«Вестник Арбитражного суда Московского округа» № 4 2014 г. by Design2pro

ИНТЕРВЬЮ

КОММЕНТАРИИ

ОБЗОРЫ

АНАЛИТИКА

№ 4 2014 г. тема номера

Участие иностранных лиц в арбитражном процессе Т.Н. Нешатаева: «Уважение друг к другу, вежливость и взаимность — основа правового мира»

ВЕСТНИК АРБИТРАЖНОГО СУДА МОСКОВСКОГО ОКРУГА

Соглашение об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации Бремя доказывания в спорах об ответственности лиц, занимающих должности в органах управления юридического лица

www.vestnikfasmo.ru

№ 4 2014 г. Журнал выходит 4 раза в год

Компетенция российских арбитражных судов по рассмотрению дел с участием иностранных лиц

«Вестник Арбитражного суда Московского округа» зарегистрирован в Федеральной службе по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия 12 октября 2009 г. Регистрационный номер ПИ № ФС77-37739

Учредители:

Арбитражный суд Московского округа ООО «Редакция журнала „Закон“» Адрес издательства: 129226, г. Москва, ул. Вильгельма Пика, 3, стр. 2 Тел.: (495) 927-01-62 E-mail: post@igzakon.ru Главный редактор: А.В. Белоусов Выпускающий редактор: О.М. Васнёва Корректоры: Т.А. Казакова, А.Я. Веретнова Верстка: Design-ER Журнал «Вестник Арбитражного суда Московского округа» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук Подписано в печать 14.01.2015 Формат 60х84 1/8. Объем 108 с. Тираж 1000 экз. Отпечатано Издательской группой «Сам Полиграфист» г. Москва, Протопоповский пер., д. 6 Заказ № 50882

№ 4 2014 г. Журнал выходит 4 раза в год Редакционный совет: В.Б. Адамова — председатель Арбитражного суда Московского округа; H.А. Шуршалова — заместитель председателя Арбитражного суда Московского округа, председатель административной и гражданской коллегий; В.Л. Слесарев — заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке, д.ю.н.; И.О. Воробьева — председатель Десятого арбитражного апелляционного суда; С.Ю. Чуча — председатель Арбитражного суда г. Москвы, д.ю.н.; А.А. Евстифеев — председатель Арбитражного суда Московской области, д.ю.н.; Э.Н. Нагорная — судья Экономического суда СНГ, к.ю.н.; М.Д. Ядренцева — председатель седьмого судебного состава Арбитражного суда Московского округа; М.В. Борзыкин — судья гражданской коллегии Арбитражного суда Московского округа; Н.С. Чучунова — судья гражданской коллегии Арбитражного суда Московского округа, к.ю.н.; А.Л. Маковский — первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, д.ю.н.; И.А. Дроздов — директор по правовым вопросам Фонда «Сколково», доцент, заместитель заведующего кафедрой гражданского права правового факультета НИУ ВШЭ, к.ю.н.; Я.Б. Пискунов — главный редактор журнала «ЗАКОН», член Президиума, заместитель председателя Правления Ассоциации юристов России; А.В. Белоусов — главный редактор журнала «Вестник Арбитражного суда Московского округа».

Подписку на «Вестник Арбитражного суда Московского округа» можно оформить, позвонив по телефону редакции: +7 (495) 927-01-62 или заполнив анкету подписчика на сайте http://www.igzakon.ru

Содержание Тема номера: «Участие иностранных лиц в арбитражном процессе»

Интервью номера Т.Н. Нешатаева «Уважение друг к другу, вежливость и взаимность — основа правового мира» ................................................................................................. 6

О суде Новости судов Московского округа ............................................................................. 14

Аналитика: Участие иностранных лиц в арбитражном процессе Е.В. Мохова Компетенция российских арбитражных судов по рассмотрению дел с участием иностранных лиц .................................................. 17 С.А. Курочкин Соглашение об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации: теоретические и прикладные аспекты............................ 39

А.А. Гладилина Подтверждение статуса иностранных юридических лиц в российском арбитражном процессе ......................................................................... 48 Ю.Г. Богатина Порядок извещения иностранных лиц в арбитражном процессе: практические советы судьям ........................................................................................ 53

Аналитика: Свободная трибуна К.И. Забоев Бремя доказывания в спорах об ответственности лиц, занимающих должности в органах управления юридического лица ....................... 66 А.В. Ермакова Расторжение договора по соглашению сторон: практика применения норм о государственной регистрации ......................................................................... 73 А.А. Малюшин, Ю.Л. Городилова Условия заключения мирового соглашения в арбитражном процессе .................... 81 А.А. Соловьев Англосаксонская модель административной юстиции: опыт Новой Зеландии ................................................................................................... 86

Научно-консультативный совет Протокол заседания Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Московского округа от 21 ноября 2014 г. № 8............................................................................................... 96

Уважаемые читатели! С удовольствием представляю вашему вниманию очередной номер журнала «Вестник Арбитражного суда Московского округа», посвященный участию иностранных лиц в арбитражном процессе. Переход нашей страны к рыночной экономике повлек за собой расширение внешнеэкономических связей российских предпринимателей. Это привело к росту числа споров с участием хозяйствующих субъектов иностранных государств. Иностранные лица пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности наравне с российскими организациями и гражданами, но специфика рассмотрения этой категории дел связана с необходимостью совершения некоторых процессуальных и иных действий за границей — со сбором доказательств, извещением иностранных лиц, принятием обеспечительных мер, а также с неизбежным учетом законов иностранного государства и существующего международно-правового регулирования. В тематической рубрике подобраны статьи, освещающие проблему компетенции российских арбитражных судов по рассмотрению дел с участием иностранных лиц и вопросы применения пророгационных соглашений. О forum shopping пишет в своей фундаментальной работе доцент РГУП Е.В. Мохова, соглашения об определении компетенции арбитражных судов рассматривает известный специалист в этой области доцент УрГЮУ С.А. Курочкин.

Практический аспект рассмотрения дел с иностранным элементом затронут в материалах о подтверждении статуса иностранных юридических лиц и порядке их извещения. Надеемся, что судьям помогут собранные судьей АС Московской области Ю.Г. Богатиной бланки и формы запросов о вручении, поручений и международных почтовых уведомлений. О практике применения норм международного права и работе наднационального судебного органа рассказала в своем интервью редакции журнала заместитель председателя Суда Евразийского экономического сообщества, профессор, доктор юридических наук Т.Н. Нешатаева. В рубрике «Свободная трибуна» мы публикуем ряд интересных статей, которые посвящены расторжению договора по соглашению сторон, бремени доказывания в спорах об ответственности лиц, занимающих должности в органах управления юридического лица, условиям заключения мирового соглашения в арбитражном процессе. Наш постоянный автор судья АС Московской области А.А. Соловьев на этот раз обратился к административной юстиции Новой Зелендии. Мы также публикуем в этом номере журнала протокол заседания Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Московского округа, который состоялся 21 ноября 2014 г. Приятного вам чтения! Валерия Борисовна АДАМОВА, председатель Арбитражного суда Московского округа

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Татьяна Николаевна НЕШАТАЕВА родилась в 1952 г. в г. Оханске Пермской области. В 1976 г. окончила юридический факультет Пермского государственного университета, в 1985 г. — аспирантуру юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, в 1993 г. — докторантуру Московского юридического института. В 1976–1978 гг. — следователь прокуратуры Пермской области, в 1978–1980 гг. — старший консультант отдела юстиции Пермского облисполкома. В 1980–1982 гг. — ассистент кафедры государственного права и советского строительства, в 1985–1990 гг. — доцент, в 1993–2000 гг. — профессор кафедры конституционного и международного права Пермского государственного университета. С октября 1995 г. — судья, куратор управления международного права и сотрудничества ВАС РФ. С 2000 г. — заведующая кафедрой международного права Российской академии правосудия. Профессор Российской академии государственной службы. В декабре 2011 г. назначена судьей Суда Евразийского экономического сообщества от Российской Федерации. С декабря 2013 г. — заместитель председателя Суда. Эксперт Совета Европы и Гаагской конференции международного частного права. Лауреат премии Российской академии наук за исследования в области международного публичного и частного права. Лауреат премии «Фемида». Заслуженный юрист Российской Федерации.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Уважение друг к другу, вежливость и взаимность — основа правового мира Татьяна Николаевна НЕШАТАЕВА, заместитель председателя Суда Евразийского экономического сообщества, профессор, доктор юридических наук

— Татьяна Николаевна, Вы известный специалист в области международного частного права. Как Вы оцениваете поправки, внесенные в раздел о международном частном праве в ходе реформы ГК? — На мой взгляд, все поправки в раздел ГК о международном частном праве носят уточняющий характер, развивают уже заложенные принципы и в значительной степени следуют в русле практики, которая была выработана Высшим Арбитражным Судом. Например, вопрос о личном законе юридического лица (ст. 1202) был разрешен ВАС РФ в деле по заявлению ОАО «Башкирская нефтехимическая компания»1. Уточняющие поправки, внесенные в раздел о международном частном праве ГК, отражают подходы Президиума ВАС, а значит, я не могу оценивать эти изменения иначе как положительно: точечное развитие норм права прецедентной практикой было воспринято законодателем и приобрело силу закона. Суд при разрешении конкретных споров нащупывает лакуны, оценивает их, находит способы их закрытия, а законодатель впоследствии (с учетом мнения доктрины) принимает или не принимает эту судебную практику как руководство к действию. Такой путь развития российской правовой системы я считаю наиболее эффективным, цивилизованным и соответствующим общим тенденциям развития права в мире. В поправках в этот раздел я вижу, например, проработку старого принципа связи с тем местом, где развивается правоотношение, который тоже нашел развитие в практике ВАС. То, что принцип тесной связи развит достаточно сильно, можно только приветствовать, но его закрепление все же логичнее видеть в самостоятельном законе о международном частном праве. Например, в соответствующем кодексе Швейцарии принцип тесной связи развит очень сильно, он применяется к самым разным правоотношениям, и это выглядит вполне уместно. Но то, что хорошо для отдельного специализированного акта, в ГК кажется сомнительным. Вызывает вопросы и включение в акт материального права, каким является ГК, процессуальных норм (к примеру, п. 4 ст. 1217). При таком подходе Кодекс превращается в инструкцию, теряя простоту и ясность документа, в котором должны быть закреплены принципы. Но, возможно, это лишь мои вкусовые пристрастия.

Постановление Президиума от 11.04.2006 по делу № А40-35908/02-69-385Т.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

— Какие проблемы, связанные с учетом иностранного элемента при разрешении экономических споров, на Ваш взгляд, сегодня наиболее актуальны? — На мой взгляд, актуальные сейчас проблемы связаны не с законодательством о международном частном праве, а с законами о защите иностранных инвестиций и об определении стратегических инвесторов. Эта часть российского законодательства остается самой закрытой, непрозрачной и во многом зависящей от усмотрения чиновников. В последнее время я даже не слышу, как работает соответствующая правительственная комиссия, кто допускается на наш рынок или устраняется с него. — А проблему конкуренции юрисдикций Вы не оцениваете как серьезную? — Вообще не понимаю, что это за проблема. Ее постановка была PR-акцией. Вопрос конкуренции юрисдикций в международном частном праве вот уже тысячу лет решается одним способом: тот суд, который начал рассматривать дело, и продолжает его рассматривать (lis alibi pendens). Другой суд уступает юрисдикцию тому, который первым начал рассмотрение, на основе принципа международной вежливости. Отказ от такого подхода равнозначен объявлению войны вместо развития судебного сотрудничества. К сожалению, нацеленность на «военные действия» в органах судебного сообщества не утихает. Причем подчас все подается под соусом политического суверенитета, хотя суд вне политики и у него свои инструменты защиты прав. И «война юрисдикций» к ним не относится. — Что Вы можете сказать о восприятии в национальных юрисдикциях доктрины ? Какими, на Ваш взгляд, должны быть условия отказа в принятии к рассмотрению дела с иностранным элементом? — Принцип forum non convenience является исключением из принципа lis alibi pendens и может быть применен только в одном случае — когда есть угроза для национального публичного порядка. Определение публичного порядка в англосаксонской и в континентальной системе права дается по-разному. Для англосаксонской системы характерно решение этого вопроса в каждом случае конкретным судьей, рассматривающим дело, где возникает конфликт юрисдикций. В континентальной правовой семье закон называет случаи специальной юрисдикции, подчиненности спора только национальному суду конкретной страны. Такая специальная юрисдикция всегда содержит норму о защите публичного порядка, в том числе в виде связи правоотношения с конкретной страной, и эта норма отдается для оценки судье в конкретном деле, а следовательно, именно судья будет решать, forum non convenience или нет (судебный подход). Судья в этом случае проверяет соблюдение публичного порядка, в том числе тесную связь со страной, в которой возникло правоотношение (п. 10 ч. 1 ст. 247 АПК РФ).

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Таким образом, система общего права и континентальная система в принципе не очень различаются. В системе общего права судья решает все вопросы подсудности. Именно он может посчитать дело невозможным к рассмотрению в своем суде. В системе континентального права законодатель определяет суд для рассмотрения конкретного дела, а судья — подсудность по конкретному делу, исходя из своего понимания публичного порядка. И следует признать, что практика систем общего и континентального права показывает, что судьи во всем мире разрешают эти вопросы одинаково. К примеру, работая с делом НК «ЮКОС», мы знакомились с судебным актом, в котором американский судья не посчитал возможным оценивать правомерность регистрации акций в России. А Высший Арбитражный Суд однажды не принял к своему производству дело о регистрации акций в иностранных юрисдикциях (Чехии и Сербии). Спорные вопросы регистрации акций всегда принимаются к рассмотрению судом той страны, на территории которой эта регистрация произошла. Следовательно, forum non convenience — это эффективная доктрина, работающая в обеих правовых семьях на протяжении долгого времени и не вызывающая больших затруднений у судей. — Считаете ли Вы требующей пересмотра систему признания судебных решений, основанную во многом на принципах международной вежливости и взаимности? — Полагаю, что это вполне рабочая система, развивающаяся сейчас по пути либерализации. Например, в Нидерландах сегодня действует признание иностранных судебных актов независимо от формальной и материальной взаимности. Многие страны также переходят на эту систему, и мне это кажется верным. Мир глобализуется, международные правила унифицируются и гармонизируются. Суды учатся доверять друг другу и уважать решения друг друга. Суд не должен использоваться в политических целях, должен находиться вне политического влияния, и следует признать, что уважение друг к другу, вежливость и взаимность — основа правового мира. В то же время охрану публичного порядка как судебную функцию никто не отменял, и такое основание, как непризнание иностранного судебного решения по причине его противоречия публичному порядку, остается краеугольным камнем всех правовых систем. Таким образом, в тех случаях, когда иностранный судебный акт основан не на правовых, а на политических позициях, когда такое решение ущербно с точки зрения публичного порядка, у российского суда есть возможность ему противостоять. Хочу подчеркнуть, что доктрина национального публичного порядка применима лишь к национальным судам. В отношении международных судов работает лишь международно-правовой публичный порядок. Подмена понятий очень опасна, ибо она неизбежно включает механизм международно-правовых санкций. — Какова, на Ваш взгляд, роль источников «мягкого права» в современной системе международного права?

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

— Soft law, т.е. обыкновение, в международном праве существовало всегда. Механизм введения таких правил поведения в ткань международного права только один — через судебное решение. Если суд признает, что обыкновение сложилось, он ссылается на него в судебном решении и вводит его в ткань права. В праве международной торговли таких правил множество. Это базисные условия поставки, условия международных расчетов (обычаи для документарных аккредитивов). Все эти правила существуют в виде обыкновений, принимаются сторонами сделки и признаются обязательными в судебном порядке. Некоторые обыкновения превращаются в обычаи — твердые нормы международного права, например обыкновение об особой экономической зоне с принятием Конвенции о морском праве превратилось в обязательное правило. Некоторые обыкновения в течение веков действуют в виде мягких правил, что позволяет им быстрее приспосабливаться к изменениям в экономическом обороте, а судам — оценивать их эффективность в судебных решениях. Изменения мягких правил, как известно, отслеживают организации профессионального сообщества бизнеса, а также судьи. Не следует лишь путать обыкновения с обычаями — обязательными правовыми нормами. — В чем значимость новых наднациональных регуляторов, таких как нормативные акты органов Евразийского союза? В чем, на Ваш взгляд, состоит специфика Евразийского союза как наднационального образования? — В том, что у нас усложняется правовая система. Ранее Конституция России вводила в ткань правовой системы принципы международного права и международные договоры. Сейчас в дополнение вводятся как обязательные для государственных органов, физических и юридических лиц акты наднациональных органов — решения Евразийской экономической комиссии и Суда Евразийского экономического союза. Причем иерархия актов принципиально не меняется: принципы международного права занимают первое место, затем следуют международные договоры, а затем решения международных органов. Таким образом, задача юриста усложняется. Помимо отечественного законодательства он должен знать нормативные акты, изданные наднациональными властными органами. Безусловно, будут возникать противоречия между национальным законодательством и актами наднациональных органов. Единообразное нормативное толкование, призванное их устранить, — функция Суда Евразийского союза. Специфика Евразийского союза в том, что к нему переходит часть национальной компетенции от суверенных правительств. Сейчас список вопросов, которые передаются Союзу, весьма узок. Это таможенное регулирование, специальные защитные меры, конкуренция на трансграничных рынках. Остальные вопросы должны решаться прежним координационным методом, но в вопросах единой политики правительства должны будут подчиняться воле ЕЭК и Суда Союза — двух органов наднациональной компетенции. Высший евразийский экономический совет и Межправительственный совет остаются не на принципах координационной и согласительной компетенции,

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

т.е. действуют на основе межправительственных функций. В целом Евразийский союз будет иметь два типа органов: наднациональные и межправительственные. — Оцените перспективы интеграции правовых систем в едином поле Евразийского союза. — В принципе, правовая интеграция началась, и весьма успешно. Осуществляется она несколькими методами: через замену национальных законов международными договорами — в сфере единой политики (самый показательный пример — Таможенный кодекс Таможенного союза), а также через гармонизацию и унификацию тех вопросов, которые не переданы в единую политику. В этом случае либо принимаются модельные кодексы, либо государства-члены берут на себя обязательства принимать похожие акты в соответствующей сфере (например, в области взаимного признания дипломов, социального обеспечения). Таким образом, можно выделить три вида актов: международный договор, заменяющий национальное законодательство; международный договор, унифицирующий законодательство; акт рекомендательного характера о гармонизации законодательства (требует развития в национальном законодательстве). Предполагается, что будет расширяться объем вопросов, входящих в сферу единой политики. Например, вопросы финансовой политики и пошлин на энергоресурсы к 2025 г. должны перейти в сферу единой политики. — Что такое Суд ЕврАзЭС и какую роль он будет играть в правовом поле России? — Суд ЕврАзЭС никакой роли в правовом поле России играть не будет — он будет ликвидирован с 1 января 2015 г. На его месте будет создан Суд Евразийского экономического союза, но решения Суда ЕврАзЭС сохранят свою силу для органов власти, физических и юридических лиц (п. 3 ст. 3 Договора о прекращении деятельности ЕврАзЭС от 10.10.2014). Правопреемство судов не состоялось, так как меняется состав участников интеграционной группировки (Таджикистан не входит в новый Союз, но его участником становится Армения, государства-учредители сохраняются), однако состоялось правопреемство судебных решений. — Можно ли сказать, что после дела «Южный Кузбасс» наметился некий кризис в признании юрисдикции Суда ЕврАзЭС со стороны некоторых национальных регуляторов? В частности, ФТС России официально проигнорировал точку зрения Суда2. Поможет ли новый статут Суда сделать его более эффективным с точки зрения требования исполнения судебных решений? — Кризиса не вижу. Суд в решении по делу «Южный Кузбасс» сказал: после создания Таможенного союза никаких дополнительных затрат у юридических лиц из государств-членов при декларировании не может быть. Письмо ФТС, Постановление Правительства РФ о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 1 июля 2011 г. № 529 об этом и говорят: взимание таможенных сборов за таможенное декларирование товаров 27-й группы ТН ВЭД ТС, вывозимых из Российской Федерации в государства — члены Таможенного союза, подлежит отмене. 2

В письме от 04.03.2013 № 01-11/08792.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Что касается оформления товаров 27-й группы (это энергоресурсы), то по ним есть свои особенности. Соответствующие оговорки были сделаны еще при подписании актов о Таможенном союзе, сохранятся они и при действии Договора о Евразийском экономическом союзе. На учет этих особенностей направлено и упомянутое мной Постановление Правительства, и письмо ФТС. В части исполнения решений Суда и новый, и прежний Статуты предусматривают одинаковый механизм: обращение к Высшему совету (четырем президентам) с просьбой исполнить решение. Но такой вопрос ни разу не вставал. Мы приходили к выводу, что решение Суда исполнено, и к Высшему совету не обращались. Надеюсь, и в будущем не придется. Что же касается критичного отношения к решениям Суда, то считаю, что ожидать отсутствия критики — надеяться на невозможное. Судебные решения всегда внимательно анализируются и критикуются. Само внимание к ним свидетельствует о том, что Суд работает эффективно, а решения оказывают влияние на развитие правовой системы. — Стоит ли ждать принципиальных изменений в работе Суда с 1 января 2015 г. и если да, то в чем они будут заключаться? — Принципиальные изменения вряд ли будут, ибо все документы (Статут, Регламент, Положение о привилегиях и иммунитетах) писались с нашим участием. В этих документах большого отхода от заложенных традиций нет. Есть серьезные уточнения по многим вопросам, которые облегчат новому Суду работу (момент вступления решения в силу, право Суда приостановить действие обжалуемого акта и т.д.). Расширена компетенция Суда. Появляется новая категория споров — межгосударственные. Появляются новые «помощники» Суда — группа ad hoc, специализированные эксперты по сложным вопросам (по вопросам предоставления промышленных субсидий, мер государственной поддержки сельского хозяйства, применения специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер). Эти изменения я оцениваю как эффективные. Лишь одна новация вызывает сомнения. Ранее национальные суды государств-членов Статутом Суда прямо назывались субъектами обращения в Суд с запросом. Сейчас такая норма из Статута исключена. Вместо нее норма о том, что государства-члены определяют уполномоченные органы, которым предоставлено право на обращение в Суд, и информируют Суд посредством дипломатической ноты. С одной стороны, эта новелла может быть эффективной, так как у Суда появляется определенность, ведь раньше значительное время уходило на установление полномочий органа, обратившего с запросом, и в результате из семи запросов было принято два, в остальных случаях установлено отсутствие полномочий. С другой стороны, понятно, что неединообразная практика применения норм, закрепленных в наднациональных и национальных правовых актах, в первую очередь

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

затронет суды государств-членов. Хотелось бы, чтобы у них был механизм преодоления этого неединообразия на первоначальных этапах, была возможность обратиться в Суд Союза на начальном этапе рассмотрения споров. Не исключаю, что суды четырех государств-членов одну и ту же конфликтную ситуацию рассмотрят по-разному, следовательно, неединообразие практики приведет к нарушению прав и интересов хозяйствующих субъектов и цели Союза не будут достигнуты. Надеюсь, что этой проблемы не возникнет, если в нотах государств-членов будут указаны национальные судебные органы. Если же этого не произойдет, то у Суда всегда остается возможность инициировать вопрос о возвращении нормы о преюдициальном запросе в Статут перед Высшим советом через представление ему соответствующего отчета (п. 120 Статута). Замечу, что обращение в Суд от имени государства-члена с заявлением о рассмотрении спора или с заявлением о разъяснении осуществляется и организациями государства-члена, перечень которых определяется каждым членом и направляется в Суд по дипломатическим каналам. — Можно ли ожидать дальнейшего расширения компетенции Суда в связи с развитием ЕАЭС? Недавно на встрече глав государств — членов ЕАЭС Президент России отметил, что евразийский интеграционный процесс переходит на новый уровень. Стоит ли ожидать изменений в соотношении компетенций национальных и наднационального суда в ближайшем будущем? — О расширении компетенции самого Союза я уже сказала. Очевидно, что с расширением вопросов, входящих в единую политику, изменится и компетенция Суда. Она также может быть изменена за счет инициирования изменений в Статут. У Суда есть функция изучать, как изменяется практика применения национального и наднационального законодательства, а затем представлять соответствующий отчет в Высший совет. Кроме того, могут появиться новые функции и за счет заключения новых договоров. Сегодня ЕЭК готовит договор о зоне свободной торговли с Вьетнамом, планируемый к подписанию в 2015 г. Возможно, этот договор также содержит механизм передачи споров в Суд Союза. В таком случае неизбежно расширение компетенции на споры из договоров о зоне свободной торговли ЕАЭС и третьих государств. Итак, компетенция расширяется, если споры возникают из действующих договоров о Союзе в связи с перераспределением компетенции из межправительственной в наднациональную (за счет протоколов, очевидно), споры могут возникнуть из новых договоров с третьими странами, так как ЕАЭС — субъект международного права и, следовательно, вправе (в лице ЕЭК) заключать самостоятельные международные договоры с другими участниками международных отношений, предусмотрев такой способ разрешения споров, как, в конце концов, передача дела в Суд Союза.

Новости судов Московского округа 21 ноября 2014 г. состоялось очередное заседание Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Московского округа. Заседание прошло под председательством В.Б. Адамовой, которая в своем приветственном слове представила присутствующих и огласила вопросы повестки дня. В работе Совета приняли участие его члены — представители судов округа и научной общественности. На заседании также присутствовали судьи и работники аппаратов арбитражных судов Московского региона. Повестка дня работы Совета включала пять вопросов, связанных с применением норм процессуального права, положений налогового и таможенного законодательства, законодательства об исполнительном производстве. Докладчиками выступили судьи Арбитражного суда Московского округа: председатель судебного состава Н.В. Буянова, судьи Л.А. Тутубалина, О.В. Дудкина, И.В. Туболец. Содокладчиком по вопросу применения положения Налогового кодекса РФ выступил председатель судебного состава Арбитражного суда Московской области А.А. Соловьев. В обсуждении вопросов активное участие приняли члены Совета, представляющие научную общественность: от Института государства и права РАН — проф. Т.Е. Абова;

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

от Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова — проф. И.В. Цветков, доцент С.В. Моисеев; от Российского государственного университета правосудия — доцент С.В. Никитин; от Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ — О.В. Гутников и др. Выступающие отмечали большую практическую значимость поставленных вопросов, а также их интерес с точки зрения совершенствования законодательства. По результатам обсуждения члены Cовета определили подходы к разрешению спорных вопросов, включенных в повестку дня заседания Совета. После завершения работы Совета председатель суда В.Б. Адамова поблагодарила всех участников заседания за плодотворную работу.

28 ноября 2014 г. в здании Девятого арбитражного апелляционного суда прошла встреча ветеранов арбитражных судов Российской Федерации. На встречу с коллегами пришли судьи в отставке, государственные служащие Высшего Арбитражного Суда РФ, Арбитражного суда Московской области, Арбитражного суда г. Москвы, Девятого арбитражного апелляционного суда. Встречи ветеранов арбитражных судов стали замечательной традицией, которая позволяет ветеранам судебной системы встречаться и общаться с коллегами по работе, делиться опытом с молодым поколением. По сложившейся традиции ветераны ознакомились со структурой Девятого арбитражного апелляционного суда, его материально-техническим оснащением, посетили рабочие кабинеты судей и работников аппарата суда, залы судебных заседаний, зал Президиума. В июле 2014 г. Девятый арбитражный апелляционный суд отметил десятилетие со дня образования. Этой знаменательной дате была посвящена специальная экспозиция в музее суда. Официальная часть мероприятия прошла в актовом зале. От имени коллектива Девятого арбитражного апелляционного суда ветеранов приветствовали заместитель председателя суда А.Р. Хвощенко, и.о. заместителя председателя суда С.Н. Овчинникова. В адрес ветеранов прозвучали слова благодарности за долгие годы служения закону, за тот неоценимый вклад, который внес каждый из присутствовавших в создание существующей системы арбитражных судов. Коллеги поздравили ветеранов с наступающим профессиональным праздником — Днем юриста, а всех мам и бабушек — с Днем матери. Мероприятие завершилось чаепитием в теплой и дружеской обстановке. В память о встрече ветеранам вручены юбилейные сувениры.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Компетенция российских арбитражных судов по рассмотрению дел с участием иностранных лиц ОПРЕДЕЛЕНИЕ КОМПЕТЕНЦИИ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ ПО РАЗРЕШЕНИЮ СПОРОВ С ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ ДОЛЖНО ОСНОВЫВАТЬСЯ НА НЕСКОЛЬКИХ КЛЮЧЕВЫХ ИДЕЯХ, ПОЗВОЛЯЮЩИХ НАЙТИ БАЛАНС В ОПРЕДЕЛЕНИИ ПРЕДЕЛОВ МЕЖДУНАРОДНОЙ ПОДСУДНОСТИ В УСЛОВИЯХ МИРОВОЙ КОНКУРЕНЦИИ ЮРИСДИКЦИЙ И FORUM SHOPPING. В СТАТЬЕ ПРОВЕДЕН АНАЛИЗ РЕАЛИЗАЦИИ ЭТИХ ИДЕЙ В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ И В ЕЕ ОБОБЩЕНИЯХ, ПОДГОТОВЛЕННЫХ ВАС РФ. Елена Викторовна МОХОВА, доцент кафедры международного права Российского государственного университета правосудия, кандидат юридических наук

Ключевые слова: международная подсудность, конфликт юрисдикций, forum shopping, пророгационное соглашение

Разграничение компетенции судов различных государств: конфликты и конкуренция юрисдикций При разрешении спора с иностранным элементом1 принципиальное и даже главенствующее значение имеет вопрос об установлении компетенции суда того или иного государства по разрешению такого спора (международной подсудности)2, причем этот тезис справедлив как для участников спорного правоотношения, так и для самих государств, с которыми так или иначе связано спорное правоотношение.

