Журнал «Судебная практика в Западной Сибири» № 4 (20) 2014 г.

Официальное издание Арбитражного суда Западно-Сибирского округа

№ 4 (20) 2014 г. № 4 (20) 2014 г. Журнал выходит 4 раза в год

Галина Стрелкова председатель шестого судебного состава Арбитражного суда Омской области

«Я сторонница строгих юридических предписаний, которые вели бы к однозначному разрешению споров в судах» Тема номера: Споры, вытекающие из банковской деятельности Доклады участников первых Сибирских правовых чтений «Специализация судов и судей: мировая практика и российский опыт»

4

Реклама

Журнал «Судебная практика в Западной Сибири» зарегистрирован в Федеральной службе по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия 3 сентября 2010 г. Регистрационный номер ПИ № ФС77-41840 Журнал «Судебная практика в Западной Сибири» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук. Учредители:

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“»

№ 4 (20) 2014 г. Журнал выходит 4 раза в год Редакционный совет Иванов В.А. — председатель Арбитражного суда Западно-Сибирского округа Алексеева Н.А. — заместитель председателя Арбитражного суда Западно-Сибирского округа Триль А.В. — заместитель председателя Арбитражного суда Западно-Сибирского округа Финько О.И. — заместитель председателя Арбитражного суда Западно-Сибирского округа Белоусов А.В. — главный редактор журнала «Вестник Арбитражного суда Московского округа»

Адрес издательства: 129226, г. Москва, ул. Вильгельма Пика, 3, стр. 2 Тел. (495) 927-01-62 E-mail: post@igzakon.ru

Ярков В.В. — заведующий кафедрой гражданского процесса УрГЮА, профессор, д.ю.н.

Директор издательства: А.В. Белоусов

Кребель В.О. — председатель Седьмого арбитражного апелляционного суда

И.о. главного редактора: К.Л. Манаенков

Литвинцева Л.Р. — председатель Восьмого арбитражного апелляционного суда

Выпускающий редактор: О.М. Васнёва

Козлова Е.П. — председатель Арбитражного суда Новосибирской области

Корректор: Я.А. Веретнова

Редакционная коллегия

Луконкина В.И. — председатель Арбитражного суда Томской области Огай В.М. — председатель Арбитражного суда Алтайского края

Верстка: Deign-ER

Слесарев А.А. — председатель Арбитражного суда ЯНАО Стоякин Г.Н. — председатель Арбитражного суда ХМАО — Югры

Подписано в печать 17.12.2014 Формат 60х84 1/8. Объем 118 с. Тираж 1000 экз. Отпечатано в ИГ «Сам Полиграфист» Москва, Протопоповский пер., д. 6 Заказ № 50592

Суворов В.М. — председатель Арбитражного суда Кемеровской области Тевс В.Г. — председатель Арбитражного суда Тюменской области Шермер В.О. — председатель Арбитражного суда Республики Алтай Манаенков К.Л. — и.о. главного редактора журнала «Судебная практика в Западной Сибири» Цыпушева А.С. — начальник отдела анализа и обобщения судебной практики Арбитражного суда Западно-Сибирского округа

Подписку на журнал «Судебная практика в Западной Сибири» можно оформить, позвонив по телефону редакции +7 (495) 927-01-62 или заполнив анкету подписчика на сайте:

http://www.igzakon.ru

СОДЕРЖАНИЕ ОФИЦИАЛЬНЫЙ РАЗДЕЛ 4

Совещание по вопросам применения норм права, возникающим в судебной практике судов, входящих в Западно-Сибирский судебный округ

5

Первые Сибирские правовые чтения «Специализация судов и судей: мировая практика и российский опыт», посвященные 150-летию Судебной реформы 1864 г.

8

О назначении судей арбитражных судов Западно-Сибирского округа

ДОКЛАДЫ УЧАСТНИКОВ ПЕРВЫХ СИБИРСКИХ ПРАВОВЫХ ЧТЕНИЙ «СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ» 11

М.И. Клеандров Актуальные проблемы совершенствования механизма судебной власти в Российской Федерации

17

В.А. Иванов Взаимодействие судов общей юрисдикции и арбитражных судов в период реформирования судебной системы Российской Федерации

21

В.Р. Антропов Судебная реформа 1864 г. и ее влияние на самостоятельность и гуманизацию судебной власти

25

Т.И. Отческая Конституционные гарантии защиты прав хозяйствующих субъектов в сфере экономики в судах Российской Федерации

28

В.Н. Гудым Перспективы развития специализации судей в современной российской судебной системе

32

М.С. Матейкович О специализации и универсализации судей федеральных судов общей юрисдикции

35

Р.В. Антропов Особенности вхождения в должность судьи в Германии: теория и практика специализированной подготовки юридических кадров

40

В.Н. Побединский Проблемы судебно-судейской специализации в России: теория и практика

ИНТЕРЕСНОЕ ДЕЛО. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ 43

Дело № А45-22196/2013

ТЕМА НОМЕРА 50

А.В. Евдокимов Гарантия как независимый способ обеспечения исполнения обязательств

66

М.Ю. Иванов Банковская тайна: коллизии правового регулирования

72

В.О. Петров Судебная арбитражная практика по спорам, возникающим при осуществлении банковской деятельности

80

Ю.В. Шанаурина Договор банковского вклада (депозита): общая правовая характеристика

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА 87

В.В. Кораблин Валютное законодательство в России и странах СНГ: от монополии к регулированию (окончание)

105

С.Н. Дейниченко Проблемы квалификации обеспечительных сделок как недействительных по основаниям, предусмотренным ст. 10, 168 ГК РФ

О РАБОТЕ И О ЛИЧНОМ 111

Г.В. Стрелкова «Я сторонница строгих юридических предписаний, которые вели бы к однозначному разрешению споров в судах»

ОФИЦИАЛЬНЫЙ РАЗДЕЛ

Совещание по вопросам применения норм права, возникающим в судебной практике судов, входящих в Западно-Сибирский судебный округ 3 октября 2014 г. на базе Арбитражного суда Республики Алтай в режиме видео-конференц-связи состоялось совещание по вопросам применения норм права, возникающим в судебной практике судов, входящих в Западно-Сибирский судебный округ. Также анализировались причины отмен судебных актов судом кассационной инстанции с направлением дел на новое рассмотрение за девять месяцев 2014 г. В совещании приняли участие председатель, заместители председателя и судьи Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, председатели и судьи арбитражных судов округа, а также (в режиме видеоконференц-связи) судьи и помощники судей арбитражных судов, входящих в Западно-Сибирский округ. Участники заседания рассмотрели более двадцати проблемных вопросов, связанных с применением норм права по постановлениям Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, принятым во втором квартале 2014 г. Также обсуждались актуальные вопросы, вытекающие из применения норм административного и процессуального законодательства, норм Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», законодательства об энергоснабжении и др. В результате были выработаны единые правовые позиции и подходы к пониманию и решению спорных вопросов, возникающих в судебной практике.

Судебная практика в Западной Сибири

4

ОФИЦИАЛЬНЫЙ РАЗДЕЛ

Первые Сибирские правовые чтения «Специализация судов и судей: мировая практика и российский опыт», посвященные 150-летию Судебной реформы 1864 г.

16 октября 2014 г. в Арбитражном суде Западно-Сибирского округа состоялись первые Сибирские правовые чтения. Организаторами мероприятия наряду с Арбитражным судом Западно-Сибирского округа выступили Тюменский государственный университет, Тюменский областной суд, Russian Law Journal. Правовые чтения были посвящены юбилею Судебной реформы, а также текущему реформированию российской судебной системы, специализации судов и судей в Российской Федерации. В конференции приняли участие советник Президента РФ Вениамин Яковлев, судья КС РФ Михаил Клеандров, председатель Арбитражного суда Уральского округа Ирина Решетникова, главный федеральный инспектор по Тюменской области Андрей Руцинский, председатель Тюменского областного суда Анатолий Сушинских, ректор Тюменского государственного университета Валерий Фальков, руководитель управления Судебного департамента в Тюменской области Виктор Шульц, председатели и судьи арбитражных судов, входящих в Западно-Сибирский округ, судов общей юрисдикции г. Тюмени, а также

5

№ 4 (20) 2014

ОФИЦИАЛЬНЫЙ РАЗДЕЛ

делегация научного сообщества вузов России и зарубежья (Нидерландов, ЮАР, Бельгии, Китая, Хорватии, Италии). Участники конференции обсудили как вопросы исторического характера, так и самые актуальные на сегодняшний день. Главной темой мероприятия стала специализация судов и судей — мировая практика и российский опыт. Программа Чтений началась с доклада заслуженного юриста РФ, доктора юридических наук, профессора Вениамина Яковлева на тему «Экономическое правосудие России». По его мнению, в России необходимо развивать и совершенствовать специализированные суды — в этом залог повышения качества правосудия. Каждый должен заниматься своим делом, и заниматься хорошо, убежден советник Президента России. Тему «Актуальные проблемы совершенствования механизма судебной власти в Российской Федерации» в своем докладе развил член-корреспондент РАН, доктор юридических наук, профессор Михаил Клеандров. Председатель Арбитражного суда Западно-Сибирского округа Владислав Иванов выступил с докладом «Взаимодействие судов общей юрисдикции и арбитражных судов в период реформирования судебной системы России». По его словам, первые Сибирские правовые чтения должны стать площадкой для эффективного взаимодействия науки и практики. Исторический экскурс «Судебная реформа 1864 года и ее влияние на самостоятельность и гуманизацию судебной власти» представил заместитель председателя Тюменского областного суда Вячеслав Антропов. Активное участие в мероприятии приняли ученые зарубежных университетов Элизабетта Сильвестри (профессор университета Павии, Италия), Ремко ван Ре (профессор Маастрихтского университета, Нидерланды), Алэн Ужелач

Судебная практика в Западной Сибири

6

ОФИЦИАЛЬНЫЙ РАЗДЕЛ

(профессор университета Загреба, Хорватия), Стефан Вот (профессор университета Гента, Бельгия), Юлин Фу (профессор Пекинского университета, Китай), Даниэль ван Логгеренберг (профессор университета Претории, ЮАР), которые выступили с докладами о зарубежных моделях специализации судов и судей. Всего в рамках первых Сибирских правовых чтений заслушано более 20 докладов. Мероприятие сформировало дискуссионную площадку для обсуждения современных проблем и тенденций развития права, обмена опытом, установления широких связей с учеными и практиками как России, так и иностранных государств.

7

№ 4 (20) 2014

ОФИЦИАЛЬНЫЙ РАЗДЕЛ

О назначении судей арбитражных судов Западно-Сибирского округа

Указом Президента Российской Федерации от 25.10.2014 № 681 «О назначении судей федеральных судов, о представителях Президента Российской Федерации в квалификационных коллегиях судей субъектов Российской Федерации» назначены:

заместителем председателя Арбитражного суда Алтайского края Александр Юрьевич КАЙГОРОДОВ

заместителем председателя Арбитражного суда Томской области Наталья Юрьевна ЕРЕМИНА

заместителем председателя Арбитражного суда Новосибирской области Наталья Александровна ПАВЛЮЧИК

Судебная практика в Западной Сибири

8

ОФИЦИАЛЬНЫЙ РАЗДЕЛ

cудьями Арбитражного суда Западно-Сибирского округа:

Наталья Александровна АНИКИНА

Сергей Александрович МЕЛЬНИК

Марина Ансаровна СЕВАСТЬЯНОВА

cудьей Арбитражного суда Алтайского края Елена Игоревна ФОМЕНКО

cудьей Арбитражного суда Кемеровской области Герман Михайлович ШИКИН

cудьей Арбитражного суда Новосибирской области Ольга Константиновна ПЕРМИНОВА

9

№ 4 (20) 2014

ОФИЦИАЛЬНЫЙ РАЗДЕЛ

cудьей Арбитражного суда Томской области Дмитрий Александрович ГРЕБЕННИКОВ

cудьями Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры:

Анатолий Николаевич ЗАБОЛОТИН

Судебная практика в Западной Сибири

Евгения Владимировна ИНКИНА

10

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ! МЫ ПУБЛИКУЕМ ИЗБРАННЫЕ ДОКЛАДЫ УЧАСТНИКОВ ПЕРВЫХ СИБИРСКИХ ПРАВОВЫХ ЧТЕНИЙ «СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ», ПОСВЯЩЕННЫХ 150ЛЕТИЮ СУДЕБНОЙ РЕФОРМЫ 1864 Г., КОТОРЫЕ ПРОШЛИ 16 ОКТЯБРЯ 2014 Г. В АРБИТРАЖНОМ СУДЕ ЗАПАДНОСИБИРСКОГО ОКРУГА.

Актуальные проблемы совершенствования механизма судебной власти в Российской Федерации

М.И. Клеандров, судья Конституционного Суда РФ, член-корреспондент РАН

Любые юбилейные научные форумы дают благодатную возможность поговорить о проблемах сегодняшнего дня, в данном случае — с учетом Судебной реформы 1864 г. А заяв ленная тема Правовых чтений — специализация судов и судей — позволяет обсудить проблемы сегодняшнего российского специализированного правосудия — опять же не забывая о знаменитой Реформе. Я полагаю, что организационно-правовой механизм правосудия имеет три составляющих: судоустройственную, судопроизводственную и определяющую статус лиц, непосредственно осуществляющих судебную власть. Главным достоинством Судебной реформы 1864 г. было радикальное преобразование всех трех составляющих; кроме того, были созданы качественно новые институты — суд присяжных, мировая юстиция и др.

Что такое специализация суда, специализированное правосудие? Принято считать, и я с этим полностью согласен, что классическая судебная специализация — отраслевая и охватывает все три названных составляющих. При таком подходе у нас есть два классических специализированных правосудия — конституционное и экономическое, и то обстоятельство (касающееся судоустройственной составляющей), что суды, осуществляющие конституционное правосудие, системы не составляют, как и то, что арбитражная судебная система теперь не самостоятельна, а автономна, — роли в принципе не играет. В других государствах в судах есть своя специализация, также преимущественно отраслевая. В ФРГ, например, пять самостоятельных судебных систем, и каждая осуществляет специализированное правосудие, впрочем, не всегда охватывающее все три составляющих.

11

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

Но там же, за рубежом, есть и иная, не отраслевая судебная специализация. В Исландии, например, есть судебный орган, призванный рассматривать уголовные дела в отношении только высших руководителей страны. Правовой основой его служат Конституция 1944 г. и специальный закон 1963 г., но единственный раз этот суд заработал в связи с экономическим кризисом 2008 г. и рассмотрел в 2011 г. одно дело по обвинению одного лица — премьер-министра. Этот уж точно не суд общей юрисдикции, он, скорее, персонифицированный, но его можно отнести и к специализированным, точнее, чрезвычайно узко специализированным. Здесь отдельной судопроизводственной составляющей нет, а значит, это не классическая, не полная судебная специализация. У нас в системе судов общей юрисдикции есть еще одна, помимо арбитражной, автономная судебная система — суды по делам военнослужащих, по числу судебных органов, кстати, вполне сопоставимая с арбитражной. Она специализированная? Еще в меньшей мере — только в судоустройственной составляющей. Но ее юрисдикция также специальная — это военнослужащие. Да и судоустройственная составляющая специализированного правосудия не обязательно должна иметь форму автономной судебной системы и даже отдельных судов — специализация может, по всей видимости, обеспечиваться судебными коллегиями и судебными составами. Тогда можно говорить о специализированном правосудии: административном, по избирательным делам, по социальным и трудовым, в том числе коллективным трудовым спорам, ювенальном и т.д. Важно, что такая специализированная юрисдикция должна охватывать четко определенную страту. Все ли у нас в стране сегодня благополучно со специализированным правосудием и вообще с механизмом судебной власти? Является ли наш суд сегодня судом скорым, правым, милостивым и равным для всех подданных, как написал в своей резолюции на Судебных уложениях в 1864 г. император Александр II? Очень непростой вопрос. Если спросить любого судью, и меня в том числе: «Твои судебные решения справедливы?», то каждый, может быть, за редчайшим исключением, уверенно ответит: «Да». Но тут встает чисто библейская дилемма: человек для субботы или суббота для человека? Суд для общества или общество для суда? Если все-таки суд для общества, для человека, то и оценку механизму судебной власти должно давать общество. А эта оценка не очень благостная, хотя, конечно, наша судебная власть не столь ущербна, как это пытаются представить адепты несостоятельности российского государства, очевидно, получая за такую оценку зарубежные гранты. Ну так и наш судейский 35-тысячный корпус — люди высокоинтеллектуальные, в том числе в научном плане, — отчетливо осознает, что назрела необходимость серьезных преобразований механизма судебной власти. Выразилось это, как известно, в постановлении VIII Всероссийского съезда судей от 19.12.2012 «О состоянии судебной системы Российской Федерации и основных направлениях ее развития», где в преамбуле, в частности, сказано: «Все более настоятельной потребностью становится необходимость разработки Судебная практика в Западной Сибири

12

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

государственного проекта стратегических преобразований организационноправового механизма отечественного правосудия, конечной целью которых стало бы построение справедливого суда, отвечающего чаяниям российского общества». Для того чтобы лечить любую болезнь, нужно, как известно, предварительно поставить точный диагноз. И для стратегических преобразований в механизме отечественного правосудия необходимо выявить существенные, системные пробельные недостатки. И они выявляются, в том числе в научной литературе, причем становится очевидно, что некоторые из них достигают уровня нарушения положений Конституции РФ. Один такой недостаток — крупный, пробельного характера, который можно устранить в контексте специализированного, но не отраслевого правосудия, — я хочу сегодня обозначить. Часть 1 ст. 46 Конституции РФ гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод. Каждому! Но есть обширная страта российских граждан, для которых судебная защита их нарушенных прав, прежде всего экономического характера, не доступна совсем или весьма труднодоступна. О ком речь? Полтора года назад Ольга Голодец, вице-премьер Правительства РФ, на страницах «Российской газеты» сказала, что из 86 млн трудоспособных россиян работают легально лишь 48 млн, т.е. почти каждый второй не платит налоги. Если из не платящих налоги вычесть военнослужащих, студентов, домохозяек и опустившихся личностей, то все равно остается не менее 30 млн трудоспособных россиян, которые так или иначе задействованы в сфере теневой (серой, альтернативной, параллельной, нелегальной и т.п.) экономики. Там они выполняют работы, оказывают услуги, изготавливают продукцию. Какова правовая природа этой их деятельности? Если исходить из определения предпринимательской деятельности, закрепленного в ст. 2 ГК, то деятельность может считаться таковой, лишь если ее осуществляют специальные субъекты — зарегистрированные лица. Наши же 30 млн налогов не платят, следовательно, не зарегистрированы, а поэтому защита прав в арбитражном суде для них недоступна. С экономической же точки зрения разницы нет, выполняет одни и те же работы, оказывает услуги зарегистрированный или незарегистрированный работник. Но парадом тут командует юридическая точка зрения. Кстати, поставленная президентом России в известном майском Указе задача — создать 25 млн высококвалифицированных рабочих мест — может быть решена лишь за счет этих незарегистрированных работников: другого людского резерва у нас нет. Академические же экономика и социология по косвенным признакам подсчитали, что теневая экономика у нас выдает в ВВП от 10 до 14 трлн руб. товаров, услуг, работ. Правовая природа этих 30 млн незарегистрированных участников экономической деятельности коренится в 1980-х, в формате ИТД — «индивидуальная трудовая деятельность». Тогда вышли из тени городские цеховики, 13

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

но с развалом колхозов и совхозов львиную долю незарегистрированных трудящихся стали составлять селяне. И с точки зрения специализированного правосудия их можно выделить в отдельную страту по меньшей мере по двум признакам — по более низкому, чем у горожан, уровню правосознания и по намного меньшим возможностям обратиться при необходимости за профессиональной юридической помощью. Можно сделать осторожный вывод: для них — прежде всего для селян и жителей малых городов, занимающихся незарегистрированной экономической деятельностью, необходимо свое, специализированное правосудие. Но для этого нужно не создавать специальный организационно-правовой механизм сызнова, а радикально модернизировать мировую юстицию. В своем ежегодном послании 12 декабря прошлого года В.В. Путин сказал, что местная власть должна быть устроена так, чтобы любой гражданин, образно говоря, мог дотянуться до нее рукой. Является ли мировая юстиция самостоятельной ветвью местной власти? Если — с оговорками — да, то местная судебная власть, т.е. мировая юстиция, должна быть такой, чтобы до нее могли дотянуться и незарегистрированные трудящиеся, прежде всего селяне и жители малых городов. И она должна быть отделена от федеральной судебной власти, поскольку местное самоуправление в пределах своих полномочий самостоятельно, а его органы не входят в систему органов государственной власти. И такое отделение мировой юстиции от федеральной должно быть полным — организационным, кадровым, институциональным, инстанционным, финансовым, материально-ресурсным и т.д. Мировая юстиция не должна организационно или как-либо иначе зависеть от власти субъектов РФ и от местной власти. Вчерне ее модернизированную модель можно представить в следующем виде. Нижнее, базовое звено, оно же — первая инстанция: мировой судья на своем судебном участке, со своим аппаратом, избранный населением своего участка — ибо легислатура избранного всегда на порядок крепче легислатуры назначенного. Для мирового судьи фундаментальным будет понимание: миром избран, миру служу. Но избрание мирового судьи должно производиться по особым избирательным технологиям без участия самих кандидатов, а также партий, местных и региональных властей. Избирательная компания и сами выборы на конкурсной основе должны быть организованы непосредственно ЦИК. Материально-ресурсное, финансовое, информационное и иное обеспечение будет осуществлять исключительно Судебный департамент при Верховном Суде РФ через свое специальное, для этого созданное управление, минуя региональное звено. Юрисдикцией мирового судьи будут охвачены, как и сейчас, отдельные категории уголовных, гражданских и административных дел плюс мелкие экономические споры, к примеру, те, что сейчас арбитражный суд субъекта РФ разрешает в упрощенном порядке, плюс экономические споры названной страты. Возможный рост и без того высокой судебной нагрузки мирового судьи можно будет нивелировать передачей части его дел в федеральную юстицию, в ее районное звено, а также увеличением числа мироСудебная практика в Западной Сибири

14

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

вых судей и количества судебных участков, что, кстати, и так систематически происходит. Например, федеральным законом двухнедельной давности, от 04.10.2014, число мировых судей и количество судебных участков в Тюменской области увеличилось с 64 до 67. Судопроизводственная составляющая мировой юстиции также должна быть радикально преобразована. Главной целью правосудной деятельности мирового судьи должно стать приведение участников любого процесса к миру, может быть, даже на стадии исполнения судебного акта. Это исключительно важно, ибо жители участка мирового судьи в сельской местности и малых городах — это территориальный коллектив, где все друг друга хорошо знают, а многие связаны родственными узами. Психологии и психиатрии хорошо известно, что если человек своевременно не разрешил конфликт в устраивающей его форме, у него начинает развиваться фобия мести. Это значит, что примирение мировым судьей конфликтующих участников важно прежде всего для всего социума на его участке, поэтому мировой судья должен быть процедурными формальностями ограничен по минимуму. Еще проф. И.Я. Фойницкий отмечал, что в лице мировых судей Судебные уставы 1864 г. желали дать местному населению не сколько юристов-специалистов, сколько лиц, к которым оно могло бы обращаться как к авторитетным посредникам в своих мелких спорах. Следовательно, сегодня в процессуальных нормах для мирового судьи должен быть максимум диспозитивности, минимум императивности, т.е. во всех процессуальных кодексах должны быть специальные для мировой юстиции включения: эти конкретные нормы, разделы, институты мировой судья может не применять вообще, эти — применять в такой-то редакции и пр. Вторым звеном и апелляционной инстанцией по делам мировых судей должна стать апелляционная палата мировой юстиции, например, Сладковского района Тюменской области. Такая форма апелляции — это опять же возврат к истокам: в книге «Общее учреждение судебных установлений» — базовой среди документов Судебной реформы 1864 г., закреплялось, что жалобы на решения мировых судей рассматривают собираемые в назначенные сроки съезды мировых судей. Нашу же апелляционную палату будут составлять все мировые судьи района, а если их меньше пяти, то нужно будет создавать межрайонную палату. Весь штат палаты будет состоять из одного технического работника, который все поступившие в течение недели жалобы будет регистрировать. Раз в неделю их будет рассматривать отобранная специальной компьютерной программой тройка мировых судей. Сама же апелляционная палата станет также серьезным органом судейского самоуправления, решающим в том числе и организационные вопросы — об отпусках мировых судей, повышении их квалификации, может быть, о присвоении квалификационных классов и др. Третьим звеном мировой юстиции, а также кассационной инстанцией будет кассационная палата мировой юстиции субъекта РФ, которую составят все мировые судьи субъекта. Но поскольку кассация здесь будет работать в основном по праву, а не по факту, в состав троек специальная компьютерная программа будет отбирать мировых судей с более высокой квалификацией — с большим судейским стажем, имеющих ученые степени и пр. Кассационная палата мировой юстиции также будет еще более значимым органом судейско15

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

го самоуправления, а ее представители войдут в состав всех органов судейского сообщества данного субъекта РФ. А на федеральном уровне координирующую, организационную и иные функции для мировой юстиции будет выполнять специальная секция мировых судей Совета судей РФ. Единство же судебной практики мировой юстиции в масштабе всей страны уверенно обеспечит новый Верховный Суд РФ. Вот какие есть контурные наброски к созданию механизма еще одного неотраслевого специализированного правосудия. Могут быть и иные предложения, в том числе прямо противоположные, например — о полной ликвидации судов субъектов РФ, т.е. о ликвидации и мировой юстиции, и конституционных уставных судов. И эти идеи тоже можно обсуждать. Роль юридической науки в том-то и состоит, чтобы определить, преследуют ли предлагаемые преобразования цель создания справедливого суда в интересах общества. Единственное, что неприемлемо, — это когда любые научно проработанные предложения влет отвергаются, в том числе власть имущими, по единственному основанию «это нам не надо, без этого сто лет жили, дай бог, еще немного проживем». Впрочем, это уже не наука.

Судебная практика в Западной Сибири

16

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

Взаимодействие судов общей юрисдикции и арбитражных судов в период реформирования судебной системы Российской Федерации

В.А. Иванов, председатель Арбитражного суда Западно-Сибирского округа

Более 150 лет назад император Александр II начал первые в истории России системные и целостные модернизационные реформы государственной и общественной жизни. Эти реформы вызревали и готовились несколько десятилетий в сложной борьбе очень разных социальных и политических сил. Начались они в тот момент, когда были осознаны почти всем обществом как насущная и неотложная необходимость. Эти реформы при всех их трудностях фундаментальным образом изменили социальное, государственное, политическое, экономическое, военное лицо России. Мы до сих пор в значительной мере пользуемся плодами этих реформ во всех сферах нашей жизни. В том числе в сфере правовой и судебной системы.

Начиная с 90-х гг. прошлого века в соответствии с конституционно провозглашенной концепцией разделения властей совершенно особый статус и особую роль приобретает самостоятельная и независимая судебная власть. Полномочия каждой из ветвей власти (законодательной, исполнительной, судебной) реализуются в правовых формах, но только судебная деятельность по осуществлению правосудия облечена в особую процессуальную форму, поскольку суд призван не только разрешать общественные конфликты, но и активно участвовать в системе «сдержек и противовесов», осуществлять судебный контроль деятельности других ветвей власти. В настоящее время судебная власть находится на новом этапе своего развития: создана единая высшая судебная инстанция. Сегодня необходимо прежде всего определить внутреннюю структуру объединенного суда, механизм его работы, разграничить полномочия в рамках судебной системы. Кроме того, необходим анализ современной практики судопроизводства для выявления различных подходов при разрешении споров той или иной категории и обеспечения единообразия судебной практики. Все суды, входящие в единую судебную систему, различаются между собой компетенцией или объемом полномочий на рассмотрение индивидуально определенных дел. Деятельность существующей многоступенчатой системы судов направлена в первую очередь на достижение определенной социальной цели — на поддержание правового порядка.

17

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

Одной из важнейших гарантий правового порядка в стране является, конечно же, высокая эффективность деятельности судебной системы, достичь которой можно только путем принятия качественных, т.е. законных и обоснованных судебных актов, направленных на восстановление нарушенных или оспариваемых прав и интересов. Для достижения этой цели все звенья обновленной судебной системы должны взаимодействовать между собой как единый механизм для обеспечения единообразия судебной деятельности. Основной проблемой судебной системы на сегодняшнем этапе ее развития является отсутствие единообразия в судебной практике судов общей юрисдикции и арбитражных судов при решении конкретных категорий дел. Учитывая переходный период в работе единого Верховного Суда РФ, полагаю, что нижестоящим судам общей юрисдикции и арбитражным судам сегодня следует усилить работу по созданию новых форм и методов взаимодействия судов для обеспечения единообразия судебной практики. Главным средством обеспечения единства судебной практики в настоящее время могут стать правовые позиции Президиума, а также разъяснения Пленума ВС РФ, которые будут выработаны с учетом судебной практики судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Вместе с тем полагаю, что на уровне нижестоящих судов также должна вестись определенная работа по взаимодействию судов общей юрисдикции и арбитражных судов, целью которой является достижение единства судебной практики. Хотелось бы остановиться на самых эффективных методах такой работы, которые мы практикуем на базе Арбитражного суда Западно-Сибирского округа.

1. Проведение заседаний научно-консультативного совета с участием представителей ВС РФ, судей судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также научного сообщества. На рассмотрение НКС выносятся спорные вопросы судебной практики для подготовки научно обоснованных рекомендаций по их разрешению. В нашем суде в процессе подготовки заседания НКС создается рабочая группа, состоящая из судей специализированных судебных составов и работников отдела анализа и обобщения судебной практики, которая проводит анализ судебной практики по спорным вопросам, поступившим от судов первой и апелляционной инстанций, готовит проекты ответов на эти вопросы с учетом различных подходов к их разрешению, а по итогам обсуждения на заседании дорабатывает текст рекомендаций для направления их в вышестоящую инстанцию. Такая форма работы позволяет не только выявить спорные вопросы судебной практики, но и дает возможность изучить мнения судей всех уровней судов общей юрисдикции и арбитражных судов для их разрешения. Судебная практика в Западной Сибири

18

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

2. Немаловажной и полезной для формирования единообразной судебной практики является работа по ее обобщению и анализу. В нашем суде она ведется в двух направлениях: 1) судебным составом, к специализации которого относятся спорные вопросы, совместно с отделом анализа и обобщения судебной практики организуется работа по подготовке аналитической справки по вопросам судебной практики, для чего анализируется не только постановления окружного суда об отмене судебных актов судов первой и апелляционной инстанции, но и запрашивается информация о спорных вопросах в определенной сфере в судах округа; подготовленная аналитическая справка рассматривается на заседании президиума кассационного суда, по итогам ее обсуждения справка, содержащая одобренный президиумом правовой подход, направляется в суды округа; 2) президиум суда округа также обсуждает обобщения судебной практики, подготовленные судами первой и апелляционной инстанции. Полагаем, что сохранение этих форм работы позволит выявлять и анализировать те спорные правовые ситуации, при разрешении которых суды общей юрисдикции и арбитражные суды по-разному решают вопрос о применении норм материального и процессуального права, а правовая позиция ВС РФ еще не сформулирована.