Процессуальное законодательство не использует термин «иностранный элемент» для идентификации особой группы правоотношений, могущих приобретать связь с правопорядком другого государства. И АПК, и ГПК РФ оперируют термином «иностранные лица». Не вдаваясь в дискуссию о наиболее предпочтительной категории, в рамках данной статьи мы будем использовать «иностранный элемент» как понятие более емкое и охватывающее в том числе и иностран ных лиц.

Для целей настоящей статьи термины «международная подсудность», «международная юрисдикция» и «компетенция суда по разрешению спора с иностранным элементом» рассматриваются в качестве синонимов, что не исключает их дифференциации при более пристальном рассмотрении этих терминов.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Для государства вопрос определения международной подсудности представляет собой проблему разграничения пределов судебной власти между ним и другими странами по рассмотрению дел с иностранным элементом. Каждое государство при этом самостоятельно устанавливает круг подсудных его судам дел, в связи с чем неизбежны «наложения» подсудности, или так называемые положительные конфликты юрисдикций3, — ситуации, когда суды двух и более государств потенциально компетентны на основании установленных этими государствами правил определения международной подсудности рассмотреть один и тот же спор. Соответственно, чем шире границы международной подсудности (а государства тяготеют к расширению пределов своей юрисдикции), тем больше зона конфликтов юрисдикций. В современной юридической публицистике и науке проблема конфликта юрисдикций все чаще рассматривается через призму конкуренции юрисдикций. Четкого понятия данного феномена в российской доктрине на сегодняшний день нет, более того — в различных ситуациях в этот термин может вкладываться различное содержание. Так, в ряде случаев конкуренция юрисдикций отождествляется с конфликтом юрисдикций. Иногда она рассматривается как реализация государством своей юрисдикции с точки зрения международного права4. Зачастую же этот термин считается синонимом конкуренции правовых систем или конкуренции законодателей — явления, известного за рубежом как конкуренция регулирования (regulatory competition) и получившего обширное освещение и изучение в юридической и экономической литературе5. Но в контексте проблематики настоящей статьи конкуренция юрисдикций рассматривается как конкуренция судебных систем различных государств6, что представляет собой частный случай конкуренции регулирования. Предполагается, что такая конкуренция основывается на стремлении государств предоставить наиболее востребованные среди предпринимателей в области трансграничного бизнеса механизмы разрешения экономических споров (речь может идти и о качественном процессуальном праве, и о компетентных судьях, и о прозрачном, оперативном, четком судопроизводстве и т.д.). Мотивы7 участия государств в конкуренции юрисдикций могут быть самыми разными, начиная от пополнения казны за счет

Подробнее о конфликтах юрисдикций см., напр.: Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М., 2004. С. 468; Елиссев Н.Г., Вершинина Е.В. Международное гражданское процессуальное право: учеб. пос. М., 2010. С. 79.

См., напр.: Черниченко О.С. Конкуренция юрисдикций государств и порождаемые ею проблемы в межгосударственных отношениях // Международное публичное и частное право. 2002. № 4. С. 20–28.

Максимальное освещение за рубежом проблема конкуренции регулирования получила применительно к области корпоративного права (см., напр.: Romano R. Is Regulatory Competition a Problem or Irrelevant for Corporate Governance? // European Corporate Governance Institute. Law Working Paper Series. Working paper № 26/2005. March, 2005; Enriques L., Gelter M. How the Old World Encountered the New One: Regulatory Competition in European Corporate and Bankruptcy Law // European Corporate Governance Institute. Working paper № 63/2006. February. 2006; Tung F. Passports, Private Choice, and Private Interests: Regulatory Competition and Cooperation in Corporate, Securities, and Bankruptcy Law // Chicago Journal of International Law. Fall. 2002; и др.).

В таком ключе рассматривалась проблема конкуренции юрисдикций в выступлениях Председателя ВАС РФ А.А. Иванова на Санкт-Петербургском международном юридическом форуме в 2012 г. (см.: http://media.spblegalforum.ru, раздел «Медиаархив»), а также председателя Федерального верховного суда ФРГ К. Тольксдорфа на круглом столе «Взаимодействие национальных судов в условиях конкуренции юрисдикций: современные вызовы» на III Санкт-Петербургском международном юридическом форуме в 2013 г. (см.: http://arbitr.ru/press-centr/pressreleases/85099.html).

Уточним, что здесь мы принимаем во внимание только те мотивы, которые не связаны с потенциальным нарушением закона, например с возможностью вынесения политически ангажированного судебного решения в пользу отечественных в лиц в их спорах с иностранными. Последнее остается за рамками предмета настоящей статьи.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

госпошлин и заканчивая стремлением к повышению авторитета отечественной судебной власти (а значит, и государства) в локальном и в мировом масштабе, к экспансии собственного процессуального права за пределы своей территории, к распространению своих характерных особенностей правопонимания, правоприменения, пределов судебного контроля и судебной дискреции. При этом одним из наиболее значимых факторов является стремление государств к сохранению прерогатив отечественной судебной власти в отношении разрешения споров, тесно связанных с этим государством и с его экономикой. Такая конкуренция юрисдикций предполагает всеобъемлющую поддержку пророгационных соглашений со стороны государства суда, и в первую очередь в его пользу. Именно пророгация позволяет реализовать «спрос» предпринимателей на ту или иную юрисдикцию. Кроме того, феномен конкуренции юрисдикций предполагает широкий подход к пределам своей компетенции со стороны государства суда даже в тех случаях, когда пророгационное соглашение не было заключено. В отсутствие согласованного выбора суда того или иного государства юрисдикцию выбирает истец, обратившись с исковым заявлением в конкретный суд. Широкие границы международной подсудности последнего позволяют ему признать за собой компетенцию и не отказываться от рассмотрения спора. Практикующие юристы свидетельствуют, что российские предприниматели довольно часто выбирают иностранные суды в качестве компетентных разрешать дела с их участием8, при этом весьма известным форумом выступает Великобритания. Несмотря на то, что текущая геополитическая ситуация и режим санкций поспособствовали снижению спроса на иностранные юрисдикции9, вопрос о конфликтах и конкуренции юрисдикций сохраняет свою актуальность. Проблема предпочтения иностранных юрисдикций характерна не только для российского трансграничного бизнеса. По свидетельству председателя Федерального верховного суда ФРГ К. Тольксдорфа, в Германии также наблюдался уход из национальной юрисдикции: граждане стали чаще обращаться в американские суды, где можно взыскать убытки, не предусмотренные немецким правом10. С другой стороны, по мнению ряда иностранных экспертов, конкуренция юрисдикций внутри самого Европейского Союза не столь высока: как продемонстрировали проведенные исследования, стороны при выборе юрисдикции того или иного государства — участника ЕС не всегда принимают во внимание качество судебной системы, тяготея к отечественному суду либо к суду, максимально известному стороне11. Среди специалистов нет единого мнения в отношении такой конкуренции юрисдикций. Ряд экспертов полагают, что можно поднимать вопрос о ее добросовестности и недобросовестности, и в последнем случае государство, юрисдикция которого переживает отток желающих ею воспользоваться, вправе предпринимать меры по противо-

См., напр.: Марсин И.Н., Кузнецов В.А. Дела в российских судах можно вести цивилизованно и успешно // Закон. 2012. № 10. С. 13.

См., напр., обзор мнений по результатам конференции Международной ассоциации юристов (IBA) от 04.12.2014 (http://pravo.ru/review/view/113216/).

См.: выступление К. Тольксдорфа // http://arbitr.ru/press-centr/pressreleases/85099.html.

См.: Vogenauer S. Regulatory Competition through Choice of Contract Law and Choice of Forum in Europe: Theory and Evidence // European Review of Private Law. 2013. № 1. P. 53–78.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

действию12. Также предлагается различать «нормальную» конкуренцию юрисдикций и совершенную в нарушение норм международного права13, что также предполагает реакцию со стороны государств. Иные же специалисты полагают, что явление конкуренции юрисдикций неизбежно сопровождает практику трансграничного бизнеса и не требует принятия каких-либо мер со стороны того или иного государства. Победа в такой конкуренции должна достигаться за счет предоставления судебной системой услуг максимально высокого уровня, что повлечет за собой их востребованность со стороны потребителей — потенциальных истцов и ответчиков14. Несмотря на то, что явление конкуренции юрисдикций в российской доктрине находится еще в стадии осмысления и, безусловно, нуждается в углубленном исследовании, можно предположить, что постановка вопроса о добросовестности или недобросовестности (или о «нормальности») конкуренции юрисдикций все же возможна. Некой максимой недобросовестной позиции может выступать гипотетическое признание судом того или иного государства себя компетентным рассматривать любые споры по заявлению любого истца независимо от факта наличия пророгационного соглашения либо какой бы то ни было связи спора с правопорядком государства суда. Идея о том, что не всякий спор может быть рассмотрен всяким судом, в принципе лежит в основе разграничения компетенции судов различных государств, при этом бескрайнее расширение последними пределов своей юрисдикции просто уничтожило бы идею международной подсудности. Соответственно, уместна постановка вопроса о надлежащем форуме (не обязательно единственном) для каждого конкретного спора. Представляется, что идея о надлежащей юрисдикции тесно связана и с правом конкретного лица на суд (гарантированного, например, ст. 6 Европейской конвенции о защите прав и свобод человека 1950 г.): ответчик вправе рассчитывать на рассмотрение его спора не любым судом, признающим его ответчиком, а именно надлежащим. При этом вопрос о критериях такого форума, безусловно, может вызывать дискуссии и вряд ли вообще имеет однозначный ответ. И особый интерес в таком контексте может вызывать вопрос о том, существует ли международный стандарт — конвенционный или признанный в качестве обычной нормы — надлежащего форума. (Приходится учитывать, что положительный ответ существенно ограничит прерогативы государства в определении компетенции собственных судов15.) Идея оценки форума как надлежащего и ненадлежащего заложена и в ряде институтов международного гражданского процесса. Так, большому количеству правовых систем известны механизмы самоограничения компетенции своих судов, напри12

См., напр., выступление А.А. Иванова // http://media.spblegalforum.ru, раздел «Медиаархив». Его тезисы: http://arbitr.ru/ press-centr/smi/52317.html.

Подробнее см.: Черниченко О.С. Указ. соч.

См., напр.: Марсин И.Н., Кузнецов В.А. Указ. соч.

Безусловно, этот вопрос нуждается в дополнительном углубленном изучении.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

мер доктрина forum non convenience, «предоставляющая судам право воздержаться от исполнения ими полномочий по рассмотрению спора, если они считают себя в отдельном случае не тем судом, в котором спор по иску был бы гораздо лучше разрешен»16. В ряде иностранных государств применяются правила о «косвенной международной подсудности», предполагающие на стадии выдачи экзекватуры разрешение вопроса о том, обладал ли суд иностранного государства компетенцией на рассмотрение спора17. Примечательно, что в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.10.2012 по делу № А56-49603/2011 (дело компании «Фринджилла») Суд применил идеи косвенной международной подсудности, признав на стадии признания и приведения в исполнение иностранного судебного решения тот факт, что иностранный суд превысил свою компетенцию на вынесение последнего. При этом признание существования надлежащего форума (или форумов) допускает оценку конкуренции юрисдикций на предмет ее «нормальности» или «добросовестности» и поднимает вопрос о том, как поступать в случае, если государство конкурирует «недобросовестно».

КРИТЕРИЕМ «ДОБРОСОВЕСТНОСТИ» КОНКУРЕНЦИИ ЮРИСДИКЦИЙ МОЖЕТ БЫТЬ ПРИНЦИП ТЕСНОЙ СВЯЗИ СПОРНОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ С ТЕРРИТОРИЕЙ ГОСУДАРСТВА СУДА

Возможным критерием надлежащего форума и «добросовестности» конкуренции юрисдикций может быть известный международному частному праву и международному гражданскому процессу принцип тесной связи спорного правоотношения с территорией государства суда18. Такой подход основывается на тезисе о том, что каждое государство стремится распространить собственную юрисдикцию и судебную власть на те правоотношения, которые связаны с его территорией. Тем самым заложенный в основу определения международной подсудности принцип тесной связи позволяет, сохраняя свою юрисдикцию за такого рода спорами, не вторгаться в чужую.

Центральное значение форума для участников спорного правоотношения и проблема forum shopping Для участников правоотношения с иностранным элементом то, где и кем будет рассматриваться спор — вопрос о компетентном форуме, — имеет далеко идущие последствия, выходящие за рамки только лишь определения международной подсудности. Суд при разрешении спора применяет всегда отечественное процессуальное право (lex fori), поскольку последнее является по своей природе правом публичным, регламентирующим деятельность органов государственной власти по отправлению правосудия, что по общему правилу не предполагает применения в процессуальной

Шак Х. Международное гражданские процессуальное право. М., 2001. С. 240.

См. там же. С. 88.

Также может рассматриваться идея о тесной связи правоотношения не только с территорией, но и с правопорядком и с экономикой государства. Альтернативными концептами могут выступать принцип эффективности вынесенного решения, принцип необходимости восполнения правовой лакуны и т.д.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

сфере иностранного права (за рядом исключений)19. Следовательно, международная подсудность предопределит применимое процессуальное право для разрешения спора между сторонами. Но главное — суд всегда использует отечественное коллизионное право, поскольку до применения коллизионной нормы у него нет никаких оснований применять иностранное право. В такой ситуации международная подсудность предопределяет не только применимые правила процесса, но и применимые коллизионные нормы. Последние, в свою очередь, указывают на применимое материальное право и тем самым участвуют в процессе регулирования международного частного отношения. Но известно, что коллизионные нормы в различных государствах могут не совпадать. Следовательно, «переключение» юрисдикции и изменение государства суда может привести не только к смене правил процесса, но и к смене коллизионного регулирования, а значит, к иному материально-правовому регулированию спорного правоотношения. Таким образом, применимое право зависит от международной подсудности. Как отмечал Х. Шак, «до тех пор, пока коллизионное право полностью не унифицировано в международном масштабе, подтверждение подсудности нередко предопределяет решающим образом выигрыш или проигрыш в процессе»20. Может показаться, что наличие соглашения о выборе применимого права полностью снимает обозначенную проблему. Но нужно отметить, что такое соглашение опять же будет оцениваться судом конкретного государства исходя из его собственного права21. А в различных правопорядках подход к реализации автономии воли сторон при выборе применимого права может отличаться: например, могут быть установлены особые правила заключения оговорок о применимом праве, согласно которым автономия воли ограничена только тем правопорядком, с которым правоотношение имеет тесную связь (теория «локализации»). Нельзя исключать и полного отказа в признании юридической силы за такими соглашениями со стороны того или иного государства (так, например, соглашения о выборе права не признаются в Саудовской Аравии и Бангладеш, а в Бразилии, Боливии и Колумбии выбор права возможен только в рамках международного коммерческого арбитража22). Соответственно, оговорка о применимом праве существует не сама по себе, она не оторвана от какого-либо правопорядка, и при возникновении спора она будет оцениваться судом сквозь призму права государства суда. Таким образом, из двух вопросов, всегда возникающих при осложнении правоотношения иностранным элементом («какой форум компетентен рассматривать спор?» и «какое право будет применимо?»), вопрос о форуме всегда первичен. Такая ситуация в юридической литературе получила наименование forum centricity — центральное значение форума.

Процессуальное законодательство содержит ограниченное количество отсылок к иностранному праву в тех случаях, когда без его применения регулирование правоотношений будет неадекватным. Например, при решении вопроса о том, вступило ли в законную силу решение иностранного суда (п. 1 ч. 1 ст. 244 АПК), при установлении процессуальной правосубъектности иностранных лиц (ч. 1 ст. 399 ГПК, ч. 3 ст. 254 АПК в контексте толкования, предусмотренного п. 23 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 158 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» (далее — Обзор по делам с участием иностранных лиц) и в ряде иных случаев.

Шак Х. Указ. соч. С. 99.

В рамках данной статьи мы не будем вдаваться в дискуссию о том, какое право применимо к соглашениям о применимом праве, присоединяясь к точке зрения ряда специалистов о том, что применимым будет право lex fori. Суды целого ряда государств, в том числе Российской Федерации, поддерживают именно такой подход. Так, при оценке соглашений о применимом праве, их предмета и формы российские суды ссылаются на ст. 1210 ГК (см., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 № 6417/11, п. 14 Обзора по делам с участием иностранных лиц).

Приводится по: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 46.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

При этом не случайно используется термин «форум» (а не «суд», например), поскольку в качестве такового может выступать не только государственный суд, но и международный коммерческий арбитраж. Известно, что разрешение споров в последнем также имеет свои принципиальные особенности — это и несвязанность арбитров коллизионным правом государства суда, и возможность разрешения спора на основе lex mercatoria, и ряд других. Следовательно, смена форума с государственного на арбитражный (третейский) повлияет не только на саму процедуру рассмотрения спора, но и на всю судьбу спорного правоотношения, что вновь подтверждает тезис о том, что первостепенное значение имеет именно компетентный форум, после идентификации которого можно уже построить дальнейшую цепочку по определению применимого права и прав и обязанностей вовлеченных в спор субъектов.

ИЗ ДВУХ ВОПРОСОВ, ВСЕГДА ВОЗНИКАЮЩИХ ПРИ ОСЛОЖНЕНИИ ПРАВООТНОШЕНИЯ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ, ВОПРОС О ФОРУМЕ ВСЕГДА ПЕРВИЧЕН

Именно поэтому для спорящих сторон при разграничении компетенции судов различных государств23 вопрос установления международной подсудности — это не просто поиск компетентного суда того или иного государства, это еще и поиск ответа на вопрос о том, какими будут применимое процессуальное право и, что более важно, применимое коллизионное право (в том числе и требования к заключенности, действительности, исполнимости соглашений о применимом праве), а значит — каково в итоге будет и материально-правовое регулирование правоотношения. При этом особенно актуальной проблема идентификации подсудности становится в связи с описанными выше феноменами конфликтов и конкуренции юрисдикций. Широкие пределы юрисдикций и их «наложение» порождают forum shopping — выбор истцами наиболее выгодной для них юрисдикции из нескольких возможных. Истцы в таких случаях могут руководствоваться целой совокупностью факторов. Это и удобство местонахождения суда, и признанный авторитет и компетентность судей, и знание норм процесса, и «удобство» суда с точки зрения представления доказательств, и размер судебных расходов, и выгодное применимое право, определяемое на основе коллизионных норм государства суда. Наконец, это нахождение активов должника в государстве суда (зачастую это ключевой фактор, а при конфликте исключительных международных подсудностей — единственный). Последнее предполагает, что вынесенный судебный акт будет «родным» в государстве, где возможно эффективное его исполнение за счет тех самых активов должника, следовательно, для исполнительного производства не потребуются затруднительные процедуры экзекватуры (а при упомянутом конфликте такая экзекватура, скорее всего, будет в принципе невозможна в государстве, чья исключительная международная подсудность была нарушена). Не вдаваясь в дискуссию о том, как оценивать forum shopping — а большинство специалистов дают данному явлению нейтральную оценку, справедливо рассматривая его как данность современного трансграничного процесса, — отметим два фактора, которые, на наш взгляд, все же могут придавать ему некоторую негативную окраску.

Вопросы разграничения компетенции государственных судов и международных коммерческих арбитражей остаются за рамками рассмотрения настоящей статьи.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Во-первых, forum shopping минимизирует изначальную предсказуемость в разрешении споров с иностранным элементом. Установление международной подсудности предопределяет всю судьбу дальнейшего правоотношения, поэтому только четкость в детерминации форума (в данном случае — суда того или иного государства) позволяет участникам оборота с достаточной степенью определенности оценить свои правовые риски. Соответственно, возможность истца выбирать из нескольких возможных юрисдикций порождает правовую неопределенность. С одной стороны, таковая может сниматься заключением пророгационного соглашения (и так действительно происходит на практике). Но с другой — споры могут возникать и из целого спектра не связанных с договором правоотношений, в которых заключение соглашения о подсудности объективно крайне затруднительно (например, в деликтных правоотношениях). Кроме того, есть категории споров, которые государство относит к своей исключительной подсудности, не позволяя тем самым сторонам заключать пророгационные соглашения в пользу иного суда24. Соответственно, пророгационное соглашение не всегда может выступать адекватным инструментом для нивелирования такой правовой неопределенности. А если учесть риск признания такого соглашения незаключенным, недействительным или неисполнимым, то количество ситуаций, при которых перед сторонами открывается потенциал для forum shopping, заметно увеличивается. Во-вторых, в ряде случаев forum shopping может использоваться истцами в недобросовестных целях, например для втягивания ответчика в судебный процесс в заведомо неудобном суде. И даже если государству последнего известна доктрина forum non conveniens, позволяющая суду отказаться от рассмотрения спора, если он признает, что существует более подходящий для этой цели суд, то уже само рассмотрение этого вопроса может создать проблемы для ответчика в виде, например, несения судебных расходов по предоставлению позиции и доказыванию того факта, что forum non conveniens. Кроме того, есть такие категории дел, где определение международной подсудности влечет за собой существенные правовые последствия для больших групп заинтересованных лиц. Речь идет, например, о делах о банкротстве, в которых детерминация суда, могущего возбудить производство по делу о несостоятельности, предопределяет применимое банкротное право и все процедуры по делу о несостоятельности для должника и для всех его кредиторов. Мировой практике известны случаи, когда должники в преддверии своей несостоятельности изменяли особенности ведения своей деятельности таким образом, чтобы подпадать под юрисдикцию по делу о банкротстве суда иного государства. Так, например, в Европейском Союзе в силу норм Регламента 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности25 банкротство возбуждается в государстве, где находится центр основных интересов должника (место, откуда должник очевидным для всех третьих лиц образом на постоянной основе управляет своими интересами). Соответственно, должники меняли локацию такого центра интересов и переключали юрисдикцию банкротного дела на продолжниковую как на более выгодную. При этом кредиторы такого должника зачастую не рассчитывают на смену банкротного суда и права и не могут повлиять на такие 24

Проблема заключения пророгационных соглашений в обход исключительной компетенции какого-либо суда достаточно многогранна. Подробнее см., напр.: Вершинина Е.В., Костин А.А. Рассмотрение спора российским арбитражным судом при наличии соглашения о компетенции иностранного суда // Вестник гражданского процесса. 2013. № 5.

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1418823164826&uri=CELEX:32000R1346.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

его действия. Подобный выбор юрисдикции, совершенный с целью ущемить права и интересы иных лиц, вряд ли может рассматриваться как добросовестная реализация процессуальных прав. Приведенные обстоятельства заставляют все же в некоторой степени настороженно относиться к forum shopping. Представляется, что государство не может абсолютно индифферентно к нему относиться и должно учитывать потенциал для forum shopping при конструировании собственных правил о международной компетенции. И принципиальным в такой ситуации видится создание арсенала механизмов, позволяющих пресекать недобросовестные действия истцов по манипуляции подсудностями в рамках отрывающегося для них выбора среди нескольких юрисдикций. Подведем промежуточный итог. Государство, формулируя правила определения пределов своей международной подсудности, учитывает, что оно находится в плоскости международной конкуренции юрисдикций, с одной стороны, и процессуального forum shopping — с другой. В такой ситуации вредным может быть как чрезмерное расширение пределов своей юрисдикции, так и чрезмерное их сужение. Сужение спектра дел, подсудных судам государства, не соответствует его интересам в условиях конкуренции юрисдикций и в рамках тенденции к постоянному расширению ее пределов со стороны иных стран. При слишком же широких пределах компетенции отечественных судов увеличивается потенциал для forum shopping и, как следствие, уменьшается изначальная предсказуемость в урегулировании правоотношений для сторон частного правоотношения. Кроме того, в такой ситуации нельзя исключать расширение другим иностранным государством пределов своей компетенции, что будет бесконечно увеличивать зону конфликта юрисдикций. Несмотря на то, что конкуренция юрисдикций и forum shopping сами по себе могут рассматриваться как феномены скорее нейтральные, неизбежные в сфере трансграничного процесса, а при определенных условиях даже необходимые, при их реализации возможны негативные проявления. Как можно их минимизировать? Во-первых, могут быть использованы инструменты международного права. Как справедливо отмечается, устранение конфликтов юрисдикций в принципе возможно только средствами международного права26. Международно-правовое сотрудничество предполагает заключение международных договоров, разграничивающих компетенцию судов различных государств без наложения друг на друга. Но, как показывает опыт, такие международные соглашения, во-первых, сложно заключаются, а вовторых, полностью конфликты юрисдикций не разрешают, так как суды по-разному интерпретируют и применяют содержащиеся в них нормы, разрушая тем самым их унификационный эффект. Соответственно, на практике международное сотрудничество не всегда помогает достичь желаемого, и государства сталкиваются с необходимостью использовать ресурсы национального права. На национально-правовом уровне они могут задействовать целый арсенал механизмов, главное требование к которым — ненарушение норм международного права, и в первую очередь принципа суверенного равенства государств. Так, неудачной 26

См.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 468 и далее.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

попыткой решения проблемы конкуренции юрисдикций можно считать проект федерального закона о возмещении гражданам России из бюджета потерь от заведомо неправосудных решений иностранных судов (так называемого законопроекта Ротенберга)27. Предлагаемое нововведение было подвергнуто обширной критике как со стороны различных ведомств28, так и со стороны экспертного сообщества29 как предполагающее нарушение норм международного права, а также необоснованно перекладывающее предпринимательские риски на налогоплательщиков30. Менее радикальным и более плавным путем влияния на процессы мировой конкуренции юрисдикций может быть определение пределов подсудности отечественных судов с учетом принципа тесной связи спорного правоотношения с территорией государства суда. Кроме того, процессуальное законодательство должно содержать правила, препятствующие злоупотреблениям частных лиц, направленным на извлечение необоснованных выгод из forum shopping. Итак, определение международной подсудности — это не просто юридико-технический, но принципиальный политико-правовой вопрос, имеющий важнейшие правовые последствия как для государств, так и для частных лиц. Законодательное конструирование критериев международной подсудности и правоприменение судами норм, ее регламентирующих, предполагают учет всех названных факторов.

Обобщение тенденций определения международной подсудности в разъяснениях ВАС РФ Как известно, компетенция российских арбитражных судов определена в ст. 247–249 АПК, и применение и толкование данных норм формирует правоприменительную практику России по разграничению собственной компетенции с компетенцией судов иных государств. В 2013 г. ВАС РФ обобщил практику рассмотрения дел с участием иностранных лиц, издав Информационное письмо от 09.07.2013 № 158 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» (далее — Обзор по делам с участием иностранных лиц), в котором первый раздел посвящен международной подсудности: Суд акцентировал тот факт, что компетенция является самым важным вопросом при разрешении споров с участием иностранных лиц. 27

Законопроект № 607554-6 «О внесении изменений в Федеральный закон „О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок“ (уточнение отдельных положений федерального закона в части получения компенсации за нарушение права на исполнение судебного акта в разумный срок)» // http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=607554-6.

По сведениям различных СМИ, отрицательные отзывы на законопроект были направлены как ВАС, так и ВС РФ (см., напр.: Иванов М. Обычных граждан поставили выше отдельных // www.kommersant.ru/doc/2604048). На официальном сайте Государственной Думы РФ данные документы не представлены.

См., напр.: Литвинский Д. «Юрисдикционный джихад»: работать не будет… но можно признаться в любви к родине // http://zakon.ru.

Мы весьма и весьма критически относимся к этому законопроекту, но воздержимся от подробного изложения аргументации в связи с тем, что его подробный анализ не входит в предмет исследования настоящей статьи.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Безусловно, в Обзоре были разрешены не все проблемы, возникавшие или могущие возникнуть у судов при разрешении вопроса о своей компетенции31. Между тем представляется, что сформулированные в Обзоре положения имеют особую важность, так как представляют собой не только обобщение практики применения российскими судами ст. 247–249 АПК (ретроспективный аспект), но могут рассматриваться в качестве вектора развития их дальнейшего правоприменения (перспективный аспект). ВАС РФ постарался учесть приведенные нами особенности определения международной подсудности в условиях конфликтов и конкуренции юрисдикций, forum shopping, а также потребность в предсказуемости места форума для спорящих сторон. Это вылилось в несколько ключевых тезисов, положенных в основу соответствующей части Обзора: 1) обеспечение «добросовестной» конкуренцией юрисдикцией, т.е. предполагающей разграничение компетенции судов различных государств на основе принципа тесной связи; 2) поддержка автономии воли сторон и арбитражных соглашений, преодоление их «хрупкости»; 3) воспрепятствование злоупотреблениям процессуальными правами в процессуальных правоотношениях с иностранным элементом. Далее мы постараемся проиллюстрировать каждый из тезисов.

Разграничение компетенции судов на основе принципа тесной связи правоотношения с территорией государства места разрешения спора Модель, заложенная в ст. 247 АПК, регламентирующей пределы общей международной подсудности дел российским арбитражным судам, основывается на двух базовых принципах: на идее немецкой системы определения международной подсудности («суд следует за ответчиком») и на принципе тесной связи спорного правоотношения с территорией России. В ч. 1 статьи приводится достаточно широкий перечень оснований для признания российским судом себя компетентным рассматривать спор с иностранным элементом, а п. 10 ч. 1 предусматривает международную подсудность российского суда и «в других случаях при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации». Тем самым российский законодатель, с одной стороны, закладывает потенциал для конфликтов юрисдикций, поскольку правоотношение, которое по формальным признакам может попадать в пределы компетенции иностранного суда, может быть признано имеющим тесную связь с российским правопорядком. С другой стороны,

Ряд вопросов получил разрешение в постановлениях Президиума ВАС РФ, принятых как до издания Обзора, так и пос ле. Как наиболее значимые можно отметить три постановления Президиума ВАС РФ. Во-первых, это Постановление от 19.06.2012 по делу № А40-49223/11-112-401 (дело компании «Сони-Эриксон»), где Суд высказал негативное отношение к так называемым диспаритетным (или опционным) арбитражным соглашениям; во-вторых, Постановление от 23.10.2012 по делу № А56-49603/2011 (дело компании «Фринджилла»), в котором было детализировано понятие публичного порядка и использована конструкция «косвенная международная подсудность» при отказе в признании иностранного судебного решения; наконец, Постановление от 25.02.2014 по делу № А65-27211/2011 (дело компании «Кростейн»), где Суд уточнил позицию о возможности рассмотрения российским судом вопроса, входящего в исключительную международную подсудность иностранного суда.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

как уже отмечалось, именно принцип тесной связи правоотношения и правопорядка может выступать для суда ограничителем и стимулировать его не рассматривать те споры, которые объективно не связаны с Россией (а значит, связаны с территорией и правопорядком иного государства), и не вторгаться в юрисдикцию другой страны. При толковании ст. 247 АПК на практике возник вопрос: является ли упомянутый в п. 10 ч. 1 принцип тесной связи спорного правоотношения с Россией сквозным для всей статьи либо же он имеет дополнительное значение и распространяется на ситуации, не охваченные перечнем, содержащимся в п. 1–9? Особенно остро данная проблема встала при применении п. 2 ч. 1 ст. 247 АПК при определении международной подсудности по месту нахождения филиала или представительства иностранной компании на территории Российской Федерации. Ряд специалистов в отзывах на проект Обзора, а также при его обсуждении на заседании международно-правовой секции Научно-консультативного совета при ВАС РФ высказывался о буквальном понимании контекста п. 2 ч. 1 ст. 247 АПК, согласно которому подсудность спора российскому суду связана с простым фактом местонахождения на территории России органа управления, филиала или представительства иностранного лица. При этом законодатель не предлагает учитывать связь спорного правоотношения с его находящимися в России структурными подразделениями. Между тем в практике ВАС РФ32 нашел подтверждение иной подход: дела относятся к компетенции арбитражных судов на основании п. 2 ч. 1 ст. 247 АПК, если орган управления, филиал или представительство иностранного лица находятся на территории Российской Федерации, при условии, что заявленные исковые требования к иностранному лицу вытекают из деятельности данного органа управления, филиала или представительства иностранного лица (п. 8 Обзора). Такая позиция соответствует подходу Суда справедливости Европейского Союза, который в решении по делу Blanckaert & Willems v. Trost (1980) уточнял, что для формирования компетенции суда по месту нахождения филиала или представительства иностранного лица необходима их связь со спорным отношением. И если п. 8 Обзора был направлен на некоторое сужение круга подсудных российским судам дел, то следующий за ним п. 9 предполагает как раз обратный эффект и демонстрирует то, как принцип тесной связи преодолевает формализм в толковании все того же п. 2 ч. 1 ст. 247 АПК. Так, постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется коммерческая деятельность иностранного лица на территории Российской Федерации, может для целей п. 2 ч. 1 ст. 247 АПК признаваться филиалом или представительством такого лица независимо от факта его формальной регистрации в установленном законом порядке. И наконец, еще одним положением, реализующим общую идею разграничения международной подсудности на основе принципа тесной связи, стал п. 10 Обзора, в котором непосредственно конкретизируется сам принцип: арбитражный суд при применении п. 10 ч. 1 ст. 247 АПК устанавливает наличие тесной связи спорного правоотношения

См., напр.: Определение ВАС РФ от 13.01.2012 по делу № А40-116933/09-50-926, Постановление Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 по делу № А40-21127/11-98-184.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

с территорией Российской Федерации в каждом конкретном случае с учетом всей совокупности обстоятельств дела. Примечателен, конечно, не столько сам тезис, сколько его иллюстрация, где как раз перечисляются те обстоятельства, которые суд может принять во внимание для установления тесной связи правоотношения и правопорядка, — место нахождения объекта договора, место исполнения договора, место нахождения большинства доказательств, применимое к договору праву. Большая часть этих обстоятельств учитывалась арбитражными судами при рассмотрении конкретных дел33. В тексте кейса приводятся и обстоятельства, при которых российский суд, не установив наличия тесной связи правоотношения с отечественным правопорядком, не признал себя компетентным рассматривать спор, что может выступать в поддержку мнения ряда ученых о том, что в России появились элементы (или некоторые аспекты) доктрины forum non conveniens34. По итогам обсуждения текста Обзора возобладала точка зрения, согласно которой принцип тесной связи рассматривается как сквозной для всей ст. 247 АПК и толкование всех ее положений о подсудности должно осуществляться через его призму. Это стало важнейшим постулатом, задающим общую канву в разграничении компетенций судов различных государств по разрешению трансграничных экономических споров. Именно такой подход позволяет сократить неразумный forum shopping, исключив, например, для стороны возможность выбора российской юрисдикции только лишь на основании простого нахождения филиала или представительства иностранной компании без учета связи деятельности такого структурного подразделения со спорным правоотношением. При этом избранный вариант трактовки положений о международной подсудности не умаляет интересов Российской Федерации по разрешению споров, имеющих реальную (а не формальную) тесную связь с ее территорией.

Поддержка автономии воли сторон и соглашений о выборе компетентного суда Еще одной значимой идеей, проходящей красной нитью через несколько позиций Обзора, стала идея поддержки автономии воли сторон, а именно пророгационных соглашений и соглашений о выборе применимого права. С учетом того, что международная подсудность влияет на применимое коллизионное, а значит, и на материальное право, пророгационное соглашение направлено на создание для сторон той самой искомой определенности не только в компетентном суде, но и в определении применимого права (в том числе определенности в праве, через призму которого будут оцениваться соглашения о выборе применимого права). Кроме того, пророгационные соглашения минимизируют forum shopping и тем самым сокращают для спорящих сторон перспективы манипуляции юрисдикциями. С учетом изложенного для участников правоотношения крайне важно иметь стабильное пророгационное соглашение, которое не теряется при малейших формальных неточностях.

См., напр.: Определения ВАС РФ от 28.10.2011 по делу № А60-7981/2010-С2; АС г. Москвы от 11.02.2008 по делу № А4069256/07-56-608; постановления ФАС СЗО от 25.10.2005 по делу № А05-3558/2005-23; ФАС СКО от 16.11.2006 по делу № А53-18484/2005-С3-45 и др.

См.: Иванов А.А. Перемены всегда положительны, даже если в определенный момент кажется, что это не так // Закон. 2012. № 11. Другие авторы не соглашаются с такой констатацией, ссылаясь на то, что в действительности данный институт слишком самобытен и не был реципирован в российское право (см., напр.: Панов А. В России нет доктрины forum non conveniens! // http://zakon.ru).

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Этот вопрос особенно важен для России, поскольку правовое регулирование пророгационных соглашений, содержащееся в АПК, нельзя признать исчерпывающим и детальным. В Кодексе лишь одна ст. 249 содержит ряд характеристик таких соглашений: формирование исключительной компетенции у российского суда в случае пророгации в его пользу, письменная форма, ненарушение исключительной подсудности иностранного суда. При этом не уточнены ни природа таких соглашений, ни вопрос о применимом к ним праве, ни порядок определения их действительности, ни требования к предмету, ни их виды35. Главной же особенностью регламентации пророгационных соглашений в АПК можно назвать «односторонний» характер их регулирования. Статья 249 говорит о правовых последствиях заключения соглашения о подсудности в пользу российского суда, предусматривая, что компетенция последнего в такой ситуации будет не простой, а исключительной. Но в АПК нет норм, которые бы определяли правовые последствия заключения соглашения о компетенции в пользу суда иностранного и дерогации компетенции суда российского36.

ПРОРОГАЦИОННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ МИНИМИЗИРУЮТ И ТЕМ САМЫМ СОКРАЩАЮТ ДЛЯ СПОРЯЩИХ СТОРОН ПЕРСПЕКТИВЫ МАНИПУЛЯЦИИ ЮРИСДИКЦИЯМИ

Многочисленные пробелы приводили к разночтениям и к различному толкованию правоприменителями, что в итоге лишало соглашения о компетентном суде одной из их значимых функций — минимизировать риски неопределенности и обеспечивать предсказуемость в компетентном суде и применимом праве, а также делало пророгационные соглашения очень хрупкими. Так, ошибка в точном наименовании суда первой инстанции могла привести к тому, что суд считал волю сторон на выбор компетентного российского суда не выраженной, а выбор суда — несостоявшимся, что приводило к потере пророгационного соглашения. В Обзоре сразу несколько положений направлены на преодоление обозначенной проблемы: 1) п. 3 и 4 направлены на преодоление формализма в толковании судами условий пророгационных соглашений; 2) п. 2 и 15 легитимируют так называемые двусторонние соглашения о выборе суда и о применимого права; 3) п. 6 четко фиксирует последствия заключения эксклюзивного пророгационного соглашения в пользу иностранной юрисдикции; 4) п. 1 уточняет возможность пророгации в пользу российского суда между двумя иностранными лицами.

Подробнее об этих и иных вопросах в доктрине см.: Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашение. М., 2008. С. 54–214.

В Обзоре по делам с участием иностранных лиц в п. 6 уточнены последствия такой дерогации и закреплен «двусторонний» подход к пророгационным соглашениям — как в пользу суда отечественного, так и в пользу суда иностранного.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

1. Одним из требующим разрешения вопросов была проблема степени конкретизации наименования суда, установленного сторонами в качестве компетентного рассматривать их спор. Неясно, как необходимо было поступать в случае неточного указания наименования суда первой инстанции (а причиной таких ошибок могла быть банальная неточность перевода) либо в случае, если суд был назван в нарушение правил определения внутренней территориальной подсудности. Также не было ясности в вопросе о том, возможно ли определение международной подсудности путем указания не на конкретный суд, а на страну того или иного суда. Можно ли считать такие пророгационные соглашения заключенными? Согласно первому подходу, в ряде случаев применявшемуся на практике, все эти случаи не соответствовали требованиям ст. 249 АПК, которая требует определить арбитражный суд в Российской Федерации как компетентный рассматривать спор. Из этого положения делался вывод о том, что необходимо точно и четко определить такой суд, в противном случае согласования международной подсудности нет. Согласно второму подходу, широко поддерживаемому в практике международных судов и зафиксированному в итоге в Обзоре, при наличии в пророгационной оговорке указания на страну суда и в отсутствие точного наименования самого суда (либо неточности в его наименовании) соглашение о подсудности не теряет своей действительности, а упущенные или ошибочные условия могут быть восполнены путем применения внутригосударственного процессуального права. Так, в п. 3 Обзора зафиксировано, что в отсутствие в пророгационном соглашении в пользу российского суда указания на конкретный суд Российской Федерации внутригосударственная подведомственность и подсудность спора арбитражному суду определяются на основе норм АПК. Пункт 4 Обзора предусматривает, что стороны не вправе путем заключения пророгационного соглашения изменить императивные нормы АПК, устанавливающие внутригосударственную подведомственность и подсудность дел арбитражным судам. Может показаться, что это и так очевидно, но здесь важно обратить внимание на истинный смысл данного пункта: в кейсе как раз описывается ситуация, при которой ошибка в наименовании суда может быть исправлена посредством использования норм внутригосударственного процессуального права. Важно, что в целом пророгация в пользу российских судов в описанных случаях не теряется. Примечательно, что Гаагская конвенция о выборе суда 2005 г.37, не ратифицированная Российской Федерацией, но признаваемая специалистами как совокупность передовых международно-правовых стандартов в области пророгационных соглашений, предусматривает, что выбор суда возможен посредством указания на судебную систему того или иного государства, конкретный суд тогда определяется на основе внутренних правил процесса (ст. 1). 2. Следующей значимой конструкцией, получившей признание и поддержку в Обзоре, стали так называемые двусторонние соглашения о выборе суда и применимого права (также их называют соглашениями под условием или «плавающими» соглашения37

www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=77.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

ми). В соответствии с такими соглашениями компетентный суд или применимое право определяется не путем указания на конкретную правовую систему, а путем указания на некоторое условие, которое наступит в будущем и определит соответственно суд или право. Во многих случаях таким условием выступает подача искового заявления, и стороны избирают, например, «суд и право ответчика». Такие соглашения довольно часто встречаются в обороте. Это может быть связано с тем, что на стадии переговорного процесса не всегда удается договориться о компетентном суде и конкретном применимом праве, в связи с чем формулировка, позволяющая локализовать правоотношение только на стадии возникновения спора, во многих случаях выглядит для сторон привлекательной. Немаловажно, что такие соглашения позволяют обеспечить применение компетентным судом его отечественного материального права к существу правоотношения. Это может быть также значимо для сторон правоотношения, поскольку в перспективе освободит их от бремени установления содержания иностранного права в суде, предоставления дорогостоящих заключений о содержании иностранного права, снимет риски ошибочной интерпретации судом одного государства норм права иного государства, неизбежно возникающие при применении судами иностранного права. ВАС РФ в п. 2 Обзора предлагает поддержку такого рода соглашений, устанавливая следующее правило: арбитражный суд признает действительным и исполнимым пророгационное соглашение, согласно которому споры из правоотношений сторон должны рассматриваться в суде той стороны, которая в будущем выступит ответчиком (или истцом). И далее в п. 15 разъяснена позиция, поддерживающая аналогичные соглашения о применимом праве: в качестве применимого стороны вправе избрать право государства той стороны, которая в будущем при возникновении спора выступит ответчиком (или истцом). Детальное обоснование такой подход получил в практике Европейского суда справедливости в решении от 09.11.2000 по делу № C-387/98 Coreck Maritime GmbH v. Handelsveem BV and others38. Суд при толковании правил о подсудности Регламента Брюссель I указал: не является обязательным признаком действительности оговорки о подсудности такая ее формулировка, которая позволяет определить компетентный суд исключительно по тексту оговорки. Достаточно, если этот текст содержит объективные факторы, на базе которых стороны договорились выбирать суд или суды, компетентные рассматривать споры, могущие возникнуть в отношениях между ними. Также отмечается, что эти объективные факторы должны быть настолько точными, чтобы суд с их помощью был в состоянии решить вопрос о своей компетенции. В необходимых случаях они могут определяться особыми обстоятельствами дела. Конструкция локализации процесса по месту нахождения истца или ответчика известна также ряду международных договоров. Так, Московская конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества (1972), предусматривает компетенцию арбитража по месту нахождения ответчика.

http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&jur=C,T,F&num=C-387/98&td=ALL.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Необходимо отметить, что в юридической литературе и в судебной практике встречался и противоположный подход. Суды, в частности, исходили из строго формального толкования ст. 249 АПК и требовали четкого и прямого указания на российский суд, полагая, что отсылка к суду истца или суду ответчика не является в должной степени определенной39. Ряд ученых не поддерживают такие соглашения, поскольку полагают, что они создают потенциал для злоупотребления правами, например в виде подачи «превентивного» иска (поданного с единственной целью локализовать подсудность, а за ней и применимое право). Но, как представляется, если стороны, заключая такие двусторонние соглашения о выборе суда и права, по каким-либо причинам берут на себя подобные риски, полагая при этом, что выгода от используемой договорной конструкции для них выше, то нет оснований блокировать их волю. 3. Особое значение для поддержки пророгационных соглашений имеет п. 6 Обзора: арбитражный суд не признает себя компетентным, если по заявлению стороны установит, что между сторонами правоотношения заключено исполнимое и юридически действительное соглашение о рассмотрении спора исключительно судом иностранного государства. Здесь детализированы сразу несколько положений в толковании ст. 249 АПК. Во-первых, введена известная международной и зарубежной практике дифференциация пророгационных соглашений на эксклюзивные и неэксклюзивные. Пророгационное соглашение, направленное на установление компетенции именно иностранного суда и на исключение компетенции судов иных государств, в том числе и компетенции арбитражных судов в Российской Федерации, не нарушающее при этом исключительную компетенцию арбитражных судов в Российской Федерации, будет признаваться эксклюзивным. Неэксклюзивные же соглашения предусматривают возможность рассмотрения спора в суде того или иного государства, не исключая при этом компетенцию судов иных государств. Отличие их принципиально и заключается в том, что только при эксклюзивных соглашениях стороны создают в своих правоотношениях режим однозначности в детерминации государства суда и сокращают вариативность в выборе юрисдикций, в то время как в иных ситуациях такая вариативность сохраняется. Соответственно, правовые последствия при обращении в суд, чья юрисдикция не исключена, должны отличаться от последствий обращения в суд, компетенцию которого стороны решили исключить. Такое разграничение при эксклюзивном и неэксклюзивном соглашении о компетенции предусматривает и Гаагская конвенция о выборе суда. В ее ст. 6 установлено, что любой суд, за исключением избранного сторонами в пророгационном соглашении, не признает себя компетентным рассматривать спор, кроме случая, когда выбор сторонами компетентного суда не был эксклюзивным. Во-вторых, в п. 6 Обзора зафиксировано по аналогии с арбитражным соглашением правило об автономности соглашения пророгационного, означающее, что вопросы о действительности основного договора и соглашения о порядке разрешения спора разрешаются автономно друг от друга и недействительность одного не влечет за собой недействительности другого, оспаривание одного не означает автоматически оспаривания другого. Это важное правило, позволяющее еще раз уточнить особый статус пророгационных соглашений. 39

См., напр.: постановление ФАС ЗСО от 09.10.2008 по делу № А45-3801/2008.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

В-третьих, п. 6 Обзора фиксирует правовые последствия для сторон и российского суда при наличии эксклюзивной пророгации в пользу суда иностранного. Как уже указывалось, АПК не содержит норм, регламентирующих поведение российского суда в этой ситуации. В доктрине и на практике встречается несколько подходов к вопросу том, какими должны быть правовые последствия. Первый подход основывается на формальном толковании норм АПК о пророгации и предлагает игнорировать пророгацию в пользу иностранного суда, поскольку никаких правовых последствий заключения такого соглашения арбитражное процессуальное законодательство не предусматривает. Предполагается, что для российского арбитражного суда имеет юридическую силу только пророгационное соглашение в его пользу, в то время как исключение его юрисдикции не имеет юридической силы, и в случае, если одна из сторон обратится в российский суд в обход соглашения о компетенции в пользу иностранного суда, первый будет определять международную подсудность на основе общих положений ст. 247–248 АПК. Такой подход обесценивает пророгационные соглашения, чем дестабилизирует оборот. В соответствии со вторым подходом в случае эксклюзивного выбора иностранного суда производство российского арбитражного суда должно быть прекращено в силу п. 1 ч. 1 ст. 150, так как дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде Российской Федерации40. Но этот подход имеет существенный недостаток. Соглашение о порядке разрешения споров — будь то арбитражное соглашение или пророгационное соглашение — будет оцениваться иным компетентным органом (коммерческим арбитражем или судом иного государства). Следовательно, всегда есть риск того, что избранный сторонами форум не признает себя компетентным по тем или иным причинам (например, иностранный суд признает пророгационное соглашение недействительным либо неисполнимыми, несмотря на то что в российском суде за таким соглашением исполнимость и действительность признавались). Прекращенное же в России производство по делу исключает возможность рассмотреть данный спор вновь и вынуждает сторону задействовать экстраординарные механизмы, например пересмотр дела по новым обстоятельствам (коим может быть признан отказ иностранного суда от компетенции). Соответственно, такие фатальные для сторон последствия, как прекращение производства по делу при условии, что компетенция иного органа по разрешению спора еще только должна быть установлена самим этим органом, может привести к серьезным затруднениям в реализации права на суд. Не случайно для спора, в отношении которого обнаружится арбитражное или третейское соглашение (которые по общему правилу исключают юрисдикцию государственных судов) предусмотрен иной правовой режим — оставление иска без рассмотрения. В такой ситуации наиболее адекватным видится третий подход к решению поставленной проблемы, который в итоге и возобладал в судебной практике и был закреплен в Обзоре: при наличии действительного пророгационного соглашения о передаче спора в компетентный суд иностранного государства арбитражный суд по заявлению ответчика оставляет исковое заявление без рассмотрения. Правовым основанием в данном случае выступает аналогия закона, в частности его положений об оставлении иска без рассмотрения при наличии исполнимого и действительного арбитражного соглашения (п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК). 40

См., напр.: постановление Девятого ААС от 08.02.2012 по делу № А40-30190/11-136-167.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Вопрос о возможности применения аналогии в процессуальном законодательстве является дискуссионным. Одни полагают, что аналогия в процессе уместна на основании ч. 6 ст. 13 АПК, где в самом общем виде говорится: если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела, исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права). Другие считают, что в сфере публичного права, к коей относится и процессуальное законодательство, аналогия закона неприменима, а ссылка на ч. 6 ст. 13 АПК необоснованна, так как последняя говорит о материально-правовом регулировании. Видится возможным согласиться со сторонниками аналогии процессуального закона, поскольку арбитражное процессуальное законодательство все же допускает частноправовые начала41 и тем самым не может рассматриваться как столь же строгая императивная система, как, например, уголовно-процессуальное законодательство. Соответственно, не исключено использование механизмов восполнения пробелов в праве, свойственных диспозитивным системам — аналогии закона и аналогии права. В практике арбитражных судов процессуальная аналогия активно применяется42. Допускалась процессуальная аналогия и самой ст. 148 АПК, например применительно к оставлению кассационного заявления без рассмотрения на основании п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК как не подписанного уполномоченным лицом43. Таким образом, и с точки зрения сущностных, и с точки зрения формальных оснований обоснован третий подход к правовым последствиям эксклюзивного выбора иностранного суда с дерогационным эффектом в отношении компетенции суда российского. Именно такая позиция и была закреплена в Обзоре. Это соответствует и практике зарубежных судов, которые, как правило, признают дерогационный эффект соглашений о международной подсудности за рядом исключений (нарушение публичного порядка, отсутствие свободного волеизъявления на пророгацию (например, в договоре присоединения), заключение соглашения под влиянием обмана и ряд других)44. Особого внимания заслуживает сделанная в тексте кейса оговорка об ином деле, в котором суд, оценивая заключенное между сторонами исполнимое и юридически действительное пророгационное соглашение о разрешении возникшего между ними спора исключительно в суде иностранного государства, учел, что стороны спорного правоотношения являются хозяйствующими субъектами государств — участников Соглашения СНГ от 20.03.1992 «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (известно как Киевское соглашение), которое, в отличие от АПК, четко устанавливает правовые последствия заключения 41

См.: Курочкин С.А. Частные и публичные начала в цивилистическом процессе. М., 2012.

См., напр.: постановления ФАС СЗО от 19.09.2012 по делу № А56-53784/2011; ФАС ЦО от 05.10.2009 по делу № А689121/08-663/15.

См.: определение ФАС ЦО от 17.06.2009 по делу № А64-4528/08-22.

Подробнее см., напр.: Born G. International Civil Litigation in United States Courts: Commentary & Materials. Kluwer Law International. 1996. P. 378–431; Cwinya-ai, Robert Ongom. Forum Selection Clauses Explored: The Position under the United States Law — A Comparison of the Legal Positions in England (English Law) and South Africa (December 21, 2008) // http://ssrn. com/abstract=1318885.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

эксклюзивного пророгационного соглашения в пользу суда государства — участника Соглашения: прекращение производства по делу (абз. 2 п. 2 ст. 4 Соглашения). Столь серьезное правовое последствие в данном случае может быть оправдано тем, что оно предусмотрено международным соглашением, в котором также устанавливается и обязанность государств признавать такие пророгационные соглашения в пользу судов государств-участников. Тем самым минимизируются риски отказа в придании юридической силы соглашениям о международной подсудности, в связи с чем предполагается, что не должны возникать ситуации, при которых стороны вынуждены будут вернуться в суд дерогации в связи с тем, что суд пророгации не признает себя компетентным на основании пророгационного соглашения. Важно обратить внимание, что в целях обобщения практики толкования ряда международных договоров, в том числе и Киевского соглашения, было принято Постановление Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса». В нем в абз. 5 п. 7 также устанавливается правило о прекращении производства по делу российским судом при наличии пророгационного соглашения в пользу суда иностранного государства. На первый взгляд может показаться, что позиция, изложенная в Обзоре, противоречит приведенному положению, но противоречия здесь нет в силу того, что правила, сформулированные в Постановлении Пленума, касаются толкования именно международных договоров, в которых государства установили правила разграничения своих компетенций в случае заключения сторонами пророгационных соглашений. И абз. 5 п. 7 должен толковаться в контексте всего пункта, в том числе его абз. 1, в котором уточнено, что «арбитражные суды Российской Федерации могут рассматривать дела и в случаях, предусмотренных международными договорами (курсив наш. — Е.М.), при наличии письменного (пророгационного) соглашения участников сделки из других иностранных государств о передаче экономического спора в российский арбитражный суд». И далее в тексте приводится в качестве примера как раз Киевское соглашение. Таким образом, давняя позиция Пленума ВАС РФ о прекращении российским судом производства по делу при наличии пророгационного соглашения в пользу иностранного суда сохраняет свою актуальность для случаев, когда такие соглашения подпадают под действие международных договоров, в первую очередь — Киевского соглашения. В ситуациях же, когда пророгационное соглашение не урегулировано нормами международного права и остается в плоскости национально-правового регулирования, иск остается без рассмотрения на основании п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК, применимой в данном случае по аналогии закона. 4. И наконец, еще одна позиция в защиту пророгации содержится в п. 1 Обзора, согласно которому допускаются пророгационные соглашения между двумя иностранными лицами. Правило это вряд ли можно назвать революционным — оно вытекает из буквального толкования теста ст. 249 АПК, где закреплена возможность заключения соглашений о компетенции между сторонами, «хотя бы одна из которых является иностранной». При этом формализация такого положения может быть важной на перспективу и иметь стимулирующий характер для предпринимателей из государств — участников такого активно развивающегося интеграционного объединения, как Евразийский экономический союз.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Воспрепятствование злоупотреблениям процессуальными правами Третьим ключевым принципом, на котором базируется рассматриваемое обобщение практики судов по определению ими пределов своей компетенции, может быть названо противодействие злоупотреблениям процессуальными правами в трансграничном процессе. В развитие данной идеи можно привести п. 5 Обзора, где зафиксировано правило о том, что пророгационное соглашение следует за основным правом требования при уступке последнего, а также п. 7, где детализирован принцип эстоппель и закреплены правовые последствия отсутствия возражений стороны по вопросу о компетенции арбитражного суда. Рассматривая позицию о следовании пророгационного соглашения при цессии, можно обратить внимание на то, что она неоднократно подтверждалась судебной практикой, в том числе и самого ВАС РФ45. Примечательно, что аналогичное правило, но для соглашений арбитражных, уже давно сформировалось и было зафиксировано в Постановлении Президиума ВАС РФ в далеком 1997 г.46 Теоретическое обоснование такого подхода уходит корнями в проблему природы соглашений о порядке разрешения спора и вопрос определения применимого к ним права. В рамках данной статьи их анализ опущен, а принципиальным кажется подчеркнуть другой момент. Правовая мотивировка в тексте кейса п. 5 Обзора крайне скупа. Но, видимо, у судов нет иного выхода при обосновании избранного подхода, поскольку норм, прямо регламентирующих спорный вопрос, в российском праве нет, а теоретическое обоснование неоднозначно и порождает дискуссии. При этом потребность в существовании обозначенной правовой позиции для гражданского оборота крайне велика, поскольку правило о следовании пророгационного соглашения при цессии необходимо для предотвращения злоупотреблений и так называемых сбрасываний пророгационных соглашений. Действительно, если предположить обратное зафиксированному в п. 5 Обзора, то кредитор легко сможет уступать права требования аффилированным или дружественным структурам без первоначально согласованного порядка разрешения спора в суде того или иного государства. Соответственно, должники окажутся в крайне затруднительном положении, утратив избранный при вступлении в правоотношения с их контрагентом форум и теряя правовую определенность в регламентации их прав и обязанностей. Таким образом, положение о следовании пророгационного соглашения при уступке права требования пресекает возможные злоупотребления по обходу первоначально согласованного сторонами форума. Далее, в п. 7 Обзора также содержится важное правило, направленное на борьбу с возможными злоупотреблениями и препятствующее сторонам использовать судебный процесс в российской юрисдикции как пробный шар, — поучаствовать в судебном разбирательстве, а в случае неблагоприятного его исхода ссылаться на нарушение правил о международной подсудности.

См., напр.: Определение ВАС РФ от 01.08.2011 по делу № А40-118678/10-52-1035.

Постановление Президиума ВАС РФ от 17.06.1997 № 1533/97.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Пункт 7 Обзора предусматривает следующее: отсутствие возражений по вопросу о компетенции арбитражного суда со стороны лица, участвующего в деле, до первого заявления по существу спора подтверждает волю стороны на рассмотрение ее спора данным судом. И далее в тексте дела приводится уточнение: «Участие иностранной компании в судебном разбирательстве и отсутствие возражений в отношении компетенции арбитражного суда… влекут за собой утрату иностранной компанией права ссылаться на отсутствие компетенции у данного суда (принцип утраты права на возражение)». Аналогичная в своей основе позиция (с рядом уточняющих дополнений) нашла поддержку в судебной практике по рассмотрению внутригосударственных споров (п. 6.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции». Названный подход довольно давно закрепился и в качестве международно-правового стандарта, подтверждением чего может служить тот факт, что согласно Регламенту ЕС 1215/2012 о юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Брюссель I)47 явка стороны подтверждает компетенцию суда.