3. С точки зрения выработки единообразных подходов к применению правовых норм эффективно проведение судами ежеквартальных совещаний посредством видео-конференц-связи. На них могут обсуждаться спорные вопросы применения норм права на примере судебных актов, принятых судами в течение квартала. В нашем суде по результатам такого обсуждения формулируются ответы на поставленные вопросы и направляются во все суды округа.

4. Ответы на вопросы, требующие оперативного реагирования, в суде округа готовятся в обычном порядке профильными судебными составами совместно с отделом анализа и обобщения судебной практики и направляются не только в суд, задавший вопрос, но и в иные суды округа. При необходимости такие вопросы выносятся на обсуждение президиума суда округа, который вырабатывает окончательный подход к их разрешению. Помимо названных форм работы по взаимодействию с судами необходимо отметить также круглые столы, научно-практические конференции для судей и представителей научного сообщества. Проведение подобных мероприятий позволяет обсудить спорные вопросы судебной практики с участием судей, представителей ВС РФ и науки. Кроме того, эффективной формой взаимодействия между судами является работа по изданию журналов, брошюр и т.д. В Арбитражном суде Западно19

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

Сибирского округа издается журнал «Судебная практика в Западной Сибири», при подготовке которого используются как аналитические материалы, подготовленные ними, так и материалы, представляемые арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, а также судами общей юрисдикции по определенной тематике очередного номера. Статистическая отчетность о работе судов, ежеквартальная информация судов о так называемых серийных делах, о делах, по которым изменилась судебная практика, о делах, отмененных по безусловным основаниям, также положительно влияют на повышение уровня взаимодействия между судами. Отдельно хотелось бы остановиться на такой форме взаимодействия, как организация стажировок судей нижестоящих судов в судах кассационной инстанций. Такая форма взаимодействия позволяет судьям, прибывшим на стажировку, не просто знакомиться с работой кассации, но и получить ответы на вопросы, возникающие в их практике, выяснить подходы, которых придерживается кассационная инстанция по конкретному вопросу. Это полезно и для судей окружного суда, поскольку позволяет поддерживать обратную связь, узнавать о вопросах, возникающих по делам, которые еще не были предметом кассационного обжалования, но существуют в судебной практике нижестоящих судов. В Арбитражном суде Западно-Сибирского округа приехавшие на стажировку судьи посещают судебные заседания, изучают и анализируют споры, рассматриваемые в судебных заседаниях, участвуют в обсуждении спорных вопросов судебной практики в профильных судебных составах. Кроме того, они посещают все структурные подразделения суда округа, где имеют возможность задать все интересующие их вопросы. Данные формы взаимодействия успешно применяются в практике судов Западно-Сибирского судебного округа, что, безусловно, способствует повышению качества судебных актов как арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, так и суда округа. В связи с этим считаю целесообразным внедрение подобных форм взаимодействия в совместную работу судов общей юрисдикции и арбитражных судов, что позволит обеспечить единообразие судебной практики по той или иной категории дел в судебной системе в целом.

Судебная практика в Западной Сибири

20

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

Судебная реформа 1864 г. и ее влияние на самостоятельность и гуманизацию судебной власти

В.Р. Антропов, заместитель председателя Тюменского областного суда

Предреформенная судебная система XIX в. определялась «Учреждением о губерниях» 1775 г. Особенность ее заключалась в существовании трех судебных уровней: уездного, губернского и общегосударственного, а основными принципами являлись широкая выборность, коллегиальность, сочетание разных сословных судебных учреждений на первом уровне, смешанных коллегий с представительством разных сословий на среднем уровне и правительственных учреждений на верхнем. По существу судебная система была сословной.

Для дворян в каждом уезде создавался уездный суд, члены которого (уездный судья и два заседателя) избирались дворянством на три года. Апелляционной инстанцией для уездных судов был верхний земский суд, состоявший из двух департаментов — по уголовным и гражданским делам. Верхний земский суд создавался один на губернию. Ему принадлежало право ревизии и контроля за деятельностью уездных судов, и состоял он из назначенных императором председателя и вице-председателя и избранных на три года дворянством десяти заседателей. Для горожан низшей судебной инстанцией были городские магистраты, члены которых избирались на три года. Апелляционной инстанцией для них были губернские магистраты, состоявшие из двух председателей и заседателей, избираемых из состава горожан (губернского города). Государственные крестьяне судились в уездной нижней расправе, в которой уголовные и гражданские дела рассматривали назначаемые властями чиновники. Апелляционной инстанцией для нижней расправы стала верхняя расправа, дела в которую вносились под денежный залог в течение недельного срока. В губерниях действовали совестные суды, состоявшие из сословных представителей (председателя и двух заседателей): дворян — по дворянским делам, горожан — по делам горожан, крестьян — по крестьянским делам. Апелляционный и ревизионной инстанцией в губернии были судебные палаты (по гражданским и уголовным делам). В их компетенцию входил пересмотр дел, рассмотренных в верхнем земском суде, губернском магистрате или верхней расправе.

21

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

Сенат оставался высшим судебным органом для судов всей системы. Судебная реформа 1775 г. сделала первую попытку отделить суд от администрации. К сожалению, попытка не удалась: губернаторы имели право приостанавливать исполнение приговоров, некоторые приговоры (к смертной казни и лишению чести) утверждались губернатором. Председатели всех судов назначались правительством, а представители сословий могли избирать только заседателей. Целый ряд дел рассматривался городскими полицейскими органами. Продолжала существовать и действовать вотчинная юстиция. В суде властно и нераздельно господствовала теория формальных доказательств. Государство развивалось, возникла необходимость в преобразовании суда, который не удовлетворял потребностям общественной жизни. Этот старый суд описывали слова поэта и публициста середины XIX в. А.С. Хомякова о том, что жизнь страны «в судах черна неправдой черной». Старый суд существовал для немногих и судил лишь за немногое. Огромная часть населения страны была неподсудна общему разбирательству, претензии и проступки ее подлежали рассмотрению специальных сословных и ведомственных судов с неясными границами подсудности. Общие суды находились в сильной зависимости от административной власти, вмешательство которой не сопровождалось ни нравственной, ни служебной ответственностью. Негодность старых судебных порядков отмечалась многими. Знаменитые русские писатели оставили незабываемые образы суда и типичных судей дореформенного времени. Н.В. Гоголь, И.С. Аксаков, М.Е. Салтыков-Щедрин и И.Ф. Горбунов нарисовали картины отправления правосудия, правдивость которых подтверждается серьезными исследователями и очевидцами судебной реформы. Принято считать, что первый луч судебного преобразования — отметка императора Николая I на пояснительной записке (мемории) Государственного совета по делу Ивана Баташева от 16 ноября 1848 г. о непомерной медлительности производства, «ясно выставляющей все неудобства и недостатки нашего судопроизводства». Эти слова положили начало судебной реформе в России и упоминаются во введении к Уставу гражданского судопроизводства. В 1840-х гг. юристом графом Д.Н. Блудовым были истребованы от членов судебного ведомства замечания «о доказанных практикою недостатках судебного законодательства» и на основании полученных сведений составлено «предположение» о некоторых необходимых его улучшениях. В начале царствования Александра II работы по судебной реформе оживились, и стали появляться решительные высказывания в пользу необходимости не частичных улучшений, а коренных изменений судопроизводства. Судебная практика в Западной Сибири

22

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

В конце 1850-х гг. Д.Н. Блудовым были составлены подготовительные проекты будущих уставов «сообразно требованиям непреложных начал юридической науки», направленные затем для обсуждения практикам. Анализ поступивших «из разных концов России» замечаний к проектам и рекомендаций по разработке «главных основных начал» реформы был поручен Государственной канцелярии вместе с прикомандированными к ней юристами — видными представителями правовой науки, в числе которых были Н.А. Буцковский, Н.И. Стояновский, Д.А. Ровинский и др. Участие выдающихся юристов обеспечило реформе прочный научный фундамент, и, как было вполне справедливо отмечено в первой части Уставов, принятые в ходе судебной реформы «новые законы истекают не от произвола, а от начал истины и справедливости, в той степени, в какой они выработаны наукою и опытом». Что касается зарубежного опыта и достижений, то они переносились на российскую почву не механически, а творчески и критически, с учетом всех особенностей отечественной действительности. Александр II в своем знаменитом Указе Правительствующему Сенату от 20 ноября 1864 г. кратко, но в сильных выражениях охарактеризовал сущность Уставов: «Рассмотрев сии проекты, Мы находим, что они вполне соответствуют желанию Нашему водворить в России суд скорый, правый, милостивый, равный для всех подданных Наших, возвысить судебную власть, дать ей надлежащую самостоятельность и вообще утвердить в народе то уважение к закону, без коего невозможно общественное благосостояние и которое должно быть постоянным руководителем всех и каждого от высшего до низшего». С введением Судебных уставов в 1864 г. началась усиленная подготовка к судебной реформе. Спустя полтора года открылись новые судебные установления в Петербурге и Москве, затем суды начали постепенно обновляться по всей России. Впервые в российском правосудии в Уставах был решен вопрос о введении состязательного процесса. «Начало судебного состязания сторон, — сказано во второй части Уставов, — не исключает самодеятельности суда в уголовном судопроизводстве и не обязывает его решать дела только по тем данным, которые предъявлены сторонами, но требует единственно того, чтобы по всем сведениям, относящимся к делу, сторонам предоставлена была возможность судебного состязания». Помимо принципа состязательности был отражен и ряд иных принципов судоустройства и судопроизводства: отделение суда от администрации, создание суда присяжных, учреждение адвокатуры, провозглашение гласности, устности процесса, свободная оценка доказательств, выборность мировых судей. Реформой были созданы две системы судов — мировые и общие. Мировые рассматривали мелкие уголовные и гражданские дела и создавались в городах и уездах. Как правило, каждый уезд составлял мировой округ (всего было создано 108 округов), разделявшийся на мировые участки. Участковые 23

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

мировые судьи осуществляли правосудие единолично, выбирались (участковые и почетные) уездными земскими собраниями (в столицах — городскими думами) и утверждались в должности Первым департаментом Сената. В прибалтийских губерниях, на Северном Кавказе и в Закавказье мировые судьи не избирались, а назначались министром юстиции; в Польше в сельской местности мировых судов не было вообще, в городах мировые судьи назначались правительством. Апелляционной инстанцией для участковых судей был съезд мировых судей, состоявший из всех мировых судей (в том числе и почетных) округа. Надзор за органами мировой юстиции осуществляли министр юстиции, судебные палаты и кассационный департамент Сената. Правосудие стало более доступным. Примечательны в этом отношении положения главы 3 Устава гражданского судопроизводства. В ст. 51 и 52 было определено, что исковая просьба, приносимая мировому судье, может быть письменной и словесной. Словесная просьба, по записи ее мировым судьей в книгу, прочитывается истцу и подписывается им, если он грамотный. Гражданское судопроизводство у мирового судьи было освобождено от употребления гербовой бумаги, для исковой просьбы, приносимой мировому судье, не было установлено никакой особой формы, а указано лишь на предметы, о которых в ней должно быть сказано и было дозволено излагать ее на простой бумаге и даже словесно. Это ли не доступ к правосудию? Даже неграмотный человек не был лишен права быть услышанным мировым судьей. Читая Уставы, невольно обращаешь внимание на то, каким образом осуществлялась подготовка дела к судебному разбирательству. В ст. 58–60 Уставов четко определено, что по исковой просьбе мировой судья производит вызов ответчика в суд, объявляя как ему, так и истцу о сроке на явку. Срок на явку ответчика полагается со времени вручения повестки не менее одного дня на каждые 15 верст расстояния от места его жительства от мирового судьи. В случае личной явки обеих спорящих сторон к мировому судье он может немедленно приступить к рассмотрению их спора, не откладывая разбирательство дел, назначенных на тот же день к слушанию. В начале 90-х гг. прошлого столетия, когда в нашем государстве вновь заговорили о судебной реформе, основные принципы ее остались теми же, что и принципы реформы XIX в. Взять, к примеру, мировую юстицию: она и сегодня выполняет те же основные задачи: приближает суды к населению и обеспечивает доступ к правосудию, создает предпосылки упрощения гражданского и уголовного судопроизводства, его дальнейшей демократизации. Поэтому с уверенностью можно сказать, что Уставы Судебной реформы 1864 г. были и остаются образцом отечественного законотворчества и правовой культуры.

Судебная практика в Западной Сибири

24

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

Конституционные гарантии защиты прав хозяйствующих субъектов в сфере экономики в судах Российской Федерации Для России первоочередной задачей общественной трансформации было и остается установление конституционализма и гарантирование устойчивости конституционно-правового развития с учетом особенностей нашей страны.

Т.И. Отческая, судья Арбитражного суда ЗападноСибирского округа, доктор юридических наук, профессор

За последние годы накопилось достаточно опыта для подведения определенных итогов общественного развития Российской Федерации, и нельзя отрицать, что достигнуты определенные положительные результаты. В нашем государстве стали реальностью положения Конституции о правовом государстве, народовластии, верховенстве права, достоинстве человека, свободе, конституционной демократии, разделении властей, общественном согласии, равенстве и другие общепризнанные ценности, которые в их органическом единстве составляют основу конституционных положений.

Конституционно-правовые процессы не могут ослабить гарантий защиты прав человека, ограничить его свободы, препятствовать развитию самоуправления. Понятия «права человека», «демократия», «правовое государство» составляют органическое триединство, и его достижение — цель принятия демократической конституционной доктрины, установления в стране конституционализма. Основополагающие конституционные ценности делают конституцию любого государства живой реальностью только тогда, когда на их основе базируется также вся правовая система, правоприменительная практика, весь комплекс взаимоотношений «человек — государство», когда эти ценности для каждого конкретного человека становятся движущей силой бытия. Конституция в нашем государстве стала основой социальной действительности. И теперь главной задачей становится последовательная конституционализация общественных отношений с преодолением конфликта между Конституцией и правовой системой в целом. Я разделяю мысль Д.Л. Златопольского о том, что «Конституция именно потому, что она является основным законом, представляет собой юридическую базу для всей законодательной деятельности государства». Всеохватывающий характер нормативного воздействия Конституции на общественные отношения не присущ никакому другому нормативному правовому акту.

25

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

Принятие в России Конституции в 1993 г. в условиях перехода государства к рыночной экономике означало фактически начало нового этапа в построении экономической системы нашей страны, в защите прав и свобод субъектов предпринимательской деятельности, создании правовых основ для свободного хозяйствования. Конституцией, а также принятыми в ее развитие нормативными правовыми актами установлены базовые принципы осуществления предпринимательской деятельности на территории нашего государства, основы экономической составляющей общества, созданы условия для развития, безопасности и защиты, экономических прав субъектов предпринимательства. Совокупность этих положений создает конституционный экономический порядок, гарантирующий свободу хозяйствования и предпринимательства. Следует согласиться с мнением Г.Т. Ермошина и Е.А. Адзиновой о том, что установление принципов экономической деятельности даже на конституционном уровне было бы простой декларацией, если бы эти принципы не получили реального наполнения в законодательстве. Судебная система нашего государства сегодня едина. Высшей судебной инстанцией в Российской Федерации является Верховный Суд. Для отправления правосудия в соответствии с действующим законодательством государство должно иметь высококвалифицированный судейский корпус. По мнению Президента РФ В.В. Путина, «судебный корпус должен пополняться и обновляться высоко квалифицированными, хорошо подготовленными кадрами». В связи с этим особую актуальность приобретает профессиональная компетенция судей, поэтому вопрос о специализации в судах является крайне актуальным. Арбитражными судами наработан и активно внедряется опыт специализации судей. В Кодексе судейской этики особое место уделено компетентности судьи. Компетентность и уровень его профессиональной подготовки являются необходимыми условиями надлежащего исполнения судьей его обязанностей по осуществлению правосудия. Работа судьи как никакая другая связана с человеческими отношениями. Разбирая дело в судебном заседании, судья постоянно сталкивается со сложными переплетениями человеческих взаимоотношений, он призван воздействовать на них, решать их судьбы, должен обладать не только знанием юриспруденции, но и психологии. Вопрос о качественном судейском корпусе актуален для многих стран мира. Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев в своем выступлении на Шестом съезде судей, прошедшем в ноябре 2013 г., отметил несовершенство кадровой политики в системе правосудия и указал на то, что недостаточно высоки барьеры от проникновения в суды недостойных работы в судебной системе лиц. Деятельность судьи в значительной степени подчиняется общественным нормам и социальным ожиданиям. От человека в мантии справедливо ждут строСудебная практика в Западной Сибири

26

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

го определенного поведения — справедливости, соучастия, помощи, защиты. Судья всегда находится под пристальным вниманием, поэтому совершенно обоснованны закрепленные на законодательном уровне требования к кандидатам в судьи. Профессиональная компетентность судьи в Российской Федерации оценивается с присвоением квалификационных классов при квалификационной аттестации судей. На законодательном уровне предусмотрены требования о сдаче квалификационного экзамена и о прохождении стажировки. Заслуживает внимания позиция М.И. Клеандрова, который считает, что уровень квалификационного экзамена должен соответствовать не обычному экзамену в вузе, а как минимум кандидатскому экзамену по специальности. В Конституции РФ нашло отражение понимание социального предназначения правосудия как системы, направленной на защиту прав и сохранение правопорядка, обеспечение стабильности и прочности отношений гражданского оборота и публичных правовых отношений. Государство заинтересовано в эффективной деятельности «третьей власти». Это возможно при условии, что ее носители — судьи — будут обладать высоким уровнем профессиональной компетентности, чему способствует специализация в судах. Проводимые в настоящее время в России правовые реформы направлены прежде всего на реализацию конституционных гарантий и в качестве приоритетного направления предполагают социальную ориентацию государственной политики. Конституционный принцип социального государства предполагает также контроль за соблюдением данного принципа в рамках межгосударственного и международного сотрудничества. Соблюдение принципов международного права в сочетании с провозглашенными конституционными приоритетами является залогом успешного развития любого государства. Конституция РФ 1993 г. содержит все необходимые политико-правовые предпосылки для практического формирования законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти в качестве самостоятельных и эффективных. О констуционализме в государстве можно говорить только тогда, когда в нем наблюдается политическая стабильность, экономическое развитие, верховенство права. Наши зарубежные гости видят наличие трех этих составляющих, радуются успехам России и ее процветанию.

27

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

Перспективы развития специализации судей в современной российской судебной системе

Закон должен быть понятен каждому. Но, к сожалению, развитие общественных отношений, которые регулируются правом, привело к усложнению законодательства, что, в свою очередь, потребовало специализации юристов и судей.

В.Н. Гудым, судья Арбитражного суда ЗападноСибирского округа, кандидат юридических наук

Некоторые авторы различают специализацию в юридическом аспекте и аспекте судейского сообщества. Например, в юридическом аспекте под специализацией понимают сосредоточение деятельности на относительно узких направлениях, приобретение специальных навыков и знаний в определенной области. В судейском сообществе специализация судей означает обучение какому-либо специальному знанию, квалификацию в какой-либо определенной области права для повышения профессионального уровня1.

На мой взгляд, особого различия между этими понятиями нет, и речь идет об одном и том же явлении. Специализироваться значит приобретать какие-то специальные познания, когда речь идет о специализации юристов, — в определенной отрасли права, иногда даже подотрасли или в отношении отдельных институтов. Специализация судей подразумевает также соответствующее объединение судей. Какие факторы влияют на специализацию судей?

1. Специфичность спора, т.е. сложность и объемность законодательства, которое регулирует те или иные спорные правоотношения (причем это касается как вопросов, связанных с процедурой рассмотрения, так и сложности и объемности самого права, регулирующего спорные правоотношения (это, например, налоговое и гражданское право, обязательственное право и корпоративное, законодательство о несостоятельности (банкротстве)); 2. Количество споров (поступление в суд конкретных дел и соотношение числа споров разных категорий). Если каких-то споров достаточно много, то в установленный срок и качественно их рассмотрит более узкий специалист. Если мы посмотрим на структуру дел, рассматриваемых в арбитражных судах, то увидим, что больше половины — это дела гражданские. Вторую большую 1

См.: Ефимова Ю.В. Специализация гражданско-процессуальной деятельности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2005.

Судебная практика в Западной Сибири

28

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

группу составляют дела, вытекающие из административных правоотношений, и дела о банкротстве2. Процент иных споров незначителен. Анализ статистики свидетельствует о том, что эти показатели в разное время менялись в зависимости от изменений в законодательстве и состояния экономики, но общее соотношение относительно стабильно. Такое количественное и качественное структурирование дел позволило правильно определить специализацию судей в арбитражных судах, где образованы специализированные коллегии, рассматривающие эти споры. Внутри коллегий образованы судебные составы.

3. Наличие сроков рассмотрения дела. Законодательно установленных сроков рассмотрения дел не всегда достаточно для обработки большого объема информации, которая необходима для подготовки какого-либо сложного вопроса, что может негативно сказаться на качестве рассматриваемого судьей спора. Как известно, нельзя быть первоклассным специалистом во всех областях права.

4. Количество судей в суде. Если суд небольшой, то говорить об узкой специализации судей невозможно. Например, в Арбитражном суде Республики Алтай всего десять судей вместе с руководством суда, и создать полноценные специализированные составы непросто, поэтому образована одна коллегия с двумя судебными составами, которые рассматривают все подведомственные арбитражным судам дела.

5. Наличие разработанной правовой базы.

6. Нагрузка судьи (количество распределяемых дел в месяц, квартал, год). Приведенные примеры и анализ зарубежных правовых систем говорят о том, что специализацию в той или иной форме используют практически все правовые системы, различие лишь в организационно-правовых формах. В одних странах образованы специализированные суды, в других больший уклон сделан на внутреннюю специализацию или используются смешанные формы. Такая система имеет как положительные, так и отрицательные стороны, как и специализация судей в целом3. К числу положительных можно отнести быстроту и качество рассмотрения дел, а соответственно, и рассмотрение дела в установленные законом сроки; более быстрое развитие различных отраслей права, двигателем которого являются судебные акты и судебная практика.

2

См.: Таблица основных показателей работы арбитражных судов Российской Федерации в 2009–2013 гг. // www. arbitr.ru/_upimg/724306690007BEE7080EE56EAB938A93_1.pdf.

3

См. об этом: Замышляев Д.М. К вопросу о критериях специализации судов // Российский судья. 2013. № 10; Павлова М.С. К вопросу о специализации судов // Мировой судья. 2013. № 1; Хачиров Р.Б. Зарубежный опыт развития системы специализированных судов: проблемы и противоречия // Российский судья. 2007. № 8; Бахрах Д. Нужна специализация судей, а не судов // Российская юстиция. 2003. № 2; Малешин Д.Я. Специализация судов по гражданским делам в России // Вестник Арбитражного суда г. Москвы. 2010. № 4.

29

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

Но имеются в специализации и существенные недостатки. Основной — это повышенный риск разобщенности, отсутствие понимания проблемы в целом, особенно когда речь идет о решении вопроса на стыке различных отраслей права или его отдельных институтов, субъектов прав и т.д. Что касается российской судебной системы, то до недавнего времени четкой концепции ее построения с точки зрения специализации не было. Система состояла из специализированных арбитражных судов, судов общей юрисдикции и Конституционного Суда (с уставными судами на местах). Внутри арбитражной системы работал специализированный суд по интеллектуальным правам. Каким будет ее дальнейшее развитие, было не совсем ясно, — либо она пойдет по пути дальнейшего создания специализированных самостоятельных судов (например, административного), либо будет развивать специализацию внутри арбитражных судов и судов общей юрисдикции (например, в рамках арбитражной системы предлагалось создать патентный суд, суд по делам о банкротстве, по финансовым рынкам, а в судах общей юрисдикции выделить административные суды, суды ювенальные, по трудовым спорам и т.д.). В настоящее время законодателем определен путь развития института специализации судей. Высший Арбитражный Суд РФ прекратил свое существование, создан единый Верховный Суд РФ. В нем образованы специализированные коллегии: по административным делам, по гражданским делам, по уголовным делам, по экономическим спорам, по делам военнослужащих, дисциплинарная коллегия). В каждой коллегии сформированы судебные составы. То есть уклон сделан в сторону специализации судей внутри созданного суда. (Между тем продолжает свое существование Суд по интеллектуальным правам в системе арбитражных судов. Действует и норма о возможности создания иных специализированных судов в ее рамках. Продолжает работу Конституционный Суд РФ и созданные в субъектах РФ конституционные уставные суды.) Таким образом, мы наблюдаем смещение акцента на внутреннюю специализацию судей, и в дальнейшем она будет, по всей видимости, развиваться именно в этом направлении. Конечно, этот процесс еще не завершен, поскольку идет подготовка создания единого гражданско-процессуального кодекса. Речь идет об объединении ныне действующих ГПК и АПК РФ, высказываются предложения об объединении также с административно-процессуальным законодательством. Собственно, такой порядок действовал в России до Революции 1917 г. Главная задача, которая должна быть решена в рамках этой реформы — это устранение всех недостатков внутренней специализации судей. В частности, создание механизма оперативного разрешения спорных вопросов, которые будут возникать между коллегиями ВС РФ. Такой механизм прописан в Законе о Верховном Суде РФ, это рассмотрение дел в порядке надзора в Президиуме, рассмотрение спорных вопросов на Пленуме ВС РФ, обобщение практики по спорным вопросам, их обсуждение на научно-консультативном Судебная практика в Западной Сибири

30

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

совете. 1 октября 2014 г. уже вышел тематический обзор судебной практики по делам, связанным с истребованием жилых помещений от добросовестных приобретателей по искам государственных органов и органов местного самоуправления. Видимо, будут созданы и иные инструменты, которые позволят оперативно решать вопросы, связанные с единообразным применением закона. Не менее важной задачей является определение категорий споров, которые рассматриваются в каждой коллегии. Следует разработать механизм передачи дел из одной коллегии в другую, чтобы решить существовавшие ранее проблемы с подведомственностью. Арбитражными судами уже наработан определенный опыт специализации судей, который в целом можно охарактеризовать как положительный. В большинстве судов образованы две коллегии — рассматривающие дела из гражданских и административных правоотношений. Внутри них сформированы специализированные судебные составы. Так, административную коллегию обычно представляют налоговый и административный составы, в гражданской коллегии их больше, здесь чаще всего есть судебные составы по корпоративному, вещному, договорному праву, состав, рассматривающий дела о банкротстве. Во всех арбитражных судах специализация составов различная и зависит от специфики поступающих дел. Хотелось бы обратить внимание также на вопрос, связанный с переводом судей из одной коллегии в другую или из одного судебного состава в другой. В ныне действующих нормах этот механизм детально не проработан. Представляется, что для решения о переводе должны быть веские основания, обусловленные объективными причинами, например, неравномерным и устойчивым увеличением нагрузки. Следует учитывать также согласие самого судьи, и важно, чтобы перевод не использовался с целью наказать его или еще каким-то образом с ним расправиться. Безусловно, судье, только что переведенному в другую коллегию или состав, необходимо время для «акклиматизации», а время — с учетом сроков рассмотрения дел — ограничено, и его могут наказать за допущенные просчеты. В данном случае все положительные стороны специализации сводятся на нет.

31

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

О специализации и универсализации судей федеральных судов общей юрисдикции

Традиционно специализация судей в рамках федерального суда общей юрисдикции основана на разделении двух основных категорий дел — гражданских и уголовных. Особняком стоят административные споры, которые могут рассматриваться любым судьей либо быть отнесены к компетенции специального состава. М.С. Матейкович, судья Тюменского областного суда, доктор юридических наук, профессор

У этой всем известной специализации есть существенные недостатки. Первый — организационного свойства: в небольших районных судах обеспечить разделение труда по предметному признаку достаточно сложно. Второй недостаток — назовем его доктринальным — связан с тем, что в настоящее время происходит стремительное взаимопроникновение публично-правового и частноправового начал. Как пишет по этому поводу В.Е. Чиркин, сегодня, когда возросла регулирующая роль государства в самых различных сферах жизни общества, почти все отрасли права включают нормы и публично-правового, и частноправового характера, хотя и в различных соотношениях. Яркий тому пример — наличие в ГПК РФ отдельного подраздела, посвященного делам, вытекающим из публичных правоотношений. Развивая эту мысль, можно сказать, что уголовный закон — это своего рода продолжение гражданского. Применительно к конкретным субъектам общественных отношений нормы уголовного закона должны применяться только тогда, когда не срабатывает, оказывается неэффективным гражданско-правовое регулирование. Действующий УК РФ содержит десятки составов преступлений, которые по своей природе являются гражданско-правовыми деликтами и лишь при известных обстоятельствах трансформируются в действия или бездействие криминального характера: незаконное предпринимательство, незаконное получение кредита, незаконное использование товарного знака и т.д. Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» общественно опасные деяния в отдельных сферах гражданско-правовых отношений стали квалифицироваться как самостоятельные преступления: мошенничество в сфере кредитования, в предпринимательской деятельности, в страховании, мошенничество с использованием платежных карт. Не вдаваясь в детали, можно сказать, что по сравнению с классическим мошенничеством условия привлечения к уголовной ответственности, вытекающие из объективной стороны, здесь жестче, а санкции — мягче.