Подведем итог. Проведенное ВАС РФ обобщение судебной практики по вопросу об определении компетенции арбитражных судов по разрешению споров с иностранным элементом основывается на нескольких ключевых идеях, позволяющих найти баланс в определении пределов международной подсудности в условиях мировой конкуренции юрисдикций и forum shopping. К таковым относятся: обеспечение «добросовестной» конкуренции юрисдикцией — такой, которая предполагает разграничение компетенции судов различных государств на основе принципа тесной связи; поддержка автономии воли сторон и арбитражных соглашений; воспрепятствование злоупотреблениям процессуальными правами в процессуальных правоотношениях с иностранным элементом. Сформулированные в Обзоре позиции представляют собой детализацию ст. 247–249 АПК и основываются на распространенных международных стандартах, предполагая отход от принципа строгого формализма в пользу рассмотрения существа правоотношения. Не ошибемся, если предположим, что заложенные в Обзоре векторы развития судебной практики могут быть востребованы при разработке нового процессуального кодекса.

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1418822713618&uri=CELEX:32012R1215.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Соглашение об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации: теоретические и прикладные аспекты СТАТЬЯ ПОСВЯЩЕНА ОТДЕЛЬНЫМ ВОПРОСАМ ПРИМЕНЕНИЯ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ НОРМ СТ. 249 АПК РФ, ОПРЕДЕЛЯЮЩЕЙ ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ И УСЛОВИЯ ДЕЙСТВИЯ СОГЛАШЕНИЯ О МЕЖДУНАРОДНОЙ ПОДСУДНОСТИ. ПО ИТОГАМ АНАЛИЗА МАТЕРИАЛОВ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ПРЕДЛОЖЕН РЯД ВЫВОДОВ, КАСАЮЩИХСЯ ПРИРОДЫ СОГЛАШЕНИЯ И ЕГО ОСОБЕННОСТЕЙ КАК ЮРИДИЧЕСКОГО ФАКТА, С КОТОРЫМ ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО СВЯЗЫВАЕТ НАСТУПЛЕНИЕ ПРАВОВЫХ ПОСЛЕДСТВИЙ. Сергей Анатольевич КУРОЧКИН, доцент кафедры гражданского процесса УрГЮУ, кандидат юридических наук

Ключевые слова: пророгационное соглашение, компетенция арбитражных судов в Российской Федерации, иностранные лица, перемена лиц в обязательстве

Действующее российское законодательство предоставляет сторонам спора возможность заключить соглашение по поводу будущего процесса, касающееся порядка определения компетенции арбитражных судов в Российской Федерации. Так, стороны, хотя бы одна из которых является иностранным лицом, могут заключить соглашение, в котором определить, что исключительной компетенцией по рассмотрению уже возникшего либо могущего возникнуть спора, связанного с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, будет обладать арбитражный суд в Российской Федерации. Статья 249 АПК РФ не исключает возможности заключения пророгационного соглашения между двумя иностранными лицами, например, с целью выбора нейтрального и доступного суда для разрешения споров. В этом случае российский арбитражный суд признает соответствующим действующему законодательству соглашение, которым являющиеся иностранными лицами стороны определили арбитражный суд в Российской Федерации в качестве компетентного по рассмотрению возникшего или могущего возникнуть между ними спора. Соответствующие разъяснения были даны ВАС РФ1 и последовательно 1

См.: п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» (далее — Обзор).

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

применяются арбитражными судами2. Условием признания российским судом такого рода пророгационного соглашения является тот факт, что оно не нарушает исключительную компетенцию иностранных судов ни государства истца, ни государства ответчика. Вместе с тем принято считать, что неписаное условие пророгации состоит в том, что по крайней мере одна из сторон или фактические обстоятельства спора должны быть связаны со страной, суд которой выбирают стороны3. Закон допускает реализацию участниками материального правоотношения, осложненного иностранным элементом, возможности выбора арбитражного суда в Российской Федерации как органа, который будет обладать исключительной компетенцией по рассмотрению возникшего или могущего возникнуть спора, связанного с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности. Своими действиями стороны изменяют общий порядок реализации права на защиту. Становится ли в этом случае заключаемое соглашение об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации процессуальным? Нередко судьи именно так определяют его характер, в науке же нет единого взгляда на природу пророгационного соглашения. В доктрине можно встретить три основные точки зрения по этому вопросу. Некоторые ученые говорят о процессуальной природе пророгационного соглашения, другие отмечают его материально-правовой характер, третьи вообще ставят на повестку дня вопрос об особой (sui generis), смешанной природе соглашения о международной подсудности. Так, в ходе анализа системного влияния материального права на цивилистический процесс Д.Б. Абушенко отмечает, что соглашения, заключение которых допускается процессуальным законодательством, в том числе пророгационные, внешне дистанцированы от материального права. Тем не менее, по его мнению, и здесь можно обнаружить проявление материально-правового начала — по крайней мере в той части, которая связана с вопросами заключения таких соглашений и основаниями их недействительности4. Заметим, что разное понимание природы рассматриваемого соглашения в теории отразилось на практике. В постановлениях российских арбитражных судов по конкретным делам можно встретить отголоски дискуссии, ведущейся на страницах юридической литературы. Среди всех мнений наибольшего внимания заслуживает, на наш взгляд, позиция известного немецкого ученого Х. Шака, по мнению которого соглашение о подсудности представляет собой договор, вступление которого в силу определяется материальным правом, а допустимость и действие — процессуальным правом. Для материально-правовой стороны действует право, свойственное договору (lex causae), а для процессуальной — закон места судебного разбирательства (lex fori)5. Соглашения о подсудности принято относить к группе оговорок, направленных на то, чтобы урегулировать судебное разбирательство. Как отмечает Л. Кадье, оговорки, касающиеся иска, сильно ограничены публичным судебным порядком, однако допускаются в достаточной мере, поскольку право на совершение процессуальных 2

См., напр.: постановление ФАС СЗО от 24.02.2014 по делу № А56-31660/2013 и др.

См.: Шак Х. Международное гражданское процессуальное право М., 2001. С. 212.

См.: Абушенко Д.Б. Проблемы взаимовлияния судебных актов и юридических фактов материального права в цивилистическом процессе. Тверь, 2013. С. 22.

См.: Шак Х. Указ. соч. С. 208.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

действий — юридическая прерогатива, которой стороны могут по общему правилу свободно распоряжаться6. Обычно распоряжение процессуальными правами происходит по инициативе участников спорных материальных правоотношений в пределах предоставленных им диспозитивных полномочий. Вместе с тем при определенных условиях реализация диспозитивности одного лица ставится в зависимость от усмотрения других субъектов права. В таком случае принято говорить о так называемом диспозитивном ограничении диспозитивности или конкуренции диспозитивности. Допускаемые процессуальным законодательством соглашения по поводу процесса являются одной из возможных форм ограничения диспозитивности одного лица усмотрением другого, равного ему в системе процессуальных правоотношений. Оценивая правовую природу соглашения об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации, или, как его еще называют, соглашения о международной подсудности, стоит отметить следующее. Участниками такого соглашения становятся субъекты материального правоотношения. Государственный суд не участвует в определении условий такого соглашения и его заключении, не обладает полномочиями по его утверждению, а потому не становится субъектом отношений, возникающих в связи с его заключением. Соглашение об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации — это сделка под условием. Таким условием является возникновение спора и обращение в суд. В момент заключения соглашение о международной подсудности наделяет обе стороны равным объемом прав и обязанностей — обратиться за защитой своих прав и законных интересов в определенный суд и воздержаться от предъявления иска в любой иной суд, не согласованный сторонами. Ответ на вопрос о том, какая именно сторона первой воспользуется своим правом, зависит от целого ряда факторов, лежащих в сфере материального права. Равное правовое положение участников соглашения о международной подсудности обусловливает его действительность и в тех случаях, когда стороны поставили порядок определения конкретного суда в зависимость от того, какая из них обратится в суд. ВАС РФ посчитал, что признается действительным и исполнимым пророгационное соглашение, согласно которому споры из правоотношений сторон должны рассматриваться в суде страны той из них, которая в будущем выступит истцом (или ответчиком) (п. 2 Обзора). Невластный характер правоотношений, возникающих в связи с заключением сторонами соглашения о международной подсудности, равенство его участников и отсутствие суда как обязательного субъекта не позволяют квалифицировать такие правоотношения в качестве процессуальных. Становится ли в таком случае процессуальным соглашение об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации? Как справедливо отмечает Х. Шак, квалификация соглашения о подсудности как процессуального договора (его заключение предполагает наличие процессуальной дееспособности или действительной процессуальной доверенности) ведет к практически неприемлемым последствиям, поскольку соглашение о подсудности, как правило, заключается в предпроцессуальной сфере как часть материально-правового договора7. 6

См.: Кадье Л. Соглашения относительно процесса во французском праве (о контрактуализации разрешения споров) // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. № 6 / под ред. проф. В.В. Яркова. СПб., 2008. С. 172–173.

См.: Шак Х. Указ. соч. С. 208.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Заметим, что включенное в текст договора условие о международной подсудности может никогда и не стать основой для выбора компетентного суда. Очевидно, что процессуальный договор должен быть направлен на установление, изменение или прекращение процессуальных прав и обязанностей. Правовая природа соглашения о международной подсудности иная. Процессуальные последствия заключения такого соглашения установлены законом и определяются его свойствами как юридического факта, который наряду с другими фактами влечет возникновение, изменение процессуальных правоотношений. На наш взгляд, соглашение об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации не может рассматриваться исключительно как процессуальное.

СОГЛАШЕНИЕ ОБ ОПРЕДЕЛЕНИИ КОМПЕТЕНЦИИ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ НЕ МОЖЕТ РАССМАТРИВАТЬСЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНО КАК ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ

Далеко не всегда оправданная квалификация соглашения о международной подсудности как процессуального договора порождает противоречивые выводы на практике. Так, арбитражными судами было отмечено, что соглашение о подсудности носит самостоятельный характер и не является элементом или условием обязательств по основному договору8. ВАС РФ поддержал выводы нижестоящих судов, исходивших при рассмотрении дел из принципа автономности соглашения о порядке разрешения споров и указавших на то, что заявление истца о недействительности основного договора автоматически не влечет за собой оспаривание действительности пророгационного соглашения. Некоторыми учеными также был отмечен автономный характер пророгационного соглашения. В качестве аргументов в обоснование подобных выводов в литературе указывается на наличие у пророгационного соглашения самостоятельного предмета (изменение территориальной либо альтернативной подсудности спора), «процессуального содержания», несовпадения требований к действительности пророгационного соглашения и действительности контракта, в отношении которого оно заключено, отмечается, что недействительность пророгационного соглашения не поражает недействительностью весь договор, а также что пророгационное соглашение во внешнеэкономической сделке имеет самостоятельный статут, самостоятельную коллизионную привязку9. Не вызывает сомнения тот факт, что изменение территориальной либо альтернативной подсудности дела является самостоятельным предметом соглашения об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации. Отметим, однако, что предъявление иска в защиту нарушенных прав представляет собой одну из составных частей содержания права требования10. Соглашение о международной подсудности не обладает, на наш взгляд, особым «процессуальным содержанием»,

См.: постановления ФАС ВСО от 03.03.2009 по делу № А33-12078/08; ФАС УО от 17.01.2008 по делу № А76-6520/07-24300.

См.: Ходыкин Р.М. Пророгационные условия внешнеэкономических сделок // Вестник ВАС РФ. 2002. № 6.

См.: постановление ФАС СЗО от 05.06.2014 по делу № А13-9004/2013.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

процессуальное законодательство регламентирует условия признания такого соглашения как юридического факта, чем определяет допустимость его заключения (по времени и по кругу дел). Различие требований к действительности пророгационного соглашения и действительности контракта, в отношении которого оно заключено, обусловлено их содержанием. Не является аргументом в пользу автономности и тот факт, что недействительность соглашения о международной подсудности не сказывается на действительности основного договора. Как известно, недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (ст. 180 ГК РФ). Арбитражные суды при толковании норм о пророгационном соглашении, в том числе при формулировании выводов о его «автономном» характере, нередко применяют по аналогии положения о третейском (арбитражном) соглашении. Для этого нет оснований. Как справедливо указывает Л.П. Ануфриева, арбитражное соглашение и пророгационное соглашение — принципиально разные явления, существующие параллельно, но отнюдь не совпадающие в сфере международных обменов применительно к разрешению споров субъектами хозяйственного оборота, поскольку первое относится к деятельности общественного суда, второе же есть продукт регламентации и функционирования системы государственного правосудия11. Принцип автономности арбитражного соглашения нормативно закреплен в ст. 16 Закона РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже». Для решения проблемы действительности арбитражной оговорки, включенной в текст договора, законодателем была введена юридическая фикция: заключая фактически один договор, стороны юридически заключают два — основной договор и арбитражное соглашение, которое включается в него как особое условие (оговорка). Главное условие для признания автономного характера соглашения о международной подсудности — это наличие прямого указания на это в законе. Отметим, что ни в ст. 249 АПК, ни в иных нормативных актах такого рода правил в отношении соглашения об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации нет.

СОГЛАШЕНИЕ ОБ ОПРЕДЕЛЕНИИ КОМПЕТЕНЦИИ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ НЕ ИМЕЕТ АВТОНОМНОГО ХАРАКТЕРА ПО ОТНОШЕНИЮ К ОСНОВНОМУ ДОГОВОРУ

С учетом приведенных аргументов можно сделать вывод о том, что предусмотренное ст. 249 АПК соглашение об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации не имеет автономного характера по отношению к основному договору, в текст которого оно включено в качестве условия. Преодоление проблемы действительности пророгационного соглашения, интегрированного в основной договор, решается, на наш взгляд, на иных началах. Как известно, дело, принятое арбитражным судом к производству с соблюдением правил подсудности, должно быть рассмотрено им по существу, хотя бы в дальнейшем оно и стало подсудным другому арбитражному суду (ч. 1 ст. 39 АПК). В данном случае действует

См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. Т. 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. М., 2001. С. 323.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

правило неизменности подсудности — perpetuatio fori. Оценка действительности пророгационного соглашения как явления, производного от действительности основного договора, уже не имеет значения в процессе рассмотрения дела. Стремление придать соглашению о международной подсудности свойство автономности должно быть скоординировано с выраженной судами позицией по вопросу о сохранении юридической силы пророгационного соглашения в случае перемены лиц в обязательстве. Если соглашение о подсудности носит самостоятельный характер и не является элементом или условием обязательств по основному договору, то как оно переходит к новому кредитору? В п. 5 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц было указано, что при уступке прав требования из договора, в отношении споров из которого было заключено пророгационное соглашение, последнее сохраняет свою юридическую силу для должника и нового кредитора. Именно так ВАС РФ сформулировал ответ на вопрос о том, сохраняется ли пророгационное соглашение в случае перемены лиц в обязательстве, из которого возник спор. Отраженная в Обзоре позиция получила развитие в судебной практике. В постановлении по одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты. Право на защиту интересов конкретным способом и в конкретном суде, избранном первоначальными сторонами, также переходит к цессионарию12. В дальнейшем арбитражные суды стали опираться на подобное толкование13. Отметим, что закрепленная в Обзоре позиция о сохранении пророгационным соглашением юридической силы для должника и нового кредитора при перемене лиц в обязательстве в значительной мере основывается на практике Арбитражного суда Московского округа, сформированной в ходе применения норм процессуального законодательства о договорной подсудности. Так, в целом ряде постановлений по конкретным делам суд указал, что в соответствии со ст. 387 ГК права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая. Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору согласно ст. 384 ГК в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, если иное не предусмотрено законом или договором. По смыслу названной нормы предъявление иска в защиту нарушенных прав представляет собой одну из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору. Следовательно, к упоминаемым в ст. 384 ГК условиям, на которых права первоначального кредитора переходят к новому кредитору, относится также условие об изменении договорной подсудности при разрешении возможных споров. Перешедшее к страховщику право требования осуществляется им с соблюдением правил, регулирующих отношения между страхователем (выгодоприобретателем) 12

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 по делу № А56-29770/2009.

См.: Определение ВАС РФ от 30.08.2012 по делу № А40-61604/11-69-527; Постановления Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 по делу № А40-108528/12-50-1134; ФАС СЗО от 21.07.2014 по делу № А56-52399/2013; ФАС СКО от 28.05.2014 по делу № А32-21111/2013, и др.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

и лицом, ответственным за убытки (п. 2 ст. 965 ГК). Поскольку реализация новым кредитором перешедшего к нему в порядке суброгации права требования непосредственно связана с определением подсудности для разрешения возможных споров, то содержащееся в договоре условие о договорной подсудности также перешло к новому кредитору14. Сохранение пророгационным соглашением юридической силы для должника и нового кредитора при уступке прав требования из договора, в отношении споров из которого такое соглашение было заключено, является еще одним аргументом в пользу признания материально-правового характера рассматриваемого соглашения. Соглашение об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации относится к группе соглашений по поводу процесса, которые являются формой совместной реализации участвующими в деле лицами функции выбора из нескольких возможных вариантов совершения процессуальных действий. Результатом их заключения становится изменение общего порядка реализации права на защиту, а целью — удовлетворение частных интересов сторон. Любые соглашения по поводу процесса имеют своей целью упорядочение отношений, возникающих в ходе рассмотрения и разрешения дела судом, и выражаются в форме совершения ими совместно либо в отказе от совершения действий, с которыми процессуальный закон связывает наступление правовых последствий. Соглашение об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации необходимо рассматривать как юридический факт, с которым процессуальное законодательство связывает наступление правовых последствий в виде изменения международной подсудности дела. Процессуальные последствия соглашения об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации проявляются в следующем. В позитивном аспекте соглашение о подсудности обосновывает компетенцию судебного органа, юрисдикция которого без наличия соглашения на соответствующее дело не распространяется, и называется пророгацией (prorogatio). Если при этом исключается подсудность дела другим судебным органам, то проявляется негативная сторона соглашения — дерогация (derogatio)15. Так, дерогационный эффект соглашения о международной подсудности проявляется в том, что российский арбитражный суд не признает себя компетентным, если по заявлению стороны установит, что между сторонами правоотношения заключено исполнимое и юридически действительное соглашение о рассмотрении спора исключительно судом иностранного государства (п. 7 Обзора). При наличии действительного пророгационного соглашения о передаче спора в компетентный суд иностранного государства российский арбитражный суд по заявлению ответчика оставляет исковое заявление без рассмотрения на основании п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК, применяемого в данном случае по аналогии закона. Основываясь на процессуальных последствиях, некоторые ученые разделяют пророгационные и дерогационные соглашения16. Соответствующая позиция получила развитие в судебной практике. Так, Арбитражный суд Уральского округа, указав на существование пророгационных и дерогационных соглашений, отметил, что такие 14

См.: постановление ФАС МО от 31.05.2007, 07.06.2007 по делу № А40-76727/06-24-594.

См.: Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. М., 2006. С. 86.

См., напр.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 322.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

соглашения вытекают из диспозитивного характера процессуальных и материальных гражданских прав и позволяют изменить соглашением сторон установленную законом компетенцию суда и определить ее иным образом17. Отметим, что применять пророгацию и дерогацию изолированно, в отрыве друг от друга, зачастую невозможно. Обычно соглашение о подсудности состоит из двух подлежащих неукоснительному разделению элементов — из дерогации и пророгации, т.е. отказа от подсудности, установленной законом, и выбора другой подсудности18. Действующее процессуальное законодательство содержит правила определения подведомственности дел, которые применяются и в тех случаях, когда сторонами заключается соглашение об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации. Так, при отсутствии в пророгационном соглашении в пользу российского суда указания на конкретный суд в Российской Федерации внутригосударственная подведомственность и подсудность спора арбитражному суду определяются на основе норм АПК (п. 3 Обзора). Несмотря на то, что нормы о подведомственности и подсудности не сформулированы как диспозитивные, они восполняют не выраженную в соглашении волю сторон о выборе конкретного суда. Предложенное ВАС РФ толкование позволяет решить проблему исполнимости соглашений о международной подсудности. Стороны не вправе путем заключения пророгационного соглашения изменить императивные нормы процессуального законодательства, устанавливающие внутригосударственную подведомственность и подсудность дел арбитражным судам (п. 4 Обзора). Вместе с тем недействительность соглашения о порядке рассмотрения споров в части изменения правил внутригосударственной подсудности дел (как родовой, так и территориальной) не влечет за собой недействительности заключенного между сторонами пророгационного соглашения в пользу арбитражных судов в Российской Федерации. Истец не лишен возможности обратиться на основании заключенного пророгационного соглашения в компетентный арбитражный суд в Российской Федерации, определяемый в соответствии с нормами АПК. Законодатель в ст. 249 АПК в качестве условия действительности соглашений об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации указал на необходимость его заключения в письменной форме. Вместе с тем практика пошла по пути признания компетенции арбитражных судов в Российской Федерации посредством совершения сторонами конклюдентных действий. Обращение истца в российский арбитражный суд в отсутствие возражений ответчика влечет за собой потерю права на возражение в отношении подсудности спора19. Вмешательство суда по собственной инициативе в выбор компетентного суда, осуществленный сторонами спора, признается в практике ограничением права на суд при условии отсутствия нарушения исключительной юрисдикции20. Таким образом, отсутствие возражений по вопросу о компетенции арбитражного суда со стороны лица, участвующего в деле, до первого заявления по существу спора подтверждает волю этой стороны на рассмотрение 17

См.: постановление ФАС УО от 07.08.2013 по делу № А60-1408/2013.

См.: Шак Х. Указ. соч. С. 208–209.

См.: постановление АС Уральского округа от 20.08.2014 по делу № А60-9091/2014.

См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 21.02.2012 по делу № А41-36539/09, от 23.04.2013 по делу № А54-5995/2009 и др.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

спора данным судом (п. 7 Обзора). Подобное толкование норм российского процессуального законодательства не является уникальным и нацелено на применение такого правового последствия, как «потеря права на возражение в порядке принципа эстоппель». «Часть 2 статьи 9 АПК РФ предусматривает, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, и одним из таких последствий может являться установление отказа от права или потеря права на возражение в порядке принципа эстоппель»21. Отмеченные теоретические особенности соглашения об определении компетенции арбитражных судов в Российской Федерации и практические аспекты его применения могут учитываться сторонами правоотношений, осложненных иностранным элементом, и судами в процессе рассмотрения дел с участием иностранных лиц.

Седова Ж.И., Зайцева Н.В. Принцип эстоппель и отказ от права в коммерческом обороте Российской Федерации. М., 2014. С. 58

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Подтверждение статуса иностранных юридических лиц в российском арбитражном процессе В СТАТЬЕ РАССМАТРИВАЮТСЯ ОСОБЕННОСТИ ПОДТВЕРЖДЕНИЯ ИНОСТРАННЫМ ЛИЦОМ ЕГО ЮРИДИЧЕСКОГО СТАТУСА И ПРАВА НА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ И ИНОЙ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ДЕЛА В АРБИТРАЖНОМ СУДЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. Анна Анатольевна ГЛАДИЛИНА, помощник судьи Арбитражного суда Московского округа

Ключевые слова: не заявляющие самостоятельных требований третьи лица, судебные расходы, взыскание судебных расходов

Любое развитое процессуальное законодательство демократического государства с рыночной экономикой должно предусматривать участие иностранных юридических лиц, образованных в соответствии с зарубежным законодательством, в рассмотрении хозяйственных споров субъектов предпринимательской деятельности. Россия не является исключением из этого правила. Президент РФ В.В. Путин еще в 2002 г. в Послании Федеральному Собранию отметил: «Нам необходим такой суд, который уважают в стране и за ее пределами, и эта задача — не только политическая, но не в последнюю очередь — экономическая. Эффективная судебная система <…> нужна для того, чтобы у отечественных и иностранных компаний не возникало сомнений в ее авторитете и действенности»1. Обозначенный тезис сохраняет свою актуальность до настоящего времени. Характерно, что требования к авторитету и действенности суда предъявляются не только отечественными, но и иностранными хозяйствующими субъектами. При этом, уделяя основное внимание регулированию процедуры разрешения споров между российскими хозяйствующими субъектами, законодатель особо рассматривает вопрос и об участии иностранных юридических лиц в арбитражном процессе. Так, согласно ч. 5 ст. 27 АПК РФ в числе субъектов споров, подлежащих разрешению арбитражными судами, названы иностранные организации. Как отмечает А.А. Кольцов, «АПК РФ, используя термин „иностранная организация“, не раскрывает 1

Российская газета. 2002. 19 апр. № 71 (2939).

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

его содержание»2. Представляется, что в силу ч. 2 ст. 27 АПК, наделяющей процессуальной правоспособностью как организации — юридические лица, так и в особо определенных законом случаях организации, не имеющие такого статуса, сказанное может быть отнесено и к иностранным организациям.

ТРЕБОВАНИЯ К АВТОРИТЕТУ И ДЕЙСТВЕННОСТИ СУДА ПРЕДЪЯВЛЯЮТСЯ НЕ ТОЛЬКО ОТЕЧЕСТВЕННЫМИ, НО И ИНОСТРАННЫМИ ХОЗЯЙСТВУЮЩИМИ СУБЪЕКТАМИ

Таким образом, под «иностранной организацией», по нашему мнению, законодатель понимает любую иностранную организацию независимо от наличия у нее статуса юридического лица. Мы принимаем эту позицию, имеющую в научном сообществе сторонников3. Согласно выделяемым в литературе принципам международного арбитражного процесса процессуальные статусы иностранных и российских участников арбитражного процесса по содержанию основных прав и обязанностей тождественны4. Вместе с тем глава 33 АПК устанавливает отдельные особенности рассмотрения дел с участием иностранных лиц, определяя, в частности, особый порядок их извещения, возможность предоставления им отдельных процессуальных льгот, закрепленных международным договором, особые требования к документам иностранного происхождения. Обратим особое внимание на одну из наиболее важных проблем, неоднозначно решаемых судебной практикой, — рассмотрение дел с участием иностранных лиц, предусмотренное ч. 3 ст. 254 АПК, в соответствии с которой участвующим в арбитражном процессе иностранным юридическим лицам надлежит представить суду доказательства, подтверждающие, во-первых, их юридический статус, а во-вторых, их право на осуществление экономической (в том числе предпринимательской) деятельности. Эта норма имеет под собой в числе прочего и теоретические основания. Согласимся с позицией И.М. Солиева, который отмечает, что в силу ряда объективных причин судья может и не знать, однако по должности обязан установить содержание иностранного права5. Сведения же о правовом положении иностранного лица содержатся в нормах именно иностранного права, поскольку в силу положений п. 2 ст. 1202 ГК РФ такие вопросы определяются на основе личного закона юридического лица, который, в свою очередь, в соответствии с п. 1 ст. 1202 ГК находится по общему правилу в зависимости от права той страны, где учреждено это юридическое лицо.

Кольцов А.А. Участие иностранных организаций, не имеющий статуса юридического лица, в арбитражном процессе России // www.lawmix.ru/comm/3235.

См., напр.: Шевченко И.М. Проблемы рассмотрения дел с участием иностранных юридических лиц в российском арбитражном процессе: международная подсудность, судебные извещения, средства доказывания: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2012. С. 20.

См., напр.: Винникова Р.В. Имплементация норм международного права в арбитражном процессе Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2003. С. 23.

См.: Солиев И.М. Теоретические проблемы применения иностранного права в Республике Таджикистан: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Душанбе, 2014. С. 17.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Обратим внимание на то обстоятельство, что законодатель предоставляет суду право в случае, если участвующее в деле иностранное лицо таких доказательств не представило, истребовать их по собственной инициативе. Закрепляя эту обязанность, законодатель не устанавливает тех конкретных доказательств, которые могут подтвердить требуемые обстоятельства. Мы считаем, что этот подход предполагает возможность представления иностранным лицом любых относимых и допустимых доказательств своего правового положения, подлежащих оценке арбитражным судом в силу ст. 71 АПК. Вместе с тем в п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» разъяснено, что правовой статус иностранной компании подтверждается, как правило, выпиской из торгового реестра страны происхождения. Юридический статус иностранных лиц может подтверждаться и иными эквивалентными доказательствами, признаваемыми в качестве таковых законодательством страны учреждения, гражданства или местожительства иностранного лица. Поскольку Пленум ВАС РФ, не выходя за пределы, очерченные законодателем, не предусматривал закрытый перечень доказательств правового положения иностранного юридического лица, данный вопрос нашел свое отражение в литературе. Например, И.М. Шевченко отмечает, что «в качестве документов, подтверждающих статус иностранного лица, могут приниматься выписки из торговых реестров, свидетельства о регистрации юридических лиц, учредительные договоры, уставы, лицензии, письма органов, уполномоченных осуществлять государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»6.

ДОПОЛНИТЕЛЬНО ВОЗЛАГАЕМАЯ НА ИНОСТРАННОЕ ЛИЦО ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ ОБЯЗАННОСТЬ ПОДТВЕРДИТЬ СВОЙ СТАТУС МОЖЕТ ПОВЛЕЧЬ ЮРИДИЧЕСКУЮ ОШИБКУ, ЗАТЯГИВАНИЕ ПРОЦЕССА И ИНЫЕ НЕГАТИВНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ

При этом конкретные доказательства определяются законодательством той страны, где зарегистрировано юридическое лицо, в связи с чем установление их открытого перечня является не субъективным желанием российского законодателя, а объективной потребностью эффективного правосудия.

Вместе с тем, несмотря на открытый перечень доказательств, которые могут быть представлены иностранным лицом, участвующим в деле, в подтверждение своего правового положения, и принимая во внимание формальное равенство, предоставляемое законом иностранному участнику процесса по сравнению с российским, дополнительно возлагаемая на первого процессуальная обязанность подтверждения своего статуса может повлечь юридическую ошибку, затягивание процесса и иные негативные последствия. Для иллюстрации приведем пример из судебной практики. Постановлением Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 № 2501/2012 было оставлено в силе решение суда первой инстанции и отменены все последующие судебные акты по делу № А59-5344/2009.

Шевченко И.М. Указ. соч. С. 20.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

При этом, отказывая в удовлетворении иска, суды нижестоящих инстанций исходили из того, что исковое заявление подано от имени фирмы «Джапан-Росия Суйсан Кабусики Кайся». В подтверждение своей правоспособности фирма представила суду выписки из реестра регистрации юридических лиц и устав, из которых следует, что в 1992 г. в г. Токио (Япония) была основана акционерная компания «Джапан Росия Суйсан» и ей присвоен регистрационный номер. В представленных выписках не было сведений о втором названии фирмы — JapanRussia Marine Products Co., Ltd. или «Японо-российское совместное предприятие Japan-Russia Marine Products Co., Ltd.». Также истец не представил документов, подтверждающих, что в Токио зарегистрировано японо-российское совместное предприятие Japan-Russia Marine Products Co., Ltd. Исходя из этого, суд апелляционной инстанции счел недоказанным тот факт, что «Джапан-Росия Суйсан Кабусики Кайся» и Japan-Russia Marine Products Co., Ltd. — одно и то же юридическое лицо7. Отменяя принятые по делу судебные акты, ВАС РФ указал, что в Законе Японии о компаниях 2005 г. отсутствуют требования к обязательному наличию наименования компании на английском языке. В качестве подтверждения своего материально-правового статуса заимодавец представил копию устава фирмы «Джапан-Росия Суйсан Кабусики Кайся», в оригинальном тексте которого содержится английский вариант названия — Japan-Russia Marine Products Co., Ltd. Также в заключенном сторонами договоре займа в качестве заимодавца указана фирма «Джапан-Росия Суйсан Кабусики Кайся» и ее английское наименование JapanRussia Marine Products Co., Ltd., местонахождение которой совпадает с адресом, содержащимся в выписке из реестра регистрации юридических лиц. В договоре займа, заключенном между обществом и компанией «Джапан-Росия Суйсан Кабусики Кайся» и обеспеченном договором ипотеки, упомянуто английское наименование кредитора. В свидетельство о праве собственности на предмет ипотеки внесена запись о регистрации ипотеки с указанием залогодержателя — компании «ДжапанРосия Суйсан Кабусики Кайся» и ее адреса, совпадающего с адресом в выписке из реестра регистрации юридических лиц. ВАС РФ счел несостоятельным вывод судов о том, что представленная истцом выписка из реестра регистрации юридических лиц подтверждает отсутствие регистрации на территории Токио компании Japan-Russia Marine Products Co., Ltd., поскольку согласно Закону Японии о компаниях наименование компании должно быть указано на государственном языке — японском. Фирма «Джапан-Росия Суйсан Кабусики Кайся» использовала свое английское название для осуществления международных банковских операций, в которых наименование компании надлежит указывать в английской транслитерации или переводе. 7

См.: постановление Пятого ААС от 18.07.2011 по делу № А59-5344/2009.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

По мнению высшей судебной инстанции, наличие различных способов написания наименования юридического лица, зарегистрированного в стране, государственный язык которой не использует в качестве официального алфавита латиницу, не должно препятствовать юридическому лицу осуществлять эффективную судебную защиту его прав и законных интересов в случае их нарушения неправомерными действиями контрагентов8. Представляется очевидным, что в рассмотренном случае ВАС РФ, справедливо отменяя судебные акты судов апелляционной и кассационной инстанций, исходил из недопустимости формального подхода к решению вопроса о правовом положении иностранного юридического лица и необходимости обеспечения реальной правовой защиты иностранных хозяйствующих субъектов. Надеемся, что данную правовую позицию примет и Верховный Суд РФ, который будет выстраивать правоприменительную практику по делам с участием иностранных юридических лиц на началах справедливости и равенства их с российскими участниками гражданского оборота.

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 № 2501/2012.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Порядок извещения иностранных лиц в арбитражном процессе: практические советы судьям МАТЕРИАЛ ПРИЗВАН УПРОСТИТЬ РАБОТУ СУДЬИ И АППАРАТА ПРИ СОСТАВЛЕНИИ ПОРУЧЕНИЙ И ПОКАЗАТЬ ПОСЛЕДОВАТЕЛЬНОСТЬ ДЕЙСТВИЙ ПРИ НАПРАВЛЕНИИ СУДЕБНЫХ ПОРУЧЕНИЙ В ЗАВИСИМОСТИ ОТ СТРАНЫ, В КОТОРУЮ ТРЕБУЕТСЯ НАПРАВИТЬ ИЗВЕЩЕНИЕ. Юлия Геннадьевна БОГАТИНА, судья Арбитражного суда Московской области, кандидат юридических наук

Ключевые слова: иностранные лица в арбитражном процессе, извещение иностранных лиц, Киевское соглашение, Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.

При возникновении необходимости известить иностранных ответчиков или третьих лиц о начавшемся в российском суде процессе перед судьями встают на первый взгляд неразрешимые проблемы оформления дополнительных документов, поиска и толкования многочисленных международных договоров, установления их иерархии, а также появляются различного рода технические трудности, связанные с составлением и регистрацией этих документов в программном комплексе «Судебно-арбитражное делопроизводство» (ПК САД). Этот материал, основанный на непосредственном практическом опыте автора и изучении обобщений Министерства юстиции РФ о наиболее типичных ошибках при составлении судебных поручений, призван упростить работу судьи и аппарата при составлении поручений и показать последовательность действий при направлении судебных поручений в зависимости от страны, в которую требуется направить извещение.

1. Исчисление срока производства по делу В соответствии с ч. 3 ст. 253 АПК РФ, если иностранные лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом в Российской Федерации, находятся или проживают вне пределов Российской Федерации, они извещаются о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства. Срок рассмотрения

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

дела при этом продлевается арбитражным судом на срок, установленный договором о правовой помощи для направления поручений в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства, а при отсутствии в договоре такого срока или при отсутствии соответствующего договора — не более чем на шесть месяцев. Для обеспечения надлежащего извещения о судебном процессе иностранных лиц, которые находятся или проживают вне пределов Российской Федерации, производство по делу продлевается на срок, (1) достаточный для направления извещения и получения судом уведомления о вручении такого извещения и (2) не превышающий четырех месяцев, если это предусмотрено двусторонним договором между РФ и государством, в которое направляем документы, но (3) в любом случае не более шести месяцев.

2. Техническое оформление продления срока производства по делу Для того чтобы в базе ПК САД правильно исчислялся срок производства по делу (с учетом его продления в целях надлежащего извещения иностранного лица), регистрируется документ с кодом 720 «Судебное поручение об извещении иностранного лица, участвующего в арбитражном процессе», содержание которого составляет определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и подготовке дела к судебному разбирательству, об отложении предварительного судебного заседания, о назначении судебного разбирательства и т.п.

3. Установление международного договора, определяющего порядок и способы извещения иностранных лиц В большинстве случаев вопросы оказания международной правовой помощи урегулированы одновременно многосторонним универсальным международным договором, региональным международным договором и двусторонним соглашением государств по вопросам оказания международной правовой помощи. Международные акты разного уровня могут одновременно предусматривать отличные друг от друга способы направления извещений иностранным лицам (дипломатический порядок, через центральный орган, непосредственный порядок судебного взаимодействия). Несмотря на особенности соотношения международных актов разного уровня между собой (по общему правилу применению подлежат двусторонние договоры и соглашения), на практике предпочтение отдается международным договорам, предусматривающим более гибкий и эффективный способ направления судебных актов за границу. При рассмотрении дел с участием иностранных лиц необходимо определить, имеется ли между Российской Федерацией и государством, в котором зарегистрировано иностранное юридическое лицо (в отдельных случаях — с каким государством иностранное юридическое лицо имеет тесную связь), международный договор.

A. Иностранное государство, в котором зарегистрировано иностранное юридическое лицо, является членом СНГ. В этом случае применяется самый простой способ направления судебных поручений российских судов, который закреплен в отношении стран — участниц Соглашения

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от 20.03.1992 (Киевское соглашение). Его ст. 5 предусматривает, что российский суд направляет судебное поручение непосредственно в компетентный суд иностранного государства (по месту регистрации иностранного юридического лица). Если государство — участник Киевского соглашения является также участником иного многостороннего международного договора (например, Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993 или двустороннего соглашения о правовой помощи), предусматривающего оказание правовой помощи через министерства юстиции договаривающихся стран, применению подлежит Киевское соглашение, имеющее специальный характер (экономические споры). Составляется судебное поручение о вручении документа (прил. 5) и подтверждение о вручении документов (прил. 6). Поручение составляется в одном экземпляре и должно быть подписано судьей и заверено гербовой печатью суда. К поручению прилагаются два подлинных судебных акта с подписью судьи, заверенные гербовой печатью суда. Аналогичный порядок применяется с Республикой Польша на основании Соглашения между министерствами юстиции о порядке сношений по гражданским делам (СанктПетербург, 2012) в рамках Договора между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 16.09.1996.

B. Между РФ и иностранным государством, в котором зарегистрировано иностранное юридическое лицо, имеется двусторонний договор о правовой помощи по семейным, гражданским и уголовным делам (кроме стран — участниц СНГ). Как правило, такие договоры предусматривают направление судебных поручений российских судов через Минюст России. Составляется судебное поручение о вручении документа (прил. 5) и подтверждение о вручении документов (прил. 6). Поручения составляются в двух экземплярах (подлинных, с подписью судьи, заверенные гербовой печатью суда). К поручениям прилагаются два подлинных судебных акта (с подписью судьи и заверенные гербовой печатью суда).

C. Между РФ и иностранным государством не заключены международные договоры о правовой помощи или международный договор имеется и предусматривает дипломатический порядок направления поручений. Ряд двусторонних договоров (например, с Австрией, Алжиром, Грецией, Ираком, Кипром, Йеменом, Тунисом, Финляндией) предусматривает дипломатический порядок направления судебных поручений. Такой же порядок используется со странами, не являющимися участниками Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г. Эти страны, как правило, являются участниками Конвенции по вопросам гражданского процесса от 01.03.1954, предусматривающей дипломатический порядок отношений. Этот порядок используется также, если между РФ и иностранным государством международные договоры не заключены.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Суд направляет поручения в Минюст России в порядке, указанном в предыдущем пункте, далее Минюст направляет документы в МИД России, обратно они идут тем же путем. Срок прохождения документов — от шести месяцев.

D. Большинство стран являются участницами Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г. Судебные поручения направляются российским судом непосредственно в центральный орган иностранного государства (министерство юстиции, верховный суд и т.п.), который указан в Статусе Конвенции1. Судебные акты могут быть параллельно направлены непосредственно иностранным лицам почтой. В этом случае, если иностранное лицо не обеспечит явку в заседание, направление определения в его адрес будет являться дополнительным основанием при рассмотрении вопроса о возможности вынесения решения без получения информации об официальном вручении со ссылкой на фактическое извещение иностранного лица о процессе и имеющейся у него информации о начавшемся против него процессе (отметка о получении) или о невозможности вручить ему судебный акт (возврат конверта). Направление судебного акта осуществляется по специальному международному уведомлению ФГУП «Почта России» (прил. 4).

4. Направление документов на основании Конвенции о вручении судебного документа согласно Гаагской конвенции 1965 г. «Орган или судебное должностное лицо, полномочное в соответствии с законодательством запрашивающего государства, направляет центральному органу запрашиваемого государства запрос, составленный в соответствии с образцом, прилагаемым к настоящей Конвенции, без необходимости легализации или выполнения других эквивалентных формальностей. К запросу прилагается документ, подлежащий вручению, или его копия. Запрос и документ представляются в двух экземплярах» (ст. 3 Гаагской конвенции 1965 г.). Согласно положениям Гаагской конвенции вручение документов иностранным лицам осуществляется путем оформления: 1) запроса о вручении за границей судебных или внесудебных документов (прил. 1); 2) свидетельства (это подтверждение о вручении документа, которое составляется иностранным компетентным органом по итогам вручения российского судебного акта, прил. 2); 3) основного содержания подлежащего вручению документа (прил. 3); 4) самого документа (судебного акта). 1

См. на официальном сайте Гаагской конференции по международному частному праву (www.hcch.net). Оговорки государств к данной Конвенции, а также наименования и адреса центральных и компетентных органов см.: www.arbitr.ru/_up img/8FE240326FF81C47AD82AEF616A05489_status1965_final.pdf.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Согласно сложившейся практике запрос, основное содержание документа и судебные акты составляются в двух подлинных экземплярах и каждый из них скрепляется подписью и гербовой печатью суда. Для направления извещения о судебном процессе за границу необходимо составить запрос (прил. 1) в адрес запрашиваемого компетентного органа. Вносить какие-либо изменения в бланки нельзя. Стандартные условия, указанные в прилагаемых к Конвенции образцах, приведены на французском или английском языке. Независимо от официального языка государства, в которое направляется запрос, бланк должен отражать текст и на английском, и на французском. Все графы бланка запроса, которые подлежат заполнению арбитражным судом от своего имени, заполняются либо на языке запрашиваемого иностранного государства, либо на французском или английском, но, поскольку ряд стран сделал оговорки о невозможности составления запроса на французском, запрос целесообразнее составлять на английском языке. Составная часть запроса «Основное содержание подлежащего вручению документа» (краткое изложение определения о назначении к судебному разбирательству, отложении разбирательства и др.) также составляется на английском или французском (в соответствии со сделанными оговорками государств к статьям Конвенции о форме запроса). Бланки запроса и прилагаемого к нему основного содержания подлежащего вручению документа на русском, английском и французском языках размещены на сайте Гаагской конференции по международному частному праву2. Перевод на иностранный язык. Перевод на иностранный язык судебных документов специализированным учреждением осуществляется на основании договора оказания услуг между арбитражным судом и организацией. Распределение расходов на осуществление перевода судебных документов на иностранный язык производится в порядке, установленном АПК РФ (п. 20.7 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций), утв. Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 100). Как правило, арбитражные суды заключают договоры на осуществление переводов с нотариальными органами, торгово-промышленными палатами субъектов РФ и др. При направлении судебных актов на перевод целесообразно указывать, что название «Арбитражный суд» официально переводится на английский язык как Commercial Court (например, Арбитражный суд Московской области — Commercial Court of the Moscow Region), а также что при переводе судебного акта рекомендуется использовать терминологию официального перевода АПК на английский язык.

См.: www.hcch.net/upload/text14_ru.pdf. Оговорки (заявления) государств к Гаагской конвенции 1965 г. см.: www.arbitr.ru/ _upimg/8FE240326FF81C47AD82AEF616A05489_status1965_final.pdf.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

5. Направление документов в соответствии с Гаагской конвенцией 1965 г. Заполненные бланки «Запроса о вручении за границей судебных или внесудебных документов», «Свидетельство» (оборотная сторона «Запроса»), «Основного содержания подлежащего вручению документа» и судебные акты направляются непосредственно в адрес центрального органа запрашиваемого государства3. Направление запроса, основного содержания документа и подтверждения о вручении судебного акта осуществляется также по специальному почтовому уведомлению о вручении международной корреспонденции ФГУП «Почта России».

6. Альтернативные способы направления документов В целях быстрого и эффективного рассмотрения дела рекомендуется наряду с направлением судебного акта через центральный или компетентный орган отправлять судебное извещение альтернативными способами, предусмотренными Гаагской конвенцией. «Если запрашиваемое государство не заявляет возражений, настоящая Конвенция не препятствует: a) возможности непосредственно посылать по почте судебные документы лицам, находящимся за границей; b) возможности судебных и иных должностных лиц или других компетентных лиц запрашивающего государства осуществлять вручение судебных документов, прибегая непосредственно к услугам судебных и иных должностных лиц или других компетентных лиц запрашиваемого государства; c) возможности любого лица, участвующего в судебном разбирательстве, осуществлять вручение судебного документа, непосредственно прибегая к услугам судебных и иных должностных лиц или других компетентных лиц запрашиваемого государства» (ст. 10). Порядок, предусмотренный ст. 10, применяется, если государство не сделало оговорку о ее неприменении (все оговорки фиксируются в Статусе Конвенции). При наличии соответствующей оговорки не исключается возможность параллельного направления судебных актов непосредственно иностранным лицам почтой. Направление судебного акта осуществляется по специальному почтовому уведомлению о вручении международной корреспонденции ФГУП «Почта России».

7. Вынесение решения по делу с участием иностранных лиц, которые находятся или проживают вне пределов Российской Федерации. «В случае, если судебная повестка или эквивалентный документ подлежат направлению за границу в целях вручения в соответствии с положениями настоящей Конвен3

Адреса можно найти на www.arbitr.ru/_upimg/8FE240326FF81C47AD82AEF616A05489_status1965_final.pdf.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

ции и ответчик в суд не явился, суд откладывает вынесение решения до тех пор, пока не будет установлено: a) что документ вручен в порядке, предусмотренном законодательством запрашиваемого государства для вручения или доставки совершенных в нем документов лицам, находящимся на его территории, или b) что документ действительно доставлен ответчику лично или по месту его жительства в ином порядке, предусмотренном в настоящей Конвенции, и что в любом из этих случаев документ был вручен или доставлен своевременно таким образом, чтобы ответчик мог подготовиться к своей защите. Каждое Договаривающееся государство вправе заявить, что его судьи, несмотря на положения части первой настоящей статьи, могут выносить решения, даже если не было получено свидетельство, подтверждающее вручение или доставку документа, при выполнении всех следующих условий: a) документ был передан одним из способов, предусмотренных в настоящей Конвенции; b) со дня направления документа истек период времени, который судья определяет как достаточный применительно к каждому конкретному делу и который не может составлять меньше шести месяцев; c) никакого свидетельства какого бы то ни было рода не было получено, несмотря на принятие всех разумных мер для его получения от компетентных органов запрашиваемого государства. Настоящая статья не препятствует принятию судьей в неотложных случаях любых мер по обеспечению иска» (ст. 15 Гаагской конвенции). В ст. IХ Заявления Российской Федерации к Гаагской конвенции 1965 г. Российская Федерация указала, что в соответствии с законодательством России ее суды вправе выносить решения согласно ч. 2 ст. 15 Конвенции. Таким образом, решение арбитражного суда по делу в случае отсутствия информации о вручении иностранному лицу судебного акта может быть вынесено, но не ранее чем через шесть месяцев плюс один день, исчисляемых с момента направления арбитражным судом поручения о вручении документов иностранному лицу.

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Приложение 1 Запрос о вручении за границей судебных и внесудебных документов

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Приложение 2 Свидетельство (оборотная сторона запроса)

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Приложение 3 Основное содержание подлежащего вручению документа

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Приложение 4 Международное почтовое уведомление

Bureau de dépôt / Учреждение подачи КОМУ

Timbre du bureau renvoyant l’avis Штемпель учреждения, возвращающего уведомление

Destinataire de l’envoi/ Адресат отправления АДРЕС ЗАПРАШИВАЕМОГО ОРГАНА

Nature de l’envoi Характер отправления

Prioritaire/ Par avion Приоритетное/ Авиа

Prioritaire/ Lettre Non prioritaire/ Imprimé Colis Приоритетное/ Неприоритетное/ Посылка Письмо Печатное издание Recommandé / Заказное Livraison attestée/ Valeur déclarée / С объявленной № de l’envoi/ С контролируемой ценностью № отправления доставкой Montant / Сумма

Mandat ordinaire Chèque d’assignation Montant Простой перевод/ Чек платежного Сумма de versement распоряжения перечисление L’envoi mentionné ci-dessus a été dûment Вышеуказанное отправление было remis вручено payé оплачено inscrit en CCP \внесено в ТПС Date Дата

Signature* Подпись*

*Cet avis pourra être signé par le destinataire ou, si les règlements du pays de destination le prévoient, par une autre personne autorisée. *Это уведомление должно подписываться адресатом или, если правила страны назначения это предусматривают, другим лицом, имеющим разрешение.

CN0 7

A.R. Service des postes Служебное

Date /Дата

Renvoyer à Подлежит возврату

Aremplir par l’expéditeur

Заполняется учреждением назначения

За по лн яе тс я уч ре жд ен ие м на зн ач ен ия

Administration des postes AVIS de réception/de livraison/de paiement/d’iscription d’origine УВЕДОМЛЕНИЕ о получении/вручении/выплате/ Почтовая администрация подачи записи

A re m pl ir pa r l’e xp éd ite ur

Заполняется отправителем

A remplir par le bureau de destination

A re m pli r pa r le bu rea u de de sti na tio n

Nom ou raison sociale Фамилия или наименование учреждения ОТ КОГО

Rue et № Улица и №

За по Localité et pays л Населенный пункт и страна н яе тс я от п ра в НОМЕР ДЕЛА, ФИО СУДЬИ, ит НАИМЕНОВАНИЕ НАПРАВЛЯЕМОГО ел ДОКУМЕНТА е м

АНАЛИТИКА: УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Приложение 5 Поручение, заполняемое при направлении документов по Киевскому соглашению, двусторонним соглашениям, Конвенции по вопросам гражданского процесса

Компетентному суду____________________ (название государства)

ПОРУЧЕНИЕ О ВРУЧЕНИИ ДОКУМЕНТА _________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________ (наименование учреждения, от которого исходит поручение)

В соответствии с ___________________________________________________________________ (название договора)

_________________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________ (наименование учреждения, от которого исходит поручение)

имеет честь просить Компетентный суд ________________________________________________ (название государства)

вручить ___________________________________________________________________________ (наименование документа, подлежащего вручению)

гражданину _______________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ (фамилия, имя, отчество, адрес места жительства)

и возвратить подтверждение о вручении документа. Вручение данного документа необходимо произвести в связи с рассмотрением _______________ __________________________________________________________________________________ (наименование дела)

Вручение документа просим произвести в порядке, предусмотренном законодательством Вашего государства, путем передачи получателю. Заверенный перевод документов, подлежащих вручению, прилагается / не прилагается. (ненужное зачеркнуть)

В случае невозможности исполнения данного поручения просьба сообщить об обстоятельствах, препятствующих его исполнению, и возвратить подлежащие вручению документы. Судья

_______________________ ( _______________________ ) (гербовая печать)

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Приложение 6 Подтверждение, заполняемое при направлении документов по Киевскому соглашению, двусторонним соглашениям, Конвенции по вопросам гражданского процесса

ПОДТВЕРЖДЕНИЕ О ВРУЧЕНИИ ДОКУМЕНТА (подробное наименование учреждения, осуществляющего вручение документа)

№ дела

Наименование документа на ___________ листах, переведенного / не переведенного на _______________________ язык

Фамилия, имя, отчество и адрес получателя

Дата и место вручения

Подпись получателя или сообщение о причинах невручения

Служебное положение и подпись лица, вручившего документ или составившего сообщение о причинах его невручения (Гербовая печать)

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Бремя доказывания в спорах об ответственности лиц, занимающих должности в органах управления юридического лица АВТОР, КОНСТАТИРУЯ КАРДИНАЛЬНОЕ ИЗМЕНЕНИЕ ПРАКТИКИ ВЗЫСКАНИЯ УБЫТКОВ С ЛИЦ, ВХОДЯЩИХ В СОСТАВ ОРГАНОВ КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПОСЛЕ ПРИНЯТИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ПЛЕНУМА ВАС РФ ОТ 30.07.2013 № 62, ОТМЕЧАЕТ РИСКИ, СВЯЗАННЫЕ С ПЕРЕРАСПРЕДЕЛЕНИЕМ БРЕМЕНИ ДОКАЗЫВАНИЯ ПО ТАКИМ СПОРАМ И СОПРОВОЖДАЕМЫЕ ЧРЕЗМЕРНО ЖЕСТКИМИ ТРЕБОВАНИЯМИ К ПОВЕДЕНИЮ МЕНЕДЖМЕНТА, И ПРИЗЫВАЕТ К ПОИСКУ БАЛАНСА В СУДЕБНОЙ ОЦЕНКЕ РАЗУМНОСТИ И ОСМОТРИТЕЛЬНОСТИ ДЕЙСТВИЙ ДИРЕКТОРОВ. Константин Игоревич ЗАБОЕВ, судья Арбитражного суда Свердловской области, кандидат юридических наук

Ключевые слова: корпоративные споры, убытки, ответственность директоров, корпоративный менеджмент, органы юридического лица, органы корпоративного управления, бремя доказывания

Споры о взыскании убытков с менеджмента юридических лиц в пользу самих юридических лиц1 — одни из наиболее сложных среди корпоративных. Справедливое распределение бремени доказывания в них представляет собой отправную точку, правильное определение которой необходимо для принятия судом законного и обоснованного решения. Ключевой нормой, которой руководствуется суд в подобных делах, является абз. 2 п. 1 ст. 53.1 ГК РФ, где указано, что лицо, в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномоченное выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. 1

Мы намеренно не используем слово «представляемых», так как существующее сегодня противоречие между положениями п. 1 ст. 53 и п. 2 ст. 174 ГК РФ не позволяет четко сказать, считает ли российский законодатель орган юридического лица его представителем или нет. Это предмет для отдельной дискуссии.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Подробное же толкование правил о распределении бремени доказывания, а также содержательное наполнение понятий «недобросовестность» и «неразумность», используемых указанной нормой, приведено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 (далее — Постановление № 62). Оно было принято в общем тренде борьбы за реанимацию возмещения убытков как реального способа восстановления нарушенных прав, практически похороненного из-за сформированных в 2000-х гг. жестких стандартов бремени доказывания, которые почти невозможно было соблюсти2. Парадокс его возрождения в том, что в отличие от норм позитивного права, касающихся недействительности сделок, применение которых также требовало изменения, но в прямо противоположную сторону (т.е. в сторону осложнения удовлетворения исков о недействительности), изменений положительного права в отношении норм о взыскании убытков принято не было. Однако практика применения этих норм благодаря Постановлению № 62 и некоторым постановлениям Президиума ВАС РФ3 изменилась так же диаметрально, как и по сделкам, только в другую сторону. Конечно, не подлежит сомнению сам факт необходимости реальной возможности наказать рублем недобросовестных директоров, но в настоящий момент маятник качнулся в другую сторону. Перед окончанием своей деятельности Президиум ВАС РФ успел принять несколько постановлений по этой тематике в пользу менеджмента, чтобы сгладить излишне максималистское понимание Постановления № 624, но цельная картина равномерного баланса интересов сложиться не успела. Отчасти это обусловлено еще и тем, что случаев, когда с добросовестного директора необоснованно взыскиваются убытки в пользу юридического лица, крайне мало, в отличие от примеров недобросовестности менеджмента. Как бы то ни было, на данный момент применительно к распределению бремени доказывания мы имеем в основном позиции Постановления № 62 и развивающих его постановлений Президиума ВАС РФ, буквальное применение которых привело к тому, что теперь уже исключением из правил стал отказ в удовлетворении иска о взыскании убытков с директора.

ОТКАЗ В УДОВЛЕТВОРЕНИИ ИСКА О ВЗЫСКАНИИ УБЫТКОВ С ДИРЕКТОРА — СЕГОДНЯ УЖЕ ИСКЛЮЧЕНИЕ ИЗ ПРАВИЛ

Надо сказать, что в Постановлении № 62 четко не поименован традиционный для таких случаев состав обстоятельств, подлежащих доказыванию, в отличие от постановлений Президиума ВАС РФ по конкретным делам. Так, еще в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 № 871/07 было указано, что акционер, предъявляя требование к единоличному исполнительному органу о возмещении убытков в соответствии со ст. 65 АПК РФ, должен доказать (1) факт причинения юридическому лицу убытков, (2) их размер, (3) противоправность действий генерального директора, (4) наличие причинной связи между бездействием ответчика

См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 16.05.2000 № 4163/99, от 13.06.2000 № 8904/99.

См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11, от 12.04.2011 № 15201/10, от 06.03.2012 № 12505/11, от 24.06.2014 № 3159/14.

См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 № 10481/13, от 17.06.2014 № 3290/14.

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

и наступившими неблагоприятными последствиями. Это Постановление было, пожалуй, последним из старой практики, в основном склоняющейся к отказу в иске о взыскании убытков вообще и с директоров в частности. Над директорами, раньше достаточно просто уходившими от ответственности из-за жестких стандартов доказывания, тучи начали сгущаться с принятием Постановления Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 № 12771/10, которым были отменены судебные акты об отказе в таком иске при явной недобросовестности директора (но новая позиция о распределении бремени доказывания сформулирована еще не была). Немногим позднее, в Постановлении от 12.04.2011 № 15201/10, Президиум ВАС РФ уже указал, что при обращении с иском о взыскании убытков, причиненных противоправными действиями единоличного исполнительного органа, истец обязан доказать (1) сам факт причинения ему убытков и (2) наличие причинной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями, в то время как обязанность по доказыванию отсутствия вины в причинении убытков лежит на привлекаемом к гражданско-правовой ответственности единоличном исполнительном органе. Несложно заметить, что из бремени доказывания истца исчезли размер убытков и противоправность действий ответчика. Презумпция противоправности причинения вреда соответствует концепции генерального деликта, в соответствии с которой всякое причинение вреда презюмируется противоправным5, а вот подход к размеру убытков был изменен в Постановлении Президиума ВАС от 06.09.2011 № 2929/11, где сформулировано правило о том, что суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности (позднее этот подход нашел свое отражение в п. 6 Постановления № 62). Стандарты доказательств, предъявляемые к причинной связи, также претерпели серьезные изменения. С одной стороны, уже после начала изменения подхода к убыткам было принято Постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 № 1809/11, где не только приведена почти прежняя позиция относительно распределения бремени доказывания при рассмотрении исков о взыскании убытков (о том, что лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, в том числе (1) наличие и (2) размер понесенных убытков, (3) причинную связь между нарушением права и возникшими убытками), но и подчеркнуто, что между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь6. С другой стороны, отход от необходимости доказывания четкого размера убытков неизбежно означает, что при недоказанности их размера суд тем не менее может исходить из доказанности причинной связи, что при прямой (непосредственной) причинной связи невозможно, так как она с неизбежностью связывает причину и следствие, т.е. следствие входит в предмет доказывания самой связи. Если мы говорим, что нам достаточно факта причинения убытков, а не их размера, то это следствие приобретает несколько абстрактный ха-

См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27.07.2010 № 4515/10.