Судебная практика в Западной Сибири

32

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

В отношении лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в сфере предпринимательской деятельности, действует особый порядок избрания меры пресечения. Так, заключение под стражу не допускается, если лицу инкриминируется мошенничество или растрата в сфере предпринимательской деятельности. Даже не обращая внимание на дискуссионность приведенных положений с позиции принципов справедливости и социальной ответственности бизнеса, следует заметить, что сторона защиты часто активно апеллирует к соответствующим нормам даже тогда, когда налицо обычное экономическое преступление, связанное, например, с хищением средств дольщиков при капитальном строительстве. При разрешении таких вопросов правоприменитель должен прежде всего исходить из того, что предпринимательство — это не индульгенция на безнаказанность, а деятельность, осуществляемая строго в рамках закона. Критерии, по которым та или иная сфера общественных отношений относится к предпринимательской деятельности, должны быть четко определены гражданским законодательством. Рассмотрение гражданских и уголовных дел основано на многих общих принципах — это разумные сроки, справедливость, законность и обоснованность решений и т.д. В рамках уголовного процесса существует институт гражданского иска, а в гражданском процессе преюдициальное значение имеют постановленные приговоры. Эти параллели можно продолжать до бесконечности. Таким образом, общественный запрос состоит не в самой по себе специализации судей, которая является, безусловно, полезным феноменом, а в дальнейшем повышении их компетентности, позволяющей универсально принимать законные и обоснованные решения в любой, даже самой сложной ситуации. Не один год продолжается дискуссия о структурном обособлении административного судопроизводства. Есть как сторонники создания системы административных судов, апеллирующие к ч. 2 ст. 118 Конституции РФ, так и противники этой идеи, которые считают достаточной соответствующую специализацию судей. Представляется, однако, что корень проблемы находится гораздо глубже — в несовершенстве самого административного законодательства и прежде всего его процессуальной части, что часто ставит правоприменителя в тупик и дает обширное поле деятельности Конституционному Суду РФ. Как, например, объяснить отсутствие возможности пересмотра постановлений по делам об административных правонарушениях по вновь открывшимся обстоятельствам? Почему размеры штрафов за эти правонарушения могут быть несопоставимо больше, чем в санкциях уголовного закона? Насколько обоснованно отсутствие института досрочного освобождения от административного наказания при примерном поведении лица? Таких вопросов множество. А значит, при столь серьезных пробелах и дефектах административно-правового регулирования вряд ли стоит торопиться с обособлением административных судов. В заключение хотелось бы обратить внимание на проблему, которая существует вне зависимости от специализации судьи. Речь идет о пределах судейского усмотрения. Предписания закона далеко не всегда носят определенный характер. Более того, часто законодатель через дискреционные нормы сознательно 33

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

дает правоприменителю почву для размышлений. Так, ч. 1 ст. 17 УПК РФ гласит, что судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. В силу ч. 2 ст. 389.18 этого же Кодекса назначенное преступнику наказание не должно быть чрезмерно суровым и чрезмерно мягким, но однозначных критериев «чрезмерности» нет и быть не может. Или как, к примеру, трактовать норму абз. 2 п. 2 ст. 1083 ГК РФ о «грубой неосторожности» потерпевшего? Не секрет, что многие решения судьи проходят через его сердце, обдумываются на работе, дома, запоминаются на долгие месяцы и даже годы. Поэтому слова о том, что на судьях лежит огромная моральная ответственность, — далеко не формальная дань их высокому статусу. Вместе с тем усмотрение судьи — это элемент правового государства, это потребность гражданского общества. Поэтому нелепее всего искать решение обозначенной юридической и морально-этической проблемы в исключении оценочных норм, в попытке все формализовать и урегулировать. Лучше всего об этом сказал Конституционный Суд РФ: «Разнообразие фактических обстоятельств делает невозможным установление их исчерпывающего перечня в законе, а использование законодателем оценочной характеристики преследует цель эффективного применения нормы к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций».

Судебная практика в Западной Сибири

34

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

Особенности вхождения в должность судьи в Германии: теория и практика специализированной подготовки юридических кадров

Р.В. Антропов, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права Забайкальского института предпринимательства Сибирского университета потребительской кооперации, кандидат юридических наук, доцент

После перехода российской высшей школы на систему «бакалавриат — магистратура» в рамках так называемого Болонского процесса стало очевидно, что для выпускников юридических вузов и факультетов страны, прошедших первую ступень образования и имеющих диплом юриста-бакалавра, суды, прокуратура, Минюст и нотариат более не являются потенциальными работодателями. Юридические государственные ведомства ожидают специалистов с надежной базовой и солидной подготовкой. Коренная перестройка юридического образования привела к тому, что бакалавры — «полуюристы» — и магистры права, не окончившие юридический бакалавриат, испытывают значительные трудности при трудоустройстве, и эта проблема достаточно серьезна для юридического мира России. Вместе с тем систему подготовки юристов широкого профиля, которые в дальнейшем могут стать и судьями, и прокурорами, и адвокатами, сохранила Германия — одна из наиболее развитых западноевропейских стран со сложившимися культурными и правовыми традициями. Единство классического юридического образования на всей территории ФРГ обеспечивается федеральным Законом о статусе судей (Deutsches Richtergesetz, DRiG) 1961 г., гарантирующим выпускникам юридического факультета квалификацию юриста широкого профиля. Структура немецкого юридического образования такова, что пригодность именно к судейской службе („Befähigung zum Richteramt“) является условием для вхождения и в иные юридические профессии — нотариуса, адвоката и прокурора.

Я рассмотрю особенности современной унифицированной подготовки юристов для судебной системы Германии, — страны, которая в условиях глобального внедрения инструментов и механизмов Болонской системы тем не менее всецело обеспечивает национальные интересы своего образования и готовит наиболее квалифицированные кадры для отрасли. Полагаю, что опыт ФРГ в деле модернизации юридического образования может быть полезен для России. Выбор темы обусловлен также недостаточной разработанностью и конкретизацией в российском законодательстве современных требований к кандидатам на должность судьи, вопросов, касающихся отбора и профессиональной подготовки судей в условиях реформирования юридического образования.

35

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

Вместе с тем выявление посредством сопоставительного анализа элементов профессиональной подготовки судьи в России и за рубежом, в нашем случае — в Германии, позволит решить определенные научно-практические задачи в части совершенствования законодательных норм, конкретизирующих критерии отбора и обучения судей. Проблемы подготовки юристов в условиях Болонского процесса, в частности, для судебной системы, проанализированы немецкими учеными Ch. Baldus, Th. Finkenauer и Th. Rüfner1, J. Ischdonat2, G. Fischer и Th. Wünsch3 и некоторыми другими специалистами. Проблемы формирования немецкого судьи-профессионала, а также организационно-правовые вопросы отбора и подготовки судей в современной Германии освещаются в работах P. Bader, R. Hohman и H. Klein4, O. Bülow5, C. Fischer6, S. Khorrami7, E. Kruse8, F. Lansnicker9 и др. Анализ немецких источников показал, что, несмотря на внедрение новой двухуровневой системы подготовки юридических кадров Bachelor-Master — главного нововведения Болонского процесса, в Германии по-прежнему действует система классического юридического образования, которая предполагает обучение исключительно в очной форме не менее девяти семестров в государственных университетах. Образовательный процесс завершается первым юридическим государственным экзаменом (Erste juristische Staatsprüfung). Затем следует двухлетняя стажировка (подготовительная служба) в правовом учреждении (Vorbereitungsdienst), например в суде или адвокатской конторе, — референдариат (Referendariat), который завершается вторым госэкзаменом (Zweite juristische Staatsprüfung). В итоге выпускник становится «полным юристом» („Volljurist“). Пройдя административную процедуру «Выбор и назначение судьи» в земельном министерстве юстиции, молодой юрист при наличии вакансий может сразу стать судьей. После трех лет испытательного срока судья в Германии получает пожизненное назначение. Эта модель подготовки юридических кадров для немецкой системы правосудия действует с 1983 г.

1

См.: Baldus Ch., Finkenauer Th., Rüfner Th. Bologna und das Rechtsstudium: Fortschritte und Rückschritte der europäischen Juristenausbildung. Tübingen: Mohr Siebeck, 2011.

2

См.: Ischdonat J. Die deutsche Juristenausbildung unter dem Einfluss des Bologna-Prozesses: Eine kritische Analyse der aktuellen Reformmodelle. Göttingen: Optimus Verlag, 2010.

3

См.: Fischer G., Wünsch Th. Der Bologna-Prozess an den Juristischen Fakultäten. Baden-Baden: Nomos, 2006.

4

См.: Bader P., Hohman R., Klein H. Die ehrenamtlichen Richterinnen und Richter in der Arbeits und Sozialgerichtsbarkeit: Ihre Rechtsstellung, ihre Rechte und Pflichten (Recht in der Praxis). Heidelberg: C.F. Müller, 2012.

5

См.: Bülow O. Gesetz und Richteramt. Berlin-Steglitz: Duncker & Humblot, 2013.

6

См.: Fischer C. Disziplinarrecht und Richteramt. Frankfurt am Main: Peter Lang GmbH, 2012.

7

См.: Khorrami S. Das Einstellungs- und Beförderungsverfahren englischer und deutscher Richter: Auswirkungen auf die richterliche Unabhängigkeit. Hamburg: Verlag Dr. Kovac, 2005.

8

См.: Kruse E. Richteramt und Advokatur: Ein Mahnwort. Berlin-Steglitz: Duncker & Humblot, 2013.

9

См.: Lansnicker F. Richteramt in Deutschland im Spannungsfeld zwischen Recht und Politik. Frankfurt am Main: Peter Lang, 1996.

Судебная практика в Западной Сибири

36

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

Общефедеральные правовые требования к референдариату, а также к подготовке и проведению экзамена для юристов-референдариев содержатся в § 5 и иных положениях Немецкого закона о судьях в ред. от 19.04.197210. При этом в шестнадцати федеральных землях Германии действуют региональные нормативные положения о подготовке юристов. Так, в Баварии нормативы, касающиеся организации, содержания и срока подготовительной службы, т.е. референдариата, и второго юридического государственного экзамена урегулированы Положением об учебном процессе и подготовке и сдаче экзаменов для юристов (die Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen, JAPO) от 13.10.2003. В соответствии с Законом об обеспечении юридической подготовительной службы (dаs Gesetz zur Sicherung des juristischen Vorbereitungsdienstes, SiGjurVD) от 27.12.1999 двухгодичная практическая стажировка референдариев в Баварии включена в публично-правовой процесс обучения юристов. С первого по пятый месяц молодой юрист-практикант проходит гражданско-правовое направление (Zivilrechtsstation) в надлежащем суде по гражданским делам. С шестого по восьмой месяц — уголовно-правовой цикл (Strafrechtsstation) в суде первой инстанции (das Amtsgericht, AG), где, как правило, получает назначение пройти обучение у прокурора, или же, в зависимости от обстоятельств, у судьи по уголовным делам. С девятого по двенадцатый месяц референдарий знакомится с административно-правовым направлением (Verwaltungsstation) в суде первой инстанции либо проходит подготовку в местном (коммунальном) самоуправлении (Kommunalverwaltung) города или округа. Альтернативой служит также двухмесячная практика в административном суде (Verwaltungsgericht). С тринадцатого по двадцать первый месяц практикант-референдарий проходит подготовительную службу при адвокате (Anwaltsstation) опять же в суде первой инстанции. В конце двадцатого и в двадцать первом месяце референдарию предстоит сдать письменный экзамен, включающий одиннадцать контрольных работ (Klausuren). С двадцать второго по двадцать четвертый месяц стажер проходит практику в учреждении по выбору (Pflichtwahlpraktikum) в одной из следующих областей: система правосудия, управление, адвокатура, бизнес, трудовое и социальное право, международное право и европейское право, налоговое право. В двадцать пятом или двадцать шестом месяце референдарию предстоит сдать устный экзамен. Таким образом, классическая подготовка судей в ФРГ двухфазовая и включает в себя изучение права в университете и двухлетнее практическое обучение в различных правовых сферах деятельности (инстанциях). Обе образовательные ступени завершаются государственными экзаменами. После сдачи второго госэкзамена выпускник приобретает квалификацию, необходимую для исполнения обязанностей судьи (die Befähigung zum Richteramt erwerben), и именуется правовым асессором (Rechtsassessor (лат. Assessor iuris)), т.е. кандидатом на административную или судейскую должность.

10

Deutsches Richtergesetz vom 08.09.1961 // www.gesetze-im-internet.de/drig/BJNR016650961.html

37

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

А сам второй госэкзамен называется также асессорским (Assessorexamen). Ранее в правовой системе Германии даже присутствовал термин «судебный асессор» (Gerichtsassessor, GerAss.). Прохождение референдариями подготовительной службы и сдача госэкзаменов тесно связаны с особенностями немецкого судопроизводства. При назначении на должность судьи учитываются лишь высокие оценки, полученные на асессорском экзамене, — не ниже 9 баллов из 14 возможных. Такие показатели и выше имеют лишь 15% выпускников юридических факультетов. Начало профессиональной деятельности судьи в Германии с учетом двух экзаменов и сложившейся практики обычно приходится на 26–28 лет. Несмотря на то, что лишь около 5% выпускников юридических факультетов входят в должность судьи, для судебного асессора в Германии открываются замечательные перспективы. С учетом сложности работы и степени ответственности немецкие судьи включены в престижную группу оплаты R, и их заработная плата (в зависимости от уровня R и квалификации) может достигать 12 тыс. евро в месяц11. Содержание судей определяется нормами Федерального закона о денежном содержании (Bundesbesoldungsgesetz, BBesG) и Федеральным положением о денежном содержании группы оплаты R (Bundesbesoldungsordnung R). Судебная система Германии — достаточно специализированная и разветвленная. По состоянию на сентябрь 2013 г. в Германии 20 380 судей, из них: — 16 в Федеральном конституционном суде ФРГ (Bundesverfassungsgericht); — 14 903 в судах общей юрисдикции (Ordentliche Gerichte); — 1861 в административных судах (Verwaltungsgerichten); — 597 в финансовых судах (Finanzgerichten); — 983 в судах по трудовым делам (Arbeitsgerichten); — 1898 в социальных судах — для разрешения споров по вопросам социального обеспечения (Sozialgerichten); — 110 в Федеральном патентном суде Германии (Bundespatentgericht); — 12 в военных судах (Truppendienstgerichten)12.

11

См.: www.juristenkoffer.de/richter/richterbesoldung/.

12

См.: Zahl der Richter, Richterinnen, Staatsanwälte, Staatsanwältinnen und Vertreter, Vertreterinnen des öffentlichen Interesses in der Rechtspflege der Bundesrepublik Deutschland am 31. Dezember 2012 Bundesamt für Justiz Referat III 3 3110/6 – B7 50/2013 Stand: 2. September 2013 // www.bundesjustizamt.de/DE/SharedDocs/Publikationen/ Justizstatistik/Gesamtstatistik.pdf?__blob=publicationFile&v=5.

Судебная практика в Западной Сибири

38

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

Таким образом, Немецкий закон о судьях содержит основные требования, предъявляемые к лицам, претендующим на занятие должности судьи, и касающиеся профессиональной квалификации кандидата. В соответствии с данным Законом, а также благодаря двухлетней специальной практике, охватывающей, по сути, все основные сферы юридической специальности и состоящей из пяти частей (прокуратура, суд, адвокатура, управление и учреждение по выбору), студенты-юристы в Германии подходят к сдаче второго государственного юридического экзамена уже достаточно квалифицированными и в большей степени соответствуют должности судьи, нежели выпускники направления «Право» в других странах Евросоюза — участницах Болонского процесса. Сегодня в Германии нельзя стать «полным юристом», получив степень магистра права (LL.M.). Немецкая система образования по-прежнему видит знак качества в подготовке «полного юриста» в соответствии с принятым в 1983 г. порядком приобретения специальности. По этой причине маловероятно, что в ближайшем будущем наличие степени LL.M. даст возможность доступа к должности судьи, как, впрочем, и к должности нотариуса, адвоката или прокурора. Достижения ФРГ позволяют осмыслить многие проблемы, существующие в построении системы профессиональной подготовки судей в России. Полагаю, что опыт Германии интересен не только своей неповторимостью и содержательностью, но и тем, что он реализован в стране — участнице Болонского процесса, ориентирующейся на ценности классического юридического образования в условиях новых вызовов XXI в.

39

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

Проблемы судебно-судейской специализации в России: теория и практика

В.Н. Побединский, доцент кафедры гражданскоправовых дисциплин Нижневартовского экономико-правового института (филиала) Тюменского государственного университета, кандидат философских наук, адвокат, подполковник милиции в отставке

На заре Судебной реформы 1864 г. М.А. Филиппов отмечал: «Само же разделение это [судов. — В.П.] на практике может принести существенную пользу, потому что специальность всегда предполагает в судьях более опытности и знания дела, чем смешанность предметов; при том легче свыкаться с однородными делами, чем с разнородными. Вообще же специальность является всегда в более совершенном виде, чем энциклопедичность знаний; поэтому все науки, художества и искусства только и обязаны своим прогрессом тому, что нынешний век выработал принцип специальности»1. С вопросами, связанными со специализацией, я знаком непосредственно. В первой половине 1990-х гг. в следственных подразделениях МВД России следственная специализация отсутствовала как таковая. Специализировались на отдельных категориях преступлений, по сложным, многоэпизодным уголовным делам лишь опытные следователи. Молодые же принимали к производству уголовные дела по различным составам. С одной стороны, это было неудобно и проблематично, с другой — реально повышало квалификацию следователя в процессе приобретения им профессионального и процессуального опыта.

Приведу еще один пример из юридической практики. В ФСКН России существует специализация следователей, однако, по экспертным оценкам и по мнению адвокатов, наблюдается некоторое падение уровня их профессионализма в силу большой загруженности, а также стереотипности расследования уголовных дел, связанных с незаконным оборотом наркотиков. Это непосредственно влияет на объективность рассмотрения уголовных дел данной категории в суде, так как доказательственная база по ним часто оставляет желать лучшего. В ст. 26, 26.1 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» законодатель предусмотрел создание в перспективе специализированных федеральных судов (закон «на вырост», по мнению М.И. Клеандрова2). Но если для нас вопросы специализации судов еще в значительной мере дискуссионны, то есть страны, где специализация применяется очень широко. К примеру, судебная система США наря1

Филиппов М.А. Судебная реформа в России. Судоустройство. СПб., 1871. Т. I. Ч. 1. С. 562.

2

См.: Клеандров М.И. Конституционно-правовые основы судебной власти в Российской Федерации: учеб. Тюмень, 2007. С. 232–233.

Судебная практика в Западной Сибири

40

«СПЕЦИАЛИЗАЦИЯ СУДОВ И СУДЕЙ: МИРОВАЯ ПРАКТИКА И РОССИЙСКИЙ ОПЫТ»

ду с федеральными судами и судами штатов включает суды общей (courts of general jurisdiction) и суды ограниченной (специальной) юрисдикции (courts of limited/special jurisdiction; minor judiciary courts). Функционируют также специализированные суды по делам о наследовании (probate courts), по опеке и попечительству (surrogate courts), по семейным делам (family courts), по делам несовершеннолетних (juvenile courts), окружные суды (county courts) и др. Часто специальные суды примыкают к судам общей юрисдикции3. Американские правоведы говорят мощном воздействии судебной специализации на судебные решения через погружение судей в конкретные поля правовой политики и судебной экспертизы4. Но российские ученые, в частности Г.А. Гаджиев, справедливо предостерегают от поспешной американизации отечественной судебной системы, так как этот вопрос имеет в своей подоплеке «проблему идей российского права»5. Стоит согласиться и с Д.Я. Малешиным: российская судебная система по гражданским делам исторически формировалась в качестве единой, без деления на отдельные ветви. Ее структура имеет прямую связь с культурологическим типом общества, обусловлена социокультурными условиями и приспособлена для коллективистского (этатистского) общественного типа. В настоящее время в России установлена смешанная структура судебной системы, сочетающая коллективизм и индивидуализм, что соответствует своеобразной золотой середине6. Обратимся к практической стороне дела. Немного статистики: районные суды общей юрисдикции, рассматривающие гражданские дела по первой инстанции, и мировые судьи в 2013 г. приняли к производству 99,5% всех гражданских дел. В районных судах в сравнении с 2012 г. нагрузка по гражданским делам возросла на 9%, в мировых — на 33,8%, что связано с ростом количества дел, связанных с нарушениями налогового законодательства (взыскание налоговыми органами налогов и сборов с физических лиц). Судами общей юрисдикции всех уровней в порядке гражданского судопроизводства в 2013 г. рассмотрено на 16,7% материалов больше, чем в 2012 г. По материалам об административных правонарушениях нагрузка на них в 2012–2013 гг. возросла на 1,8 %7. Поэтому, на мой взгляд, уместно рассмотрение вопроса о судебно-судейской специализации по отдельным связанным с повышенной нагрузкой направлениям деятельности на уровне судов первой инстанции общей юрисдикции 3

См.: Шумилов В.М. Правовая система США: учеб. пос. М., 2013. С. 89–90.

4

См., напр.: Baum L. Probing the effects of judicial specialization // Duke Law Journal. 2009. Vol. 58. No. 7. P. 1667; Edem.

Specializing the Courts (Chicago Series in Law and Society). University of Chicago Press, 2011.

5

См.: Берсенева Т. «Идейная» версия причин судебной реформы от судьи Гаджиева // http://pravo.ru/court_report/ view/106264/.

6

См.: Малешин Д.Я. Специализация судов по гражданским делам в России // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2010. № 4 (либо: СПС «КонсультантПлюс»).

7

См.: Обзор судебной статистики о деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в 2013 году. М.: Судебный департамент при ВС РФ, 2014. С. 41–57 (либо: www.cdep.ru/index.php?id=80&item=2508).

41

№ 4 (20) 2014

ПЕРВЫЕ СИБИРСКИЕ ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ

и мировых судов, но только в рамках уже действующего механизма правосудия. При этом необходимо учитывать ряд факторов: мнения юристов, складывающуюся правовую ситуацию, отечественные правовые традиции, социально-экономическую обстановку. Э. Олевинский очень точно отмечает целесообразность поиска резервов именно в сложившейся системе правосудия, основу которой составляет судья — конкретный человек и специалист, ответственное государственное лицо. Весьма нерационально и материально накладно создавать новые судебные учреждения, многократно увеличивая судейский корпус, в то время как судебно-судейская специализация — не более чем внутреннее дело судов. Определяться она должна необходимостью правильного распределения нагрузки между судьями и судебными составами8. В качестве вывода укажу на особую важность стабильно-устойчивого функционирования судебной системы Российской Федерации. Судебная система представляет собой основу, базис суверенитета, легитимности государства и власти, она обеспечивает правосудность принимаемых именем государства решений. Судебная система России должна строиться на здравом смысле, традиционализме, избегать экспериментов. Известный русский правовед В.А. Рязановский в работе «Единство процесса» (Иркутск, 1920) сделал весьма обоснованный вывод о стабильном единстве процессуальной науки как о перспективной и необходимой тенденции развития российского права.

8

См.: Олевинский Э. Узкий профиль // Российская газета — Бизнес. 2012. № 837 (либо: www.rg.ru/2012/02/28/sud.html).

Судебная практика в Западной Сибири

42

КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Интересное дело. Комментарии экспертов

Дело № А45-22196/2013 (фабула)

Между ОАО «МДМ банк» (банк) и ООО «ГК Проминвест Н» (заемщик) был заключен договор о предоставлении кредитной линии и выдан кредит. В обеспечение выполнения обязательств заемщика перед банком по этому договору был заключен договор залога недвижимого имущества, принадлежавшего ООО «Трастинвест» (1). Заемщик не исполнил своих обязательств и был признан банкротом, а банк обратил взыскание по кредиту на заложенное имущество, получив соответствующее судебное решение. Однако в ходе его исполнения обнаружилось, что ООО «Трастинвест» (1) продало заложенную недвижимость ООО «Трастинвест» (2) без согласия банка, несмотря на то что право распоряжения предметом залога без согласия залогодержателя договором ипотеки предусмотрено не было. Полагая, что право залога сохранило свою силу, а обязанности залогодателя перешли к приобретателю предмета залога, банк обратился в суд с иском об обращении взыскания в размере оставшейся по кредиту задолженности на заложенное недвижимое имущество, купленное ООО «Трастинвест» (2) у ООО «Трастинвест» (1), а также взыскании с ООО «Трастинвест» (2) суммы указанной задолженности в солидарном порядке. ООО «Трастинвест» (2) посчитало, что истец неправомерно просит применить сразу два способа защиты права, предусмотренные ст. 39 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Кроме того, ответчиком были выдвинуты доводы о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению в связи с ликвидацией основного должника, а также наличием спора о недействительности договора отчуждения заложенного имущества между ООО «Трастинвест» (1) и ООО «Трастинвест» (2). Суд отметил, что поскольку требование об обращении взыскания на заложенное имущество было предъявлено до ликвидации заемщика, сделка об отчуждении заложенного имущества не признана недействительной, а истец вправе выбирать применяемые способы защиты своих прав. В отсутствие доказательств того, что ООО «Трастинвест» (2) не знало или не могло знать об отсутствии согласия Банка на продажу спорной недвижимости, суд посчитал нарушенными правила отчуждения залогового имущества и удовлетворил исковые требования в полном объеме.

43

№ 4 (20) 2014

ИНТЕРЕСНОЕ ДЕЛО

Комментарии экспертов

К.П. Берковский, адвокат Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» 13 октября 2014 г. Верховный Суд РФ отказал в передаче в судебную коллегию по экономическим спорам кассационной жалобы по делу № А45-22196/2013. Ответчик не согласился с итогами рассмотрения дела судами трех инстанций Западно-Сибирского округа. Он приобрел у компании объект недвижимости стоимостью около 150 млн руб. Однако ранее компания выступила залогодателем по кредиту, выданному третьему лицу, и на момент покупки объекта тот находился в залоге у Банка, который не давал согласия на отчуждение. Банк взыскал долг с заемщика, по решению суда взыскание было обращено на предмет залога. Тем временем основной должник в порядке конкурсного производства был ликвидирован. Банк обратился к собственнику проданного заложенного имущества как к солидарному должнику с требованием о взыскании долга и обращении взыскания на заложенное имущество. Ответчик обжаловал судебные акты по двум основаниям: 1) основной должник ликвидирован, а значит, ипотека прекратилась; 2) банк уже использовал свое право на защиту путем подачи иска о признании недействительной сделки купли-продажи. Выводы суда по этим вопросам представляют интерес, так как не имеют определенного решения в судебной практике. Суды не приняли довод о прекращении залога ввиду ликвидации основного должника со ссылкой на п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58, указав, что кредитор успел предъявить требование к залогодателю до исключения основного должника из ЕГРЮЛ. Однако стоит учитывать, что требование к ответчику заявлено отдельно от требования к залогодателю. Соответственно, ранее кредитор реализовал свое право обращения взыскания на залог в отношении первоначального залогодателя, тогда как залоговое обязательство у приобретателя предмета залога возникло самостоятельно. Таким образом, вывод суда о том, что залог не прекратился, несмотря на ликвидацию основного должника, не вполне обоснован, так как к ответчику требование было предъявлено уже после исключения из ЕГРЮЛ основного должника. Вызывает также сомнение вывод суда о примененном способе защиты. Наряду с заявленным требованием об обращении взыскания на заложенное имущество, по иску банка было возбуждено дело о признании недействительной сделки по отчуждению заложенного имущества (№ А45-21704/2013). ОткаСудебная практика в Западной Сибири

44

КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

зывая в приостановлении производства по иску об обращении взыскания, суд первой инстанции указал, что дела могут рассматриваться параллельно, и только удовлетворение итогового требования по одному из исков влечет отказ в удовлетворении другого иска. Между тем вопрос представляется спорным, так как в ст. 39 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» указано, что залогодержатель вправе выбрать только один из способов защиты. Полагаем, что если кредитор предъявляет иск по одному из требований, то факт выбора указанного в законе способа защиты права можно признать состоявшимся и предъявление второго иска с другим способом защиты неправомерно. В рассматриваемом случае иск о недействительности сделки предъявлен ранее иска об обращении взыскания, соответственно, следуя логике закона, суд не вправе был удовлетворять второй иск. Однако коллегия ВС РФ согласилась с приведенной логикой нижестоящих судов, посчитав, что имеет значение именно факт удовлетворения иска, вероятно, полагая, что только после удовлетворения иска (а не его подачи) способ защиты считается выбранным залогодержателем. Таким образом, полагаю, что в анализируемом деле было допущено нарушение положений ст. 39 Закона «Об ипотеке». Несмотря на то, что это нарушение не привело к вынесению незаконного судебного акта, суду следовало отметить этот момент для обеспечения единообразия судебной практики и во избежание принятия противоречащих друг другу судебных актов. Примененный в анализируемом деле способ защиты основан на п. 1 ст. 353 ГК РФ, п. 1 ст. 38, ст. 39 Закона «Об ипотеке», согласно которым залог сохраняет силу даже при смене собственника заложенного имущества. В рассматриваемом деле вопрос добросовестности рассмотрен для целей квалификации ответчика как солидарного должника для взыскания долга (абз. 4 ст. 39 Закона «Об ипотеке»), однако сохранение залога при отчуждении заложенного имущества при этом под сомнение не ставилось. Проблема сохранения залога при реализации объекта добросовестному приобретателю вызывала ранее серьезную полемику. Граждане многократно обращались в Конституционный Суд РФ и требовали защиты прав добросовестных приобретателей1. Однако КС РФ не усматривал противоречия приведенных положений Конституции. Сохранение залога он расценил как «конституирующий элемент этого института, без которого залог не может выполнять функции обеспечения кредита, в том числе публично значимые», указал, что права покупателя не нарушаются, так как законодатель позволяет ему обратиться с требованием к продавцу за возмещением убытков (ст. 460, 461 ГК). В настоящее время подход законодателя изменился. Федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ дополнил перечень оснований прекращения зало1

См., напр.: Определения КС РФ от 05.06.2014 № 1142-О, от 21.03.2013 № 451-О, от 24.10.2013 № 1613-О, от 28.06.2012 № 1247-О, от 20.03.2007 № 215-О-О, от 17.07.2007 № 588-О-О, от 15.04.2008 № 319-О-О, 323-О-О, от 16.07.2009 № 689-О-О и от 15.07.2010 № 942-О-О.

45

№ 4 (20) 2014

ИНТЕРЕСНОЕ ДЕЛО

га случаем, когда «заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога» (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК). Арбитражной практикой это правило уже воспринято: в постановлении Девятнадцатого ААС от 15.09.2014 по делу № А14-2680/2013 указано, что ГК распространяет положения о добросовестном приобретателе на объекты недвижимости. В заключение стоит отметить, что подобные изменения в ст. 38, 39 Закона «Об ипотеке» внесены не были. Однако хочется верить, что суды на основе применения подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК выработают справедливую практику, которая утвердит правило о прекращении залога в отношении добросовестных приобретателей недвижимости.