Судебной практики ВАС РФ, иным образом толкующей бремя доказывания по искам о взыскании убытков именно в отношении причинной связи, мы не обнаружили.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

рактер и непосредственная причинная связь перерождается в опосредованную, т.е. очевидную, не опровергнутую, но не жестко связанную с конкретными убытками, точнее, их размером. Здесь надо упомянуть общее изменение отношения к бремени доказывания, произошедшее в последнее время благодаря практике Президиума ВАС РФ. Суть в том, что в связи с состязательностью процесса (ст. 9 АПК) нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, и участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения7. При этом распределение бремени доказывания должно быть справедливым, т.е. такое доказывание должно быть исполнимым при добросовестном осуществлении процессуальных прав. В случае затруднительности полного доказывания какого-либо факта заинтересованное лицо может представить доказательства prima facie8, т.е. доказательства того, что какое-то событие имело место, если они не опровергаются; иными словами, это доказательства, трансформирующие бремя доказывания в бремя опровержения. Уместна теннисная аллегория: «мяч доказывания» перебрасывается на поле соперника, и если он не будет отбит, то соответствующее обстоятельство должно считаться доказанным, т.е. установленным. Иными словами, бремя доказывания юридически значимых обстоятельств уже не является тотальным, лежащим тяжким грузом исключительно на плечах истца, когда ответчик располагает необходимыми доказательствами, но скрывает их от суда и истца, ссылаясь на формальность процесса доказывания, гнет которого якобы лежит только на истце. При подобном подходе к реализации бремени доказывания прямой (непосредственной) причинной связи между действиями ответчика и возникновением убытков также доказано истцом не будет, но этого для удовлетворения иска и не требуется. Показательной иллюстрацией такого гибкого подхода является практика рассмотрения Президиумом ВАС РФ дел с участием офшоров, связанная с отнесением на офшор абсолютно всех негативных последствий осложнения бремени доказывания другой стороны, если четкое установление того или иного факта зависело от раскрытия информации о бенефициаре офшора9. Все это направлено на усиление элемента справедливости в процессе доказывания и на стимулирование сторон спора к добросовестному раскрытию доказательств, а не утаиванию их до поры в рукаве стороной, с наслаждением наблюдающей за мучениями своего процессуального оппонента. Указанные подходы нашли свою реализацию и в Постановлении № 62. Уже в первом его пункте говорится о том, что если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных его действиями (бездействием), 7

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 08.10.2013 № 12857/12.

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 1446/14.

Постановления Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 № 14828/12, от 10.06.2014 № 8095/12, от 03.06.2014 № 13433/12.

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

такой директор может дать пояснения относительно своих действий и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятную рыночную конъюнктуру, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства. В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (ст. 1 ГК), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора. Это основное правило распределения бремени доказывания в подобных делах, и слово «может» употребляется здесь в смысле обязанности (как «должен», «обязан»). В п. 2 и 3 Постановления № 62 приведены примеры ситуаций, когда недобросовестность или неразумность директора предполагается (конфликт интересов, отсутствие необходимого одобрения для сделки, игнорирование значимой информации и пр.). Соответственно, истцу достаточно доказать только их наличие, и бремя доказывания переходит к ответчику, и уже от него (отобьет он этот мяч или нет) зависит решение суда. Следует признать, что большинство директоров ведут себя в таких процессах пассивно, чем фактически предопределяет исход дела. Может быть, это связано с инертностью правового сознания менеджмента, привыкшего к безнаказанности либо просто наивно уповающего на суд в надежде на его стремление в установлении некой объективной истины, а может, обусловлено настолько очевидной недобросовестностью ответчиков, что даже они понимают бессмысленность ее опровержения. Как бы то ни было, судебная практика на сегодняшний день в большинстве своем складывается не в пользу менеджмента.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА НА СЕГОДНЯШНИЙ ДЕНЬ В БОЛЬШИНСТВЕ СВОЕМ СКЛАДЫВАЕТСЯ НЕ В ПОЛЬЗУ МЕНЕДЖМЕНТА

Во многом это обусловлено тем, что Постановление № 62 было призвано подвести ответственность управляющих под общий знаменатель, установить четкие и единые правила, исходя из которых были бы предсказуемыми последствия недобросовестных действий директоров. Но поскольку до этого ответственность менеджмента перед своей организацией часто понималась в юридическом быту как нечто абстрактное, чего недобросовестный менеджмент не боялся, для придания ей конкретики и для более эффективной стимуляции к добросовестному осуществлению обязанностей руководителей юридических лиц Постановлением № 62 гайки были закручены с некоторым запасом — чтобы эти правила заметили все директора. Так, не является основанием для освобождения директора от ответственности по возмещению убытков юридическому лицу тот факт, что он действовал с одобрения мажоритарного участника общества (либо большинства его участников). Не освобождает от ответственности и возможность использования истцом иных способов защиты своих прав (взыскания исполнения по договору с третьего лица, неосновательного обогащения, виндикации, признание сделок недействительными с применением реституции и пр.), и даже уже состоявшиеся решения по таким искам (до их исполнения) не защищают директора от возможного взыскания с него убыт-

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

ков, причиненных соответствующими действиями. Кроме того, с этим иском может обратиться как сегодняшний участник общества, так и будущий, о перспективах появления которого на момент совершения действий директор может и не знать, а директора могут призвать к ответу также за действия представителя, которому он выдал доверенность. Вместе с тем было бы неверно говорить только о недобросовестных директорах, поскольку недобросовестных участников обществ ничуть не меньше. Так, распространенным явлением стало расторжение обществом в лице мажоритарного участника отношений с неугодным директором, изъятие у него ключей от кабинета, сейфа и пр., прекращение его доступа в помещения общества и последующее проведение некой «инвентаризации», которая часто представляет собой запрос выписки из банка о платежах общества за последние три года, получив которую общество в лице нового директора предъявляет иск о взыскании всех перечисленных обществом за этот период сумм (по которым, по утверждению общества, не поступило встречного исполнения от контрагентов) с прежнего директора в качестве убытков. Суд привлекает к участию в деле в качестве третьих лиц по таким делам контрагентов, которым перечислены денежные средства, а далее истец действует по следующей схеме: если контрагент представил отзыв с документально подтвержденными возражениями о том, что он все исполнил (выполнил работы, оказал услуги и пр.), то истец в этой части отказывается от взыскания, не представил — настаивает на убытках. Разумеется, контрагенту это неинтересно, так как иск заявлен не к нему, а ответчик, у которого нет никаких доказательств в силу прекращения доступа к ним, вынужден бегать и искать контрагентов, умоляя их представить необходимые доказательства. Добавим к этому, что некоторые контрагенты уже могут прекратить свое существование, и получим картину с нарушением принципа справедливости, но уже в другую сторону. Приведем один интересный пример, как представляется, иллюстрирующий некоторую крайность — взыскание убытков при любых обстоятельствах (правда, касающийся банкротства). Конкурсный управляющий в порядке ст. 139 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» обратился в суд с заявлением об утверждении порядка продажи имущества должника. Его требования заключались в том, что с помощью оценщика им была оценена дебиторская задолженность должника, он указал начальную продажную стоимость такой задолженности, но кредиторы не согласовали ему положение о порядке, сроках и условиях ее продажи. Суд данное положение утвердил, признав доводы конкурсного управляющего обоснованными10. В соответствии со ст. 52 Закона о банкротстве данное определение подлежит немедленному исполнению. Конкурсный кредитор, не согласившись с определением, обжаловал его в вышестоящую инстанцию, которая его отменила11. Однако до принятия судом апелляционной инстанции постановления конкурсный управляющий продал дебиторскую задолженность на утвержденных судом первой инстанции условиях. Через некоторое время управляющего отстранили и новый конкурсный управляющий обратился к прежнему с требованием о взыскании убытков, заключающихся в разнице между номинальным 10

См.: определение АС Челябинской области от 24.08.2012 по делу № А76-14921/2011.

См.: постановление Восемнадцатого ААС от 22.10.2012 по делу № А76-14921/2011.

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

размером права требования и вырученной от продажи суммой. В итоге тот же судья, который утверждал управляющему положение об условиях продажи дебиторской задолженности и одобрял начальную продажную стоимость, взыскал с него эти убытки в полном объеме12, и этот судебный акт остался без изменения в вышестоящих инстанциях13. Возражения же управляющего, связанные с тем, что он продавал имущество в период действия разрешившего это судебного акта, подлежащего немедленному исполнению, были отклонены со ссылкой на то, что этот судебный акт не возлагал на конкурсного управляющего обязанности по его исполнению, а управляющий не приостановил проведение торгов до рассмотрения апелляционной жалобы на первое определение. Откровенно говоря, это несколько странная ситуация. Подход, положенный в основу взыскания убытков в этом случае, является проявлением того же юридического формализма, который когда-то был причиной отказов в исках о взыскании убытков (в частности, в связи с недоказанностью причинно-следственной связи), с чем так долго боролись, только зеркально отраженный и перешедший в другую крайность. Переходя к заключению, отметим, что в исследуемой категории дел необходимо найти справедливый баланс, равновесие между наказанием недобросовестных менеджеров и защитой добросовестных, между защитой обокраденных юридических лиц и недопущением злоупотребления правами их участниками либо новым менеджментом. В Постановлении № 62 также имеются разъяснения, касающиеся разумного предпринимательского риска, добросовестно действуя в рамках которого директор может обезопасить себя от взыскания с него убытков. Негативные для юридического лица последствия действий директора сами по себе еще не повод для взыскания с него убытков, так как его обязательства заключаются в максимальном приложении усилий для получения положительного результата14, который может не наступить по иным, независящим от директора причинам. Надо отметить, что «разумный предпринимательский риск» должен пониматься как «стандарт поведения разумного и осмотрительного коммерсанта»15, не всегда очевидный в конкретной ситуации. Более того, представляется, что судье, не обладающему специальными знаниями в сфере экономики, в некоторых случаях (например, касающихся биржевой торговли) для установления обычного коммерческого поведения в конкретной экономической ситуации следует воспользоваться услугами экспертов. Но приведенным основаниям для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков с менеджера посвящен всего один абзац п. 1 Постановления № 62, о котором многие забывают, дочитав документ до конца. А ведь именно оценка разумности этого риска в сопоставлении со стандартом поведения разумного и осмотрительного коммерсанта позволяет установить требуемый баланс, который еще только предстоит найти судебной практике.

См.: определение АС Челябинской области от 14.01.2014 по делу № А76-14921/2011.

См.: постановления Восемнадцатого ААС от 22.04.2014 и ФАС УО от 10.06.2014 по делу № А76-14921/2011.

Об обязательстве по приложению усилий см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 08.04.2014 № 17984/13.

См.: п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга».

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Расторжение договора по соглашению сторон: практика применения норм о государственной регистрации СТАТЬЯ ПОСВЯЩЕНА ПРАКТИКЕ ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ О РАСТОРЖЕНИИ ДОГОВОРА, ТРЕБУЮЩЕГО ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ. В ЦЕНТРЕ ВНИМАНИЯ ПРОБЛЕМА УСТАНОВЛЕНИЯ МОМЕНТА РАСТОРЖЕНИЯ ЗАРЕГИСТРИРОВАННОГО ДОГОВОРА ПО СОГЛАШЕНИЮ СТОРОН. АВТОР ИССЛЕДУЕТ НЕОБХОДИМОСТЬ ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ СОГЛАШЕНИЯ О РАСТОРЖЕНИИ ДОГОВОРА, РАСТОРЖЕНИЯ ДОГОВОРА И ВЛИЯНИЕ ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ НА МОМЕНТ РАСТОРЖЕНИЯ ДОГОВОРА. Анна Владимировна ЕРМАКОВА, начальник отдела анализа и обобщения судебной практики Арбитражного суда Пермского края, ассистент кафедры гражданского права Пермского государственного национального исследовательского университета

Ключевые слова: расторжение договора по соглашению сторон, государственная регистрация, момент расторжения зарегистрированного договора

Действующее российское законодательство предусматривает несколько способов расторжения договора, и соглашение сторон является основным из них (п. 1 ст. 450 ГК РФ). Когда расторгается, в том числе по соглашению сторон, договор, требующий государственной регистрации, возникает ряд вопросов, связанных с регистрацией такого расторжения. Несмотря на законодательную тенденцию к минимизации количества сделок, подлежащих регистрации1, поднятая проблема представляется актуальной: до тех пор, пока существует требование о регистрации хотя бы одного вида сделок, остаются вопросы, требующие разрешения. Также интересен ретроспективный анализ правоотношений, существовавших в период действия впоследствии отмененной обязательности регистрации договоров.

С 1 июля 2014 г. государственной регистрации подлежат только договоры аренды недвижимого имущества (п. 2 ст. 609 ГК), а также договоры участия в долевом строительстве (п. 3 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Обращает на себя внимание тот факт, что с момента вступления в силу части первой ГК общие правила о расторжении договора остались неизменными. Концепция развития гражданского законодательства РФ2 содержит ряд предложений по изменению и уточнению отдельных положений ГК, посвященных институту расторжения договора, однако они не затрагивают вопросов государственной регистрации. В ГК отсутствуют какие-либо нормы, обязывающие стороны сделки регистрировать расторжение договора. Тем не менее регистрация расторжения договора как правовое явление существует. Более того, действующая система нормативно-правового регулирования содержит нормы, определяющие порядок ее осуществления3. Данное обстоятельство предопределено сущностью (назначением) регистрации сделок (а это обеспечение публичности информации о наличии заключенных сделок), которая предполагает информирование третьих лиц не только о заключении договора, но и о его расторжении. В связи с этим законодательно закрепленная если не обязательность, то хотя бы возможность регистрации расторжения договора направлена на поддержание актуальности государственного реестра, обеспечение его достоверности, что в равной степени работает на защиту интересов как третьих лиц, полагающихся на данные государственного реестра при определении правовой стратегии, так и сторон договора4. Основной вопрос, возникающий в связи с регистрацией расторжения договора, в том числе и по соглашению сторон, это вопрос о правовых последствиях ее отсутствия, а именно о соотношении момента расторжения договора (момента прекращения обязательств по договору) и момента регистрации такого расторжения. Поводом в очередной раз обратиться к нему послужило принятие Пленумом ВАС РФ Постановления от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» (далее — Постановление о последствиях расторжения договора), содержащее в числе прочих разъяснения о порядке внесения в государственный реестр записей о расторжении (прекращении) зарегистрированного договора (п. 11). Однако интерес вызвали отнюдь не эти разъяснения, а, напротив, отсутствие в Постановлении важных правовых позиций, изначально содержавшихся в его проекте5 и посвященных в том числе вопросу о моменте расторжения зарегистрированного договора и связи этого момента с датой погашения в государственном реестре записи о регистрации договора. Напомним, что правила, определяющие момент прекращения обязательств по договору при его расторжении, содержатся в п. 3 ст. 453 ГК. В случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения, а при расторжении договора в судебном порядке — с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении договора. Какие-либо специальные правила в отношении договоров, требующих государственной регистрации, не предусмотрены. Из буквального толко-

Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11. С. 80–81.

Так, напр., порядок государственной регистрации расторжения договора участия в долевом строительстве (инициатор, представляемые документы и др.) предусмотрен в п. 4 ст. 25.1. Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Так, напр., застройщик, имеющий намерение заключить в отношении объекта долевого строительства новый договор участия в долевом строительстве, имеет явный интерес в актуализации данных государственного реестра по ранее заключенному и впоследствии расторгнутому договору участия в долевом строительстве.

Проект постановления Пленума ВАС РФ «О последствиях расторжения договора» (по состоянию на 28.11.2013) // СПС «КонсультантПлюс».

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

вания данной нормы следует, что момент расторжения зарегистрированного договора (момент прекращения обязательств по договору) и момент внесения в государственный реестр записей о расторжении зарегистрированного договора никак не связаны. Этот вывод согласуется с правовой позицией ВАС РФ, отраженной в п. 6 Постановления Пленума от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды», из которой, по сути, следует, что при наличии оснований для прекращения договора само по себе сохранение в государственном реестре записи о нем не означает, что этот договор не прекратился. Однако применительно к расторжению договора по соглашению сторон возникает вопрос иного порядка. Как уже отмечалось, в соответствии с п. 3 ст. 453 ГК момент расторжения договора (момент прекращения обязательств по договору) в случае его расторжения по соглашению сторон определяется моментом заключения сторонами данного соглашения, если иное не предусмотрено этим соглашением. Правила определения момента заключения договора закреплены в ст. 433 ГК и различаются в зависимости от того, подлежит ли договор государственной регистрации. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 433 ГК). Таким образом, вопрос о моменте заключения соглашения о расторжении зарегистрированного договора (соответственно, о моменте расторжения договора, моменте прекращения обязательств по зарегистрированному договору) решается в зависимости от того, подлежит ли государственной регистрации это соглашение как сделка6.

ВОПРОС О МОМЕНТЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ СОГЛАШЕНИЯ О РАСТОРЖЕНИИ ЗАРЕГИСТРИРОВАННОГО ДОГОВОРА РЕШАЕТСЯ В ЗАВИСИМОСТИ ОТ ТОГО, ПОДЛЕЖИТ ЛИ ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ЭТО СОГЛАШЕНИЕ КАК СДЕЛКА

1. Согласно первому подходу соглашение о расторжении договора, подлежащего государственной регистрации, также подлежит регистрации. Соответственно, в отсутствие регистрации такое соглашение считается незаключенным (п. 3 ст. 433 ГК), а его правовые последствия в виде прекращения обязательств по договору — не наступившими (п. 3 ст. 453, п. 1 ст. 164 ГК). Другими словами, речь идет о том, что до государственной регистрации соглашения отсутствует факт, выступающий основанием для расторжения договора. Это обосновывается по-разному. В ряде случаев вывод о необходимости регистрации соглашения о расторжении зарегистрированного договора делается исключительно на базе положений п. 1 ст. 452 ГК, из которого следует, что соглашение о расторжении договора должно совершаться в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное7. При этом 6

Представляется важным обратить внимание на необходимость различать государственную регистрацию соглашения о расторжении договора как акта, направленного на формирование основания расторжения договора, и государственную регистрацию расторжения договора как акта, направленного на фиксацию результата действия соответствующих оснований, в том числе и соглашения сторон о расторжении договора.

См., напр.: Гришаев С.П. Регистрация сделок с недвижимым имуществом // СПС «КонсультантПлюс», 2007; Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 323; постановления Девятнадцатого ААС от 29.10.2010 по делу № А08-7923/2009-30; Двадцатого ААС от 28.10.2011 по делу № А54-1506/2011; ФАС ЦО от 07.11.2011 по делу № А09-1778/2010; ФАС ДВО от 08.05.2013 по делу № А51-9440/2012.

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

п. 1 ст. 452 ГК применяется непосредственно (государственная регистрация, по всей видимости, рассматривается в качестве элемента формы сделки) либо по аналогии (п. 1 ст. 6 ГК). Необходимо отметить, что, несмотря на неоднозначность подхода законодателя к соотношению формы сделки и государственной регистрации8, ВАС РФ еще в 2001 г. сформулировал правовую позицию, согласно которой государственная регистрация элементом формы сделки не является9. Так же полагают авторы Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе10. В связи с этим прямая ссылка на положения п. 1 ст. 452 ГК в обоснование необходимости государственной регистрации соглашения о расторжении договора представляется весьма спорной. В других случаях в качестве аргумента в пользу рассматриваемого подхода (применительно к сделкам с недвижимостью) приводятся правила заполнения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, применяемые при регистрации расторжения договора на основании соглашения сторон11. Необходимость регистрации соглашения о расторжении договора аренды обосновывается ссылкой на Инструкцию о порядке государственной регистрации договоров аренды недвижимого имущества, утв. приказом Минюста России от 06.08.2004 № 135, согласно п. 22 которой при государственной регистрации расторжения договора аренды на основании соглашения сторон договора помимо погашения регистрационных записей в подразделах III-4 и III-1 ЕГРП (ранее внесенных записей об аренде и договоре аренды), осуществляемого в каждом случае регистрации расторжения договора вне зависимости от способа, дополнительно должен заполняться лист записи подраздела III-4 ЕГРП, предназначенного для внесения записей о сделках, на основании которых возникают ограничения (обременения)12. В новых правилах ведения ЕГРП, вступивших в силу с 1 января 2015 г., такой порядок заполнения ЕГРП не только сохранен, но и конкретизирован прямым указанием на необходимость заполнения записи подраздела III-4 ЕГРП о государственной регистрации такого соглашения13. Представляется, что обоснование материально-правовой позиции посредством приведения процедурных правил, имеющих по отношению к материальному праву вторичный характер, не может расцениваться как самодостаточное, хотя при отсутствии ясности в материальном вопросе процедурные правила позволяют выявить возможные подходы к его разрешению и, соответственно, наряду с иными доводами быть положены в основу аргументации той или иной правовой позиции. В некоторых случаях необходимость регистрации соглашения о расторжении зарегистрированного договора обосновывается ссылкой на правовую позицию ВАС РФ, 8

Статья 158 ГК содержит исчерпывающий перечень форм сделок, и государственная регистрация в нем не значится. Напротив, в ст. 389, 574, 584 ГК, посвященных формам отдельных видов сделок (уступка требования, договор дарения, договор ренты), помимо правил о форме договоров в смысле ст. 158 ГК также содержатся правила о государственной регистрации этих договоров.

См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона „О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“» (п. 14 приложения).

См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М., 2004. С. 79–80.

См., напр.: постановление Пятнадцатого ААС от 17.11.2010 по делу № А53-12691/2010.

См.: п. 44 Правил ведения ЕГРП, утв. Постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 № 219.

См.: п. 93 Правил ведения ЕГРП, утв. приказом Минэкономразвития России от 23.12.2013 № 765.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

отраженную в п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона „О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“» и касающуюся соглашений об изменении зарегистрированного договора аренды. Она сводится к обязательности их регистрации, хотя была сформирована в отсутствие прямого законодательного закрепления обязательности государственной регистрации данных соглашений14 и основывалась на понимании соглашений о расторжении договора аренды, подлежащего регистрации, как неотъемлемой части договора, изменяющего содержание и условия обременения, порождаемого договором аренды. В связи с этим рассматриваемая позиция стала основой для формирования более общего подхода о необходимости регистрации любых производных от подлежащего регистрации договора соглашений, в том числе соглашений о его расторжении15. 2. Согласно другому подходу соглашение о расторжении договора, подлежащего государственной регистрации, не подлежит регистрации и считается заключенным с момента, определяемого по общим правилам (п. 1, 2 ст. 433 ГК)16, что не исключает осуществления на основании заключенного соглашения (состоявшегося факта) регистрации расторжения договора. Это, однако, не влияет на момент расторжения договора (момент прекращения обязательств по договору), который в силу п. 3 ст. 453 ГК определяется моментом заключения соглашения и не связан с регистрацией17. Данный подход основан на том, что действующее законодательство не содержит прямого указания на необходимость государственной регистрации соглашений о расторжении договоров, подлежащих регистрации. При этом положения п. 1 ст. 452 ГК, предписывающие совершать соглашение о расторжении договора в той же форме, что и договор, не применяются в силу того, что государственная регистрация не рассматривается в качестве элемента формы договора. Следует отметить, что авторами Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе соглашения о расторжении договоров в перечне сделок с недвижимым имуществом, подлежащих государственной регистрации, также не указаны18. Полагаем, что отсутствие положений закона, предписывающих регистрировать соглашения о расторжении зарегистрированного договора, не может выступать единственным аргументом в пользу рассматриваемого подхода. Как уже отмечалось, до 1 сентября 14

Редакция п. 2 ст. 164 ГК, согласно которой сделка, предусматривающая изменение условий зарегистрированной сделки, подлежит государственной регистрации, действует с 1 сентября 2013 г.

См., напр.: постановления Восемнадцатого ААС от 16.09.2011 по делу № А76-3714/2011; Пятнадцатого ААС от 17.11.2010 по делу № А53-12691/2010; ФАС ЗСО от 22.01.2009 по делу № А46-1552/2008. Рассматриваемый подход также усматривается в одном из писем Росреестра. В письме от 01.03.2013 № 14-исх/01791ГЕ/13 поднимается вопрос о необходимости государственной регистрации акцессорных сделок, совершаемых в отношении зарегистрированных договоров после законодательной отмены требования о регистрации договоров. Этот вопрос ставится и в отношении соглашения о расторжении договора, что предполагает наличие изначальной позиции о необходимости регистрации соглашений о расторжении договоров, требующих государственной регистрации.

См., напр.: Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Недвижимость: права и сделки. Кадастровый учет и государственная регисрация. М., 2012. С. 161; Бевзенко Р.С. Некоторые вопросы судебной практики применения положений главы 29 Гражданского кодекса Российской Федерации об изменении и расторжении договора // Вестник гражданского права. 2010. № 2; Кюршунова Н. Обремененное имущество: оправданны ли риски? // ЭЖ-Юрист. 2006. № 9. С. 2.

См., напр.: постановления Четвертого ААС от 24.02.2011 по делу № А19-12936/2010; Четырнадцатого ААС от 04.12.2012 по делу № А05-8637/2012; Двенадцатого ААС от 29.11.2011 по делу № А57-17094/2010; Первого ААС от 02.09.2013 по делу № А79-11663/2012; Седьмого ААС от 05.09.2013 по делу № А03-17723/2012; ФАС МО от 24.06.2009 по делу № А40-71348/08-28-581; ФАС ЗСО от 20.12.2013 по делу № А03-18457/2012.

См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. С. 78–79.

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

2013 г. в ГК не было прямого указания на необходимость регистрации соглашений об изменении договоров. Однако это не помешало ВАС РФ указать на обязательность их регистрации. В связи с этим и учитывая схожесть правовой природы указанных соглашений как сделок, влияющих на условия заключенной сделки, мнение об отсутствии необходимости регистрировать соглашения о расторжении зарегистрированного договора не выглядит бесспорным. Проект Постановления о последствиях расторжения договора в п. 7 включал в себя следующие разъяснения: договор, зарегистрированный в установленном законом порядке, считается расторгнутым с момента достижения сторонами соглашения об этом либо с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении договора (п. 3 ст. 453 ГК) или осуществления одностороннего отказа от договора вне зависимости от даты погашения записи о государственной регистрации договора. Однако судам следует иметь в виду, что в силу принципов публичности и достоверности государственных реестров (п. 1 ст. 8.1 ГК) стороны зарегистрированного договора не вправе до государственной регистрации расторжения договора в отношениях с третьими лицами ссылаться на факт расторжения договора, за исключением случаев, когда будет доказано, что третье лицо знало либо должно быть знать о том, что договор был расторгнут (абз. 2 п. 6 ст. 8.1 ГК). Таким образом, во-первых, в проекте постановления содержалось, по сути, разъяснение вопроса о регистрации соглашения о расторжении зарегистрированного договора. Авторы проекта заняли вторую позицию: соглашение не подлежит регистрации и считается заключенным с момента достижения сторонами указанного соглашения. Во-вторых, проект определяет момент расторжения зарегистрированного договора по-разному для сторон (в силу прямого указания закона — п. 3 ст. 453 ГК — не зависит от даты регистрации расторжения) и для добросовестных третьих лиц (определяется моментом регистрации расторжения). При этом, как представляется, указанная позиция оправданно основывалась на законодательно закрепленной презумпции соответствия данных государственного реестра фактическому положению вещей, позволяющей добросовестному третьему лицу в случае возникновения спора относительно зарегистрированных прав ссылаться в том числе на недостоверные данные государственного реестра19. Эта позиция статус разъяснения Пленума ВАС РФ не получила, впрочем, как не получили его и другие точки зрения. Неясно, почему приведенные разъяснения не вошли в итоговый текст Постановления, но это дает основания сомневаться в их бесспорности, особенно в связи с тем, что они не согласуются с правовой позицией ВАС РФ об отсутствии какой-либо связи между моментом расторжения зарегистрированного договора и моментом внесения в государственный реестр соответствующих записей (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»). Таким образом, принятие Пленумом ВАС РФ Постановления о последствиях расторжения договора не только не разрешило существующие вопросы 19

Следует отметить, что эта правовая позиция встречалась в региональной судебной практике и раньше (см., напр.: постановления Шестнадцатого ААС от 26.12.2011 по делу № А15-1553/2011; Семнадцатого ААС от 25.04.2012 по делу № А50-16237/2011; Рекомендации НКС о практике применения норм гражданского законодательства по итогам заседания, состоявшегося 2 июня 2011 г. на базе Арбитражного суда Республики Коми, одобренные президиумом ФАС ВВО (вопрос 34) // СПС «КонсультантПлюс».

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

о моменте расторжения зарегистрированного договора, но, напротив, в очередной раз обозначило отсутствие правовой определенности в их разрешении. Здесь нельзя не отметить существование правовой позиции ВАС РФ, касающейся правовых последствий отсутствия регистрации договора и имеющей прямое отношение к рассматриваемым вопросам. В п. 3 Информационного письма от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» Президиум ВАС РФ указал: сторона договора, не прошедшего необходимую государственную регистрацию, не вправе на этом основании ссылаться на его незаключенность. По сути, вопреки прямым указаниям п. 1 ст. 164 ГК о наступлении правовых последствий сделки, подлежащей регистрации, только после ее регистрации, а также п. 3 ст. 433 ГК об обусловленности момента заключения договора, требующего регистрации, моментом регистрации, ВАС РФ посчитал возможным придать незарегистрированному договору в отношениях между его сторонами некоторую юридическую силу. Негативные последствия отсутствия регистрации договора (его незаключенность, ненаступление правовых последствий), возможны, по мнению ВАС РФ, только в аспекте взаимоотношений сторон договора с третьими лицами. Если исходить из того, что соглашения о расторжении договора подлежат регистрации, эта правовая позиция (при ее распространении на указанные соглашения) позволяет прийти к несколько иному выводу о моменте расторжения зарегистрированного договора по соглашению сторон. Подводя итог, еще раз отметим, что в понимании общего правила определения момента расторжения зарегистрированного договора по соглашению сторон (правила, действующего в отсутствие указания на иное в соглашении сторон о расторжении договора) сегодня нет ясности. Согласно первому из существующих подходов договор считается расторгнутым как для сторон, так и для третьих лиц с момента достижения сторонами соглашения об этом вне зависимости от факта внесения в государственный реестр записи о расторжении договора. Подход основан на понимании того, что соглашение о расторжении договора не подлежит регистрации, и буквальном толковании п. 3 ст. 453 ГК. В соответствии со вторым подходом договор считается расторгнутым для сторон с момента достижения ими соглашения об этом, для третьих лиц — с момента внесения в государственный реестр соответствующих записей о расторжении договора. При этом в одном случае данный подход также основывается на понимании того, что соглашение о расторжении договора не подлежит регистрации. Однако п. 3 ст. 453 ГК толкуется не буквально, а в системе со ст. 8.1 ГК. Именно системное толкование указанных норм права позволяет прийти к выводу об обусловленности момента расторжения договора для третьих лиц моментом регистрации расторжения договора. В другом случае соглашение о расторжении договора, напротив, регистрации подлежит, но вследствие системного толкования п. 3 ст. 433 и ст. 8.1 ГК акту регистрации указанного соглашения применительно к сторонам договора придается иное правовое значение. Для сторон соглашение о расторжении договора считается заключенным и в отсутствие его регистрации. Это обстоятельство позволяет прийти к выводу об отсутствии для сторон связи момента расторжения договора с моментом регистрации соглашения о расторжении договора. Таким образом, приведенные подходы принципиально различаются в понимании вопроса о моменте расторжения зарегистрированного договора только для третьих лиц,

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

вступающих в правоотношения со сторонами договора. Для последних, вне зависимости от того, подлежит или нет регистрации соглашение о расторжении договора, договор считается расторгнутым с момента заключения сторонами соглашения об этом, определяемого моментом достижения соглашения. Применительно же к третьим лицам следует констатировать ситуацию правовой неопределенности. Думается, что при ее разрешении определяющим критерием выбора возможных подходов должна быть необходимость обеспечения интересов третьего лица, не участвующего в процессе расторжения договора и, соответственно, являющегося наиболее незащищенным участником правоотношений. Подход, изначально предполагающий опубличивание расторжения зарегистрированного договора как результата действия соответствующих оснований и связывающий момент расторжения для третьих лиц с моментом регистрации такого расторжения, безусловно, более для них приемлем и направлен на защиту добросовестных участников гражданского оборота, в связи с чем представляется более правильным.

ОПУБЛИЧИВАНИЕ РАСТОРЖЕНИЯ ЗАРЕГИСТРИРОВАННОГО ДОГОВОРА ПРЕДСТАВЛЯЕТСЯ БОЛЕЕ ПРАВИЛЬНЫМ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ИНТЕРЕСОВ ТРЕТЬИХ ЛИЦ

В рамках данного подхода вопрос о придании публичности факту заключения соглашения о расторжении договора становится не таким принципиальным. Для третьих лиц он в любом случае не имеет правового значения до момента регистрации расторжения договора, поэтому, принимая во внимание отсутствие в законе прямого указания на необходимость регистрации таких соглашений, более верным было бы считать их не подлежащими регистрации.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Условия заключения мирового соглашения в арбитражном процессе В СТАТЬЕ РАССМАТРИВАЮТСЯ НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ МИРОВОГО СОГЛАШЕНИЯ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ПРАВОВЫХ ПОЗИЦИЙ ВАС РФ. Алексей Александрович МАЛЮШИН, судья Арбитражного суда Московского округа, доцент кафедры «Юриспруденция, интеллектуальная собственность и судебная экспертиза» МГТУ им. Н.Э. Баумана, кандидат юридических наук

Юлия Леонидовна ГОРОДИЛОВА, доцент кафедры «Юриспруденция, интеллектуальная собственность и судебная экспертиза» МГТУ им. Н.Э. Баумана, кандидат юридических наук

Ключевые слова: примирение сторон, правовые последствия заключения мирового соглашения, условия мирового соглашения, существенные условия спора, стадии арбитражного процесса

В процессе судебного разбирательства арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора, а также в заключении мирового соглашения. В настоящее время в российском праве нет легального определения мирового соглашения, однако в доктрине под мировым соглашением понимают соглашение между сторонами (истцом и ответчиком), условия которого направлены на прекращение возникшего спора. Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе», мировое соглашение представляет собой соглашение сторон, т.е. сделку, вследствие чего к этому соглашению, являющемуся одним из средств защиты субъективных прав, помимо норм процессуального права, подлежат применению нормы гражданского права о договорах, в том числе правила о свободе договора (ст. 421 ГК РФ). Таким соглашением, если оно утверждено арбитражным судом, стороны прекращают спор (полностью или в части) на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок.

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

В связи с этим арбитражные суды должны содействовать окончанию дела путем заключения мирового соглашения. При достижении сторонами примирения и намерении заключить мировое соглашение суд обязан разъяснить им возможные правовые последствия, предоставить время для заключения соглашения, а также проверить, соответствуют ли его условия требованиям законодательства. Перечислим некоторые особенности (условия), связанные с заключением мирового соглашения в арбитражном процессе. 1.

Мировое соглашение не может быть заключено в устной форме.

Возможность разрешения спора заключением мирового соглашения должна выясняться при подготовке дела к судебному разбирательству, в процессе судебного разбирательства.

Условия мирового соглашения, заключенного сторонами, должны быть изложены четко и определенно с тем, чтобы не было неясностей и споров по поводу его содержания при исполнении. В определении об утверждении мирового соглашения в резолютивной части подробно и четко излагаются его условия и указывается о прекращении производства по делу1.

Арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно по своему содержанию таково, что не может быть исполнено в соответствии с его условиями.

Мировое соглашение не должно выходить за рамки предмета спора, т.е. его условия должны согласовывать предмет исковых требований.

Мировое соглашение не может быть заключено по делам, в которых отсутствует спор о праве, в частности, в случае банкротства2.

Мировое соглашение заключается только между истцом и ответчиком по делу, а также третьим лицом, заявляющим самостоятельные требования относительно предмета спора.

Мировое соглашение не может быть заключено, если его условия противоречат законодательству и нарушают права и законные интересы других лиц. Мировое соглашение должно включать в себя существенные условия спора, возникшего между сторонами, а также, по желанию сторон, дополнительные условия, не противоречащие закону или иным правовым актам3.

Мировое соглашение может быть заключено после возбуждения исполнительного производства.

См.: Постановление ВАС РФ от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» (далее — Постановление № 13).

См.: Федеральный закон от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций».

Кассационная инстанция признала невозможным утвердить мировое соглашение, поскольку оно не направлено на урегулирование спора по данному делу на основе взаимных уступок и включает условие, касающееся другого арбитражного дела. По ходатайству сторон судебное разбирательство по рассмотрению кассационной жалобы было отложено для подготовки сторонами другого мирового соглашения (постановление АС Московского округа от 29.09.2014 по делу № А40-153244/13-52-1379).

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

10. Мировое соглашение должно быть утверждено арбитражным судом, в производстве которого находится дело. Отказ суда в его утверждении означает незаключенность мирового соглашения4. 11. Согласно ч. 3 ст. 140 АПК, если в мировом соглашении отсутствует условие о распределении судебных расходов, арбитражный суд разрешает этот вопрос при утверждении мирового соглашения в общем порядке, установленном АПК. 12. Определение об утверждении мирового соглашения подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения определения (ч. 8 ст. 141 АПК). Оспорить утвержденное судом мировое соглашение можно только путем подачи жалобы на судебный акт, которым оно было утверждено (либо заявления о его пересмотре по новым или вновь открывшимся обстоятельствам). Обычно определения о прекращении производства по делу в связи с утверждением арбитражным судом мирового соглашения не обжалуются, поскольку сами стороны такого соглашения заинтересованы в его самостоятельном исполнении. Однако если обязанное лицо уклоняется от исполнения условий мирового соглашения, другая сторона вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством о выдаче исполнительного листа. Дело № А40-98608/11-155-832. ООО № 1 обратилось в арбитражный суд с иском к ООО № 2 с требованием произвести государственную регистрацию права собственности. Определением суда первой инстанции производство по делу прекращено в связи с утверждением мирового соглашения, достигнутого и подписанного сторонами. В порядке ст. 42 АПК в суд с кассационной жалобой обратилось ОАО, прося отменить обжалуемое определение об утверждении мирового соглашения и принять новый судебный акт о прекращении производства по делу в связи с прекращением деятельности ООО № 2. Определением арбитражного суда кассационной инстанции производство по кассационной жалобе ОАО прекращено в соответствии со ст. 150 АПК. Не согласившись с этим определением, ОАО обратилось в кассационный суд с жалобой, которая была предназначена для рассмотрения по существу. Суд кассационной инстанции пришел к заключению, что обжалуемое определение подлежит отмене на следующих основаниях. В соответствии со ст. 42 АПК лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать его, а также оспорить в порядке надзора. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле. Согласно ст. 139 АПК мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии арбитражного процесса и при исполнении судебного акта. При этом мировое соглашение не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону. Согласно материалам дела спорные объекты находятся на землях железнодорожного транспорта, которые являются федеральной собственностью. Признание права собственности на спорные объекты за истцом по делу порождает у него опреде4

См.: Арбитражный процесс: учеб. / отв. ред. В.В. Ярков. М., 2010. С. 294–295.

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

ленные права на земельные участки, на которых они расположены, и суд кассационный инстанции полагает, что в данном случае затрагиваются права и законные интересы ОАО. Кроме того, при новом рассмотрении дела суду необходимо проверить доводы кассационной жалобы о том, что ответчик был ликвидирован до утверждения настоящего мирового соглашения, а также иные доводы кассационной жалобы и дать им оценку. Дело № А41-7269/07. МУП обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ГУП задолженности. Решением суда исковые требования удовлетворены в полном объеме, выдан исполнительный лист. Определением суда утверждено мировое соглашение, заключенное сторонами на стадии исполнения судебного акта. Министерство сельского хозяйства РФ и территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом обратились в кассационный суд с жалобами, в которых попросили это определение отменить и направить дело на новое рассмотрение. Заявители посчитали, что арбитражный суд при утверждении мирового соглашения не учел, что мировое соглашение было заключено сторонами на заведомо невыгодных, кабальных для должника условиях. Судебная коллегия кассационной инстанции пришла к выводу о том, что определение подлежит отмене, а дело — направлению на новое рассмотрение. В соответствии со ст. 139 АПК мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии арбитражного процесса и при исполнении судебного акта. Мировое соглашение может быть заключено по любому делу, если иное не предусмотрено АПК и иным федеральным законом. Мировое соглашение не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону. Согласно ч. 6 ст. 141 АПК арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц. По условиям мирового соглашения ответчик обязуется погасить задолженность, взысканную в пользу истца решением суда, в полном объеме в течение шести месяцев. В случае ее непогашения в установленный срок в полном объеме на сумму остатка задолженности начисляются проценты в размере 0,3% в день. Суд кассационной инстанции посчитал, что обжалуемое определение принято с нарушением норм процессуального права. Арбитражный суд при рассмотрении вопроса об утверждении мирового соглашения исследует фактические обстоятельства спора и представленные лицами, участвующими в деле, доводы и доказательства, дает им оценку в той степени и поскольку это необходимо для установления соответствия мирового соглашения требованиям закона и отсутствия нарушения прав и законных интересов других лиц, в частности проверяет наличие волеизъявления юридического лица на заключение мирового соглашения, то, возможно ли распоряжение имуществом, являющимся предметом мирового соглашения, имеются ли у такого имущества обременения, а также изучает проект мирового соглашения для выявления условий, затрагивающих права и законные интересы лиц, не участвующих в деле (с учетом положений ст. 308 ГК).

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

При утверждении мирового соглашения суд не учел, что Распоряжением Правительства РФ от 02.02.2010 № 100-р ответчик был включен в перечень федеральных государственных унитарных предприятий, находящихся в ведении Министерства сельского хозяйства РФ. Согласно уставу ГУП оно находится в ведомственном подчинении у Минсельхоза. Полномочия собственника в отношении имущества предприятия осуществляют Росимущество и Минсельхоз. Постановлением Правительства РФ от 03.12.2004 № 739 «О полномочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия» установлено, что федеральные органы исполнительной власти в отношении находящихся в их ведении федеральных государственных унитарных предприятий осуществляют в том числе согласование совершения крупных сделок. Суд также не рассмотрел вопрос о том, что мировое соглашение заключено сторонами по истечении срока, установленного ст. 321 АПК, и не дал оценки тому обстоятельству, что условия мирового соглашения в части уплаты неустойки выходят за рамки судебного акта, об исполнении которого оно заключено. Между тем отметим, что стороны при заключении мирового соглашения свободны в согласовании любых условий мирового соглашения, не противоречащих федеральному закону и не нарушающих права и законные интересы других лиц, в том числе при включении в мировое соглашение положений, которые связаны с заявленными требованиями, но не были предметом судебного разбирательства5. Учитывая изложенное, представляется наиболее правильной позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в отношении того, что вполне допустимо заключение мирового соглашения на любых условиях независимо от того, были ли такие условия предметом спора по делу.

См.: Постановление № 13.

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Англосаксонская модель административной юстиции: опыт Новой Зеландии СТАТЬЯ ПОСВЯЩЕНА ОСНОВНЫМ ОСОБЕННОСТЯМ АНГЛОСАКСОНСКОЙ МОДЕЛИ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ЮСТИЦИИ НА ПРИМЕРЕ НОВОЙ ЗЕЛАНДИИ. АВТОР РАССМАТРИВАЕТ ОТЛИЧИТЕЛЬНЫЕ ЧЕРТЫ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ЮСТИЦИИ В СТРАНАХ, ОТНОСЯЩИХСЯ К АНГЛОСАКСОНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬЕ, ЕЕ ДОСТОИНСТВА И НЕДОСТАТКИ, В КАЧЕСТВЕ ПОКАЗАТЕЛЬНОГО ПРИМЕРА ОСТАНАВЛИВАЕТСЯ НА СИСТЕМЕ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ЮСТИЦИИ НОВОЙ ЗЕЛАНДИИ, ИССЛЕДУЕТ КЛЮЧЕВЫЕ ВОПРОСЫ ОРГАНИЗАЦИИ СИСТЕМЫ КВАЗИСУДЕБНЫХ ОРГАНОВ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ЮСТИЦИИ ЭТОЙ СТРАНЫ (ТРИБУНАЛОВ, КОМИССИЙ, КОМИТЕТОВ), УДЕЛЯЯ ОСОБОЕ ВНИМАНИЕ ТРИБУНАЛУ ВАЙТАНГИ, ДАЕТ ХАРАКТЕРИСТИКУ ПРАВОВОМУ СТАТУСУ ОМБУДСМЕНА НОВОЙ ЗЕЛАНДИИ, АНАЛИЗИРУЕТ РОЛЬ СУДОВ В СИСТЕМЕ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ЮСТИЦИИ. Андрей Александрович СОЛОВЬЕВ, судья, председатель судебного состава Арбитражного суда Московской области, профессор Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), профессор Московского государственного гуманитарного университета им. М.А. Шолохова, доктор юридических наук Ключевые слова: англосаксонская система административной юстиции, зарубежный опыт, Новая Зеландия, Верховный суд Новой Зеландии, административные трибуналы, Трибунал Вайтанги, омбудсмен Новой Зеландии

Продолжая серию публикаций, посвященных зарубежному опыту организации административной юстиции1, отметим, что значительный интерес представляет и опыт ее построения в государствах, относящихся к англосаксонской правовой семье (семье общего права). При сравнении англосаксонской системы административной юстиции с континентальной исследователи обоснованно отмечают, что в странах, где отсутствуют полноценные административные суды (например, в Великобритании и США), очень велико количество административных квазисудебных органов (они могут именоваться по-

См.: Соловьев А.А. Австралийская система организации административной юстиции // Право и образование. 2014. № 9. С. 138–150; Он же. К вопросу о современной системе административной юстиции Великобритании // Вестник РУДН. Серия «Юридические науки». 2014. № 2. С. 214–220; Он же. О Кодексе административной юстиции Франции // Судья. 2013. № 9. С. 47–51; Он же. О концептуальных подходах к определению природы и понятия административной юстиции в современной зарубежной правовой доктрине // Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа. 2014. № 2. С. 86–94; Он же. Общая характеристика французской модели административной юстиции // Вестник РУДН. Серия «Юридические науки». 2013. № 3. С. 142–151.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

разному: трибуналами, советами, комиссиями, комитетами, управлениями, агентствами, бюро и даже судами, по существу таковыми не являясь), действующих в различных сферах государственного управления (общественно-политической, экономической, социальной). В их состав зачастую включаются как представители органов исполнительной власти, так и судьи общих судов (по совместительству). Решения данных органов по административным спорам могут быть обжалованы в судебном порядке, но суды в странах общего права непосредственно в число органов административной юстиции в полной мере не входят, хотя к их компетенции в том числе относится рассмотрение отдельных категорий административных дел. Одновременно во многих странах, относящихся к англосаксонской правовой семье, действует принцип обязательного предварительного (досудебного) обращения в органы административной юстиции по весьма широкому кругу споров. Только после рассмотрения такого обращения уполномоченными квазисудебными органами возможно возбуждение процедуры в общем суде2. В числе достоинств англосаксонской системы административной юстиции отмечаются гибкость, неформальность, скорость разрешения дел вследствие высокой квалификации и опыта членов упомянутых выше квазисудебных органов, а также относительно невысокая стоимость процедуры рассмотрения административных споров. В качестве недостатка обращается внимание на то обстоятельство, что, поскольку они являются специализированными учреждениями с четко сформулированной компетенцией по предмету, названному в законе, соответственно, каждый такой орган рассматривает только те категории дел, которые ему непосредственно подведомственны3. Следует также согласиться с мнением Н.Ю. Хаманевой, которая указывает, что англосаксонская система административной юстиции функционирует на стыке исполнительной и судебной ветвей государственной власти: с одной стороны, органы административной юстиции взаимодействуют с активной администрацией, что помогает лучше разбираться в существе рассматриваемого дела; с другой стороны, они наделены судебными полномочиями и жестко контролируются общими судами, а это определяет правильное урегулирование споров с точки зрения закона4. Кроме того, одной из последних тенденций в развитии рассматриваемых органов государств, относящихся к семье общего права, стала все более проявляющаяся независимость от создавших их органов исполнительной власти, целью которой является формирование более объективной и эффективной системы административной юстиции. В качестве показательного примера рассмотрим систему административной юстиции Новой Зеландии — унитарного государства, основанного на принципах конституционной монархии и парламентской демократии. Правовая система Новой Зеландии входит в семью английского общего права. Новозеландское законодательство по различным отраслям права признается достаточно 2

См.: Зеленцов А.Б. Учебно-методический комплекс и методические рекомендации по изучению курса «Административная юстиция». М., 2011. С. 51; Усанов В.Е. Проблемы формирования административной юстиции в Российской Федерации. М., 1999 // http://pravogizn.h1.ru/KSNews/PIG_141.htm.

См.: Усанов В.Е. Указ. соч.

См.: Хаманева Н.Ю. Защита прав граждан в сфере исполнительной власти. М., 1997. С. 128–129.

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

упорядоченным и хорошо систематизированным. Несмотря на почти полное отсутствие кодексов, в Новой Зеландии имеются консолидированные акты по важнейшим правовым институтам, в основном созданные по английскому образцу5. При этом Конституция Новой Зеландии не кодифицирована и состоит из ряда актов (статутов, Договора Вайтанги, распоряжений Исполнительного совета и т.д.), а также судебных актов и неписаных правовых конституционных обычаев. При анализе новозеландского опыта реализации англосаксонской модели административной юстиции в первую очередь хотелось бы обратить внимание на Конституционный акт от 13.12.1986 № 1146, который закрепляет принцип разделения властей и основы государственного устройства страны. Институциональная структура административной юстиции в Новой Зеландии включает Административное отделение Верховного суда, административные трибуналы, институты формального и неформального пересмотра, парламентские и независимые комиссии, органы, представляющие рекомендации, к числу которых относится Трибунал Вайтанги, «коллективную административную юстицию». Новозеландская структура административной юстиции основывается на выделении в качестве ее составляющих органов, имеющих полномочия по разрешению административного спора, выраженные в оказании определенного влияния на права его участников посредством юридических действий, направленных на восстановление нарушенного права7. При этом особенностью системы административных трибуналов, комиссий, комитетов и иных органов (далее — административные трибуналы), разрешающих споры в рамках системы административной юстиции, является их широкая компетенция (возможность рассмотрения споров иного рода), множественность и некоторая разрозненность (если не считать наличия Отдела по деятельности трибуналов, который оказывает им поддержку). Кроме того, важную роль в системе административной юстиции играет омбудсмен Новой Зеландии, чей правовой статус закреплен Законом Новой Зеландии от 26.06.1975 № 9 «Об омбудсмене» (далее — Закон Новой Зеландии об омбудсмене)8. И.В. Шмелев определил административную юстицию в Новой Зеландии как институт административного права, регулирующий публичные отношения в сфере урегулирования административно-правовых конфликтов между государством и гражданином при участии специализированных юрисдикционных органов — трибуналов, комиссий, комитетов, палат, департаментов, имеющих полномочия по разрешению административных споров посредством издания приказов, рекомендаций и решений, учреждаемых в соответствии с актами парламента Новой Зеландии и действующих на основании процессуальных актов (законов и регламентов), каждый из которых регулирует 5

См.: http://legal_systems.academic.ru/122/Новая_Зеландия.

См.: Constitution Act 1986 № 114 // www.legislation.govt.nz/act/public/1986/0114/latest/whole.html#DLM94204.

См.: Шмелев И.В. Административная юстиция в Новой Зеландии: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2012. С. 11.

См.: Ombudsmen Act 1975 № 9 // www.legislation.govt.nz/act/public/1975/0009/latest/whole.html?search=qs_act%40bill%40re gulation%40deemedreg_Ombudsmen+Act+1975+%E2%84%96+9+_resel_25_h&p=1#DLM430984.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

деятельность отдельно взятого органа и представляет собой уникальный свод правил и предписаний9. Анализируя развитие административной юстиции в Новой Зеландии в сравнении с иными странами, новозеландские исследователи отмечают, что возникновение административных трибуналов во многих других государствах (где такого рода органы функционируют) связано с ростом государственных полномочий, вызванным, в свою очередь, усложнением социального устройства, а также потребностями в обеспечении социальной справедливости. Однако в Новой Зеландии государство долгое время уже выполняет функции, которые для других стран являются совершенно новыми. Соответственно, и развитие административной юстиции в ней пошло по иному пути. Органы административной юстиции в Новой Зеландии представляют собой промежуточное звено между судебной и исполнительной властью. Функции административных трибуналов, порядок их создания и функционирования существенно различаются, однако почти все они имеют широкий круг полномочий по осуществлению расследований. При этом практически все трибуналы рассматривают споры в порядке, аналогичном судебному (как квазисудебные органы), т.е., например, почти всегда обязательным является проведение слушаний по делу, но при этом правила процедуры существенно менее формальны, чем в судебном процессе. Кроме того, административные трибуналы Новой Зеландии свободны от какого-либо внешнего (в том числе и государственного) воздействия при принятии ими решений, хотя некоторые из них должны учитывать определенные базовые направления государственной политики10. Административные трибуналы в Новой Зеландии рассматривают в том числе: — споры между частными лицами (к органам административной юстиции, которые осуществляют такого рода функции, относятся Трибунал по рассмотрению споров, связанных с реализацией автотранспорта, Трибунал по авторскому праву, Трибунал по арендным отношениям); — споры между частными лицами и государством (к трибуналам, обладающим данной компетенцией, можно, в частности, отнести Трибунал по оценке земельных участков, Трибунал по вопросам налогообложения, Трибунал по лицензированию в сфере оборота алкогольной продукции); — споры, касающиеся выполнения профессиональных обязанностей (такие трибуналы вправе в том числе принимать дисциплинарные меры в отношении представителей определенных профессий, например Трибунал по рассмотрению жалоб на решения иммиграционных консультантов и дисциплинарным вопросам, Дисциплинарный трибунал для юристов и консультантов, ведущих дела по передаче имущества, Дисциплинарный трибунал для агентов по недвижимости).

См.: Шмелев И.В. Указ. соч. С. 7.

См.: Administrative Tribunals // The Encyclopedia of New Zealand / ed. by A.H. McLintock // www.teara.govt.nz/en/1966/ administrative-tribunals.

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Основными целями деятельности административных трибуналов в Новой Зеландии являются: — улучшение доступа населения к механизмам разрешения споров; — внедрение простой, быстрой, недорогостоящей и доступной административной процедуры; — разрешение споров, возникающих в различных сферах общественной жизни, высокопрофессиональными специалистами; — предоставление правовой защиты частному лицу посредством рассмотрения его дела независимым органом административной юстиции, не связанным с органами публичного управления, акты, решения и действия которых оспариваются; — эффективное исправление ошибок при принятии первоначальных решений органами публичного управления; — обеспечение большей подотчетности в деятельности органов публичного управления; — рассмотрение большего количества дел в более короткие сроки11. Как указывает Комиссия Новой Зеландии по праву, административные трибуналы в этой стране служат целям обеспечения эффективного функционирования системы административной юстиции, ключевым элементом которой они выступают12. Основным органом Новой Зеландии, осуществляющим публичное управление в сфере административной юстиции, является Отдел по деятельности трибуналов, подведомственный Министерству юстиции Новой Зеландии. Данный орган оказывает организационную и методическую поддержку трибуналам и иным органам административной юстиции, функционирующим в Новой Зеландии. Кроме того, он может давать консультации и разъяснения по правовым вопросам. Органы административной юстиции, действующие при поддержке Министерства юстиции Новой Зеландии, представляют собой экспертные площадки для рассмотрения и разрешения споров, касающихся как установления определенных фактических обстоятельств, так и вопросов правоприменения. Каждый такой орган учреждается в соответствии с законодательством, закрепляющим порядок его формирования, состав и компетенцию13. Поскольку в Новой Зеландии функционирует множество органов административной юстиции (более 30), проанализируем особенности структуры, порядка создания и функционирования на примере некоторых из них.

См.: Tribunals in New Zealand / Law Commission // Issues Paper 6. January 2008. P. 42 // www.lawcom.govt.nz/sites/default/files/ publications/2008/01/Publication_131_385_IP6_Tribunals_in_NZ.pdf.

Ibid. P. 41.

См.: Tribunals / Ministry of Justice // www.justice.govt.nz/tribunals.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Так, в силу ст. 217 Закона Новой Зеландии от 16.11.2009 № 51 «Об иммиграции» (далее — Закон Новой Зеландии об иммиграции)14 функционирует Трибунал Новой Зеландии по иммиграции и защите, к полномочиям которого, в частности, относится рассмотрение апелляций в отношении решений по вопросам: — о выдаче отдельных видов виз; — о предоставлении конкретному лицу статуса беженца или применении к нему определенных мер защиты; — о прекращении статуса беженца для конкретного лица или прекращении применения по отношению к нему определенных мер защиты; — о депортации. Согласно ч. 1 ст. 218 Закона Новой Зеландии об иммиграции Трибунал Новой Зеландии по иммиграции и защите является специализированным органом, который рассматривает заявления (жалобы), исследуя при этом фактические обстоятельства дела и применяя соответствующее законодательство. Кроме того, в данной области также осуществляет свою деятельность Трибунал по рассмотрению жалоб на решения иммиграционных консультантов и дисциплинарным вопросам, который вправе своим решением аннулировать лицензию конкретного иммиграционного консультанта15. Следует также упомянуть Трибунал Новой Зеландии по правам человека, правовой статус которого в настоящее время регулируется Законом Новой Зеландии от 10.08.1993 № 82 «О правах человека» (далее — Закон Новой Зеландии о правах человека)16. Этот орган административной юстиции был учрежден в 1977 г. и до 1 января 2002 г. именовался Трибуналом по рассмотрению жалоб (ст. 93 Закона Новой Зеландии о правах человека). Как устанавливает ст. 94 Закона Новой Зеландии о правах человека, в функции Трибунала по правам человека входит вынесение решений по жалобам о защите прав человека (в политической, экономической, социальной сферах), подаваемым на его рассмотрение в соответствии с действующим законодательством. При этом компетенция трибунала определяется как положениями статей рассматриваемого закона (92B, 92E, 95 и 97), так и иными нормативными правовыми актами. Кроме того, данный трибунал занимает особое место в системе органов административной юстиции Новой Зеландии, что в первую очередь связано со значимостью рассматриваемых им дел, а также тем обстоятельством, что его решения могут иметь серьезные политические и социальные последствия. 14

См.: Immigration Act 2009 № 51 // www.legislation.govt.nz/act/public/2009/0051/latest/whole.html?search=ts_act_immigration_ resel&p=1#DLM1440933.

См.: Immigration Advisers Complaints and Disciplinary Tribunal / Ministry of Justice // www.justice.govt.nz/tribunals/immigrationadvisors-disciplinary-tribunal.

См.: Human Rights Act 1993 № 82 // www.legislation.govt.nz/act/public/1993/0082/latest/whole.html#DLM304212.