О.В. Гончарова, партнер юридической компании «Хренов и Партнеры»

Е.В. Парщиков, младший юрист юридической компании «Хренов и Партнеры»

На наш взгляд, интерес к делу № А45-22196/2013 обусловлен актуальностью правовых проблем, которые обнаружились при его рассмотрении: 1) проблемой поиска и совершенствования уже существующих правовых инструментов, применяемых для противодействия выводу заложенных активов; 2) проблемой разработки эффективной стратегии правовой защиты, направленной на противодействие выводу заложенных активов. К сожалению, на сегодняшний день в России проблема существования такого явления, как вывод активов, еще не исчерпала себя. Поэтому по-прежнему большое значение имеет необходимость продолжения непрерывной работы по совершенствованию гражданского законодательства. В связи с этим выражаем надежду, что схема вывода активов, с которой столкнулись арбитражные суды при рассмотрении комментируемого дела, обратит на себя внимание судейского сообщества и практикующих юристов.

Судебная практика в Западной Сибири

46

КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Среди всех вопросов права, с которыми столкнулись арбитражные суды при рассмотрении дела № А45-22196/2013, на наш взгляд, наибольшего внимания заслуживает вопрос об определении срока исковой давности по требованию залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество, при условии, что основанием такого требования выступает нарушение залогодателем правил отчуждения заложенного имущества третьему лицу, при том, что до обращения залогодержателя с таким требованием должник по основному обязательству был ликвидирован в связи с несостоятельностью. Ранее разъяснения по этому вопросу были сформулированы Пленумом ВАС РФ в п. 21 Постановления от 23.07.2009 № 58, согласно которому завершение конкурсного производства в отношении должника по основному обязательству и его исключение из ЕГРЮЛ не влекут прекращения залога в том случае, если к этому моменту предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество в исковом порядке или заявление об установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве залогодателя. Удовлетворяя исковые требования по рассматриваемому делу, суды всех инстанций исходили из того, что на момент обращения залогодержателя в суд принадлежащее ему право залога не прекратило своего действия, так как истцом не был пропущен срок на подачу иска об обращении взыскания на заложенное имущество. При этом суды исходили из того, что датой ликвидации должника по основному обязательству является 26 апреля 2013 г. (дата исключения сведений о должнике из ЕГРЮЛ), а требование об обращении взыскания на заложенное имущество было заявлено залогодержателем 6 декабря 2010 г. Иными словами, при определении даты требования залогодержателя об обращении взыскания арбитражные суды исходили не из даты предъявления этого требования к последующему залогодержателю (рассмотрено в рамках дела № А45-22196/2013), а из даты предъявления такого требования к первому залогодателю, утратившему впоследствии права залогодателя. На наш взгляд, этот вывод судов нельзя признать правильным, поскольку иск залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество, рассмотренный Железнодорожным районным судом г. Новосибирска, был предъявлен к первому залогодателю, в то время как в рамках комментируемого дела рассмотрен аналогичный иск к последующему залогодателю, однако он был заявлен уже после исключения сведений о должнике по основному обязательству из ЕГРЮЛ. Между тем исходя из буквального толкования п. 21 Постановления № 58 пресекательный срок на подачу иска об обращении взыскания на заложенное имущество определяется моментом исключения должника по основному обязательству из ЕГРЮЛ. Очевидно, что любой иск об обращении взыскания на заложенное имущество, поданный по истечении этого пресекательного срока, не подлежит рассмотрению.

47

№ 4 (20) 2014

ИНТЕРЕСНОЕ ДЕЛО

Как следствие, на наш взгляд, при определении срока исковой давности по требованию залогодержателя, рассмотренному арбитражными судами, тот факт, что ранее аналогичное по предмету требование уже было предъявлено к лицу, бывшему залогодателем, правового значения не имеет, так как на момент исключения должника по основному обязательству из ЕГРЮЛ статусом залогодателя обладало уже иное лицо. Так, требование, рассмотренное в рамках дела № А45-22196/2013, было заявлено залогодержателем только 4 декабря 2013 г., т.е. спустя почти полгода с момента исключения должника по основному обязательству из ЕГРЮЛ. Следовательно, на момент обращения залогодержателя в суд ипотека прекратила свое действие, имущество было свободно от этого обременения (при этом исполнительное производство по исполнению решения Железнодорожного районного суда г. Новосибирска на тот момент было прекращено). На наш взгляд, при таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции должен был прекратить производство по делу со ссылкой на п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ. Мы руководствуемся Постановлением Президиума ВАС РФ от 25.03.2014 по делу № А40-173901/2012, которым суд надзорной инстанции прекратил производство (со ссылкой на п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК), указав на то, что замена залогодателя в материальном правоотношении, произошедшая после вынесения судебного решения, является основанием для проведения соответствующей процессуальной замены должника в рамках уже разрешенного дела об обращении взыскания на заложенное имущество, а не обращения в суд с новым иском, тождественным тому, который был ранее в рамках указанного дела. Безусловно, в таком случае сразу же встает вопрос о том, не является ли такое определение о прекращении производства по делу препятствием в реализации залогодержателем его права на судебную защиту и если нет, то каким образом в подобной ситуации это право может быть реализовано. Мы полагаем, что в этом случае прекращение производства по делу не ограничивает права залогодержателя на судебную защиту, так как исходя из абз. 1–3 ст. 39 Закона об ипотеке наряду с правом на иск об обращении взыскания на заложенное имущество залогодержателю предоставлено право на иск об оспаривании сделки, послужившей основанием для отчуждения заложенного имущества третьему лицу. Такая сделка могла быть оспорена на основании ст. 174 ГК как сделка, совершенная с нарушением установленного договором ипотеки ограничения. При этом, учитывая обстоятельства дела, никаких проблем с доказыванием недействительности договора купли-продажи заложенного имущества возникнуть не должно, так как не вызывает никаких сомнений, что лицо, которое имеет намерение приобрести недвижимое имущество, при элементарной осмотрительности должно было хотя бы получить выписку из ЕГРП с целью проверки этого имущества на предмет наличия каких-либо обременений, чего последующим залогодателем, судя по всему, сделано не было.

Судебная практика в Западной Сибири

48

КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Помимо этого, у залогодержателя также было право обратиться в суд с иском о применении последствий недействительности указанного договора куплипродажи как заключенного в нарушение запрета, установленного п. 1 ст. 37 Закона об ипотеке. Таким образом, на наш взгляд, дело № А45-22196/2013 являет собой не только пример ошибки, допущенный арбитражными судами, но и в очередной раз доказывает важность выбора надлежащих инструментов правовой защиты. Истцом была допущена ошибка в выборе средств правовой защиты, которая должна была быть учтена арбитражными судами, так как одним из аспектов состязательности гражданского процесса в России является риск несения последствий совершения или несовершения тех или иных процессуальных действий. В заключение отметим, что комментируемое дело примечательно тем, что в очередной раз доказывает необходимость разработки динамичной системы судебной защиты от злоупотреблений со стороны недобросовестных контрагентов. Иными словами, разрабатываемая юристами модель правовой защиты не только должна учитывать существование тех или иных правовых рисков, их степень, а также вероятность наступления, но и корректироваться сообразно изменению обстоятельств, которые складываются в процессе судебной защиты. Динамичность правовой стратегии предполагает также необходимость совершения оперативных и, самое главное, результативных процессуальных действий. При этом необходимо понимать, что реализация той или иной правовой стратегии зачастую предполагает невозможность использования впоследствии альтернативных способов защиты своих прав. Поэтому в ситуации, когда одной из основных задач является противодействие выводу активов недобросовестным должником, необходимость выбора оптимальных средств правовой защиты ощущается гораздо острее.

49

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

А.В. Евдокимов, юрист, магистр права

Гарантия как независимый способ обеспечения исполнения обязательств В соответствии с проектом готовящихся изменений в Гражданский кодекс РФ институт банковской гарантии планируется существенно модифицировать. Что сейчас представляет собой институт гарантии, в чем заключаются предлагаемые нововведения и как они повлияют на его развитие — вопросы, требующие детального рассмотрения.

Ключевые слова: гарантия, банковская гарантия, независимая гарантия, принцип независимости гарантии

Сегодня институт гарантии, прежде всего банковской, получил достаточно широкое распространение в хозяйственной практике в качестве способа обеспечения обязательств в рамках отношений поставки, строительного подряда, кредита и др. Банковская гарантия отличается эффективностью, быстротой получения обеспечительной суммы, простотой в оформлении. Однако ввиду скудного законодательного регулирования1 и отсутствия комплексных разъяснений высших судебных инстанций2 далеко не все возникающие в правоприменении вопросы могут быть четко разрешены. Модернизация банковской гарантии и ее перерождение в институт независимой гарантии планируется в рамках проекта ГК3. Как представляется, 1

К нему, по сути, относится лишь § 6 главы 23 ГК РФ, включающий в себя 12 статей общего регулирования.

2

К таким разъяснениям можно отнести только Информационное письмо ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» (далее — Обзор о банковской гарантии) и Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

3

См.: § 6 «Независимая гарантия» главы 23 ГК в редакции проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая Государственной Думой РФ в первом чтении 27 апреля 2012 г.).

Судебная практика в Западной Сибири

50

ТЕМА НОМЕРА

это намерение продиктовано стремлением устранить узкое понимание гарантии как исключительно банковского явления, а также разъяснить существующие вопросы. В настоящей работе мы постараемся заполнить ряд пробелов, существующих в сегодняшнем регулировании данного института, учитывая перспективу принятия новых положений о независимой гарантии. Ввиду принципиальной схожести имеющихся правил о банковской гарантии и готовящихся нововведений о гарантии независимой в статье используется объединяющее понятие «гарантия», если иное не будет прямо оговорено. Следует отметить, что мы не будем касаться уже достаточно изученных в судебной практике и научной литературе вопросов — существенных условий гарантии, ее формы, типов и видов, выплаты гаранту вознаграждения и проч.

1. История развития института гарантии в России Выяснение истории развития института гарантии имеет большое значение для практики. Определение его источника, основных этапов развития послужит более точному пониманию места гарантии в системе современного российского законодательства, позволит установить ее родство с другими институтами, правила о которых в случае пробелов в регулировании гарантии могут быть применены по аналогии. Итак, в российском законодательстве самостоятельный институт гарантии довольно молод. В его современном виде он появился лишь с введением в действие первой части ГК и ограничивается регулированием банковских гарантий. До 1 января 1995 г. гарантия рассматривалась в отечественном законодательстве и правоприменительной практике в рамках положений о поручительстве. Так, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. закрепляли возможность обеспечения исполнения обязательств поручительством или гарантией, рассматривая их в качестве тождественных институтов (п. 1 ст. 68). Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. прямо распространял правила статей о поручительстве на гарантии, выдаваемые одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой (ст. 210), а их отличие при этом виделось в том, что гарантия могла обеспечивать обязательства только между социалистическими организациями (абз. 2 ст. 186)4. Необходимость в стандартизации правил о гарантиях в международной хозяйственной практике привела к тому, что Международная торговая

4

Более подробно об особенностях регулирования гарантии в СССР и России до 1 января 1995 г. см., напр.: Свириденко О.М. Материально-правовые и процессуальные проблемы при обеспечении кредитных обязательств договорами залога, поручительства и банковской гарантией: дис. … канд. юр. наук. М., 1997.

51

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

палата разработала Унифицированные правила по договорным гарантиям5, а также Унифицированные правила для гарантий по требованию6. Последние в урезанном виде легли в основу положений о банковских гарантиях действующего ГК.

2. Гарантия и другие правовые институты Сравнение гарантии с другими институтами служит определению степени их близости и уточнению ее места в системе, что также позволит определить корпус схожих правовых норм, которые могут восполнить пробелы в регулировании отношений, возникших из гарантии. Гарантия схожа с поручительством и из него выросла, что дает ряду исследователей основания считать ее его разновидностью7. Их роднит то, что в целях обеспечения привлекается третье лицо, отвечающее перед кредитором своим имуществом, а отличает разная степень связанности с основным обязательством. Правила о гарантии построены на принципе максимальной независимости обеспечительного обязательства от основного, насколько это возможно в рамках обеспечительных отношений. Имеется сходство между гарантией и аккредитивной формой расчетов: наличие обеспечительной функции, активное участие банка, процедура документального оформления в ходе получения денежных средств (§ 3 главы 46 ГК). В этом смысле к банковской гарантии наиболее близок резервный аккредитив, который в международной практике часто ее заменяет, а Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах8 данные институты не разделяет вовсе. Их схожесть отмечают и исследователи9. Отличие же состоит в том, что банковская гарантия применяется в случае нарушения должником (принципалом) своих обязательств перед кредитором (бенефициаром), а аккредитив рассчитан на нормальное течение договорных отношений сторон. Ряд ученых находит общие черты между гарантией и кредитом или страхованием договорной ответственности, акцентируя внимание на отдельных экономических аспектах данных институтов. Действительно, выдавая банковскую гарантию, банк тем самым обещает предоставить принципалу кредит на случай предъявления к последнему требования со стороны бенефициара. Гарантия также может быть рассмотрена в качестве страхования риска 5

Публикации Международной торговой палаты № 325, ред. 1978 г. и № 524, ред. 1993 г.

6

Публикации Международной торговой палаты № 458, ред. 1994 г. и № 758, ред. 2010 г.

7

См., напр.: Федоров М.М. Банковская гарантия как разновидность поручительства: дис. … канд. юр. наук. Казань, 2007.

8

Принята резолюцией Генеральной ассамблеи ООН от 11.12.1995 № 50/48.

9

Обзор мнений по этому вопросу см.: Вершинин С.Н. Правовое использование банковской гарантии в предпринимательской деятельности: дис. … канд. юр. наук. М., 2007.

Судебная практика в Западной Сибири

52

ТЕМА НОМЕРА

ответственности принципала в пользу бенефициара на случай нарушения им своих договорных обязательств. Интересно, что в силу ст. 368 ГК страховые организации наряду с банками и иными кредитными учреждениями наделены правом выдавать банковские гарантии10. Итак, наиболее близким к гарантии правовым институтом является поручительство. Вплоть до вступления в силу первой части ГК данные институты вообще не разделялись, и в законодательстве отмечалась возможность факультативного применения правил о поручительстве к гарантии. Такая возможность не исключается и действующим законодательством в силу аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК), поэтому при рассмотрении спорных вопросов, связанных с недостатками в правовом регулировании гарантии, мы будем обращаться к соответствующим правилам о поручительстве.

3. Небанковская гарантия в современном законодательстве Современное законодательное регулирование отношений по гарантии ограничено исключительно правилами о банковской гарантии, т.е. гарантии, выдаваемой специальными субъектами — банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией. Такое сужение списка потенциальных гарантов объясняется прежде всего необходимостью профессиональной оценки экономических рисков и наличием системы государственного контроля за платежеспособностью этих организаций11. Однако в современных условиях развития гражданского оборота хозяйствующие субъекты вполне могут сами просчитать свои экономические риски при выдаче гарантии, а бенефициары без вмешательства государства могут оценить платежеспособность гарантов. После введения готовящихся правил о независимой гарантии этот институт будет субъектно расширен. Согласно проекту ГК гарантии вправе будет выдавать любая коммерческая организация. Могут ли другие лица, нежели банки, иные кредитные учреждения или страховые организации, выдавать гарантии уже сегодня? Как представляется, могут, но с известными ограничениями. Главным ограничением можно назвать положение п. 3 ст. 329 ГК, которое устанавливает строгую зависимость обеспечительного обязательства от действительности основного обязательства. Законодатель закрепил строгую акцессорность способов обеспечения исполнения обязательств в качестве базового принципа, но иное может быть предусмотрено законом (но не соглашением сторон): в отношении конкретного способа обеспечения может быть введено правило о независимости обеспечительного обязательства от основного.

10

О соотношении банковской гарантии и кредита или страхования см., напр.: Соболева Н.В. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств и практика ее применения в банковской деятельности: дис. … канд. юр. наук. Томск, 2005.

11

См.: там же.

53

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

Независимость банковской гарантии напрямую следует из положения ст. 370 ГК. Законодатель недвусмысленно выразил намерение придать независимый характер только гарантиям, выдаваемым банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями. Поэтому гарантии, выданные иными лицами, будут подчиняться общему принципу акцессорности. Представляется, что к таким отношениям могут применяться по аналогии правила о банковской гарантии за исключением норм, раскрывающих принцип ее независимости. В оставшихся неурегулированными случаях, как мы указывали выше, будут применяться правила о договоре поручительства12.

4. Принцип независимости гарантии Этот принцип является основополагающим при выделении гарантии в отдельный институт права. Он задает пределы, в рамках которых применяются правила о гарантии. К остальным вопросам, не покрываемым содержанием принципа независимости и не урегулированным специальными нормами о гарантии, по аналогии могут быть применены правила о поручительстве. Во-первых, гарантия безразлична к динамике развития основного обязательства, которое она обеспечивает. Даже в случае его прекращения, признания недействительным или незаключенным гарантия сохраняет свою силу. По сути, начало действия гарантии даже не связано с возникновением основного обязательства. Статья 373 ГК определяет момент вступления гарантии в силу именно как день ее выдачи, а не связывает с наличием основного обязательства. Во-вторых, в отличие от поручителя, гарант не вправе заявлять против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства. Гарант лишь формально проверяет требование бенефициара на его соответствие условиям выданной гарантии. При отсутствии расхождений он обязан произвести платеж. В-третьих, гарантия независима не только от основного обязательства, но и от других связанных с ней обязательств, в том числе возникших из соглашения гаранта и принципала о выдаче гарантии. Хоть данное соглашение в подавляющем большинстве случаев служит предпосылкой для выдачи гарантии, его недействительность или незаключенность никак не влияет на действительность самой гарантии. Даже отсутствие соглашения о выдаче гарантии не лишает выданную гарантию силы. В-четвертых, уступка бенефициаром прав требования по основному обязательству по общему правилу не влечет соответствующего перехода его прав по гарантии. Замена бенефициара по гарантии возможна исключительно с согласия гаранта, выраженного непосредственно в гарантии или в форме пред12

Интересно, что проектом ГК прямо предусмотрено, что к обязательствам иного, нежели коммерческая организация, лица, выдавшего независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

Судебная практика в Западной Сибири

54

ТЕМА НОМЕРА

варительного согласия на такую замену. Вопрос о возможности уступки прав по гарантии независимо от соответствующего перехода прав по основному обязательству в современном законодательстве четко не решен. Однако сложно представить, что бенефициар отказывается от обеспечения гарантией без соответствующей передачи прав по основному обязательству. В-пятых, после осуществления платежа бенефициару гарант приобретает право требования к принципалу, которое ограничивается только требованием возместить уплаченную бенефициару сумму. Комплексный перевод на гаранта прав кредитора по основному обязательству (суброгация), как это представлено в поручительстве, противоречит гарантии как не связанному с основным обязательством отношению и поэтому невозможен. Подробнее этот вопрос будет рассмотрен далее. Уяснение содержания принципа независимости гарантии дает возможность оценить, какие правила о поручительстве могут быть применены к гарантийному обязательству по аналогии. Как мы увидим, большая часть этих правил (за редким исключением13) обходит вопросы, раскрывающие гарантию как независимое обеспечительное обязательство. Так, по аналогии к отношениям по гарантии могут быть применены следующие правила о поручительстве: — возможность обеспечения обязательства, которое может возникнуть в будущем (абз. 2 ст. 361 ГК); — форма сделки (ст. 362 ГК); — извещение об исполнении обязательства должником (ст. 366 ГК); — возможность обеспечения обязательства из сделок, совершенных под отменительным или отлагательным условием (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» (далее — Постановление № 42)); — возможность обеспечения обязательства, возникшего не из договора (п. 3 Постановления № 42); — возможность постановки действия гарантии под условие (п. 3 Постановления № 42); — возможность обеспечения обязательств гаранта залогом, поручительством, банковской гарантией и т.п. Кроме того, гарантия может предусматривать неустойку за неисполнение либо ненадлежащее исполнение гарантом своих обязательств перед бенефи13

Связанным с тем, что поручительство в определенных случаях, но гораздо реже, чем гарантия, проявляет себя как независимое обязательство.

55

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

циаром (п. 11 Постановления РФ № 42); возможность обеспечения неденежного обязательства (п. 12 Постановления № 42, п. 5 ст. 368 ГК в ред. проекта ГК) и т.п. Несмотря на высокую степень независимости, гарантия не является абсолютно независимым обязательством, что проявляется прежде всего в ее обеспечительной функции. В первую очередь гарантия служит обеспечению основного обязательства, и это подразумевает определенную связанность с ним.

5. Обеспечительная функция гарантии Обеспечительная функция проявляется в необходимости указания в гарантии на основное обязательство. Хотя, как показывает проведенный анализ, такая связь носит лишь атрибутивный характер. Возникновение, изменение или прекращение основного обязательства никак не сказывается на действительности и условиях обеспечивающей его гарантии. Кроме того, наличие обеспечительной функции гарантии зависит от того, обладает ли бенефициар правами кредитора по основному обязательству. Отсутствие статуса кредитора лишает его правового основания для предъявления гаранту требования о платеже в случае нарушения должником основного обязательства. В самом деле: бенефициар не несет каких-либо негативных последствий в связи с поведением должника, поэтому предъявление им требования о платеже неосновательно. Отсутствие обеспечительной функции блокирует реализацию бенефициаром своих прав по гарантии до момента последующего приобретения прав кредитора по обеспечиваемому обязательству. К примеру, возможна ситуация, когда гарантия выдается в качестве обеспечения будущего обязательства, и до момента возникновения основного обязательства гарантия лишена обеспечительной функции и лишь с его возникновением становится потенциально реализуемой. Другой пример. Как отмечалось выше, сложно представить ситуацию, когда бенефициар с согласия гаранта отказывается от обеспечения и уступает свои права по гарантии третьему лицу без аналогичной передачи прав по основному обязательству. Обеспечительная функция гарантии в данном случае теряется. Третье лицо не вправе предъявлять гаранту требование о платеже, так как права по основному обязательству остались за первоначальным бенефициаром. Однако ситуация становится более реалистичной, когда новый бенефициар в последующем все-таки приобретет права кредитора по основному обязательству, к примеру, в силу последующей уступки или в результате исполнения им обязательства за должника. Также вполне реальной выглядит ситуация, когда основное обязательство — обязательство со множественностью лиц на стороне кредитора, и гарантия предоставлена лишь одному из них. Переход прав по гарантии к другому кредитору в рамках все того же основного обязательства сохранит обеспечительную функцию гарантии. Судебная практика в Западной Сибири

56

ТЕМА НОМЕРА

С этой точки зрения можно рассмотреть новеллу проекта ГК. Он предусматривает возможность передачи бенефициаром прав по гарантии другому лицу исключительно при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству. Законодатель стремится ликвидировать период между уступкой прав по гарантии и аналогичной передачей прав по основному обязательству, когда гарантия лишена обеспечительной функции. Обеспечительная функция утрачивается, если основное обязательство полностью или в соответствующей части исполнено, прекратилось по иным основаниям либо не заключено или недействительно, и условия гарантии не охватывают эти риски. Если гаранту известно о таких обстоятельствах, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу (проект ГК дает гаранту приостановить платеж на срок до семи дней и немедленно уведомить бенефициара и принципала). Изложенные положения о приостановке платежа являются настолько слабым отголоском акцессорности, что без труда преодолеваются предъявлением бенефициаром повторного требования о платеже (в проекте ГК — простым истечением срока приостановки платежа), даже если обеспечительная функция гарантии отпала. Таким образом, правила о гарантии сформулированы в прокредиторском ключе, принцип независимости гарантии от основного обязательства выражен очень ярко.

6. Механизм гарантии Возникновение и развитие отношений по гарантии проходит в несколько этапов.

1. Заключение между гарантом и принципалом соглашения о выдаче гарантии. Как правило, стороны в своем соглашении определяют ее условия: срок выдачи, размер и условия выплаты гаранту вознаграждения, порядок предъявления гарантом принципалу требования в связи с осуществлением бенефициару платежа и другие условия. На практике такое соглашение является основанием для выдачи гарантии. Однако этот этап не является необходимым и вполне может отсутствовать. Заключение соглашения между гарантом и принципалом может состояться уже после выдачи гарантии, или вообще не состояться, или быть признанным недействительным либо незаключенным. Данные обстоятельства никак не влияют на действительность самой гарантии14.

2. Заключение договора гарантии. Договор гарантии является первым обязательным юридическим фактом, порождающим гарантийное правоотношение. Условия гарантии становятся обязательными для сторон с момента достижения соглашения. При этом гарантия может содержать отлагательное условие вступления в силу. Например, стороны могут договориться, 14

ВАС РФ придерживался аналогичного подхода, изложенного в п. 3 Обзора о банковской гарантии. См. также: п. 2 ст. 370 ГК в ред. проекта ГК.

57

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

что гарантия на возврат аванса вступает в действие с момента зачисления авансового платежа на счет принципала. В данном случае гарантию следует рассматривать как сделку, совершенную под условием, к которой применяются положения ст. 157 ГК. Строго говоря, вступление гарантии в силу еще не свидетельствует о возникновении у сторон полноценных прав и обязанностей по гарантии. Ю.В. Байгушева указывает, что в этот период бенефициар обладает «правом ожидания» приобрести притязание против гаранта, а корреспондирующая обязанность гаранта состоит в «квазипретерпевании им приобретения бенефициаром ожидаемого притязания»15. Только с наступлением условий, указанных в гарантии, у сторон возникают полновесные права и обязанности.

3. Наступление условия права (condicio juris). Условие права представляет собой обстоятельство, с возникновением которого стороны обязательства в полной мере приобретают свои права и обязанности. Применительно к гарантии условием права выступает обстоятельство нарушения принципалом основного обязательства. Наступление условия права, наряду с заключением договора гарантии, представляет собой второй и последний обязательный элемент сложного юридического состава гарантийного обязательства.

4. Реализация прав и обязанностей по гарантии. С наступлением условия права юридический состав гарантийного обязательства становится выполненным. Стороны вступают в активную фазу реализации своих прав и обязанностей по гарантии. На данном этапе бенефициар решает процедурные вопросы предъявления требования о платеже, а гарант — осуществления данного платежа.

5. Требование гаранта к принципалу. Гарант, произведя платеж, приобретает право требования к принципалу возместить указанные суммы. Природа этого требования не до конца очевидна, поэтому далее она станет предметом более детального изучения. Рассмотрим отдельные этапы подробнее.

7. Гарантия — договор? В первую очередь необходимо выяснить, является ли гарантия договором или все же односторонней сделкой, а именно: требуется ли для возникновения отношений по гарантии волеизъявление бенефициара, или достаточно действия одного гаранта по выдаче гарантии? В литературе нет однозначного мнения по этому вопросу. Ряд авторов считает гарантию односторонней сделкой16. Другие отмечают необходимость акцепта 15

Байгушева Ю.В. Банковская гарантия: дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2008.

16

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М., 2005; Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 2005.

Судебная практика в Западной Сибири

58

ТЕМА НОМЕРА

гарантии со стороны бенефициара, что свидетельствует о ее договорном характере17. Существуют и промежуточные точки зрения. Так, отдельные авторы признают, что гарантия может быть как договором, так и односторонней сделкой в зависимости от способа документального оформления — путем заключения между гарантом и бенефициаром договора гарантии или посредством ее односторонней выдачи18. Другие авторы рассматривают в качестве основания возникновения отношений по гарантии не одну сделку, а сложный юридический состав, включающий в себя соглашение между гарантом и принципалом о выдаче гарантии и непосредственно саму сделку по выдаче гарантии19. Действительно, понятие гарантии, приведенное в ст. 368 ГК, дает определенные основания считать ее односторонней сделкой. Законодатель акцентирует внимание на односторонней выдаче гарантом письменного обязательства уплатить бенефициару. Статья 373 ГК говорит о том же, закрепляя правило о вступлении гарантии в силу именно со дня ее выдачи, если иное в ней не предусмотрено. Более того, закон не запрещает выдавать гарантии вообще без указания конкретного бенефициара: платеж получает тот, кто предъявил гаранту оригинал гарантии. Это обстоятельство также служит пониманию гарантии как односторонней сделки: сложно представить договор, в котором на стороне кредитора (бенефициара) находится неопределенное количество лиц20. С другой стороны, исключать волеизъявление бенефициара не следует. Рассмотрение гарантии в качестве односторонней сделки может повлечь существенное нарушение его прав, которое заключается в том, что бенефициар не может оказывать влияния на формирование условий гарантии, хотя имеет живой интерес к ее содержанию — сумме, сроку, условиям платежа. Лишение бенефициара права участвовать в согласовании условий гарантии ставит под сомнение основополагающий принцип гражданского права о недопустимости осуществления гражданских прав в ущерб интересам третьих лиц (п. 1 ст. 10 ГК). Таким образом, гарантию следует понимать исключительно в договорном аспекте. Ее выдачу следует считать офертой заключить договор гарантии21, а ее фактическое принятие бенефициаром — акцептом. Представляется, что принятие бенефициаром гарантии и его последующее молчание относительно ее условий может рассматриваться как акцепт оферты в свете п. 2 ст. 438 ГК, согласно которому молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

17

См.: Байгушева Ю.В. Указ. соч.; Федоров М.М. Указ. соч.

18

См.: Свириденко О.М. Указ. соч.; Хохлов В.А.Обеспечение исполнения обязательств. Самара, 1997.

19

См., напр.: Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001.

20

Примечательно, что проект ГК, напротив, предусматривает указание на конкретного бенефициара в качестве существенного условия гарантии. После принятия новелл о независимой гарантии ее выдача без указания бенефициара станет невозможной.

21

Положение ст. 373 ГК о вступлении гарантии в силу с момента ее выдачи представляет собой изъятие из общего правила п. 2 ст. 435 ГК. По общему правилу оферта связывает направившееся ее лицо с момента ее получения адресатом. Гарантия же связывает гаранта с момента ее выдачи. Правило ст. 373 ГК как более специальное подлежит применению в первую очередь.

59

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

В случае с гарантией иное значение молчания следует из закона. Статья 368 ГК предусматривает выдачу гарантом письменного обязательства уплатить бенефициару, что, по всей видимости, подразумевает необходимость принятия последним выданного гарантом обязательства. При этом закон не указывает, что такое принятие должно сопровождаться каким-либо заявлением бенефициара о согласии с гарантией22. В данном случае достаточно просто фактически принять вручаемую гарантию23. Бенефициар вправе отказать в принятии гарантии или заявить свои возражения относительно ее условий. В таком случае отношения по гарантии не считаются наступившими. Вопрос о том, в какой срок с момента получения гарантии бенефициар может заявить свои возражения, если он специально не указан в самой гарантии, решается в соответствии с п. 1 ст. 441 ГК: возражения должны быть заявлены в течение нормально необходимого для этого времени. По истечении данного срока при отсутствии возражений договор гарантии считается заключенным. Последующие заявления бенефициара о несогласии с гарантией, как представляется, следует квалифицировать в качестве отказа бенефициара от своих прав по гарантии, что влечет ее прекращение (подп. 3 п. 1 ст. 378 ГК). Факультативным подтверждением договорного характера гарантии можно считать поручительство, в договорной природе которого нет никаких сомнений. Понимание гарантии в качестве договора между гарантом и бенефициаром влечет ряд практических выводов. Так, при любом изменении гарантом условий выданной им гарантии необходимо получить на то согласие бенефициара, если, конечно, право гаранта на одностороннее внесение изменений не предусмотрено в тексте самой гарантии. Такое согласие обычно считается полученным посредством заключения двустороннего соглашения об изменении условий гарантии. Однако зачастую на практике такое согласие выражается путем замены бенефициаром оригинала имеющейся у него гарантии на новую, содержащую измененные условия. Если вместо выдачи новой гарантии гарант выпускает дополнение, вносящее изменения в выданную гарантию, применяются рассмотренные ранее правила об акцепте бенефициаром таких изменений при незаявлении им возражений в нормально необходимый для этого срок. При наличии возражений гарантия действует на старых условиях. В литературе24 и судебной практике25 высказывается точка зрения о достаточности одностороннего изменения гарантом условий выданной им гарантии, если эти изменения не нарушают права бенефициара (например, не увеличивается 22

См.: п. 1 Обзора о банковской гарантии.

23

Молчание наделяется силой акцепта также и существующей банковской практикой. При передаче гарантии бенефициару обычно оформляется документ о ее приеме-передаче (акт, накладная и др.). Оформления письменного согласия бенефициара с гарантией на практике не требуется.

24

См., напр.: Аникина О.В., Городнянская В.В. Обеспечение обязательства независимой гарантией: возможности текущего регулирования, новеллы ГК РФ // Закон. 2013. № 10. С. 135–147.

25

См., напр.: постановление ФАС ВСО от 08.09.2011 по делу № А19-4800/2011.

Судебная практика в Западной Сибири

60

ТЕМА НОМЕРА

сумма гарантии или ее срок). Однако в ряде случаев определить, нарушает ли вносимое изменение права бенефициара, достаточно сложно (к примеру, когда меняется список документов, предъявляемых гаранту для получения платежа). Поэтому, как показано выше, если иное не указано в гарантии, согласие бенефициара на вносимые изменения необходимо в любом случае. Данной позиции в целом придерживается и проект ГК. Между тем, подчеркивая право гаранта на внесение изменений в одностороннем порядке либо с согласия бенефициара, когда тот или иной порядок прямо установлен в гарантии, проект умалчивает о ситуации, при которой в гарантии вообще отсутствует порядок внесения изменений, как часто случается на практике. Представляется, что в этом случае все изменения вносятся исключительно с согласия бенефициара ввиду договорной природы гарантии.

8. Условие права (condicio juris) Наряду с договором гарантии вторым обязательным элементом в сложном юридическом составе гарантийного обязательства является наступление условия права. Определяющее значение данного условия характерно для целого ряда сделок (гарантия, поручительство, страхование и т.д.). Condicio juris выступает в них обязательным элементом в силу самой их природы. Например, в силу специфики страхования необходимым условием возникновения страхового обязательства является наступление страхового случая. В этом отличие условия права от отлагательного или отменительного условий в смысле ст. 157 ГК, которые не определяются спецификой самой сделки, а включаются в ту или иную сделку по воле сторон. Условием права в гарантийном обязательстве выступает нарушение принципалом имеющегося между ним и бенефициаром основного обязательства. Только при возникновении данного обстоятельства бенефициар приобретает полноценное право требовать осуществления платежа. Учитывая предельную независимость гарантии от основного обязательства, обязанность гаранта по осуществлению платежа наступает не в момент наступления условия права, а в момент предъявления бенефициаром требования, формально соответствующего условиям выданной гарантии. При этом гарант не вправе проверять обоснованность предъявленного бенефициаром требования (п. 2 ст. 375 ГК, а также п. 2 и 3 этой статьи в ред. проекта ГК). По аналогии с поручительством26 условие права может наступать также в случае признания основного обязательства недействительным или незаключенным, а также расторжение основного обязательства или его прекращение по иному основанию. В данном случае гарантия может покрывать исполнение принципалом как реституционных обязательств, так и обязательств из неосновательного обогащения, если это напрямую в ней указано.

26

См.: п. 15 Постановления № 42.

61

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

Рассмотренная ранее категория обеспечительной функции гарантии является частным проявлением условия права. Возникновение гарантийного обязательства в полной мере зависит от того, обладает ли гарантия обеспечительной функцией. Ее отсутствие (к примеру, бенефициар не является кредитором по основному обязательству, либо основное обязательство по тем или иным основаниям прекратилось, либо не заключено или недействительно и гарантия не покрывает данные обстоятельства) свидетельствует о ненаступлении условия права и, следовательно, об отсутствии гарантийного обязательства.

9. Требование гаранта к принципалу Пункт 1 ст. 379 ГК определяет право требования гаранта к принципалу через понятие регресса и связывает данное право с условиями заключенного между ними соглашения о выдаче гарантии. По сути, законодатель объединил два разных обязательства: регрессное, возникшее в связи с исполнением гарантом требования бенефициара, и договорное, существующее на основании соглашения между гарантом и принципалом. Регресс, возникая как новое отдельное обязательство, конкурирует с договорным обязательством и тем самым его исключает. Отмеченная непоследовательность законодателя привела к проблеме в понимании сути такого требования. Ученые, решая эту дилемму, в основном признают приоритет соглашения о выдаче гарантии как правовой основы для предъявления гарантом требования к принципалу27. Как уже отмечалось, соглашение о выдаче гарантии не является обязательным элементом юридического состава гарантийного обязательства. При этом даже в отсутствие такого соглашения гарант, исполнивший требование бенефициара, все же не лишается права требовать возмещения принципалом уплаченных им сумм. В противном случае риски неисполнения принципалом основного обязательства возлагались бы на третье лицо — гаранта, не имеющего возможности получить возмещения от принципала. Таким образом, признание соглашения о выдаче гарантии в качестве правовой основы требования гаранта к принципалу не является универсальным и поэтому не может являться решением рассматриваемого вопроса хотя бы в тех немногих случаях, когда соглашение о выдаче гарантии отсутствует. Проект ГК изменяет ст. 379 ГК и в целом говорит об обязанности принципала возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями гарантии денежные суммы, не раскрывая природу такого возмещения. Ссылка на регресс исключена. Означает ли это, что после принятия данной новеллы правила регресса неприменимы? Учитывая, что проект ГК нацелен на значительное расширение круга лиц, являющихся гарантами, отсутствие соглашения о выдаче гарантии может стать не столь редким явлением. В таком случае новая редакция ст. 379 ГК может привести к выводу, что в отсутствие соглашения гарант будет лишен не только договорной возможности заявить требование о возмещении уплаченных им сумм, но и не вправе будет заявить данное 27

См., напр.: Соболева Н.В. Указ. соч.

Судебная практика в Западной Сибири

62

ТЕМА НОМЕРА

требование в порядке регресса. Как видим, предлагаемые изменения не служат ясности и четкости правового регулирования и возлагают на расширяющийся круг гарантов дополнительные риски. Если же рассматривать аналогичные положения о поручительстве, то в отношениях с должником поручитель, исполнивший требование кредитора, в порядке суброгации приобретает права кредитора в основном обязательстве. Поручитель фактически встает на место кредитора, принимая весь объем принадлежавших ему прав, в том числе права в рамках имеющихся обеспечений (залога, иных поручительств). Это позволяет в полной мере учесть интересы поручителя при возмещении уплаченных им сумм. Вопрос о том, что рассматривать в качестве основания требования гаранта к принципалу, имеет прямую практическую ценность: от этого зависит, каким объемом прав обладает гарант, исполнивший требование бенефициара. Как показано выше, при отсутствии соглашения гаранта и принципала о выдаче гарантии объем прав гаранта определяется законом, не отличающимся в рассматриваемом случае четкостью правил. Регрессное требование ограничено только возможностью требовать сумму, уплаченную бенефициару. Суброгация же помимо прочего предполагает еще и предоставление гаранту действующих в отношении основного обязательства обеспечений (залога, поручительства). Представляется, что действующее законодательство, как и проект ГК, все же склоняется к регрессному характеру требования гаранта и не предполагает перевод на него всего комплекса прав, принадлежащих бенефициару по основному обязательству. В этом опять же нашел свое отражение принцип независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства: гарантия настолько обособляется от основного обязательства, что суброгация невозможна.

10. Злоупотребление бенефициаром своими правами Отмеченная независимость гарантии от основного обязательства дает бенефициару повод для злоупотребления своим правом на получение платежа по гарантии. Несмотря на то, что, к примеру, принципал еще не допустил нарушения основного обязательства или гарантия утратила обеспечительную функцию, бенефициар может заявить гаранту обязательное к исполнению требование о платеже. Гаранту, даже обладающему всей информацией о динамике основного обязательства, ничего не остается, как осуществить платеж, — «плати, потом судись». Как было отмечено выше, приостановка гарантом платежа легко преодолевается повторным требованием бенефициара или истечением времени приостановки. Такое законодательное регулирование подчиняется общей логике, рассматривающей гарантийное обязательство как предельно независимое от основного, а также общей прокредиторской направленности норм о гарантии. По мысли законодателя, даже в весьма спорной ситуации, возникшей в ходе исполнения основного обязательства, интересы бенефициара должны быть максимально защищены.

63

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

Однако законодательство все же должно обладать механизмами, позволяющими пресекать случаи злоупотребления бенефициаром своими правами по гарантии. Для этого проект ГК устанавливает ответственность недобросовестного бенефициара в виде возмещения гаранту или принципалу понесенных ими убытков. Представляется, что квалификация последствий злоупотребления бенефициаром своими правами по гарантии в качестве ответственности бенефициара перед гарантом и принципалом не в полной мере корректна. Действующее законодательство рассматривает ответственность, в том числе в виде возмещения убытков в качестве последствия нарушения стороной своего обязательства (глава 25 ГК). С точки зрения отношений между принципалом и бенефициаром предъявление последним в адрес гаранта безосновательного требования о платеже не является нарушением основного обязательства между принципалом и бенефициаром. Основное обязательство, как правило, вообще не регулирует условия предъявления бенефициаром требования о платеже. Таким образом, ввиду отсутствия нарушения бенефициаром основного обязательства злоупотребление им своими правами по гарантии не может повлечь за собой его ответственность перед принципалом. С точки зрения отношений между гарантом и бенефициаром последний, предъявляя гаранту требование о платеже, должен соблюсти формальные условия выданной гарантии. Гарант — также исключительно по внешним признакам — обязан проверить соответствие представленного требования условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГК, а также п. 2 и 3 этой статьи в ред. проекта ГК). Таким образом, бенефициар, заявляя гаранту надлежаще оформленное требование, хотя и не являющееся следствием нарушения принципалом основного обязательства, формально действует в соответствии с условиями выданной гарантии и в данном случае не может нести перед гарантом какую-либо ответственность. Таким образом, злоупотребление бенефициаром своими правами находится за рамками основного и гарантийного обязательств. Тогда в рамках какого обязательства бенефициар возмещает причиненные им убытки? Как было показано выше, отсутствие нарушения принципалом основного обязательства, а также лишение гарантии обеспечительной функции свидетельствует о ненаступлении условия права (condicio juris). Гарантийное обязательство в полном смысле этого слова не возникает. Таким образом, осуществление платежа по необоснованному требованию представляет собой неосновательное обогащение на стороне бенефициара. В рамках возникшего кондикционного обязательства он обязан возвратить неосновательно полученную сумму. При этом гарант, вместо того чтобы требовать возврата бенефициаром неосновательно полученной суммы, вполне может заявить требование об уплате данной суммы принципалу в порядке регресса либо на основании заключенного между ними соглашения о выдаче гарантии. Уплатив гаранту, принципал, в свою очередь, приобретает право требовать у бенефициара возместить указанную сумму в качестве неосновательного обогащения. Судебная практика в Западной Сибири

64

ТЕМА НОМЕРА

Ввиду отсутствия в действующем законодательстве квалификации последствий злоупотребления бенефициаром своими правами по гарантии возникающие в связи с этим отношения сторон следует определять в качестве кондикционных, а не в рамках ответственности бенефициара в форме возмещения убытков. Судебная практика выработала еще одно средство защиты против недобросовестных действий бенефициара. Пункт 4 Обзора о банковской гарантии предусматривает возможность отказа бенефициару в судебной защите принадлежащего ему права в соответствии с правилами ст. 10 ГК. Представляется, что изложенные в настоящей работе выводы помогут создать каркас института гарантии, который поможет решать вопросы применения правил о гарантии и планировать их дальнейшее развитие.

65

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

М.Ю. Иванов, помощник судьи Арбитражного суда Алтайского края

Банковская тайна: коллизии правового регулирования В статье освещены недостатки правового регулирования банковской тайны, порождающие коллизии норм общего и специального законодательства, которые, в свою очередь, приводят к спорам в судебной практике об отнесении той или иной информации к банковской тайне. Также обозначены некоторые проблемы определения субъекта банковской тайны и рассмотрен вопрос о возможности передачи информации лицам, не являющимся кредитными организациями.

Ключевые слова: банковская тайна, субъекты банковской тайны, кредитная организация, банковская деятельность

Развитие предпринимательской деятельности, возрастающая ценность и гарантии защиты неотчуждаемых прав и свобод человека способствуют повышению значимости правового регулирования банковской тайны. Между тем ни наука, ни законодательство сегодня не могут предложить четкого, теоретически обоснованного подхода к определению банковской тайны. Банковская тайна ведет свою историю с 1713 г., когда совет кантона Женева принял банковские правила, возложившие на банкиров обязанности вести учет своих клиентов и их сделок. Тогда же банкам было запрещено предоставлять такую информацию любому лицу, кроме самого клиента, за исключением случаев явно выраженного на то согласия со стороны городского совета1.

1

См.: Куреньков Д.Б., Зарипов И.А., Петров А.М. Банковская тайна и налоговое администрирование в странах Европы // Международные банковские операции. 2007. № 4.

Судебная практика в Западной Сибири

66

ТЕМА НОМЕРА

Изначально клиентами банков были французские короли, которым было что скрывать: швейцарские банкиры в большинстве своем были покинувшими страну протестантами французского происхождения, короли же нуждались в наличных, а потому были вынуждены обращаться к богатым изгнанникамеретикам, и все сделки приходилось держать в строжайшей тайне2. История банковской тайны в России берет свое начало в Уставе Государственного банка Российской империи 1894 г., который предписывал «хранить в тайне все, касающееся вверяемых банку частных коммерческих дел и счетов». В советские времена режим банковской тайны распространялся лишь на вклады граждан в сберегательных учреждениях и преподносился в качестве льготы. Банковскую тайну было принято определять как обязанность кредитного учреждения сохранять тайну по операциям клиентов3. После экономических преобразований конца ушедшего века вопрос о понятии банковской тайны вновь стал предметом обсуждения специалистов. Причиной тому послужили двусмысленность законодательных формулировок и отсутствие судебной практики, которая могла бы восполнить существующие правовые пробелы. Правовой режим банковской тайны и основы ограничения доступа к информации, ее составляющей, установлены ч. 1 ст. 23 Конституцией РФ, ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», банковским законодательством (Федеральными законами от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках)), а также ст. 857 ГК РФ. Однако установленная Конституцией неприкосновенность тайны не носит абсолютного характера, а должна рассматриваться во взаимосвязи с ч. 3 ст. 55 Основного закона, которым установлено, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Применение этого подхода в отношении банковской тайны подтверждается судебной практикой. Так, в Постановлении КС РФ от 14.05.2003 № 8-П указывается, что федеральный законодатель вправе возложить на банк, иную кредитную организацию обязанность по предоставлению государственным органам и их должностным лицам сведений, составляющих банковскую тайну, только в пределах и объеме, необходимых для реализации названных в Конституции целей, включая публичные интересы и интересы других лиц. Определение КС РФ от 19.01.2005 № 10-О также подтверждает правомерность доступа компетентных лиц к ин2

См.: Aubert M., Kernen J.-P. and Schonle H. Le secret bancaire Suisse, Bern, 1982; Guex S. The origins of the Swiss banking secrecy law and its Repercussions for Swiss federal policy // Business History Review, 2000.

3

См.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 152.

67

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

формации, составляющей банковскую тайну, в порядке, предусмотренном законодательством. В юридической литературе предпринимались попытки раскрыть понятие банковской тайны и дать его определение. Можно выделить два подхода в понимании банковской тайны — в широком и узком смысле. Сторонники широкой трактовки включают сюда все сведения, которые соотносятся с клиентом кредитной организации; приверженцы узкого понимания ограничивают сведения, входящие в банковскую тайну, теми или иными критериями. К ученым, определяющим банковскую тайну в широком смысле, относятся Л.Г. Ефимова4, Г.А. Тосунян5, А.Ю. Викулин6, Н.В. Лисицина7, которые считают, что перечень входящих в нее сведений является открытым. О.М. Олейник пишет, что «даже если банк в ходе предоставления, например, кредита получит какие-либо сведения о состоянии здоровья клиента или его семейном положении, эти сведения, а не только операции, произведенные для выдачи кредита, могут быть включены в банковскую тайну»8. К авторам, раскрывающим понятие банковской тайны в узком смысле, относится известный цивилист Н.Ю. Рассказова, которая понимает под банковской тайной «правовой режим, которому должно подчиняться использование определенных сведений... Разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, является нарушением договора банковского счета, за что банк отвечает перед клиентом на общих основаниях»9. Узкий подход к определению предмета банковской тайны как сведений, связанных с открытием и использованием банковского счета (вклада) представляется слишком ограниченным. В режим банковской тайны следует включать и иные операции и сделки, предусмотренные ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, как имеющие аналогичную публично-частную природу. Законодатель достаточно часто использует термин «тайна», и в нормативноправовых актах фигурирует более пятидесяти ее разновидностей10 — коммерческая, служебная, аудиторская, врачебная, государственная и т.д. Наибольшее значение для развития экономики имеет, пожалуй, банковская тайна, поскольку именно финансовая система является основой всей экономики.

4

См: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 288.

5

См: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: учеб. / под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М., 1999. С. 242.

6

См.: Викулин А.Ю. Банковская тайна как объект правового регулирования // Государство и право. 1998. № 7. С. 66–72.

7

См.: Лисицина Н.В. Банковская тайна как объект правового регулирования: дис….канд. юрид. наук. М.,2003.

8

Олейник О. Правовые проблемы банковской тайны // Хозяйство и право. 1997. № 7. С. 14.

9

Рассказова Н.Ю. Договор банковского счета // Кодекс-ИНФО. 1996.

10

См.: Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право: учеб. / под ред. Б.Н. Топорнина. СПб., 2005. С. 345.

Судебная практика в Западной Сибири

68

ТЕМА НОМЕРА

Косвенно определение банковской тайны дается через перечисление признаков информации, которая может быть отнесена к данной категории, в ст. 857 ГК (тайна банковского счета и банковского вклада, тайна, касающаяся операций по счету и сведений о клиенте) и в ст. 26 Закона о банках и банковской деятельности (тайна, касающаяся операций, счетов и вкладов клиентов и корреспондентов). Неопределенность понятия банковской тайны порождает в судебной практике споры о том, какая информация может быть к ней отнесена. Из содержания п. 1 ст. 857 ГК следует, что банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Согласно ст. 26 Закона о банках кредитные организации, Банк России, организации, осуществляющие обязательное страхование вкладов, гарантируют сохранение тайны об операциях, счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Анализ приведенных норм раскрывает их коллизионный характер. Так, ст. 26 Закона о банках расширяет положения ст. 857 ГК, распространив обязанность гарантировать тайну не только на банки, но и на иные кредитные организации. Кроме того, в режиме банковской тайны должны находиться сведения об операциях, счетах, вкладах не только клиентов (как это указано в ст. 857 ГК), но и корреспондентов (когда корреспондентские счета открыты кредитными организациями друг другу). Д.Г. Алексеева считает, что коллизия между ст. 857 ГК и ст. 26 Закона о банках должна быть решена в пользу последнего как акта специального, регулирующего исключительно вопросы банковской деятельности11. С точки же зрения С.В. Сарбаша между ст. 857 ГК и ст. 26 Закона о банках отсутствует конкуренция, поскольку исчерпывающий перечень сведений, составляющих банковскую тайну, содержится в ГК и надо руководствоваться им12. Различное содержание банковской тайны, установленное ст. 857 ГК и ст. 26 Закона о банках, обусловлено различной природой отношений, регулируемых нормами указанных законодательных актов: ст. 857 ГК регулирует режим банковской тайны в гражданско-правовых отношениях, складывающихся между сторонами договора банковского счета и договора банковского вклада. Тогда как ст. 26 Закона, содержащая более широкое ее определение, применяется для регулирования публично-правовых отношений между банком и органами, имеющими право доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну. Следует отметить неопределенность и в вопросе субъектов банковской тайны. Если ст. 857 ГК в качестве таковых определяет клиентов и их представителей, бюро кредитных историй, а также государственные органы и их должностных лиц в случаях, предусмотренных законом, то перечень ст. 26 Закона о банках 11

См.: Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: учеб. М., 2003. С. 36 (автор главы — Д.Г. Алексеева).

12

См.: Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. М., 1999. С. 143.

69

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

весьма широк. С одной стороны, прослеживается попытка законодателя дать здесь исчерпывающий перечень субъектов и случаев предоставления информации, с другой, закрытость данного перечня является вопросом неоднозначным и дискуссионным. Во-первых, имеется ряд субъектов, доступ которых к банковской тайне регулируется нормами отдельных законов, и это признается в том числе и судами13. Во-вторых, конструкция самой ст. 26 Закона о банках допускает указание на недопустимость разглашения сведений и ответственность лиц, которые напрямую не поименованы в качестве субъектов банковской тайны, — аудиторские и иные организации, операторы платежных систем, операционные центры, платежные клиринговые центры, что косвенно указывает на право таких лиц на доступ к соответствующей информации, порядок же доступа не определен. Президиум ВАС РФ в п. 16 Информационного письма о от 13.09.2011 № 146 указал, что уступка банком лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином не противоречит закону и не требует согласия заемщика. Таким образом, условие договора, согласно которому кредитор вправе без согласия заемщика уступить свои права по договору другому лицу, в том числе не обладающему статусом кредитной организации, не нарушает требований законодательства о соблюдении банковской тайны. Между тем ранее в судебной практике была представлена и противоположная позиция: условие договора, согласно которому кредитор вправе уступить свои права другому лицу без согласия заемщика, суды признавали нарушающим права потребителей14. Кроме того, в судебной практике существовала точка зрения, в соответствии с которой кредитор не вправе уступать свои права по договору лицу, не являющемуся кредитной организацией15. ВС РФ придерживается позиции о том, что уступка банком права требования третьему лицу, не являющемуся кредитной организацией, по кредитным договорам с потребителями (физическими лицами) возможна лишь в случае, если такое условие оговорено в договоре либо если это право предоставлено кредитору в силу закона16. Эта позиция представляется более объективной, поскольку только кредитная организация вправе приобретать права требования исполнения обязательств в денежной форме, вытекающих из кредит13

См.: постановления ФАС ЦО от 13.10.2010 по делу № А35-724/2010 о правомерности доступа арбитражных управляющих к информации, представляющей банковскую тайну; ФАС ВСО от 05.07.2012 по делу № А69-1711/2011 о правомерности доступа ФАС к информации, представляющей банковскую тайну; ФАС СЗО от 14.12.2007 по делу № А56-12407/2006 о правомерности доступа Росфиннадзора к информации, представляющей банковскую тайну.

14

См.: постановления ФАС ДО от 22.03.2011 по делу № А37-944/2010; ФАС СЗО от 30.08.2011 по делу № А668547/2010, от 10.03.2011 по делу № А66-9099/2010.

15

См.: постановление ФАС ВСО от 16.11.2010 по делу № А33-6310/2010.

16

См.: п. 51 Постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17.

Судебная практика в Западной Сибири

70

ТЕМА НОМЕРА

ных договоров, и, следовательно, получать доступ к сведениям, составляющих банковскую тайну. Иные организации, такие как, например, коллекторские агентства, не являются субъектами банковской деятельности и не могут заменить банк в качестве нового кредитора, поскольку не равнозначны кредитной организации по объему своих прав и обязанностей. Кроме того, передавая право на взыскание задолженности заемщика третьему лицу, кредитная организация допускает нарушение п. 1 ст. 857 ГК, согласно которому банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте, так же как и положений ст. 26 Закона о банках, устанавливающей, что кредитная организация гарантирует тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов. Нельзя обойти стороной и злоупотребление правом, которое возможно при расширении полномочий адвокатов на получение информации путем обращения в компетентный орган, организацию с соответствующим запросом. В октябре 2014 г. Минюст России совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти подготовил законопроект «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения права адвоката на сбор сведений, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи». Он предусматривает, что адвокаты смогут получать в том числе составляющую банковскую тайну информацию. Кредитные учреждения обязаны будут выдавать им по запросу справки по операциям и счетам юридических лиц, физических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Думается, что предоставление адвокатам права на получение сведений, составляющих банковскую тайну, является преждевременным и требует дополнительного обсуждения. К тому же, учитывая огромное число лиц, обладающих адвокатским статусом, вряд ли можно будет исключить риск утечки такой информации, а раскрытие адвокатам указанных сведений вряд ли можно считать отвечающими балансу частных и публичных интересов: запрос о предоставлении информации может быть произвольным, ничем не обусловленным, а полномочия на получение банковской информации, могут быть истолкованы адвокатами расширительно. Противоречия, которые мы постарались перечислить и раскрыть в этой статье, существенно снижают ценность содержащегося в ст. 26 Закона о банках исчерпывающего перечня субъектов и случаев доступа к информации, представляющей банковскую тайну, — дополнительного звена между общими нормами ст. 857 ГК и специальными нормами специальных федеральных законов, регулирующих деятельность субъектов банковской тайны. Возникающая при этом правовая неопределенность приводит к необходимости судебного разрешения споров о праве доступа к информации, поэтому требуется реформирование существующих норм: закрепление в законе понятий «клиент» и «банковская тайна», общего порядка и условий предоставления доступа к сведениям, ответственности за их незаконное получение и разглашение.

71

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

В.О. Петров, юрист арбитражной практики юридической фирмы VEGAS LEX

Судебная арбитражная практика по спорам, возникающим при осуществлении банковской деятельности В статье рассматриваются споры между банками и иными юридическими лицами, возникающие по поводу правоотношений из банковской деятельности. Автор приводит и анализирует примеры судебной арбитражной практики по рассмотрению споров банков и страховых организаций, банков и клиентов из договоров расчетно-кассового обслуживания, банков и сторон договора о предоставлении банковской гарантии и т.д.

Ключевые слова: банки, банковская гарантия, банковская деятельность, кредит, расчетно-кассовое обслуживание, страхование

В банковской деятельность в силу ее неоднородности и особой экономической значимости в условиях современной экономики нередки конфликты интересов различных ее участников — от клиентов банков до уполномоченных органов, которые осуществляют контроль и надзор за общественными отношениями в этой сфере. При этом нормативно-правовая база, регулирующая деятельность банков, достаточно массивна и не всегда однозначна, а потому правоприменитель неизбежно сталкивается с проблемами верной квалификации действий банков и их контрагентов. Рассмотрим некоторые виды споров, наиболее характерные для банковской деятельности. Конфликт экономических и правовых интересов банков и их контрагентов в таких случаях особенно острый, что и объясняет их распространенность.

Судебная практика в Западной Сибири

72

ТЕМА НОМЕРА

Значительное количество судебных споров, участниками которых становятся банки, возникает из кредитных договоров. В этих спорах банки могут являться как истцами, так и ответчиками, а предметом разбирательства далеко не всегда является взыскание задолженности. Иски по правоотношениям из кредитных договоров, в рамках которых банки являются ответчиками, как правило, предъявляются заемщиками в арбитражные суды с целью взыскания установленных договором комиссий. В таких спорах обоснованность взимания банком той или иной комиссии напрямую связана с тем, получает ли заемщик отдельную услугу или выгоду в результате действия, за которое комиссия установлена. Этот вывод следует из п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре», где, в частности указано, что банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если такое вознаграждение установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту. При этом отдельно приводится пример комиссии по договору овердрафта с указанием, что ее взимание правомерно, так как действия кредитной организации освобождают клиента-заемщика от необходимости отслеживать состояние баланса расчетного счета и своевременно принимать меры к пополнению счета, в том числе за счет кредитных средств, на минимально потребную сумму. Такие действия банка не связаны ни с фактом пользования заемщиком кредитом (ст. 809 ГК РФ), ни с исполнением банком обязанности по выдаче кредита (ст. 819 ГК), ни с исполнением банком операций по расчетному счету клиента (ст. 851 ГК). Следовательно, такие действия определяют предмет самостоятельной услуги кредитной организации, за оказание которой в соответствии со ст. 423 ГК банк вправе требовать встречного исполнения1. Общей рекомендацией для банков в этом случае будет анализ экономической выгоды для клиентов и доказывание специфичности оказываемой услуги. Кроме того, необходимо представить соответствующие доказательства (например, о резервировании денежных средств и пр.), поскольку суды обращают на это особое внимание. Достаточно крупной категорией споров являются споры из договоров личного и имущественного страхования, по которым банк является выгодоприобретателем. Как правило, такие договоры заключаются между заемщиками и страховыми компаниями в качестве обеспечения исполнения основного обязательства заемщика по возврату кредитных средств банку. При этом в большинстве случаев между банком и страховой компанией существует корпоративная или экономическая связь (абсолютно легальная, но тем не менее 1

Спор с похожими фактическими обстоятельствами был рассмотрен Президиумом ВАС РФ в рамках дела № А40124245/2011; его позиция суда нашла отражение в Постановлении от 12.03.2013 и была поддержана судами иных инстанций (см., напр.: постановления ФАС ПО от 27.09.2012 по делу № А12-21318/2011; Девятого ААС от 20.03.2013 по делу № А40-119366/2012 и др.). Примерами негативной для банков практики по спорам о взыскании уплаченной комиссии могут служить постановления ФАС ВВО от 04.06.2014 по делу № А29-1870/2013; ФАС УО от 25.12.2012 по делу № А47-7940/2012 и др.

73

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

оказывающая определенное влияние на отношения этих юридических лиц между собой). В случае заключения заемщиком договора личного страхования страховым событием является, как правило, наступление смерти застрахованного лица или получение им определенной группы инвалидности. В первом случае бремя по возврату кредита ляжет на наследников заемщика, а во втором останется на нем самом. А потому прямым интересом и наследников, и самого заемщика является выплата страхового возмещения, которое погасит существующую кредитную задолженность. Иски банков к страховой компании о взыскании суммы страхового возмещения представляют собой отдельную категорию споров. Предмет и объем доказывания в этом случае аналогичны спорам заемщиков и страховых организаций. Такой иск может быть предъявлен банком в случае обоснованных сомнений в платежеспособности наследников заемщика или при наличии сведений об отсутствии наследников. Для удовлетворения исковых требований банку надлежит доказать, а суду — установить прямую причинно-следственную связь между обстоятельствами дела и наступлением страхового случая. Наиболее ярким примером являются случаи отравление алкоголем или иными веществами. Если смерть или тяжкий вред здоровью — это прямое следствие употребления таких веществ, то отказ в выплате страхового возмещения признается в судебной практике необоснованным2. Надлежащими доказательствами по делу со стороны банка будут только те медицинские документы, которые он может получить самостоятельно как третье лицо3. В судебной практике существует и позиция, согласно которой отказ в страховой выплате при совершении застрахованным лицом правонарушения, субъективной стороной которого является грубая неосторожность, признается неправомерным. Такой вывод сделан судами на основании системного толкования ст. 963 ГК и п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.11.2003 № 754. Специфической категорией являются споры о взыскании страхового возмещения в ситуациях, когда страховым случаем является наступление у банка убытков в результате ненадлежащего исполнения сотрудниками их должностных обязанностей. Так, например, кассиры и работники, осуществляющие операции по перечислению денежных средств, в силу специфики своей работы должны проверять подлинность подписей физических лиц и печатей юридических лиц, что сделать бывает затруднительно без специальных приспособлений. В случае судебного спора банку предстоит доказать, что его работник предпринял все необходимые меры для установления 2

См., напр.: постановление Девятого ААС от 18.10.2013 по делу № А40-65576/2013, от 26.04.2011 по делу № А4094975/2011; решение АС г. Москвы от 08.08.2013 по делу № А40-80547/2013 и пр.

3

См.: постановление Четырнадцатого ААС от 15.07.2013 по делу № А66-9967/2012.

4

См., напр.: постановления Девятого ААС от 30.07.2012 по делу № А40-117334/2011; ФАС СКО от 10.08.2012 по делу № А32-19424/2011 и т.д.

Судебная практика в Западной Сибири

74

ТЕМА НОМЕРА

подлинности документа, а невозможность установить его поддельное происхождение вызвана исключительно техническими средствами. При этом ключевой является позиция ВАС РФ о том, что банк несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, даже в тех случаях, когда, используя предусмотренные банковскими правилами и договором процедуры, банк не мог установить факт выдачи распоряжения неуполномоченными лицами, если иное не предусмотрено законом или договором5. Приведенная трактовка положений законодательства зачастую становится причиной негативных для банка судебных актов6. Помимо страхового возмещения при исполнении банками платежных поручений, подписанных неуполномоченными лицами, возможно последующее предъявление требований о возмещении убытков к банку со стороны клиента. Доказыванию в данном случае подлежат также те меры безопасности, которые были предприняты банком для защиты прав клиента и установления подлинности поручения, а также конкретные условия договора, на основании которого было исполнено платежное поручение. При электронном документообороте основные сложности заключаются в установлении подлинности цифровых подписей и соответствия закрытых и открытых ключей (при использовании электронно-цифровой подписи). При этом ссылки клиента, пострадавшего от противоправных действий третьих лиц, направленных на хищение его денежных средств, на недостаточную безопасность компьютерной техники в банке неправомерны без приведения достаточных оснований. На практике доказать недостаточную степень безопасности сложно, а потому, как правило, суды такой довод отклоняют7. Вместе с тем недостаточная степень заботливости и осмотрительности, которая должна быть у банка при работе с денежными средствами, может привести к признанию его виновным в причинении клиенту убытков. Ключевую роль при этом будут играть фактические обстоятельства и их установление8. В подобных ситуациях ключевыми обязанностями банка являются обязанности по проверке подлинности лица, направлявшего распоряжение на перечисление денежных средств, и обязанность действовать в соответствии с указаниями такого лица, если подлинность будет установлена. Специфика в этом случае состоит в том, что невозможно установить, уполномоченное ли лицо направляет распоряжение с использованием ключа электронно-цифровой подписи или же им недобросовестно пользуется третье лицо. Представляется, что в этом случае банку следует ссылаться на то, что согласно п. 1 ст. 845 ГК по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять посту5

Пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета».

6

См., напр.: постановления ФАС МО от 23.01.2014 по делу № А40-26581/2013, от 16.01.2012 по делу № А4028044/2011.

7

См., напр.: постановление ФАС ЗСО от 19.08.2013 по делу № А45-26578/2012.

8

См., напр.: постановление ФАС ЗСО от 02.08.2013 по делу № А45-28226/2012.

75

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

пающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента. Без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом (ст. 854 ГК). Поэтому в том случае, если поступившее в банк в электронном виде платежное поручение содержит все необходимые реквизиты и подписано секретным ключом электронной цифровой подписи, судам весьма сложно найти основания для привлечения банка к гражданско-правовой ответственности за списание денежных средств: с формальной точки зрения и на основании приведенных положений законодательства банк действовал обоснованно. Также необходимо отметить существующую практику по страховым случаям, связанным с совершением преступных действий в отношении банкоматов. Для определения наступления страхового случая в отношении банкомата суды приходят к выводу о необходимости анализа тех мер безопасности, которые были предприняты банком для обеспечения его сохранности. Анализируется наличие видеокамер, службы безопасности и места установки устройства. Если банк не предпринял достаточных мер для обеспечения сохранности банкомата, то во взыскании страхового возмещения ему может быть отказано9. Нередко банки страхуют и риски невыплаты принципалами суммы банковской гарантии в порядке регресса. То есть банк свои обязательства по договору банковской гарантии исполнил и выплатил сумму гарантии бенефициару, а принципал не исполняет требование банка о возмещении уплаченной суммы в порядке регресса. При этом особое внимание следует уделить условиям договора страхования: оговаривались ли основания, по которым принципал не возмещает сумму гарантии; установлены ли сторонами дополнительные требования к случаю для признания его страховым и т.д. Так, например, если стороны не установили в договоре отдельные условия для признания страховым случаем неисполнения принципалом своих обязательств по возврату уплаченной суммы банковской гарантии, то и отказ страховой компании в выплате страхового возмещения на основании того, что принципал не исполнил свое обязательство, неправомерен. Суды в этом случае разделяют позицию банков о неправомерности отказа в страховой выплате и приходят к выводу о взыскании со страховых организаций суммы страхового возмещения10. Таким образом, банки как специфические участники страховых правоотношений часто сталкиваются с проблемами доказывания фактических обстоятельств, которые незнакомы иным страхователям, а потому особое внимание при рассмотрении таких споров необходимо уделить именно объему и предмету доказывания. В остальном при регулировании этих отношений применяются общие положения ГК о страховании.

9

См., напр.: постановления ФАС СЗО от 29.01.2013 по делу № А56-70646/2011 и Девятого ААС от 24.12.2012 по делу № А40-75721/2012.

10

См., напр.: постановление ФАС ЗСО от 14.03.2014 по делу № А70-4794/2013.

Судебная практика в Западной Сибири

76

ТЕМА НОМЕРА

Являясь организациями, осуществляющими расчетно-кассовое обслуживание физических и юридических лиц, банки неизбежно сталкиваются со спорами, возникающими по поводу таких правоотношений. Установленных формализованных требований к осуществлению этого вида деятельности зачастую оказывается недостаточно для предотвращения конфликта интересов клиента и банка, который может дойти и до суда. Нормативно-правовой базой регулирования расчетно-кассового обслуживания являются глава 45 ГК и инструкция Центрального банка России от 30.05.2014 № 153-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов». Конфликтной ситуацией может оказаться случай, когда клиент, к корпоративному счету которого согласно требованиям названных актов заведена карточка с образцами подписей и оттиском печати, изменил либо печать, либо состав органов управления организации, но при этом не представил новую карточку в банк. При этом клиент, обращаясь в суд с требованием о расторжении договора банковского счета и перечислении остатка денежных средств, будет ссылаться на ст. 859 ГК и на недопустимость установления ограничений для расторжения договора банковского счета. Однако банк вынужден будет отказать в расторжении договора и перечислении денежных средств, поскольку без надлежащей легитимизации личности, подписавшей соответствующее распоряжение, не вправе выполнить его. Вероятным последствием для банка в этом случае будет последующее обращение к нему юридического лица с требованием о взыскании причиненных убытков. Подобные ситуации распространены при смене корпоративного контроля в юридических лицах, при корпоративных конфликтах и недружественных действиях участников по отношению друг к другу11. Даже объективная невозможность клиента банка составить новую карточку с образцами подписей и оттиска печати не освобождает его от обязанности заменить ее при изменении данных и возлагает на него риск несения негативных последствий неисполнения такой обязанности в виде возможности лица, ранее исполнявшего обязанности органа управления общества, распоряжаться денежными средствами на расчетных счетах организации12. Отдельную группу споров составляют споры из договоров по обеспечению исполнения основных обязательств. Например, договоры о предоставлении банковских гарантий. Необходимо отметить достаточно креативный подход принципалов (должников по основному обязательству) к вопросу оспаривания выданных банковских гарантий. Мотивами такого обращения в суд может являться недобросовестный интерес в оспаривании самого договора о предоставлении банковской гарантии. Дело в том, что, как правило, условие о регрессном требовании банка (гаранта по договору) к принципалу в случае выплаты суммы банковской гарантии бенефициару содержится в тексте именно договора, а не самой банковской гарантии.

11

Позиция судов по таким спорам наглядно отражена в следующих делах: № А40-63890/2013 и А40-69756/2013; постановления ФАС МО от 28.01.2013 по делу № А40-40373/2012, от 26.04.2011 по делу № А40-36890/2010.

12

См.: постановление ФАС ЗСО от 07.10.2013 по делу № А70-11299/2012.

77

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

Интересным представляется спор, в котором основанием для оспаривания договора явилась просрочка в исполнении обязательства, существовавшая на момент выдачи гарантии13. При этом истец (принципал по договору) указывал, что в этом заключается отличие банковской гарантии как способа обеспечения обязательства от поручительства, предоставление которого возможно и в случае просрочки обязательства. Банковская гарантия, согласно ст. 369 ГК, обеспечивает не просто исполнение обязательства, а его надлежащее исполнение. Таким образом, при предоставлении банковской гарантии в тот момент, когда исполнение обязательства уже просрочено (т.е. является ненадлежащим), прямым образом нарушаются требования законодательства. Суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения такого иска в связи с позицией ВАС РФ, выраженной в Постановлении Пленума от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»: выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, а потому свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей. Одним из часто встречающихся доводов, по которым банки отказывают в выплате банковской гарантии, является предполагаемое превышение полномочий лицом, ее выдавшим. Причиной такого превышения может служить как недобросовестное поведение должностного лица банка, которое сознательно вышло за пределы предоставленных ему полномочий, так и его добросовестное заблуждение вследствие неурегулированности процедуры выдачи банковских гарантий внутренними нормативными актами банка. Сложным моментом при разрешении таких споров является необходимость предоставлять суду все имеющиеся материалы и нормативные акты банка, что, безусловно, создает дополнительную нагрузку для сторон. Само по себе наличие в доверенности должностного лица полномочия на выдачу банковских гарантий еще не означает правомерности такой выдачи, если дополнительным условием, например, является соблюдение определенной установленной в банке процедуры одобрения14. Операции банков по счетам юридических лиц, обремененных теми или иными уполномоченными органами, зачастую являются предметом оспаривания в арбитражных судах, поскольку конфликты интересов клиентов и требований законодательства, к сожалению, не всегда возможно разрешить путем переговоров или предоставления альтернативных услуг. Так, например, в случае принятия налоговым органом решения о приостановлении операций по расчетному счету юридического лица по основаниям, предусмотренным законодательством, банк при поступлении исполнительного листа к указанному счету оказывается перед дилеммой. В случае невыполнения требований исполнительного документа применение мер ответственно13

Дело № А40-99984/2013.

14

Примерами таких споров с различными фактическими обстоятельствами и, как следствие, различными решениями суда являются: постановления Арбитражного суда ЗСО от 17.10.2014 по делу № А27-22396/2012 и постановление ФАС ЗСО от 05.06.2012 по делу № А27-6224/2011.

Судебная практика в Западной Сибири

78

ТЕМА НОМЕРА

сти в дальнейшем возможно уже к самому банку. С другой стороны, не следует исключать и предъявление иска к банку взыскателем по исполнительному листу, чьи интересы нарушаются бездействием банка (пусть и обоснованным), что может привести к убыткам клиента. В подобных спорах рекомендуется привлекать к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, налоговый орган и представителей территориального органа ФССП России. Их позиции по таким категориям споров, как правило, диаметрально противоположны: если ФССП поддерживает взыскателя, то налоговый орган соглашается с доводами банка, который действовал в соответствии с его указаниями (ст. 76 НК РФ). Для разрешения таких споров суды обращают внимание на то, чем обусловлено приостановление операций по счету юридического лица. Так, при обнаружении у юридического лица задолженности перед бюджетом арбитражные суды занимают сторону банка, поскольку приоритет в выплате денежных средств отдается бюджету, а выполнение требований исполнительного документа может сделать такую выплату невозможной15. Если же судом будет установлено, что у юридического лица нет задолженности перед бюджетом и операции по его счету не могут причинить вред публичным интересам, то он посчитает, что их проведение обоснованно и возможно16. Поступление исполнительных документов в банк для исполнения нередко сопровождается конфликтом служб банка, проверяющих верность заполнения заявления и исполнительного документа, и взыскателей. Предъявляя вместе с исполнительным документом заявление на перечисление денежных средств, взыскатели могут совершать ошибки в реквизитах или не указывать все необходимые реквизиты в полном объеме. Последствием может стать отказ банка в перечислении денежных средств. Обоснованным такой отказ, как представляется, будет являться только в том случае, если взыскатель допустил ошибку в реквизитах для перечисления, а банк не имел возможности проверить эти данные. Например, если счет взыскателя открыт в том же банке, то банк признается имеющим возможность установить корректные данные. При этом кредитной организации следует учитывать требования законодательства о соблюдении установленного срока для ответа на поступившие документы и о совершении всех необходимых действий для защиты прав и законных интересов взыскателя (требования ст. 70 Федерального закона от 02.10.2007 № 229ФЗ «Об исполнительном производстве»)17.

15

См., напр.: Определения ВАС РФ от 01.11.2012 по делу № А60-344/2012, от 10.10.2012 по делу № А40-36688/2011 и пр.

16

См.: постановление ФАС ЗСО от 07.05.2014 по делу № А45-16540/2012.

17

См., напр.: Определение ВАС РФ от 13.01.2014 по делу № А45-664/2013, постановление ФАС МО от 25.06.2014 по делу № А40-98145/2012 и пр.

79

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

Ю.В. Шанаурина, судья Арбитражного суда Тюменской области, доцент кафедры трудового права и предпринимательства ИГиП ТюмГУ, кандидат юридических наук

Договор банковского вклада (депозита): общая правовая характеристика Для формирования концепции развития института договора банковского вклада (депозита) в современном российской законодательстве необходимо изучить и обобщить судебную практику. В статье анализируется текущее законодательство, регулирующее договор банковского вклада (депозита), на основе судебных актов выявляются особенности разрешения споров.

Ключевые слова: банковский вклад, депозит, существенные условия договора, срочный вклад, вклад до востребования

В соответствии с п. 1 ст. 834 ГК РФ по договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором. Нормы ГК не определяют, какие условия являются существенными для договора банковского вклада, но, учитывая положения ст. 432 ГК и принимая во внимание судебную практику, к таким условиям относится предмет договора — принятая банком денежная сумма, которая именуется банковским вкладом. Так, например, в постановлении ФАС ДО от 27.12.2010 по делу № А37-580/2010 указано, что условия о размере оплаты оказанных банком услуг и о порядке и сроках ее внесения являются существенными условиями договора банковского вклада с физическим лицом. Стороны договора банковского вклада именуются «банк» и «вкладчик». Вкладчиками выступают физические и юридические лица. Договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором. Судебная практика в Западной Сибири

80

ТЕМА НОМЕРА

Определяя правовую природу договора банковского вклада, суды придерживаются следующей позиции: договор срочного банковского вклада с гражданином является договором присоединения, если его условия определяются банком в стандартных формах1. В случае принятия вклада от гражданина лицом, не имеющим на это права, или с нарушением порядка, установленного законом или принятыми в соответствии с ним банковскими правилами, вкладчик может потребовать немедленного возврата суммы вклада, а также уплаты на нее процентов, предусмотренных ст. 395 ГК и возмещения сверх суммы процентов всех причиненных убытков. Если таким лицом приняты на условиях договора банковского вклада денежные средства юридического лица, договор является недействительным как не соответствующий требованиям закона. Договор банковского вклада должен быть заключен в письменной форме. Письменная форма считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Несоблюдение письменной формы договора банковского вклада влечет его недействительность. Такой договор является ничтожным. Привлечение средств во вклады оформляется договором в письменной форме в двух экземплярах, один из которых выдается вкладчику. Если же заключение договора удостоверяется, например, сберегательной книжкой, то речь идет не о письменной форме договора, а о документе, при наличии которого письменная форма считается соблюденной. Содержание договора депозита должно включать существенное условие о его предмете, т.е. о валюте и размере денежной суммы, являющейся банковским вкладом. Для договоров, вкладчиками по которым являются юридические лица, вторым существенным условием является срок договора. Договор банковского вклада может быть заключен на условиях выдачи вклада по первому требованию (вклад до востребования), либо на условиях возврата вклада по истечении определенного договором срока (срочный вклад), либо на иных условиях возврата, не противоречащих закону (например, по наступлении определенных обстоятельств). Соблюдение срока, установленного договором банковского вклада, — не обязанность, а право гражданина: он может дождаться его истечения, но может и потребовать возврата вклада и ранее наступления срока. Усло1

Этот вывод следует, например, из Постановления КС РФ от 23.02.1999 № 4-П, Определения ВС РФ от 26.09.2006 № 34-В06-65.

81

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

вие договора об отказе гражданина от права получить вклад по первому требованию ничтожно. Но это правило применяется только к вкладчикамгражданам, но не к юридическим лицам; последние, заключив договора банковского вклада на срок, не имеют права потребовать возврата суммы до его наступления, если только это право не предусмотрено в самом договоре. Именно поэтому условие о сроке договора депозита можно считать существенным только для договоров с участием вкладчиков — юридических лиц. Согласно ст. 433 ГК гражданско-правовой договор признается заключенным с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Кроме того, если договор предусматривает передачу имущества, он считается заключенным с момента такой передачи, а если подлежит государственной регистрации, — с момента регистрации, если законом не установлено иное. В соответствии с п. 1 ст. 834 ГК по договору банковского вклада одна сторона (банк) принимает поступившую от другой стороны (вкладчика) или для нее денежную сумму (вклад) и обязуется возвратить ее, а также выплатить на нее проценты на условиях и в порядке, которые предусмотрены договором. Принимая во внимание изложенное, можно прийти к выводу о том, что договор банковского вклада — реальный договор. Договор считается заключенным с момента внесения банку суммы вклада путем передачи наличных денег в кассу банка либо путем безналичного перечисления денег на обусловленный счет2. Вклады могут вноситься как непосредственно вкладчиками, так и третьими лицами. Статья 841 ГК различает случаи внесения вкладов на уже открытый счет лицом, не являющимся владельцем счета, ст. 842 ГК — внесение лицом вклада на чужое имя. Банк обязан зачислить денежные средства, поступившие в качестве банковского вклада на указанный в документах счет вне зависимости от того, поступили ли эти средства от владельца счета или от третьего лица, если только договором банковского вклада не предусмотрено иное. Вкладчик не может выдвигать какие-либо претензии к банку, зачислившему на его счет средства от третьего лица, поскольку вкладчик, предоставив третьему лицу данные о реквизитах своего счета, тем самым выражает согласие на получение от него денежных средств. Вклад может быть внесен в банк на имя определенного третьего лица — бенефициара. Такой договор банковского вклада является договором в пользу третьего лица, однако правила ГК об этих договорах применяются к нему лишь постольку, поскольку они не противоречат правилам о договоре депозита. Если иное не предусмотрено договором банковского вклада, такое лицо приобретает права вкладчика с момента выражения им банку намерения вос2

Этот вывод основан также на положениях, отраженных в судебных актах (см., напр.: Определения ВС РФ от 22.11.2011 № 5-В11-106, от 28.06.2011 № 89-В11-3, постановление ФАС МО от 26.05.2010 по делу № А4068202/08-88-182Б.

Судебная практика в Западной Сибири

82

ТЕМА НОМЕРА

пользоваться такими правами. С этого момента договор не может быть прекращен или изменен без согласия бенефициара. Кроме того, лицо, внесшее суммы на имя третьего лица, не может после выражения бенефициаром согласия воспользоваться предоставленными ему правами само осуществлять права вкладчика. Договор банковского вклада — односторонне обязывающий. Банку принадлежит право собственности на денежные средства, составляющие банковский вклад, чем и объясняется наличие у него правомочий владения, пользования и распоряжения этими средствами самостоятельно, своей властью и в своем интересе. Вкладчику принадлежит лишь право требования возврата суммы банковского вклада, которое по своей сути является обязательственным. Ему корреспондирует обязанность банка возвратить сумму вклада по первому требованию, если вкладчиком является гражданин, либо на условиях договора, если вкладчик — юридическое лицо. Так, например, суды пришли к выводу о том, что удержание банком денежных средств по истечении срока действия договора банковского вклада противоречит положению п. 2 ст. 837 ГК, в соответствии с которым сумма вклада или ее часть должна быть выдана по первому требованию вкладчика. Исключение составляют вклады, внесенные юридическими лицами в рамках договора, которым предусмотрены иные условия возврата3. Наряду с правом потребовать возврата суммы банковского вклада вкладчику принадлежит также право требования уплаты вознаграждения за использование внесенных им денежных средств. Ему корреспондирует обязанность банка уплатить такое вознаграждение, именуемое процентами на вклад или процентами по договору банковского вклада. Обязательность наличия права требовать и обязанности уплатить проценты на вклад называется принципом возмездности договора депозита. Банк обязан выплатить вкладчику проценты на сумму вклада в размере, определяемом договором банковского вклада, а если в договоре размер процентов не определен, то в размере, определяемом в соответствии с п. 1 ст. 809 ГК. По договору банковского вклада до востребования банк вправе изменить размер подлежащих выплате процентов в одностороннем порядке при условии, что (1) в договоре не предусмотрено иное и что (2) банк сообщит об уменьшении размера процентов вкладчику за месяц до такого уменьшения, если иное не предусмотрено договором. По срочным договорам банковского вклада размер процентов не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом, а для юридических лиц — законом или договором. Когда срочный вклад возвращается вкладчику по его требованию до истечения срока, проценты выплачиваются в размере, соответствующем размеру процентов, выплачиваемых банком по вкладам до востребования, если договором не предусмотрено иное.

3

Постановление ФАС УО от 05.04.2012 по делу № А50-7635/2011.

83

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

При этом необходимо учитывать, что большое количество договоров банковского вклада заключается с физическими лицами — потребителями, следовательно, на них распространяется действие Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей». Анализ судебной практики позволяет прийти к выводу о то, что отдельные действия банков и условия договоров банковского вклада могут быть расценены как нарушающие права потребителей. Так, например, ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 19.03.2012 по делу № А31-5732/2011 пришел к выводу, что условие договора банковского вклада о подсудности споров по месту нахождения банка (его филиала) ущемляет права потребителей. В Постановлении КC РФ, от 23.02.1999 № 4-П сформулирована позиция о том, что условие договора, по которому банк может в одностороннем порядке менять тарифы на услуги, ущемляет права потребителей, поскольку лишает их права ознакомиться с обстоятельствами, обусловливающими такие изменения, и выразить согласие на осуществление последних. Также согласно п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 условие кредитного договора о взимании банком платы за выдачу справок о состоянии задолженности заемщика-гражданина по кредиту противоречит закону и нарушает права потребителя4. В соответствии со ст. 840 ГК возврат вкладов граждан банком обеспечивается путем осуществляемого в соответствии с законом обязательного страхования вкладов, а в предусмотренных законом случаях и иными способами. Федеральный закон от 10.05.1995 № 73-ФЗ «О восстановлении и защите сбережений граждан Российской Федерации» устанавливает обязательства государства по обеспечению сохранности ценности денежных сбережений граждан Российской Федерации. Способы обеспечения банком возврата вкладов юридических лиц определяются договором банковского вклада. При заключении договора депозита банк обязан предоставить вкладчику информацию об обеспеченности возврата вклада. При невыполнении банком предусмотренных законом или договором банковского вклада обязанностей по обеспечению его возврата, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий вкладчик (физическое или юридическое лицо) вправе потребовать от банка немедленного возврата суммы вклада, уплаты на нее процентов в размере, определяемом в соответствии с п. 1 ст. 809 ГК, и возмещения причиненных убытков. Исполнение договора банковского вклада заключается в возврате банком по первому требованию вкладчика суммы вклада, а также в уплате процентов, начисленных по ставке, предусмотренной договором банковского вклада. В настоящее время судебная практика исходит из того, что граждане иностранных государств и лица без гражданства не имеют права на получение компенсации по вкладу в соответствии с Федеральным законом от 10.05.1995 № 73-ФЗ5.

4

Эта правовая позиция нашла отражение, в частности, в постановлении ФАС ЗСО от 20.07.2012 по делу № А706356/2011.

5

См., напр.: Определения КС РФ от 17.11.2009 № 1457-О-О, от 27.01.2011 № 103-О-О; ВС РФ от 27.01.2011 № КАС10-708.

Судебная практика в Западной Сибири

84

ТЕМА НОМЕРА

Возврат вклада «по первому требованию» означает выдачу или перечисление банком денежных средств в сумме банковского вклада немедленно после получения об этом надлежаще оформленного письменного распоряжения вкладчика или бенефициара в виде расходного кассового ордера (заявления) и (или) расчетного документа. Проценты на сумму банковского вклада начисляются со дня, следующего за днем ее поступления в банк, до дня, предшествующего ее возврату либо списанию со счета вкладчика по другим основаниям. Если иное не предусмотрено договором банковского вклада, проценты на его сумму выплачиваются вкладчику по его требованию по истечении каждого квартала отдельно от суммы вклада, а невостребованные в этот срок проценты увеличивают сумму вклада, на которую начисляются проценты. При возврате вклада выплачиваются также и все начисленные к этому дню проценты. Статья 834 ГК закрепляет обязанность банка, который принял поступившую от вкладчика или для него денежную сумму, возвратить сумму вклада и выплатить проценты на условиях и в порядке, предусмотренных договором. Пункт 2 ст. 837 ГК указывает на обязанность банка по договору банковского вклада любого вида выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию вкладчика. Исключение составляют вклады, внесенные юридическими лицами на иных предусмотренных договором условиях возврата. (Необходимо учитывать, что договор срочного банковского вклада с юридическим лицом может содержать условие о невозможности его досрочного расторжения6.) Федеральный закон от 23.12.2003 № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» (далее — Закон о страховании вкладов) закрепляет порядок выплаты возмещения по вкладам, а также предусматривает ответственность за несвоевременную выплату. В соответствии с ч. 6 ст. 12 указанного Закона при невыплате по вине организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов (агентство), согласованной суммы возмещения по вкладам в сроки, которые определены в ст. 12 Закона о страховании вкладов), агентство уплачивает вкладчику проценты на сумму невыплаты. Размер процентов исчисляется исходя из ставки рефинансирования, установленной Банком России на день фактической выплаты агентством возмещения по вкладам. Страховыми случаями, при наступлении любого из которых у вкладчика появляется право на получение возмещения, являются отзыв (аннулирование) у кредитной организации лицензии Банка России на осуществление банковских операций в соответствии с Федеральным законом от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» и введение Банком России в соответствии с законодательством Российской Федерации моратория на удовлетворение требований кредиторов банка (ч. 1 ст. 8 Закона о страховании вкладов). В судебной практике при применении указанных норм сформирован подход, согласно которому требование физического лица о выплате страхового возмещения при банкротстве кредитной организации не подлежит удовлетворению 6

См.: постановления ФАС ЗСО от 02.12.2011 по делу № А70-2864/2011; ФАС УО от 05.04.2012 по делу № А507635/2011.

85

№ 4 (20) 2014

ТЕМА НОМЕРА

в порядке, предусмотренном Законом о страховании вкладов, если операция по зачислению денежных средств во вклад является внутрибанковской проводкой, носит исключительно технический характер и совершена в условиях фактической неплатежеспособности банка7. На требования о возврате вкладов не распространяется исковая давность. На требования о выплате процентов по вкладам распространяется действие общего трехлетнего срока исковой давности.

7

См., напр.: определения Московского городского суда от 10.03.2011 по делу № 33-6318, от 10.07.2013 по делу № 11-21728/13.

Судебная практика в Западной Сибири

86

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

В.В. Кораблин, юрист банковской и финансовой практики Pepeliaev Group, аспирант МГУ им. М.В. Ломоносова

Валютное законодательство в России и странах СНГ: от монополии к регулированию*1 Автор изучает подходы ряда бывших советских республик к вопросам валютного регулирования и защиты национальной валюты, цели, которые государство ставит перед валютным контролем и его субъектами, и эффективность применяемых мер валютной политики. Особую актуальность вопросы валютного регулирования получили в последнее время в связи с нестабильностью российской валюты и платежного баланса. Анализ зарубежного законодательства позволяет выявить перспективные направления или, наоборот, избежать негативного опыта.

Ключевые слова: валютное регулирование, валютный контроль, валютные ограничения, Республика Беларусь, Республика Украина, уполномоченный банк

В предыдущей части на примере Казахстана и Таджикистана были рассмотрены модели довольно мягкого, либерального валютного регулирования с использованием в основном экономических инструментов: валютные операции осуществляются свободно за некоторыми прямо предусмотренными в законодательстве исключениями. Вторая часть статьи посвящена анализу белорусского и украинского опыта валютного регулирования, в котором преобладают довольно жесткие тенденции, установлен ряд валютных ограничений, а меры административного характера преобладают над экономическими.

*

Окончание. Начало читайте в журнале «Судебная практика в Западной Сибири» № 3 за 2014 г.

87

№ 4 (20) 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Республика Беларусь1 Нормативная база Нормативно-правовая база Республики Беларусь включает большой объем правовых актов, содержащих нормы валютного регулирования и валютного контроля. Центральное место занимает Закон Республики Беларусь от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее — Закон РБ о валютном регулировании), важную роль в развитии валютного регулирования страны также играют Указы Президента Республики Беларусь и Постановления Правления Национального банка Республики Беларусь. Основными нормативными актами, составляющими валютное законодательство Республики Беларусь, помимо Закона РБ о валютном регулировании, являются: • Указ Президента Республики Беларусь от 17.07.2006 № 452 «Об обязательной продаже иностранной валюты»; • Постановление Правления Национального банка РБ от 13.09.2006 № 129 «О порядке осуществления обязательной продажи иностранной валюты на внутреннем валютном рынке» (далее — Постановление Национального банка РБ № 129); • Постановление Правления Национального банка РБ от 31.10.2011 № 478 «О порядке регистрации данных документа, удостоверяющего личность физического лица, при продаже иностранной валюты, платежных документов в иностранной валюте»; • Указ Президента Республики Беларусь от 06.10.2011 № 449 «О некоторых вопросах осуществления валютно-обменных операций физическими лицами»; • Указ Президента Республики Беларусь от 12.05.2009 № 240 «О некоторых вопросах в области валютного регулирования»; • Постановление Правления Национального банка РБ от 28.07.2005 № 112 «Об утверждении Инструкции о порядке совершения валютно-обменных операций с участием юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее — Постановление Национального банка РБ № 112); • Постановление Правления Национального банка РБ от 30.04.2004 № 72 «Об утверждении Правил проведения валютных операций» (далее — Постановление Национального банка РБ № 72);

1

См. раздел «Валютное регулирование и валютный контроль» на сайте Национального банка Республики Беларусь: www.nbrb.by/Legislation/ForExRegul.

Судебная практика в Западной Сибири

88

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

• Постановление Правления Национального банка РБ от 16.04.2009 № 46 «Об утверждении Инструкции о порядке регистрации сделки и выполнении банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями функций агентов валютного контроля»2 (далее — Постановление Национального банка РБ № 46).

Основы валютного регулирования В основу валютного законодательства Республики Беларусь положен разрешительный характер совершения большинства валютных операций, а также целевой характер приобретения валюты. Разрешения требуют только операции, прямо перечисленные в Законе РБ о валютном регулировании или подзаконных актах. В то же время не стоит забывать, что Республика Беларусь участвует в ряде межгосударственных объединений с Российской Федерацией и Республикой Казахстан, законодательство которых отдает приоритет мягкому валютному регулированию, основанному на дозволительном, а не разрешительном принципе, а одной из главных целей указанных объединений является свобода торговли и унификация подходов в государственном регулировании, в том числе и в валютной сфере. В связи с этим с 24 октября 2013 г. в Закон РБ о валютном регулировании внесены изменения, согласно которым нормы международных договоров имеют приоритет над нормами данного Закона, если международное соглашение устанавливает иные правила (ранее провозглашалось уважение принципов международного права, однако о приоритете положений международных договоров напрямую не говорилось). Вероятно, данные изменения стоит рассматривать в контексте постепенного приведения норм права Республики Беларусь в соответствие с законодательством стран Единого экономического пространства и нормами, принятыми в рамках межгосударственной интеграции. Целями валютного регулирования в Республике Беларусь провозглашаются стабильность платежного баланса и белорусского рубля, экономическая безопасность и экономический рост, а также развитие международного сотрудничества. Органами валютного регулирования в Республике Беларусь выступают Совет министров Республики Беларусь и Национальный банк РБ. Последний определяет функции агентов валютного контроля, которые могут быть возложены на банки и небанковские кредитно-финансовые организации; осуществляет валютный контроль над совершением банками и небанковскими кредитнофинансовыми организациями валютных операций; привлекает в соответ2

Таким образом, в Республике Беларусь, как и в России, большую часть подзаконных актов по вопросам валютного регулирования издает Национальный банк РБ, а также орган исполнительной власти — Президент Республики Беларусь.

89

№ 4 (20) 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ствии с законодательством банки и небанковские кредитно-финансовые организации к ответственности за нарушения валютного законодательства. Республика Беларусь использует единственный обменный курс белорусского рубля, формирующийся исходя из спроса и предложения иностранной валюты при минимальном участии Национального банка РБ в этом процессе исключительно в целях недопущения резких колебаний. Курс белорусского рубля к иностранным валютам назначается согласно Постановлению Правления Национального банка РБ от 20.08.2001 № 208 «О порядке установления официального курса белорусского рубля по отношению к иностранным валютам». Установление обменного курса белорусского рубля к доллару США и российскому рублю происходит на торгах ОАО «Белорусская валютно-фондовая биржа». В ст. 1 Закона РБ о валютном регулировании дано определение ключевых для валютного регулирования понятий «валютное регулирование» и «валютный контроль». Под валютным регулированием белорусский законодатель понимает деятельность государственных органов (органов валютного регулирования) по установлению порядка обращения валютных ценностей, в том числе правил владения, пользования и распоряжения ими. К валютным ценностям в Республике Беларусь, помимо иностранной валюты и иностранных ценных бумаг, относятся: • платежные документы в иностранной валюте; • белорусские рубли и платежные документы в белорусских рублях 1) при совершении сделок между резидентами и нерезидентами, 2) при совершении сделок между нерезидентами на территории Республики Беларусь, 3) при ввозе, вывозе, пересылке в Республику Беларусь и из нее. Согласно Закону РБ о валютном регулировании из перечня валютных ценностей исключены драгоценные камни и металлы3. В белорусском законодательстве, как и в российском, термин «валютная операция» описывается путем перечисления различных видов сделок. Ст. 4 Закона РБ о валютном регулировании указывает, что валютные операции, проводимые между резидентами и нерезидентами, подразделяются на текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала.

Валютные ограничения В Республике Беларусь установлено универсальное валютное ограничение порядка проведения валютных операций через уполномоченные банки.

3

В соответствии с российским законодательством валютными ценностями признаются иностранная валюта и внешние ценные бумаги. Операции с металлами выведены из предмета регулирования Закона РФ о валютном регулировании.

Судебная практика в Западной Сибири

90

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Согласно ст. 12, 16 Закона РБ о валютном регулировании валютно-обменные операции, а также расчеты с использованием валютных ценностей проводятся только через банки и небанковские кредитно-финансовые организации, получившие лицензию Национального банка РБ, или через счета, открытые в них. К текущим валютным операциям Закон РБ о валютном регулировании относит следующие операции, проводимые между резидентами и нерезидентами: • осуществление расчетов по сделкам, предусматривающим экспорт или импорт товаров (за исключением ценных бумаг и недвижимого имущества), работ, услуг; • осуществление расчетов по сделкам, предусматривающим передачу или получение имущества в аренду (лизинг); • перевод и получение дивидендов и иных доходов по инвестициям; • иные операции неторгового характера. Согласно ст. 10 Закона РБ о валютном регулировании, по общему правилу текущие валютные операции осуществляются без ограничений, если иное не закреплено другими законодательными актами. В соответствии с п. 15 Постановления Национального банка РБ № 72 текущие валютные операции возможны между резидентами и нерезидентами без ограничений. Но валютные операции, предусматривающие перевод резидентом нерезиденту денежных средств по договорам дарения (в том числе в виде пожертвований), проводятся на основании разрешения. Также действует требование к сроками завершения внешнеторговых операций: при экспорте операция должна быть завершена не позднее 90 календарных дней с даты отгрузки товаров (передачи охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности), выполнения работ, оказания услуг; при импорте — не позднее 60 календарных дней с момента проведения платежа. Датой завершения сделки признается дата поступления денежных средств или дата поступления товаров на территорию Республики Беларусь. Расчеты по внешнеторговым договорам, предусматривающим импорт товаров без их поступления на территорию Республики Беларусь, осуществляются на основании разрешений Национального банка РБ. Пунктом 20 Постановления Национального банка РБ № 112 установлен перечень оснований для приобретения иностранной валюты на внутреннем валютном рынке, включающий как текущие операции, так и операции, связанные с движением капитала. Продажей валюты, как и контролем оснований для приобретения, занимается исполняющий банк.

91

№ 4 (20) 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Также среди ограничений валютных операций внутри страны можно выделить следующие: • продажа иностранной валюты, платежных документов в иностранной валюте за белорусские рубли физическим лицам осуществляется банками Республики Беларусь при предъявлении документа, удостоверяющего личность, данные которого подлежат регистрации (эту меру, по нашему мнению, стоит рассматривать скорее как меру контроля); • валютно-обменные операции, как уже отмечалось, на внутреннем валютном рынке возможны только через банки; • резиденты вправе покупать иностранную валюту на внутреннем валютном рынке Республики Беларусь для проведения конкретных валютных операций, представляя при этом документы, подтверждающие основание для покупки иностранной валюты. В исполняющем банке при принятии к исполнению заявки на покупку делается отметка об обоснованности покупки иностранной валюты и принятии ее к исполнению. К числу валютных ограничений операций внутри страны также по общему правилу относится запрет на использование в расчетах между резидентами платежных документов, номинированных в иностранной валюте, за исключением ряда прямо предусмотренных законом сделок (дарение и займы между физическими лицами; привлечение на временной основе средств в бюджет и т.п.)4. В Республике Беларусь по-прежнему действует институт обязательной продажи иностранной валюты юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на внутреннем валютном рынке — в размере 30 процентов суммы выручки в иностранной валюте через банки на торгах биржи5. Продаже подлежит выручка в следующих валютах: австралийский доллар, датская крона, доллар США, евро, исландская крона, иена, канадский доллар, норвежская крона, российский рубль, китайский юань и ряд других валют (Постановление Национального банка РБ № 129)6. Закон РБ о валютном регулировании устанавливает и размер комиссионного вознаграждения банков за продажу валюты: не более 0,2 процента от суммы сделки, включая биржевой сбор. Обязательная продажа иностранной валюты не осуществляется по выручке, получаемой по определенным Законом РБ о валютном регулировании сдел4

В части валютных ограничений операций внутри страны Закон РБ о валютном регулировании имеет сходства с Законом РФ от 09.10.1992 № 3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле» (утратил силу), например в части целевого характера приобретения валюты.

5

Аналогичное требование действовало в Российской Федерации до 1 января 2007 г.

6

Ранее уже устанавливался схожий перечень валют. См.: Инструкция Банка России от 30.03.2004 № 111-И «Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации» // Вестник Банка России. № 29. 2004. 13 мая.

Судебная практика в Западной Сибири

92

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

кам в рамках некоторых сфер экономики (электросвязь, деятельность по перевозке пассажиров и грузов и т.д.). Как уже было сказано, продаже подлежат не все, а только перечисленные валюты, к которым относится и российский рубль. С 24 октября 2013 г. ввоз и вывоз валютных ценностей возможен без ограничений, за исключением требований Таможенного союза; ввоз и вывоз белорусских рублей более регулированию не подлежит (ранее такой порядок устанавливался Национальным банком РБ совместно с Государственным таможенным комитетом РБ). Капитальные операции подвергаются довольно жесткому валютному регулированию. Валютными операциями, связанными с движением капитала, являются проводимые между резидентами и нерезидентами валютные операции, не относимые к текущим. Капитальные операции осуществляются резидентами на основании разрешений Национального банка РБ в случаях, перечисленных Законом РБ о валютном регулировании (ст. 10) или подзаконными актами; для нерезидентов получение такого разрешения не требуется. Для физических лиц установлен исчерпывающий перечень случаев, когда им на проведение капитальной операции может потребоваться лицензия (например, для предоставления займов на срок свыше 180 дней; для приобретения в собственность недвижимого имущества за рубежом). Лицензия на проведение капитальной операции не нужна для физических лиц, непрерывно проживающих или находящихся за пределами Республики Беларусь более одного года, если ее проведение не связано с предпринимательской деятельностью на территории Республики Беларусь. Для юридических лиц Закон РБ о валютном регулировании вводит перечень капитальных операций, не требующих разрешения (например, получение кредитов; расчеты с нерезидентами за недвижимое имущество, уже находящееся на территории страны; привлечение средств для покрытия дефицита республиканского бюджета на срок, превышающий 180 дней). Пункт 18 Постановления Национального банка РБ № 72 развивает закрепленный Законом РБ о валютном регулировании в ст. 10 перечень капитальных операций, требующих получения резидентом (кроме банков) разрешения Национального банка РБ. Среди операций, требующих лицензии, Постановление упоминает: • приобретение ценных бумаг в имуществе или у нерезидента; • приобретение недвижимости за рубежом; • размещение средств в зарубежных банках; 93

№ 4 (20) 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

• получение кредитов или займов при превышении процентной ставки за пользование кредитом или займом установленных Законом пределов; • направление суммы кредита на оплату денежных обязательств резидента, минуя его счет в банке или в случае регистрации кредитодателя в государстве, в котором действует льготный налоговый режим или не предусматриваются раскрытие и предоставление информации о финансовых операциях. Таким образом, особым ограничениям подвергаются операции со значительными процентными ставками по кредитам (займам), а также с контрагентами из офшорных зон (такое валютное ограничение можно отнести к специальному виду ограничений офшорных операций). Иные капитальные операции осуществляются в уведомительном порядке. Таким образом, очевидно, что изначально установленный Законом порядок проведения капитальных операций (для физических лиц — исчерпывающий перечень операций, требующих разрешения; для юридических лиц — исчерпывающий перечень капитальных операций, не требующих разрешения) был пересмотрен. Теперь для всех резидентов действует перечень требующих разрешения капитальных операций. В отношении банков установлено особое регулирование капитальных операций. Банковские валютные операции проводятся на основании лицензии Национального банка РБ, а приобретение ценных бумаг в имуществе нерезидентов и переводы в пользу нерезидентов по обязательствам о приобретении резидентом в собственность недвижимого имущества за рубежом — на основании отдельного разрешения Национального банка РБ. Иные капитальные операции осуществляются банками в уведомительном порядке. Согласно Постановлению Правления Национального банка РБ от 28.01.2008 № 15 (далее — Постановление Национального банка РБ № 15) вводится порядок получения разрешений физическими и юридическими лицами на проведение капитальных операций. Применительно к открытию счетов действует следующий правовой режим. Открытие валютных счетов в Республике Беларусь осуществляется без ограничений. Открытие счетов за пределами Республики на установленные Постановлением Национального банка РБ № 15 цели происходит на основании разрешения Национального банка РБ. Резиденты (за исключением банков и бюджетных учреждений) в уведомительном порядке открывают счета своих представительств в банках государств — участников ЕврАзЭС в национальной валюте того государства — участника ЕврАзЭС, на территории которого открывается счет представительства. Судебная практика в Западной Сибири

94

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Банки открывают счета в иностранной валюте и в белорусских рублях в банках-нерезидентах для содержания представительства, филиала, санатория, иного оздоровительного учреждения либо иного структурного подразделения банка на территории иностранного государства на основании разрешения Национального банка РБ. Не требуется разрешение Национального банка РБ на открытие банками в банках-нерезидентах иных счетов, используемых в банковской практике.

Валютный контроль Валютным контролем признается деятельность органов и агентов валютного контроля, направленная на обеспечение соблюдения резидентами и нерезидентами требований валютного законодательства Республики Беларусь. Валютный контроль осуществляется в следующих основных направлениях7: • соответствие проводимых валютных операций валютному законодательству; • порядок перемещения иностранной валюты и иных валютных ценностей через таможенную границу Таможенного союза; • предотвращение легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и иной экстремистской деятельности; • проверка полноты и достоверности учета и отчетности по валютным операциям; • анализ данных учета, отчетности и информации по валютным операциям. Органами валютного контроля в Республике Беларусь выступают Совет министров Республики Беларусь, Национальный банк РБ, Комитет государственного контроля РБ и Государственный таможенный комитет РБ. Агентами валютного контроля8 в Республике Беларусь признаются республиканские органы государственного управления и иные государственные организации, подчиненные Правительству Республики Беларусь, областные исполнительные комитеты, таможни, банки и небанковские кредитно-финансовые организации.

7

Российское законодательство не закрепляет нормативно направления валютного контроля.

8

Закон РБ о валютном регулировании использует привычную для нас терминологию «органы и агенты валютного контроля». Аналогично отечественному законодательству выделяются агенты валютного контроля, являющиеся и не являющиеся государственными органами.

95

№ 4 (20) 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Ст. 27 Закона РБ о валютном регулировании прямо определяет функции банков и небанковских кредитно-финансовых организаций как агентов валютного контроля9. Банки и небанковские кредитно-финансовые организации контролируют проведение их клиентами валютных операций; полноту и своевременность представления клиентами информации; соответствие проводимых клиентами валютных операций требованиям валютного законодательства; получают документы, объяснения, справки и сведения о валютных операциях. Банк и небанковская кредитно-финансовая организация не вправе выполнять распоряжение резидента или нерезидента о перечислении с его счета денежных средств, если не представлено разрешение на проведение операции или иные необходимые согласно закону документы. Для банков как агентов валютного контроля в Республике Беларусь принято отдельное Постановление Национального банка РБ № 46. Банки регистрируют сделки (присваивают им уникальные номера в целях контроля учета и отчетности). Регистрации подлежат внешнеторговые договоры, предусматривающие возмездную передачу товаров, общая стоимость которых составляет 3 тыс. и более евро в эквиваленте10. Постановление устанавливает перечень документов, которые банк вправе запросить при осуществлении валютного контроля, а также порядок исполнения банком функций агента валютного контроля. При проведении клиентами валютных операций банк обязан потребовать документы, необходимые для реализации им функций агента валютного контроля. Запрашиваемые документы должны иметь непосредственное отношение к проводимой валютной операции. При поступлении клиенту денежных средств по валютной операции, проводимой с нарушением валютного законодательства, банк обязан после их зачисления на счет клиента уведомить Комитет государственного контроля РБ. При проведении валютной операции в представляемом клиентами внешнеэкономическом договоре банк проверяет ряд параметров на предмет соответствия Закону РБ о валютном регулировании. При проведении капитальной операции, для которой установлен уведомительный порядок, резиденты заполняют и представляют в банк уведом-

9

В Российской Федерации функции банков как агентов валютного контроля отдельно не названы.

10

В Российской Федерации установлена паспортизация сделок на сумму равную или более в эквиваленте 50 тыс. долл. США. См.: Инструкция Банка России от 04.06.2012 № 138-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением» // Вестник Банка России. № 48–49. 2012. 17 авг.

Судебная практика в Западной Сибири

96

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ление: по валютной операции — до совершения расчетов, а по валютным операциям, предусматривающим поступление денежных средств на счета резидентов, — в течение семи рабочих дней со дня зачисления денежных средств на их счета.

Меры ответственности за нарушения валютного законодательства КоАП РБ приводит ряд составов административных правонарушений в валютной сфере: • незаконное принятие иностранной валюты в качестве платежного средства; • осуществление капитальной операции без разрешения Национального банка РБ; • несвоевременная обязательная продажа иностранной валюты или необоснованное занижение суммы валютных средств, подлежащих обязательной продаже; • невозвращение валюты из-за границы; • нецелевое использование валютных средств, приобретенных на внутреннем валютном рынке за белорусские рубли. УК РБ предусматривает для физических лиц уголовную ответственность за невозвращение валюты из-за границы в особо крупном размере (превышает в две тысячи раз размер базовой величины, составляющий 130 тыс. бел. руб.), подлежащей в соответствии с законодательством Республики Беларусь обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк.

Эффективность мер валютной политики Платежный баланс Республики Беларусь демонстрирует довольно уверенные показатели отрицательного сальдо как по текущим операциям (оно существенно улучшилось в 2012 г.), так и по счету операций с капиталом11. Об устойчивости национальной валюты говорить сложно. Так, чуть более чем за год белорусский рубль потерял около 15 процентов (с 8 570 руб. за один доллар США в начале 2013 г. до 9 770 руб. за один доллар США в марте 2014 г.).

11

См.: Платежный баланс Республики Беларусь за 2008–2013 годы // www.nbrb.by/statistics/BalPay/Analytical6/ Annual.

97

№ 4 (20) 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Величина белорусских золотовалютных резервов относительно устойчива с незначительными изменениями год от года и сейчас составляет около 6 млрд долл. США12. При анализе валютного законодательства Республики Беларусь можно выявить ряд существенных отличий от России. Так, Закон РБ о валютном регулировании содержит дефиниции основных, фундаментальных для него понятий, выделены виды валютных операций, регулирование которых осуществляется по-разному, а также по-прежнему действует требование о продаже валютной выручки и целевом характере ее приобретения. На банки возложены дополнительные функции по проверке правильности валютных операций клиентов, а также полномочия по регистрации сделок.

Республика Украина Нормативная база Национальный банк Украины в сфере валютного регулирования обладает широкими правами на введение различных ограничений и мер валютного контроля. Перечислим основные нормативные акты в сфере валютного законодательства: • Декрет Кабинета министров Украины от 19.02.1993 № 15-93 «О системе валютного регулирования и валютного контроля» (далее — Декрет Украины о валютном регулировании); • Закон Украины от 23.09.1994 № 187/94-ВР «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте» (далее — Закон Украины № 187/94-ВР); • Постановление Правления Национального банка Украины от 14.11.2013 № 453 «Об изменении сроков расчетов по операциям по экспорту и импорту товаров и введении обязательной продажи поступлений в иностранной валюте» (далее — Постановление Национального банка Украины № 453); • Постановление Правления Национального банка Украины от 06.02.2014 № 49 «О мерах относительно деятельности банков и проведения валютных операций»13.

12

См.: Золотовалютные резервы Белоруссии сократились в январе на $427,7 млн // http://bankir.ru/novosti/s/ zolotovalyutnye-rezervy-belorussii-sokratilis-v-yanvare-na-427-7-mln-10066910/#ixzz2ucdnBeU6.

13

См.: http://zakon2.rada.gov.ua/laws.

Судебная практика в Западной Сибири

98

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Основы валютного регулирования В настоящее время валютное законодательство Украины ограничивает ряд валютных операций, в целом проведение валютных операций носит разрешительный характер. Органами валютного регулирования являются Национальный банк Украины и Кабинет министров Украины. Существенные изменения в валютном регулировании Украины произошли в начале февраля 2014 г. Украина в своей деятельности пользовалась фиксированным валютным курсом, который устанавливался Национальным банком Украины. Однако в начале февраля 2014 г. Национальный банк Украины принял решение перейти к плавающему валютному курсу, зависящему от межбанковского курса валют, и отказаться от фиксированного курса. Под валютными ценностями Декрет Украины о валютном регулировании понимает валюту Украины, иностранную валюту, а также банковские металлы. Валютные операции определяются в законодательстве как операции, связанные с переходом права собственности на валютные ценности; связанные с использованием валютных ценностей в международном обращении как средства платежа, с передачей задолженностей и других обязательств, предметом которых являются валютные ценности; связанные с ввозом и вывозом с территории Украины валютных ценностей.

Валютные ограничения Среди универсальных валютных ограничений, действующих на Украине, помимо применявшегося ранее фиксированного курса валюты, стоит отметить сосредоточение проведения всех валютных операций в уполномоченных банках или финансовых учреждениях, получивших лицензию Национального банка Украины. Текущие операции ведутся без существенных ограничений. В то же время Закон Украины № 187/94-ВР дополнительно ограничивает сроки международных расчетов и поставки товаров по экспортным и импортным контрактам. Выручка от экспорта в иностранной валюте подлежит зачислению на валютные счета в уполномоченных банках в сроки выплаты задолженностей, указанные в контрактах, но не позднее 180 календарных дней с даты таможенного оформления экспортируемой продукции, а в случае экспорта работ (услуг), прав интеллектуальной собственности — с момента подписания акта или иного документа, удостоверяющего выполнение работ, оказание услуг, 99

№ 4 (20) 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

экспорт прав интеллектуальной собственности. Превышение указанного срока требует разрешения. Импортные операции резидентов, проводимые на условиях отсрочки поставки, в случае, когда такая отсрочка превышает 180 календарных дней с момента осуществления авансового платежа или выставления векселя в пользу поставщика импортируемой продукции (работ, услуг), также требуют разрешения. Закон предусматривает право Национального банка Украины на срок до шести месяцев вводить «другие сроки расчетов», отличные от определенных выше. Постановление Национального банка Украины № 453 устанавливает, что расчеты по операциям по экспорту и импорту товаров должны происходить в срок, не превышающий 90 календарных дней. Для экспортных и импортных операций в стратегически важных отраслях (например, самолетостроение) вводятся более длительные сроки для осуществления расчетов — вплоть до 500 дней. Указанные сроки пересмотру не подлежат. В отношении ограничений операций внутри страны можно выделить запрет приобретения валюты не через уполномоченные банки или специализированные финансовые учреждения. С 7 февраля 2014 г. уполномоченным банкам запрещено приобретать валюту на межбанковском рынке в целях досрочного погашения иностранным кредиторам валютных кредитов и финансовой помощи, а также для иностранных инвестиций украинскими компаниями. Кроме того, банкам запрещается покупать валюту в интересах физических лиц более чем на 50 тыс. грн., если она после этого будет перечисляться за границу. Также установлено ограничение на покупку иностранной валюты. Она может быть приобретена не ранее чем на шестой день после заведения на счет национальной валюты для покупки иностранной валюты. Валютное законодательство Украины не запрещает напрямую валютные операции между резидентами или расчеты в иностранной валюте на территории Украины, однако закрепляет требование о получении разрешения на них со стороны Национального банка. Постановлением Национального банка Украины № 453 установлено требование обязательной продажи на валютном рынке поступлений в иностранной валюте из-за границы: • в пользу юридических лиц, не являющихся уполномоченными банками; • в пользу физических лиц — предпринимателей; • на счета резидентов, открытые за пределами Украины. Судебная практика в Западной Сибири

100

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Также действует требование продажи поступлений из-за пределов Украины в иностранной валюте в пользу физических лиц (резидентов и нерезидентов) в сумме, равной или превышающей в эквиваленте 150 тыс. грн. в месяц. Такое требование распространяется на поступления в иностранной валюте 1-й группы Классификатора14 (куда входят основные мировые валюты) и в российских рублях. Размер продаваемых поступлений также определяется Национальным банком Украины. Согласно Постановлению Правления Национального банка Украины от 15.11.2013 № 457 поступления в иностранной валюте 1-й группы Классификатора иностранных валют и банковских металлов и в российских рублях подлежат обязательной продаже на межбанковском валютном рынке Украины в размере 50 процентов. Остальные поступления в иностранной валюте остаются в распоряжении резидентов и нерезидентов и используются ими в соответствии с правилами валютного регулирования. Указанное постановление действует до 17 мая 2014 г. В отношении ряда капитальных операций действуют ограничения. В частности, индивидуальные лицензии Национального банка Украины необходимы для следующих операций: • ввоз или вывоз валютных ценностей в случае превышения установленных Национальным банком Украины пределов; • предоставление и получение резидентами кредитов в иностранной валюте, если сроки и суммы таких кредитов превышают закрепленные законодательством пределы; • размещение валютных ценностей на счетах и во вкладах за пределами Украины; • осуществление инвестиций за границу, в том числе путем приобретения ценных бумаг. В отношении порядка открытия счетов действует единственное основное ограничение: если резидент намеревается размещать валютные ценности на счетах и во вкладах за пределами Украины, то ему потребуется лицензия Национального банка Украины. Для открытия счета достаточно лишь уведомления Национального банка Украины. В соответствии с Постановлением Правления Национального банка Украины от 16.09.2013 № 365 внесение наличной иностранной валюты на текущий счет физического лица — нерезидента осуществляется на основании документов, подтверждающих источники ее происхождения, а уполномоченный банк обязан продать такие поступления на межбанковском валютном рынке 14

См.: Постановление Национального банка Украины от 04.02.1998 № 34 «Об утверждении Классификатора иностранных валют».

101

№ 4 (20) 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Украины и зачислить гривневый эквивалент от продажи иностранной валюты на текущий счет в национальной валюте.

Валютный контроль Органами валютного контроля являются Национальный банк Украины (Декрет Украины о валютном регулировании называет его «главным» органом валютного контроля) и центральный орган исполнительной власти, обеспечивающий формирование и реализацию государственной налоговой и таможенной политики (Декрет Украины о валютном регулировании, вероятно, указывает на Министерство финансов, притом говорит о проводимом им «финансовом контроле за валютными операциями»). Среди всех задач Национального банка Украины, предусмотренных Декретом Украины о валютном регулировании, необходимо выделить задачу по обеспечению выполнения уполномоченными банками функций валютного контроля. Эта же задача названа и в ст. 7 Закона «О Национальном банке Украины» (помимо уполномоченных банков Национальный банк Украины организует и осуществляет валютный контроль других финансовых учреждений). Функция агентов валютного контроля возложена Декретом Украины о валютном регулировании на уполномоченные банки, финансовые учреждения и национального оператора почтовой связи, получивших от Национального банка Украины генеральные лицензии на осуществление валютных операций. Указанные агенты контролируют валютные операции, которые проводятся резидентами и нерезидентами через эти учреждения, путем проверки наличия необходимых лицензий и запроса документов, подтверждающих основания для совершения расчетов. Согласно Постановлению Правления Национального банка Украины от 29.12.2007 № 496 банк вправе потребовать при проведении текущих операций документы, ставшие основаниями для совершения перевода. Основным методом валютного контроля является именно проверка, а сам валютный контроль преследует не информационную, а карательную и пресекательную функции.

Меры ответственности за нарушения валютного законодательства Меры административной ответственности за нарушение валютного законодательства содержатся в КоАП Украины и Декрете Украины о валютном регулировании. Административная ответственность наступает за незаконное использование валютных ценностей без соответствующих разрешений (лицензий) и нарушение законодательства о валютных операциях. Судебная практика в Западной Сибири

102

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Уголовная ответственность предусмотрена для физических лиц за умышленное уклонение от возращения выручки в иностранной валюте (санкция варьируется в зависимости от размера невозвращенной выручки), а также за незаконное открытие и использование валютных счетов за пределами Украины.

Эффективность валютной политики Платежный баланс Украины за 2013 г. демонстрирует серьезный дефицит по текущему счету и профицит по счету капитальных и финансовых операций15. Как отмечено ранее, в феврале 2014 г. Национальный банк Украины отменил фиксированный курс гривны по отношению к доллару США (до отмены фиксированного курса последний раз курс был установлен летом 2012 г. в размере 8 грн. за один доллар США). Отмена фиксированного курса привела к обесцениванию гривны к концу февраля уже до 11 грн. за один доллар США16. По данным СМИ, в последние несколько лет зафиксировано существенное (примерно в два раза) падение объема золотовалютных резервов Украины; их размер сократился до 15 млрд долл. США (уровень 2005 г.)17. Таким образом, валютное регулирование Украины носит жесткий характер, основанный на разрешительном принципе проведения большинства валютных операций, требующих санкционирования Национальным банком Украины. Однако эти меры не приносят желаемого результата. Можно даже говорить о непоследовательности в действиях на валютном рынке, о чем, в частности, свидетельствует отказ от фиксированного курса и последующее обрушение национальной валюты. Выбор Украиной политического курса, вероятно, повлияет и на дальнейшие меры в области валютного регулирования — ужесточение контроля или, наоборот, либерализацию в валютной сфере. Исследованные в статье страны придерживаются политики жесткого валютного регулирования, характерного для Российской Федерации в конце 1990-х гг., а также с 2003 по 2007 гг. Его основной целью является защита национальной валюты и пополнение валютных резервов. Однако, как показывает практика, меры жесткого валютного регулирования без проведения соответствующих экономических мер и создания реально, а не искусственно поддерживаемого спроса на национальную валюту, скорее вредят, ограничивая инвестиции; все получаемые средства идут на поддержку национальной валюты на внутреннем валютном рынке. Валютный контроль и функции уполномоченных банков рассматриваются в первую очередь для обеспечения законности в валютной сфере, 15

См.: Платежный баланс Украины // http://index.minfin.com.ua/balance.

16

См.: Дынниченко А. Нацбанк Украины обвалил официальный курс гривны до 8,7 за доллар США // www.profi-forex. org/novosti-mira/novosti-sng/ukraine/entry1008198092.html.

17

См.: Резервы Нацбанка упали до уровня 2005 года // http://economics.lb.ua/finances/2014/02/26/257253_rezervi_ natsbanka_upali_urovnya_2005.html.

103

№ 4 (20) 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

а не для установления обратной связи, обеспечения учета по валютным операциям, аккумуляции информации о процессах в валютной сфере. Схожий подход в валютном регулировании применялся в России в середине 1990-х гг., после кризиса 1998 г. и после 2003 г. — как ответ на обесценивание валюты и массовый отток капитала. Однако, по нашему мнению, использование такого маневра не является идеальным решением проблемы и может вызвать негативный психологический эффект на валютном рынке, а также дальнейшее обесценивание валюты. Вероятно, что валютное законодательство обеих стран ждут изменения: для Республики Беларусь они могут быть вызваны дальнейшей интеграцией и приведением норм в соответствие с законами стран Единого экономического пространства; для Украины — это возможная интеграция с Европейским Союзом и отмена жесткого валютного регулирования.

Мы провели анализ валютного регулирования, применяющегося сегодня в Белоруссии, Казахстане, Таджикистане и на Украине. Как видим, на территории СНГ используется как мягкое регулирование, при котором приоритет отдается экономическим мерам при сохранении ряда юридических, так и более жесткое, основанное прежде всего на административных методах. При всей разности этих валютных режимов их отдельные законодательные положения заслуживают быть учтенными при дальнейшем развитии российского валютного законодательства, например опыт Казахстана в сфере валютного мониторинга или практика Белоруссии, где наблюдается сближение валютного контроля и противодействия легализации преступных доходов, а для банков как главных агентов валютного контроля принят отдельный правовой акт.

Судебная практика в Западной Сибири

104

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

С.Н. Дейниченко, ведущий юрисконсульт юридического управления Алтайского отделения № 8644 ОАО «Сбербанк России»

Проблемы квалификации обеспечительных сделок как недействительных по основаниям, предусмотренным ст. 10, 168 ГК РФ На основе анализа судебной практики предлагаются подходы к вопросу об обстоятельствах, подлежащих доказыванию при признании обеспечительных сделок недействительными по основаниям, предусмотренным ст. 10 и 168 ГК РФ.

Ключевые слова: обеспечение, недействительные сделки, злоупотребление гражданскими правами, стабильность гражданского оборота

В последнее время в правоприменительной практике активное развитие получило применение ст. 10 ГК РФ1, и кредитные организации столкнулись с проблемой утраты обеспечения, так как на основании данной нормы, а также ст. 168 ГК признаются недействительными сделки по оформлению поручительства и залога в случае, когда у должника отсутствует имущество, достаточное для удовлетворения требований кредитора по основному обязательству, а также в случаях, когда сделки являются экономически нецелесообразными и убыточными для поручителя. Судебные акты с такой или подобной формулировкой все чаще встречаются в судебной практике2. Кредиторы усматривают в этом возможность для недобросовестных должников избавиться от обязательств, что явно не способствует стабильности гражданского оборота.

1

Мы проанализируем ее применение в редакции, действовавшей до 28 февраля 2013 г. Пункт 1, получивший широкое применение, был сформулирован следующим образом: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах».

2

См.: постановления ФАС ПО от 15.09.2011 по делу № А55-1582/2010; ФАС СКО от 03.10.2011 по делу № А539009/2010; ФАС ЗСО от 10.07.2013 по делу № А67-6922/2011; от 04.09.2013 по делу № А03-16026/2012.

105

№ 4 (20) 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Помимо вопросов квалификации обеспечительных сделок как недействительных, в этой статье мы коснемся проблем, связанных с особенностями предмета доказывания по таким спорам. Согласно ч. 1 ст. 361 ГК по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Как указывает В.В. Витрянский, «в соответствии с современным российским законодательством для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК (ст. 329), иными законами или соглашением сторон»3. Следовательно, целью поручительства является не столько привлечение к ответственности по обязательствам должника, сколько его стимулирование к точному и неуклонному исполнению обязательства. В юридической литературе встречается мнение о том, что поручительство является гарантией самостоятельного надлежащего исполнения основного обязательства, на которое изначально при совершении сделки с основным должником рассчитывал кредитор. Иная интерпретация поручительства подменяла бы принцип надлежащего исполнения обязательств ответственностью должника и поручителя4. Рассматривая поручительство именно как разновидность обеспечения обязательств, можно сделать вывод, что поручитель, не имеющий активов в размере, позволяющем ему самостоятельно исполнить обязательство в полном объеме, обладает инструментами влияния на заемщика и может стимулировать его к надлежащему исполнению обязательств. В гражданском обороте часто можно видеть такие примеры поручительства, как: — поручительство неработающей супруги заемщика — физического лица при ипотечном кредитовании: она не сможет удовлетворить требования кредитора по просроченному обязательству в полном объеме, однако наличие такого поручительства будет стимулировать заемщика к исполнению основного обязательства; — поручительство одних юридических лиц за другие, когда собственниками организаций являются одни и те же лица; — поручительство юридического лица, обладающего имуществом, стоимости которого недостаточно для исполнения основного обязательства, но которое является неотъемлемой частью производственного цикла, в котором участвуют как заемщик, так и поручитель; поручитель также заинтересован в стимулировании заемщика к надлежащему исполнению обязательств.

3

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1 // СПС «КонсультантПлюс».

4

См.: Панченко Е.В. Поручительство как способ надлежащего исполнения основного обязательства // Право и экономика. 2009. № 11. С. 36–40.

Судебная практика в Западной Сибири

106

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Таким образом, в гражданском обороте встречаются ситуации, когда активов поручителя недостаточно для исполнения основного обязательства, что, однако, не является основанием для признания сделки недействительной: действующее законодательство не ставит возможность заключения договора поручительства, а также действительность такого договора в зависимость от финансового и имущественного положения поручителя. Правовые нормы, в соответствии с которыми при заключении договора поручительства денежная стоимость обязательств, за которую поручается поручитель, должна соответствовать балансовой стоимости его активов, отсутствуют. Статья 821 ГК предусматривает, что кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Из смысла приведенной нормы следует, что кредитор может устанавливать обстоятельства, которые могут повлиять на возврат кредитных средств. При этом в § 5 главы 23 ГК, посвященном поручительству, нет ни одной нормы, согласно которой у кредитора есть такое право или обязанность в отношении поручителя. Таким образом, у кредитора и поручителя могут быть иные разумные причины, помимо наличия у поручителя активов, для заключения договора поручительства. ВАС РФ также допускает, что могут быть иные, кроме финансового и имущественного положения поручителя, обстоятельства, которые могли бы рассматриваться в качестве разумных причин выдачи поручительства, например, наличие у заемщика и поручителя в момент выдачи поручительств общих экономических интересов5. Мы можем сделать наш первый вывод: факт заключения договоров поручительства на сумму, превышающую стоимость активов должника-поручителя, не может свидетельствовать о недобросовестном поведении кредитора и поручителя. Необходимо рассматривать обстоятельства заключения кредитных и обеспечительных сделок в комплексе. Судебная практика по данному вопросу находится в стадии формирования. Рассмотрим следующий аспект, позволяющий сделать вывод об отсутствии оснований для признания сделки недействительной на основании ст. 10 ГК, — наличие у заемщика и поручителя общих экономических интересов. Не секрет, что в российской экономике распространенной практикой является организационное разделение одного бизнеса между несколькими юридическими лицами. Кредитные организации применяют понятие «группа компаний». Организации, входящие в группу, могут не быть аффилированными с точки зрения налогового или антимонопольного законодательства, однако они являются связанными по причинам, которые очевидны для третьих лиц, и могут влиять на деятельность друг друга. Если бы эти организации не оказы5

См.: п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» (далее — Постановление № 42), п. 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом „О несостоятельности (банкротстве)“» (далее — Постановление № 32).

107

№ 4 (20) 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

вали друг на друга влияния, они не заключали бы договоров по обеспечению обязательств друг за друга. Аналогичного понимания природы поручительства придерживаются многие авторитетные юристы: «…Если данные сделки затрагивают отношения с участием коммерческих организаций, а не граждан, то должник и его залогодатель/поручитель либо аффилированы, либо образуют одну группу лиц, вне зависимости от того, как эти понятия трактовать» (А.А. Иванов)6; «…Что намного чаще распространено в обороте — ситуация, когда обеспечителем является родственная компания или когда обеспечение предоставляет добрый человек, который готов рискнуть своей вещью или своими деньгами, обеспечивая долги совершенно постороннего лица? Мне кажется, ответ „вторая“ был бы нечестным. В жизни мы видим, что 99% обеспечений в бизнесе выдается членами группы» (Р.С. Бевзенко)7. Постановление № 42 содержит условия, которые признаются доказательствами наличия общих экономических интересов. Перечень не является исчерпывающим, и не исключается возможность суда установить наличие общих экономических интересов в иных случаях, например при кредитовании и предоставлении обеспечения предприятиями, владельцами которого являются одни и те же лица8. Таким образом, наличие общих экономических интересов между заемщиком и поручителем (залогодателем) подтверждает отсутствие в действиях сторон признаков злоупотребления правом при оформлении договоров обеспечения. Мы подошли к рассмотрению третьего аргумента, который применяется для признания сделки недействительной, — экономической нецелесообразности и/или убыточности договора поручительства. Пленум ВАС РФ в абз. 6 п. 8 Постановления от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)“» (далее — Постановление № 63) прямо указал, что поручительство относится к сделкам, обычно не предусматривающим встречное исполнение. Природа поручительства предполагает принятие поручителем на себя риска экономических убытков (финансовых потерь) кредитора по обеспечиваемому обязательству. Однако риск причинения экономических убытков не должен влечь недействительности договора поручительства, ведь цель института обеспечения как раз и заключается в том, чтобы защитить от убытков кредитора, а не поручителя.

6

Иванов А.А. Доклад на совещании председателей арбитражных судов. 25 апреля 2013, г. Екатеринбург // http:// arbitr.ru/press-centr/news/speeches/83618.html.

7

Бевзенко Р.С. ВАС РФ объяснил, как снять вуаль с бизнеса в России // www.arbitr.ru/press-centr/smi/ 63869.html.

8

См., напр.: постановления ФАС ЗСО от 21.05.2014 по делу № А03-19281/2012; Седьмого ААС от 08.10.2014 по делу № А03-19669/2012.

Судебная практика в Западной Сибири

108

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Из ст. 361 и 363 ГК следует, что поручитель никогда не получает встречное предоставление при заключении договора. Сам договор поручительства можно отнести к односторонне обязывающим, поскольку при определенных условиях у поручителя возникает гражданско-правовая ответственность. Таким образом, договор поручительства всегда будет являться экономически нецелесообразным, поскольку экономическая выгода для поручителя в нем отсутствует по определению. В российской практике случаи, когда поручительство предоставляется за комиссию (за исключением предоставления поручительств специализированными фондами, созданными при государственных органах), редки. Но и такое поручительство будет убыточным, так как сумма комиссии не покроет сумму основного долга в случае необходимости нести ответственность по договору поручительства. Следовательно, оценка договора поручительства с точки зрения его экономической целесообразности применительно к ст. 10 ГК противоречит существу договора поручительства, делает невозможным защиту прав кредитора и обеспечение стабильности гражданского оборота. Указанная позиция поддерживается правоприменительной практикой9. Все сказанное применимо и к договору залога. Согласно п. 1 ст. 335 ГК залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. При этом закон не устанавливает требований о каких-либо обязательных возмездных отношениях между залогодателем и залогодержателем, если залогодателем является третье лицо. Договор залога, в котором залогодателем выступает третье лицо, обычно не предусматривает встречного исполнения, на что также указывается в п. 8 Постановления № 63 и в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя». Как видим, действительность договоров, оформляющих обеспечивающие обязательства (договоров обеспечения), не может быть поставлена в зависимость от наличия или отсутствия имущественной выгоды поручителя (залогодателя). Поэтому аргументы недобросовестных должников об убыточности договора поручения (залога) не должны приниматься судами во внимание для признания сделки недействительной по ст. 10 и 168 ГК. Следующий факт, который необходимо доказать при рассмотрении требований о признании сделки недействительной по ст. 10 ГК, — причинение вреда другому лицу. Конструкция ст. 10 ГК предусматривает, что это обстоятельство является обязательным. Для признания сделки недействительной по ст. 10 ГК в соответствии с позицией ВАС РФ необходимо доказать, что она направлена на нарушение интересов кредиторов: исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (п. 1 ст. 10 ГК) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арби9

См., напр.: постановления ФАС ЦО от 25.07.2012 по делу № А08-5220/2011; Девятнадцатого ААС от 03.12.2010 по делу № А08-1364/2010-24-22Б.

109

№ 4 (20) 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

тражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов (п. 10 Постановления № 32). При этом необходимо исследовать вопрос о наличии кредиторов, обязательства перед которыми на момент заключения спорных договоров обеспечения не были исполнены должником. Анализируя практику, мы пришли к выводу, что данное обстоятельство также является обязательным для доказывания. Нельзя причинить вред виртуальным кредиторам, которых не было на момент совершения сделки10. Поэтому нашим последним выводом будет следующий: для признания недействительными договоров обеспечения требуется доказать факт причинения вреда кредиторам должника, существовавшим на момент заключения договоров обеспечения. Хотелось бы особо обратить внимание читателей на то, что судебная практика применения ст. 10 ГК и признания недействительными договоров обеспечения по юридическим лицам, входящим в различные объединения (группы компаний), влияет на формирование позиции банков по кредитованию таких организаций. На практике исковые заявления о признании сделок недействительными предъявляются после возникновения требований о взыскании кредита, в том числе после обращения с заявлением о включении в реестр требований кредиторов при возбуждении процедур банкротства. Признание сделок недействительными в данном случае существенно увеличивает риски банка, так как в связи с утратой обеспечения снижается сумма возврата кредита. Представляется, что ст. 10 ГК используется недобросовестными должниками как инструмент реализации ставшей широко распространенной схемы оспаривания договоров с целью освобождения от ответственности. Для кредитных организаций наличие стабильного института обеспечения исполнения обязательств — чрезвычайно важный инструмент снижения риска невозврата кредитов, поэтому при рассмотрении исков о признании недействительными договоров обеспечения по основаниям, предусмотренным в ст. 10 и 168 ГК, необходимо с особой тщательностью исследовать всю совокупность обстоятельств, связанных с заключением сделок по кредитованию и оформлению обеспечения в каждом конкретном случае. Надеемся, что правоприменительная практика по данному вопросу позволит сформировать правовую среду, направленную на исполнение хозяйствующими субъектами — и банками, и заемщиками, и поручителями, и залогодателями — своих обязательств и обеспечивающую стабильность гражданского оборота.

10

См., напр.: постановления ФАС ЗСО от 21.05.2014 по делу № А03-19281/2012; Девятнадцатого ААС от 29.05.2013 по делу № А48-3171/2010(Д).

Судебная практика в Западной Сибири

110

ИНТЕРВЬЮ

«Я сторонница строгих юридических предписаний, которые вели бы к однозначному разрешению споров в судах»

Г.В. Стрелкова, председатель шестого судебного состава Арбитражного суда Омской области Родилась в 1960 г. в Омске. В 1983 г. окончила юридический факультет Омского государственного университета. В 1985 г. поступила на работу в Госарбитраж при Омском облисполкоме на должность старшего консультанта, с 1986 г. — госарбитр. В 1992 г. назначена судьей, в 1995 г. — председателем судебного состава, в 1999 г. — заместителем председателя Арбитражного суда Омской области. В связи с истечением срока полномочий с июля 2007 г. — судья, с мая 2014 г. — вновь председатель судебного состава Арбитражного суда Омской области.

— Галина Васильевна, в Арбитражном суде Омской области в административной коллегии действуют два судебных состава, один из которых возглавляете Вы. Как устроена специализация этих составов и какие виды споров рассматривает шестой?

— Специализация составов административной коллегии учитывает необходимость равномерно распределять нагрузку на судей, поэтому в административной коллегии рассматриваются не только дела, вытекающие из административных отношений, но и гражданские споры. Наш шестой судебный состав специализируется на рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц в сфере налоговых, бюджетных, таможенных и других публичных отношений, дел об 111

№ 4 (20) 2014

О РАБОТЕ И О ЛИЧНОМ

оспаривании постановлений, действий (бездействия) судебных приставов-исполнителей, об обжаловании действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной, котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Рассматриваем дела о взыскании обязательных платежей и санкций, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений. В области гражданских правоотношений к специализации нашего состава относятся дела о неисполнении, заключении, изменении, расторжении, недействительности договоров займа, кредитных договоров, договоров банковского счета и банковского вклада, договоров финансирования под уступку денежного требования, дела о защите интеллектуальных прав.

— Верховный Суд недавно подверг ревизии вопрос о подведомственности административных споров в судах1. Под вопрос была поставлена самодостаточность субъектного критерия при решении вопроса о подведомственности. К примеру, Верховный Суд счел, что Арбитражный суд Омской области неправомерно рассмотрел спор о привлечении банка к ответственности по ч. 4 ст. 20.4 КоАП РФ, указав на то, что следует «учитывать не только субъектный состав участников правонарушения, но и характер административного правонарушения»2. Какие сложности с определением подведомственности споров из числа рассматриваемых вашим судебным составом могут возникнуть в связи с применением такого подхода?

— Позиция ВС РФ применительно к административным правонарушениям в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия населения, в области охраны окружающей среды и природопользования, безопасности дорожного движения, пожарной безопасности, законодательства о труде и охране труда ранее уже нашла свое отражение в Постановления Пленума ВС РФ, посвященном некоторым вопросам, возникающим у судов при применении КоАП3. Судьи нашего судебного состава не рассматривают споры о привлечении к административной ответственности либо об оспаривании постановлений о привлечении к административной ответственности, однако мы слушаем дела об обжаловании юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями действий контролирующих (надзорных) органов и выданных ими предписаний в связи с установленными нарушениями законодательства в этой же сфере.

1

Позиция прослеживается в ряде постановлений ВС РФ, вынесенных в сентябре 2014 г., а также в Постановлении ВС РФ от 10.10.2014 по делу № 304-АД14-1142 ВС РФ и ряде других.

2

Дело № А46-11627/2013.

3

См.: п. 33 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

Судебная практика в Западной Сибири

112

ИНТЕРВЬЮ

Критерием отнесения этих споров к подведомственности арбитражного суда также являются субъектный состав участников спора и его экономический характер. Несмотря на то, что разъяснения Верховного Суда касаются порядка обжалования постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в своем письме счел возможным учитывать данный подход при определении подведомственности споров об обжаловании действий контролирующих (надзорных) органов и выданных ими предписаний в связи с установленными нарушениями законодательства в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия населения, в области охраны окружающей среды и природопользования, безопасности дорожного движения, пожарной безопасности, защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, гражданской обороны. Официальная позиция Верховного Суда по этому вопросу отсутствует. Проблемы подведомственности арбитражным судам дел о привлечении к административной ответственности, об оспаривании постановлений о привлечении к административной ответственности, об обжаловании юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями действий контролирующих (надзорных) органов и выданных ими предписаний, в отношении которых ВС РФ еще не высказался, будут возникать, поскольку отсутствуют четкие критерии для определения этих споров как экономических.

— Этот номер журнала посвящен проблемам банковского права. Одна из наиболее острых и длительное время остающихся неразрешенными проблем — это допустимость разного рода банковских комиссий. ВАС РФ здесь выработал достаточно жесткие правила4. Ожидаете ли Вы, что эти позиции будут скорректированы Верховным Судом?

— Таких предпосылок я не вижу. Из последних судебных актов Верховного Суда следует, что он согласен с позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Информационных письмах о потребительском и коммерческом кредитовании.

— Как Вы относитесь к идее распространения статуса потребителя и на юридических лиц? Она была сформулирована, в частности, в рамках подготовки «четвертого антимонопольного пакета».

— Я считаю, что она не учитывает существующее между физическими и юридическими лицами неравенство переговорных возможностей, наиболее ярко проявляющееся в невозможности потребителя — физического лица повлиять на содержание договора. Не скажу, что юридические лица так уж сильно влияют на содержание заключаемых кредитных договоров — по большей части они тоже зависят от предлагаемых условий, — однако такая возможность у них все-таки имеется.

— Зачастую недобросовестный должник в спорах о взыскании задолженности по кредитным договорам выдвигает довод о безденежности займа.

4

См.: Информационные письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 и 147.

113

№ 4 (20) 2014

О РАБОТЕ И О ЛИЧНОМ

Часто ли Вы сталкиваетесь со злоупотреблениями, связанными с безденежностью договора кредита либо с заявлением о безденежности в своей практике?

— Таких дел в моей практике встречалось немного. Самым запоминающимся было дело с участием иностранного банка, заявившего иск о взыскании задолженности по кредитному договору с юридического лица, отрицавшего факт взятия кредита. Юридическое лицо ссылалось на то, что никаких распоряжений банку на зачисление и списание денежных средств не давало, денежные средства в свое распоряжение не получало. Банк самостоятельно с помощью проводок зачислил и списал денежные средства с его расчетного счета. При рассмотрении дела банк в нарушение условий кредитного договора на самом деле не смог представить суду распоряжения клиента на зачисление денежных средств. Однако, учитывая последующее подписание сторонами дополнительных соглашений к кредитному договору, изменяющих график погашения задолженности, переписку с банком, содержащую просьбу направить кредитные средства на погашение задолженности третьих лиц, оформление заявлений и мемориальных ордеров на перевод валютных средств в целях погашения кредита, было доказано, что денежные средства в распоряжение клиента предоставлялись, и он ими пользовался.

— По вопросу списания денежных средств с банковского счета при банкротстве клиента в российской арбитражной практике сегодня существует два разных подхода. Согласно первому (поддерживаемому в том числе и в Западно-Сибирском округе) денежными средствами, находящимися на специальном банковском счете, имеет право распоряжаться только конкурсный управляющий. Второй подход допускает списание средств со спецсчета должника и на основании инкассового поручения налогового органа. Какой подход Вам ближе и почему?

— Мне ближе первый, поскольку денежные средства, внесенные на специальный банковский счет, с соответствии со ст. 138 Закона о банкротстве могут списываться только по распоряжению конкурсного управляющего для погашения требований кредиторов первой и второй очереди, а также судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплате услуг лиц, привлеченных им в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей. Текущие налоговые платежи к платежам первой и второй очереди не относятся, поэтому списание средств со специального счета должника на основании инкассового поручения налогового органа приведет к преимущественному удовлетворению требований такого кредитора, как налоговый орган.

— Как часто Вы принимаете обеспечительные меры по заявлению сторон? Каков примерный процент удовлетворенных заявлений?

— В основном к нам поступают заявления о принятии обеспечительных мер по делам о признании недействительными решений налоговых органов в виде запрета налоговому органу производить действия, направленные на списание оспариваемых сумм. Сорок пять процентов из них удовлетворяются. Судебная практика в Западной Сибири

114

ИНТЕРВЬЮ

— Были ли случаи удовлетворения заявлений об обеспечительных мерах по спорам, рассматривавшимся в третейских судах?

— Принимать обеспечительные меры по таким спорам мне не приходилось.

— Какими критериями Вы руководствуетесь при оценке соразмерности подлежащих возмещению расходов на юридические услуги представителей сторон?

— Критерием оценки соразмерности расходов на ведение судебного дела через представителя является объем выполненных им работ по его ставкам по конкретному делу. При этом учитываются сложность и продолжительность судебного разбирательства, качество услуги и профессиональный уровень исполнителя, время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист, сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов, имеющиеся статистика ценах на рынке юридических услуг, эпизоды злоупотребления процессуальными правами (затягивания процесса, неявки, подачи необоснованных ходатайств и пр.).

— А как, на Ваш взгляд, следует оценивать качество юридических услуг? Верховный Суд недавно высказал мнение о том, что возмещению подлежат только услуги по предоставлению «квалифицированной юридической помощи», опираясь на постановление ФАС Поволжского округа, в котором возможность взыскания расходов на представителя связывалась с целесообразностью его привлечения5. Согласны ли Вы с таким подходом?

— Для решения вопроса об отнесении юридической помощи к разряду квалифицированной необходимо выяснить два момента: кто и как ее оказывает. Практика арбитражных судов показывает, что квалифицированная юридическая помощь может быть оказана как адвокатом, так и представителем, имеющим юридическое образование. При решении вопроса о том, насколько качественно и профессионально были оказаны юридические услуги, следует исходить из знания исполнителем законодательства и судебной практики, владения научными доктринами, знания тенденций развития правового регулирования спорных институтов в отечественной и иностранных правовых системах и др. Я считаю, что возможность взыскания расходов на представителя не может быть поставлена в зависимость от целесообразности его привлечения, поскольку вопрос о том, имеется ли необходимость привлечения специалиста, каждый участник судебного разбирательства решает для себя сам, исходя из своего уровня образования, знаний, свободного времени и т.д.

— Как Вы относитесь к институту астрента — судебного штрафа за неисполнение решения суда? Применяете ли Вы такой штраф на практике?

— Отношусь положительно, считаю его эффективным, хотя применять его приходилось редко. В последний раз с заявлением о наложении судебного 5

См.: постановление ФАС ПО от 15.05.2014 по делу № А55-34796/2012.

115

№ 4 (20) 2014

О РАБОТЕ И О ЛИЧНОМ

штрафа обращался налогоплательщик, в отношении которого налоговый орган якобы не исполнил определение суда, запрещающее налоговому органу принимать меры, направленные на взыскание оспариваемых налогов, пени и штрафов. До применения штрафа дело не дошло.

— В деле № А40-2784/2013 налоговые составы судов Московского округа применили довольно разумный, однако вызывающий вопросы с формально-юридической точки зрения подход к определению аффилированности налогоплательщиков, по мнению налогового органа, уклоняющихся от уплаты налогов. Не вдаваясь в оценку конкретных решений, оцените использованный судами подход. Почему, на Ваш взгляд, суды не применили презумпцию добросовестности налогоплательщика? Как Вы поступаете в схожих ситуациях, когда есть сомнение в добропорядочности налогоплательщика?

— К сожалению, такие дела встречаются в практике довольно часто в последнее время. Получение налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды путем возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость с привлечением специально созданных для этого фирм приобрело массовый характер. Одних сомнений в добропорядочности налогоплательщика при рассмотрении подобных дел недостаточно. Налоговым органом должны быть представлены веские доказательства, которые в совокупности своей позволили бы суду прийти к выводу о недобросовестности налогоплательщика, а не усомниться в ней. На мой взгляд, в приведенном Вами деле такие доказательства налоговый орган представил.

— Считаете ли Вы широкие возможности судейского усмотрения благом?

— Широкое усмотрение — нет. Судебное усмотрение в арбитражном судопроизводстве не только применяется, но и является базой для принятия законных, обоснованных и, главное, справедливых судебных решений. Оно дает возможность конкретному судье осуществить выбор модели поведения в пределах строгих юридических предписаний либо при их недостаточности. Понятно, что степень усмотрения зависит, прежде всего, от правовой системы, в которой действует данная категория. Я сторонница строгих юридических предписаний, которые вели бы к однозначному разрешению споров в судах.

Судебная практика в Западной Сибири

116

подписка для физических лиц

www.igzakon.ru на 1 номер журнала «Судебная практика в Западной Сибири» — 577 руб. на 2 номера журнала «Судебная практика в Западной Сибири» — 1154 руб.

post@igzakon.ru

подписка для юридических лиц

Счет-договор № 3С01ПГ15 от 15.12.2014 Журнал «Судебная практика в Западной Сибири» I полугодие 2015 г.

экз.

2

577

1154 1154 104-91 1154

«Судебная практика в Западной Сибири» I полугодие 2015 г.

3C01ПГ15 от 15.12.2014

Реклама

Реклама

Более 24 500 пользователей 6050 юристов 1560 студентов 328 компаний

ǨȓȍȒșȍȑ ǰșȗȖȓȐȕȖȊ ȏȈȊȍȌțȦȡȐȑ ȒȈȜȍȌȘȖȑ ȔȍȎȌțȕȈȘȖȌȕȖȋȖ ȗȘȈȊȈ Ǵǫǻ ȐȔ. Ǵ.Ǫ. dzȖȔȖȕȖșȖȊȈ

«ǴȍȎȌțȕȈȘȖȌȕȖȔț ȐȕȊȍșȚȐȞȐȖȕȕȖȔț ȈȘȉȐȚȘȈȎț ȕțȎȕȈ ȕȍ ȘȍȜȖȘȔȈ, Ȉ ȗȍȘȍȏȈȋȘțȏȒȈ»