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

В Новой Зеландии также осуществляет свою деятельность Трибунал Вайтанги, который является органом административной юстиции с особым правовым статусом и не пользуется поддержкой Отдела по деятельности трибуналов Министерства юстиции Новой Зеландии17. Создание этого органа административной юстиции тесно связано с Договором Вайтанги, заключенным 6 февраля 1840 г. в одноименном населенном пункте между Британией и значительной группой вождей племен маори (коренного народа Новой Зеландии). Указанным документом (тексты которого, впрочем, на английском языке и языке маори различаются) предусмотрено, что вожди отказываются от своего суверенитета в пользу Британской Короны, а взамен Ее Величество гарантирует неприкосновенность их земель18. Несмотря на неоднозначные исторические оценки данного договора, в настоящее время он является одним из конституционных актов Новой Зеландии и воспринимается как свидетельство создания нового единого народа, а день начала процедуры подписания Договора Вайтанги (6 февраля) празднуется в национальном масштабе. Трибунал Вайтанги предоставляет собой действующую на постоянной основе комиссию по расследованию, чьи функции заключаются в вынесении рекомендаций по жалобам, предъявляемым маори на действия или бездействие Короны, потенциально нарушающие обязательства, приведенные в Договоре Вайтанги19. При этом указанный трибунал входит в судебную систему Новой Зеландии20. Организационную, методическую и иную поддержку этому органу оказывает специально созданный Отдел по делам Трибунала Вайтанги Министерства юстиции Новой Зеландии. Исторической предпосылкой к учреждению Трибунала Вайтанги явилось возраставшее количество нерассмотренных жалоб на действия органов публичной власти Новой Зеландии со стороны представителей маори. Соответственно, целью принятия Закона Новой Зеландии от 10.10.1975 № 114 «О Договоре Вайтанги» (далее — Закон Новой Зеландии о Договоре Вайтанги)21 было обеспечение соблюдения и подтверждения принципов Договора Вайтанги посредством учреждения трибунала для выработки рекомендаций по жалобам, связанным с исполнением положений Договора Вайтанги, и оценки соответствия действий органов публичной власти Новой Зеландии принципам этого договора (Преамбула к Закону Новой Зеландии о Договоре Вайтанги). К таким принципам относятся: — принцип руководства (государство имеет право и обязанность создавать законы и определять их исполнение);

См.: Tribunals / Ministry of Justice // www.justice.govt.nz/tribunals.

См.: Treaty of Waitangi // www.nzhistory.net.nz/politics/treaty/read-the-treaty/english-text.

См.: Waitangi Tribunal / Waitangi Tribunal // www.justice.govt.nz/tribunals/waitangi-tribunal.

См.: Background / Waitangi Tribunal // www.justice.govt.nz/tribunals/waitangi-tribunal.

См.: Treaty of Waitangi Act 1975 № 114 // www.legislation.govt.nz/act/public/1975/0114/latest/whole.html#DLM435368.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

— принцип самоуправления (маори имеют право на самоорганизацию и свободное распоряжение всеми принадлежащими им ресурсами); — принцип равноправия (все новозеландцы имеют равные права); — принцип разумного сотрудничества (все стороны обязаны руководствоваться доброй волей в решении совместных вопросов); — принцип возмещения (государство должно принимать разумные меры и в соответствии со своими возможностями компенсировать ранее нанесенный маори ущерб)22. Трибунал Вайтанги состоит из 20 членов, которые назначаются генерал-губернатором. При этом следует отметить, что в Новой Зеландии главой государства является британский монарх. Согласно установленному конституционному принципу статус монарха характеризуется как «царствует, но не управляет», следовательно, значимого влияния на политическую жизнь Новой Зеландии он не оказывает. Генерал-губернатор назначается монархом (по рекомендации премьер-министра), представляет его интересы непосредственно на территории страны и, таким образом, не играет активной роли в управлении государством и принятии политических решений (за исключением чрезвычайных ситуаций). Генерал-губернатор осуществляет представительские, наблюдательные и определенные правотворческие функции, возглавляя при этом Исполнительный совет (высший орган исполнительной власти) и командуя вооруженными силами. При этом у него есть формальное право назначать и снимать премьер-министра и выполнять другие королевские полномочия23. Полномочие по назначению членов Трибунала Вайтанги также реализуется генералгубернатором исключительно по рекомендации министра Новой Зеландии по делам маори с учетом их опыта в разрешении споров, с которыми им придется сталкиваться. Данный орган возглавляется председателем — действующим судьей (или судьей в отставке) Верховного суда Новой Зеландии или председательствующим судьей Суда по землям маори (специализированного судебного органа). Заместителем председателя Трибунала Вайтанги является судья Суда по землям маори. Примерно половина членов Трибунала Вайтанги представлена маори24. Как устанавливает ст. 5 Закона Новой Зеландии о Договоре Вайтанги, в функции Трибунала Вайтанги входит проведение расследований по жалобам, подаваемым на его рассмотрение, и выработка необходимых рекомендаций. Согласно ч. 2 ст. 5 названного нормативного правового акта Трибунал Вайтанги при осуществлении своих функций обязан учитывать положения Договора Вайтанги, а также имеет исключительные полномочия по его толкованию: право определять значение и эффективность положений Договора Вайтанги, а также решать вопросы, связанные с противоречиями между отдельными его нормами.

См.: Шмелев И.В. Историческая ретроспектива Договора Вайтанги // http://sibac.info/14452.

См.: Государственное устройство Новой Зеландии // http://newzealand-immigration.net/gosudarstvennoe-ustrojstvo-novojzelandii.html.

См.: Introduction / Waitangi Tribunal // www.justice.govt.nz/tribunals/waitangi-tribunal.

АНАЛИТИКА: СВОБОДНАЯ ТРИБУНА

Трибунал Вайтанги (в соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона Новой Зеландии о Договоре Вайтанги) рассматривает жалобы представителей народа маори на различные правовые акты, решения, действия, а также проводимую или предложенную для реализации государственную политику или деятельность, которые оказывают или могут оказать на них какое-либо негативное влияние. Частью 3 ст. 6 Закона Новой Зеландии о Договоре Вайтанги установлено, что, если Трибунал Вайтанги приходит к выводу об обоснованности поданной в него жалобы, он вправе с учетом всех обстоятельств дела подготовить рекомендации для Короны о действиях, которые могут быть предприняты в целях восстановления нарушенных прав, предоставления компенсации, а также для предотвращения такого рода нарушений прав в дальнейшем. Обеспечение защиты прав в рамках административной юстиции в Новой Зеландии также осуществляет омбудсмен Новой Зеландии (парламентский уполномоченный по расследованиям), который с 1962 г. выступает в качестве независимого органа, оказывающего содействие обществу в его отношениях с органами государственной власти25. В соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона Новой Зеландии об омбудсмене26 в его обязанности входит проведение расследований различных решений или рекомендаций, а также действий или бездействия в сфере публичного управления, оказывающих влияние на лицо или группу лиц. При этом омбудсмен Новой Зеландии независимо рассматривает жалобы граждан на акты, решения, действия (бездействие) как центральных государственных органов, так и местных властей, а также должностных лиц в государственных учреждениях, например здравоохранения и образования. Кроме того, с учетом принадлежности Новой Зеландии к англосаксонской правовой семье (семье общего права), значительная роль в системе административной юстиции этой страны отводится судам. Высшим судебным органом Новой Зеландии является образованный в 2004 г. Верховный суд Новой Зеландии. Это суд последней инстанции, символизирующий Новую Зеландию в качестве независимого государства со своей собственной историей и традициями. В составе Верховного суда Новой Зеландии создано специализированное Административное отделение. В судебную систему Новой Зеландии также входят: — Апелляционный суд Новой Зеландии, рассматривающий в установленных законом случаях жалобы на решения нижестоящих судов и трибуналов по различным категориям дел;

См.: www.ombudsman.parliament.nz/about-us.

См.: Ombudsmen Act 1975 № 9 // www.legislation.govt.nz/act/public/1975/0009/latest/whole.html#DLM430984.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

— Высокий суд Новой Зеландии, рассматривающий в качестве суда первой инстанции наиболее сложные дела, а также выступающий в качестве суда апелляционной инстанции для нижестоящих судов и трибуналов; — районные суды (в настоящее время их 63), к компетенции которых отнесено рассмотрение основного числа дел (гражданских уголовных, семейных). Кроме того, в состав районных судов входят специальные подразделения по рассмотрению дел о правонарушениях молодежи (лиц в возрасте от 12 до 17 лет); — специализированные суды: Природоохранный суд, Трудовой суд, Военный суд, Суд по землям маори, Апелляционный суд маори27. Таким образом, основной задачей судов Новой Зеландии применительно к системе административной юстиции этой страны является пересмотр решений, вынесенных административными трибуналами.

См.: The District Courts of New Zealand // www.courtsofnz.govt.nz/district/districts.

НАУЧНО-КОНСУЛЬТАТИВНЫЙ СОВЕТ

Протокол № 8 заседания Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Московского округа г. Москва

21 ноября 2014 г.

Присутствовали: члены Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Московского округа: от Арбитражного суда Московского округа: председатель суда Адамова В.Б., заместитель председателя суда Шуршалова Н.А., и.о. председателя судебного состава Ананьина Е.А., председатель судебного состава Буянова Н.В., председатель судебного состава Волков С.В., председатель судебного состава Завирюха Л.В., председатель судебного состава Зверева Е.А., председатель судебного состава Ядренцева М.Д., судья Дегтярева Н.В., судья Комолова М.В., судья Кузнецов В.В., судья Петрова В.В., судья Петрова Е.А., судья Туболец И.В., судья Тутубалина Л.А.; от Девятого арбитражного апелляционного суда: заместитель председателя суда Хвощенко А.Р.; от Десятого арбитражного апелляционного суда: начальник отдела обобщения и анализа судебной практики, законодательства и статистики Афанасьева В.С.; от Арбитражного суда города Москвы: председатель суда Чуча С.Ю., заместитель председателя суда Кузьминская Н.Ю., председатель судебного состава Пулова Л.В., председатель судебного состава Карпова Г.А., судья Никифоров С.Л.; от Арбитражного суда Московской области: заместитель председателя суда Сметанин С.А., председатель судебного состава Васильева Е.В., председатель судебного состава Соловьев А.А., начальник отдела аналитической работы и систематизации законодательства Коротков Н.Н.; от Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА): кандидат юридических наук, доцент Арзуманова Л.Л.; от Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова: доктор юридических наук, профессор Цветков И.В., кандидат юридических наук, доцент Моисеев С.В.; от Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации: кандидат юридических наук Гутников О.В.;

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

от Института государства и права Российской академии наук: доктор юридических наук, профессор Абова Т.Е., кандидат юридических наук Васильева Е.Н., кандидат юридических наук Лебедь К.А.; от Российского государственного университета правосудия: доктор юридических наук, профессор Никитин С.В.; от Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации: кандидат юридических наук, доцент Илюшина М.Н.; от Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации: кандидат юридических наук, доцент Блохин Ю.В.; от Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: доктор юридических наук, профессор Вилкова Н.Г., доктор юридических наук Романова В.В.

На заседании Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Московского округа также присутствовали: от Арбитражного суда Московского округа: судья Антонова М.К., судья Краснова С.В., судья Чучунова Н.С., советник председателя суда Какубава Г.З., руководитель секретариата председателя суда Скворцова Е.А., заместитель руководителя секретариата председателя суда Артемьева Е.А., сотрудники отдела обобщения судебной практики, учета и статистики; от Десятого арбитражного апелляционного суда: судья Александров Д.Д., судья Закутская С.А.; от Суда по интеллектуальным правам: судья Лапшина И.В.

Повестка дня: 1) следует ли суду кассационной инстанции признавать наличие безусловных оснований для отмены судебного акта применительно к ч. 4 ст. 288 АПК РФ в ситуации, когда арбитражный суд, исправляя допущенную при изготовлении решения опечатку, изменил наименование ответчика; 2) можно ли учитывать в налоговой декларации текущего периода расходы, ранее ошибочно не учтенные, в случае, если ошибка была допущена более трех лет назад; можно ли считать положения абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ, введенные Федеральным законом № 224-ФЗ, в качестве дополнительной гарантии защиты прав налогоплательщика и применять положения п. 3 ст. 5 НК РФ об обратной силе актов законодательства о налогах и сборах;

НАУЧНО-КОНСУЛЬТАТИВНЫЙ СОВЕТ

3) можно ли считать виновными по смыслу ст. 118 Закона об исполнительном производстве действия дебитора по перечислению денежных средств третьему лицу после получения дебитором постановления об обращении взыскания на право требования в порядке ст. 76 Закона об исполнительном производстве; 4) имеет ли право лицо, пропустившее установленный ч. 1 ст. 122 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» срок на возврат авансовых платежей в рамках административной процедуры, на взыскание перечисленных по истечении трехлетнего срока в федеральный бюджет сумм авансовых платежей путем подачи искового требования в порядке гражданского судопроизводства; 5) влияет ли предусмотренная п. 3 ст. 78 НК РФ обязанность налогового органа сообщить налогоплательщику о факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога на порядок исчисления срока исковой давности на возврат (зачет) излишне уплаченного налога.

По первому вопросу слушали: Тутубалина Л.А. доложила о наличии двух правовых позиций по вопросу о том, следует ли суду кассационной инстанции признавать наличие безусловных оснований для отмены судебного акта применительно к ч. 4 ст. 288 АПК РФ в ситуации, когда арбитражный суд, исправляя допущенную при изготовлении решения опечатку, изменил наименование ответчика. Докладчик довел до сведения членов Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Московского округа позицию, изложенную в заключении Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), согласно которой если в результате исправления опечатки в решении арбитражного суда первой инстанции изменилось наименование ответчика, то это может повлечь за собой такие правовые последствия, как: — невозможность исполнения решения в отношении именно того ответчика, на которого указал истец как на нарушителя своего права и в отношении которого арбитражный суд первой инстанции вынес решение об удовлетворении иска; — признание должником по исполнительному производству лица, которое не было привлечено в качестве ответчика к участию в деле, рассмотренном арбитражным судом; — невозможность правильного разрешения вопроса о том, имеется ли вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда (п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ).

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

В результате могут быть нарушены права и законные интересы как истца по делу, так и права и законные интересы того лица, которое было указано в решении арбитражного суда первой инстанции в качестве ответчика по делу. В этой ситуации и истец, и лицо, которое было названо в результате исправления опечатки в решении ответчиком, заинтересованы в обжаловании определения арбитражного суда первой инстанции об исправлении опечатки и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции об оставлении данного определения без изменения в кассационном порядке, в том числе когда это касается судебных актов, указанных в ч. 4.1 ст. 206, ч. 5.1 ст. 211, ч. 3 ст. 229 АПК РФ. Согласно ст. 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле. При обжаловании определения арбитражного суда первой инстанции об исправлении опечатки и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции об оставлении данного определения без изменения в кассационном порядке лицо, которое было указано в решении арбитражного суда первой инстанции в качестве ответчика по делу, в результате исправлении опечатки на основании ст. 42 АПК РФ должно быть признано лицом, не участвовавшим в деле, о правах и об обязанностях которого арбитражный суд принял судебный акт. Если соответствующие определение и постановление обжалуются истцом по мотивам того, что в результате исправления опечатки его требование не может быть удовлетворено к тому ответчику, на которого он указывал и в отношении которого арбитражный суд первой инстанции вынес решение, то это означает, что решение вынесено в отношении иного лица, на которого истец не указывал, но на которого в результате исправления опечатки указал арбитражный суд первой инстанции в своем решении как на ответчика, притом что это лицо к участию в деле не привлекалось. Независимо от того, существует ли то лицо, на которое указал суд как на ответчика в результате исправления опечатки в решении (зарегистрировано ли данное лицо в ЕГРП или нет), решение в этой ситуации может быть признано судебным актом, вынесенным арбитражным судом о правах и об обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле. Следовательно, правовым основанием для обжалования в кассационном порядке определения арбитражного суда первой инстанции об исправлении опечатки и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции об оставлении данного определения без изменения в ситуации, когда арбитражный суд, исправляя допущенную при изготовлении решения опечатку, изменил наименование ответчика, будет положение, содержащееся в п. 4 ч. 4 ст. 288 АПК РФ, независимо то того, кто будет подавать кассационную жалобу: истец или лицо, названное ответчиком в результате исправления опечатки в решении.

100

НАУЧНО-КОНСУЛЬТАТИВНЫЙ СОВЕТ

Выступили: Никитин С.В. высказал точку зрения, согласно которой в случае отмены определения об исправлении опечатки следует исходить из его вынесения с нарушением положений ч. 1 ст. 179 АПК РФ, поскольку арбитражный суд, исправив допущенную в решении опечатку, изменил его содержание; в случае отмены принятого по делу решения следует признавать наличие безусловных оснований для отмены судебного акта применительно к ч. 4 ст. 288 АПК РФ в связи с вынесением судебного акта о правах и обязанностях лица, не участвовавшего в судебном процессе и не извещавшегося о времени и месте судебных заседаний. Соловьев А.А. указал на нарушение судом при вынесении определения об исправлении опечатки основных принципов арбитражного процесса, а именно принципа состязательности (лицо, не участвовавшее в деле, было лишено возможности отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, участия в исследовании доказательств, представленных другими лицами, путем высказывания своего мнения по всем вопросам, подлежащим рассмотрению в судебном заседании), а также принципа диспозитивности арбитражного судопроизводства (у лица, не участвовавшего в деле, отсутствовала возможность распоряжаться своими материальными и процессуальными правами). Шуршалова Н.А. высказала мнение, согласно которому суду кассационной инстанции не следует признавать наличие безусловных оснований для отмены судебного акта применительно к ч. 4 ст. 288 АПК РФ в ситуации, когда обжалуется определение арбитражного суда первой инстанции об исправлении допущенной при изготовлении решения опечатки, в соответствии с которым было изменено наименование ответчика.

По второму вопросу слушали: Буянова Н.В. доложила о наличии двух правовых позиций по вопросу о том, можно ли учитывать в налоговой декларации текущего периода расходы, ранее ошибочно не учтенные, в случае, если ошибка была допущена более трех лет назад; можно ли считать положения абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ, введенные Федеральным законом № 224-ФЗ, в качестве дополнительной гарантии защиты прав налогоплательщика и применять положения п. 3 ст. 5 НК РФ об обратной силе актов законодательства о налогах и сборах. Докладчик довел до сведения членов Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Московского округа позицию, изложенную в заключении Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), согласно которой в ситуации, когда налогоплательщик учитывает в налоговой декларации текущего периода расходы, ранее ошибочно не учтенные, в случае, если ошибка была допущена более трех лет назад (или пяти лет назад в случаях, указанных в п. 2 ст. 89.2 НК РФ), должна учитываться правовая позиция, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.06.2010 № 1574/10.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Оснований считать положения абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ, введенные Федеральным законом № 224-ФЗ, в качестве дополнительной гарантии защиты прав налогоплательщика и применять положения п. 3 ст. 5 НК РФ об обратной силе актов законодательства о налогах и сборах, не имеется.

Выступили: Буянова Н.В. уточнила, что она придерживается позиции, согласно которой положения абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ не имеют обратной силы, так как не являются дополнительной гарантией защиты прав налогоплательщика. Карпова Г.А. отметила, что согласно абз. 2 п. 4 ст. 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено Кодексом, указав на недопустимость учета в налоговой декларации текущего периода расходов, ранее ошибочно не учтенных, в случае, когда ошибка была допущена более трех лет назад. Абова Т.Е. возразила, что трехлетний срок, о котором идет речь в ст. 89 НК РФ, установлен законодателем для налогового органа, а не для налогоплательщика. Цветков И.В. пояснил, что согласно абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений); таким образом, не исключена возможность учета в налоговой декларации текущего периода расходов, ранее ошибочно не учтенных, даже в случае, если ошибка была допущена более трех лет назад. Гутников О.В. поддержал позицию, согласно которой трехлетний срок, о котором идет речь в ст. 89 НК РФ, установлен законодателем для налогового органа, а не для налогоплательщика. Вилкова Н.Г. поддержала позицию, согласно которой в налоговой декларации текущего периода могут быть учтены расходы, ранее ошибочно не учтенные, даже в случае, если ошибка была допущена более трех лет назад. Карпова Г.А. указала на то, что права налогоплательщиков исчерпывающим образом определены в ст. 21 НК РФ; положения абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ не являются дополнительной гарантией защиты прав налогоплательщика, а представляют собой механизм исчисления налоговой базы.

101

102

НАУЧНО-КОНСУЛЬТАТИВНЫЙ СОВЕТ

По третьему вопросу слушали: Дудкина О.В. доложила о наличии двух правовых позиций по вопросу о том, можно ли считать виновными по смыслу ст. 118 Закона об исполнительном производстве действия дебитора по перечислению денежных средств третьему лицу после получения дебитором постановления об обращении взыскания на право требования в порядке ст. 76 Закона об исполнительном производстве. Докладчик довел до сведения членов Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Московского округа позицию, изложенную в заключении Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), согласно которой со дня получения дебитором постановления судебного пристава-исполнителя об обращении взыскания на дебиторскую задолженность исполнение дебитором соответствующего обязательства осуществляется путем внесения (перечисления) денежных средств на указанный в постановлении депозитный счет подразделения судебных приставов. Такое исполнение обязательства дебитором считается исполнением надлежащему кредитору. Права дебитора по отношению к должнику при этом не изменяются (ч. 6 ст. 76 Закона об исполнительном производстве). Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона. В соответствии с п. 3 ст. 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Таким образом, переход к взыскателю права должника на получение дебиторской задолженности, о котором идет речь в ч. 1 ст. 76 Закона об исполнительном производстве, является предусмотренным законом случаем перехода к другому лицу (взыскателю по исполнительному производству) права (требования), принадлежащего на основании обязательства кредитору (должнику по исполнительному производству). По смыслу ч. 6 ст. 76 Закона об исполнительном производстве переход к взыскателю права должника на получение дебиторской задолженности происходит в день получения дебитором постановления судебного пристава-исполнителя об обращении взыскания на дебиторскую задолженность. В результате такого перехода обязанность должника (дебитора) по обязательству, в котором должник по исполнительному производству являлся кредитором, подлежит исполнению взыскателю по исполнительному производству (новому кредитору или надлежащему кредитору, как указано в ч. 6 ст. 76 Закона об исполнительном производстве), к которому перешло корреспондирующее этой обязанности право (требование), путем внесения (перечисления) денежных средств на указанный в постановлении судебного пристава-исполнителя депозитный счет подразделения судебных приставов.

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Таким образом, в рассматриваемой ситуации взыскатель не лишен возможности возвратить свои денежные средства путем предъявления требований в отношении третьих лиц (дебиторов), которые должны были осуществлять выплаты должнику. Если в полученном дебитором постановлении судебного пристава-исполнителя об обращении взыскания на дебиторскую задолженность нет прямого указания на запрет изменять правоотношения, на основании которых возникла дебиторская задолженность, то это не означает, что дебитор вправе при получении впоследствии уведомления об уступке права должника по исполнительному производству (кредитора) третьему лицу осуществить исполнение соответствующему третьему лицу, так как с момента получения вышеуказанного постановления судебного пристава-исполнителя дебитор должен осуществлять исполнение взыскателю по исполнительному производству. Таким образом, в том случае, если дебитор, систематически осуществляющий платежи в отношении должника, получает постановление судебного пристава-исполнителя об обращении взыскания и не исполняет соответствующее предписание, к нему могут быть предъявлены требования на основании ст. 118 Закона об исполнительном производстве.

Выступили: Гутников О.В. высказал мнение о том, что положения ст. 118 Закона об исполнительном производстве неприменимы к спорным правоотношениям, поскольку указанная норма подлежит применению в случае предъявления в суд требований о взыскании денежной суммы, удержанной с должника, но не перечисленной взыскателю по вине лиц, выплачивающих периодические платежи. Моисеев С.В. указал на необходимость применения к спорным правоотношениям положений ст. 76 Закона об исполнительном производстве, регламентирующей порядок обращения взыскания на дебиторскую задолженность. Илюшина М.Н. отметила, что правоотношения, возникающие между дебитором и взыскателем, не подпадают под сферу регулирования Закона об исполнительном производстве.

По четвертому вопросу слушали: Туболец И.В. доложила о наличии двух правовых позиций по вопросу о том, имеет ли право лицо, пропустившее установленный ч. 1 ст. 122 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» срок на возврат авансовых платежей в рамках административной процедуры, на взыскание перечисленных по истечении трехлетнего срока в федеральный бюджет

103

104

НАУЧНО-КОНСУЛЬТАТИВНЫЙ СОВЕТ

сумм авансовых платежей путем подачи искового требования в порядке гражданского судопроизводства. Докладчик довел до сведения членов Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Московского округа позицию, изложенную в заключении Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), согласно которой пропуск лицом, перечислившим на счет федерального казначейства авансовые платежи, трехлетнего срока при обращении в таможенный орган с заявлением о возврате данных средств не является основанием для отказа заявителю в их возврате в судебном порядке.

Выступили: Гутников О.В. поддержал позицию, изложенную в заключении МГЮА. Цветков И.В. отметил, что истечение трехлетнего срока со дня последнего распоряжения декларанта об использовании авансовых платежей не является препятствием для предъявления иска о взыскании (возврате) денежных средств в порядке искового производства. Васильева Е.Н. высказалась в поддержку позиции, согласно которой трехлетний срок, установленный ст. 122 Закона о таможенном регулировании, является пресекательным, а, соответственно, действия таможенного органа по зачислению в бюджет поступивших авансовых платежей, не использованных декларантом по истечении указанного срока, являются законными. Удовлетворение требований заявителя о взыскании с таможенного органа убытков при данных обстоятельствах невозможно. Никитин С.В. согласился с мнением о том, что пропуск лицом, перечислившим на счет федерального казначейства авансовые платежи, трехлетнего срока при обращении в таможенный орган с заявлением о возврате данных средств, не является основанием для отказа заявителю в их возврате в судебном порядке. При этом срок исковой давности по требованию о взыскании (возврате) денежных средств начинает течь с момента истечения установленного ст. 122 Закона о таможенном регулировании трехлетнего срока.

По пятому вопросу слушали: Буянова Н.В. доложила о наличии двух правовых позиций по вопросу о том, влияет ли предусмотренная п. 3 ст. 78 НК РФ обязанность налогового органа сообщить налогоплательщику о факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога на порядок исчисления срока исковой давности на возврат (зачет) излишне уплаченного налога.

105

Вестник Арбитражного суда Московского округа № 4 2014

Докладчик довел до сведения членов Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Московского округа позицию, изложенную в заключении Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), согласно которой неисполнение налоговым органом обязанности по сообщению налогоплательщику об излишней уплате налога не может означать изменения порядка исчисления срока исковой давности, поскольку налог подлежит самостоятельному исчислению налогоплательщиком на основании п. 1 ст. 52 НК РФ.

Выступили: Соловьев А.А. высказал мнение о том, что налогоплательщик должен был узнать о факте излишней уплаты налога в момент заполнения налоговой декларации. Абова Т.Е. обратила внимание на предусмотренную п. 3 ст. 78 НК РФ обязанность налогового органа сообщать налогоплательщику о каждом ставшем известным налоговому органу факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога; таким образом, налогоплательщик должен узнать о факте излишней уплаты налога с момента получения сообщения налогового органа. Карпова Г.А. пояснила, что на практике налоговые органы не предпринимают меры по извещению налогоплательщиков о факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога.

Решили: вынести принятие рекомендаций по поставленным вопросам на расширенное заседание Президиума Арбитражного суда Московского округа (с участием представителей судов Московского судебного округа).

Председатель Научно-консультативного совета Секретарь

В.Б. Адамова М.М. Семчукова

подписка для физических лиц

подписка для юридических лиц

Счет-договор № М01ПГ15 от 29.10.2014 №

Наименование

Журнал «Вестник АС Московского округа» 1-е полугодие 2015 г.

Единица измерения

Кол-во

Цена

Сумма

экз.

577-00

1154-00

Итого:

1154-11

Итого НДС:

104-91

Всего к оплате:

1154-00

Внимание! При оплате счета укажите в платежнои поручении в графе «назначение платежа»: • название издания: «Вестник АС Московского округа» • срок подписки: 1-е полугодие 2015 г. • полный адрес доставки (с индексом) и телефон Вашего предприятия (с указанием кода города) • номер данного счета: М01ПГ15 от 29.10.2014

Обновленное официальное издание Арбитражного суда Западно-Сибирского округа. «Судебная практика в Западной Сибири» — это сочетание судебной практики и качественной аналитики. Авторы журнала — сотрудники арбитражных судов и судов общей юрисдикции Западно-Сибирского округа, профессиональные юристы и известные ученые-правоведы.

№ 4 (20) 2014 г. Журнал выходит 4 раза в год

Галина Стрелкова председатель шестого судебного состава Арбитражного суда Омской области

«ȇ șȚȖȘȖȕȕȐȞȈ șȚȘȖȋȐȝ ȦȘȐȌȐȟȍșȒȐȝ ȗȘȍȌȗȐșȈȕȐȑ, ȒȖȚȖȘȣȍ ȊȍȓȐ ȉȣ Ȓ ȖȌȕȖȏȕȈȟȕȖȔț ȘȈȏȘȍȠȍȕȐȦ șȗȖȘȖȊ Ȋ șțȌȈȝ»

ǺȍȔȈ ȕȖȔȍȘȈ: ǹȗȖȘȣ, ȊȣȚȍȒȈȦȡȐȍ Ȑȏ ȉȈȕȒȖȊșȒȖȑ ȌȍȧȚȍȓȤȕȖșȚȐ ǬȖȒȓȈȌȣ țȟȈșȚȕȐȒȖȊ ȗȍȘȊȣȝ ǹȐȉȐȘșȒȐȝ ȗȘȈȊȖȊȣȝ ȟȚȍȕȐȑ «ǹȗȍȞȐȈȓȐȏȈȞȐȧ șțȌȖȊ Ȑ șțȌȍȑ: ȔȐȘȖȊȈȧ ȗȘȈȒȚȐȒȈ Ȑ ȘȖșșȐȑșȒȐȑ ȖȗȣȚ»

Подписной индекс 23544 в Объединенном каталоге «Пресса России» и в каталоге Агентства «Роспечать»

Подписка через редакцию: тел.: (495)

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru