Zakon #1 2014 by Design2pro

ЖУРНАЛ ДЛЯ ДЕЛОВЫХ ЛЮДЕЙ

ЯНВАРЬ 2014

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

Выходит с 1992 года

WWW.IGZAKON.RU

Интеграция российской и зарубежной систем защиты диссертаций

Правовые итоги 2013 года

Вызовы для современной высшей юридической школы

Правовое регулирование в сети Интернет формата Web 2.0

Николай КРОПАЧЕВ: «Юридическое образование в России сегодня нельзя назвать универсальным, однотипным и единым» ТЕМА НОМЕРА:

Болонский процесс и реформа юридического образования

читайте в номере

Главная тема:

Интервью:

Болонский процесс и реформа юридического образования ректор Санкт-Петербургского государственного университета Н.М. Кропачев о рейтингах юридических вузов, диссертационных скандалах, проблемах студенческой мобильности, изменении подходов к языковой подготовке в университете и многом другом.

Среди авторов номера: А.Н. Донцов Воспитание человека думающего Как развить у студента-юриста востребованные практикой навыки? Журнал «ЗАКОН» награжден Высшей юридической премией «ФЕМИДА» за 2007 год Журнал «ЗАКОН» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук

Телефон редакции

(495) 927-01-62 E-mail

И.В. Решетникова И снова о медиации. Какой ей быть в России? Почему Гарвардская теория переговоров не работает на российской почве? П.В. Хлюстов Спор о правах на недвижимое имущество: проблемы территориальной подсудности Где рассматривать споры о признании недействительными сделок с недвижимостью?

ПОДПИСКУ НА ЖУРНАЛ «ЗАКОН» можно оформить в любом почтовом отделении

post@igzakon.ru Internet

www.igzakon.ru

ИНДЕКС ПЕЧАТНОГО ИЗДАНИЯ:

99523

— по каталогу МАП,

39001

по каталогу агентства «Роспечать» — и объединенному каталогу «Пресса России»

содержание

От редакции

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА Н.М. Кропачев. «ЮРИДИЧЕСКОЕ ОБРАЗОВАНИЕ В РОССИИ СЕГОДНЯ НЕЛЬЗЯ НАЗВАТЬ УНИВЕРСАЛЬНЫМ, ОДНОТИПНЫМ И ЕДИНЫМ» 8

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ ИТОГИ ГОДА – 2013

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования Д.Я. Малешин. Вызовы для современной высшей юридической школы 29 Н.А. Шевелева, М.Ю. Лаврикова. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ НОВОГО ЭТАПА РАЗВИТИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ 41 А.Н. Донцов. ВОСПИТАНИЕ ЧЕЛОВЕКА ДУМАЮЩЕГО 46 В.Б. Исаков. МЕТОД БРОСАНИЯ КОШЕК 54 В.В. Ярков. ИНТЕГРАЦИЯ РОССИЙСКОЙ И ЗАРУБЕЖНОЙ СИСТЕМ ЗАЩИТЫ ДИССЕРТАЦИЙ: ПРОБЛЕМЫ И ВОЗМОЖНЫЕ РЕШЕНИЯ 58 М.В. Шугуров. МОДЕРНИЗАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ И ГЛОБАЛИЗАЦИЯ ПРАВА: БОЛОНСКИЙ КОНТЕКСТ 64

№ 1 январь 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА И.В. Решетникова. И СНОВА О МЕДИАЦИИ. КАКОЙ ЕЙ БЫТЬ В РОССИИ?

Р.Ф. Азизов, В.В. Архипов. ОТНОШЕНИЯ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ ФОРМАТА WEB 2.0: ПРОБЛЕМА СООТВЕТСТВИЯ МЕЖДУ СЕТЕВОЙ АРХИТЕКТУРОЙ И ПРАВОВЫМ РЕГУЛИРОВАНИЕМ

П.В. Хлюстов. СПОР О ПРАВАХ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО: ПРОБЛЕМЫ ТЕРРИТОРИАЛЬНОЙ ПОДСУДНОСТИ 105

И.Н. Кашкарова. ПРИМЕНЕНИЕ СУДОМ ПОСЛЕДСТВИЙ ПРОПУСКА СРОКА ИСКОВОЙ ДАВНОСТИ В КОНТЕКСТЕ ПРОБЛЕМЫ ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ ИСКА 119

В.В. Захаренкова. УСЛОВИЯ, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ ПОРЯДОК ПОДГОТОВКИ И НАПРАВЛЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ПОРУЧЕНИЯ О ПРАВОВОЙ ПОМОЩИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ 131

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ А.А. Костин. ВОПРОСЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРАВА, ПРИМЕНИМОГО К АРБИТРАЖНОМУ СОГЛАШЕНИЮ, В ПРАКТИКЕ СТРАН КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ ЕВРОПЫ И АНГЛИЙСКИХ СУДОВ 140

Н.А. Шевелева, М.Ю. Лаврикова Некоторые проблемы нового этапа развития юридического образования В контексте Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» авторы рассматривают одну из актуальных проблем юридического образования — взаимодействие образовательной организации с потенциальными работодателями выпускников. Проведя анализ возможных форм такого взаимодействия, закрепленных в новом Федеральном законе, авторы аргументируют свои предложения о необходимости внести дополнительные поправки в действующее законодательство. 41 В.Б. Исаков Метод бросания кошек На основе практической реализации магистерских программ в НИУ ВШЭ автор исследует результаты внедрения новой системы двухуровневого юридического образования, ее потенциал, а также освещает проблемы, с которыми при этом приходится сталкиваться: ранняя специализация, допуск в юридическую магистратуру лиц с непрофильным образованием и пр. 54 И.Н. Кашкарова Применение судом последствий пропуска срока исковой давности в контексте проблемы индивидуализации иска В статье освещаются вопросы применения последствий пропуска срока исковой давности при переквалификации судом исковых требований в условиях состязательного процесса. Исследуются последствия указания истцом в исковом заявлении ненадлежащего способа защиты нарушенного права для течения срока исковой давности применительно к надлежащему способу защиты. Автор обращает внимание на необходимость предоставления ответчику в рассматриваемом случае возможности использовать в качестве эффективного средства защиты возражения о пропуске истцом срока исковой давности. 119 А.А. Костин Вопросы определения права, применимого к арбитражному соглашению, в практике стран континентальной Европы и английских судов В статье исследуются теоретические и практические проблемы, связанные с определением права, применимого к арбитражному соглашению. В частности, рассматривается вопрос о том, в какой форме должно быть выражено соглашение о праве, применимом к арбитражному соглашению. Проводится анализ практики английских судов, исходящей из подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения, в соответствии с правом, применимым к основному договору; приведен обзор практики российских судов по данной проблематике. 140

Издательская группа «ЗАКОН» выпускает журналы: «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» «Закон» «Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа» «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» «Судебная практика в Западной Сибири» «Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа» «Московский юрист» РЕДАКЦИОННЫЙ СОВЕТ: Е.Ю. ВАЛЯВИНА судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук; Л.В. ГОЛОВКО профессор МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук; И.А. ДРОЗДОВ директор по правовым вопросам Фонда «Сколково», кандидат юридических наук; И.В. ЕЛИСЕЕВ кандидат юридических наук; А.В. КОНОВАЛОВ министр юстиции Российской Федерации, кандидат юридических наук; М.В. КРОТОВ полномочный представитель Президента Российской Федерации в Конституционном Суде Российской Федерации, кандидат юридических наук; Н.Б. КРЫЛОВ управляющий партнер московского офиса Winston & Strawn LLP; А.А. МАКОВСКАЯ судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук; Б.Я. ПОЛОНСКИЙ заслуженный юрист РФ; И.В. РЕШЕТНИКОВА председатель Федерального арбитражного суда Уральского округа, доктор юридических наук; В.Ф. ЯКОВЛЕВ советник Президента Российской Федерации, доктор юридических наук.

Информационная поддержка:

ОТ РЕДАКЦИИ

За 22 года своей деятельности Высший Арбитражный Суд РФ проделал масштабную работу по выработке правовых позиций, направленных на обеспечение единообразия судебной практики. Представитель Президента в Государственной Думе РФ Гарри Минх выразил уверенность в том, что при создании нового Верховного Суда РФ наработки ВАС РФ не будут преданы забвению, что, безусловно, значительно поспособствует плавному переходу к созданию и функционированию единой высшей судебной инстанции. Вместе с тем небезынтересно отметить, что правовым позициям нового Верховного Суда РФ будут приданы совершенно иные качественные характеристики по сравнению с теми, которыми обладают разъяснения действующих высших судов. Так, по понятным причинам за пределами прецедентной активности ВАС РФ оказывались, например, проблемы семейного и наследственного права — с решениями судов общей юрисдикции по этим вопросам арбитражные суды имели дело как со свершившимися фактами. В свою очередь, суды общей юрисдикции практически не рассматривали дела, касающиеся предпринимательских отношений. Вновь создаваемый Верховный Суд РФ получит возможность давать разъяснения, носящие, без преувеличения, всеобъемлющий характер, — вопрос лишь в том, насколько часто и своевременно суд будет это делать. Ответ не в последнюю очередь зависит от активной позиции юридического сообщества. Ян Пискунов, главный редактор piskunov@igzakon.ru

Let us translate...

• Simultaneous and consecutive interpreting • Court interpreting • Financial, legal, technical translations • Certified translations • Annual report translations • IPO and road-show language support

tel: +44 (0) 1344 894504 fax: +44 (0) 1344 894501 enquiries@russianlinguistics.com www.russianlinguistics.com New Lodge, Drift Road, Windsor, Berks, UK, SL4 4RR

RUSSIAN LINGUISTIC SERVICES 34 6

Более 21 500 пользователей 5050 юристов 1500 студентов 270 компаний

Святослав Пац, адвокат

«Со временем мы все уйдем в третейские суды» 7

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА На вопросы главного редактора журнала «ЗАКОН» Яна Пискунова отвечает ректор Санкт-Петербургского государственного университета Николай Михайлович КРОПАЧЕВ

Юридическое образование в России сегодня нельзя назвать универсальным, однотипным и единым Родился 8 февраля 1959 г. в Ленинграде. В 1981 г. окончил юридический факультет Ленинградского государственного университета. В 1981–2010 гг. — аспирант, ассистент, старший преподаватель, доцент, профессор, заведующий кафедрой уголовного права юридического факультета ЛГУ им. А.А. Жданова (затем — СПбГУ). В 1984 г. защитил диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук на тему «Уголовные правоотношения». В 2000 г. защитил докторскую диссертацию по теме «Механизм уголовно-правового регулирования». С 1992 г. — декан специального факультета СПбГУ по переподготовке кадров по юридическим наукам. В 1993– 2010 гг. — первый заместитель декана, декан юридического факультета СПбГУ. В 2006 — 2008 гг. — первый проректор СПбГУ, с 18 февраля 2008 г. — исполняющий обязанности ректора СПбГУ, с 21 мая 2008 г. — ректор СПбГУ. В 2000–2005 гг. — председатель Уставного суда СанктПетербурга. Вице-президент Межрегиональной ассоциации юридических вузов России, член президиума Ассоциации юристов России, президент Ассоциации юристов Санкт-Петербурга и Ленинградской области, член Совета при Президенте РФ по вопросам совершенствования правосудия, председатель Общественного совета при Министерстве юстиции РФ, председатель Ассоциации ведущих вузов России, член президиума Совета по науке, технологиям и образованию при Президенте РФ. Автор и соавтор более чем 70 научных и учебно-методических работ, в том числе ряда монографий и учебников. 8

— Николай Михайлович, как известно, позиции оте чественных вузов в мировых рейтингах невысоки. В опубликованном недавно рейтинге Times Higher Education МГУ и СПбГУ не вошли в Топ-200, в рейтинге QS за этот год наши ведущие вузы оказались на 120-й и 240-й строке, а в Шанхайском — на 79-м месте и в третьей сотне соответственно. Адекватно ли эти рейтинги отражают состояние отечественного высшего образования и какие шаги предпринимаются для изменения ситуации к лучшему? — Важно понимать, что каждый рейтинг является лишь методологией, имеющей собственный набор критериев для оценки показателей того или иного университета. Не умаляя достоинств названных Вами рейтингов, хотелось бы отметить, что в их методологиях (используемых, например, Times Higher Education и QS), до половины вклада в итоговый результат университета (33 и 50% соответственно) вносят показатели, полученные путем опроса академического и бизнес-сообщества, однако число респондентов из России в таких опросах (по данным QS за 2012 г.) составляет менее 1,5% (для сравнения: количество

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

респондентов из США превышает 11%). Слабое влияние российского академического и бизнес-сообщества на данные рейтинги, в свою очередь, сказывается и на объективности показателей. В тех же случаях, когда подобный перекос исключен, картина оказывается несколько иной: например, в опубликованном агентством QS международном рейтинге университетов стран BRICS (Бразилии, России, Индии, Китая и ЮАР) в Топ-100 СПбГУ занимает 14-ю позицию. В нашем университете идет постоянная работа по улучшению всех аспектов деятельности, которые в конечном итоге влияют и на показатели в рейтингах. В частности, мы развиваем международную академическую мобильность, ввели собственную ученую степень PhD и защиту диссертаций на английском языке, привлекаем зарубежных постдоков (ученых, получивших степень PhD не более 6 лет назад, которые работают в составе научной группы под руководством одного из ведущих ученых СПбГУ), проводим собственные конкурсы на создание лабораторий под руководством ведущих ученых мирового уровня и т.д. Стремясь улучшить показатели репутации СПбГУ, мы расширяем базу данных академического и бизнес-сообществ, которые готовы принимать участие в опросах, проводимых рейтинговыми агентствами. Повысить степень признания достижений сотрудников университета в мировом научном сообществе призвана введенная нами программа поощрения научно-педагогических работников, публикующих статьи и монографии в ведущих международных журналах и издательствах. Программа развития СПбГУ позволила университету сформировать суперсовременный научный парк (стоимость его оснащения превышает 4 млрд руб.) и открыть 21 ресурсный центр, в которых трудится более 250 инженеров, имеющих сертификаты производителей оборудования. Все центры оснащены новейшей техникой, с помощью которой стало возможно проводить уникальные исследования, а открытый (в том числе для внешних пользователей) доступ к работе в центрах позволяет привлекать к сотрудничеству ведущие исследовательские группы со всего мира. Кроме того, при составлении рейтингов используются данные, полученные 1–2 года назад. Это значит, что вся работа, которая сейчас проводится в университете, найдет свое отражение в мировых рейтингах только через некоторое время. Я верю, что наши усилия не будут напрасными.

— Как Вы оцениваете нынешнее состояние юридического образования в России? Поможет ли, на Ваш взгляд, сокращение числа вузов преодолеть недоверие к выпускникам юрфаков или нужно что-то менять в самой образовательной модели? — На сегодняшний день нельзя утверждать, что юридическое образование в России является универсальным, однотипным и единым. Напротив, даже при наличии единых государственных стандартов каждое образовательное учреждение в пределах вариативной части учебной программы имеет возможность формировать свой специфический набор предметов, а главное, методов их преподавания. Сегодня уже неактуальны дискуссии на тему, какие образовательные учреждения — частные или государственные — лучше или хуже. Жизнь показывает, что среди первых и вторых есть как лидеры, так и аутсайдеры. В свое время экономические преобразования привели к тому, что многие заслуженные государственные институты и университеты стали открывать новые, абсолютно непрофильные для них факультеты, в том числе юридические. И делалось это не для подготовки кадров, а для того, чтобы вуз мог заработать денег на поддержание своего существования. В такой ситуации образовательные программы — даже при большом и искреннем желании со стороны вуза — не могли быть обеспечены ни методически, ни с точки зрения подбора кадров. А главное — отсутствовала идеология юридического образования, которая базировалась бы на традициях и профессиональных школах. Дальнейшая деятельность выпускников таких университетов во многом и породила представление о низком уровне юридического образования в России.

Попытки государства сократить число программ подготовки юристов в различных вузах посредством аккредитации показали, что сугубо административными методами улучшить качество образования нельзя: необходима длительная и планомерная работа по внедрению соответствующих образовательных стандартов, а также контроль над их реализацией. Но даже если какой-то вуз формально следует стандартам, невозможно утверждать, что его выпускники обладают всеми необходимыми знаниями и умениями. 9

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Уход части университетов с рынка образовательных юридических услуг — дело времени. С другой стороны, появилась группа университетов, которые активно включились в разработку новой идеологии подготовки юристов. Наш университет одним из первых — в то время, когда еще не было какой-либо централизованной концепции двухуровневого образования — учредил магистратуру, создал необходимое методическое обеспечение, отработал способы сочетания и соотношения образовательных программ с программой бакалавриата. В настоящее время СПбГУ, наряду с другими ведущими университетами, наделен правом формирования собственных образовательных стандартов, чем мы активно и, хочется верить, результативно пользуемся. Мы внимательно следим за тем, какие юристы сегодня востребованы на рынке труда: ведь он весьма специфичен и сложно предсказуем. Университет активно сотрудничает с потенциальными работодателями и анализирует их запросы. Каждое образовательное учреждение должно поступать так же, если хочет благополучно существовать на рынке образовательных услуг в области юриспруденции. Другое дело, что не каждому это удается. Существует множество причин субъективного и объективного характера, среди которых немаловажное место занимает желание и способность университета менять свою организационную структуру, кадровый состав, вводить новые формы и методы обучения. Но и существующая сегодня модель не есть что-то окончательно совершенное. Юридическое образование должно развиваться вместе с обществом во всех сферах его жизнедеятельности и отвечать его нуждам. Развитие общества постоянно формулирует новые потребности, и образовательная сфера должна находить способы их удовлетворять. — А каково, с Вашей точки зрения, современное состояние отечественной юридической науки? Могли бы Вы назвать какие-то российские исследования, способные обогатить мировую юриди ческую науку? — Российская юридическая наука старается реагировать на вызовы времени. Сейчас, в условиях прогрессирующей глобализации мировой экономики и с учетом вступления нашей страны во Всемирную торговую организацию, особое значение приобретают 10

научные исследования в таких областях, как международное право, сравнительное правоведение, правовое регулирование предпринимательской и иной экономической деятельности как на внешнем, так и на внутреннем рынке. Не случайно в нашей стране уделяется большое внимание модификации Гражданского кодекса, и юридической науке принадлежит здесь важная роль. Характерная для современного периода общемировая тенденция к гуманизации наказания предопределяет необходимость разработки проблем уголовного права, криминологии и уголовного процесса.

Что касается российских исследований, способных обогатить мировую юридическую науку, то к ним можно отнести, например, Концепцию развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренную решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. Этот документ стал результатом многолетнего коллективного труда представителей отечественной цивилистической доктрины и правоприменительной практики. Концепция, в основу которой положены серьезные исследования мирового нормотворческого опыта, определяет магистральные направления дальнейшего развития российского гражданского законодательства, а потому представляет несомненный интерес не только для нашей страны, но и для мировой юридической науки. — Ваша научная специализация связана в первую очередь с уголовным правом. Как ученый какими Вы видите основные проблемы этой отрасли? В каком направлении должно осуществляться дальнейшее реформирование уголовного законодательства? — Одно из серьезных препятствий в развитии оте чественного уголовного права создает отсутствие концепции уголовно-правовой политики, следствием чего является слишком частое изменение законодательства. На практике это порождает много вопросов, связанных с толкованием новых норм, их соотношением со старыми и применением обратной силы уголовного закона. Нельзя сказать, что внесение

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

многочисленных поправок в законодательство всегда идет ему на пользу. Зачастую эти изменения не вписываются в уже сложившую систему конструирования уголовно-правовых норм, а их качество оставляет желать лучшего. Нередко отсутствует и научное обоснование законодательных решений. Что касается направлений реформирования уголовного законодательства, то надо подчеркнуть, что основная задача уголовного закона всегда остается неизменной — своевременно отвечать на вызовы времени. И в этом смысле реформирование УК РФ на современном этапе предполагает работы по криминализации и декриминализации, по «техническому» совершенствованию уголовно-правовых конструкций, по оптимизации системы наказаний и иных мер уголовно-правового воздействия. — А что с отечественной наукой уголовного права? Есть ли какие-то актуальные проблемы, которые пока слабо разработаны? — Наверное, не вполне корректно говорить о том, что какие-то аспекты уголовного права разработаны слабо, иначе мы принизим значение трудов ученых, которые занимались этими вопросами. Правильнее в данном случае вести речь об уголовно-правовых исследованиях, в которых на современном этапе есть особая потребность. Еще в XIX в. было замечено: в период времени, который следует за принятием и вступлением в силу нового уголовного закона, доминируют исследования догмы права, поскольку объективно существует потребность установить смысл закона, устранить противоречия, преодолеть пробелы, которые были допущены разработчиками законодательства. В последующие же годы большую часть исследований в уголовном праве составляют работы, где основным выступает социологический метод. В соответствии с этой закономерностью (после принятия УК РФ прошло 17 лет) мы находимся на том временном отрезке, когда актуальными являются социологические исследования. Их спектр широк. Есть потребность в исследовании социальной необходимости отдельных уголовно-правовых норм, криминологической обоснованности применения того или иного вида уголовно-правового принуждения и др.

В то же время это вовсе не означает, что исследования догмы права уже неактуальны. Многочисленные изменения УК РФ порождают проблемы при толковании закона. Практики нуждаются в научно обоснованных рекомендациях по применению новых законов, связанных в первую очередь с квалификацией новых преступлений. Поэтому работы и по первому, и по второму направлениям научного поиска будут востребованы научным сообществом и практикой. — Представители юридических фирм часто говорят о том, что российское юридическое образование слишком академично, из-за чего у вчерашних студентов сразу возникает необходимость переучиваться, получать в ходе работы важные навыки, которые они могли бы освоить еще в вузе. Согласны ли Вы с такой оценкой? — Честно говоря, нам не приходилось сталкиваться с такого рода высказываниями в отношении выпускников СПбГУ. Вполне допускаю, что кто-то может посетовать, что у наших выпускников теоретическая подготовка превалирует над наработкой практических навыков. Но кто будет утверждать, что понимание фундаментальных основ права есть недостаток? Универсальные практические навыки приобретаются намного эффективнее и быстрее, если им предшествует добротное обучение теории.

Разумеется, есть существенная разница в подготовке юристов в России и, например, в США, где при этом в большей степени обращаются к изучению и анализу конкретных сложных объемных дел и решений по ним, которые можно отнести к категории прецедентных. Но жизненный опыт показывает, что выпускники лучших российских университетов быстрее и успешнее адаптируются к особенностям иных правовых систем и местной правоприменительной практике, нежели выпускники даже самых сильных западных университетов к российским правовым реалиям. Мы уделяем достаточно внимания тому, чтобы в Санкт-Петербургском университете юридическое образование носило современный комплексный характер, формировало те знания, навыки и компетенции, которые сегодня востребованы в обществе. 11

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

— Одним из условий успешной интеграции российских юристов в мировое юридическое сообщество является качественное обучение иностранным языкам, в первую очередь английскому. Насколько серьезную языковую подготовку проходят студенты-юристы? — Учебные программы университета традиционно предусматривали изучение английского языка. Другой вопрос, на основе каких методик оно предполагалось. В свое время на юридическом факультете мы стали отмечать, что студенты недовольны тем, как преподаются иностранные языки. Тогда мы разработали анкету и опросили учащихся, каково их отношение к преподаванию и методическому обеспечению. Анализ показал, что подавляющее большинство студентов хорошо знают один, а то и два иностранных языка, причем эти навыки приобретены до поступления в университет — в школах, гимназиях, летних школах при зарубежных университетах, на различных языковых курсах. Разумеется, их знания не имели профессиональной юридической направленности, но могли бы послужить хорошей основой для приобретения таковой. Мало того — студенты отмечали, что в стенах университета они не только не нарабатывают новые навыки общения на английском языке, но и порой утрачивают уже имеющиеся. Проанализировав данные, полученные в ходе анкетирования и собеседований со студентами, мы обратились к специалистам-филологам с предложением коренным образом пересмотреть подходы и методики преподавания иностранного языка. Это повлекло за собой изменения и в кадровом составе преподавателей.

В настоящее время при поступлении на первый курс программы по направлению «Юриспруденция» мы проводим тестирование, распределяя студентов по группам изучения иностранного языка (так называемым траекториям). В зависимости от уровня знаний дальнейшее обучение различается по срокам и интенсивности. Так, студенты, располагающие отличной языковой базой для освоения профессиональной терминологии, обучаются в течение четырех семестров, а общий объем курса составляет 240 часов. Студенты, которые нуждаются в формировании базовых знаний, обучаются в течение шести семестров, т.е. 720 часов. Разница весьма ощутима, и подобная дифференциа12

ция позволяет всем студентам достичь необходимого уровня владения профессиональной юридической лексикой на иностранном языке. Разумеется, иностранный язык, как и физическая форма, нуждается в постоянном поддержании и совершенствовании. Если судить по тому, в каких сферах, отраслях и компаниях работают наши выпускники, им это вполне удается. — В преподавательской среде существуют серьезные нарекания к новым образовательным стандартам, тестовой системе, замене устных экзаменов письменными. Каковы аргументы в пользу таких нововведений? — Если говорить об образовательных стандартах, то стоит отметить, что в СПбГУ установлены и уже несколько лет реализуются собственные стандарты. Они выработаны нашими учеными-экспертами в соответствующих областях знаний и рекомендованы решениями ученого совета. По уровню требований к результатам обучения наши стандарты превышают федеральные. Кроме того, мы регулярно обновляем и вносим уточнения в собственные стандарты на основе экспертной оценки учебно-методических комиссий (в них может войти и любой научно-педагогический работник университета, и представители работодателей), а также последующих решений ученого совета. В результате у нас создан механизм, при котором учитывается мнение ученых, а не навязываются те образовательные стандарты, которые они не приемлют. Говоря о формах проведения экзаменов, отмечу, что для определенных дисциплин письменные экзамены подходят больше, чем устные, поскольку дают студенту возможность последовательно изложить ответы на поставленные вопросы, а в случае несогласия с поставленной оценкой — представить развернутую апелляцию. Кроме того, письменная форма позволяет сравнивать ответы разных экзаменуемых. На мой взгляд, все это делает экзамен более объективным, а оценки — более справедливыми. Тесты же представляют собой разновидность письменного экзамена, где могут быть использованы различные по форме задания: от простого выбора правильного ответа из нескольких предложенных до эссе. Используя тесты в процессе обучения, необходимо, разумеется, четко представлять, в каких случаях этот метод даст объективный результат, а в каких — нет.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Вместе с тем существуют предметные области (например, иностранные языки, некоторые творческие дисциплины или защита выпускной работы), где устные формы экзаменов оказываются более предпочтительными, так как позволяют полнее оценить уровень достигнутой компетенции. Так что проблема заключается в соответствии используемой формы экзамена целям и задачам обучения, а не в чем-либо другом. — Особый статус СПбГУ дает ему право проведения дополнительных вступительных испытаний. Пользуется ли университет такой возможностью? Эффективна ли, на Ваш взгляд, система ЕГЭ как основного вступительного испытания в России? — Действительно, в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» СПбГУ, как и МГУ им. М.В. Ломоносова, может проводить дополнительные вступительные испытания профильной направленности при приеме на любую образовательную программу бакалавриата или специалитета. Но таким правом СПбГУ в последний раз воспользовался в 2011 г., и дополнительные вступительные испытания при приеме в наш университет проводятся лишь по творческим специальностям. Считаю, что ЕГЭ эффективен как универсальный инструмент. Использование единых контрольно-измерительных материалов, единой методики оценок позволяет сопоставлять уровень знаний и выявлять наличие или отсутствие определенных компетенций у абитуриентов по всей стране. Безусловно, система обеспечения объективности результатов ЕГЭ нуждается в совершенствовании.

системы общего образования, и как о качестве абитуриентов, поступающих в тот или иной вуз. Суждения об уровне их подготовки по стране в целом чаще всего субъективны, поскольку фактически никаких общедоступных количественных данных об этом нет. Правда, существуют некоторые международные исследования по этой теме. Не так давно Минобрнауки России представило результаты рейтинга PISA-2012 (Programme for International Student Assessment), согласно которому по сравнению с предыдущим циклом исследования (он проводился в 2009 г.) показатели российских учащихся улучшились. Так, например, по математической грамотности они возросли с 468 до 482 баллов, по читательской грамотности — с 459 до 475 баллов, по естественно-научной — с 478 до 486 баллов. В исследованиях PISA принимают участие 15-летние школьники, т.е. будущие абитуриенты. Если же говорить об уровне подготовки поступающих в конкретный вуз, то сейчас единым мерилом успешности вузов выступает показатель среднего балла зачисленных на первый курс программ бакалавриата и специалитета. И здесь, надо заметить, за последние несколько лет СПбГУ, благодаря политике прозрачности и открытости всех процедур приемной кампании, а также активному привлечению в университет талантливой молодежи, добился существенных успехов. Так, с 2011 до 2013 г. наш университет даже по сугубо формальному показателю — среднему баллу зачисленных на первый курс программ бакалавриата и специалитета на места для обучения за счет средств федерального бюджета — стал лидером среди всех классических университетов, превзойдя МГУ.

Необходимо проводить предельно строгий общественный контроль за процедурой проведения ЕГЭ, иначе к нему не появится доверия как к объективному механизму оценки знаний поступающих.

— Как Вы относитесь к идее развития студенческой мобильности в России? Смогут ли в ближайшем будущем студенты из отдаленных регионов учиться в СПбГУ и существует ли такая возможность сейчас, и если нет, то что этому мешает?

— А что Вы можете сказать об уровне подготовки абитуриентов? Какова динамика последних лет?

— Академическая студенческая мобильность в России предполагает, что не только студенты из регионов будут стремиться обучаться в СПбГУ, но и студенты нашего университета захотят провести семестр в другом вузе. Такой подход требует определенных усилий со стороны региональных высших учебных заведений, что, к сожалению, встречается не так часто. Однако СПбГУ широко развивает студенческую мобильность в отношении иностранных вузов.

— При сопоставлении российских вузов в последние годы часто применяется понятие «качество абитуриентов». Речь идет о показателе, который демонстрирует, насколько сильные абитуриенты выбирают конкретный вуз. Поэтому и об уровне подготовки абитуриентов можно говорить и как о результате работы

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Наш университет заключил более 250 соглашений с университетами-партнерами о перекрестном обучении студентов на протяжении семестра или даже года. Кроме того, СПбГУ принимает активные меры для обеспечения максимальной прозрачности и равных возможностей при поступлении для всех абитуриентов. Хотя СПбГУ имеет право проводить собственные вступительные испытания, но прием практически на все образовательные программы (за исключением творческих специальностей) происходит на основании результатов ЕГЭ, что позволяет иногородним абитуриентам участвовать в конкурсе наравне с абитуриентами из Санкт-Петербурга. Особое внимание также уделяется системе подачи документов. Согласно правилам приема на основные образовательные программы высшего профессионального образования СПбГУ (программы бакалавриата, подготовки специалиста и магистратуры) абитуриент имеет право предоставить заявление о приеме и документы лично или направить их почтой. Для поступающих на основные образовательные программы магистратуры, а также для иностранных граждан предусмотрена возможность подачи заявления о приеме и иных необходимых документов в электронной форме через официальный сайт СПбГУ. Все это обеспечивает стабильный рост числа поступающих из регионов. На данный момент более 60% студентов, которые обучаются по программам бакалавриата, — это представители различных регионов РФ, в том числе и самых отдаленных. — Ваше мнение о дистанционных формах обучения. Насколько оно эффективно? Существует ли подобный формат обучения в СПбГУ и будет ли он востребован? — Дистанционное обучение, которое теперь понимается как обучение через интернет, развивается во всем мире весьма интенсивно, причем как в форме «благотворительности», т.е. бесплатно для обучающегося, так и на коммерческой основе. Однако, насколько мне известно, ни один из ведущих вузов, занимающих первые строчки мировых рейтингов, пока не выдает свой диплом на основании только дистанционного обучения. Думаю, это не случайно. В СПбГУ 14

мы также развиваем систему электронного обучения, вводим новые информационные технологии в учебный процесс, с тем чтобы повысить его интенсивность, не потеряв в качестве. Считаю, что именно такой подход и будет востребован. Мы также расширяем сотрудничество с признанными в мире системами дистанционного обучения и стали одними из первых российских вузов, заключивших соглашение с платформой Coursera. — В последнее время в России участились скандалы, связанные с обнаружением плагиата в научных работах. Позволяет ли применяемая сегодня в вузах, в частности в СПбГУ, система антиплагиата успешно бороться с этим явлением на уровне студенческих и научных работ? Есть ли необходимость во введении общественного контроля «чистоты» научных работ? — Уже много лет тому назад по инициативе ученого совета юридического факультета СПбГУ в его устав, в правила обучения по основным образовательным программам высшего и среднего профессионального образования были включены нормы, согласно которым в случае обнаружения в работе студента заимствований, использованных без ссылки на источник, работе ставится оценка «не зачтено», «неудовлетворительно», а студент может быть отчислен из университета. В СПбГУ в рамках образовательного процесса активно внедряется система антиплагиата, являющаяся одним из модулей системы Blackboard, которая позволяет провести сложный семантический анализ текстовых совпадений. Доклады, курсовые и диссертации проверяются на наличие заимствований из общедоступных информационных источников и других студенческих работ, зарегистрированных в СПбГУ. В рамках проекта «Открытый университет» на нашем сайте размещаются аннотации и отзывы к магистерским диссертациям, отзывы на кандидатские и докторские диссертации, экспертные заключения университета. Защита диссертаций на соискание ученой степени кандидата или доктора наук проводится с обязательной интернет-трансляцией, ведется видеозапись вступительных испытаний.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

В СПбГУ введены дополнительные меры по обеспечению качества диссертационных работ. В соответствии с приказом № 613/1 от 21.02.2013 текст диссертации, представленной на соискание ученой степени кандидата или доктора наук, проверяется на возможные текстовые совпадения с источниками, авторство которых установлено, с помощью технических, программных средств и сервисов сторонних организаций, правом использования которых СПбГУ обладает на период подготовки и проведения такой проверки. Применение подобных программ дисциплинирует обу чающихся и заметно повышает степень «чистоты» научных работ. — Считаете ли Вы современный уровень оплаты труда преподавателей достойным? Можете ли то же самое сказать о стипендиях? Каковы зарплаты преподавательских и научных кадров в СПбГУ и от чего зависит их размер? — В целом на сегодняшний день ситуация с оплатой труда преподавателей вузов неплохая. Если посмотреть актуальные данные Росстата, то становится очевидно, что заработная плата преподавателей вузов и научных сотрудников выше средней заработной платы по большинству отдельно взятых регионов и в целом по стране. Что касается Санкт-Петербурга, то средняя заработная плата за январь — сентябрь 2013 г. (согласно данным Петростата) составила 36 тыс. руб., а заработная плата преподавателей образовательных учреждений высшего профессионального образования — 40,5 тыс. руб.

стижения целевых индикаторов Программы развития СПбГУ, количество публикаций, успехи в методической, научной работе, в деятельности, направленной на повышение имиджа СПбГУ, и т.д. Этих критериев достаточно много, и они отражены в положениях о выплатах стимулирующего характера, утверждаемых в отношении коллективов работников СПбГУ. Говоря об академической стипендии, конечно, нужно признать: сегодняшний ее размер не обеспечивает студенту даже минимальный уровень жизни. Социальная стипендия также не снимает этой проблемы. К сожалению, сегодня академическая стипендия является скорее стимулирующим инструментом для студентов, и то далеко не для всех. Естественно, на уровне государства нужно стремиться повысить стипендию хотя бы до уровня прожиточного минимума. И мы видим, что Президент и Правительство РФ принимают меры к выполнению такой задачи. В частности, Указом Президента РФ от 07.05.2012 № 599 «О мерах по реализации государственной политики в области образования и науки» предусмотрено повышение до конца июня 2012 г. размера стипендий до величины прожиточного минимума. Но пока это касается только нуждающихся студентов первого и второго курсов, обучающихся по очной форме обучения за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета по программам бакалавриата и программам подготовки специалиста и имеющим оценки успеваемости «хорошо» и «отлично».

В СПбГУ размер средней ежемесячной заработной платы преподавателей за 9 месяцев 2013 г. превысил 54 тыс., а к концу года — 60 тыс. руб.

В то же время надо отметить, что успешные студенты всегда претендуют на получение повышенных стипендий (в том числе стипендии Президента РФ, специальных государственных стипендий Правительства РФ, специальных и именных стипендий СанктПетербургского государственного университета и т.д.), которые могут хотя бы частично решить вопрос финансового обеспечения обучающегося.

От чего зависит размер оплаты труда в университете? Во-первых, есть постоянная часть заработной платы, которая зависит от должности, звания, наличия ученой степени. Многим сотрудникам также устанавливаются персональные повышающие коэффициенты к окладу. Вторая составляющая — стимулирующие выплаты. Их размер зависит от достижений как конкретного сотрудника, так и коллективов работников университета. Оцениваются степень до-

— За рубежом существует гибкая система определения договорных условий для «звездных» преподавателей — тех, которые способны привлекать внимание студентов и побуждать учиться именно в этом вузе. Видите ли Вы необходимость в использовании такой системы в России? Может ли, например, сегодня СПбГУ предложить харизматичному преподавателю привлекательную оплату, отличную от традиционных ставок? 15

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

— В СПбГУ действует именно такая система, и мы привлекаем прежде всего ведущих ученых и, насколько позволяет действующее законодательство, гибко подходим к реализации этих возможностей. Кроме того, учитывая опыт ведущих вузов мира, мы также обратились к Председателю Правительства РФ с инициативой о предоставлении СПбГУ и МГУ права вводить собственные должности научно-педагогических работников. Предложение было поддержано, и сейчас ведется работа по формированию необходимой нормативной базы для получения соответствующего права. — В ноябре 2013 г. по инициативе СанктПетербургского государственного университета и Университета Корё в рамках форума «Диалог Россия — Республика Корея» состоялся форум ректоров корейских и российских университетов. На мероприятии обсуждались две ключевые темы — реформирование высшей школы и поиск путей сотрудничества между университетами и бизнесом. Почему Вы обратились именно к корейскому опыту и каковы результаты проведенной встречи? С какими странами (университетами) еще планируется наладить подобные контакты? — Форум ректоров ведущих российских и корейских вузов — это новая инициатива в рамках форума «Диалог Россия — Республика Корея». Однако вопрос реформирования высшей школы и поиск путей сотрудничества между университетами и бизнесом обсуждался во все годы существования проекта. Предполагалось, что это мероприятие позволит обсудить не столько темы образования и науки, сколько вопросы организации общества наших стран в будущем: их экономики, политики и кадрового ресурса. Такой формат общения ректоров вузов двух государств должен стать регулярным, и мы планируем провести рабочую встречу ректоров на базе Дальневосточного федерального университета (ДФУ), а также специальное заседание Ассоциации ведущих университетов России, посвященное развитию сотрудничества с ведущими вузами Республики Корея. Итогом работы форума ректоров, состоявшегося в рамках III форума «Диалог Россия — Республика Корея» стало решение, закрепленное в итоговом доку-

менте Форума. В соответствии с ним в 2014 г. будут организованы специальные мероприятия по созданию на площадке ДФУ кластера с участием корейских инновационных предприятий. Этому вопросу предполагается посвятить расширенное заседание рабочих групп «Экономика, бизнес, экология и ресурсы» и «Образование и наука» при участии ДФУ, которое планируем провести во Владивостоке. Аналогичной инициативой, но с бóльшим опытом сотрудничества, является российско-германский форум «Петербургский диалог», в рамках которого также осуществляется активное взаимодействие между ведущими российскими и немецкими вузами. В частности, в этом и следующем годах пристальное внимание будет уделено инновационным подходам в сфере медицинского образования. — Какие преимущества, на Ваш взгляд, может получить СПбГУ от переезда вновь образуемого Верховного Суда РФ в Санкт-Петербург? Готов ли университет восполнить кадровый состав судов в случае, если часть сотрудников не согласится переехать из Москвы? — Каких-либо очевидных преимуществ от нахождения Верховного Суда РФ в Санкт-Петербурге университет получить не рассчитывает. Пример Конституционного Суда РФ показывает, что в его аппарате, помимо специалистов, переехавших из Москвы, работает достаточное количество юристов из других городов. В случае с Верховным Судом РФ ситуация будет сходная. То, что он будет находиться в нашем городе, откроет петербургским юристам еще одну нишу на рынке труда, которую они смогут заполнить, если уровень их профессиональной подготовки будет соответствовать предъявляемым требованиям. Но не надо забывать, что аппарат высшего судебного органа представляет собой мощное научно-исследовательское учреждение. А оно во многом формирует правоприменительную практику и правовую политику в целом, определяет тенденции в развитии правового регулирования общественных отношений. Думаю, выпускники нашего университета разных лет в состоянии составить достойную конкуренцию своим коллегам при отборе кандидатов для замещения соответствующих должностей.

событие. комментарии экспертов

Итоги года — 2013 Какие события в юридической жизни России и остального мира в 2013 году больше всего запомнились и почему? С традиционной просьбой подвести итоги ушедшего года мы обратились к нашим экспертам. — Я бы выделил три главных юридических события 2013 года. Первое — это, конечно, 20-летие Конституции России. Осознание того, что она, особенно ее преамбула и ст. 1, 2, 7 и 18, это и есть национальная идея и программа развития страны на многие-многие годы.

Вениамин Яковлев советник Президента РФ по правовым вопросам, доктор юридических наук

Второе — предстоящее объединение двух высших судов. Результаты этого процесса могут оказаться различными: объединение либо обусловит позитивное развитие правосудия, либо, напротив, повлечет за собой некоторые потери достигнутого. Важно сохранить то ценное, что есть сейчас в обеих судебных подсистемах, и распространить позитивный опыт на всю судебную систему. Третье — успех России в международных делах применительно к Сирии: использование правовых механизмов международного сотрудничества вместо применения силы, и вместо вооруженного вмешательства для решения внут ригосударственной проблемы.

— К числу наиболее значимых событий минувшего года в юридической жизни страны я бы отнес празднование 20-летия Конституции РФ, а также внесение изменений в Основной закон государства в связи с упразднением Высшего Арбитражного Суда РФ.

Вадим Чубаров вице-президент ТПП РФ, доктор юридических наук

20-летие Конституции и связанные с этим торжественные мероприятия доказывают, что идеи правового государства и защиты прав человека остаются в России приоритетными. Хочется надеяться, что тот осторожный подход к изменениям в Конституции, которым мы руководствовались на протяжении 20 лет, будет сохранен, а упразднение ВАС РФ не скажется на работе системы государственных арбитражных судов. К потерям года следует отнести уход из жизни С.С. Алексеева, Н.И. Клейн и М.Г. Розенберга. 17

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Борис Полонский заслуженный юрист РФ

Тамара Абова заведующая сектором гражданского права, гражданского и арбитражного процесса ИГП РАН, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ

— Для каждого юриста, и теоретика, и практика, Основной закон страны — это неисчерпаемый источник знаний о праве и одновременно это компас, служащий надежным инструментом в нашем каждодневном труде. Именно Конституция России, двадцатилетний юбилей которой мы отметили в минувшем году, служит надежной основой единства всего отечественного правоприменения. Вот почему, следуя Конституции, ее принципам, мы гарантированы от ошибок, заблуждений и нарушений. Конституционно-правовой смысл каждой правовой нормы и правильное его понимание являются альфой и омегой всей юридической практики. Успех обеспечен, надо только много, очень много работать, осваивая сложную материю юриспруденции. Поздравляю всех с Новым, 2014 годом, юбилейным годом судебной реформы в России, и желаю верного служения нашему общему благородному делу.

— К сожалению, 2013 год оставил не очень приятные воспоминания. Мне запомнился текст на майке одного из участников митингов в защиту Российской академии наук: «Академия наук 1724–2013». К счастью, РАН удалось спасти, ее смерть не наступила. Но ее лишили кровеносных сосудов — научных институтов. Другим знаковым событием стало объединение российских высших судов, которое фактически заменено упразднением ВАС РФ и передачей его компетенции Верховному Суду РФ, что также весьма печально, поскольку именно к 2013 г. система арбитражных судов сложилась как четко отлаженный механизм. И наконец, неизбежные в данном случае весьма существенные поправки в Конституцию РФ, произошедшие в год ее 20-летия, заставляют даже такого заядлого оптимиста, как я, усомниться в стабильности нашего бытия. Но уже начался новый год, и мы должны радоваться тому, что многие люди благодаря амнистии обрели свободу и что, может быть, год 2014-й (не в пример 1914-му) все расставит по надлежащим местам. Поздравляю всех с Новым годом и желаю счастья и благополучия всем, кто служит закону и праву.

— В России самым неординарным фактом юридической жизни, вне всяких сомнений, стал процесс объединения высших судов, начатый в июне с политического заявления Президента и продолженный дальнейшими законопроектными работами. Впрочем, объединение ВАС РФ и ВС РФ, скорее всего, останется самым ярким событием и в 2014-м, и в 2015-м, а быть может, и в течение еще нескольких лет. Поэтому уходящий год запомнится не столько самим объединением (его еще предстоит осуществить), сколько обозначением соответствующей политической воли, что уже немало.

Леонид Головко заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор 18

Если объединение удастся провести технически грамотно и процессуально корректно, то это вернет нашему правосудию качество именно системы. Сейчас же оно подчас напоминает набор разрозненных и конкурирующих между собой элементов. Но если в бизнесе конкуренция необходима и уместна, то в институциональных механизмах она просто-напросто губительна (это как если бы в технических механизмах, например, у самолета шасси конкурировали с крыльями). Быть может, попутно удастся ответить и на некоторые другие животрепещущие

СОБЫТИЕ. СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

вопросы. Например, почему граждане, обвиненные в совершении тяжких преступлений, вынуждены ехать за апелляционной защитой в Москву, в Верховный Суд РФ, из всех субъектов Федерации (скажем, откуда-нибудь из Приморья) вместе со своими свидетелями, вещдоками и т.п., а бизнес может пользоваться услугами удобных и недалеко расположенных специальных апелляционных и окружных кассационных арбитражных судов? Или почему по ординарным гражданским делам человеку нередко вовсе закрыт доступ в Верховный Суд, тогда как у предпринимателя после завершения разбирательств в ААС и окружных ФАС еще есть возможность обратиться в ВАС РФ? Чем объяснить существование подобных двойных стандартов, оставшихся неизменными в том числе и после нашумевшей инстанционной реформы в судах общей юрисдикции? Если не хватает денег, то почему сэкономили именно на гражданах? А если денег хватает, то почему сохраняется столь неравномерное отношение законодателя к экономической и ординарной юстиции? Представляется, что объединение судов — это и есть ответ власти на наболевшие проблемы. Если же говорить о юридических событиях мирового масштаба, то это, конечно, дело Эдварда Сноудена. Оно полностью перевернуло всю правозащитную логику, в течение двух десятилетий волнами распространявшуюся из США как из некоей универсальной модели. В какой-то мере США оказались в ситуации позднего СССР, когда на официальном уровне были признаны факты перманентного сбора персональных данных и вмешательства в частную жизнь, причем не в связи с подозрением (обвинением) в совершении преступления, при этом соответствующее законодательство отсутствовало (все регулировалось секретными инструкциями). У нас подобная ситуация привела к тому, что были приняты автономные законы об оперативно-разыскной деятельности, действующие до сих пор. Мы долгое время считали эти законы «советским рудиментом» и символом нашего правового отставания. Но, похоже, мы ошибались: напротив, мы волей-неволей опередили своих западных коллег, которым только еще предстоит прийти к автономии ОРД, иначе урегулировать всю эту глобальную слежку и ввести ее в правовые рамки не получится. Так что с ОРД все оказалось не так просто, в том числе со сравнительноправовой точки зрения и определения ориентиров в духе «отставание — опережение», в чем решающая роль принадлежит Сноудену и его громкому делу.

— Я бы выделил два события в юридической жизни страны в прошлом году. Одно со знаком «плюс» — это освобождение Ходорковского, другое со знаком «минус» — ликвидация Высшего Арбитражного Суда РФ.

Генри Резник президент Адвокатской палаты г. Москвы, кандидат юридических наук, заслуженный юрист РФ

Первое событие поясню так. Пребывание Ходорковского в колонии било по авторитету страны и личному имиджу Президента, поскольку вызывало массу вопросов к российскому правосудию. Нужно было искать выход. Наилучшим решением могла бы стать амнистия — так удалось бы избежать «перетягивания каната» насчет признания вины. Я давно уже привлекал внимание к тому, что помилование не должно требовать признания вины. В итоге помилование произошло после прошения осужденного, но без признания вины, — что ж, если по-другому урегулировать ситуацию не удалось, это все равно лучше, 19

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

чем и дальше накалять атмосферу, продолжая исполнять столь неоднозначно воспринимаемый в обществе приговор. Второе событие — объединение Верховного и Высшего Арбитражного судов — могу охарактеризовать как абсолютно непродуманную акцию. Я не вижу путей, по которым оно могло бы привести к повышению качества правосудия в России в целом, наоборот, есть большая вероятность того, что качество правосудия в арбитражных судах снизится.

Александр Боннер профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, заслуженный деятель науки РФ

— Самым запоминающимся событием минувшего года, причем исключительно со знаком «минус», является принятие Федерального конституционного закона, предусматривающего ликвидацию Высшего Арбитражного Суда РФ. Его функции передаются Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ. Не может не удивлять скоропалительность внесения законопроекта, а также принятия его Федеральным Собранием, а главное — практически полное отсутствие обоснований в необходимости такого рода перемен. Пояснительная записка к проекту ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» абсолютно ничего не разъясняет, а по существу представляет собой лишь краткий обзор вносимых изменений. Какой-либо определенности не вносит и приложенный к проекту ФКЗ документ, именуемый «Финансово-экономическое обоснование». Он состоит всего из двух абзацев и не содержит ни финансовых, ни экономических аргументов в пользу столь радикальных изменений в российской судебной системе. В ФКЗ и прилагающихся к нему документах нет также ни намека на обстоятельства, которые оправдывали бы перенесение места дислокации ВС РФ из Москвы в Санкт-Петербург с оставлением в столице представительства Верховного Суда. Создается впечатление, что никто даже не пытался задуматься над тем, удобно ли будет такое изменение гражданам и во сколько это обойдется казне. Внесенные в законодательство поправки также вступают в противоречие со ст. 121 Конституции РФ, провозглашающей принцип несменяемости судей. Иногда необходимость упразднения ВАС РФ пытаются обосновать соображением о том, что высшие судебные инстанции порой по-разному решали одни и те же правовые вопросы. Если это действительно было так, то следовало разобраться, почему это происходило и чья позиция в большей степени соответствовала закону. Например, в течение многих лет ВС РФ разъяснял нижестоящим судам, что моральный вред (физические или нравственные страдания) может быть причинен не только гражданину, но и юридическому лицу. Эта неправильная практика была прекращена лишь в связи с изменением редакции ст. 151 ГК РФ, закрепленным Федеральным законом от 02.07.2013 № 142-ФЗ. И этого оказалось вполне достаточно.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Андрей Городисский управляющий партнер адвокатского бюро «Андрей Городисский и Партнеры», кандидат юридических наук

— В 2013 году в юридической жизни России произошло очень много самых разных событий, из которых прежде всего я бы отметил внесение значительных поправок и дополнений в Гражданский кодекс. В целом, анализируя произошедшие изменения в гражданском законодательстве, можно констатировать, что они продиктованы временем и необходимостью выработки адекватного регулирования на законодательном уровне вслед за развитием потребностей оборота, с учетом проникновения западных институтов и веяний в отечественную практику. Многие из этих нововведений отражают современные представления доктрины отечественного гражданского права и передовой опыт зарубежных стран. Модернизация гражданского законодательства направлена и на устранение дефектов и пробелов в регулировании гражданского оборота, выявленных сложившейся правоприменительной практикой. Нельзя, однако, не заметить, что поправки, зачастую будучи итогом компромисса между сторонниками консервативного и либерального подходов, пока еще далеки от решения ключевой, по нашему мнению, задачи, стоящей перед российской правовой системой, а именно от повышения конкурентоспособности российского права. В этом смысле хотелось бы рассматривать принятые меры как первые, но далеко не последние шаги в этом направлении. Вторым важнейшим событием минувшего года стало, безусловно, начало судебной реформы, в результате которой должны быть объединены ВАС РФ и ВС РФ. Решение о проведении такой реформы вызвало негативную реакцию у значительной части юридического сообщества. Как представляется, прежде всего это связано с тем, что ни цели, ни задачи столь радикального преобразования судебной системы не были разъяснены и остаются непонятными большинству практикующих юристов. Кроме того, существуют серьезные опасения, что в результате реформы будет существенно девальвирован позитивный опыт рассмотрения хозяйственных споров, накопленный арбитражными судами за последние десять лет. Наряду со столь значительными событиями 2013 года, как модернизация гражданского законодательства и реформа судебной системы, я хотел бы также отметить проведение в Санкт-Петербурге III Международного юридического форума, который стал самым ярким и чрезвычайно интересным в профессиональном плане мероприятием в юридической сфере.

— Без сомнения, главным организационно-правовым событием прошедшего года в России стало объявление о ликвидации ВАС РФ. Последствия этого ошибочного решения еще трудно оценить, но они будут глобальными. Из политико-правовых событий следует отметить освобождение М.Б. Ходорковского и пересмотр Верховным Судом РФ уголовных дел «ЮКОСа». Это действия, наряду с амнистией, позволяют надеяться (скорее всего, напрасно) на смягчение карательного уклона в деятельности правоохранительных органов и судов.

Денис Щекин управляющий партнер юридической фирмы «Щекин и партнеры», кандидат юридических наук

Из содержательно-правовых событий назовем процесс внесения поправок в ГК РФ и принятие Пленумом ВАС РФ Постановления от 30.07.2013 № 62 по вопросам ответственности органов управления компаниями. Последний документ поднял на небывалую высоту планку имущественной ответственности 21

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

директоров, и он требует серьезного пересмотра внутренних процедур во многих организациях. В числе мировых событий отмечу публикацию в рамках ОЭСР доклада по борьбе с эрозией налоговой базы (BEPS) и плана по реализации мер такой борьбы (Action Plan). Указанные меры необходимо учитывать в своей работе не только налоговым юристам, но и всем юристам, которые занимаются трансграничными сделками и структурированием международных холдингов.

— Из числа важнейших событий в юридической жизни России наиболее значимым считаю решение об объединении судов, поскольку оно влечет за собой ряд серьезных последствий в законодательстве, судебной практике, юридической науке и преподавании юридических дисциплин. Какими будут эти последствия — сказать пока трудно. Но хочется надеяться, что в результате реформы объединенные суды не утратят то положительное, что появилось в последние годы в системе арбитражных судов, станут более независимыми и правосудными.

Александр Сергеев заведующий кафедрой гражданского права СПбГЭУ, доктор юридических наук, профессор

Очень положительно оцениваю помилование М.Б. Ходорковского без выдвижения к нему требований признать вину и обещать не принимать участия в политической деятельности. Сожалею о том, что подобный гуманный акт не принят в отношении всех обвиняемых по «Болотному делу» и участников акции организации Green Peace. В то же время глубокое разочарование вызывает удивительное «милосердие» правоохранительных органов и служителей Фемиды к казнокрадам и мздоимцам, причинившим стране ущерб на миллиарды рублей. Важным событием международной юридической жизни является подписание соглашений по химическому разоружению Сирии, которое, возможно, предотвратило войну на Ближнем Востоке, имеющую непредсказуемые последствия.

— 2013 год напомнил еще раз о ценности процесса и правовых процедур в целом, поскольку правовых целей можно достигнуть лишь правовыми средствами. При этом лишний раз отмечаешь, что наша жизнь полосата как зебра и грустное и смешное в ней рядом. В этом плане минувший год также не стал исключением. Приведу несколько примеров.

Владимир Ярков вице-президент Федеральной нотариальной палаты, заведующий кафедрой гражданского процесса УрГЮА, доктор юридических наук, профессор 22

В октябре я принял участие в работе XXVII Всемирного конгресса Международного союза (Латинского) нотариата, проходившего в Лиме (Перу). Международный союз нотариата объединяет нотариаты 93 государств планеты, в которых правовая система основана на гражданском праве и традиции его кодификации. На обсуждение было вынесено две темы, первая — «Юридическая безопасность рынка недвижимости: необходимые меры регулирования» и вторая — «Современное семейное право», с точки зрения участия нотариуса в отношениях в сфере оборота недвижимости и семейного права.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Оказалось, что и по тому, и по другому вопросу представителям нашей страны практически нечего сказать: в одном случае это грустно, а другом — смешно. Объясняю, почему. Оказалось, что в первой из указанных сфер наша страна находится в арьергарде развития: в отличие от большинства государств системы гражданского права, в России нотариат практически полностью исключен из сферы оборота недвижимости. Во втором же случае наше отставание от других стран носит, как мне представляется, положительный характер, поскольку в России не легализованы однополые браки (в регистрации которых за рубежом принимают участие нотариусы) и эту тему представители России также вряд ли смогли бы обсуждать. Остается только выразить надежду, что когда-нибудь мы окажемся «впереди планеты всей» с точки зрения обеспечения юридической безопасности в сфере недвижимости с помощью нотариальной системы, а по второму пункту так и останемся «отсталой» страной. Второе событие, бесспорно, очень важное для специалистов по цивилистическому процессу, — это создание единого Верховного Суда РФ. Поскольку основные решения, несмотря на их неоднозначность и различие оценок, в минувшем году уже были приняты, то остается лишь надеяться, что такая реорганизация сохранит обособление арбитражных судов в рамках единой системы судов, и то положительное, что сложилось в данной системе за 22 года ее самостоятельного функционирования, не будет утеряно. Ведь специализация экономической юрисдикции объективно необходима и существует практически везде в мире в той либо иной форме. В этом плане позитивным стал проект изменений, внесенных в Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации», который сохраняет сложившуюся систему организации арбитражных судов от первой до кассационной инстанции. Третье событие, довольно странное для меня как специалиста по правовым процедурам, запомнится также надолго — это почти не замеченное общественностью принятие Федерального закона от 21.12.2013 № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», полностью изменившего под видом секьюритизации финансовых активов организационную систему нотариата и правовые процедуры образования его органов. Неожиданное появление подобного документа все острее ставит вопрос о необходимости принятия «закона о законах», т.е. законодательного акта, строго регулирующего законодательную процедуру и порядок прохождения законопроектов, исключающий нарушения данной процедуры, поскольку понятно, что только качественная правовая процедура может гарантировать получение соответствующего правового результата. Об этом давно говорится и в доктрине, и в кругу лиц, причастных к законодательной деятельности. В чем суть вопроса? 21 октября 2009 года Государственная Дума РФ в первом чтении приняла законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части регулирования секьюритизации финансовых активов)», который касался вопросов оборота финансовых инструментов. Спустя четыре года, 10 декабря 2013 года, внезапно Дума принимает 23

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

во втором чтении с новым наименованием и практически иным содержанием законопроект «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а уже 13 декабря 2013 года этот документ утверждается в окончательной редакции. Данный закон вызывает недоумение, по крайней мере, по нескольким аспектам. Во-первых, как гласит новая редакция ст. 31 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, «для участия в собрании представителей нотариальных палат каждая нотариальная палата направляет своего представителя, который имеет количество голосов, равное количеству нотариусов — членов соответствующей нотариальной палаты». Тем самым в нарушение принципов федерализма (ч. 4 ст. 5 Конституции РФ) крупные нотариальные палаты будут предопределять решения основных вопросов, а малочисленные палаты превратятся в статистов. Кроме того, впервые в современном праве организация правовых процедур принятия решений в рамках нотариального сообщества будет происходить по принципу акционерного общества и ООО, когда количество нотариусов в той либо иной палате определяет количество голосов их представителя на общем собрании представителей нотариальных палат. Такого нет ни в одной стране системы Латинского нотариата! Во-вторых, нотариат отнесен к совместному ведению РФ и ее субъектов (п. «л» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ), поэтому законопроекты, затрагивающие интересы субъектов РФ, должны быть с ними согласованы. Однако это процессуальное положение было проигнорировано при принятии закона. В-третьих, содержание законопроекта ко второму чтению полностью изменилось, а в этом случае согласно регламенту Государственной Думы РФ законопроект необходимо вернуть на первое чтение, что также не было сделано. В-четвертых, данный закон по истории своей разработки не имел никакого отношения к Основам законодательства РФ о нотариате, и вызывает недоумение тот факт, что проект прошел через Комитет по финансовым рынкам, а не через профильный Комитет по конституционному законодательству и государственному строительству. Наконец, реализация указанного закона потребовала новых расходов на содержание информационных систем, которые должны быть покрыты за счет бюджета Федеральной нотариальной палаты и нотариусов, в то время как все сопроводительные материалы к закону об этом умалчивают. Все это не имело бы места, если бы существовали четкие процедуры принятия законодательных актов, предполагающие согласование с субъектами РФ и профильными органами, в данном случае в лице Федеральной нотариальной палаты. Будем надеяться, что ошибки при принятии Федерального закона № 379-ФЗ рано или поздно исправят, поскольку в нашей стране сложилась вынужденная практика внесения изменений в еще не вступившие в силу законы в связи с допущенными при их разработке и принятии недочетами. 24

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

— Для меня 2013 год — это в первую очередь год начала реформы ГК РФ. Хотя, конечно, она не пошла так, как задумывалась изначально (проект реформы принимается по частям, а не сразу), но тем не менее ее эффект для российского гражданского права будет огромен. Наверное, можно было бы пройтись по отдельным законам, которые уже приняты, и вкратце описать их значение для гражданского права, но я хотел бы остановиться лишь на одном, самом первом из них — Федеральном законе от 30.12.2012 № 302-ФЗ.

Роман Бевзенко начальник управления частного права ВАС РФ, кандидат юридических наук

Несмотря на внешнюю академичность его норм, значение этого документа невозможно переоценить. Мне, честно говоря, кажется, что самые важные новеллы как раз содержатся именно в этом законе. Я имею в виду новые нормы ст. 1 и 10 об обязанности действовать добросовестно, о недопустимости извлекать выгоду из недобросовестного и неправомерного поведения, о запрете обхода закона, об иных формах злоупотребления правом. Эти нормы — одновременно и надежный фундамент, и плодотворная почва для развития (преимущественно судами) российского гражданского права. Сейчас пока это мало кто осознал из представителей академических цивилистических кругов, но в будущем названные нормы станут прекрасным средством для выкорчевывания самых отвратительных наследий прежнего правового устройства — крайнего нормативизма, преклонения перед текстом и нежелания видеть здравый смысл за буквой закона. Конечно, получается, любопытный парадокс — борьба нормами закона с позитивизмом, но нынешнее время — во многом время парадоксов... Практическую значимость указанных законодательных новаций также нельзя недооценивать. Судебная практика последних лет демонстрирует массу примеров того, как путем передергиваний, буквоедства и формализма из права можно легко сделать неправо. Простейшие примеры — злоупотребления в корпоративной сфере, проблема так называемых сделок с де-факто аффилированными лицами. Попытки решить ее кавалерийским наскоком, путем изменений закона, по всей видимости, будут обречены на неудачу по причинам, крайне далеким от добросовестных политико-правовых рассуждений. Однако право лишилось бы чести называться «искусством добра и справедливости», если бы оно капитулировало перед таким вызовом. И мне представляется, что нормы, заложенные в ст. 1 и 10 новой редакции ГК РФ, вполне способны решить эту задачу. Считаю, что наша юриспруденция получила несколько тонких юридических инструментов, при помощи которых хорошо обученный юрист вполне успешно может справляться с текстуальными дефектами норм наших законов в ситуациях, когда эти дефекты осознанно эксплуатируются не во благо, а во зло.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Александр Хренов партнер юридической компании «Хренов и партнеры»

— К наиболее важным событиям в области права в ушедшем году можно отнести начало практического осуществления долго ожидаемой реформы гражданского законодательства. В ГК РФ были внесены важные поправки, в частности: о введении в гражданские правоотношения принципа добросовестности; об объектах гражданских прав; о сделках; о порядке регистрации юридических лиц; о представительстве; о цессии; о залоге и др. Изменения коснулись также таких вопросов, как кредитные отношения и договоры банковского счета, некоторых норм, касающихся международного частного права, защиты интеллектуальных прав в интернете. Все эти нововведения направлены на совершенствование гражданского законодательства, необходимость которого назрела в результате развития за прошедшие с момента принятия ГК РФ годы регулируемых им отношений. Несомненно, еще одним знаковым событием внутрироссийской юридической жизни в 2013 году стала реформа судебной системы. В первую очередь это решение об упразднении Высшего Арбитражного Суда РФ и создании единого Верховного Суда РФ при одновременном сохранении системы арбитражных судов. Насколько эффективными окажутся эти преобразования, покажет время, однако хотелось бы, чтобы в их ходе были не только не потеряны, но развиты и распространены на систему судов общей юрисдикции положительные результаты работы арбитражных судов — с точки зрения как профессио нализма рассмотрения дел, так и организации судебного процесса, включая внедрение самых прогрессивных информационных технологий. Из резонансных событий в международном плане можно отметить решение окружного суда Нью-Йорка, признавшего право Google на оцифровку текстов книг без разрешения правообладателей. Суд признал это «добросовестным использованием», что допускает ограничение исключительного правообладания, так как способствует «прогрессу науки и искусства». Названное решение представляется важным шагом в отстаивании права на свободу доступа к информации.

— В минувшем году для юристов корпораций особо значимой стала работа по мониторингу Дорожной карты «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики», утвержденной Постановлением Правительства РФ 28 декабря 2012 года. В соответствии с планом мероприятий, предусмотренных Дорожной картой, в ноябре прошедшего года следовало представить законопроект по внедрению групповых исков.

Александра Нестеренко президент НП «Объединение Корпоративных Юристов»

Юристы компаний, члены нашего Объединения, не согласились с предложениями, внесенными в развитие этой инициативы, в частности с внедрением американской модели коллективных исков, для которой характерны взимание кратных (тройных) убытков, значительные суммы «гонораров успеха» у адвокатов и иные положения. Юристы корпораций высказывали собственные мнения на разных площадках, а НП «ОКЮР» консолидировало мнение своих членов, представляющих банковский, розничный, нефтегазовый, производственный сектора. Мы продолжаем эту работу и надеемся успешно донести нашу позицию до органов государственной власти.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Необходимо отметить и такие новации, как внесение существенных поправок в Гражданский кодекс РФ, принятие модельного закона о конкуренции, точечные изменения в отдельных законах, имеющих значение для бизнеса. Упразднение ВАС РФ оказалось для юристов корпораций сюрпризом, будем стараться помогать нашей судебной системе в сохранении традиций открытости и прозрачности процесса при распространении реформы на нижестоящие суды.

— Прошедший год оказался богатым на новеллы законодательства, судебной и арбитражной практики. Эти законодательные новости охватывают практически весь спектр правоотношений, затрагивают корпоративную, административную, уголовную и другие сферы правового регулирования.

Артем Жаворонков партнер международной юридической фирмы Dentons

Поскольку я занимаюсь M&A и корпоративной практикой, наиболее значимые моменты для меня находятся в сфере регулирования корпоративных вопросов. Из многочисленных новаций хотел бы отметить Постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». Названное Постановление затрагивает вопросы ответственности директоров и других руководителей юридических лиц. Без преувеличения можно сказать, что этот документ носит революционный характер. Наряду с позитивными моментами, такими как детализация вопросов ответственности в случае конфликта интересов, он также содержит ряд неоднозначных положений. Например, в соответствии с Постановлением директора могут в некоторых случаях нести личную ответственность за неоплату возглавляемыми ими компаниями налогов и других обязательных платежей. Директора также будут в некоторых ситуациях нести личную ответственность за действия контрагентов и работников.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Комментарии пользователей портала Zakon.ru

Вадим Петрищев эксперт компании «Консультант Плюс»

— 2013 год ознаменовался множеством юридических событий, но их подавляющее большинство можно назвать событием недели, месяца, квартала, определенной отрасли, а вот событие года было только одно — упразднение Высшего Арбитражного Суда РФ. Конечно, до прекращения его деятельности еще сравнительно далеко, однако, во-первых, впервые в новейшей истории России упраздняется высший суд, во-вторых, ВАС РФ — очень авторитетный орган, и массив правовых позиций, выработанных им, вошел в плоть и кровь российской правовой действительности, в мышление многих юристов, а после упразднения ВАС РФ актуальность этих позиций будет поставлена под сомнение. Кроме того, неясно, как быстро сможет начать нормально функционировать новый Верховный Суд РФ и будет ли он уделять столько же внимания выполнению надзорных функций и обеспечению единообразия в судебной практике. Поэтому 2014 год с точки зрения права, несомненно, подарит нам много новых впечатлений.

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования

ТЕМА НОМЕРА: Аффилированность. Снятие корпоративной вуали

Вызовы для современной высшей юридической школы Малешин Дмитрий Ярославович профессор кафедры гражданского процесса МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук

О кризисе юридического образования сегодня говорят не только в России, но и во всем мире. Однако в нашей стране вопрос реформирования высшей юридической школы стоит особенно остро. Автор излагает свое видение тех вызовов современности, на которые должны ответить отечественная система высшего образования и российская наука, раскрывает причины и предлагает возможные пути выхода из сложившейся ситуации. Ключевые слова: высшее образование, юридическое образование, юридическая наука, высшая юридическая школа, научные исследования, диссертационные исследования

Чтобы они были честного поведения, прилежные и любопытные люди и в науках бы упражнялись больше для приумножения познания, нежели для своего прокормления… Паче же всего не надлежит быть академическим членам упрямым самолюбам, готовым стоять в несправедливом мнении и спорить до самых крайностей. М.В. Ломоносов о вузовском менеджменте1 Система образования и науки является одной из самых консервативных сфер общественной жизни. Она не только выполняет свои прямые функции, но и выступает элементом любого общественного договора. Резкие изменения могут повлиять на равновесие общественных отношений. Юридическое образование в этом контексте приобретает особое значение, по1

Ломоносов М.В. Полн. собр. соч. В 2 т. Т. 2. М., 1986. С. 356, 358.

скольку имеет самое непосредственное отношение к обществу, государству, праву, юридическим и иным социальным регуляторам. В последнее время критика академической подготовки юристов только усиливается. Многие говорят о кризисе российской высшей юридической школы2. Причем он затрагивает как образование, так и науку и длится уже не одно десятилетие3. Не опровергая и не усиливая эту критику, следует рассматривать ее в русле общемировых тенденций. Действительно ли проблемы имеют сугубо национальный, российский характер или трудности встречаются не только у нас? См., напр.: Юридическое образование переживает кризис // Российская газета. 2007. 20 окт. С. 14. 3 См.: Кропачев Н.М., Хохлов Е.Б. Юридическое образование в России: выбор пути // Правоведение. 2003. № 2. С. 235–236. 2

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Например, для США реформирование юридического образования каждые 10–15 лет — это практически перманентное состояние4. В последнее время, как и ранее, зарубежные СМИ пестрят заголовками о проблемах в системе подготовки юристов. Одна из характерных статей на эту тему в New York Times начинается со слов «American legal education is in crisis»5. Барак Обама, проработавший более десяти лет в Чикагском университете и знающий проблемы высшей школы не понаслышке, предлагает настолько радикальные меры, что академическая среда их резко отвергает6. Слова о кризисе юридического образования звучат не только в России, но и за рубежом. Преподаватели и студенты во всем мире ощущают изменения, причиной которых являются активное реформирование и пересмотр традиций и устоявшихся методик. Прежние подходы не отвечают существующим потребностям, и в настоящее время происходит их трансформация. Это свидетельствует о переходном состоянии высшей юридической школы, о поиске ее нового предназначения, места и роли в изменяющемся мире. В разных странах этот процесс протекает по-разному. Важно рассматривать отечественные проблемы именно с учетом общемировых изменений. Естественно, что российское происхождение и характер многих из них отрицать неправильно, и предлагаемые меры по их решению также должны учитывать национальные особенности. Вряд ли существует какая-то универсальная модель оздоровления образовательной системы. С учетом вышеизложенного вернее будет говорить не о проблемах или кризисе юридического образования и науки, а о вызовах, которые важно видеть и адекватно на них реагировать. См., напр.: Berman H. The Crisis of Legal Education in America // Boston College Law Review. 1985. Vol. XXVI. № 2. P. 347; Kinoy A. The Present Crisis in American Legal Education // Rutgers Law Review. 1969. Vol. 24. P. 1; Cohen J. Crisis in Legal education // The University of Chicago Law Review. 1948. Vol. 15. № 3. P. 588; Llewellyn K. The Current Crisis in Legal Education // Journal of Legal Education. 1948. Vol. 1. P. 211; Stevens R. Legal Education in America from the 1850s to the 1980s. New Jersey, 2001. 5 «Американское юридическое образование претерпевает кризис». — Пер. ред. См.: Legal Education Reform // New York Times. 2011. November 26. P. A18. 6 См.: Lewin T. Task Force Backs Changes in Legal Education System // New York Times. 2013. September 20. P. A16. 4

Болонский процесс: славянофилы vs западники Болонский процесс в нашей стране напоминает «Приключения итальянцев в России»: парадоксально, что с ним связывают как причины кризиса, так и возможные пути выхода из него. Одни специалисты полагают, что реформы российского образования последних лет лишь усугубили разрушительные явления7 и ликвидировали преимущества отечественной системы. Другие считают, что только полная реализация принципов Болонской декларации позволит модернизировать оте чественное образование согласно мировым стандартам и тем самым преодолеть кризис8. Надо сказать, что в Европе Болонская система воспринимается неоднозначно, многие ее принципы критикуются и не все положения реализуются в национальных законодательствах9.

Российское юридическое образование на протяжении практически всего своего существования находится в состоянии выбора пути развития. Имеется два основных варианта: западный и самобытный. Вследствие этого история становления профессио нальной юридической подготовки имеет волно образный характер. Дату изменения и радикального пересмотра «курса» можно определять чуть ли не с математической точностью. Причем чаще всего основные проблемы объясняются неправильным выбором вектора развития, который предлагается срочно поменять на противоположный. Такой подход, естественно, не самым лучшим образом отражается на содержании образовательной и научной деятельности.

Садовничий В.А. «Оболонят» ли Россию? Европейские стандарты могут снизить уровень российского образования / беседовала Л. Волкова // Вузовские вести. 2003. № 19. С. 5. 8 См.: Новикова Н.С. Болонский процесс и высшее юридическое образование // Правоведение. 2003. № 2. С. 248–255. 9 См., напр.: Riedel J. The Bologna Process and Its Relevance for Legal Education in Germany // German Law Journal. 2008. Vol. 9. № 5. P. 575–617; European Journal of Legal Education. 2005. № 2. P. 59; Woodruff W., Bücker A. The Bologna Process and German Legal Education: Developing Professional Competence through Clinical Experiences // 9 German Law Journal 575, 613 (2008). 7

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования Важно учитывать, что российская образовательная модель имеет европейские корни. Западное влияние не ограничивается нынешним участием нашей страны в Болонском процессе. Российские университеты XVIII–XIX вв. создавались по западному образцу. Первые профессора юриспруденции приглашались из-за границы и преподавали на иностранных языках. В дальнейшем, конечно, появились отечественные преподаватели, но практически все они стажировались и защищались за границей (в Германии, Англии и т.д.). Трудно переоценить европейское влияние на отечественную науку и образование, но был и период самобытного развития. Например, советская система, формально отказавшись от европейской направленности, старалась разрабатывать собственные стандарты образовательной деятельности и научных исследований. В 1990-е гг. наблюдался всплеск интереса к развитию европейского образования, а в 2000-е — некоторое отрезвление от «западной романтики». То есть перманентное противостояние западников и славянофилов практически во всех сферах российской общественной жизни коснулось и высшей школы. Следствием этого стала очередная кардинальная смена курса развития ввиду «ошибочности» предыдущего. Широкая общественная дискуссия о применении в нашей стране принципов Болонской декларации иллюстрирует такое противостояние и полностью вписывается в логику исторического развития России. Поэтому эту проблему целесообразно оценивать именно с позиций давнего диалога славянофилов и западников, проявившегося в системе образования и науки.

Юридические вузы: количество vs качество Традиционно считается, что ахиллесовой пятой российской высшей юридической школы стало громадное количество юридических вузов. В настоящее время их около 1200; призывы о необходимости уменьшения их количества звучат давно и от разных лиц, начиная с представителей юридических вузов и заканчивая должностными лицами самого высокого уровня. Для сравнения: в США около 150 аккредито-

ванных юридических школ (вузов), в Германии — 50, в СССР — 40. Украинская ситуация еще сложнее: при населении в три раза меньшем, чем в России, юридических вузов меньше только в два раза — около 700. Похожее положение имело место в США около ста лет назад. Практически невозможно решить сложившуюся проблему только репрессивными мерами. Процедура ликвидации вуза достаточно сложна, а эффект в целом незначителен. Если есть спрос, то предложение появится независимо от любых запретов, и практика последних лет полностью это подтверждает. Несмотря на все призывы, ежегодно закрывается гораздо меньше вузов, чем открывается новых. Более эффективными мерами могут стать снижение спроса на некачественное образование и общественная аккредитация.

Именно общественная аккредитация вузов способна в какой-то степени упорядочить этот хаос. Ее преимущество заключается в том, что в отличие от государственной аккредитации, основанной на формальных критериях, она базируется в первую очередь на неформальных и проводится преподавателями-практиками, изнутри знающими проблемы современной высшей школы и способными оценить востребованность выпускников того или иного вуза. Это своеобразное общественное мнение о конкретном вузе. Цель такой аккредитации — не определить соблюдение минимальных требований к педагогической и научной деятельности, а оценить работу вуза в целом, его роль в юридической и общественной жизни страны или конкретного региона. Ассоциации юристов России удалось создать прозрачный и независимый механизм оценки, и общественная аккредитация, проведенная в 2011–2012 гг. на его основе, оказалась достаточно эффективной. Более 150 вузов добровольно подали заявки, около сотни были аккредитованы. Вузы готовились к общественной проверке основательнее, чем к государственной. Ее результаты, с одной стороны, плачевны, поскольку получается, что лишь чуть больше ста вузов из 1200 в нашей стране соответствуют определенным минимальным требованиям, а в некоторых субъектах Российской Федерации их вообще не оказалось. С другой стороны, такие цифры были 31

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

ожидаемы, поскольку вузов, обеспечивающих качественное образование, не может быть много, и в таком контексте это положительный результат, свидетельствующий о грамотной организации процедуры аккредитации. Еще одним позитивным моментом стало выявление небольших вузов, не рекламирующих себя, но достаточно динамично развивающихся без всякой внешней поддержки, имеющих уникальные программы и старающихся занять собственную специализированную нишу.

Основная проблема современного высшего юридического образования — это даже не материально-техническое обеспечение (многие юридические факультеты сейчас располагаются в собственных зданиях с просторными аудиториями и отлично информационно обеспечены), а нехватка высококвалифицированных педагогических кадров. Есть примеры, когда в субъекте РФ имеется только один доктор юридических наук. Снижение спроса на некачественное образование является приоритетной задачей. Нужно создавать условия, в которых открытие учебных заведений, предлагающих низкое качество знаний, будет невыгодно или невозможно. Именно качество, а не количество выступает главным вызовом современной высшей юридической школы. В конкурентной среде выигрывает сильнейший — этот принцип полностью применим и к юридическому образованию. Когда о необходимости сокращения говорят представители авторитетных вузов и ведущих юридических центров, это тревожный знак. Нужно добиваться высокого качества подготовки студентов внутри системы, а не создавать облегченные внешние условия административными методами.

Потребитель образования и науки всегда выберет качественное предложение, и если он вдруг стал выбирать не классические вузы, традиционно считавшиеся ведущими, а другие, недавно созданные, — то это уже вопрос не количества, а качества образования в этих учебных заведениях. Классическим юридическим вузам в силу их консервативности зачастую сложно реагировать на изменение современного спроса, и очень многое зависит от эффективности менеджмента конкретного учебного 32

заведения, его способности сделать такую консервативность преимуществом. Поэтому важно, чтобы сокращение вузов не превратилось в дополнительное средство конкурентной борьбы в сфере высшего юридического образования. Другим аспектом этой проблемы является распространенный в последнее время тезис о спаде интереса к профессии юриста в России, который аргументируется «перепроизводством» специалистов. В то же время в нашей стране никогда не было переизбытка кадров в этой сфере. Наоборот, их количество намного меньше, чем во многих странах не только Запада, но и Азии. В действительности имеет место нехватка профессионалов в данной области. Кроме того, конкурс в ведущие юридические вузы страны по-прежнему остается одним из самых высоких, число желающих получить ту или иную юридическую специальность не снижается в течение последних двадцати лет. Правильнее говорить о спаде интереса к псевдо образованию. Потребность же в качественных знаниях, наоборот, только возрастает, поскольку количество вузов, способных их предоставить, снижается с каждым годом.

Профессора и преподаватели: конфликт поколений. 1990-е vs 2000-е Качество образования прежде всего зависит от квалификации преподавателя. Снижение его профессионализма является ключевой проблемой современной высшей юридической школы, и ее решение должно стать приоритетным. В противном случае деградация образовательной системы в этой сфере неизбежна. Ни обновление материально-технической базы, ни внедрение современных информационных технологий, ни постоянное изменение учебных планов и образовательных стандартов не могут решить проблемы качества образования, в основе которого находится личность учителя. Во многом только от него зависит уровень подготовки выпускника, его профессиональные компетенции и этические принципы. Снижение профессионализма современного преподавателя обусловлено многими причинами, главной из которых является недостаток финансирования. В докладе Общественной палаты Российской Федерации отмечается, что это привело к снижению

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования качества образования 90% наших вузов до уровня колледжа и превращает Россию в страну с массовым высшим образованием среднего и низкого качества, где «элита начинает импортироваться из других стран»10. Применительно к юриспруденции проблему финансирования важно рассматривать в историческом аспекте. В 1990-е гг. нижний уровень зарплаты в системе высшего образования опускался до 100 долл. в месяц и статус профессии резко упал. Мотивация к преподавательской работе кардинально изменилась и фактически исчезла. Пополнение кадров либо прекратилось вовсе, либо стало осуществляться за счет недостаточно подготовленных преподавателей, что позволило ученым юридического факультета СПбГУ назвать их «массой лиц, имеющих ученые степени, но не являющихся ни настоящими учеными, ни сколько-нибудь квалифицированными преподавателями»11. Хотя учитель — это прежде всего призвание, и поэтому молодые энергичные специалисты все равно иногда предпочитали преподавательскую карьеру любой другой, но это было скорее исключением из правила. Несмотря на такую удручающую ситуацию с пополнением преподавательских коллективов новыми квалифицированными специалистами, это не сильно повлияло на качество образования в 1990-е гг., поскольку основная педагогическая нагрузка легла на профессоров и доцентов, пришедших в профессию еще в советский период в совершенно иных финансовых и социальных условиях. Они сумели удержать в 1990-е — начале 2000-х гг. качество преподавания на достаточно высоком уровне в соответствии с советскими стандартами. Но они не могут делать это вечно. В силу естественных возрастных причин многие из них уже не участвуют в педагогической деятельности. Профессия преподавателя стареет (возраст кандидатов наук увеличился с 44 до 51 года, докторов — с 54 до 6212) и феминизируется («женщины в некоторых случаях составляют 85,3%»13). Академик О.Е. Кутафин еще в 2005 г. Образование и общество: готова ли Россия инвестировать в свое будущее?: доклад комиссии Общественной палаты РФ по интеллектуальному потенциалу нации. М., 2007. С. 65. 11 Кропачев Н.М., Хохлов Е.Б. Указ. соч. С. 243–244. 12 См.: Образование, которое мы можем потерять: сб. ст. / под общ. ред. В.А. Садовничего. М., 2002. С. 37 13 Кастуева-Жан Т. «Блеск и нищета» высшего образования в России. Париж, 2006. С. 14 // www.ifri.org/files/Russie/ifri_ jean_obrazovanie_sent2006_rus.pdf. 10

очень правильно подметил, что «лучшие кадры медленно умирают, а новую замену, которую мы можем дать, мы практически не даем»14. Основные кризисные явления начинают проявляться именно сейчас. Происходит смена поколений, главная нагрузка ныне лежит на преподавателях, пришедших в вузы именно в 1990-е гг. — самый кризисный для высшей школы период. Поколение, стартовавшее в 2000-е гг., когда зарплата стабилизировалась благодаря бюджетному финансированию, только начинает приобретать значимость в образовательной, научной и административной работе. Преодоление кризисных явлений в высшей юридической школе возможно только посредством активности преподавателей этого поколения, их интеллектуальной и управленческой энергичности, способности адекватно оценивать реальное положение российских юридических вузов. Хотя в настоящее время финансирование высшей школы в несколько раз выше, чем в 1990-е гг., оно все равно уступает европейскому и американскому, а также заработкам российских профессионалов в других сферах юриспруденции.

Должность профессора в советское время (как и во многих современных зарубежных университетах) привлекала не только своим статусом, но и финансовой составляющей. В настоящее время важно добиться уровня заработной платы, сопоставимого по крайней мере с судебной системой. То же самое касается социального пакета и всей системы гарантий. Но залог успеха, естественно, не только в увеличении финансирования. Сейчас в высшей школе практически отсутствует конкуренция. Карьерная траектория преподавателя заранее определена негласными традициями и практически исключает какие-либо нестандартные ситуации. Вот ее основные этапы: три года аспирантуры; защита кандидатской диссертации; получение ученого звания доцента; защита докторской диссертации; получение ученого звания профессора. Причем между защитами в соответствии с устоявшимися традициями

Юридическое образование в Российской Федерации: перспективы и проблемы (Парламентские слушания 21.02.2005). М., 2005. С. 16.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

должно пройти не менее 10–15 лет, и если этот срок не выдерживается (а такие исключения, естественно, бывают), это влечет коллективное осуждение.

Главная же опасность заключается в отсутствии стимулов у самого преподавателя к совершенствованию профессиональных навыков и проведению научных исследований. Мотивация присутствует только в период прохождения названных узловых моментов педагогической карьеры, в другие периоды формальных причин для нее не существует. Такая система не стимулирует преодоление кризисных явлений, а только поощряет их. Поэтому решение проблемы профессионализма преподавателя возможно только через создание постоянной здоровой конкурентной среды, что, естественно, не исключает необходимости дополнительного финансирования, которое позволит усилить конкуренцию.

Хаос диссертационных исследований 2013 год оказался годом диссертационных скандалов, в основном связанных с плагиатом, в том числе в сфере юриспруденции. По словам И.М. Мацкевича, количество защит в настоящее время в три раза больше, чем в СССР, а 90% защитившихся не продолжают научную деятельность. Для борьбы с диссертациями, не имеющими научной ценности, были предложены следующие меры: сокращение диссертационных советов, активное использование системы «Антиплагиат», точечный отзыв присужденных ранее ученых степеней и пр. Очевидно, что такие мероприятия не затрагивают сущность данной проблемы. Для того чтобы установить причины хаоса в этой сфере, нужно определить прежде всего мотивацию людей, получающих ученые степени. Она может быть сведена к трем составляющим: призвание, карьера, статус. В СССР сопоставимыми стимулами были призвание, карьера и финансы. Во все времена существовали люди, для которых занятие наукой было призванием и необходимость в других стимулах отсутствовала. Но таких людей единицы, для остальных же важна конкретная мотивация. Если в настоящее время ученая степень необходима только для работы в вузе, то в СССР она способствовала продвижению по карьерной лестнице и за его пределами, например 34

в органах государственной власти, суде и пр. Ключевая разница касается третьего пункта. В СССР важным стимулом получения ученой степени было улучшение материального положения и значительные финансовые перспективы, а в настоящее время им является статус. Сейчас научные исследования в целом, а тем более защита на соискание степени, полностью потеряли финансовую привлекательность. Такая разница является главной причиной хаоса в диссертационной сфере. Ученая степень в последнее время стала элементом статуса юриста, практикующего в органах государственной власти, суде, нотариате, адвокатуре и других сферах, показателем его профессиональной успешности.

Главная проблема не в плагиате или заказных диссертациях, составляющих небольшой процент от общего числа, а в появившейся «статусности» обладания ученой степенью, что привнесло в эту сферу некомпетентность и низкое качество. О.Е. Кутафин справедливо отмечал, что «скоро ни одного губернатора не останется не доктора юридических или экономических наук. У меня иногда возникает вопрос: как можно за два года человеку, который занят серьезным делом, написать сначала кандидатскую, а спустя шесть месяцев — докторскую диссертацию?»15. Решить все диссертационные проблемы можно только путем устранения этой «статусности», ликвидации стимулов для «титульного владения» ученой степенью. Это позволит оздоровить диссертационную сферу в целом и более эффективно бороться с плагиатом и заказными научными работами. Другим вызовом в этой области является неопределенность в классификации ученых степеней и ученых званий. В настоящее время существует четыре уровня образования: бакалавриат, специалитет, магистратура и аспирантура, а также две ученые степени: кандидат и доктор юридических наук. Уже давно обсуждается идея отказа от степени кандидата наук, аргументируемая необходимостью унификации с зарубежными стандартами. Хотя иностранные модели образования сильно разнятся и, естественно, не имеют какого-то определенного стандарта, эта идея Юридическое образование в Российской Федерации: перспективы и проблемы. С. 16.

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования тем не менее активно обсуждается, в том числе на законотворческом уровне. Например, ученые юридического факультета СПбГУ еще десять лет назад высказали мнение о том, что отказ от степени кандидата наук повысит значение магистерской степени, поможет ей занять самостоятельное положение между бакалавром и доктором16. Интересно, что в дореволюционный период до 1884 г. в России существовало три степени (кандидат, магистр и доктор), после 1884 г. — две (магистр и доктор)17.

Вызов заключается в том, что ликвидация степени кандидата наук может значительно снизить качество научных исследований.

Кризис спроса на науку Одним из показателей успешности научной деятельности является востребованность ее результатов в «народном хозяйстве». Кстати, это одно из требований при присуждении степеней кандидата и доктора наук. Проблема в том, что научные юридические исследования в последнее время очень незначительно влияют на практику. Формально все выглядит если не отлично, то по крайней мере удовлетворительно. При многих государственных органах действуют научно-консультативные советы (НКС), государство выделяет значительные средства на научно-исследовательские работы в виде грантов и пр. Но реального влияния все равно практически нет. В законотворческом процессе аргументированная критическая позиция ученых учитывается очень редко, это является скорее исключением, чем правилом; создание НКС не гарантирует научного подхода в деятельности того или иного ведомства. Другой аспект проблемы — это минимальное количество заказов на научно-исследовательские работы со стороны частного бизнеса, демонстрирующее реальный показатель востребованности научных исследований в настоящее время.

См.: Кропачев Н.М., Попондуполо В.Ф., Филиппова М.В. и др. Система высшего юридического образования в России: состояние и перспективы развития // Правоведение. 2004. № 5. С. 15. 17 См.: Скрипилев Е.А. О юридическом образовании в дореволюционной России (XVIII — начало ХХ в.) // Государство и право. 2000. № 9. С. 83.

В результате сложилась угрожающая ситуация, когда юридическая наука почти полностью потеряла связь с практикой. Научные исследования не стимулируются извне, их тематика формируется самой образовательной системой. Это приводит к застою научной мысли, отсутствию новых тем и методов исследований.

Открывая миру российское право?18 Еще одной проблемой отечественной высшей юридической школы является ее закрытость. Несмотря на почти тридцатилетний период расширения международного сотрудничества отечественных университетов, оно зачастую сводится к обмену делегациями, студентами, организации совместных конференций. В сфере юриспруденции практически нет реальных образовательных программ двойных дипломов и совместных научных проектов. Они являются скорее исключением, чем правилом. Ключевым вызовом в данном контексте является язык исследования и обучения. В условиях глобализации профессиональные юристы общаются, к сожалению, не на русском языке, а на английском. Конечно, юриспруденция — не математика, для чтения работ по которой иностранцы специально изучали русский язык. В юриспруденции, скорее, сложилась обратная ситуация. Можно по-разному относиться к этой проблеме: притвориться, что исследования на русском языке популярны за рубежом, либо утверждать, что нам не нужна никакая открытость, ссылаясь на французский или немецкий опыт. Разница между российским и французским или немецким правом заключается в том, что если последние составляют ядро романо-германской системы, реципированной по всему миру, то российское право таким ядром не является. Наша страна выступает скорее страной-реципиентом, и это реальность, которую нужно адекватно оценивать.

По итогам презентации журнала Russian Law Journal в форме круглого стола «Russian Law Journal: открывая миру российское право?», состоявшейся 13 ноября 2013 г. в РИА Новости. Подробнее см.: www.pressria.ru/ pressclub/20131113/948577545.html.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Российское право не доминирует в настоящее время на мировой арене, оно реципируется очень редко и исключительно в странах СНГ. Поэтому ссылки на французскую и немецкую системы образования и науки несостоя тельны. Наивысший интерес к российскому праву пришелся на начало 1990-х гг., когда зарубежные исследователи хотели понять суть «самостоятельной» социалистической системы права, а бизнес стремился понять нацио нальные правила игры. Сейчас этот интерес практически сошел на нет. Важно правильно оценить объективно сложившуюся в настоящее время ситуацию и постараться найти собственные ниши на мировом рынке высшего юридического образования. Это один из ключевых вызовов. Если закрыть на него глаза, то российская высшая юридическая школа станет провинциальной, не представляющей никакого интереса для международной юридической общественности. Такая позиция четко прослеживается в основополагающих нормативных документах последнего времени. Указ Президента РФ от 28.12.2013 № 967 «О мерах по укреплению кадрового потенциала Российской Федерации» очень напоминает распоряжения Петра I о направлении детей бояр на обучение в Англию и Голландию. Предусматривая финансовые дотации российским гражданам для обучения за границей, этот документ фактически признает несостоятельность отечественной системы образования. Причем это касается в первую очередь гуманитарного, и в частности юридического, образования, поскольку управленческие кадры традиционно готовятся в юридических вузах. Указ Президента РФ от 07.05.2012 № 599 «О мерах по реализации государственной политики в области образования и науки» (далее — Указ № 599) и последовавшее за ним Распоряжение Правительства РФ от 29.10.2012 № 2006-р «Об утверждении Плана мероприятий по развитию и повышению конкурентоспособности ведущих университетов России среди мировых научно-образовательных центров» (далее — Распоряжение № 2006-р) вообще ориентируют развитие российской высшей школы на западные стандарты, подразумевая в том числе дополнительное финансирование для подобной «перестройки». 36

Данная проблема в равной мере касается и науки. Российских ученых-правоведов, известных за рубежом, очень мало. Единицы публикуются в иностранной академической периодике, выступают с докладами. Следствие этого — нулевые индексы цитирования в международных рейтинговых агентствах. Это не говорит о низком качестве российских исследований, но свидетельствует об их закрытости. Отдельные отечественные разработки нередко выполнены на оригинальной методологической основе, их теоретический уровень не ниже исследований в ведущих зарубежных юридических центрах. Проблема не в качестве, а в изолированности. Практически все дореволюционные ученые, классики российской юриспруденции, свободно владели несколькими иностранными языками, публиковались не только в России, но и в Европе, там их работы читали, по ним учились студенты. Если бы тогда применялись индексы Scopus и Web of Science, то рейтинги наших соотечественников были бы не хуже многих европейских классиков. И самое главное: наши юристы не страдали отсутствием патриотизма и не переставали меньше любить родину оттого, что публиковались за рубежом. Наоборот, своими работами они способствовали ее прославлению. Необходимо принимать во внимание, что конфигурация международной юридической академической периодики давно сформировалась. Система достаточно эффективно работает, и менять правила игры для новых игроков никто не собирается. Оте чественная юридическая периодика в международных рейтингах цитирования не котируется вообще. В настоящий момент не существует ни одного российского журнала по юриспруденции, который признавали бы Scopus или Web of Science. Можно поразному относиться к идее рейтингования, но она официально признана российским государством, поэтому именно в этом направлении должна двигаться российская высшая школа в соответствии с упомянутыми выше Указом № 599 и Распоряжением № 2006-р (п. 12). Важно создание общенационального юридического журнала на английском языке, который мог бы давать представление о состоянии и развитии юриспруденции в России. Его задачей, по сути, является открытие миру российского права, его особенностей, преимуществ и недостатков. Подобные журналы существу-

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования ют во многих государствах: German Law Journal, Hong Kong Law Journal, China Law Review и пр. Такой журнал может быть эффективным только на межуниверситетской площадке, объединяющей интересы всех юридических вузов по продвижению российского права на международной арене. Подобный проект — Russian Law Journal — был запущен летом 2013 г. и объединил в редколлегии единомышленников из ведущих юридических центров России: МГУ, МГЮА, СПбГУ, НИУ ВШЭ и др.19

Другим аспектом рассматриваемой проблемы является преимущественно национальная тематика проводимых юридических исследований. Юриспруденция, в отличие от многих других наук, имеет национальность, законодательство каждого государства в той или иной степени самобытно и не имеет аналогов. Тем не менее современные интеграционные процессы сближают различные правовые системы. Такие тенденции требуют и изменения подхода к научным правовым исследованиям. Необходимо не только изучать российское право, но и увеличивать долю наднациональных разработок, усиливать активность в международных исследовательских проектах. Научные исследования помимо регионального должны иметь универсальный характер, чтобы быть актуальными не только в России, но и на международном уровне. Отечественное образование также имеет сугубо национальный характер. Практически все юридические вузы нашей страны обучают преимущественно российскому праву. В условиях глобализации это является скорее минусом, чем плюсом. В настоящее время во многих странах как романо-германского, так и англосаксонского права происходит обновление образовательных программ с усилением ненациональных предметов20. Интересен пример отдельных скандинавских и азиатских вузов, в которых международная конкуренция обусловила значительное изменение См.: http://russianlawjournal.org/editorial-board. См., напр.: Ribstein L. Practicing Theory: Legal Education for the Twenty-First Century // Iowa Law Review. 2011. Vol. 96. P. 1664–1665, 1670–1672; Bernabe-Riefkohl A. Tomorrow’s Law Schools: Globalisation and Legal Education // San Diego Law Review. 1995. Vol. 32. P. 137; Barret J. International Legal Education in the United States: Being Educated for Domestic Practice While Living in a Global Society // American University Journal of International Law and Policy. 1997. Vol. 12. P. 975.

19 20

учебных программ в сторону международного и зарубежного права. Естественно, неправильно отказаться от национального права и изучать только зарубежную юриспруденцию. Важно найти золотую середину в соотношении преподавания национальных дисциплин и международных или общепринятых предметов. Сейчас такого баланса нет, доля России на мировом рынке образовательных услуг не превышает 0,5%21. Только самая широкая подготовка позволит выпускнику российского юридического вуза эффективно самостоятельно изучать и применять законодательство зарубежных стран и меняющееся российское право.

В современный период международная конкуренция наиболее остро ощущается на уровне магистратуры. Доля иностранных учащихся по юридическим магистерским программам в университетах Северной Америки, Европы и Японии нередко значительно больше, чем по основным образовательным программам, которые касаются не национального права, а общеправовых дисциплин. Более того, во многих неанглосаксонских странах (Швеции, Голландии, Италии, Испании, Японии, Китае) обучение проходит на английском языке.

Несмотря на очевидный геополитический фактор такого подхода, юридические магистерские программы на английском языке распространены по всему миру. Причина — международная конкуренция на рынке юридического образования. Сейчас мы не то что проигрываем в этой борьбе — мы просто в ней не участвуем, даже с учетом того, что с каждым годом все больше российских студентов уезжают для обучения в магистратуре в зарубежные вузы. Игнорировать данную тенденцию было бы ошибкой, поэтому важно кардинально изменить подход к разработке и реализации магистерских программ. В настоящее время они чаще всего замкнуты в рамках одной кафедры. Такие программы неконкурентоспособны и не отвечают потребностям российского и зарубежного рынка. Нужны реальные межкафедральные, межфакультетские, межуниверситетские и международные магистерские программы. См.: Кастуева-Жан Т. Указ. соч. С. 9.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Высшая школа и практика: кризис спроса и предложения?22 Достаточно часто высшая школа подвергается критике со стороны практикующих профессионалов за излишне теоретизированную подготовку выпускников, их неготовность к работе. Косвенно это признается и в некоторых нормативных актах последнего времени. Например, Указ № 599 требует усиления практической составляющей юридического образования23. В связи с этим возникает два вопроса: (1) действительно ли выпускник не готов к практической работе и (2) должен ли он быть к ней готов, в этом ли состоит задача высшей школы? Практическая подготовка студентов в нашей стране складывается из трех компонентов: производственная практика, практикоориентированные предметы, обучение в юридических клиниках. Обама, настаивая на реформе американского юридического образования, предложил третий год обучения полностью посвятить практической подготовке: «In the first two years, young people are learning in the classroom. The third year, they’d be better off clerking or practicing in a firm even if they weren’t getting paid too much»24. Подобные идеи об усилении практической составляющей в подготовке будущих юристов высказываются в США не впервые25. Удивительно, что такие предложения звучат в стране, система образования которой признается наиболее практикоориентированной в мире. И все равно считается, что выпускник недостаточно готов к практической работе. Самое удивительное, что у нас подобные предложения уже давно реализованы. См.: Взаимодействие высшей школы и практики. Кризис «спроса и предложения»?: дискуссионная панель, 10 декабря 2013 г. // http://ilc.rian.ru/npc_ news_2013/20131218/470585059.html. 23 Ср.: постановления ЦИК и СНК СССР от 05.03.1935 «О мероприятиях по развертыванию и улучшению правового образования», ЦК КПСС от 05.10.1946 «О расширении и улучшении юридического образования в стране», ЦК КПСС «О мерах по дальнейшему развитию юридической науки и улучшению юридического образования в стране» 1964 г. 24 «В течение первых двух лет молодые люди учатся в аудитории. Но на третий год им лучше пойти работать секретарем или юристом в ту или иную компанию, даже если они не будут за это получать достаточно много». — Пер. ред. (Obama Says Law School Should be 2, Not 3, Years // New York Times. 2013. August 24. P. B3). 25 См., напр.: Priest G. The Increasing Division Between Legal Practice and Legal Education // Buffalo Law Review. 1988. Vol. 37. P. 681–683. 22

Наша преддипломная, а также производственная практика, начиная со второго курса, как раз воплощает идеи Обамы. Поэтому проблема заключается не в правовом регулировании, а в правильной реализации возможностей, которые имеются в настоящее время. Сейчас производственная и преддипломная практика превратилась в формальность: она редко дает навыки практической работы, если, конечно, не считать таковой делопроизводство или логистику. Студенты работают секретарями и курьерами и заняты юридической работой лишь в исключительных случаях. Задача в настоящий момент заключается не в добавлении дополнительных часов на практическую подготовку (их и так достаточно), а в отладке механизма ее реализации, в установлении более тесного взаимодействия вуза и места прохождения практики. Количество практикоориентированных дисциплин у нас действительно ограниченно. Основная нагрузка в этой части ложится на задачники и практикумы, но этого недостаточно. В последнее время в ряде ведущих вузов появились положительные изменения, касающиеся более тесного взаимодействия с практикующими юристами в различных формах. Чаще всего это чтение факультативов или создание в университете базовых кафедр26, а некоторые вузы, наоборот, организуют базовые кафедры у практиков. Это очень позитивная тенденция, позволяющая приблизить вузовскую подготовку к жизненным реалиям. Третья составляющая практической подготовки российского юриста — это юридические клиники (консультации). В современной педагогической отечественной системе они появились в середине 1990-х гг. и рассматривались тогда как «прогрессивная образовательная технология»27. Исторически же первая в России юридическая клиника возникла при Казанском университете еще в еще 1840-е гг. по инициативе проф. Д.И. Мейера28. Функционирование юридических клиник имеет подробно описанные преимущества

Например, в НИУ ВШЭ действуют базовые кафедры юридической фирмы White and Case и Федеральной антимонопольной службы. 27 Доброхотова Е.Н. Модернизация высшего юридического образования в направлении усиления связи с практикой // Правоведение. 2003. № 4. С. 247. 28 См.: Дудырев Ф.Ф., Малков В.П. Юридические клиники в России: возвращение через 150 лет // Государство и право. 2002. № 4. С. 62. 26

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования и недостатки, но в целом позитивно влияет на практическую подготовку студентов.

Таким образом, ключевой задачей является не изменение образовательных стандартов в сторону усиления практической составляющей и увеличение количества часов на нее, а правильная реализация тех механизмов, которые уже имеются, но не всегда работают. Главный вопрос, возникающий в дискуссии между вузом и практиками о знаниях, умениях и навыках выпускника, заключается в следующем. Верна ли вообще постановка вопроса таким образом, что выпускник должен обладать навыками практической работы? В этом ли состоит предназначение высшего учебного заведения? Ведь, как отмечал В. Гумбольдт, образование должно быть общим, а не подстраиваться под специализацию. Думается, что обучение практическим навыкам не является основной задачей университета. И это прекрасно понимают крупные и серьезные работодатели, которым не нужен «натасканный» на составление договоров или исковых заявлений выпускник с ограниченным только этой областью мировоззрением. Им требуется специалист с широким кругозором, фундаментальной подготовкой, способный принимать нестандартные решения, при необходимости эффективно заниматься самообразованием и повышать квалификацию. Формирование такого профессионала возможно только в рамках фундаментальной подготовки, в России традиционно осуществляемой классическими университетами. Изменение этого подхода, перекос в сторону практической составляющей может негативно отразиться на качестве университетской подготовки. Существуют разные виды учебных заведений: колледжи, институты, академии, университеты и пр. Каждый из них имеет свое предназначение, занимает собственную образовательную нишу. Очевидно, что подготовкой практиков для конкретных видов юридической деятельности должны заниматься не классические университеты, а другие специализированные учебные заведения. В СССР существовали университеты и специализированные институты, и этот принцип четко соблюдался. Такой подход имеет место во многих государствах. Важно сохранить фундаментальное

образование в классических университетах, обеспечить правильное сочетание практической и теоретической подготовки и не допустить дисбаланса в пользу какой-либо из сторон, иначе университеты превратятся в колледжи, а юристы станут клерками. Юридическое образование не сводится к узкоспециализированной подготовке. Юрист должен мыслить системно, уметь принимать правильное, взвешенное, обдуманное решение, не ограничиваясь только анализом правовой нормы. Компетенции, навыки, наконец, воспитание, заложенные в высшей юридической школе, часто находят применение в совершенно других профессиональных областях. Одна из них — это государственное управление, ярким примером чему являются высшие должностные лица многих современных государств. Разрушение фундаментального образования, стремление к усилению узкой практической составляющей могут иметь очень серьезные негативные последствия, в том числе для национальной безопасности, эффективного государственного управления.

Выводы Кризис отечественной высшей юридической школы признается многими: практиками и преподавателями, государственными служащими, абитуриентами и их родителями. Разнятся мнения о причинах кризиса и путях его преодоления. Известно, что у айсберга две части: видимая и подвод ная. У кризиса российской высшей школы также есть как видимые, общеизвестные, так и не столь явные, но не менее реальные проблемы, оценка которых доступна только при взгляде на систему изнутри. Необоснованно большое количество вузов, низкие зарплаты, некомпетентные преподаватели, низкокачественные диссертации — это проблемы, которые у всех на виду. Но они являются следствием, а не причиной. В основе кризиса лежат кадровые провалы 1990-х гг., отсутствие в настоящее время конкурентной среды и недостаток реального спроса на научные исследования. Рецепт прост — стимулировать конкуренцию как в науке, так и в образовании. А самое главное, нужно снять розовые очки и прекратить заниматься необоснованным самовнушением, убеждать себя, абитуриентов, студентов и все общество, что конкурентов 39

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

и проблем у нас нет. Нужно здраво, адекватно оценивать сложившуюся ситуацию, искать возможные пути выхода из нее. Вместо подготовки бесчисленных концепций, дорожных карт, проведения круглосуточных совещаний, рабочих групп и прочей бессмыслицы лучше заняться реальным делом — повышением конкурентоспособности российской высшей юридической школы. И дело здесь не в новых стенах, зданиях и материально-технической базе, которая была обновлена во многих университетах в 2000-е гг. Это заслуга государства, обеспечившего должное финансирование

и предоставившее новые условия для рывка, выведения высшей школы из кризиса. Задача же вузовского менеджмента — правильно воспользоваться таким авансом, обеспечить этот рывок, превратить вузы в храм науки, не скрывать под лозунгами сохранения фундаментальности застойные явления и обеспечить развитие высшей школы в новых условиях международной конкуренции. Либо можно оставить все как есть… и тогда вновь придется ждать М.В. Ломоносова с предложением об учреждении первого в России современного университета.

ТЕМА НОМЕРА: Этика в юридической профессии ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования

Некоторые проблемы нового этапа развития юридического образования ШЕВЕЛЕВА НАТАЛЬЯ АЛЕКСАНДРОВНА декан юридического факультета, заведующая кафедрой государственного и административного права СПбГУ, доктор юридических наук, профессор

В контексте Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» авторы рассматривают одну из актуальных проблем юридического образования — взаимодействие образовательной организации с потенциальными работодателями выпускников. Проведя анализ возможных форм такого взаимодействия, закрепленных в новом Федеральном законе, авторы аргументируют свои предложения о необходимости внести дополнительные поправки в действующее законодательство. Ключевые слова: высшее юридическое образование, взаимодействие вуза с работодателями, допуск к юридической профессии

ЛАВРИКОВА МАРИНА ЮРЬЕВНА проректор по учебной работе, доцент кафедры трудового права СПбГУ, кандидат юридических наук

Болонский процесс, участником которого Российская Федерация является с 2003 г., поставил перед странами Европы целый ряд важнейших общественных проблем, решение которых, приемлемое для всех, не найдено до сих пор, а значит, дальнейшая трансформация направлений деятельности государств в сфере образования неизбежна. Так, например, для европейского сообщества одним из центральных вопросов

стала выработка критериев сопоставимости уровней (этапов) образования, позволяющих определить, соответствует ли кандидат на ту или иную должность предъявляемым профессиональным требованиям. Как показывает практика, особенности национальных систем образования каждого государства — весьма значимая ценность, поступиться которой общество 41

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

не готово. Гармонизация и унификация процессов в сфере образования не оказались настолько значимыми, чтобы стать катализаторами изменений в восприятии проблемы на национальном уровне. Немаловажным обстоятельством также является тот факт, что ряд государств (в частности, США, Канада) не участвуют в Болонском процессе, соответственно, их правовые школы не подвержены таким новациям, хотя, безусловно, они находятся под влиянием глобализирующегося мира. На современном этапе для России в Болонском процессе всё более значимым становится, например, такой аспект, как выбор адекватной модели высшего образования, которая дает результаты, признаваемые в Европе и сопоставимые с данными, отраженными в российских документах об образовании. Одновременно она должна соответствовать потребностям российского рынка труда, в том числе запросам государственного сектора экономики, что необходимо учитывать, приступая к реализации обновленного правового регулирования. Переход на уровневую систему образования в России радикально изменит сложившиеся в ней отношения, поскольку прежде эта система долгое время развивалась в замкнутом пространстве и в какой-то момент стала существовать ради самой себя. Федеральный закон № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» (далее — Закон № 273-ФЗ)1 был принят 29 декабря 2012 г., но существенная часть его положений вступила в силу лишь 1 сентября 2013 г. Какую правовую модель сформировал Закон № 273ФЗ в рамках стратегии развития образовательных отношений? Можно ли говорить о ее кардинальной трансформации как в краткосрочной, так и в долгосрочной перспективе? Каким образом изменился правовой статус участников отношений в сфере образования? Ответы на эти и многие другие вопросы пытаются найти как представители образовательных организаций, так и непосредственные получатели их услуг, с каждым годом всё в большей степени осознающие, насколько важным является вектор государственной политики в данной области.

СЗ РФ. 2012. № 53. Ст. 7598.

Помимо концептуальных моментов, взвешенное восприятие которых должно сформироваться на основе практики применения нового нормативного материала, особого внимания на сегодняшний день заслуживает совершенствование системы образования применительно к определенному виду профессиональной деятельности. Например, бесспорно, что образовательные программы в области свободных искусств следует воплощать в жизнь иным образом, нежели соответствующие программы в сфере государственного управления, а подготовка инженеров должна иметь явные отличия от подготовки социологов. В конечном итоге эти «отраслевые» особенности как максимум должны быть зафиксированы в соответствующем правовом регулировании, а как минимум — допущены им. Обращаясь к актуальным проблемам юридического образования, нельзя не отметить, что многие из них возникли уже достаточно давно, однако справиться с ними не смогли ни Закон № 273-ФЗ, ни принятые в его развитие акты; другие же, наоборот, были порождены этими документами и потому приобретают особую остроту. Остановимся подробнее на одном из животрепещущих вопросов в сфере юридического образования, который в одних случаях является детерминантой, а в других — следствием иных проблем, решение которых имеет стратегическое значение. Речь идет о необходимости организовать и поддерживать конструктивное взаимодействие образовательной организации с потенциальными работодателями выпускников, тщательно выстраивая его на определенных принципах сотрудничества членов академического и профессионального сообществ. Эта деятельность нацелена на обеспечение качества юридического образования, а значит, на соблюдение прав как самих студентов, так и граждан и организаций, которым выпускники юридических вузов в дальнейшем будут оказывать правовую поддержку. Именно тот факт, что профессия юриста неразрывно связана с обеспечением законных интересов других

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования лиц, накладывает столь высокие обязательства на участников отношений в сфере юридического образования.

подготовки будущих правоведов? Отрицательный ответ на поставленный вопрос не вызывает сомнений.

Концептуальным для системы образования в целом и критически важным обстоятельством является то, что в описывающей ее ст. 10 Закона № 273-ФЗ работодатели и их объединения включены в ее структуру, а в ст. 2 они названы участниками отношений в сфере образования.

Профессиональное сообщество со всей очевидностью констатирует факт, что итогами реформирования системы высшего юридического образования должны стать готовность выпускника заниматься практической деятельностью, наличие у него необходимых для этого навыков. На это нацеливают два федеральных государственных образовательных стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» — как по квалификации (степени) «бакалавр» (утвержден приказом Минобрнауки России от 04.05.2010 № 4642), так и по квалификации (степени) «магистр» (утвержден приказом Минобрнауки России от 14.12.2011 № 1763)3.

Таким образом, сформирована новая парадигма реализации конституционного права на образование, которая рассматривает образовательные отношения через призму плюралистического подхода к их субъектному составу, включающему лиц, чей интерес в обеспечении качественной подготовки выпускников коррес пондирует, помимо прочего, с желанием эффективного развития трудовых отношений, которые могут возникнуть в будущем. Законодатель осознал потребность перейти от замкнутой системы отношений «обучающийся — образовательная организация — публичный субъект» к открытой модели, реализация которой направлена на достижение не только внутреннего эффекта, но и внешнего результата. Закон № 273-ФЗ предлагает следующие конкретные формы участия работодателей в образовательных отношениях: •

проведение работодателями и уполномоченными ими организациями профессионально-общественной аккредитации образовательных программ (ст. 96);

•

создание учебно-методических объединений с участием представителей работодателей (ст. 19);

•

проведение государственной итоговой аттестации по основным профессиональным образовательным программам с участием работодателей или их объединений (ст. 59).

Достаточно ли будет использовать лишь перечисленные формы участия работодателей в сфере юридического образования с точки зрения целей

В ряде случаев представители юридического сообщества указывают, что готовность выпускника заниматься практической деятельностью должна быть сопряжена с отсутствием у него дополнительной подготовки непосредственно на рабочем месте, поскольку иное означает для работодателя необходимость производить существенные затраты (временные, финансовые и иные), а в дальнейшем и брать на себя ответственность за действия выпускника, которая становится «зоной риска» для самого работо дателя. На наш взгляд, поддержку заслуживает иная модель взаимодействия. Во-первых, необходимо задуматься над усилением активности роли работодателей в организации и проведении студенческих практик как важной части освоения профессиональных компетенций и навыков студентов. Работодатели зачастую обвиняют систему профессионального образования в том, что она отстает от реалий современного рынка труда. В сфере юридического образования данную проблему можно обозначить с поправкой на то, что выпускник, получивший качественное юридическое образование, должен не понаслышке знать о реальной деятельности органов публичной власти и иных организаций, формирующих Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 26. 3 Там же. 2011. № 14. 2

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

правовое пространство, а в идеале — иметь возможность хотя бы временно на законных основаниях становиться частью коллективов таких субъектов. Во-вторых, дополнительная подготовка выпускника-юриста, которая может и должна осуществляться работодателем, прямо определенным Законом № 273-ФЗ в качестве участника отношений в сфере образования, de facto является следующим неформализованным уровнем образования, в рамках которого должны совершенствоваться компетенции выпускника, необходимые ему для работы в конкретных отраслях юриспруденции. Образовательная организация, независимо от особенностей подготовки обучающихся, в данном случае не может выступать субститутом работодателя, минимизация затрат которого возможна только путем его активного включения в образовательный процесс. На сегодняшний день с сожалением приходится признать, что у многих работодателей отсутствует даже общая информация о том, как устроена система юридического образования в России, не говоря уже о понимании особенностей ее структуры.

Одним из обстоятельств, вызывающих особую тревогу, является непонимание профессиональным сообществом сущности, а главное, целей обучения как в магистратуре, так и в аспирантуре юридических вузов. Во многом такая ситуация спровоцирована содержанием норм, действующих в данной области. Так, например, практически отсутствует дифференциация требований к компетенциям юристов, обучающихся по программам бакалавриата и магистратуры. Сопоставление соответствующих разделов федеральных государственных образовательных стандартов показывает, что зафиксированные там квалификационные требования отличаются несущественно, тогда как обсуждаемые уровни образования телеологически имеют различную направленность4. Сказанное, однако, не означает, что работодатели не должны стремиться осмыслить существующие Подробнее см.: Шевелева Н.А. Проблемы юридического образования на современном этапе // Судья. 2013. № 9. С. 12–13.

академические реалии, выбрав для себя ту индивидуальную траекторию взаимодействия с образовательной организацией, которая соотносится с их стратегиями развития на краткосрочную, среднесрочную и долгосрочную перспективы. Им необходимо дифференцировать для себя те основополагающие группы компетенций, которые отличают выпускников бакалавриата, магистратуры и аспирантуры юридических вузов. Думается, что только такой подход позволит корректно выстраивать HR-политику конкретной организации и тем самым минимизировать риски нарушения прав и законных интересов третьих лиц — получателей юридических услуг. Сегодня рынок юридических услуг стремительно эволюционирует. Постоянно возникает потребность в специалистах, обладающих специальными профессиональными компетенциями, способных учитывать реалии изменений в различных областях юриспруденции. В такой ситуации работодатели получают уникальную возможность, с одной стороны, оперативно осознавать сформировавшуюся кадровую потребность, а с другой — своевременно на нее реагировать, налаживая тесное сотрудничество с образовательными организациями. Без сомнения, предложения о взаимодействии будут встречены представителями последних с большим интересом.

Опыт Санкт-Петербургского государственного университета показывает: использование договорных форм взаимодействия с партнерами — весьма эффективный управленческий механизм, который имеет важное правовое значение и постоянно применяется при реализации образовательных программ по направлению «Юриспруденция» и иным направлениям подготовки. С потенциальными работодателями выпускников заключаются договоры, которые по аналогии с имеющейся сейчас в трудовых, а также административных отношениях практикой, закрепленной в ряде программных документов, можно условно охарактеризовать как «эффективные контракты» — документы, нацеленные на достижение определенных результатов. Для выполнения условий подобных договоров чаще всего организуются такие мероприятия, как:

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования •

совместная разработка и реализация образовательных программ и их разделов, отдельных учебных курсов;

•

участие представителей работодателей в аттестационных испытаниях, в том числе в подготовке контрольно-измерительных материалов для промежуточной и государственной итоговой аттестации, в работе государственных аттестационных комиссий;

•

стажировки и практики для обучающихся;

•

олимпиады и иные состязательные мероприятия (конкурсы, деловые игры и т.д.), в которых представители работодателей выступают в качестве разработчиков заданий, членов жюри и т.д.

в том числе их участия в проведении аттестационных испытаний и подготовке контрольноизмерительных материалов. Думается, что подобная норма, если она получит императивный характер, будет способствовать налаживанию партнерских отношений, результатом которых должно стать повышение качества высшего образования и подготовки юридических кадров.

Как показывает опыт, любое конструктивное взаимодействие заинтересованных лиц в сфере юридического образования имеет свои положительные результаты, которые начинают проявляться незамедлительно после начала сотрудничества. Главное — сохранять его взаимовыгодный и двусторонний характер.

Дополнительный индикатор интереса работодателей к системе высшего, в том числе высшего юридического, образования, не связанный с договорными формами взаимодействия, описанными выше, — это участие представителей профессионального сообщества в формировании рейтингов высших учебных заведений. Как известно, рейтингование, в особенности международное, высших учебных заведений является важным инструментом при оценке эффективности их деятельности. Участие работодателей в мониторинге деятельности образовательных организаций демонстрирует их ответственность перед профессиональным сообществом. В настоящее время сложно, по крайней мере в сфере юридического образования, говорить о том, что в Российской Федерации большинство работодателей, деятельность которых так или иначе связана с юриспруденцией, осознали свои возможности в этой части и активно пользуются ими, хотя положительные тенденции, в особенности если речь идет о представительствах крупных международных фирм, имеют место.

Возможность для образовательной организации в инициативном порядке установить партнерские отношения с потенциальными работодателями выпускников вызывает лишь одобрение, однако в отсутствие реального интереса со стороны контрагента в достижении определенного результата такой по сути совместной деятельности смысл подобной работы нивелируется.

Только тогда, когда сами работодатели начнут создавать барьеры для осуществления образовательной деятельности для высших учебных заведений, уровень подготовленности выпускников которых не отвечает современному представлению о лицах, имеющих высшее юридическое образование, из профессии автоматически будут «вымываться» квази юристы.

В связи с этим, принимая во внимание накопленную эмпирическую базу и положительно оценивая закреп ление в Законе № 273-ФЗ форм взаимодействия по модели «образовательная организация — работодатель», своевременным представляется рассмотрение как минимум вопроса о нормативной фиксации обязательного привлечения работодателей к реализации части образовательной программы,

Таким образом, поэтапно должна решаться проблема допуска к юридической профессии, которая в свете либеральной модели регулирования отношений данного рода (к сожалению, не всегда способствующей формированию правового баланса конституционных ценностей при столкновении разнонаправленных интересов) вызывает сегодня в профессиональной среде широкие дискуссии.

В свою очередь, образовательная организация может оказывать экспертную поддержку своим контрагентам и (или) реализовывать дополнительные профессиональные образовательные программы для их работников.

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования

ВОСПИТАНИЕ ЧЕЛОВЕКА ДУМАЮЩЕГО ДОНЦОВ АНДРЕЙ НИКОЛАЕВИЧ партнер, глава корпоративной практики московского офиса международной юридической фирмы «Уайт энд Кейс»

Автор предлагает свое видение развития юридического образования в России, акцентируя внимание на том, что пересматривать нужно структуру и методику преподавания, а не содержательную его часть. Описаны способы обучения, нацеленные на формирование практических навыков.

Большинство людей скорее умрут, чем начнут думать; в сущности, они так и делают. Бертран Рассел

Основы основ Отечественная юридическая школа традиционно считалась одной из сильнейших в мире. Сегодня наше классическое университетское образование по-прежнему остается содержательным и качественным, прежде всего благодаря ведущим российским вузам — МГУ им. М.В. Ломоносова, МГИМО, МГЮА (Университет им. О.Е. Кутафина), НИУ ВШЭ, СПбГУ, Российской академии правосудия, ВАВТ, Саратовской государственной юридической академии, Сибирскому федеральному университету, Казанскому (Приволжскому) федеральному университету УрГЮА, Марийскому государственному университету. 46

Ключевые слова: юридическое образование, школа, вуз, профессиональные навыки юриста, профориентация, стажировки

Добротная основа крайне важна в любом деле, любой профессии, в юриспруденции особенно. Юридические факультеты дают мощный теоретический фундамент, зачастую прибегая к наукообразным методам — преподают юриспруденцию скорее как науку, уделяя гораздо меньше внимания собственно ремеслу. Однако очень важно передавать студентам практические навыки, без которых они не смогут состояться в профессии. Один из ярких преподавателей юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова М.А. Лушечкина как-то отметила, что главное для юриста — проникнуть в самую суть закона, а не только знать его текст; важно понимать правовую доктрину и, опираясь на широкие знания, уметь применять правовую норму к конкретной ситуации. Не стоит стесняться глубоких теоретических знаний — они залог того, что специалист сможет самостоятельно ориентироваться в изменениях законодательства.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

У российской высшей юридической школы отличный фундамент — качественное содержательное наполнение и сильный преподавательский состав, представители старой школы и новой формации, многие из которых совмещают педагогическую работу с практикой.

В первую очередь совершенствования требуют структура образовательного процесса, методики, подходы к обучению, способы и формы подачи и проверки материала.

•

практическое использование знаний: умение не только воспроизводить содержание учебников, но и применять теоретические знания на практике к конкретной ситуации;

•

аргументация: умение четко и логично обосновать предлагаемое решение или высказываемый тезис (устно и письменно);

•

работа в режиме многозадачности и нестандартное мышление: способность комплексно мыслить и находить нестандартные решения сложных практических задач.

Человек мыслящий Вот уже десять лет московский офис «Уайт энд Кейс» реализует образовательную программу поддержки юридического образования, цель которой — привнесение практико-ориентированных элементов в учебный процесс. Сегодня в рамках программы организовано более десяти спецкурсов в московских вузах. В течение учебного года эти лекции посещают более 600 студентов, при приеме на работу ежегодно через собеседования проходят около 100–120. Опыт внедрения программы позволяет составить более или менее объективное представление о том, каких именно навыков не хватает будущим юристам. Студенты демонстрируют глубокое знание основ, но при этом им не хватает осознанности именно на этапе первичного изучения информации, ее усвоения и структурирования.

Пожалуй, один из самых приоритетных навыков, над которым нужно работать, — это умение независимо мыслить, рассуждать и применять свои знания, решая конкретные и чаще всего неоднозначные практические задачи. Развивать прежде всего нужно навыки восприятия и переработки информации в контексте поставленной задачи, а именно:

Юристы нашей фирмы, ведущие активную преподавательскую деятельность, так характеризуют свое понимание знания права1. «Знание соответствующих положений законодательства, а также практики их толкования судами и компетентными специалистами и государственными органами. Умение и опыт применения этого знания на практике при реализации проектов, подготовке договоров по сделке и переговоров по ним» (Максим Кобзев, партнер финансовой практики, выпускник международно-правового факультета МГИМО 2002 г.). «Понимание фундаментальных принципов права и способность сориентироваться в источниках, увидеть за фактами потенциальные юридические проблемы и понять, как их решать» (Анастасия Путилова, старший юрист корпоративной практики, выпускница международно-правового факультета МГИМО 2006 г., LL.M. (College of Europe, 2006 г.; юридическая школа Гарварда, 2011 г.)). «Знание основных норм Гражданского кодекса и корпоративных законов. Знание подразумевает понимание, а не заучивание текстов статей наизусть» (Екатерина Камкина, старший юрист корпоративной практики, выпускница юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова 2006 г.). 1

•

восприятие: способность к анализу и структурированию данных, пониманию контекста и выделению его значимой части;

По материалам опроса сотрудников московского офиса «Уайт энд Кейс» для заседания дискуссионного клуба по вопросам юридического образования на тему «Критерии оценки профессиональной подготовки студентов», состоявшегося 20 сентября 2012 г. по инициативе Института «Право общественных интересов» (PILnet). 47

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Источники проблемы Корни проблем необходимо искать не в вузовском, а в школьном образовании — точнее, вновь в подходе к обучению, используемых методиках и прежде всего в отношении к ученику.

Учить мыслить, рассуждать и анализировать на первом курсе вуза непозволительно поздно. Если школа не дала абитуриенту этих навыков или, по крайней мере, не заложила их основы — исправить это практически невозможно. «Сегодняшняя школа учит подчиняться правилам (без осмысления) и аккуратно выполнять инструкции (тоже без осмысления). Отсюда — целое поколение инфантильных, дурно образованных молодых людей, не умеющих учиться. Отсюда же и головная боль огромного количества вузовских преподавателей, не имеющих возможности обучать студентов младших курсов вузовскими методами, так как в аудиториях сидят подростки, умеющие записывать и воспроизводить написанное, но не умеющие конспектировать и думать», — комментирует Жанна Шопина, кандидат психологических наук, доцент кафедры проектирующей психологии факультета социальной психологии и педагогики Института психологии им. Л.С. Выготского РГГУ2. А вот что говорит по этому поводу выдающийся педагог, учитель русского языка и литературы легендарной 57-й московской школы, член Комиссии по развитию образования Общественной палаты РФ Сергей Волков: «Мы должны, насколько сами можем, кроме знаний, обучать детей способам работы с этими знаниями»3.

Нужно признать, что учителя загнаны сегодня в жесткие рамки, возможности для творчества сведены к нулю, обучение носит формальный характер. С введением единого государственного экзамена российская школа превратилась в идеологическую машину, где обучение сводится к заучиванию наизусть и получению оценок.

Фисенко Е. Куда пойти учиться // Большой город. 2012. 16 июля // http://bg.ru/education/kuda_poyti_uchitsya-11456. 3 Волков С.В. Взрослый мир «устал»!.. / беседовала Е. Терешатова // Директор школы. 2012. № 7 // www.direktor.ru/ interview.htm?id=26.

Детей не учат исследовать, противопоставлять, вычленять главное и второстепенное, логически выстраивать свою аргументацию и, наконец, отстаивать свою точку зрения, спорить. А ведь именно эти навыки делают человека независимым, наделяют его инструментом ничем не ограниченного свободного мышления. Похожую точку зрения высказывал известный иранский режиссер Мохсен Махмальбаф, организовавший собственную школу для своей дочери и ее друзей. «Школа <…> заставляет детей учить то, что им вовсе не нужно и к тому же неинтересно, все сводится к заучиванию каких-то формул и получению оценок. Я считаю, что есть обязательные вещи — писать, читать, обращаться с компьютером, знать иностранные языки, но все остальное должно соответствовать интересам ребенка и быть его выбором»4. Нам всем важно осознать, что конкуренция и соревновательный инстинкт — отнюдь не те мотивационные факторы, на которые стоит делать ставку при воспитании глубоких и бескорыстно стремящихся к знанию личностей. Эта мысль недавно была превосходно сформулирована Юлией Фридман в ее рассуждениях о неэффективности соревновательного подхода в развитии творческого мышления: «Нужно отдавать себе отчет в том, что в любой творческой деятельности есть уровень, за которым нет “хуже” или “лучше”, только “да” или “нет”. Это примерно там, где умения переписываются в постоянную память, у тебя возникает новый орган чувств для ориентирования на местности, которую вы исследуете/отображаете с коллегами, ты приобретаешь уверенность и ходишь свободно. Если у тебя нет других мотивов, кроме как обогнать товарищей, ты туда не добежишь никогда. Ты не только не перешагнешь этого барьера — даже о существовании его не узнаешь (курсив наш — А.Д)»5. В итоге мы имеем дело с недостатком когнитивных навыков, которые не являются специфическими для юридического образования.

Еще одна из объективных причин инфантильности наших студентов — это необходимость слишком рано определяться с профессией.

Сострадатель // The Prime Russian Magazine. 2014. № 1 (22). С. 26. 5 Фридман Ю. ЕГЭ: честность и нечестность // Polit.ru. 2013. 10 июня // http://polit.ru/article/2013/06/10/column/. 4

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования В большинстве случаев родители решают этот вопрос за детей, многие абитуриенты выбирают вуз случайно или по принципу «ближе к дому». В то же время в США молодой человек принимает аналогичное решение в возрасте 21–22 лет, будучи уже сформировавшейся личностью, осознающей свой будущий путь.

К сожалению, выхолащивание аналитических навыков и в целом стремления думать уже стали трендом среднего и высшего образования. Вся система нацелена на получение хороших отметок. В западных же школах существует негласное ограничение на количество высших баллов (15–20% отличников из потока), успеваемость служит мерилом успешности и избранности и отличные оценки не раздаются направо и налево, их нужно действительно заслужить. В нынешних условиях определяющим фактором успешной учебы как в школе, так и в университете является способность не столько мыслить, сколько воспроизводить информацию. Учащегося просят не рассуждать, а отвечать по учебнику, желательно близко к тексту. В большинстве случаев поощряется не оригинальность, а конъюнктурность мышления. В результате посредственным студентам учеба зачастую удается (не дается, а именно удается) куда легче, а неординарные личности чаще всего остаются в тени и теряют мотивацию. Эта грустная тенденция напрямую связана с качеством подготовки педагогов, их способностью увлекаться и заражать своей заинтересованностью в предмете. В школе нечасто встретишь учителей, готовых полностью отдаваться профессии, разговаривать с учениками на одном языке и двигаться вместе с ними к истине, нацеленных на самоопределение и раскрытие личностного потенциала молодых людей. И этому тоже есть объективные причины — смена поколений, формализация учебного процесса и введение бесконечного количества стандартов и отчетов, которые вынудили многих талантливых учителей покинуть школу. Занятно, что Герберт Джордж Уэллс, критикуя британское высшее образование, еще в начале XX столетия сетовал именно на «первобытное безразличие к общим вопросам, отсутствие социальных амбиций и способности выходить за рамки своей

дисциплины…», а также «страх перед ищущей свободной мыслью»6. Нельзя не учитывать и новые архетипы. Молодежь изменилась: поколение Y отличают пресыщенность, отсутствие мотивации и веры в будущее. Желания и цели стали совершенно иными, в основном они эгоцентричны и направлены на достижение комфорта. Редко встретишь молодого человека, который мечтает найти свое призвание или сделать что-то великое, а не просто построить карьеру и добиться того, чтобы в его жизни присутствовали определенные атрибуты, насаждаемые обществом потребления. У советских школьников были совсем другие ориентиры: «В школе, начиная с первого класса, приходилось хотеть быть героем. Надо было если не отдать жизнь ЗА, то хотя бы положить ее, тоже ЗА. Пока не достиг геройства или готовности к нему, жизнь как бы не считается ценностью, она как бы преднастоящая жизнь <…> Неприлично было хотеть жить просто так или для себя»7. Вырисовывается некая взаимосвязь между структурой мышления и жизненными ориентирами. Получается, что устремленность к великому — на уровне и познания, и целей — в какой-то мере предопределяет широту сознания, его гибкость и диапазон мысли, а зацикленность на оценках, успеваемости, успехе, напротив, в определенной степени деформирует сознание и образ мысли, сужает личностную амплитуду и не дает развиваться комплексному объемному мышлению. В ответ можно возразить, что старшее поколение во все времена ругало молодежь. Всем известны слова Сократа: «Наша молодежь любит роскошь, она дурно воспитана, она насмехается над начальством и нисколько не уважает стариков. Наши нынешние дети стали тиранами, они не встают, когда в комнату входит пожилой человек, перечат своим родителям. Попросту говоря, они очень плохие». О том же сетует Джон Голсуорси устами сэра Лоренса Монта — персонажа «Саги о Форсайтах»: «Все прекрасное, все великое, все пышное — все исчезло! Ни широкого кругозора, Уэллс Г.Дж. Опыт автобиографии. Литературные памятники. М., 2007. С. 114. 7 Бау Л. Нас там нет. М., 2012. С. 121–122. 6

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

ни великих планов, ни больших убеждений, ни большой религии, ни большого искусства — эстетство в кружках и закоулках, мелкие людишки, мелкие мыслишки». Поддерживает эту мысль и Сергей Волков: «Сейчас все заменяется на этот быстренький, упакованный, легкий для усвоения мир», но при этом призывает учителей и всех нас: «Не бойся сложности своей, не бойся сложности своего материала и будь готов к тому, что пришедший к тебе человек тоже сложен и этой сложности хочет»8.

Жизненно важно сохранить широту и универсальность нашего образования. Мы должны поощрять и в учениках, и в студентах желание выйти за пределы высказанной мысли, изучаемого предмета, предлагаемого решения, поощрять устремленность к постижению вселенной как целого.

для каждого студента и в идеале должен отражать его интересы в русле будущей специализации. И хотя отраслевые спецкурсы, посвященные анализу проектов и сделок в определенной сфере права, пригодятся в работе далеко не всем, они все же однозначно расширяют профессиональный кругозор будущего юриста. В то же время нельзя забывать, что задачи юридического образования гораздо шире, чем просто подготовка кадров для нужд конкретных работодателей. Поэтому практикумы, нацеленные на освоение навыков, необходимых в ежедневной работе (то, что в английских юридических фирмах называют soft skills), являются наиболее востребованными, так как дают возможность овладеть типовым рабочим инструментарием. Прежде чем предложить способы обучения, нацеленные на формирование практических навыков, перечислим основные навыки юриста.

Ветер перемен

1. Восприятие информации, т.е. способность:

Но вернемся к вопросам юридического образования, в частности к анализу текущей ситуации в сфере практико-ориентированных учебных программ.

•

видеть целостную картину;

•

помнить детали;

В последние годы стало очевидно, что интерес практикующих юристов к образовательной деятельности возрастает. Назрела потребность делать что-то полезное, осязаемое для общества в целом, для развития профессии и повышения стандартов оказания юридических услуг.

•

быстро вникать в суть дела.

•

постановка задачи исследования и определение основного блока применимых правовых норм;

Сегодня, по крайней мере в московских вузах, прикладные спецкурсы, которые разрабатывают и читают юристы-практики, очень разнообразны. На современном этапе важно проанализировать накопленный опыт, выделить наиболее передовые и продуктивные достижения и создать механизмы их укоренения и распространения в образовательной среде.

•

проверка правильности выбранных норм, исключение возможности неверной интерпретации анализируемых фактов и норм;

•

обращение к положениям смежных отраслей права.

2. Юридический анализ фактов:

3. Оформление и представление выводов: Пока еще не сложилось единое понимание того, какими должны быть практико-ориентированные учебные курсы. В обязательную программу входят общеправовые дисциплины, дополняемые факультативными спецкурсами. Набор предметов по выбору индивидуален

Волков С.В. Указ. соч.

•

грамотное юридическое письмо (оказание консультаций в письменном виде, составление договоров, написание процессуальных документов);

•

составление презентаций;

•

ведение переговоров.

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования Все эти способности очень сложно развить на основании учебников. Сформировать их можно только путем постоянной практики. И только после множества повторений в различных ситуациях соответствующий навык будет закреплен. «А образование всегда шло через внутреннее усилие над собой, как говорил Сальери: “усильным напряженным постоянством”, только тогда человек сможет развиваться»9. Эти навыки появятся у студентов лишь в том случае, если повседневный учебный процесс будет построен на решении практических задач (case studies). Таким образом, можно назвать следующие способы развития приоритетных навыков: •

решение практических задач (кейсов) с предоставлением ответов в письменной форме, в том числе в рамках обязательных дисциплин;

•

применение интерактивных модулей, посвященных практическим навыкам юриста и воспроизводящих профессиональную деятельность и повседневные задачи практикующего юриста;

•

использование комбинированной формы экзаменов (письменных и устных).

Можно быть уверенным, что через 8–10 лет практические спецкурсы станут частью обязательной программы, а синтетические дисциплины, в ходе которых преподаватель-теоретик и практикующий юрист работают совместно, уже никого не будут удивлять. В американских юридических школах значительную часть преподавательского состава формируют партнеры юридических фирм, которые уже завершили свою практику, вышли на пенсию и посвящают большую часть своего времени педагогической работе. Мы непременно придем к тому же. Нужно учитывать, что поколение так называемых коммерческих юристов начало формироваться в современной России лишь в конце 1990-х гг., и просто еще не прошло достаточно времени. Вот когда десять первых партнеров наших юридических фирм выйдут на пенсию, как минимум двое или трое из них займутся преподавательской деятельностью. Лучшие из лучших должны учить.

Волков С.В. Указ. соч.

Что делать? Попытаемся систематизировать ключевые направления, позволяющие усовершенствовать учебный процесс на юридических факультетах и усилить его ориентацию на практику. Во-первых, это интеграция практиков в существующие академические спецкурсы — кооперация с преподавателем возможна в рамках как магистральных спецкурсов (таких, как гражданское право, гражданский процесс, арбитражный процесс, финансовое или налоговое право), так и специализированных дисциплин (антимонопольное регулирование, банковское право, банкротство, биржевое право, торговое право). Подобное взаимодействие имеет сразу несколько преимуществ: трансформация подходов к подаче материала, использование интерактивных методик, кейсов, проведение ситуационных семинаров, в ходе которых моделируются конкретные ситуации из практики, анализируются и составляются типовые документы. К тому же это модификация существующего курса, введение новой харизмы, которая как бы перебивает основную канву и стимулирует студентов увидеть предмет под новым углом зрения, дает новое прочтение знакомому материалу10. Во-вторых, это встраивание в учебный процесс практико-ориентированных учебных модулей. Речь о факультативах, раскрывающих специфику работы той или иной области юриспруденции (корпоративной, налоговой, консалтинговой сферы) или дающих представление о правовом регулировании, структуре и документации определенного типа сделок (например, сделки слияний и поглощений или сделки банковского финансирования и т.п.). Подобную модель нам удалось успешно интегрировать в учебную программу магистратуры международноправового факультета МГИМО, где студенты имеют возможность прослушать спецкурсы по ключевым областям юридической практики:

Неоценимую помощь в разработке и формулировании новых подходов к практико-ориентированной подготовке юристов нам оказал А.Н. Козырин — заведующий кафедрой финансового права правового факультета НИУ ВШЭ, руководитель магистерской программы «Финансовое, налоговое и таможенное право», доктор юридических наук, профессор.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

•

слияния и поглощения;

•

банковское финансирование;

•

проекты в энергетическом секторе;

•

налогообложение бизнеса и иностранных инвестиций;

•

международные рынки капитала;

•

сделки в сфере недвижимости.

При этом на четвертом курсе студентам предлагается факультатив «Практика совершения международных сделок», в ходе которого они могут составить общее представление об отраслевой специфике основных видов сделок и работе юриста в каждой из вышеперечисленных областей. Этот на первый взгляд вводный курс помогает студенту при выборе профильной магистратуры и интересующих его спецкурсов, которые, вероятнее всего, предопределят его специализацию и позволят найти собственную профессиональную нишу. Отдельного внимания заслуживает блок, посвященный развитию практических навыков юриста (lawyering skills). Это своего рода практикум, состоящий сразу из нескольких модулей и нацеленный на освоение приоритетных профессиональных навыков. Такой модуль мы недавно встроили в учебную программу третьего курса правового факультета НИУ ВШЭ. Он состоит из следующих элементов: •

юридическое письмо (legal writing);

•

проведение юридического исследования (legal research);

•

решение сложных практических задач (problem-solving skills);

•

презентационные навыки (presentation skills);

•

ведение переговоров (negotiation skills).

На сегодняшний день этот курс является дисциплиной по выбору, но мы убеждены, что подобные модули должны стать частью обязательного учебного плана. 52

На юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова мы ведем схожий спецкурс «Профессиональные навыки юриста». Во втором семестре 2013/2014 учебного года мы как раз планируем переформатировать его в лабораторию по юридическому письму, дав студентам возможность работать над составлением типовых документов (в основном на английском языке) — писем и меморандумов для клиентов, договоров, аналитических записок.

В целом нужно развивать спецкурсы, моделирующие профессиональную деятельность, так как они не только знакомят студентов с настоящей работой, но и трансформируют линейное мышление, позволяя параллельно развиваться в разных плоскостях и одновременно решать несколько задач. И, конечно же, участие в практикумах должно подкрепляться стажировками. Причем юридические фирмы должны более ответственно относиться к вопросу предоставления квот на ознакомительную и преддипломную практики — ведь это часть нашей социальной ответственности перед юридическим сообществом и залог развития юридической профессии. К сожалению, пока далеко не во всех фирмах существуют программы стажировок, к тому же во многих случаях целью их проведения является лишь отбор будущих сотрудников. Тем не менее важно помнить про профориентационное назначение таких программ. Желательно выделять места для студентов-практикантов в течение учебного года, по возможности учитывая официальные сроки практики, установленные факультетом. В-третьих, чрезвычайно важно работать не только со студентами, но и с преподавателями. Мы предлагаем расширить взаимодействие преподавателей и практиков с помощью ознакомительных стажировок для преподавателей. Благодаря педагогической деятельности практикующие юристы получают полномасштабный доступ к образовательному процессу, преподаватели со своей стороны тоже должны иметь возможность окунуться в рабочие будни практиков, чтобы получить осязаемое представление о том, с чем нам приходится сталкиваться каждый день, и затем транслировать этот опыт студентам. В результате у преподавателей будет сформировано более четкое представление особенностей работы юридической фирмы или департамента, специфики правовых

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования вопросов, которые приходится разрешать, юридической документации, что позволит конкретизировать требования к молодым юристам. Важно, чтобы описанный выше образовательный цикл осуществлялся комплексно и при участии юридических фирм и крупных корпораций. Мы нащупали продуктивные механизмы и формы кооперации, настало время объединения усилий. В связи с этим стоит упомянуть наш проект по созданию Консорциума по поддержке юридического образования в России. В июне 2012 г. мы учредили рабочую группу для консолидации усилий по совершенствованию юридического образования, что подразумевает координацию уже существующих инициатив для выявления и распространения лучшего опыта, а также равномерного распределения усилий и вовлечения заинтересованных участников — ведущих российских вузов, крупных корпораций, международных и российских юридических фирм. Еще одна идея, над которой мы активно работаем, это создание поликафедры11 — единой универсальной площадки для интеграции юристов-практиков в учебный процесс. Мы понимаем, какие именно методики и дисциплины нужно внедрять и распространять, нами создана своеобразная матрица подходов и предметов,

а объединение активных практиков под одной крышей позволит оптимально распределить нагрузку с учетом уровня их экспертных знаний и возможностей. К тому же поликафедра может стать основой для создания методического центра и систематизации практикоориентированных подходов к обучению и разработке методических пособий и учебников. Вовлечение практиков в учебный процесс может принимать самые разнообразные формы. Это не только непосредственное участие в преподавании, но и написание задачников, руководство курсовыми и дипломными работами, участие в приеме государственных экзаменов, учреждение стипендий и конкурсов, прием студентов на практику.

В заключение хочется еще раз подчеркнуть, что содержательная часть образования не требует существенных изменений, в переосмыслении и модернизации нуждаются структура и методики преподавания. Ключ к улучшению, на наш взгляд, лежит в синтетической образовательной модели — интеграции практиков в учебный процесс за счет встраивания практико-ориентированных модулей, введения практикумов и ситуационных семинаров, а также взаимодействия с преподавателями в контексте магистральных курсов.

Термины «поликафедра», «мультикафедра» предложены А.Н. Козыриным.

ТЕМА НОМЕРА: БолонскийТЕМА процесс НОМЕРА: и реформа Этикаюридического в юридическойобразования профессии

МЕТОД БРОСАНИЯ КОШЕК Исаков Владимир Борисович заведующий кафедрой теории права и сравнительного правоведения факультета права НИУ ВШЭ, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ

На основе практической реализации магистерских программ в НИУ ВШЭ автор исследует результаты внедрения новой системы двухуровневого юридического образования, ее потенциал, а также освещает проблемы, с которыми при этом приходится сталкиваться: ранняя специализация, допуск в юридическую магистратуру лиц с непрофильным образованием и пр.

Несколько вводных цифр. Переход на двухуровневую (Болонскую) систему на факультете права НИУ ВШЭ начался в 2008 г., когда на первом курсе были образованы две группы, обучающиеся по программе бакалавриата, и закончится в 2015 г., когда будут выпущены последние студенты, обучающиеся по программе специалитета. Параллельно шло развитие магистратуры. В 2009 г. были открыты две первые магистерские программы, в настоящее время (2013/2014 учебный год) на факультете права НИУ ВШЭ их предлагается десять: «Корпоративный юрист», «Публичное право», «Правовая информатика», «История, теория и философия права», «Финансовое, налоговое и таможенное право», «Юрист в правосудии и правоохранительной деятельности», «Правовое обеспечение управления персоналом», «Исламское право», «Международное частное право», «Право и финансы». Программа «Право и фи54

Ключевые слова: юридическое образование, Болонская система, бакалавриат, магистратура

нансы» была открыта в 2014 г. как полностью коммерческая, но набрать слушателей не удалось, несмотря на привлекательную возможность получения второго диплома зарубежного университета. На каждую магистерскую программу (кроме полностью коммерческих) в НИУ ВШЭ выделяется до 15 бюджетных мест, еще пять мест предоставляется для обучения на платной основе. Бюджетные места обычно заполняются, платные используются не полностью. В случаях, когда количество абитуриентов с проходными баллами превышает число бюджетных мест, квота мест на программе может быть увеличена за счет других программ, где случился недобор, а также из резервного фонда ректора. Конечно же, наличие мощной бюджетной поддержки — громадное преимущество, которое позволяет разрабатывать и запускать новые магистерские программы. НИУ ВШЭ пока слабо

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

ощущает на себе главную проблему перехода на двухуровневую систему — узость второй ступени высшего образования из-за ограниченности бюджетных мест. Предварительное замечание. Что показали несколько лет работы по Болонской системе? Неоднократно звучали панические высказывания о том, что двухуровневый подход «погубил» российское национальное образование, резко снизил качество обучения и т.д. Но скажем себе честно: российская система образования встретила XXI в. далеко не в лучшем виде — сильно обветшала, во многих отношениях устарела. Государственная поддержка образования сократилась. Частные образовательные учреждения не повысили, а скорее, понизили качество обучения. Преподаватели работали в нескольких местах, пытаясь выжить в условиях унизительно низких ставок. При таких обстоятельствах разработка новых современных учебных курсов отходила на второй план — нужно было хотя бы вытянуть уже существующие. Любой переходный процесс сопровождается неизбежными потерями и трудностями. Вопрос в том — во имя чего? Оправдала ли себя кардинальная ломка системы образования, принесла ли она позитивные результаты? На этот вопрос трудно ответить однозначно, но общий баланс представляется положительным. Российской системе образования, завязнувшей в своих бедах и неудачах, была необходима встряска. Кошка, как ее ни бросить, если она не совсем старая и больная, обязана встать на четыре лапы. И система образования — тоже.

Мощный импульс перемен может принести и гибель, и обновление: результат зависит от профессионализма кадров. В российском образовании определенно есть необходимый потенциал, чтобы адаптироваться к новым условиям, а затем выйти на новый виток качества образования. Не ошибиться бы на первом шаге. Переход на Болонскую систему предполагает четкое понимание различий двух ступеней высшего образования, своеобразия их места и назначения. Бакалавриат — первая ступень высшего образования. Он призван заложить фундамент профессионального

образования, создать основу, на которой будет затем развиваться специалист-профессионал. Соответственно, программу обучения необходимо сбалансировать таким образом, чтобы охватить основные компоненты современной образовательной модели юриста. Это очень трудная задача. В НИУ ВШЭ существует мнение, что в бакалавриате должно быть не более 9–10 обязательных учебных дисциплин: большего количества студенты якобы не освоят. В то же время еще в 1970-е гг. высшее юридическое образование с четырехлетним сроком обучения включало более сорока учебных дисциплин1. И студенты справлялись с такой нагрузкой. Другая проблема бакалавриата — наличие курсов по выбору. В НИУ ВШЭ установлен плановый норматив, согласно которому они составляют не менее 50%. Однако подобный директивный подход может быть оправдан лишь на первом этапе внедрения новой системы обучения, когда не все преподаватели понима1

См., напр., выписку из зачетной книжки студента Свердловского юридического института 1971 г. выпуска: 1. История КПСС. 2. Марксистско-ленинская философия. 3. Политическая экономия. 4. Основы научного коммунизма. 5. Логика. 6. Иностранный язык. 7. Теория государства и права. 8. История государства и права СССР. 9. История государства и права зарубежных стран. 10. История учений о государстве и праве. 11. Государственное право СССР. 12. Государственное право зарубежных социалистических стран. 13. Государственное право буржуазных государств и стран, освободившихся от колониальной зависимости. 14. Организация суда и прокуратуры в СССР. 15. Советское право: а) административное; б) финансовое; в) уголовное; г) гражданское и семейное; д) трудовое; е) земельное; ж) колхозное. 16. Советский уголовный процесс. 17. Советский гражданский процесс. 18. Международное право. 19. Криминалистика. 20. Советское строительство. 21. Основы бухгалтерского учета и судебной бухгалтерской экспертизы. 22. Судебная статистика. 23. Дисциплины специализаций: а) криминология; б) исправительно-трудовое право; в) судебная психология; г) прокурорский надзор в СССР; д) судебная медицина; е) судебная психиатрия; ж) практикум по криминалистике — зачет; з) проблемы общей теории права — зачет; и) проблемы политической экономики — зачет; к) анализ хозяйственной деятельности — зачет. 24. Физическое воспитание — зачет. 25. Производственная практика. Обучение заканчивалось сдачей пяти государственных экзаменов: политической экономии; теории государства и права; советского гражданского права; советского уголовного права; уголовного или гражданского процесса (по выбору, в соответствии со специализацией). Немногочисленные дипломники, которых оставляли в институте для преподавательской работы, сдавали один государственный экзамен и защищали дипломную работу. 55

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

ют ее смысл и некоторые сопротивляются переменам. Почему правильно 50%, а не 60 или 30? Вероятно, этот вопрос нужно адресовать совести преподавательского коллектива и ответить на него исходя из здравого смысла. Ведь изначально ясно (если не кривить душой и ставить во главу угла интересы студента как будущего профессионала), какие дисциплины действительно необходимы каждому выпускнику, а какие могут остаться на уровне специализации. В конечном счете данный вопрос должен решаться не нормативом, спущенным сверху, а открытым и честным «общественным договором» преподавателей и студентов. При этом следует иметь в виду, что в бакалавриат приходят вчерашние школьники, не имеющие жизненного и практического опыта, весьма смутно представляющие себе будущую профессию. Было бы ошибкой и непростительным идеализмом полностью отдать в их руки формирование образовательной программы. «Демократия неразвитых умов» уже в значительной степени погубила европейское гуманитарное образование. Не хотелось бы, чтобы нечто подобное произошло и в России. Вообще ранняя специализация — не достоинство, а серьезный недостаток российской модели образования, отмечаемый авторитетными исследователями2.

Количество дисциплин по выбору в бакалавриате необходимо сделать минимальным на первом и втором курсах, где закладываются основы фундаментального образования, и увеличить на старших курсах, где изучаются отраслевые и специальные юридические дисциплины. Но в любом случае курсы по выбору на уровне бакалавриата не могут доминировать, определяя образовательную программу (в магистратуре — наоборот, но об этом далее). Еще одна вечная проблема образовательных программ — сочетание фундаментального образования

В.П. Зинченко, в частности, пишет: «Гуманности, гуманитарности образования противостоит его ранняя специализация, чтобы не сказать утилитаризация. Призывы к гуманитаризации образования — не дань моде. Дефицит гуманитарности порождает технократические установки в мышлении, а последние — глобальные проблемы современности» (Зинченко В.П. Дистанционное образование (к постановке проблемы) // www.eidos.ru/journal/2000/0207-02.htm).

и прикладной подготовки. В образовательной программе эти аспекты должны быть сбалансированы, но добиться этого невероятно сложно. Студенты в своих анкетах и пожеланиях дружно пишут: больше конкретики; учите нас писать процессуальные документы! Но выпускники, хлебнувшие юридической практики, говорят совсем о другом: им не хватает фундаментальных знаний, системности, концептуальности, умения разглядеть за деревьями лес. Студенты часто боятся опозориться перед опытными юристами: совершить какую-нибудь нелепую ошибку, не суметь составить элементарный протокол и т.п. Но практическая работа обычно диктует свои условия: например, формы документов в различных ведомствах могут сильно отличаться.

В конечном итоге знание законодательства и умение правильно квалифицировать юридическую ситуацию на практике куда более полезны, чем рука, набитая на написании протоколов. Конкуренция в образовании. Магистратура — вторая ступень высшего образования, рассчитанная на людей, уже сориентировавшихся в профессии и выбравших свой жизненный путь. В настоящее время для поступления в магистратуру не требуется высшего юридического образования — бакалавриата или специалитета. Здесь мы копируем американскую систему образования, рассматривающую юридическое образование как второе, дополнительное (наряду, например, с артистическим или журналистским). В этом есть определенный смысл: молодой человек, неточно выбравший образование первой ступени или проявивший творческие способности, может изменить жизненную траекторию на второй ступени образования. Но в романо-германской правовой семье, к которой принадлежит Россия, обучение юриста устроено иначе. Бакалавриат закладывает основу юридического образования, а магистратура надстраивается над ним. Конечно, профессиональный вектор можно скорректировать и в этом случае, но только в рамках юридической профессии, выбранной на первом этапе, либо путем получения второго образования. Присвоение квалификации магистра юриспруденции на основе непрофильного философского, экономического и даже технического образования (как это допускается сейчас) нецелесообразно, так как ведет к выпуску «полуспециалистов» и дискредитации магистерского образования в целом.

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования Одно из несомненных достоинств магистратуры заключается в том, что она представляет собой конкурентную форму образования. Сегодня вузы предлагают широкий спектр магистерских программ, различающихся по темам, ценам и качеству. Уже на старших курсах бакалавриата студенты НИУ ВШЭ начинают выбирать себе магистерскую программу, посещают дни открытых дверей, активно обсуждают эти вопросы на форумах в Интернете. Сильные, интересные магистерские программы будут расти и развиваться, а слабые и несовременные прекратят свое существование. Есть определенные тонкости в формировании содержания магистерских программ. В них тоже должны сочетаться фундаментальное образование и прикладная подготовка, но, разумеется, по-другому. Совсем исключить фундаментальные дисциплины нельзя (это все-таки высшее образование), но приоритет на второй ступени образования необходимо отдать курсам и дисциплинам специализации. Львиная доля предметов в магистерской программе должны быть курсами по выбору — студенты в данном случае сами способны разобраться, что им нужно, а что не очень. Практика нескольких лет работы показала, что неинтересные студентам дисциплины уходят из учебного плана, их просто перестают выбирать. Как эффективная форма работы проявил себя еженедельный научно-исследовательский семинар. Орга-

низовать его оказалось далеко не ординарной задачей. В практике НИУ ВШЭ наметились две наиболее популярные формы: заполнение семинара краткосрочными учебными курсами и (или) приглашение в качестве выступающих гостей. Программа «Правовая информатика» пошла по второму пути и дает неплохие результаты: студенты с интересом встречают специалистов, рассказывающих о своем жизненном пути, профессиональных проблемах, знаниях и навыках, которые им особенно пригодились в их практической деятельности. Сегодня становится очевидным, что и в магистратуре, и в бакалавриате назревает глобальный пересмотр форм и методов обучения, связанный с развитием Интернета и средств телекоммуникации. По-видимому, будущая модель образования будет представлять собой комбинацию дистанционного обучения, управляемой самостоятельной работы, интенсивного (но короткого) курса очного обучения и тщательно спланированного разветвленного контроля над конечными результатами образовательной деятельности. Подводя итог, можно сказать, что в двухуровневой системе высшего образования содержится немало возможностей. Важно их понять и осмысленно использовать применительно к российским реалиям, а не слепо и некритически копировать формы, созданные для неподходящих нам целей в других странах.

ТЕМА НОМЕРА: БолонскийТЕМА процесс НОМЕРА: и реформа Этикаюридического в юридическойобразования профессии

Интеграция российской и зарубежной систем защиты диссертаций: проблемы и возможные решения ЯРКОВ ВЛАДИМИР ВЛАДИМИРОВИЧ заведующий кафедрой гражданского процесса УрГЮА, доктор юридических наук, профессор

В настоящей статье на основе опыта российско-французского соруководства диссертациями освещены отдельные вопросы подготовки и созащиты диссертаций с получением двух ученых степеней в России и за рубежом. Автор исследует целесообразность внедрения двух вариантов ассимиляции российской и европейской систем защиты и приходит к выводу о том, что вариант с одновременной созащитой диссертации является более подходящим для России на современном этапе. Предлагается в порядке эксперимента переход на систему создания диссертационных советов (жюри) и защит, имеющую место в ряде европейских государств. Ключевые слова: юридическая наука, защита диссертации, присвоение ученой степени, аспирантура, докторантура

Современная наука, в том числе и юридическая, предполагает высокий уровень исследований, базирующийся на активной деятельности ученых нашей страны в международном научном и образовательном пространстве, на научном освоении и эффективном использовании достижений передовых стран. Развитие российской правовой системы невозможно без изучения зарубежного опыта и без проведения 58

сравнительно-правовых исследований, что позволяет успешнее решать многие как доктринальные, нормо творческие, так и прикладные вопросы. Думается, что в условиях глобализации и присоединения России к мировому экономическому и правовому сообществу нет необходимости убеждать кого-либо в целесообразности именно такого подхода к организации научных исследований — это и так вполне очевидно.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Одним из важных направлений подобных исследований является подготовка диссертаций российскими аспирантами за рубежом и иностранными докторантами в России. Эти работы создаются на совместной научной и правовой основе: они имеют, как правило, совмещенный объект исследований, базируются на соглашениях между высшими учебными заведениями России и других государств и проводятся при соруководстве со стороны российских и зарубежных ученых, определенных в договоре между соответствующими научными и учебными заведениями. Подобные диссертационные исследования, по опыту работы УрГЮА, позволяют достичь высоких научных результатов, основанных на достижениях как российской, так и мировой науки, в соответствующих областях знаний. Автор настоящей статьи накопил определенный опыт в данной сфере, работая с 1998 г. в качестве приглашенного профессора Университета Париж Запад ля Дефанс Нантерр (прежнее название — Университет Париж-Х Нантерр), будучи членом различных вузовских жюри — зарубежных аналогов российских диссертационных советов — в Университете Париж II Пантеон Ассаз, Университете Париж-Х Нантерр, в Латвийском университете, консультируя докторантов из ряда зарубежных университетов. Самым интересным результатом работы стал успешный опыт соруководства диссертациями в рамках сотрудничества с французскими университетами, когда соискатель ученой степени кандидата юридических наук УрГЮА в рамках договора вуза с Университетом Париж-XII Валь-де-Марн зачислялся также докторантом данного вуза. При научном соруководстве двух профессоров из Франции и России готовились диссертации на двух языках, практически — в двух вариантах, удовлетворяющих требованиям в этой сфере обоих государств. Организационно это выглядело следующим образом: ежегодно аспирант работал попеременно полгода в российском и французском вузах. Защита диссертации, к которой он был допущен в полном соответствии с требованиями наших государств, проводилась в один день — вначале на русском языке по процедуре, существующей в России, а затем на французском языке с участием жюри из Франции. При этом во время процедуры защиты велся синхронный перевод, а сам диссертант выступал на двух языках.

Под российско-французским соруководством (с участием автора и соруководстве с французской стороны доктора права, профессора К. Криеф-Семитко) были проведены три созащиты в диссертационном совете УрГЮА с одновременным присвоением российским аспирантам ученой степени кандидата юридических наук и доктора права Франции (docteur en droit) — в 2003, 2005 и 2011 гг. В настоящее время готовится также новая диссертационная работа в рамках договора с Университетом Пикардии имени Жюля Верна. Темами для диссертаций становились те доктринальные вопросы, которые уже достаточно полно и глубоко исследованы во Франции и в то же время представляют особый интерес для нашей страны в связи с развитием отечественной правовой системы и доктрины. В частности, исследовались такие вопросы, как письменные доказательства в частном праве России и Франции1, категория публичного порядка в международном гражданском процессе2, доказательственная сила нотариального акта3. Разумеется, подготовка и руководство такими диссертациями требуют гораздо больших усилий — ведь аспиранту (и одновременно докторанту) необходимо освоить за три года как российскую, так и французскую доктрину, усовершенствовать знание французского языка и подготовить текст своей работы на двух языках. Кроме того, неизбежно возникает множество организационных моментов. Однако все перечисленное, разумеется, с лихвой перекрывается успешным результатом. Одним словом, это не поточная, а штучная работа, требующая серьезных творческих и организационных усилий от представителей двух государств и двух научных школ, имеющих несколько различные системы координат. Проведение трех созащит показало, что в российские процедуры защиты диссертаций целесообразно внести ряд изменений, которые бы позволяли учитывать при подготовке таких диссертаций императивные и диспозитивные правила каждой из национальных процедур. Медведев И.Г. Письменные доказательства в гражданском процессе России и Франции: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. 2 Крохалев С.В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. Сравнительное исследование на основе правовых систем России и Франции: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. 3 Грядов А.В. Доказательственная сила нотариального акта в праве России и Франции (сравнительно-правовое исследование): дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. 1

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

К сожалению, несмотря на все разговоры о присоединении России к европейскому образовательному пространству, наши системы защиты диссертаций все сильнее расходятся между собой. Административное регулирование системы присвоения ученых степеней постоянно усиливается, а роль научного сообщества в лице соответствующих кафедр, вузов, диссертационных советов и Высшей аттестационной комиссии неуклонно снижается. Действующее Положение о порядке присуждения ученых степеней предусматривает необходимость соблюдения следующих императивных правил российской системы подготовки и защиты диссертаций докторантами из других государств: •

нострификация в России диплома о высшем юридическом образовании, полученного за рубежом;

•

сдача экзаменов кандидатского минимума;

•

освоение программы подготовки научно-педагогических кадров в аспирантуре по направлению подготовки научно-педагогических кадров в аспирантуре, соответствующему научной специальности, предусмотренной номенклатурой научных специальностей;

•

наличие не менее трех публикаций в рецензируемых журналах, перечень которых определяет Министерство образования и науки РФ;

•

защита перед диссертационным советом по общему правилу на русском языке;

•

целесообразность приезда на заседание специализированного совета представителей жюри профессоров из-за рубежа (два-три человека), поскольку выезд членов диссертационного совета из России для проведения процедуры созащиты за рубеж вряд ли возможен хотя бы по финансовым соображениям.

За рубежом императивные условия допуска к написанию докторской диссертации следующие (на примере Франции): •

наличие диплома о высшем юридическом образовании, соответствующем уровню магистра права;

•

соответствующее знание французского языка;

•

право иностранного докторанта представить на французском языке не полный текст диссертации, а ее резюме,— как правило, в объеме до 150 стр. (обычный объем диссертации для французского докторанта от 300 до 500 стр.).

Сдача специальных экзаменов (аналога экзаменов кандидатского минимума), равно как и прохождение программы подготовки научно-педагогических кадров, публикации в рецензируемых журналах, во Франции не предусмотрены. Защита осуществляется перед жюри, состоящим из пяти-шести профессоров, в связи с чем обязательным является участие в процедуре защиты в России двух-трех профессоров из-за рубежа.

Важное отличие — в нашей стране научные исследования должны обязательно проводиться в узких рамках научных специальностей (на сегодня таковых 15 по праву), между которыми при таком количестве специальностей нет порой существенных границ. Вместе с тем наличие 15 научных специальностей и строгая специализация диссертационных советов затрудняют проведение междисциплинарных исследований и соответственно защит диссертаций, выполненных на стыке специальностей. Французская система гораздо логичнее и понятнее. Диссертации защищаются по укрупненным блокам в рамках деления права на частное и публичное, а также по истории права. При организации защиты высока роль научного сообщества, поскольку во Франции нет диссертационных советов в российском понимании. Каждый раз соответствующий университет, а фактически научный руководитель диссертации, образует жюри для защиты, в которое входит пять-шесть профессоров, занимающихся только данной проблематикой, в том числе не менее половины специалистов из других вузов, включая иностранные. Тем самым обеспечивается сугубо профессиональный подход к защите диссертации, поскольку в работе жюри участвуют только узкие специалисты по обсуждаемой проблеме. В связи с этим встает вопрос о том, как должны иностранные докторанты защищать свои научные работы в России и какие требования могут к ним предъявляться. Этот вопрос возникал в связи с обсуждением соза-

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования щит с коллегами из университетов ФРГ, где система защиты диссертаций схожа с французской. Иностранные коллеги предлагали исходить из принципа взаимности и возражали против обязанности зарубежных докторантов представлять свои работы для защиты в диссертационном совете России в полном объеме, как это принято в России. В качестве решения предлагалось разрешить иностранным соискателям российской ученой степени представлять лишь резюме диссертации (по российским правилам — автореферат). Ведь если российская сторона требует перевода полного текста диссертации на русский язык, то это лишает иностранную сторону заинтересованности в созащите, поскольку, во-первых, докторанту — не носителю русского языка осуществить такой перевод будет крайне сложно, во-вторых, на это уйдет слишком много времени, а в-третьих, если привлекать переводчика, то это обойдется очень дорого. Предложения по регулированию проведения созащит. Действующее Положение о порядке присуждения ученых степеней, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 24.09.2013 № 842 «О порядке присуждения ученых степеней», предусматривает всего два правила, в той или иной степени касающиеся разрешения указанных вопросов. Как указано в п. 15 Положения, «диссертация и автореферат представляются в диссертационный совет на русском языке. Защита диссертации проводится на русском языке, при необходимости диссертационным советом обеспечивается синхронный перевод на иной язык». В п. 22 Положения установлено, что при защите диссертации на соискание ученой степени доктора или кандидата наук могут быть назначены оппоненты, имеющие ученую степень, полученную в иностранном и признаваемую в нашем государстве, обладателю которой предоставлены те же академические и (или) профессиональные права, что и доктору или кандидату наук в Российской Федерации. В этом плане утратившее силу три года назад Положение о порядке присуждения ученых степеней (в редакции от 12.08.2003) в большей степени было нацелено на проведение созащит и вовлечение иностранных соискателей и ученых в работу российских диссертационных советов. В частности, оно предусматривало,

что с согласия ВАК в диссертационный совет могли быть представлены диссертации, написанные не на русском языке (п. 9 Положения); допускало при определенных условиях (по просьбе соискателя, с согласия диссертационного совета, принятого квалифицированным большинством 2/3 и официальных оппонентов) проведение защиты на иностранном языке, с переводом на русский язык (п. 29 Положения). Существовала также возможность альтернативы: в отношении диссертации, написанной не на русском языке, по запросу ВАК диссертационный совет должен был представить либо ее основные положения на русском языке, либо ее перевод на русский язык (п. 32 Положения). К сожалению, из нового Положения эти нормы были исключены, хотя следовать правилам предыдущей редакции Положения также было сложно. Наш опыт позволил урегулировать эту проблему путем проведения практически в один день двух процедур защиты диссертации — соответственно по российским и по французским правилам, с синхронным переводом для всех членов совета и прибывшего из Франции жюри. Исходя из имеющегося опыта и взаимодействия с иностранными коллегами представляется, что оптимальная схема подготовки и защиты иностранными докторантами диссертаций в диссертационном совете России при проведении созащиты могла бы быть следующей. Во-первых, сдача экзаменов кандидатского минимума без прохождения программы подготовки научно-педагогических кадров на основе взаимности. Во-вторых, подготовка полного текста диссертации на иностранном языке. В-третьих, создание ее резюме на русском языке в пределах, установленных на основе взаимности для российских докторантов за рубежом, которое могло бы рассматриваться как автореферат диссертации. В-четвертых, проведение защиты одновременно на русском и иностранном языках и представление текста научной работы в диссертационный совет на иностранном языке. Российские аспиранты/докторанты представляли бы полный текст диссертации на русском, резюме — 61

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

на иностранном языке (как это уже делалось при совместных российско-французских защитах в УрГЮА). Каким образом эти вопросы могут быть урегулированы? Одним из вариантов может быть введение небольшого раздела, отражающего особенности защиты диссертаций, подготовленных на иностранных языках, в рамках договоров о сотрудничестве между российскими и иностранными вузами либо специального Положения о порядке присуждения ученых степеней лицам, подготовившим диссертации в иностранных вузах. Это позволило бы на основе взаимности обеспечить иностранным соискателям при защите их диссертаций в диссертационном совете России условия, аналогичные предоставляемым в иностранных вузах российским соискателям. Такой раздел в Положении мог бы выглядеть примерно так: «Настоящее Положение также распространяется на диссертации, подготовленные иностранными соискателями ученой степени доктора наук и кандидата наук в соответствии с договорами о созащите, заключенными высшими учебными заведениями и научными организациями Российской Федерации с аналогичными учреждениями иностранных государств, с учетом особенностей, установленных Положением. Предоставление диссертации в диссертационный совет не на русском языке допускается в соответствии с соглашением, заключенным между высшим учебным заведением, научной организацией России, при которых образован диссертационный совет, и аналогичным учреждением иностранного государства. Допуск к защите диссертации, подготовленной иностранными соискателями ученой степени доктора наук и кандидата наук в соответствии с договорами о созащите, заключенными высшими учебными заведениями и научными организациями Российской Федерации с аналогичными учреждениями иностранных государств, осуществляется на основании совместного решения обоих учебных и (или) научных заведений, заключивших соответствующий договор о созащите. 62

В случае представления к защите диссертации, подготовленной не на русском языке, диссертационные советы назначают в качестве одного из официальных оппонентов по диссертации компетентного в соответствующей отрасли науки ученого, владеющего соответствующим иностранным языком. В качестве официального оппонента может быть назначен иностранный ученый, владеющий русским языком и языком, на котором был подготовлен текст диссертации. По диссертациям, подготовленным иностранными соискателями в соответствии с договорами о созащите, заключенными высшими учебными заведениями и научными организациями Российской Федерации с аналогичными учреждениями иностранных государств, допускается назначение в качестве ведущих организаций, широко известных своими достижениями в соответствующей отрасли науки, находящихся, как правило, в государстве, гражданином которого является иностранный соискатель. В случае представления диссертации, написанной не на русском языке, ее защита производится одновременно на русском языке и языке, на котором написана диссертация. Диссертационный совет обеспечивает перевод защиты диссертации. Аттестационное дело представляется в ВАК на русском языке. Если основные положения диссертации, написанной не на русском языке, опубликованы на иностранных языках, то диссертационный совет должен представить в ВАК автореферат диссертации, выполненный в соответствии с требованиями Положения, на русском языке». Еще один вариант — движение к европейской модели. Другой возможностью, в порядке эксперимента, может стать представление научным организациям и вузам, имеющим высокую научную репутацию и опыт работы в данной сфере, права проводить защиту по диссертациям, подготовленным в рамках сотрудничества с зарубежными вузами, на основе модели, принятой во многих европейских государствах. С разрешения ВАК вузы могли бы образовывать для каждой защиты диссертационное жюри, состоящее только из пяти-шести узких специалистов по проблематике диссертации.

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования С учетом российской специфики можно было бы установить минимальные требования к членам жюри с точки зрения научной активности, с условием, чтобы не менее половины его членов являлись специалистами из других вузов, в том числе иностранных. Однако полномасштабный переход на такую систему сейчас был бы преждевременным. Обязательным условием ее введения является наличие в стране научного сообщества, мыслящего и действующего по принципам высокой научной этики, осуждающего плагиат, не допускающего в свои ряды посторонних лиц. К сожалению, в российском обществе пока не сложилось устойчивого осознания того факта, что в ряды ученых недопустимо принимать лиц, ничего общего с наукой не имеющих. Чтобы понять это, достаточно

вспомнить известные случаи плагиата в диссертациях и реакцию на подобные ситуации со стороны как социума, так и научного сообщества в ФРГ и в России — она была диаметрально противоположной. На эту тему достаточно много написано, и повторяться не стоит. Поэтому повсеместное введение системы защиты диссертаций по модели, принятой во Франции, ФРГ, некоторых других государствах, у нас вряд ли будет иметь положительные результаты и может больше причинить вреда, чем принести пользы. Однако дорогу осилит идущий, и развитие сотрудничества с иностранными вузами в сфере подготовки и защиты диссертаций может стать одной из эффективных мер, позволяющих повысить уровень научных исследований в нашей стране и синтезировать достижения российской и зарубежной науки.

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования

Модернизация юридического образования и глобализация права: болонский контекст ШУГУРОВ МАРК ВЛАДИМИРОВИЧ профессор Саратовской государственной юридической академии, доктор философских наук

На основании системного анализа положений документов, определяющих развитие Болонского процесса, автор формирует систему представлений о содержательных координатах модернизации юридического образования в России и Европе. Экстраполируя принцип единства и многообразия образовательного пространства в Европе на систему подготовки юристов в нашей стране, автор рассматривает перспективы и проблемы интеграции этой системы с европейскими аналогами. Большое внимание уделяется идее формирования Европейского пространства высшего образования. Центральное место в статье отведено исследованию системы компетенций, которыми должны обладать выпуски юридических вузов в контексте подхода Ассоциации европейских юридических факультетов (European Law Faculties Association/ELFA). Ключевые слова: Болонский процесс, юридическое образование, правовая глобализация, правовой утилитаризм, международное сотрудничество

Одним из наиболее обсуждаемых вопросов модернизации юридического образования в современной России выступает осмысление его трансформации в рамках Болонского процесса. Наша страна присоединилась к нему в 2003 г., и участие в общеевропейском процессе сближения и гармонизации систем высшего образования объективно ставит перед отечественной системой юридического образования новые цели и задачи, которые формируют не просто дополнительные, но принципиально новые контуры его модернизации. 64

В 2010 г. 47 участников Европейской культурной конвенции Совета Европы, призванной защищать и поощрять развитие европейской культуры как общего достояния1, в основных чертах реализовали основную идею Болонского процесса — создание Европейского пространства высшего образования (European High

Европейская культурная конвенция (Париж, 19 декабря 1954 г.) // http://www.conventions.coe.int/treaty/rus/Treaties/ Html/018.htm.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Education Area/EHEA). О его создании было торжественно объявлено на встрече министров образования европейских государств, состоявшейся 11 и 12 марта 2010 г. в Будапеште и Вене. В принятом два года спустя Бухарестском коммюнике было отмечено, что за минувшее время «структуры высшего образования в Европе стали более совместимыми и сопоставимыми»2. Отныне Болонский процесс превратился в совокупность усилий разнообразных участников образовательного пространства (органов государственной власти, высших учебных заведений, академического сообщества, студентов, международных организаций, европейских институтов, агентств в сфере качества образования), которые направлены на доведение начатых реформ до логического конца, обеспечение функционирования и дальнейшее развитие EHEA, неуклонное повышение его конкурентоспособности в мировом масштабе. Ориентация на институциональные изменения в системе высшего образования, заявленные в шести целях Болонской декларации 1999 г.3, непосредственно затронула традиционные формы и содержание юридического образования. В результате модернизация последнего, проводимая в рамках Болонской системы, стала одним из устойчивых предметов осмысления юридической науки. Перспективы совершенствования в формате Болонского процесса всей российской системы образования, в том числе и профессиональной подготовки юристов, оцениваются в диапазоне от «настороженно» до «оптимистично»4. Такой же подход в целом характерен и для других европейских стран. Модернизация юридического образования в контексте европейской образовательной интеграции имеет как положительные, так и отрицательные стороны: с одной стороны, Россия получит определенные преимущества, но, с другой — неизбежно столкнется с определенными системными рисками. Сам же Болонский процесс, будучи реакцией социума на вызовы времени, в свою Бухарестское коммюнике «Извлечение максимальной пользы из нашего потенциала: консолидация Европейского пространства высшего образования» (Бухарест, 26–27 апреля 2012 г.) // http://www.coe.int/t/dg4/higherducation/2012/ Kommjunike.pdf. 3 Болонская декларация «Зона европейского высшего образования». Совместное заявление европейских министров образования (Болонья, 19 июня 1999 г.) // http://www. bologna.ntf.ru/DswMedia/bolognadeclaration1999_rus.pdf. 4 Байденко В.И. Болонский процесс: структурная реформа высшего образования Европы. М., 2002. С. 5. 2

очередь, стал вызовом для национальных образовательных систем, подразумевающим принципиально новое осознание сущности образования в целом5. К настоящему времени проблемы интеграции высшего юридического образования в европейское образовательное пространство уже достаточно ясно понимаются обществом. В основном они сводятся к модернизации содержания и методик учебного процесса в рамках динамично развивающихся общеевропейских стандартов6. Интеграция российского юридического образования в европейское пространство предполагает системное понимание этого процесса. Его основные постулаты запечатлены в массиве документов, которые носят декларативный характер, но тем не менее существенным образом изменяют сферу регулирования систем образования. Болонский процесс предстает как комплексное и многогранное явление, обладающее мощным потенциалом, реализация которого во многом зависит от согласованности действий субъектов Болонской системы. Предубеждения в ее отношении основаны на «усеченном» понимании его ценностей, целей и задач. Так, согласно одной из научных позиций Болонский процесс подразумевает навязывание международных стандартов, одностороннюю ориентацию на интересы работодателей, преобладание экономического подхода к образованию и выраженный акцент на унификацию последнего7. Одновременно, как это мы покажем далее, вряд ли обоснованно мнение о том, что европейский подход к образованию в целом имеет утилитарный характер и направлен на подготовку лишь узкопрофильных специалистов8. Чтобы развеять подобные опасения, необходимо представить системное понимание сути Болонского Щербакова Л.М., Казачкова З.М., Навасардова Э.С. Развитие юридического образования в свете реализации конституционного права на образование и вызовов Болонского процесса // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2009. № 1. С. 7. 6 Кириленко В.П., Пиджаков А.Ю. Перспективы развития системы юридического образования в свете присоединения Российской Федерации к Болонскому процессу // Юридическое образование и наука. 2005. № 3. С. 2–7. 7 См.: Мальцев Г.В. Реформа юридического образования и Болонский процесс // Право и образование. 2006. № 6. С. 81 – 73. 8 Хворостов А.Ю. Унификация юридического образования // Право и образование. 2010. № 9. С. 15–16. 5

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

процесса как наиважнейшего контекста масштабного обновления системы российского юридического образования, нацеленной на приобретение им «европейского измерения». Как отмечает Е.В. Пуляева, необходимость модернизации образования, в том числе юридического, вызвана не только обстоятельствами внутригосударственного характера, но и международными тенденциями9. На национальные приоритеты в этом процессе указывает решение Коллегии Министерства образования и науки от 13.02.2001 № 4. В данном документе сказано, что юридическое образование представляет собой главнейший фактор становления правового государства и гражданского общества: совершенствование и развитие этой социально значимой сферы является насущной необходимостью10. В п. 4 Положения о Межведомственной комиссии по вопросам повышения качества высшего юридического образования, утвержденного Распоряжением Президента РФ от 12.01.2010 № 14-рп, разработка Комиссией предложений по вопросам интеграции российских образовательных учреждений и научных организаций в международную систему высшего профессионального образования выделена в качестве самостоятельной задачи.

С нашей точки зрения, к международным тенденциям следует отнести не только участие России в Болонском процессе, но и более масштабные процессы глобализации права, выступающие одним из факторов модернизации высшего юридического образования и вносящие коррективы в понимание качества юридического образования. Такое видение вопроса позволяет по-новому взглянуть на смысл и специфику интеграции российского юридического образования в EHEA, а также наметить векторы его модернизации, которая нацелена на адаптацию национальной системы образования к общеевропейскому пространству образования с точки зрения образовательных и общественных интересов России.

Пуляева Е.В. Обеспечение качества юридического образования: правовые аспекты // Журнал российского права. 2009. № 11. С. 69–70. 10 Решение Коллегии Министерства образования и науки Российской Федерации от 13 февраля 2001 г. № 4 «О межведомственной программе “Развитие юридического образования в Российской Федерации”» // http://www.dvfu.ru/ umu/MO_RF/collegia/c4_01.htm. 9

Модернизация юридического образования во всем мире связана с глобализацией не только «экономики образования», но и самого права, в процессе которой правовые системы и культуры соприкасаются все теснее, формируются региональные правовые пространства, возникает интеграционное и «глобальное» право. Глобализация активно воздействует на развитие законодательства, на судебную и юридическую практику в целом. Все это, безусловно, требует построения такой модели юридического образования, которая базируется на обновлении правового мышления, на идеях глобализации права в симбиозе его разнообразных — экономических, духовных, социальных, культурных, научных и информационных — аспектов. Модернизация составляет смысл реформ в точном соответствии с буквальным значением этого слова — «приведение в современное состояние». Юридическое же образование должно быть приведено в состояние корреляции не просто с современным состоянием общества и права, но главным образом с наиболее перспективными направлениями их развития. В условиях глобализации инновационный вектор развития современных государств конституирует право как среду и инструмент инновационного развития. Именно на таком подходе, в частности, базируется Стратегия развития юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. Это видно, например, по содержанию мероприятия 1 «Внедрение методик, отвечающих требованиям процесса глобализации и основания инновационных сфер развития человечества»11. Обращает на себя внимание также мероприятие 12, ориентирующее деятельность факультета на интеграцию России в систему мирохозяйственных связей в интересах инновационного развития страны. Данное мероприятие конкретизирует применительно к сфере высшего юридического образования цель подпрограммы 1 «Развитие профессионального образования», входящей в госпрограмму «Развитие образования» на 2013–2020 гг. Такой целью является существенное увеличение вклада профессионального образования в социально-экономическую и культурную модернизацию России, повышение ее глобальной конкуренто-

Стратегия развития юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова в рамках выполнения Программы развития ФГБОУ ВПО «Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова» // http://www.law.msu.ru/ node/19455.

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования способности, обеспечение востребованности экономикой и обществом каждого обучающегося12. Думается, что глобализация правового мышления (отражающая глобализацию юридической деятельности и, как следствие, рынка юридических услуг) имеет непосредственное отношение к приоритетным направлениям юридического образования, перечисленным в Межведомственной программе «Развитие юридического образования в России на 2001–2005 гг.». Представляется также вполне обоснованным именно в этом смысле интерпретировать положение п. 1(б) Указа Президента РФ о мерах по совершенствованию высшего юридического образования в Российской Федерации13. Данный документ призван сформировать у обучающихся нетерпимость к коррупции и уважительное отношение к праву и закону. Известно, что глобализация развертывается не только в мировых масштабах, но и на интегральном уровне: это явление, названное глокализацией, представляет собой соединение интеграционных процессов и региональной специфики. В частности, объединенная Европа, как один из системообразующих регионов современного мира, проводит политику по созданию целого ряда общеевропейских пространств — экономического, культурного, научного, образовательного, экологического и, разумеется, правового. Во второй половине ХХ в. Европа столкнулась с целым рядом вызовов и угроз экономического и неэкономического характера. К последним можно отнести проблемы не только поддержания экономической конкурентоспособности, но и сохранения европейской идентичности как единого пространства ценностей, в том числе демократии, прав человека и верховенства закона. В условиях, когда движение маятника мирового развития направлено на Восток, вполне естественно, что Европейский союз и Союз Европы прилагают самые активные усилия для укрепления своих позиций на планете, для возрождения былой славы континента, мыслимой сегодня в терминах конкурентоспособно-

Паспорт подпрограммы 1 «Развитие профессионального образования» государственной программы Российской Федерации «Развитие образования» на 2013–2020 годы// СПС «КонсультантПлюс». 13 Указ Президента РФ от 26.05.2009 № 599 «О мерах по совершенствованию высшего юридического образования в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс». 12

сти. Основным фактором последней, в соответствии с европейским подходом, служит образование, рассматриваемое как сфера и средство развития. Названные меры вошли в качестве составной части в проект «Большая Европа», объединяющий страны Евросоюза и не входящие в него государства. Проект базируется на идее всеобъемлющего единства экономического, культурного, образовательного пространства в Европе с учетом его многообразия. Применительно к Болонскому процессу это нашло свое отражение в решении, принятом в 2010 г. на Конференции министров образования. Согласно данному документу Болонский процесс возглавляют одновременно страна — председатель ЕС и страна, не являющаяся членом Евросоюза.

Стратегия «Европейское пространство образования в глобальном окружении», разработанная в рамках Болонского процесса, призвана привлечь внимание глобального образовательного сообщества к принимаемым на общеевропейском уровне мерам и обеспечить привлекательность, притягательность, а следовательно, и конкурентоспособность EHEA. Есть все основания говорить о том, что Евросоюз открыто претендует на глобальное лидерство в образовательном процессе будущего, предлагая такие его модели, которые построены на принципах многообразия, плюрализма, демократии, вовлеченности множества заинтересованных субъектов и т.д. Болонский процесс следует рассматривать как часть общего сценария, в котором люди, идеи, информация свободно перемещаются через границы государств. Эта инициатива главным образом исходит от Евросоюза, однако вовлечение в него других европейских и неевропейских государств позволяет рассматривать Болонский процесс в качестве глобального феномена. Поэтому присоединение к нему России, перед которой стоит задача адаптироваться к глобализирующемуся миру, дает нашей стране возможность не только расширять так называемое четвертое пространство (науку, образование, гуманитарный обмен) с Евросоюзом, но и напрямую участвовать в процессах глобализации. Следовательно, Болонский процесс — это не только система инициатив в сфере образования, но и фактор глобализации и структурных реформ всех сфер жизни европейских государств, 67

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

включая Россию14. Кроме того, можно и нужно говорить о Болонском процессе как о важном факторе модернизации российского права посредством воздействия на него системы юридического образования. Подчеркнем также, что Европа, идентифицирующая себя с общим культурным наследием и ценностями, стремящаяся осознавать себя как единую цивилизацию, является еще и континентом, приверженным идее верховенства права и общим его принципам. Вслед за подходом Совета Европы Болонская декларация в более выраженных терминах глобальных вызовов исходит из признания необходимости следовать формату общих ценностей и принадлежности к общему социальному и культурному пространству как основе проекта «Европа знаний». Ценность права и ценности права — одна из идентификационных особенностей европейского пространства, один из критериев выделения Европы как самобытного региона. Этот факт конкретизируется через тесное правовое сотрудничество европейских государств, что, например, может быть подтверждено наличием на международном уровне внушительного массива права Совета Европы, а также права ЕС, включающего как международный, так и наднациональный уровень. В таком контексте юридическое образование следует рассматривать как одно из основных средств, способствующих правовому развитию европейского континента, а также развитию как самого права, так и условий его дальнейшего становления, имеющих культурную, социальную и экономическую природу. В конечном счете, как видится, право, задействуя ресурсы юридического образования, должно обеспечивать еще бóльшие возможности для прогресса всего общества и каждой личности. Модернизация юридического образования в рамках Болонской системы предполагает восприятие европейской философии образования, на которой основана идеология EHEA. Эта философия, закрепленная в преамбуле Лиссабонской конвенции15 и предшествовавших ей конвенциях Совета Европы в сфере Медведев С. Болонский процесс, Россия и глобализация // Высшее образование в России. 2006. № 3. С. 33. 15 Конвенция о признании квалификаций, относящихся к высшему образованию в европейском регионе (Лиссабон, 11 апреля 1997 г.) // http://www.conventions.coe.int/Treaty/RUS/ treaties/Html/165.htm. 14

образования, получила дальнейшее развитие в документах Болонского процесса и в праве ЕС (Директива 2005/36/ЕС)16. В настоящее время она составляет уже целую систему представлений о многообразных миссиях высшего образования, начиная от обучения и научных исследований и заканчивая общественным служением и обеспечением социальной сплоченности и культурного развития (п. 8 Левенского коммюнике). Повышенное внимание к образованию обусловлено тем, что оно является подсистемой общества, моделирующей новое его состояние. В целом образование рассматривается в Евросоюзе как фактор устойчивого развития на национальном и региональном уровне. В условиях инновационного развития всех сторон общественной жизни неотъемлемую часть миссии образования составляет стимулирование творческого начала в социуме, на которое нацелен проект «Европа знаний». Как подчеркивается в п. 11 Декларации «О Европейском пространстве высшего образования» 2010 г., «высшее образование является главным фактором социального и экономического развития, а также инноваций в мире, движимом знаниями»17.

Усиление значимости права в условиях глобализации коррелирует с повышением ценности самой юридической профессии и людей, посвятивших себя ей. Особая роль юристов в обществе подчеркивается в целом ряде международных документов18. Столь пристальное внимание к юридической профессии определяется ключевым значением профессиональной правовой культуры в составе правовой культуры общества. Именно это наделяет повышенной ответственностью юристов, являющихся деятельными

Directive 2005/36/EC of the European Parliament and of the Council of 7 September 2005 on the Recognition of the Professional Qualifications // Official Journal L 255, 30.09.2005. P. 22–142. 17 Декларация о Европейском пространстве высшего образования 2010 года (Будапешт/Вена, 12 марта 2010 г.) // http:// www.bologna.ntf.ru/DswMedia/declaration_2010_rus.pdf. 18 Основные принципы, касающиеся роли юристов. Приняты VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Куба, 27 августа — 7 сентября 1990 г.) // http:www.un.org/ru/documents/ decl_conv/conventions/role_lawyers.shtml; Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов (Нью-Йорк, 7 сентября 1990 г.) // http://www. ardashev.ru/index.php/article/archive/260. 16

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования участниками становления и развития правового государства на национальном уровне и его интеграции в глобальное пространство, построенное на идее верховенства права. Воспроизведение и развитие профессиональной правовой культуры на каждом историческом этапе предполагает собственную систему целей, но во всех случаях осуществляется в институциональных рамках юридического образования. Поэтому аксиоматично, что адекватная реализация миссии юристов в обществе во многом зависит от их надлежащей профессиональной подготовки, а она в свою очередь — от состояния системы юридического образования и правовой грамотности в целом. Как подчеркивает З.Д. Еникеев, качество юридического образования оказывает решающее влияние на подготовку высококвалифицированных юристов и показатели осуществляемой ими деятельности, а это, соответственно, существенно воздействует на различные аспекты жизни российского общества, в том числе на экономику, культуру, политику и социальный уклад19. В современных условиях эффективность правового регулирования, а также реализация ценности права и целей правового государства напрямую коррелируют с компетентностью и квалификацией юристов-профессионалов. Это позволяет говорить о том, что юридическое образование выполняет общесоциальную функцию. А это, в свою очередь, означает, что система профессионального образования юристов должна восприниматься как особая подсистема правовой культуры юридического образования, включающей в себя знания, правовые и образовательные ценности и, как следствие, непосредственно воздействующей на профессиональную правовую культуру и на повышение эффективности правового регулирования в целом.

Залогом успешных реформ и повышения качества юридического образования выступает четкое понимание его целей и ценностей. При этом надо различать цели юридического образования в национальном и панъевропейском аспекте.

Так, дальнейшая интеграция юридического образования России в европейское образовательное пространство придает особую значимость специфическим задачам профессиональной подготовки юристов на национальном уровне. В России к таковым относятся построение гражданского общества и правового государства, повышение эффективности правового регулирования, общего уровня правовой культуры. Все это предполагает для России безусловную необходимость участвовать в процессах глобализации права, в деятельности различных международных организациях и интеграционных объединений, а значит, требует подготовки нового поколения профессионалов. Если говорить о целях юридического образования и его модернизации в панъевропейском аспекте, то следует подчеркнуть, что формирование EHEA не означает создания некой наднациональной образовательной системы: Европейское пространство высшего образования представляет собой дополнение национальных систем интеграционными аспектами. Отсюда в панъевропейском аспекте модернизация национальной системы юридического образования предполагает совместную работу для достижения общеевропейских целей — укрепления идей и ценностей права, прав человека, расширения европейского правового пространства. В определенном смысле следует говорить о трансграничности юридического образования в рамках Европейского региона. Выделяемые нами аспекты юридического образования в современных условиях нашли свое отражение в Программе развития юридического образования в Российской Федерации на 2006–2010 гг.20 В основу этого документа положена идея о том, что последовательное развитие и совершенствование юридического образования в России и подготовка высококвалифицированных юристов жизненно необходимы для формирования в нашей стране правового государства, совершенствования государственной системы управления, укрепления властной вертикали, обновления законодательства и эффективной борьбы с правонарушениями. Что касается современных требований к профессии, то в п. 1.1 Программы указано среди про Программа развития юридического образования в Российской Федерации на 2006–2010 годы. Паспорт Программы развития юридического образования в Российской Федерации на 2006–2010 годы // http://www.jeducation. ru/4_2007/88.html.

Еникеев З.Д. Актуальные проблемы юридического образования и правового воспитания в современной России и других странах СНГ // Евразийский юридический журнал. 2010. № 11. С. 45.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

чего, что подготовка юристов должна обеспечивать их фундаментальными знаниями, способствовать ориентации в российском и мировом нормативно-правовом материале, содействовать интеграции российского права в правовую систему объединенной Европы. Этот подход нашел свое продолжение в таких ожидаемых результатах реализации Программы, как интеграция в европейское образовательное пространство, мобильность юридического профессионального образования, рост его экспортного потенциала. Важнейшим условием модернизации юридического образования является, конечно же, содержательное и институциональное обновление юридической науки, призванной вырабатывать самые передовые идеи в этой сфере познания. В условиях образовательной и правовой глобализации возникают новые перспективы научного поиска, к которым в полной мере можно отнести осмысление кардинальных траекторий правового развития, учет зарубежного и отечественного опыта. Неслучайно поэтому в одной из резолюций Европейской ассоциации юридических факультетов (European Law Faculties Association/ELFA) подчеркивалось: право веками эволюционировало как культурное достижение, имеющее решающее значение для общества и политики. Процесс эволюции был обеспечен единством обучения и исследований, которое является существенной характеристикой всех юридических факультетов в Европе21. Отметим, что термин «исследования» понимается здесь чрезвычайно широко, а именно как диалог между учеными, студентами и практикующими юристами; при этом такой научный поиск расценивается как гарантия качества юридического образования. Подобное видение полностью соответствует европейскому пониманию EHEA как пространства, построенного на идее устойчивого и гибкого обучения, позволяющего добиться максимально эффективного приобщения к знанию, которое должно здесь же и вырабатываться. В п. 3 коммюнике Конференции европейских министров, ответственных за высшее образование, настойчиво проводится мысль о пересечении Европейского пространства высшего образования (EHEA) с Европейским научно-исследовательским пространством (ERA).

ELFA Resolution on the Unity of Research and Teaching (Münster, 14–16 March 2013) // http://elfa-afde.eu/legaleducation.

Это подводит базу под стремление европейского образования к инновациям, основой которых станет интеграция образования и научных исследований на всех уровнях22. Данной теме был также посвящен специальный раздел III Бергенского коммюнике23. Другими словами, сфера образования определяется как область создания и развития широкой базы передовых знаний, стимулирования научных исследований и инноваций. Следовательно, эта сфера воспринимается как составной элемент проекта «Европа знаний» в качестве его творческого и инновационного процесса. Поэтому в Бухарестском коммюнике, подтверждающем линию на укрепление связи между исследованиями, преподаванием и обучением, прямо говорится о том, что учебные программы должны отражать изменения приоритетов в области научных исследований и что именно они должны составлять основу преподавания и обучения.

Интеграция России в европейское образовательное и правовое пространство обнаруживает проблему девальвации высоких требований, традиционно предъявляемых к юристу-профессионалу. Как отмечает М.Н. Марченко, сегодня очевидно проявляются зримые признаки падения престижа юридической специальности, а вместе с тем и системы высшего юридического образования среди широких слоев населения. «Упрощенное, слегка поверхностное отношение значительной части общества к юридической профессии и к получению юридического образования в российской действительности было всегда… но сегодня оно достигло апогея»24. Это означает, что, по мнению большинства, для получения юридического образования и дальнейшей работы в правопримени Левенское коммюнике конференции европейских министров, ответственных за высшее образование, «Болонский процесс 2020 – европейское пространство высшего образования в новом десятилетии» (Левен/Бельгия, 28–29 апреля 2009 г.) // http://www.bologna.ntf.ru/DswMedia/communique_ leven_2009_ rus.pdf. 23 Коммюнике конференции европейских министров образования «Общеевропейское пространство образования – достижение целей» (Берген/Норвегия, 19–20 мая 2005 г.) // http://www.bologna.ntf.ru/DswMedia/communique_ bergen_2005_ rus.pdf. 24 Марченко М.Н. Состояние системы юридического образования в современной России и пути ее дальнейшего развития // Право и образование. 2006. № 6. С. 64. 22

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования тельной или правотворческой сфере якобы не требуется особых усилий. Утилитарное отношение к профессии проявляется в столь же прагматичном подходе к юридическому образованию и юриспруденции, которые воспринимаются исключительно как бизнес, как сервис по оказанию соответствующих услуг. Подобная тенденция в общественном восприятии неуклонно нарастает. Несмотря на то, что российская юридическая наука относится к подобным идеям скептически, в практической юрис пруденции вполне заметна востребованность именно утилитаризма, т.е. умения разбираться не в принципах, а в догме права, которое рассматривается лишь как совокупность полезных и эффективных приемов. В сфере юридического образования утилитаризм проявляется в «натаскивании» студентов на механическое запоминание законодательных норм. В результате юриспруденция рассматривается исключительно как выгодное ремесло, простое владение техническими приемами.

Утилитаризм в целом — это результат неправильного сочетания теоретического и прикладного элементов в юридическом образовании, рассогласованности между теоретической и практической юриспруденцией, формирующих сознание будущего профессионала. Представляется, что сложившуюся ситуацию можно переломить путем выработки согласованного восприятия теоретиками и практиками права содержательного формата преобразований в юридическом образовании. Акцент на связи с практикой был и остается несомненным приоритетом качественного юридического образования, но оно также немыслимо и без высокого уровня теоретической подготовки. Никто не будет спорить с тем, что система высшего юридического образования должна осуществлять подготовку не правоведов, а юристов — лиц, способных и готовых принимать компетентные решения. Вместе с тем юрист — это человек, не только осуществляющий правоприменение, но и «творящий» право. Поэтому юридическое образование, при глубоком понимании значимости Болонского процесса и Европейского пространства высшего образования как контекста модернизации такого образования, реализует не только утилитарную (подготовка юридических кадров, востребованных на транснацио-

нальном рынке труда), но и социальную миссию — утверждение ценности права как основания общественного прогресса. Утверждение надутилитарного характера ценности права, которая должна быть ясна прежде всего самим юристам-профессионалам, составляет одно из магистральных направлений становления России в качестве современного государства, соответствующего стандартам соблюдения прав человека, демократии и верховенства права. Поэтому вряд ли целесообразна система юридического образования, которая не справляется с решением комплексной задачи: во-первых, формирования необходимых навыков и компетенций у будущих юристов, во-вторых, выработки у них и у всего общества понимания, что юридическая профессия не только является престижным ремеслом, но и несет социальную функцию, а в-третьих, постоянной ориентации на ценности права и готовность действовать в соответствии с ней. Необходимо сбалансировать не только систему «тео ретическая подготовка — практическая подготовка» — столь же важно установить равновесие и в системе «профессиональная подготовка — личностное развитие». Модернизация юридического образования в рамках процессов международной интеграции предполагает выдвижение и реализацию требований не только к содержанию и форме юридического образования, но и к личностным качествам будущих юристов, которые должны иметь навык ориентации в ежедневно меняющихся правовых и социальных реалиях глобализирующегося мира.

Скептическое отношение к Болонскому процессу в некоторых академических кругах обусловлено тем, что связи между смыслом и целями юридического образования еще недостаточно проработаны, а нынешний экономический — рыночно ориентированный — подход вызывает неудовлетворение. Поэтому проблемы мировоззренческой составляющей юридического образования, лежащей в основе личностных качеств юриста-профессионала, остаются чрезвычайно актуальными. Нельзя не согласиться с мнением о том, что «отличительной особенностью образовательной модели в сфере юриспруденции должна быть ориентация на под71

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

готовку специалистов, способных к самостоятельной правотворческой деятельности. То есть речь должна идти о целой системе формирования знаний, навыков и умений, позволяющих анализировать текущую ситуацию в экономике и обществе, находить адекватные решения, переводя их на язык норм права. Это возможно лишь путем разработки собственно профессиональной парадигмы: юридического мировоззрения на основе юридического метода, которому присущ правовой взгляд на мир, правовое видение действительности»25. Напомним, что одной из важнейших миссий европейских вузов является не только генерация и распространение знаний, но и передача ценностей, на которых основано современное общество (п. 1.4 Лондонского коммюнике 2007 г.). Ценностный аспект становится частью многофункционального понимания образования — оно включает, во-первых, подготовку студентов не только к будущей профессиональной деятельности, но и к постоянному личностному развитию, а также к той активной роли, которую они должны играть в демократическом обществе, а во-вторых, создание и расширение современной базы знаний, содействие передовым научным исследованиям и инновациям. В результате профессиональная подготовка предстает как симбиоз образования и личностных компетенций, а как следствие — как прямая и обратная связь между карьерным и личностным ростом. Это еще раз подтверждает, что образование в Европе не мыслится исключительно в рамках «экономики знаний» и координатах глобализирующегося рынка труда. Образование понимается как способ культурной социализации. Именно на это указывает п. 4 Левенского коммюнике, где сказано: миссия учебных заведений заключается в подготовке учащихся к жизни в качестве активных граждан демократического общества, к будущей карьере и в развитии их как личностей. Кульминацией этого подхода является выраженная в Бухарестском коммюнике нацеленность государств на поддержку вузов в воспитании студентов как творческих, инновационных, критически мыслящих и ответственных личностей, что является необходимым условием экономического роста и устойчивого развития демократических стран.

Симонович Л.Н. Болонский процесс и проблема юридического образования в современной России // Юридическое образование и наука. 2010. № 4. С. 9.

В свете сказанного перед современной юридической наукой стоит задача сформировать представление о юристе-профессионале как отправную точку стратегии модернизации юридического образования. На воплощение этого образа должны быть направлены усилия юридического образования, которому необходимо учитывать стоящие перед обществом задачи и основные тенденции его правового развития. Такое представление о юристах необходимо вписать в широкий социокультурный и правовой контекст и тем самым зафиксировать перспективные направления правового развития человека и общества. Этот образ должен формироваться совместными усилиями академического юридического сообщества и юристов-практиков. В современном мире сочетание профессио нализма и личностного начала стали нераздельным целым. В этом заключается философия образования на сегодняшний день. Умение воспроизвести знания предполагает умение эффективно реализовать их на практике. Умение реагировать на изменяющиеся потребности стремительно развивающегося общества — таково проецируемое качество представителей любой профессии, в том числе юристов. По сути, личностно ориентированный подход к образованию создает условия для нового видения рассматриваемой проблемы соотношения теоретической и практической/прикладной подготовки. Первая придает юридическому образованию фундаментальный характер и является основой для выработки правового мировоззрения юриста-профессионала. Большую роль при этом играет формирование знаний и представлений студентов в сфере юридической антропологии, правовой глобалистики, сравнительного правоведения и др. Особое место также занимают общегуманитарные дисциплины (в том числе философия права, вошедшая в образовательный стандарт магистратуры), которые, как и междисциплинарные исследования, нацелены на развитие личностной компетентности. И все же фундаментальность нельзя полностью отождествлять с теоретичностью. Первая представляет собой особое качество мышления и деятельности как осевое содержание обновленного образа юриста-профессионала. К характеристикам данного образа также следует отнести высокую правовую культуру, развитое правовое мышление, приверженность принципам и ценностям права. Все это соответствует традициям русской юридической школы, согласно которой юрист

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования должен быть не только законоведом, но более того — правоведом. В академических кругах выдвигается целая система требований к личности юриста-профессионала: инновационность мышления, подразумевающая не стандартные, клишированные реакции на возникающие проблемы, а использование для их решения современного творческого и в то же время исключительно профессионального подхода; задействование всех правовых и интеллектуальных ресурсов; развитая интуиция и одновременно рациональность мышления; мировоззренческое отношение к своей профессии, от которого зависит возможность должным образом удовлетворять потребности субъектов российского общества, а значит, и гармонизировать механизм правового регулирования и правовой жизни26. Знания должны также включать в себя развернутые представления о смысле и предназначении юридической профессии и направлениях совершенствования личностных качеств. Безусловно, рассмотренные требования предполагают целостный характер знаний и умений на основе междисциплинарного синтеза, крайне необходимого ввиду постоянно обновляющейся социальной практики и, как следствие, расширения круга профессиональной деятельности. Последняя предполагает работу не только в традиционных отраслях, но и, например, в таких востребованных сферах, как медицинское, инновационное, информационное право. Казалось бы, это предполагает узкую специализацию, однако в действительности деятельность юриста в таких областях невозможна без знания множества дисциплин, смежных с юриспруденцией. Такой подход вполне закономерен с точки зрения эволюции рынков труда, где востребованы навыки высокого уровня и трансверсальные (создающие при соприкосновении новое знание) компетенции, которые представляют собой блок знаний, навыков, способностей и отношений, необходимых для становления обучающихся как личностей, активно включенных в жизнь общества и профессию. Именно в расчете на Тепляшин И.В. Качество юридического образования в современной России: актуальные вопросы // Право и образование. 2010. № 4. С. 81 – 82; Безруков А.В., Тепляшин И.В. Реформирование высшего юридического образования в контексте конституционных преобразований в современной России // Российская юстиция. 2011. № 5. С. 58.

это учебные заведения должны вооружить студентов самыми передовыми знаниями, базирующимися на междисциплинарном синтезе, необходимыми для карьеры и трудоустройства. Междисциплинарный характер исследований и обучения заявлен в Стратегии развития юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова в качестве ключевого направления его деятельности. Аналогичные требования закреплены и в п. 2.1 Программы развития юридического образования на 2006–2010 гг., в котором декларируется переориентация характера обучения с преимущественно информативного на такое, которое позволяет выявлять и развивать творческие способности студентов. Как отмечается в Программе стратегического развития МГЮА им. О.Е. Кутафина, формирование у выпускников широкого спектра компетенций (общекультурных, профессиональных, языковых, трансверсальных) обеспечит их востребованность и конкурентоспособность не только на отечественном, но и на мировом рынке труда в юридической сфере27.

Очевидно, что к выпускникам юридических вузов предъявляются все те же требования, которые в сжатой форме изложены в Бухарестском коммюнике: молодые правоведы должны объединить трансверсальные, междисциплинарные и инновационные навыки и компетенции с самыми современными предметными знаниями, чтобы быть в состоянии внести свой вклад в увеличивающиеся потребности общества. В процессе модернизации юридического образования чрезвычайную актуальность приобретает вопрос не только о том, чему учить, но и о том, как учить. Фундаментальность юридического образования предполагает новые способы обучения, суть которых сводится к ориентации на потребности студента, на индивидуализацию обучения. На юридическое образование всецело распространяется подход, закрепленный в Кронбергской декларации, в соответствии с которым в обозримом будущем значимость приобретения фактографических знаний снизится при одновременном развитии у студентов способности разбираться в сложных системах, находить, оценивать и творчески

Аннотированная программа стратегического развития ФГБО ВПО «Московская юридическая академия им. О.Е. Кутафина». С. 6–7 // http://msal.ru/common/upload/pr_sr201216.pdf.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

использовать информацию. Критически важным становится и навык постоянно получать новые знания28. Все это предполагает выстраивание новых стратегий взаимодействия в системе «преподаватель — студент», как и во всей системе организации учебного процесса. На этой основе доктрина делает акцент не на механическом усвоении информации, а на развитии творческого мышления, навыков научного анализа, на формировании юридической этики, на понимании взаимосвязи между правовыми явлениями29. Право играет особую роль для европейской идентичности, поэтому европейский подход к пониманию его роли в жизни личности и общества в качестве инструмента и среды развития может быть сохранен и далее развит через реализацию проекта EHEA, также мыслимого в терминах глобальной конкурентоспособности. Вопрос о формировании Европейского пространства юридического образования был поставлен еще в 2003 г. на конференции Европейской ассоциации юридических факультетов в Бирмингеме. Иными словами, речь идет о такой перспективной тенденции функционирования EHEA, как формирование общих зон специального образования.

В основу создания EHEA положен принцип единства и многообразия, а руководящей идеей здесь выступает заявленная еще в Сорбоннской декларации идея баланса между уважением различий в сфере образования (в том числе в его содержании) и усилиями по ликвидации барьеров, расширению мобильности и сотрудничества. В специальном разделе Пражского коммюнике говорится также о необходимости усилить общеевропейскую составляющую в высшем образовании путем разработки модулей, курсов, учебных планов «общеевропейского» содержания, что является основой для совместно присуждаемых квалификаций и степеней30. Кронбергская декларация о будущем процессов приобретения и передачи знаний (Кронберг/Германия, 22–23 июня 2007 г.) // http://ifap.ru/ofdocs/rest/kronberg.pdf. 29 Селюков А.Д., Левакин И.В. О мерах по совершенствованию юридического образования // Гражданин и право. 2010. № 9. С. 5–6. 30 Коммюнике конференции министров по высшему образованию «На пути к европейскому пространству высшего образования» (Прага, 19 мая 2001 г.) // http://www.bologna.ntf. ru/DswMedia/communique_prague_2001_ rus.pdf. 28

Эта инициатива нашла свое продолжение в работе по взаимному признанию квалификаций, дипломов, периодов обучения, по переносу кредитов и выдаче совместных дипломов. В п. 1.4 Лондонского коммюнике подтверждено стремление к повышению конкурентоспособности и сопоставимости европейских систем образования при одновременном уважении их разнообразия31. В Левенском коммюнике совместимость и сопоставимость систем высшего образования рассматривается как залог мобильности (п. 6) при одновременном признании многообразия/разнообразия национальных моделей образования (п. 8). Таким образом, применительно к юридическому образованию логика Европейского пространства высшего образования предполагает сближение образовательных подходов, а значит, наполнение национальных систем подготовки юристов новыми, современными элементами. Трудности формирования единого европейского пространства юридического образования обусловлены вполне понятными причинами — своеобразием нацио нальных правовых систем и, соответственно, исторически сложившейся спецификой юридического образования в разных странах. Формирование такого пространства можно понимать в терминах как гармонизации (сравнимости, совместимости), так и унификации (единообразия), причем первая не исключает вторую — напротив, унификация является результатом наиболее «продвинутой» гармонизации. Применительно к юридическому образованию, в особенности к его содержательной части, гармонизация и тем более унификация затруднительны. «Юридическое образование как никакое другое с трудом поддается унификации, так как наличие собственного законодательства, требующего фундаментального изучения в ходе образовательного процесса, изначально предполагает подготовку такого специалиста, как юрист, в каждом государстве как бы с азов»32. Несмотря на это, моменты унификации все же возможны. Они касаются требований к юристу как профессио Лондонское коммюнике «На пути к европейскому пространству высшего образования» (Лондон, 18 мая 2007 г.) // http:// www.bologna.ntf.ru/DswMedia/communique-London_2007.rus. pdf. 32 Хворостов А.Ю. Унификация юридического образования // Право и образование. 2010. № 9. С. 15. 31

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования налу, обладающему набором компетенций. Следует согласиться также с тем, что одним из результатов может стать унификация блоков, из изучения которых складывается получение юридического образования — блоков общеобразовательных, общепрофессиональных и отраслевых дисциплин. С точки зрения содержания они вполне могут иметь точки соприкосновения, т.е. единообразия. В модулях национального права их будет меньше, а международного права — больше. Однако полного единообразия в принципе вряд ли стоит добиваться, так как это противоречило бы другой основополагающей идее Болонского процесса — принципу плюрализма. Важнейшим препятствием для формирования данного пространства выступают различия правовых систем европейских государств — континентальной и общей. На этом фоне становится понятен тезис об условности европейского правового пространства, не говоря уже о пространстве юридического образования. Однако объективными основами для разработки некоего общеевропейского содержания системы образования являются траектории развития права в условиях глобализации. В настоящее время практически все отрасли права имеют своей составной частью отраслевые международно-правовые стандарты.

Если говорить о европейском пространстве права, то оно зиждется на сближении правовых подходов, на балансе между унификацией и гармонизацией правового регулирования, на специфическом европейском пространстве правосудия. Благодаря гармонизации, осуществляемой на уровне ЕС и Совета Европы, объективно происходящие процессы сближения европейских правовых систем становятся фундаментом для все более совместимого юридического образования. Вместе с тем весьма неоднозначным кажется вывод о том, что «возможно, именно Болонский процесс поможет государствам прийти в будущем к единой системе права, которая будет сочетать в себе элементы гражданской и обычной систем права»33. Вполне очевидно, что национальное юридическое образование дополняется тенденциями к интеграции, Новикова Н.С. Болонский процесс и высшее юридическое образование // Правоведение. 2003. № 2. С. 254.

становясь сферой реализации гармонизированных подходов к содержанию и форме обучения. Поэтому общеевропейское образовательное пространство не является наднациональным. Отсюда следует, что понятие «интеграция в европейское образовательное пространство» предполагает не вхождение в некую наднациональную образовательную среду, а реализацию гармонизированных процессов на национальном уровне. Как следствие, суть интеграционных процессов в европейских образовательных системах заключается не в их поглощении друг другом, а в их гармонизации, имеющей определенные элементы унификации. Многообразие и плюрализм были и остаются принципами общеевропейского подхода к рассматриваемой сфере. Несмотря на все трудности, сближение национальных систем юридического образования становится неоспоримым фактом. И важным механизмом этих процессов выступает Ассоциация европейских юридических факультетов (ELFA), позиционирующая себя в качестве площадки по выработке и координации всеобщих принципов юридического образования в Европе34 в широком профессиональном контексте. Мы уже говорили о модели профессиональных компетенций как о фундаменте юридического образования. Ассоциация же предложила систему всеобщих компетенций. К их числу Мадридская резолюция ELFA (п. 2) относит: эффективную устную и письменную коммуникацию; владение иностранными языками; работу с опорой на новые технологии; способность работать в команде и адаптироваться к междисциплинарным сферам деятельности. Эти навыки считаются важными не только для уже практикующих юристов, но и для выпускников, независимо от будущей сферы их деятельности. Система всеобщих компетенций также призвана облегчить доступ студентов к стажировкам в ведущих компаниях и к рынкам труда европейских государств и тем самым способствует достижению целей различных европейских соглашений в экономической (и не только) сферах35. Кроме того, Ассоциация, как это видно из п. 6 Резолюции, отдает себе отчет в том, что функция юридических факультетов заключается в подготовке ELFA Resolution on the Bologna Process (Ljubljana, Slovenia, 25 – 28 February 2010), para 2 // http://elfa-afde.eu/legaleducation. 35 ELFA Resolution on Legal Education and Professional Life: Adapting to Current Challenge (Madrid, 8–10 March 2012) // http://elfa-afde.eu/legal-education. 34

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

студентов не только как прекрасных профессионалов, но и как людей, осознающих силу воздействия права на повседневную жизнь граждан; налаживающих постоянное взаимодействие между юристами-профессионалами и обществом. «Такие выпускники являются активными, креативными, культурными и серьезно относящимися к обязанности разрешать комплексные вызовы, поставленные современным миром и обществом». И что самое главное, «университетское изу чение права содействует интеллектуальному и критическому анализу права, а не просто знанию ряда правовых положений»36.

это имеет непосредственное отношение к важной закономерности: формирование правового государства и усиление ценности права на национальном уровне не может происходить в отрыве от общего контекста международного правового сотрудничества, в том числе международного сотрудничества российских ученых-юристов.

ELFA заявляет о том, что юридические факультеты, стремясь ответить на требования современного общества, должны умножить усилия по сокращению дистанции между содержанием юридического обучения и требуемой профессиональной подготовки, но при этом сохранить национальную специфику (п. 1, 3 Мадридской резолюции). В том же документе Ассоциация высказала озабоченность тем, что преодоление разрыва между национальными подходами к образованию и реальностью, с которой выпускники столкнутся, начав профессиональную деятельность, не должно приводить к тому, что их образование окажется полностью подчинено интересам работодателей и корпораций, а также к коммерциализации функций юристов-профессионалов (п. 5).

В частности, следует назвать российско-германскую программу «Темпус — реформа юридического образования». Кроме того, Ассоциация юридического образования (АЮРО) на постоянной основе участвует в Санкт-Петербургском международном юридическом форуме и в сессиях Европейско-Азиатского правового конгресса38.

Юридическое образование является одним из основных путей и способов построения гражданского общества и правового государства, что осуществляется не только с учетом зарубежного опыта, но и непосредственно в процессе международного сотрудничества. В рамках такого сотрудничества, как это показала состоявшаяся 19 июня 2013 г. в Московской школе социальных и экономических наук Международная конференция по вопросам юридического образования, формируется общий круг обсуждаемых вопросов. К их числу относится влияние на юридическое образование изменяющейся роли права и самих юристов в обществе, интернационализация рынка юридических услуг, конкретизация представлений о профессиональных качествах специалистов права37. Все

Российское юридическое образование и наука на наших глазах приобретают открытый характер, стремясь выйти из состояния образовательного «провинциализма».

Активизация международных связей юридических вузов призвана содействовать выработке транснациональных критериев качества юридического образования. На этом фоне большое значение приобретает самоопределение образовательных систем и актуализируется проблема сохранения традиций в образовании, в том числе юридическом. Данная проблема видится в двух ракурсах. Во-первых, методологическом, подразумевающем взвешенное сочетание традиций и новаций. Образование, тем более юридическое, — институт весьма консервативный. Его модернизация необходима, но не может означать радикальной его ломки. Рассматриваемый нами подход, ориентированный на потребности студента как исследователя, профессионала и личности, не заменяет, а дополняет традиционные формы передачи знаний от учителя к ученику. Разумеется, нарекания в отношении традиционной модели, сфокусированной на преподавателе39, вполне обоснованны, но они призваны отыскать оптимальное сочетание указанных традиционных форм, например, с системой сетевого образования. План работы Ассоциации юридического образования (на период с 1 марта 2013 г. по 1 марта 2014 г.). С. 5–6 // http:// www.auro08.org/actions_pdf/plan13-14.pdf. 39 Тепляшин И.В. Качество юридического образования в современной России: актуальные вопросы // Право и образование. 2010. № 4. С. 79. 38

ELFA Resolution on Legal Education and Professional Life... Конференция «Развитие юридического образования в России и мире» (Москва, 19 июня 2013 г.) // http://msses.timepad. ru/evwent/70672.

36 37

ТЕМА НОМЕРА: Болонский процесс и реформа юридического образования Во-вторых, Болонский процесс создает условия для сочетания трансграничных инноваций в образовании, относящихся главным образом к структуре учебного процесса, с многовековыми национальными традициями. В свое время на такую потребность весьма выразительно указывал О.Е. Кутафин. Выступая в 2005 г. на парламентских слушаниях в Совете Федерации, он задавал вопрос: разумеется, мы должны быть участниками европейских процессов, но значит ли это, что нам нужно из солидарности с Европой отказаться от наших традиций?40 В данном случае речь шла о сроках обучения. Однако в академической среде высказывались и противоположные идеи, например о необходимости полностью отказаться от такой «национальной особенности», как специалитет, чтобы максимально приблизить нашу систему образования к стандартам Болонского процесса41. Среди важнейших традиций российского юридического образования нельзя не упомянуть два типа юридического образования — университетский и прикладной. Однако, по сути, оба они за годы советской власти и в постсоветской России утратили подлинную фундаментальность и адекватность наилучшим мировым теоретическим и методическим достижениям, направив вектор своего развития в сферу исключительно прагматическую. Впрочем, это вполне вписывается в сложившуюся в России логику маятникового движения от фундаментализма к умеренному утилитаризму и обратно42. Поэтому, как нам представляется, в современных условиях надо не отстаивать якобы имеющуюся у нас фундаментальность, а создавать ее заново. Можно подумать и над сохранением двух типов юридического образования, в которых собственно и заключается наша национальная специфика. Поэтому всецело можно присоединиться к мысли о том, что интеграция российского юридического образования в систему европейской образовательной правовой культуры дает возмож-

Юридическое образование в Российской Федерации: перспективы и проблемы. Стенограмма парламентских слушаний Комитета Совета Федерации по правовым и судебным вопросам 21 декабря 2005 г. // http://rudocs.exdat.com/docs/index-3430.html. 41 Кутузов В.И., Гриб В.В. Новая волна модернизации юридического образования // Юридическое образование и наука. 2010. № 1. С. 19. 42 Шапкина Е.А. Повышение качества юридического образования как этап развития правового государства // Юридическое образование и наука. 2011. № 1. С. 28–30. 40

ность повысить качество не только его самого, но и всей правовой культуры России. Модернизация, предполагающая открытость, выступает фактором «восстановления полноценного, в том числе международного, контекста нашей юридической научнообразовательной культуры. Только такая научно-образовательная среда способна реально влиять на становление гражданского общества в России, где очень недостает внятного юридического голоса признанных юридических авторитетов, способных оказывать реальное конструктивное влияние…»43. Никто не будет спорить с тем, что сфера деятельности практикующих юристов, равно как и правоведов-теоретиков в России, чем дальше, тем больше приобретает транснациональный, в нашем случае общеевропейский, характер («европейское измерение»). Поэтому выработка оптимальной модели отечественного юридического образования призвана решать национальные проблемы с учетом глобальных тенденций. При этом не следует упускать из виду, что за общемировой конкурентоспособностью европейского образования стоит развитие внутриевропейской и национальной конкуренции образовательных институтов. Несмотря на это, сферы юридической деятельности, а следовательно, и юридические образовательные системы по-прежнему будут достаточно сегментированы и привязаны к национальным правовым системам. Следовательно, сохранится весьма узкий диапазон конвертации юридических квалификаций и возможностей для юристов трудоустроиться в других странах (за исключением лиц, обладающих международной юридической квалификацией (например, LL.M.) и работающих на рынке межгосударственных юридических услуг). Как ни парадоксально, но это совершенно не препятствует дальнейшей гармонизации общеевропейского и национального юридического образования. А с учетом того, что Россия ведет интеграцию по самым разным направлениям — со странами не только Европы, но и Азии, и Америки, — можно без колебаний утверждать, что отечественное юридическое образование вступает сейчас в интереснейшую фазу, когда в нем найдут свое воплощение разнообразные региональные правовые и образовательные культуры.

Синюков В.Н., Синюкова Т.В. О развитии университетского и прикладного юридического образования в России // Государство и право. 2010. № 3. С. 34.

ПРЕСС-РЕЛИЗ

НАЗВАНЫ PRIMA INTER PARES — ПЕРВЫЕ СРЕДИ РАВНЫХ 12 декабря 2013 г. в Москве состоялось очередное яркое событие в жизни юридического сообщества — ежегодный Торжественный прием Объединения Корпоративных Юристов, посвященный 20-летию Конституции РФ и 10-летию НП «ОКЮР». Традиционно частью официальной программы приема стала церемония награждения премией «Успех. Лучший корпоративный юрист года». Шестой год подряд Некоммерческое партнерство «Объединение Корпоративных Юристов» (ОКЮР) собирает своих друзей — элиту юридического сообщества на торжественном приеме для неформального общения, подведения итогов года уходящего и поздравлений с наступающим, а также для чествования лауреатов премии ОКЮР «Успех. Лучший корпоративный юрист года». На прием прибыло более 200 гостей — prima inter pares (в переводе с латинского «первых среди равных»): вице-президентов и руководителей юридических департаментов крупнейших российских и международных компаний, партнеров юридических фирм, ключевых лиц органов государственной власти, ведущих юридических СМИ. Торжественный прием открыла президент НП «Объединение Корпоративных Юристов» Александра Нестеренко, обратившись к гостям с приветственным словом: «Сегодня мы празднуем 20-летие Конституции России и 10-летие Объединения Корпоративных Юристов. Конституция — это правовой фундамент, на котором мы строим нашу жизнь. Ее духом пронизаны наши инициативы. Из нее мы черпаем мудрость и энергию начинаний! Именно так в 2003 г. зародилось наше Объединение, превратившееся за эти годы из кружка единомышленников в значимую организацию юристов бизнеса!» Александра Нестеренко поблагода78

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

рила членов Объединения и членов Правления, поверивших в ОКЮР и способствующих успеху организации, партнеров, из года в год поддерживающих мероприятия ОКЮР, а также всех тех, кто помогает развитию Объединения. Затем слово было передано председателю Комитета Государственной Думы РФ по конституционному законодательству и государственному строительству Владимиру Плигину, который поздравил Объединение с юбилеем и отметил, что в 2014 г. важной частью деятельности корпоративных юристов станет реализация задач, провозглашенных Президентом России в Послании Федеральному Собранию РФ.

Александра Нестеренко, президент НП «ОКЮР», и Юрий Любимов, заместитель министра юстиции России

С юбилеем ОКЮР поздравил заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы Андрей Цыганов. Сделав акцент на том, что «10 лет в динамичных условиях России — это уже зрелость», он пожелал Объединению крепнуть на благо юридического сообщества. Статс-секретарь — заместитель министра юстиции России Юрий Любимов поблагодарил ОКЮР за активное сотрудничество с Петербургским Международным Юридическим Форумом и Минюстом России, а также выразил надежду, что в наступившем году конструктивное взаимодействие между ОКЮР и этими институциями будет укрепляться. Вице-президент Промсвязьбанка Татьяна Кузьмина вручила Александре Нестеренко награду «За искренность и большой вклад в работу Объединения». За открытием торжественного приема последовала VI церемония награждения премией «Успех. Лучший корпоративный юрист года», ведущими которой выступили Алевтина Камелькова, директор Юридической службы Россия и СНГ «Алкатель-Лусент», и Андрей Донцов, партнер международной юридической фирмы «Уайт энд Кейс». За 6 лет Премия получила всеобщее признание среди специалистов юридических служб компаний. Для каждого из них получение такой награды становится значимым профессиональным достижением. Отличительной особенностью премии ОКЮР считается то, что возможность стать ее лауреатом имеют не только руководители, но и любые сотрудники правовых подразделений, достигшие значимых результатов в текущем году, ведущие активную просветительскую и научную работу, участвующие в формировании правоприменительной практики, в развитии профессии корпоративного юриста, выдвинутые в число номинантов соратниками по цеху и признанные своими коллегами. Качество процедур выдвижения, отбора и награждения премией «Успех. Лучший корпоративный юрист года», привлечение самых авторитетных юристов к работе экспертной комиссии, учет мнения сообщества и доверие к ОКЮР определяют все возрастающее значение этого события в жизни корпоративных юристов России. В экспертную комиссию премии в 2013 г. вошли президент НП «ОКЮР» Александра Нестеренко и лауреаты премии за 2012 г.: Роман Квитко, директор дирекции по правовым вопросам ОАО «Газпром нефть»; 79

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Жанна Седова, лауреат в номинации «Лидер года», директор по правовым вопросам и корпоративным отношениям ОАО «Энел ОГК-5»

Евгения Ветошникова, начальник юридического департамента ЗАО «Сони Электроникс»; Андрей Попов, директор по правовой и корпоративной работе и имущественному комплексу госкорпорации «Росатом»; Азамат Жанэ, начальник управления правового обеспечения операционной деятельности ЗАО «Комплексные энергетические системы»; Анна Серебряникова, директор по правовым вопросам и связям с законодательной и исполнительной властью ОАО «МегаФон»; Валентина Глуховская, управляющий партнер Московского представительства международной юридической фирмы «Нортон Роуз Фулбрайт»; Юрий Пилипенко, управляющий партнер Юридической фирмы «ЮСТ»; Татьяна Лебедева, руководитель юридического отдела ООО «В Контакте». Также в экспертную комиссию были приглашены представители юридических изданий, уделяющих внимание деятельности Объединения и его членов: Ян Пискунов, главный редактор журнала «Закон»; Ксения Богданова, заместитель главного редактора журнала «Корпоративный юрист».

Выявление победителей происходило в нескольких номинациях. По итогам голосования экспертной комиссии «Лидером года» была признана Жанна Седова, директор по правовым вопросам и корпоративным отношениям ОАО «Энел ОГК-5», которая получила заслуженную награду «За многогранный талант руководителя, ученого, преподавателя, общественного деятеля» из рук Айдына Джебраилова, партнера международной юридической фирмы «Нортон Роуз Фулбрайт».

Руслан Ибрагимов, вице-президент по корпоративным и правовым вопросам ОАО «МТС», в этом году получил заветную статуэтку в номинации «Развитие профессии» за значительный вклад в популяризацию профессии корпоративного юриста в России и повышение ее статуса. Представители международной юридической фирмы «Бейкер и Маккензи» — управляющий партнер СНГ Сергей Войтишкин и парт нер, руководитель практики интеллектуальной собственности Евгений Ариевич, вручая приз, подчеркнули, что Руслан Ибрагимов в высшей степени достоин этой награды, так как сумел сформировать устойчивую высококвалифицированную и мотивированную команду, нацеленную на развитие и повышение профессионализма. Коллеги из юридической фирмы отметили весомый вклад НП «ОКЮР» в развитие профессии, охарактеризовав его как очень современную и развивающуюся площадку. «Реформатором года» была названа Татьяна Мачкова, начальник отдела правовых рисков правового департамента ОАО «Сбербанк России». Она получила награду «За достижения в реформировании законодательства и формировании правоприменительной практики, 80

Слева направо: Евгений Ариевич, партнер, руководитель практики интеллектуальной собственности международной юридической фирмы Baker&McKenzie, и Руслан Ибрагимов, лауреат в номинации «Развитие профессии», вице-президент по корпоративным и правовым вопросам ОАО «МТС»

Пресс-релиз

направленные на создание стабильного и предсказуемого бизнес-климата». Премию Татьяне вручил партнер международной юридической фирмы Dentons Матье ФабрМаньян. Карьерный взлет совершил Игорь Макаров, удостоившийся звания лауреата в номинации «Карьера года». За успешный переход с позиции директора по правовым вопросам компании «РУСАЛ» на позицию заместителя генерального директора холдинга «Базовый элемент», укрепление правовой функции, охватывающей более 100 компаний группы «БазЭл», и обеспечение высококачественного юридического сопровождения деятельности холдинга Игорь получил статуэтку премии «Успех. Лучший корпоративный юрист года» из рук старшего партнера Юридической фирмы «ЮСТ» Артема Кукина. Памятный приз в номинации «Достижение года» получила Оксана Ковалева, начальник управления налогового и административного права дирекции по правовым вопросам ОАО «Газпром нефть», за реализацию судебного проекта (спора с налоговым органом), позволившего компании возвратить 1,2 млрд руб. излишне уплаченного налога на добычу полезных ископаемых. Вручал награду управляющий партнер юридической фирмы «Базаров, Голиков и парт неры» Дмитрий Базаров. Лауреатом Премии в номинации «Публикация года» стала Елена Войниканис, руководитель направления департамента по взаимодействию с органами государственной власти ОАО «РОСТЕЛЕКОМ», ведущий эксперт НП «ОКЮР». Она получила почетный приз из рук Владимира Багаева, руководителя проекта «Закон.ру», — профессиональное сообщество по достоинству оценило ее монографию «Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гиб кости», первое в российском и зарубежном праве исследование нового витка развития права интеллектуальной собственности.

Слева направо: Татьяна Мачкова, лауреат в номинации «Реформатор года», начальник отдела правовых рисков Правового департамента ОАО «Сбербанк России», и Матье Фабр-Маньян, парт нер международной юридической фирмы Dentons

Слева направо: Артем Кукин, старший партнер юридической фирмы «ЮСТ», и Игорь Макаров, лауреат в номинации «Карьера года», заместитель генерального директора по правовым вопросам промышленной группы «Базовый элемент»

Оксана Ковалева,лауреат в номинации «Достижение года», начальник управления налогового и административного права дирекции по правовым вопросам ОАО «Газпром нефть», и Дмитрий Базаров, управляющий партнер юридической фирмы «Базаров, Голиков и партнеры» 81

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Лауреатов премии «Успех. Лучший корпоративный юрист года» также поздравили судьи Конституционного Суда РФ Гадис Гаджиев и Владимир Ярославцев; полномочный представитель Правительства РФ в Государственной Думе Александр Синенко; полномочный представитель Правительства РФ в Совете Федерации Андрей Яцкин; начальник правового управления ФАС России Сергей Пузыревский и члены ОКЮР. По отзывам участников, мероприятие было организовано на высочайшем уровне и дало корпоративным юристам прекрасную возможность для приятного общения в уютной атмосфере, вызывая у них чувство принадлежности к «дружному Клубу и команде мечты».

Елена Войниканис, лауреат в номинации «Публикация года», руководитель направления департамента по взаимодействию с органами государственной власти ОАО «РОСТЕЛЕКОМ», и Владимир Багаев, руководитель проекта «Закон.ру»

С фото- и видеоматериалами мероприятия можно ознакомиться на сайте окюр.рф в разделе «Премия ОКЮР 2013».

ПАРТНЕРЫ ПРИЕМА Генеральный партнер торжественного приема

Партнер премии ОКЮР

Партнеры торжественного приема

При сотрудничестве

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

И СНОВА О МЕДИАЦИИ. КАКОЙ ЕЙ БЫТЬ В РОССИИ? Решетникова Ирина Валентиновна председатель ФАС Уральского округа, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ

Автор исследует причины низкой востребованности процедуры медиации и выделяет основные направления ее развития на основе анализа современного опыта внедрения этого способа разрешения споров в различных правовых системах зарубежных стран. Ключевые слова: медиация, судебная медиация, альтернативные способы разрешения споров

Медиация стала одной из тем, активно обсуждаемых на международном конгрессе процессуального права1 в Афинах в сентябре 2013 г. Юристы из разных стран говорили о типах медиации и проблемах ее внедрения. К сожалению, не было докладов о российском опыте, хотя внедрение медиации в нашей стране имеет свои результаты. Вот уже несколько лет активно предпринимаются попытки внедрить медиацию в российскую правовую жизнь и наше правосознание. Но увы, после первого этапа, на котором мы поверили в пользу медиации и ее преимущества перед судебной формой разрешения дел, резкого увеличения числа споров, завершаемых миром до суда или в суде, не произошло. Именно количеством мировых соглашений, которыми завершается рассмотрение дел в судах, мы чаще всего и измеряем успехи медиации. Так, в арбитражно-судебной системе заключением мировых соглашений в 2009 г. закан Конгресс был организован и проведен Международной ассоциацией процессуального права.

чивалось 3,5% дел, в 2012-м — 2,4%. Если принимать во внимание только гражданские дела, то показатели по тем же годам составили 6 и 4,1% соответственно. Более того, объем заключаемых в арбитражных судах мировых соглашений уменьшился, что можно отчасти объяснить экономическим кризисом.

Опыт центров медиации, безусловно, является успешным, в основном в судах общей юрисдикции. При этом важно, что медиативные соглашения нередко позволяют разобраться со всем клубком споров между одними и теми же сторонами, а не только с отдельными делами в суде. Но хотелось бы больше примирений до и после обращения в суд. В других странах распространение медиации также проходит непросто. Так, в Японии, стране, в которой медиация применяется еще с 1922 г., она востребована незначительно. Низкие темпы внедрения медиации в России не должны сеять панику и неверие в эту разновидность альтернативного способа разрешения

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

споров, но понять причины торможения процесса может быть полезно. Почему все-таки не произошло резкого увеличения мировых соглашений в судах? Отчего адвокатское сообщество не спешит внедрять медиацию? Первую группу причин можно назвать правовыми. Анализ показывает, что медиация, переговоры, арбитраж и иные альтернативные судопроизводству формы защиты активно развиваются в странах с состязательным судопроизводством (наиболее яркие примеры — США и Великобритания). Как отмечает Марк Галантер, все увеличивается: количество юристов, юридической литературы, документов, но не дел, рассматриваемых в судебных заседаниях2. Так, на каждого федерального районного судью США в 1962 г. приходилось 20,8 гражданских дела, а в 2002 г. — 7,4! В федеральных судах США в 1962 г. до судебного заседания в суде первой инстанции дошли 11,5% гражданских дел, в 2002 г. — 1,8%. Автор исследования называет данное явление «исчезающими судебными заседаниями» (vanishing trials) и объясняет его обращением сторон к альтернативным формам урегулирования споров, в том числе к медиации3.

Применительно к состязательному судопроизводству развитие медиации, как и иных форм альтернативного разрешения споров, видимо, связано с тем, что представительство в судах этих стран является обязательным и профессиональным. Юристы в странах с состязательной системой судопроизводства активно работают на досудебной стадии (обеспечение доказательств и пр.) и на этапе подготовки дела (обмен состязательными документами, раскрытие доказательств, заявление ходатайств и пр.). В итоге еще до судебного разбирательства юристы способны взвесить правовые позиции сторон и предвидеть результат рассмотрения. В российском цивилистическом процессе пока нет профессионального и обязательного представительства.

См.: Galanter M. The vanishing Trial: An Examination of Trial and Related Matters in Federal and State Courts // Journal of Empritical Legal Studies. Vol. 1. Issue 3. November, 2004. P. 460. 3 Ibid. P. 521. 2

Вторая причина (назовем ее экономической) также влияет на уровень развития медиации и вытекает из первой. Состязательный процесс, как правило, требует больших судебных расходов, в том числе на профессионального представителя. В этом смысле российские стороны часто обходятся без таких вложений, потому что, например, в арбитражном процессе представителем чаще всего выступает юрист предприятия в силу трудового договора. В гражданском процессе граждане чаще всего сами защищают свои интересы в суде. Кроме того, скорость, с которой российские суды рассматривают гражданские дела, поражает многих представителей зарубежного правосудия. Отсюда две основные причины, называемые в науке преимуществами альтернативных суду способов урегулирования споров, — дешевизна и скорость медиации — не являются определяющими в российской правовой реальности. Хотя, конечно, иногда суду требуется проведение дорогостоящей экспертизы, что увеличивает судебные расходы. Примерно 30% дел проходят через три судебные инстанции, что в совокупности занимает как минимум восемь месяцев. Как уже было отмечено, медиация практически способна разрешить весь комплекс правовых споров даже до обращения к суду — в отличие от рассмотрения конкретного дела в суде. Третьей причиной является жесткое регулирование процедуры рассмотрения дел в российской правовой доктрине. До 2002 г. суды собирали доказательства и назначали экспертизы даже без наличия ходатайств сторон. Такая активность суда была вынужденной мерой, последовавшей после революции 1917 г., когда была ощутима острая нехватка юристов. Так, еще в 1980-е гг. (т.е. каких-то тридцать с лишним лет назад) не во всех областных судах судьями работали юристы. К этой должности многие десятилетия предъявлялись лишь два требования: гражданство Российской Федерации и 25-летний возраст. Даже ГПК 1964 г. практически регламентировал исключительно деятельность суда, лишь законодательство 2002 г. ориентировано также на лиц, участвующих в деле, и закрепляет их права и обязанности на всех стадиях процесса.

Жесткая правовая регламентация оставляет меньше возможностей для альтернативного разрешения спора. Борьба за соблюдение сроков тоже часто подталкивает судей разрешить дело, что нередко быстрее и легче, чем вести переговоры, ждать результатов примирения. 85

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Нельзя не вспомнить, что в 1959 г. в советской процессуальной науке появилась позиция так называемого широкого понимания гражданского процесса, включавшая в себя различные формы альтернативных способов урегулирования конфликтов: третейские, товарищеские суды, комиссии по трудовым спорам и пр.4 Хотя на изучение этих форм урегулирования конфликтов никогда не оставалось времени, они существовали на практике и отчасти действуют и сегодня5.

ной формы защиты как наиболее значимой, не уделяя должного внимания иным способам урегулирования споров.

Менталитет российского населения (четвертая причина) также можно рассматривать в качестве фактора, влияющего на развитие медиации. Еще Н.А. Некрасов в поэме «Кому на Руси жить хорошо» писал: «Вот приедет барин — барин нас рассудит». Надежда на сильных мира сего, способных разрешить все наши проблемы, была сильна всегда: вспомним ходоков к царю-батюшке, затем к В.И. Ленину, жалобы в ЦК КПСС, ныне — Президенту России и пр. В эту же логику вписывается и обращение к суду как некоему властному органу, который все сам рассудит и решит за стороны. Ведь на практике представители сторон редко встречаются даже для проведения переговоров после получения иска. Нельзя сбрасывать со счетов и наше юридическое образование, вслед за процессуальной доктриной культивирующее понимание судеб-

Можно говорить о разных видах (стилях) медиации, известных международной практике6.

Длительное время в науке советского гражданского процессуального права обсуждалась концепция широкого и узкого понимания гражданского процесса. Сторонники узкого толкования относят к гражданскому процессу только деятельность суда по осуществлению правосудия по гражданским делам. Широкое понимание было предложено Н.Б. Зейдером в конце 1950-х гг. и нашло поддержку среди многих ученых. В силу единства целей и предмета деятельности, общности принципов, сходства отдельных институтов и процессуальной формы сторонники широкого толкования гражданского процесса включают в него деятельность не только суда, но и других органов (третейского суда, административных органов и пр.). 5 В мировой практике существует несколько десятков различных видов примирительных процедур, к которым относятся переговоры (negotiation), посредничество (mediation), арбитраж (arbitration), посредничество-арбитраж (mediationarbitration, или med-arb), примирительное производство (conciliation), мини-суд (mini-trial), независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (neutral expert fact-finding), омбудсмен (ombudsman), частная судебная система (private court system) и др. Подробнее см.: Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданскоправовых споров в США. Воронеж, 1999. С. 50–54; Кузьмина М.Н. Медиация как альтернативная форма разрешения правовых конфликтов // Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов. Саратов, 2000. С. 89. 4

В связи со всеми названными причинами возникает вопрос: может быть, для успешного внедрения медиации требуется учитывать правовые и национальные особенности конкретного государства? Может быть, нужна собственная модель примирения, рассчитанная на национальные и правовые особенности?

1. Примирительные процедуры, совмещенные с судебной процедурой (court-annexed mediation). Назовем их судебной медиацией. Эта разновидность распространена в Англии, США, Японии, Хорватии и некоторых других странах. Суд обладает дискрецией устанавливать судебную процедуру и отправлять дела на медиацию, иногда даже без согласия сторон. Так, в Японии, чтобы расширить использование судебной медиации, Верховный суд вынужден проводить политику по активному вовлечению панели медиаторов для оценки дела и прогнозирования результатов его разрешения. Такая панель состоит из судьи и двух медиаторов, исследующих вопросы права, бизнеса, строительства и пр. Суд приглашает медиаторов с учетом их профессиональной принадлежности. Принятый в итоге медиативный протокол может быть исполнен. В Греции с мая 2012 г. в судах действуют специальные судьи-медиаторы, к которым стороны (при наличии их согласия) направляются судом для урегулирования спора. При этом рассмотрение дела может быть отложено на 3–6 месяцев. Итоговое соглашение сторон, ставшее результатом переговоров, фиксируется письменно и передается судье первой инстанции, который придает ему силу для исполнения7.

За основу взята классификация видов и стилей медиации, предложенная А. Ямада (Япония). См.: Yamada A. Amicable dispute resolution process for commercial disputes: Procedural pluralism and regulations) // International congress of Procedural Law. Athen 11–14 September 2013. Commercial litigations: special cases and proceedings. Athens-Thessaloniki. 2013. P. 9–10. 7 См.: Wambier T. Mediation (types-qualification-skills) // Ibid. P. 24–25. 6

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

В Калифорнии (США) судья может провести переговоры со сторонами с целью мирного разрешения спора. Если стороны не пришли к примирению, то в соответствии с их мнением этот же судья или другой разрешает их спор. В Республике Беларусь, обладающей сходными с Россией историко-правовыми и национально-культурными особенностями, активно применяется судебное примирение. Первоначально помощники судей и другие сотрудники аппарата суда играли роль медиаторов относительно дел, возбужденных в судах. Судья выносит определение о примирении и назначает медиатора. На стадии возбуждения дела и подготовки его к судебному разбирательству согласие сторон не требуется. На более поздних этапах медиация возможна только с согласия сторон. В итоге 80–85% случаев, переданных медиаторам, заканчивались мирным урегулированием. У некоторых специалистов этот показатель доходил до 90%. После нескольких лет успешной работы, когда количество споров, завершаемых мировыми соглашениями, существенно увеличилось, к работе стали привлекаться также медиаторы Центра по разрешению конфликтов при Белорусском республиканском союзе юристов8. 2. Общественная медиация (community mediation). Медиатор старается достичь соглашения, применяя собственные средства в работе со сторонами и принимая во внимание обстоятельства конфликта. Процедура похожа на ad hoc — equitable, когда разрешение спора осуществляется скорее на основании права справедливости. Такой вид медиации часто применяется в делах, где стороны не равны (трудовые споры, дела с участием малого бизнеса и пр.). Более того, именно общественная медиация часто воспринимается как одна из разновидностей классической медиации, когда спор может быть разрешен неюристом. Во многих регионах России еще в 1980–1990-е гг. были созданы специализированные центры урегулирования конфликтов (например, в Санкт-Петербурге, Москве, Ставрополе, Краснодаре, Казани, Новосибирске), которые использовали в своей 8

См.: Бельская И.А. Развитие медиации (посредничества) в хозяйственных судах Республики Беларусь в целях эффективного разрешения коммерческих споров // Коммерческая медиация. Теория и практика / под ред. С.К. Загайновой, В.О. Аболонина. М., 2012. С. 184–189.

практике методы альтернативных способов рассмотрения дел, в том числе медиации9. 3. Медиация, построенная на основе Гарвардского метода и принципе «нет проигравших» (win-win). Медиатор активно работает, но не контролирует урегулирование конфликта: он выявляет интересы сторон спора, подводит их к разрешению разногласий через совместное активное обсуждение (brain storme). Цель — активизация участников, чтобы добиться договора, в котором выигрывают обе стороны (win-win). В основе лежит Гарвардская теория, изменившая обычный подход к ведению переговоров. Традиционно переговоры проводятся довольно жестко, и в результате одна сторона выигрывает, другая проигрывает.

Гарвардский подход превратил переговоры в партнерское кооперирование, в котором выигрывает каждый. Именно этот вид медиации часто обсуждают в России и принимают за эталон. Однако в нашей стране произошел определенный отход от такой формы: медиатор не только подводит стороны к заключению соглашения по урегулированию спора, но и составляет такое медиативное соглашение. В российской действительности медиаторы сочетают в себе две функции. С одной стороны, владея необходимыми навыками, медиатор диагностирует спор, проводит переговоры со сторонами, выявляет интерес и подводит их к примирению. С другой стороны, будучи юристом, он подготавливает проект медиативного соглашения, тем самым играя роль скорее адвоката, чем медиатора. Надо сказать, что в других государствах, например в Венгрии, в качестве медиаторов часто выступают два человека: юрист и психолог. В Португалии в помощь медиатору также часто привлекается дополнительный эксперт в определенной сфере. 4. Стороны и их представители контролируют разрешение спора в медиации. Переговоры основаны на состязательных документах, представленных в суд.

См.: Севастьянов Г. Методы альтернативного разрешения коммерческих споров // Российская юстиция. 2001. № 6. С. 16–28.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Стороны могут раскрывать доказательства, медиаторы оценивают факты, что в некоторых странах приобретает значение мини-суда (mini-trial), например в США. Такой вид медиации характерен для бизнеса, судебной медиации. 5. Консилиация (conciliation). Нередко данную примирительную процедуру рассматривают как разновидность медиации. Во Франции в силу ст. 21 Гражданского процессуального кодекса судья обязан принимать меры к примирению сторон. Аналогичное правило есть и в процессуальном законодательстве России. При этом стороны могут примиряться с участием как судьи, так и специального примирителя (conciliateur). Более того, стороны могут прийти к соглашению даже во время проведения экспертизы (ст. 281 ГПК Франции). Если это произошло, эксперт составляет сообщение об отсутствии необходимости в экспертизе и направляет его судье. Стороны могут требовать от судьи подтверждения исполнимости их соглашения. В Швейцарии действует три вида примирительных процедур: консилиация, медиация и арбитраж. В Южной Америке активно применяется консилиация как некая разновидность медиации. Обычно консилиатор встречается с каждой стороной с целью урегулирования конфликта, выработки взаимопонимания между сторонами. Иногда он привлекает обе стороны для совместных переговоров. Арбитражный суд Свердловской области осознанно пошел по пути судебной медиации еще восемь лет назад, когда в городе не было центров медиации, но отдельные адвокаты активно пропагандировали и применяли ее методы. Так, с 2006 г. в суде проводятся тренинги по обу чению судей навыкам медиативной работы. Первое занятие, давшее судьям неоценимый опыт, провел судья в отставке из Германии, который в своей профессиональной деятельности в большинстве случаев подводил стороны к примирению без вынесения судебного решения. Затем последовала серия других тренингов. В итоге судьи, прошедшие обучение, стали активно использовать в своей работе диагностирование споров, выявление интересов сторон и подведение их к мировому соглашению. В 2009 г. данные статистики уже говорили сами за себя. На тысячу определений о прекращении производства по делу ввиду заключения мирового соглаше88

ния приходилось всего три обжалованных акта. Обычно с учетом категорий дел, по которым чаще всего заключаются мировые соглашения, каждое третье решение по делу обжалуется. Разница очевидна: три обжалования определений о прекращении производства по делу по причине заключения мирового соглашения вместо потенциальных 330 обжалованных решений при недостижении сторонами примирения. Следовательно, преимущество мировых соглашений для судей бесспорно: оно ведет к минимальным отменам судебных актов10. На определения о прекращении производства по делу ввиду заключения мировых соглашений выдается в три раза меньше исполнительных листов, остальные акты исполняются добровольно. Следовательно, уменьшается нагрузка судей как по выдаче исполнительных листов, так и по рассмотрению заявлений в рамках исполнительного производства (по правилам разд. VII АПК РФ) — это второе преимущество мировых соглашений перед вынесением решения по делу. В итоге в 2010 г. 18% от разрешенных дел окончились или заключением мирового соглашения, или отказом истца от иска — это около 11 тыс. дел в год. Были судьи, которые завершали мировым соглашением или отказом истца от иска каждое третье-четвертое дело. По результатам этой работы было подготовлено практическое пособие, посвященное методике судебного примирения. Но главное — примирение важно для спорящих сторон, поскольку способствует мирному урегулированию конфликта, сохранению имеющихся партнерских отношений.

Мировое соглашение развивает менталитет сотрудничества, что может стать основой для мирного решения вопросов в будущем. Судье необходимы особые профессиональные качества и немало усилий, чтобы подтолкнуть стороны к примирению. 1. Хорошее знание дела. Не всегда из искового заявления понятна правовая позиция другой стороны, поэтому крайне важно ознакомиться с отзывом ответчика. Подробнее см.: Решетникова И.В. Культивирование примирения // Российский судья. 2010. № 4. С. 30–32.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

При отсутствии отзыва получить информацию от ответчика можно на собеседовании с ним. 2. Умение увидеть возможность для переговоров со сторонами с целью приведения их к примирению. Примирение чаще возможно по делам, где есть веские доказательства и аргументы в пользу правовых позиций обеих сторон. 3. Тщательная подготовка дела. В судебной практике можно найти примеры прямой зависимости между детальным отражением в определении суда о подготовке дела доказательств, которые стороне надлежит представить в соответствии с обстоятельствами, отраженными в исковом заявлении, и предложением суда представить дополнительные доказательства обстоятельств, которые должны быть установлены судом в силу закона. Именно серьезная работа судьи на этой стадии дает понять стороне, что ее позиция недостаточно прочна и лучше пойти на примирение или даже отказаться от иска. Да и сам процессуальный механизм построен таким образом, чтобы стороны, обменявшись состязательными документами (исковым заявлением и отзывом на него), раскрыв доказательства по делу, могли иметь представление о правовой позиции друг друга. В этом случае к моменту судебного разбирательства они будут способны решить, идти дальше или примириться. Очевидно, что медиация в России может развиваться в разных направлениях. 1. Медиация в классическом виде на основе Гарвардского метода ведения переговоров с теми или иными местными новациями, а также общественная медиация по определенным категориям споров. 2. Судебная медиация: использование навыков медиаторов в работе суда по примирению сторон через заключение мирового соглашения, что полностью отвечает обязанности суда принимать меры к примирению сторон. Возможны следующие варианты:

а) работа судей в отставке (такой опыт имел место в Словении, но в России для этого требуется изменение законодательства); б) привлечение действующих судей (опыт Калифорнии, Франции, Хорватии и т.д.): в силу действующего процессуального законодательства российские судьи принимают меры к примирению, но не выступают медиаторами; при этом не исключено применение навыков работы медиаторов; в) расширение полномочий медиации на помощников судей и иных сотрудников суда (Республика Беларусь); российское законодательство не предусматривает пока такую форму работы; г) привлечение аккредитованных при суде медиа торов; д) примирение на уровне экспертных исследований (Франция) и пр.; е) введение обязательной медиации по некоторым категориям дел, как это сделано во Франции и Чили по семейным делам. В России имеется положительный опыт досудебного урегулирования разногласий: в советский период осуществлялось претензионное разрешение споров, сейчас действует досудебное урегулирование налоговых споров. Внедрение обязательной процедуры примирения было бы крайне полезно, особенно в совокупности с введением профессионального представительства. 3. Внутрикорпоративная медиация и пр. 4. Медиация при урегулировании межличностных конфликтов. Главное — идти дальше, не останавливаться, помня, что худой мир лучше доброй ссоры. Мир, основанный на доброй воле, ценен вдвойне.

теория и практика

Азизов Рашад Фикрат оглы докторант юридического факультета СПбГУ, кандидат юридических наук

Архипов Владислав Владимирович доцент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СПбГУ, советник международной юридической фирмы Dentons, кандидат юридических наук

ОТНОШЕНИЯ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ ФОРМАТА WEB 2.0: ПРОБЛЕМА СООТВЕТСТВИЯ МЕЖДУ СЕТЕВОЙ АРХИТЕКТУРОЙ И ПРАВОВЫМ РЕГУЛИРОВАНИЕМ В статье представлен общий теоретический анализ системной проблематики правового регулирования отношений в сети Интернет формата WEB 2.0. Развитие сети Интернет авторы разделяют на три условных этапа — период становления сетевых технологий, WEB 1.0 и WEB 2.0. Системные проблемы правового регулирования сети Интернет на каждом из этих этапов, а именно проблемы идентификации пользователей, определения юрисдикции и ответственности информационных посредников исследуются с учетом законодательства и правоприменительной практики как России, так и зарубежных стран. Особое внимание уделено правовым проблемам социальных сетей как системообразующего сервиса сети Интернет формата WEB 2.0. Ключевые слова: Интернет, киберправо, электронное право, провайдер, ответственность информационных посредников, идентификация пользователей, пользовательский контент, сетевая архитектура, социальные сети

В 1996 г. американский судья Фрэнк Г. Истербрук (род. в 1948 г.) подобрал весьма необычные слова для выступления на одной из первых конференций, посвященных проблемам правового регулирования отношений в сети Интернет. Он уподобил «киберправо» (один из основных терминов, используемых в данном контексте на тот момент)… «лошадиному праву» (the law of the horse). Как отметил тогда Истербрук, «лучший 90

способ научить праву, применяемому к конкретным областям деятельности, заключается в преподавании общих правил. Множество дел связано с куплей-продажей лошадей, часть дел — со случаями, когда лошади лягают людей, большое количество дел связано с лицензированием и организацией лошадиных забегов, с ветеринарным делом, с призами на специализированных выставках. Но любая попытка соединить

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

все это в один курс „Лошадиное право“ обречена на то, чтобы быть размытой и упустить объединяющие признаки»1 (здесь и далее перевод наш. — В.А.). Киберправо, по мнению судьи, так же бесперспективно, как и вымышленная отрасль, приведенная им в качестве наглядного примера. Однако история развития доктрины рассматриваемого инновационного направления юридических исследований, вне зависимости от его названия, будь то «интернет-право», «электронное право» или иное, показала, что высказывание Истербрука не столько поставило точку в утомительных для консервативно настроенных юристов, практиков и теоретиков дискуссиях вокруг новой отрасли, сколько стало катализатором для формирования современной доктрины интернет-права. Вскоре после его речи гарвардский профессор Лоренс Лессиг (род. в 1961 г.), ставший одним из основателей современного дискурса интернет-права, опубликовал работу «Лошадиное право: какой урок может преподнести киберправо» (The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach)2. В этой статье Лессиг обстоятельно доказал точку зрения, согласно которой киберправо, будучи «отдельным курсом», само по себе может содержать и содержит достойные изучения юристами общие принципы, ранее неочевидные. По мнению Лессига, то, как проектируется архитектура Интернета, само по себе может рассмат риваться как способ его регулирования, в том числе публичного. Архитектура Сети может стать фактором как усложняющим, так и упрощающим воздействие на нее уже правовыми средствами. За отправную точку для иллюстрации своих идей Лессиг взял две острые проблемы, характерные для коммуникаций в сети Интернет. Обе они связаны с изолированными пространствами коммуникации (zoned speech) и архитектурными особенностями реального и «виртуального»3 мира. Первая проблема связана Easterbrook F.H. Cyberspace and the Law of the Horse // The University of Pennsylvania Law School, Electronic Commerce Course Materials // www.law.upenn.edu/fac/pwagner/law619/ f2001/week15/easterbrook.pdf. 2 См.: Lessig L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach // Berkman Center for Internet & Society at Harvard University Website // http://cyber.law.harvard.edu/works/lessig/ finalhls.pdf. 3 Термин «виртуальные» взят в кавычки неслучайно. В данной статье он используется в научном смысле как условный, имеющий в основном формально-юридическое значение. 1

с разницей в механизмах распространения порнографии. Реальный мир «спроектирован» таким образом, что несовершеннолетним крайне сложно приобрести порнографическую продукцию — в нем трудно скрыть возраст, и продавец в большинстве случаев отдает себе отчет в том, что покупатель не достиг совершеннолетия. В киберпространстве возраст не является самоочевидным (self-authenticating) фактом. Более того, внедрение правовых и организационных мер по определению возраста в сети Интернет представляет собой настолько затратное дело, что рыночные ограничения, эффективно сдерживающие распространение порнографической продукции в реальном мире, практически неактуальны в электронном пространстве. Примерно так же, по мнению Лессига, обстоят дела и с неприкосновенностью частной жизни. Если архитектура реального мира в целом позволяет лицу установить факты вторжения в его частную жизнь, то в Интернете это нередко бывает чрезвычайно сложно. В каждом из случаев мы имеем дело с невозможностью полноценной реализации конкретного интереса — в первой ситуации публичного, а во второй — частного. Но в обоих случаях препятствием становится архитектурная особенность Интернета, а потому субъекты правотворчества стоят перед выбором: изменять ли правовые нормы для регулирования отношений в сети Интернет в рамках действующей архитектуры или воздействовать правовыми средствами на саму архитектуру как таковую4. Достаточно часто термины «виртуальный» и «реальный» используются в современной литературе как антонимы. Но представляется нецелесообразным в полной мере соглашаться с такой популярной интерпретацией, поскольку Интернет, как и отдельные его составляющие, включая социальные сети, представляет собой технический и социальный артефакт реального мира. Некоторые авторы идут дальше и на этом основании отрицают как виртуальные миры, так и присущее им виртуальное право (cм., напр.: Lehdonvirta V. Virtual Worlds Don’t Exist: Questioning the Dichotomous Approach in MMO Studies // Game Studies. The International Journal of Computer Game Research. Vol. 10. Issue 1. April 2010 // http://gamestudies.org/1001/articles/ lehdonvirta). Тем не менее то, что может быть ошибочным с точки зрения социологии и иных неюридических гуманитарных наук, не обязательно теряет ценность как юридическая фикция, необходимая для функционирования правовой системы. Именно такой подход и рассматривается в качестве адекватного при анализе социальных сетей с точки зрения права — этот феномен «виртуален» в том смысле, что взаимодействие между пользователями осуществляется преимущественно без выхода за пределы сети Интернет, но главное, что такое взаимодействие в силу своей социально-экономической и культурной значимости уже не может быть проигнорировано современной юридической наукой. 4 См.: Lessig L. Op. cit. P. 503–505. 91

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

С того момента, как Лессиг сформулировал свои основополагающие идеи, прошло уже четырнадцать лет, однако они никоим образом не устарели. Наоборот, развитие интернет-технологий к настоящему времени обусловило их актуальность и значимость. На сегодняшний день проблема, которая лежит в основе методологического подхода американского исследователя, может быть переформулирована как проблема адекватности между правовым регулированием сети Интернет и архитектурой сети Интернет. При этом особую остроту данной проблеме придает стремительное отставание правового регулирования от развития интернет-технологий. Как отмечают современные исследователи, «эволюция Интернета навсегда изменила правовой ландшафт. Интернет представляет собой величайший в мире рынок, копировальный аппарат и орудие преступлений, причинения вреда и нарушения интеллектуальных прав. Классическая работа судьи Холмса о пути права была основана на шести веках судебных отчетов и статутов. В течение менее чем двадцати пяти лет интернет-право создало новые правовые проблемы и вызовы, обусловленные новыми информационными технологиями»5. Но что же стоит за этими достаточно громкими словами на сегодняшний день?

Исследования в области интернет-права нуждаются в модели развития интернет-технологий, отражающей основные юридически значимые аспекты сетевой архитектуры. На наш взгляд, в качестве такой модели вполне уместно использовать уже известное интернет-культуре деление истории развития Сети на этапы (форматы) WEB 1.0 и WEB 2.0, имеющие технологическое, культурологическое и, полагаем, юридическое значение. Считается, что эти термины были введены в широкий оборот американским предпринимателем Тимом О’Рили в 2005 г.6 Однако нельзя обойти вниманием и самый ранний этап формирования интернет-техно Rustad M.L., D’Angelo D. The Path of Internet Law: an Annotated Guide to Legal Landmarks // http://scholarship.law.duke.edu/ dltr/vol10/iss1/12. 6 См.: O’Reilly. What Is WEB 2.0. Design Patterns and Business Models for the Next Generation of Software // http://oreilly.com/ web2/archive/what-is-web-20.html; O’Reilly T., Battelle J. Web Squared: Web 2.0 Five Years On // Web 2.0 Summit. Oct. 20– 22. 2009 // www.web2summit.com/web2009/public/schedule/ detail/10194. 5

логий, на котором, строго говоря, была реализована технология информационно-телекоммуникационной сети в формате научного эксперимента, но Интернет еще не существовал в современном понимании Всемирной паутины. Прямым историческим предшественником Интернета считается сеть ARPANET, разработанная агентством Министерства обороны США ARPA (Advanced Research Project Agency, впоследствии — DARPA, Defense Advanced Research Project Agency) в конце 1960-х гг.7 Именно в рамках ARPANET исследователи Вент Серф и Боб Кан разработали первый «протокол управления передачей» (TCP, Transmission Control Protocol), обеспечивший возможность обмена данными между компьютерами и впоследствии ставший основой для инфраструктуры сети Интернет в виде «протокола управления передачей / интернет-протокола» (TCP/IP, Transmission Control Protocol / Internet Protocol)8. Очевидно, что на том этапе становления информационно-телекоммуникационных сетей еще не был актуализирован один из самых очевидных правовых вопросов, связанных с отношениями в сети Интернет, а именно проблема определения юрисдикции, обусловленная глобальностью коммуникации. В то же время уже в период становления сетевых технологий была намечена проблема идентификации пользователя — исторически первая юридически значимая проб лема, связанная с сетевой архитектурой. Если обращаться к аутентичной терминологии идеологов интернет-культуры, этап развития Интернета, соответствующий времени высказывания Истербрука, характеризуется термином WEB 1.0 (т.е., по сути, «первый этап развития Интернета»). На этой стадии сомнения в том, что интернет-право ничем не отличается от «лошадиного права», еще могли быть в той или иной мере обоснованны, а причины этого можно прояснить, обратившись к теории коммуникации в той части, в которой она имеет значение для юридической проблематики. Так, Зохар Эфрони, автор вышедшей в 2010 г. книги «Право доступа: будущее цифрового авторского права»9, использует модель информации как процесса, включающего четыре основные составляющие: автора, произведение (в смысле авторского права), средства передачи (media) и пользователя. По См.: Kleinrock L. Perosnal History / Biography: the Birth of the Internet // www.lk.cs.ucla.edu/personal_history.html. См.: Rustad M.L., D’Angelo D. Op. cit. 9 См.: Efroni Z. Access-Right: The Future of Digital Copyright Law. New York, Oxford University Press, 2010. 7

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

мнению Эфрони, правовое регулирование в общем нацелено на автора, средства передачи и пользователя. Средства передачи при этом разделяются на логические (язык, код) и логистические (каналы связи). Сеть Интернет в терминологии данной модели представляет собой как раз средство передачи информации или, в контексте проблематики авторского права, произведения. Проблемы интернет-права сосредоточены в области правового регулирования такого средства передачи информации. Применение теории коммуникации, но уже в контексте вопросов, рассматриваемых в настоящей статье, показывает, что коммуникация в Интернете формата WEB 1.0 носит одномерный характер. Интернет уже обладает качеством глобальности, актуализирует коллизионные нормы правовых систем, к которым относятся пользователи и операторы интернет-сайтов, однако стороны каждого конкретного акта интернет-коммуникации установлены. По крайней мере, в том смысле, что цифровой контент интернетсайта формируется одним или несколькими известными лицами, оперирующими конкретным сайтом, а не неограниченным числом пользователей того или иного интернет-сервиса.

В широком смысле можно утверждать, что в условиях WEB 1.0, как правило, обозначена ответственность производителя цифрового контента, хотя ответственность его потребителя и не определена (по сравнению с иными средствами коммуникации и обмена информацией), что и отличает Интернет от иных средств коммуникации. Хотя потребление контента уже децентрализовано, производство — нет, как следствие, пространственная проблематика интернет-права на данном этапе еще не оформилась окончательно. Интернет в этот период — не столько платформа, сколько средство коммуникации между определенным и локализованным производителем контента и неопределенным и нелокализованным пользователем, а проблему идентификации последнего дополняет проблема определения юрисдикции.

В условиях WEB 2.0 в основе интернет-отношений лежат иные принципы. Этот термин концептуально отражает состояние Интернета, в котором основной массив информации производится (а не только потребляется) самими пользователями.

Интернет-сервисы представляют собой технологические площадки, дающие пользователям технические возможности для коммуникации и обмена информацией. В условиях WEB 1.0 основным способом самовыражения пользователей в Сети были персональные страницы, тогда как в условиях WEB 2.0 в качестве такого средства выступают уже отдельные учетные записи (аккаунты) в различных интернет-сервисах, операторы которых сами контент не производят. Обмен файлами осуществляется не только посредством их размещения на сайтах для последующей индивидуальной загрузки, но и с помощью пиринговых файлообменных сетей. Более того, нередко контент и не нуждается в локальном устройстве, через которое пользователь выходит в Сеть, как в месте хранения информации, а только использует его как средство воспроизведения. Причем это касается не только информации как таковой, но и программного обеспечения. «Программное обеспечение больше не требуется распространять, оно просто исполняется», — отмечает Т. О’Рили10. Децентрализованным становится уже не только потребление контента, но и его производство. Интернет теперь представляет собой не просто средство коммуникации, а некую платформу для общения миллионов пользователей по всему миру. И потребители, и производители информации в данном формате одинаково децентрализованы и не локализованы. К вопросам об идентификации пользователей и определении юрисдикции прибавилась проблема правового режима пользовательского контента (user-generated content), которая также может быть интерпретирована как проблема информационных посредников. Таким образом, современное состояние сети Интернет, характеризуемое популярным термином WEB 2.0, предполагает три основные правовые проблемы, «накопленные» по мере развития информационнотелекоммуникационных технологий: проблему идентификации пользователей, проблему определения юрисдикции и проблему информационных посредников. Их сложность обусловлена ключевыми технологическими аспектами информационного обмена в сети Интернет: количественные изменения переходят в качественные, растет скорость все более упрощающегося обмена огромным объемом информации. Пользователь, находящийся в России, в считаные секунды может разместить на американском сайте O’Reilly. Op. cit.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

информацию, по объему равную собранию сочинений писателя-классика, и она будет доступна для любого другого пользователя данного ресурса, вне зависимости от того, в какой юрисдикции он находится. Какое право будет применяться к этим действиям? Где должен будет разрешаться спор об авторских правах или иной конфликт, вытекающий из содержания указанной информации? Кто обязан нести ответственность за ее распространение, если оно ограничено законом (опять же — каким?): пользователь, владелец сайта или какое-либо иное лицо? Особо актуальными эти вопросы становятся применительно к социальным сетям — одному из наиболее социально значимых информационных продуктов сети Интернет формата WEB 2.0. На сегодняшний день социальные сети представляют собой основанные на технологиях WEB 2.0 ресурсы, функционально предполагающие свободное взаимодействие между индивидуальными пользователями или группами пользователей, а содержательно — пользовательский контент, и являются самой востребованной площадкой социального взаимодействия во Всемирной паутине.

Принцип, лежащий в основе социальных сетей, сейчас становится основным и распространяется на все «виртуальное» социальное взаимодействие. Количество пользователей сети Интернет (причем речь идет не только о физических, но и о юридических лицах) увеличивается с каждым днем, а в их составе растет удельный вес пользователей социальных сетей. В современной литературе социальная сеть определяется как интернет-сервис, позволяющий пользователю как минимум создавать в установленных пределах общедоступный профиль (учетную запись, персональную страницу) или профиль с ограниченной доступностью, составлять список других пользователей, с которыми связан данный пользователь, просматривать списки «друзей» других пользователей, в том числе «по цепочке»11. Однако социальным сетям присуще общее динамическое качество всех интернет-

См.: Boyd D.M., Ellison N.B. Social network sites: Definition, history and scholarship // Journal of Computer-Mediated Communication. 2007. Vol. 13 (1) // http://onlinelibrary.wiley. com/doi/10.1111/j.1083-6101.2007.00393.x/full.

феноменов, а именно стремительный темп развития (в обратной перспективе — устаревания) технологической составляющей. Например, появление новых технологий электронной коммерции, обеспечивших пользователям в том числе доступные формы обработки электронных платежей, привнесло в социальные сети дополнительное измерение — сейчас редкая социальная сеть или аналогичный по функционалу интернет-ресурс обходится без платных сервисов или даже своей виртуальной валюты, что, в свою очередь, прибавляет и целую гамму правовых проблем. Другим уместным примером является тенденция по интеграции социальных интернет-сервисов: с недавнего времени пользователи некоторых социальных сетей (например, Facebook) могут использовать свою учетную запись в качестве «фиктивной» учетной записи в другом социальном ресурсе, формально-юридически не связанном с первым (например, на SlideShare — сервисе, включающем элементы социальной сети, но рассчитанном главным образом на обмен презентациями). Какова будет юридическая судьба учетной записи во втором из указанных сервисов, если первый прекратит свое существование? Какова юридическая судьба информации, накопленной в рамках такого дополнительного сервиса? Эти вопросы среди множества прочих остаются открытыми и развивают общую правовую проблематику интернет-права в условиях WEB 2.0. Актуальность обсуждаемой темы обусловлена социальной и экономической значимостью социальных сетей. Крупнейшей социальной сетью в мире является Facebook, его аудитория в настоящее время превышает миллиард пользователей12. Facebook при этом уделяет большое внимание интеграции с другими социальными ресурсами (например, Twitter) и иными, в том числе чисто коммуникационными (например, Skype), что позволяет прогнозировать рост популярности этой сети. При этом Facebook

По данным годового отчета от 31.12.2012 компании Facebook, Inc., число пользователей, проявляющих активность ежемесячно (monthly active users, MAU), составляет 1,06 млрд, что на 25% больше по сравнению с показателем 845 млн по состоянию на 31.12.2011. Из них 618 млн пользователей проявляют активность ежедневно (daily active users, DAU) — это на 28% больше по сравнению с показателем 483 млн по состоянию на 31.12.2011. См.: Facebook, Inc. Form 10-K (Annual Report). Filed 02/01/13 for the Period Ending 12/31/12. P. 5 // Facebook. Investor Relations // http://investor. fb.com/secfiling.cfm?filingID=1326801-13-3.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

представляет собой серьезный коммерческий проект — в том числе за счет рекламы, а также различных интегрированных форм электронной коммерции (например, продажа виртуальной валюты, используемой в игровых приложениях), годовой доход компании за 2012 г. составил 5,089 млрд долл. (чистая прибыль при этом составила 53 млн долл.)13. «ВКонтакте» сообщает, что число пользователей этой крупнейшей российской социальной сети превышает 210 млн человек14. Ее показатели финансовые аналитики не приводят, поскольку в отношении обществ с ограниченной ответственностью не преду смотрены аналогичные требования по раскрытию финансовых результатов в составе отчетности, однако можно предположить, что они пропорциональны показателям Facebook. Так, согласно «Российской газете» (со ссылкой на сведения международной информационной группы «Интерфакс») годовой доход компании только в 2011 г. составил 3,29 млрд руб. (около 100 млн долл.), а чистая прибыль — 516,5 млн руб.15 При первичном размещении акций (IPO) компании Facebook был опубликован проспект16, в котором в соответствии с требованиями финансового регулятора США были названы применимые к ней факторы риска. Из 38 «факторов риска, относящихся к бизнесу и индустрии», не менее трех могут быть интерпретированы как правовые и имеющие непосредственное значение для анализа проблематики интернет-права в условиях WEB 2.0. В описании основного фактора риска, имеющего юридическую природу, компания Facebook акцентирует внимание на том, что отношения, связанные с функционированием социальной сети, регулируются законами и подзаконными актами США (как федерального уровня, так и уровня штатов), а также иных юрисдикций, подверженных постоянным изменениям, и лишены определенности в применении и интерпретации. При этом область предметного регулирования этих нормативных актов чрезвычайно широка

Ibid. P. 45. См.: Аудитория ВКонтакте // http://vk.com/ about?w=page-47200925_44240810. 15 См.: Благовещенский А. «ВКонтакте» заработала 100 миллионов долларов за год // www.rg.ru/2012/07/24/vk-siteanons.html. 16 См.: Facebook Inc. Form S-1. Registration Statement Under The Securities Act of 1933 // U.S. Securities and Exchange Commission Website //www.sec.gov/Archives/ edgar/data/1326801/000119312512034517/d287954ds1. htm#toc287954_2. 13 14

и включает в себя интеллектуальную собственность, право на неприкосновенность частной жизни, защиту информации, договоры в электронной форме, защиту несовершеннолетних, защиту прав потребителей, онлайн-платежи. Facebook также прямо перечисляет ряд законодательных инициатив США и других стран, уже находящихся на рассмотрении и способных изменить порядок осуществления коммерческой деятельности компании17. Не меньший интерес в контексте настоящей статьи представляет и квалифицированное мнение, отраженное в предшествующем первичному размещению акций проспекте крупнейшей российской интернеткомпании «Яндекс»18, многие сервисы которой хотя и не подпадают под определение социальной сети, но могут быть квалифицированы как интернет-технологии этапа WEB 2.0, включающие в том числе элемент пользовательского контента. В описании «факторов риска, относящихся к бизнесу и индустрии» компания «Яндекс» акцентирует внимание на принципиальной сложности защиты своих собственных интеллектуальных прав, рисках, связанных с требованиями о защите интеллектуальных прав третьих лиц, и, что актуально в контексте правовых аспектов сетевой архитектуры в условиях WEB 2.0, — рисках, связанных с возможной ответственностью перед третьими лицами за информацию, содержащуюся или доступную через гиперссылки на ее интернет-сайтах. Требования третьих лиц, как отмечается в проспекте, могут быть связаны с распространением порочащих сведений, клеветой, нарушением интеллектуальных прав, причинением убытков и морального вреда, а также другими основаниями, «связанными с природой и содержанием информации, в отношении которой мы предоставляем гиперссылки или которая может быть размещена в блогах и на электронных досках объявлений наших пользователей либо переслана (распространена) посредством <…> принадлежащих нам сервисов»19. В отдельную группу рисков компания «Яндекс» выделяет отсутствие определенности в применении и толковании, в том числе в условиях

Ibid. P. 18. См.: Yandex N.V. Form F-1. Registration Statement Under The Securities Act of 1933 // U.S. Securities and Exchange Commission Website // www.sec.gov/Archives/ edgar/data/1513845/000104746911004187/a2203514zf-1. htm#cc46101_risk_factors. 19 Ibid. P. 17. 17 18

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

глобального доступа к ее услугам, правовых норм, регулирующих неприкосновенность частной жизни и защиту информации пользователей20. Выпускаемые перед первичным размещением акций проспекты представляют собой документ, достоверно описывающий обобщение правовой практики компаний, отраженной в изложении соответствующих факторов риска. Несложно заметить, что круг правовых проблем, непосредственно относящихся к основному виду деятельности интернет-компаний в условиях WEB 2.0, чрезвычайно широк и охватывает практически все отрасли материального и процессуального права. Весьма показателен в этом смысле и накопленный правоприменительный опыт, связанный с функционированием социальных сетей. Пожалуй, наиболее полной и репрезентативной по охвату возможных правовых проблем, связанных с функционированием социальных сетей, на сегодняшний день является судебная практика США как государства, в котором интернет-технологии появились изначально и на данный момент наиболее доступны и распространены, а суды более открыты новым вопросам, не имеющим заведомого алгоритма решения. Например, в обзорах судебной практики, подготовленных информационной компанией X1, фигурирует уже более нескольких сотен дел только за период 2010–2012 гг., прямо или косвенно связанных с социальными сетями или иными родственными интернет-ресурсами WEB 2.021.

Если допустить применение романо-германских догматических конструкций к построению классификации рассматриваемых дел, то можно заключить, что американскими судами были уже в большом количестве рассмотрены дела, относящиеся практически ко всему спектру классических отраслей права. При этом «виртуальную специфику» получили и материально-правовые, и процессуально-правовые проблемы. Стремительно преодолевают пробел в судебной практике по проблемам интернет-права и правовые систе Ibid. P. 18. См.: Case Law. Published Cases Involving Social Media Evidence (First Half 2012) // www.x1.com/products/x1_social_ discovery/case_law_2012.html; Case Law. Published Cases Involving Social Media Evidence (2010–2011) // www.x1.com/ products/x1_social_discovery/case_law_2011.html.

20 21

мы других государств. Отечественная практика также не остается в стороне от общей тенденции. Широта представленного спектра правовых проблем и объем судебной практики заставляет вновь обратиться к тезису Истербрука об интерпретации «киберправа» как аналога «лошадиного права». Если в делах, связанных с отношениями в сети Интернет, особенно в условиях WEB 2.0, задействованы практически все известные отрасли как материального, так и процессуального права, то есть ли основания говорить о каком-либо принципиальном единстве этих проблем? Едва ли допустимо утверждать, что правовые проблемы защиты персональных данных и интеллектуальной собственности относятся к одной предметной области, даже если обратить внимание на то, что в самом широком смысле речь идет о регулировании отношений, связанных с информацией. Тем не менее полагаем, что в рассматриваемых делах ключевую роль играет архитектура сети Интернет. Каждая из приведенных проблемных отраслей, как правило, достаточно хорошо разработана в теории и на практике. Спорные вопросы, разумеется, остаются, но они не бросают правовой системе принципиального вызова. Правовые конфликты, в которых установлены субъекты правоотношений, применимое право и место урегулирования конфликта (пусть и путем применения непростых коллизионных норм), а также лицо, ответственное за производство, передачу, распространение или изменение информации, принципиально разрешимы, а методология этого процесса составляет классическое содержание юридической науки и практики с древнейших времен. Однако в том случае, если правовой конфликт разворачивается в киберпространстве, правовая неопределенность возрастает в геометрической прогрессии за счет трех (на данный момент) правовых проблем Сети, проистекающих из особенностей интернет-архитектуры — проблемы идентификации пользователей, определения юрисдикции и информационных посредников.

Развивая методологический подход Лессига, необходимо также отметить, что именно при регулировании отношений в сети Интернет перед законодателем стоит не всегда очевидный выбор: осуществить правовое воздействие на отношения в сети Интернет в рамках сложившейся архитектуры либо на архитектуру как таковую.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

По мнению американского ученого, влияние на архитектуру осуществимо и в реальном мире22, однако, по нашему мнению, есть принципиальная разница между границами такого воздействия в реальном мире и в киберпространстве.

Законодатель не властен над законами физики, обусловливающими архитектуру реального мира, но имеет возможность влиять на технологию, задающую архитектуру киберпространства. Попытаемся продемонстрировать, что современные попытки законодательно урегулировать отношения в Сети не учитывают особенности интернет-архитектуры, что приводит к принципиальным сложностям в применении соответствующих правовых норм. Наиболее ярко демонстрируют недостатки формирующегося подхода отдельные попытки разрешить проблему определения юрисдикции в сети Интернет, однако рассмотрим проблемы последовательно, в порядке их возникновения. 1. Проблема идентификации пользователей. Исторически первая проблема, проистекающая из архитектуры сети Интернет и ставшая очевидной еще во времена ARPANET, — это проблема идентификации пользователей, т.е. установления того, какое именно физическое (или юридическое, что, однако, уже требует применения юридической фикции) лицо выступает в качестве пользователя интернет-ресурсов. Современная сетевая архитектура как с технологической, так и с юридической точек зрения не содержит прямых механизмов идентификации пользователей. Учетная запись в любом сервисе WEB 2.0, будь то электронная почта, социальная сеть или блог, даже если она содержит публично отображаемые имя и фотографию (многие современные сервисы электронной почты, такие как Google Mail, уже интегрируют данные своих социальных сетей, в том числе графические, в сред См.: Lessig L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach. P. 540. Автор приводит в качестве примера меру, реализованную США при президенте Р. Рейгане, нацеленную на сокращение количества абортов при наличии прецедента Roe v. Wade, закрепляющего право на аборт. Врачам из клиник по планированию семьи было запрещено рекомендовать аборт как средство планирования семьи. Лессиг рассматривает это в качестве примера влияния на социальную архитектуру как альтернативы правовому воздействию.

ства идентификации почтовых аккаунтов) конкретного лица, вовсе не обязательно содержит информацию, произведенную этим лицом. Термин, обозначающий известное главным образом правовым системам общего права преступление под названием identity theft (букв. «кража личности»), более знакомое романогерманским правовым системам как особая разновидность мошенничества, заключающегося в том, что одно лицо выдает себя за другое, по мере развития интернет-технологий, и особенно в условиях WEB 2.0, получил практически буквальное и универсальное значение. За именем и изображением пользователя в социальной сети не всегда скрывается сам пользователь. Не исключено, что данный аккаунт управляется совершенно другим человеком, и цели, с которыми он это делает, нередко могут противоречить нормам морали, модифицированным цифровой эпохой, или даже нормам права. В целом проблема идентификации пользователей в интернет-сервисах WEB 2.0 может разрешаться как с помощью публичного регулирования, так и путем саморегулирования. Пожалуй, наиболее известная попытка обеспечить идентификацию пользователей отдельных сетевых ресурсов — это электронная подпись («электронная цифровая подпись» — более привычный для российского читателя термин, потерявший актуальность в связи с прекращением действия с 1 июля 2013 г. Федерального закона от 10.01.2002 № 1-ФЗ). Согласно п. 1 ст. 2 действующего Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» электронная подпись — это информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию. Названный Закон, по сути, следуя нормативным ориентирам Директивы ЕС от 13.12.1999 № 1999/93/ЕС «Об общих принципах электронных подписей» (Directive 1999/93/ EC of the European Parliament and of the Council of 13 December 1999 on a Community Framework for Electronic Signatures), устанавливает несколько видов электронных подписей в зависимости от степени защищенности (простую, усиленную неквалифицированную и усиленную квалифицированную электронные подписи); условия признания электронных документов, подписанных электронной подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, 97

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

подписанным собственноручной подписью; обязанности участников электронного взаимодействия при использовании усиленных электронных подписей и т.п. Однако нельзя не заметить, что факт подписания документа электронной подписью, как бы защищена она ни была, подтверждает лишь… факт подписания документа электронной подписью. Можно привести несколько примеров саморегулирования в Сети для целей обеспечения идентификации пользователей. Главным образом речь идет о различных способах организации доступа к интернет-ресурсам. Самый простой способ заключается в применении регистрационных форм, сам факт заполнения которых (либо дополнительный «крестик», проставляемый пользователем в соответствующем поле по щелчку мыши) согласно доводимым до сведения пользователя условиям использования интернет-ресурса рассматривается как гарантия достоверности введенных данных. Эти действия могут производить некоторый психологический эффект, подобный подписанию договора в письменной форме, но вряд ли более того. Пользователь в силу особенностей архитектуры сети Интернет имеет все возможности для того, чтобы ввести вымышленные данные или сведения о другом лице, и нет никаких оснований с уверенностью полагать обратное, не говоря уже о том, что далеко не все правовые системы признают юридическую значимость подобных гарантий, тем более в электронной форме. Куда более эффективными представляются попытки дополнить архитектуру интернет-отношений родственными инструментами, дающими более реальные гарантии идентификации пользователя, а именно необходимостью подтверждения аккаунта кодом из СМС-сообщения на мобильный телефон (бóльшая часть операторов сотовой связи в Российской Федерации в настоящее время не позволяют получить номер телефона без предоставления паспортных данных), указанный при регистрации, либо, в случае с платными сервисами, сообщением данных банковской карты, в отношении конфиденциальности которых применяется целый комплекс юридических и организационных мер, не замыкающихся на киберпространстве. Тем не менее справедливости ради следует обратить внимание и на возможность использования пользователем при регистрации мобильного телефона или банковской карты другого лица. Какой вывод напрашивается из представленного анализа в контексте исследования проблемы соот98

ветствия между сетевой архитектурой и правовым регулированием? Современное законодательство (как в России, так и за рубежом), как правило, не делает исключения для виртуального пространства в тех случаях, когда за определенные деяния установлена юридическая ответственность. Клевета, например, одинаково наказуема вне зависимости от способа ее распространения, будь то публичное выступление или сообщение в сети Интернет, если только способ прямо не рассматривается в качестве квалифицирующего признака уголовным законодательством. Вместе с тем как в случае с клеветой, так и в случае со всеми остальными правонарушениями, которые могут быть совершены посредством сети Интернет (или даже в сети Интернет), порядок, допускающий привлечение к ответственности, логически возникает до и без учета такой архитектурной особенности, как невозможность идентификации пользователя. На сегодняшний день законодательство в области ответственности за указанную категорию деяний развивается так, как если бы законодатель стремился закрепить правовое регулирование, не оказывая воздействие на архитектуру сети Интернет, тогда как есть серьезные сомнения в целесообразности такого подхода.

Весьма вероятно, что именно воздействием на отношения в рамках сложившейся архитектуры, а не на базовые признаки данной архитектуры как таковой и обусловлена неэффективность мер, направленных против недобросовестной составляющей нелокализованных конечных пользователей, в результате чего намечается тенденция, в рамках которой законодательные усилия направляются по пути наименьшего сопротивления и нацеливаются на информационных посредников. 2. Проблема определения юрисдикции. Определение юрисдикции в Интернете обусловлено глобальностью этой информационно-телекоммуникационной сети и актуализируется уже на этапе WEB 1.0. Дополнительную значимость проблеме придает скорость распространения информации и ее публичная доступность. Она распространяется мгновенно, при этом, как правило, любой круг лиц, имеющий выход в Сеть, может получить к ней доступ. Ситуация усугубляется за счет того, что инфраструктура Всемирной паутины допускает самые необычные сочетания юрисдикций,

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

в каждой из которых осуществима деятельность, необходимая для реализации того или иного интернетпроекта. И особую сложность проблема определения юрисдикции с учетом всего сказанного ранее получает в условиях WEB 2.0, когда на первый план выходит пользовательский контент, оборот которого происходит в рамках инфраструктуры, обеспечиваемой информационными посредниками. Интернет-сайт ресурса WEB 2.0 может быть зарегистрирован в доменной зоне, относящейся к одному государству, компанияпровайдер ресурса может быть зарегистрирована в другой юрисдикции и фактически вести деятельность в третьей. При этом данный веб-ресурс может быть ориентирован на пользователей совершенно другой страны, а публиковать информацию там могут граждане всех известных политической географии государств23. Более того, если рассматривать особенности интернет-инфраструктуры WEB 2.0 с точки зрения не только пользователя, но и сервис-провайдера, нельзя обойти и все более распространенное использование так называемых Web API (application programming interface), в упрощенной интерпретации применительно к рассматриваемой проблеме представляющих собой встраиваемое в дизайн сайта стороннее приложение, связанное с информацией соответствующего стороннего сайта (например, блок новостной ленты Twitter, встраиваемый на страницу блога). Эти приложения могут дополнительно усложнять проблемы определения юрисдикции. В таких условиях неудивительно, что классические коллизионные нормы, позволяющие установить применимое право, закрепленные, например, в разд. VI ГК РФ, уже не могут справляться с проблемой опре Одним из актуальных примеров может послужить русско язычный интернет-сайт «Луркоморье» (на момент написания данной статьи размещенный по адресу www.lurkmore. to), уже становившийся объектом внимания Роскомнадзора — федерального органа исполнительной власти, осуществляющего контроль и надзор в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи — после вступления в силу Федерального закона от 28.07.2012 № 139-ФЗ, предусматривающего создание единого реестра доменных имен, указателей страниц сайтов в сети Интернет и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты, содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено. Сайт «Луркоморье» по своей природе представляет собой формируемую пользователями энциклопедию (wiki) на русском языке, а домен верхнего уровня .TO относится к Королевству Тонга — тихоокеанскому государству в Полинезии.

деления юрисдикции. Каждая из правовых систем, основываясь на своем собственном опыте и особенностях правовой культуры, разрабатывает свои средства выяснения юрисдикции в интернет-спорах. Так, суды США применяют общий тест минимума контактов, в современной форме выработанный ранее на уровне ряда прецедентов. Примером служит дело Schwarzenegger v. Fred Marin Motor Co24. Известный киноактер, а позже губернатор штата Калифорния Арнольд Шварценеггер подал иск против автодилера из штата Огайо, распространявшего фотографии истца в популярном образе терминатора без его разрешения в рекламных материалах, размещенных на страницах одной из местных газет штата Огайо. Помимо определения «общей юрисдикции» (general jurisdiction), суд исследовал вопрос о том, подпадает ли ответчик под «специальную юрисдикцию» (specific jurisdiction) штата Калифорния. Определение особой юрисдикции и заключается в применении теста минимума контактов, в ходе которого истец должен доказать наличие трех обстоятельств. Во-первых, ответчик, не являющийся резидентом, целенаправленно действует или реализует какую-либо сделку в отношении юрисдикции или ее резидента, либо совершает какое-либо действие, в результате которого он целенаправленно получает право осуществлять деятельность в пределах данной юрисдикции, таким образом пользуясь правами и защитой ее законодательства. Во-вторых, требование истца возникает из деятельности ответчика, связанной с этой юрисдикцией, либо имеет какое-либо отношение к такой деятельности. В-третьих, установление юрисдикции должно удовлетворять понятиям честной игры (fair play) и субстанциальной справедливости, т.е. быть разумным. Любопытно, что при этом в деле Mavrix Photo, Inc. v. Brand Techs., Inc.25 было сформулировано дополнительное правило о том, что, если истцу удастся обосновать первые из двух обстоятельств, бремя доказывания перемещается на ответчика, который будет обязан доказать, что определение юрисдикции не является в таком случае разумным. См.: Schwarzenegger v. Fred Marin Motor Co., 374 F.3d 797, 801 (9th ir. 2004) // http://scholar.google.com/scholar_case?ca se=9738628601265597175&q=%5B+facebook+OR+myspace +OR+linkedin+OR+twitter+OR+tumblr+%5D%3B+All+courts&h l=en&as_sdt=2006&as_ylo=2012. 25 См.: Mavrix Photo, Inc. v. Brand Techs., Inc., 647 F. 3d 1218, 1227-28 (9th Cir. 2011) // http://scholar.google.com/ scholar_case?case=10440576806386412597&q=Mavrix+Ph oto,+Inc.+V.+Brand+Techs.,+Inc.,+647+F.+3d+1218,+122728+(9th+Cir.+2011)+&hl=en&as_sdt=2006&as_ylo=2012. 24

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Данный тест был использован применительно к отношениям в Интернете в интересном и по-своему беспрецедентном деле DFSB Kollective Co. v. Bourne26. Суть дела сводилась к ответу на вопрос о том, могут ли истцы из Южной Кореи требовать разрешения дела в США против ответчика из Австралии, осуществлявшего незаконную загрузку корейских песен через Интернет. В число истцов входило несколько корейских компаний, основным местом деятельности которых был Сеул. Они же являлись правообладателями и дистрибьюторами копий корейской поп-музыки. Ответчиком выступал резидент Австралии — оператор двух сайтов в доменной зоне .COM (общий домен верхнего уровня) и пользователь целого ряда ресурсов WEB 2.0, действовавший в них под разными именами. По мнению истцов, ответчик являлся «одним из самых злостных нарушителей исключительных прав на корейскую музыку в мире». Один из основных сайтов, с помощью которого ответчик распространял музыку, активно обсуждался сторонними пользователями на интернет-форуме азиатского сообщества с основными посетителями из штата Калифорния. Применив критерии, входящие в объем теста минимума контактов, суд пришел к выводу о том, что ответчик причинил вред в штате, являющемся местом подачи иска, и сделал это намеренно, однако критерий целенаправленного ведения деятельности в отношении этого штата остался неудовлетворенным. По словам суда, признание этого критерия удовлетворенным «привело бы к беспрецедентному расширению персональной юрисдикции в Калифорнии; если это принять, то суды Калифорнии обладали бы персональной юрисдикцией в отношении практически каждого лица, незаконно распространяющего копии охраняемых авторским правом песен в Интернете ради коммерческой выгоды»27. Несмотря на то, что суд в целом не признал юрисдикции в рассматриваемом споре, заслуживает внимания тот факт, что тест минимума контактов не дал положительного результата только по причине отсутствия целенаправленности в деятельности ответчика. Вместе с тем суд фактически признал, что вред причинен в

См.: DFSB Kollective Co. v. Bourne, 897 F. Supp. 2d 871 (3rd Aug. 2012) // LexisNexis Academic Database. Из других источников один из процессуальных актов по данному делу, также включающий пояснения относительно юрисдикции, доступен по следующему адресу: http://www.courthousenews. com/2012/06/28/Korean.pdf (17.01.2014). 27 Ibid. 26

100

штате, выступающем местом подачи иска, а это подразумевает, что, по мнению суда, об осуществлении деятельности в конкретной юрисдикции может свидетельствовать возможность доступа к информации в сети Интернет из данной юрисдикции. Похожий подход прослеживается и в других делах, известных международной практике. Так, в 2002 г. в деле Dow Jones & Co. v. Gutnick Верховный суд Австралии признал юрисдикцию австралийских судов в отношении спора, возникшего из распространения порочащих сведений в онлайн-версии одного журнала. При этом контент интернет-сайта формировался в штате НьюДжерси (США), там же осуществлялся и хостинг. Тем не менее сама возможность доступа к сайту из Австралии послужила достаточным основанием для признания юрисдикции. Суд при этом обратил внимание на то, что журнал распространялся по платной подписке, а поскольку часть подписчиков использовала австралийские кредитные карты, ответчик тем самым выразил согласие с австралийской юрисдикцией. Известно, что в том же 2002 г. в Зимбабве было возбуждено уголовное дело против американского журналиста, сотрудничавшего с лондонской газетой Guardian, на основании материала, опубликованного в ее интернет-версии, хотя контент и хостинг интернет-сайта также обеспечивались в Великобритании. Власти Зимбабве сочли, что юрисдикция судов этого государства распространяется на любое содержание интернет-сайта, если к нему можно получить доступ из данной страны28. Любопытно, что подобный подход нашел отражение и в официальных документах (но не нормативно-правовых актах) органов государственной власти Российской Федерации. В письме Федеральной антимонопольной службы от 13.09.2012 № АК/29977 «О последних изменениях в требованиях к рекламе алкоголя» содержится несколько положений, имеющих значение, выходящее далеко за пределы проблемы, обозначенной в названии документа. Исходя из п. 8 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), согласно которому реклама алкогольной продукции не должна размещаться в информационно-телекоммуникационной сети Интернет,

См.: Wimmer K., Pogoriler E. International Jurisdiction and the Internet // Carnegie Mellon Institute for eCommerce Website // http://euro.ecom.cmu.edu/program/law/08-732/Jurisdiction/ InternationalJurisdiction.pdf.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ФАС России отмечает, в частности, что понятие Интернета в законодательстве Российской Федерации не содержится, однако в литературе под Интернетом понимается всемирная система объединенных компьютерных сетей, построенная на базе протокола IP и маршрутизации IP-пакетов. Посредством этой системы распространяется информация различных форматов и на различных языках. В практике использования сети Интернет выделяют Рунет как русскоязычную часть Всемирной сети. В письме отмечается, что поскольку сеть Интернет не содержит ограничений в отношении территории, с которой возможно осуществить доступ к находящейся в данной сети информации, то с компьютера пользователя, расположенного на территории Российской Федерации, возможно получить доступ к информации, размещенной в различных странах мира. Вместе с тем, учитывая особенности правового регулирования в сети Интернет, а также признание Рунета в качестве «виртуальной территории Российской Федерации», ФАС России полагает, что для целей применения ст. 21 Закона о рекламе к сфере полномочий антимонопольного органа по надзору за соблюдением законодательства о рекламе в информационно-телекоммуникационной сети Интернет относится реклама, размещенная на интернет-сайтах, зарегистрированных в доменных зонах .SU, .RU и .РФ, а также на русскоязычных страницах сайтов в иных зонах, поскольку информация на данных страницах предназначена для потребителей в России.

Приведенные примеры позволяют предположить, что сейчас в различных государствах прослеживается тенденция установить на национальном уровне нечто вроде теста доступности интернет-ресурса для определения юрисдикции. Согласно такому тесту национальный суд вправе разрешать споры, связанные с отношениями в сети Интернет, в том случае, если к соответствующему сайту есть доступ с территории данного государства. Тест может предполагать и наличие дополнительных условий, но существа проблемы это не меняет. Тест доступности интернет-ресурса в том числе подразу мевает, что к контенту веб-сайта применяется также и материальное право того государства, из которого возможен доступ к указанному ресурсу. И вот на этом этапе становится очевидно, что такой тест является

слишком простым решением проблемы определения юрисдикции применительно к интернет-отношениям и принципиально не учитывает возможность правового воздействия на архитектуру сети Интернет.

Если представить, что каждая из стран мира окончательно примет тест доступности интернет-ресурса в качестве стандарта определения юрисдикции национальных судов и применимого права, то возникнет парадоксальная ситуация, когда каждый отдельный интернет-ресурс должен будет учитывать требования законодательства не только того государства, к которому он технологически и организационно относится, но и правовые нормы всех остальных государств мира. Этот момент становится очевидным при анализе проб лем соотношения интернет-архитектуры и правового регулирования и очевидно свидетельствует о необходимости разработки принципиально нового и универсального подхода к определению юрисдикции в отношении интернет-споров. В условиях WEB 2.0, где в интернет-отношениях активно участвуют информационные посредники и рядовые пользователи, рассредоточенные по всем странам мира (а нередко и публикующие заметки во время путешествий, т.е. за пределами государства своего гражданства) и генерирующие огромный массив общедоступного контента, проблема определения юрисдикции и выбора правильного теста становится особенно актуальной. 3. Проблема информационных посредников. С одной стороны, проблема информационных посредников в некотором смысле проявилась уже на этапах ARPANET и WEB 1.0, поскольку под информационным посредником прежде всего можно понимать интернет-провайдера — лицо, технологически обеспечивающее доступ к сети Интернет. Одно из первых наиболее ярких дел, связанных с ответственностью информационных посредников, рассматривалось судами ФРГ в 1990-х гг. Американский интернет-провайдер CompuServe обеспечивал технический доступ к американским веб-ресурсам через свою дочернюю компанию в ФРГ. Власти ФРГ обратили внимание, что в число таких ресурсов входят порнографические новостные группы, а также сайты, обеспечивающие возможность загрузки трех популярных на тот момент компьютерных игр: Doom, Heretic и Wolfenstein 3D. 101

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Первые две игры, по мнению германских властей, способствовали социально-этической дезориентации, тогда как последняя содержала запрещенную к распространению в ФРГ нацистскую символику. Правовой конфликт завершился уголовным преследованием руководителя дочерней компании CompuServe в ФРГ и приговором о лишении свободы на срок два года и выплате штрафа в размере 18 000 марок29. В сети Интернет формата WEB 2.0, когда к числу информационных посредников стали относиться уже не просто интернет-провайдеры, а сервис-провайдеры различных веб-ресурсов, обеспечивающие размещение и оборот пользовательского контента, проблема информационных посредников, которая может быть интерпретирована как проблема соотношения ответственности за размещаемую в Сети информацию между такими посредниками и конечными пользователями, получила особую актуальность. Любопытна расстановка сил для разных сторон отношений, выступающих предметом правового регулирования: если конечный пользователь является слабой стороной в отношениях с информационным посредником, то сам информационный посредник оказывается слабой стороной в отношениях с государством, что государство и использует на данный момент, регулируя правоотношения в сети Интернет в условиях сложившейся сетевой архитектуры. Так, первым примером урегулирования отношений с участием информационных посредников в сети Интернет формата WEB 2.0 стал американский Закон об авторском праве в цифровую эпоху (Digital Millenium Copyright Act, DMCA), вступивший в силу 28 октября 1998 г.30 Глава II названного акта содержит ограничения, распространяющиеся на информационных посредников в случае нарушения авторских прав в сети Интернет. Раздел 202 «Ограничение ответственности за нарушение авторских прав» часто называют «безопасной гаванью» (safe harbor) информационных посредников, поскольку он прямо перечисляет условия, при которых в порядке исключения за пользовательский контент отвечает не сам пользователь, См.: Rosenblatt B. Principles of Jurisdiction // Berkman Center for Internet & Society at Harvard University Website // http:// cyber.law.harvard.edu/property99/domain/Betsy.html. 30 См.: Digital Millenium Copyright Act // U.S. Government Printing Office // www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-105publ304/pdf/PLAW105publ304.pdf.

а информационный посредник. Так, например, информационный посредник по общему правилу не может быть привлечен к ответственности в виде возмещения убытков за информацию, размещенную в его системе по усмотрению пользователя, при наличии следующих условий. Во-первых, информационный посредник не знает и не должен знать (основываясь на фактах и обстоятельствах, делающих это очевидным), что соответствующий материал или деятельность составляют нарушение авторских прав, а при осознании данного факта предпринимает действия для удаления или блокирования доступа к этому материалу. Во-вторых, он не получает финансовой выгоды от таких материалов или деятельности. В-третьих, при получении уведомления о нарушении авторских прав информационный посредник незамедлительно удаляет надлежащий материал или блокирует к нему доступ. Вместе с тем, ограничивая ответственность информационного посредника в виде возмещения убытков, DMCA допускает вынесение судом предписания (injunction), не связанного с возмещением убытков, а обязывающего ограничить доступ к материалу или приостановить оказание услуги конкретному пользователю-нарушителю.

По сути, модель DMCA стала основой для международной практики правового регулирования отношений с участием информационных посредников. Так, по мере развития сервисов WEB 2.0 в Российской Федерации и, как следствие, актуализации проблем ответственности за нарушение авторских прав «неуловимыми» пользователями, первоначально на уровне практики арбитражных судов31, а затем на уровне федерального законодательства были заложены нормативные принципы регулирования таких отношений. Вехой в российском законодательстве стал Федеральный закон от 02.07.2013 № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях». Пожалуй, наиболее яркой новеллой данного

102

См., напр.: Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.11.2011 № 6672/11, от 23.12. 2008 № 10962/08; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 № 09АП-34167/2012ГК; Определение ВАС РФ от 07.11.2012 № ВАС-13900/12.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Закона стала введенная в часть четвертую ГК РФ новая ст. 1253.1 «Особенности ответственности информационного посредника». Сам термин «информационный посредник» обозначает лицо, передающее материал в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет; лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения, с использованием информационно-телекоммуникационной сети; лицо, дающее доступ к материалу в этой сети. Информационные посредники несут ответственность за нарушение интеллектуальных прав на общих гражданско-правовых основаниях, при наличии вины и с учетом особенностей, установленных этой статьей. Так, согласно п. 2 ст. 1253.1 информационный посредник, осуществляющий передачу данных (например, интернет-провайдер), не несет ответственности при условии, что он одновременно не является инициатором этой передачи и не определяет получателя материала, не изменяет указанный материал (за исключением технологически необходимых для передачи изменений) и не знал и не должен был знать о том, что лицо, инициировавшее передачу, посягает на чьи-либо интеллектуальные права. В свою очередь информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в Сети (например, сервис-провайдер социальной сети или иного социального ресурса WEB 2.0, основанного на пользовательском контенте), не несет ответственности при одновременном соблюдении следующих условий. Во-первых, он не знал и не должен был знать о том, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в соответствующем материале, неправомерно. Во-вторых, в случае получения в письменной форме заявления от правообладателя он своевременно принял необходимые и достаточные меры для нарушения интеллектуальных прав. По аналогии с DMCA, в силу п. 4 ст. 1253.1 к информационному посреднику, который согласно данной статье не несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (п. 1 ст. 1250, п. 1 ст. 1251, п. 1 ст. 1252 ГК РФ), не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней.

На первый взгляд проблема информационных посредников, которая также может быть обозначена как проблема пользовательского контента или проблема разграничения ответственности за информацию между сервис-провайдерами и пользователями, успешно решается в условиях сложившейся архитектуры сети Интернет. Однако при более детальном рассмотрении решение, первоначально отраженное в DMCA, не идеально, по крайней мере оно не подходит для всех правовых систем без исключения. Так, например, оценочные понятия, необходимые в связи с динамичным развитием архитектуры сети Интернет, могут иметь разные последствия для англо-американской и романогерманской правовых систем: если в первом случае в рамках судебной практики постепенно оформятся нормативные стандарты интерпретации данных понятий, то в последнем использование таких оценочных понятий, как, например, «должен был знать» или «необходимые и достаточные меры», могут свидетельствовать об отсутствии формальной определенности правовой нормы, тем более что содержание этих понятий, как представляется, также будет изменяться в зависимости от развития технологических возможностей. Проблемным выглядит и другое понятие, отраженное в рассматриваемом федеральном законе, а именно информация в сети Интернет, необходимая для получения посред ством информационно-телекоммуникационных сетей фильмов, в том числе кинофильмов, телефильмов, распространяемых без согласия правообладателя или иного законного основания. Очевидно, что при такой формулировке к подобной информации могут относиться и невинные гиперссылки поисковых интернет-ресурсов.

Проблемы регулирования отношений в сети Интернет с участием информационных посредников более сложны, чем кажутся на первый взгляд. Косвенно об этом свидетельствует тот факт, что, не имея возможности в силу архитектурных особенностей сети Интернет применить правовое регулирование к децентрализованным, нелокализованным и анонимным пользователям, государство направляет усилия на централизованных, локализованных и известных информационных посредников. 103

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Недолгая, но весьма насыщенная история развития правового регулирования отношений в сети Интернет показывает, что киберправо или интернет-право едва ли можно считать, как это полагал Истербрук, аналогом «лошадиного права». Принципиальное единство интернет-права обусловлено интегральными особенностями сетевой архитектуры, которые ставят три основные технологические проблемы, имеющие фундаментальное правовое значение: идентификация пользователей, определение юрисдикции, ответственность информационных посредников.

Основное отличие киберпространства в контексте проблем правового регулирования от реального мира заключается в том, что сетевая архитектура представляет собой результат человеческой деятельности, которая, в отличие от законов физики, сама по себе может стать объектом такого упорядочения. Формирующаяся нормотворческая и судебная практика в области интернет-права показывает, что без учета сетевой архитектуры регулирование отношений в сети Интернет вряд ли будет полноценным, а иногда даже (как в случае с вероятностью последовательного внедрения теста доступности интернет-ресурса) едва ли не доходящим до абсурда.

В условиях сети Интернет формата WEB 2.0 данные проблемы усугубляют друг друга. Так, например, гораздо сложнее установить юрисдикцию (и тем более применимое право в соответствии с классическими коллизионными нормами, создававшимися задолго до появления Глобальной сети), если в коммуникации задействован посредник, а конечных пользователей нельзя идентифицировать с достаточной степенью достоверности.

Весьма вероятно, что будущее развитие интернет-права заключается в направлении нормотворческих усилий не только на отношения в рамках уже сложившейся сетевой архитектуры, но и на саму архитектуру как таковую. Этот путь обоснован и, скорее всего, неизбежен. Однако он сопряжен с классической опасностью, свойственной всем новым направлениям правового регулирования.

Правовое регулирование сети Интернет пронизывает все отрасли права, однако это вовсе не свидетельствует об отсутствии внутреннего единства нового формирующегося направления, поскольку в каждом случае требуют разрешения три основные архитектурные проблемы. В определенном смысле интернет-право подобно договорному праву, которое по своей природе связано с соглашениями, относящимися к самым разным областям человеческой деятельности, но обладает внутренним единством, обусловленным тем, что договор остается договором вне зависимости от того, идет ли речь о бытовом подряде или о коммерческой концессии.

На сегодняшний день Интернет — это не просто новое пространство для совершения возможных правонарушений, но и уникальное изобретение человечества, придавшее новый импульс культурному, социальному и экономическому развитию, в основе которого лежит свободный глобальный информационный обмен. Инициативы по изменению сетевой архитектуры в целях обеспечения полноценного правового регулирования должны быть основаны на взвешенном анализе правовых принципов и конструктивном подходе к сочетанию публичного и частного интересов.

***

104

теория и практика

СПОР О ПРАВАХ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО: ПРОБЛЕМЫ ТЕРРИТОРИАЛЬНОЙ ПОДСУДНОСТИ ХЛЮСТОВ ПАВЕЛ ВИТАЛЬЕВИЧ адвокат Коллегии адвокатов г. Москвы «Барщевский и Партнеры»

В статье рассматриваются проблемы, возникающие в практике арбитражных судов и судов общей юрисдикции, при определении территориальной подсудности споров, связанных с недвижимым имуществом. Отдельное внимание уделяется анализу правовых позиций, сформулированных в практике Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ и Конституционного Суда РФ. Предлагаются пути развития законодательства и судебной практики в исследуемых правоотношениях. Ключевые слова: недвижимое имущество, территориальная подсудность, исключительная подсудность, альтернативная исключительная подсудность, коллизия подсудностей

Введение Правильное определение подсудности имеет ключевое значение для рассмотрения любого судебного спора. В Определении от 15.01.2009 № 144-О-П Конституционный Суд РФ сформулировал следующую правовую позицию: хотя в положениях АПК РФ не содержится прямого указания на несоблюдение правил подсудности как на основание для отмены судебного акта в апелляционном, кассационном и надзорном порядке, однако решение, принятое с нарушением

правил подсудности, не может быть признано правильным, поскольку оно — вопреки ч. 1 ст. 47 Конституции РФ, закрепляющей право каждого на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, и ч. 3 ст. 56 Конституции РФ, не допускающей ограничение этого права ни при каких обстоятельствах, — принимается судом, не уполномоченным в силу закона рассматривать данное дело, что является существенным (фундаментальным) нарушением, влияющим на исход дела и искажающим саму суть правосудия. Конституционный 105

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Суд подчеркнул, что положения ст. 270, 288, 304 АПК РФ во взаимосвязи с ч. 4 ст. 39 АПК РФ предполагают обязанность судов апелляционной, кассационной и надзорной инстанций отменить решение арбитражного суда первой инстанции в случае рассмотрения им дела с нарушением правил подсудности и направить это дело в тот арбитражный суд, к подсудности которого оно отнесено законом1. Таким образом, КС РФ отмечает, что суды обязаны строго соблюдать правила о подсудности, акцентируя внимание на том, что с точки зрения действующего российского законодательства нарушение этих правил является фундаментальной судебной ошибкой, являющейся безусловным основанием для отмены принятого судебного акта. Однако в тех случаях, когда предметом спора является недвижимое имущество, правильное определение территориальной подсудности становится непростой задачей. Поскольку формулировки диспозиций статей, регулирующих подсудность споров о правах на недвижимость, весьма неоднозначны, даже опытный судья (не говоря уже об иных участниках процесса) может неверно определить, к компетенции какого суда относится данное дело. Несмотря на то, что с момента принятия АПК и ГПК РФ прошло уже более десяти лет, на многие вопросы применения норм о территориальной подсудности споров о недвижимом имуществе судебная практика и поныне не дает однозначного ответа. В результате ущемляются права и законные интересы лиц, участвующих в деле, возникает излишняя волокита в судах. По нашему мнению, разрешить сложившуюся ситуацию будет возможно, если Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ либо Пленум вновь созданного Верховного Суда дадут соответствующие разъяснения о применении процессуального законодательства: к сожалению, толкований, имеющихся в уже принятых постановлениях, явно недостаточно. Тема представляется весьма актуальной, поскольку число судебных разбирательств о правах на недвижимое имущество остается стабильно высоким.

По нашему мнению, указанная правовая позиция КС РФ носит универсальный характер и в полной мере распространяется на споры, рассматриваемые в судах общей юрисдикции.

106

В настоящей статье предпринята попытка ответить на вопросы, возникающие в судебной практике при рассмотрении этой категории споров.

Понятия недвижимого имущества и спора о правах на него Действующее российское законодательство традиционно для нашей страны относит споры о правах на недвижимое имущество к исключительной подсудности суда по местонахождению такого имущества2. Делать именно такой выбор законодателя побуждают сразу несколько причин. Во-первых, это облегчает работу суда при сборе и исследовании доказательств, что по идее должно способствовать скорейшему и правильному разрешению дела. Во-вторых, это позволяет учитывать интересы не только истца и ответчика, но и третьих лиц, имеющих вещные и/или обязательственные права на спорную недвижимость: если иск рассматривается по ее местонахождению, указанные лица смогут своевременно получать информацию о начале и ходе судебного разбирательства. В-третьих, это повышает степень информированности самого суда о правах и интересах третьих лиц, не участвующих в деле. Прежде чем перейти к исследованию процессуальных аспектов, остановимся чуть подробнее на понятиях материального права. По классификации российского гражданского законодательства существует две группы недвижимого имущества: 1) являющееся таковым в силу природы, т.е. объекты материального мира, которые в силу своих физических свойств имеют неразрывную связь с землей, не позволяющую перемещать такие объекты, не нанося при этом несоразмерного ущерба их назначению; На разных этапах своего развития отечественное процессуальное законодательство различным образом трактовало вопрос о том, какие споры относятся к исключительной подсудности суда по местонахождению недвижимого имущества. Однако нормы об исключительной подсудности этих споров неизменно находят свое место в источниках российского гражданского процесса (см.: ст. 2650, 2651 т. X Свода законов Российской империи; ст. 212 Устава гражданского судопроизводства Российской империи; ст. 29 ГПК РСФСР 1923 г.; ст. 119 ГПК РСФСР 1964 г.; ст. 25 АПК РФ 1992 г.; ст. 29 АПК РФ 1995 г.).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

2) являющееся таковым в силу закона, т.е. объекты материального мира хотя и не обладающие указанными выше физическими свойствами, но отнесенные (приравненные) законом к числу объектов недвижимости3. Поскольку АПК и ГПК РФ по-разному очерчивают круг споров о правах на недвижимое имущество, ответ на вопрос, является ли имущество недвижимым в силу природы либо в силу закона, приобретает особое значение. Так, ч. 1 ст. 30 ГПК РФ относит к исключительной подсудности лишь иски о правах на недвижимое имущество в силу природы — земельные участки, участки недр, здания, в том числе жилые и нежилые помещения, строения, сооружения, другие объекты, прочно связанные с землей. В то же время ч. 1 и 2 ст. 38 АПК РФ указывают на исключительную подсудность исков о правах на имущество, которое является недвижимым как в силу природы, так и в силу закона, относя к этой категории такие объекты, как морские и воздушные суда, суда внутреннего плавания, космические объекты4. Подход законодателя вряд ли можно признать обоснованным — основания для дифференцированного подхода к регулированию подсудности споров о недвижимости в силу закона в арбитражном и гражданском процессах, по нашему мнению, отсутствуют5. Между тем с практической точки зрения главным является вопрос о том, какие споры охватываются диспозициями норм ч. 1 ст. 30 ГПК РФ и ч. 1, 2 ст. 38 АПК РФ6. Этот вывод прямо следует из положений ст. 130 ГК РФ, согласно которым к недвижимому имуществу относятся как земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей (т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно), в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства, так и подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. 4 В соответствии с ч. 2 ст. 38 АПК РФ иски о правах на морские и воздушные суда, суда внутреннего плавания, космические объекты предъявляются в арбитражный суд по месту их государственной регистрации. 5 Другой вопрос, какой из этих подходов является более правильным. Мы склонны считать, что предпочтение следует отдать подходу, избранному разработчиками АПК РФ. По нашему мнению, он в большей степени соответствует положениям материального законодательства и облегчает защиту прав и законных интересов участников гражданского оборота. 6 Чтобы избежать многократных повторений, в дальнейшем мы не будем ссылаться на нормы о подсудности, установ3

Что скрывается за словосочетанием «иски о правах...»? Включает ли оно лишь споры, связанные с вещными правами на недвижимость, или также охватывает собой и споры об обязательственных правах, связанных с недвижимым имуществом? Вот вопрос, который зачастую ставит в тупик и участников дела, и самих судей. ВАС РФ и ВС РФ в этом отношении придерживаются единого взгляда, указывая, что к искам о правах на недвижимое имущество относятся как споры о вещных правах, так и споры из обязательственных отношений7. Однако при этом высшие судебные инстанции используют разные критерии отнесения обязательственных споров к указанной категории исков. Так, ВАС РФ квалифицирует споры, возникающие из обязательственных отношений, как иски о правах на недвижимое имущество лишь в том случае, если вынесение решения по такому спору повлечет необходимость внесения изменений в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество (ЕГРП). Разъясняя возникающие в судебной практике вопросы по определению подсудности таких дел, Пленум ВАС РФ в п. 1 Постановления от 12.10.2006 № 54 «О некоторых вопросах подсудности дел по искам о правах на недвижимое имущество» указал, что к искам о правах на недвижимое имущество относятся как иски о вещных правах, так и иные иски, удовлетворение требований и принудительное исполнение которых повлечет необходимость государственной регистрации возникновения, ограничения (обременения), перехода, прекращения прав на

ленные ч. 2 ст. 38 АПК РФ. Все сказанное далее о применении ч. 1 ст. 38 АПК РФ можно распространить и на положения ч. 2 ст. 38 АПК РФ, если это не противоречит существу складывающихся правоотношений. 7 Более того, в п. 2 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» был определен примерный перечень исков о вещных правах на недвижимое имущество: иски об истребовании имущества из чужого незаконного владения; об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения; о признании права, об установлении сервитута; о разделе имущества, находящегося в общей собственности; об установлении границ земельного участка; об освобождении имущества от ареста. 107

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

недвижимое имущество или внесение записи в ЕГРП в отношении сделок, подлежащих государственной регистрации8.

ции при определении подсудности споров, связанных с недвижимым имуществом.

ВС РФ придерживается более широкого подхода: он неоднократно отмечал, что поскольку в ст. 30 ГПК РФ конкретно не указано, иски о защите каких именно прав на недвижимое имущество подлежат предъявлению по правилам исключительной подсудности, она считается установленной для исков о любых правах на перечисленное в указанной правовой норме недвижимое имущество9.

Требование о признании сделки недействительной

Хотя высшие судебные инстанции по-разному трактуют этот вопрос, очевидно, что к искам о правах на недвижимость не могут быть отнесены иски исключительно обязательственного характера, лишь косвенно связанные с недвижимым имуществом. Так, например, рассматривая спор об исполнении обязательств по оплате приобретенной недвижимости, в Постановлении от 20.12.2011 № 9924/11 Президиум ВАС РФ обоснованно указал, что неисчерпывающий перечень исков о правах на недвижимое имущество не предусматривает применения правила об исключительной подсудности к искам, предметом которых являются требования не вещного, а обязательственного характера и решение по которым ни прямо, ни косвенно не может подразумевать, что при его исполнении должна быть осуществлена государственная регистрации перехода права на недвижимое имущество или внесение иной записи в ЕГРП. Установив содержание понятия «недвижимое имущество», а также критерии, которые арбитражные суды и суды общей юрисдикции используют для отнесения иска к категории споров о правах на недвижимость, перейдем к рассмотрению проблем, возникающих в практике арбитражных судов и судов общей юрисдик-

Как уже было сказано, ВАС РФ и ВС РФ не применяют единообразные критерии при отнесении исков по той или иной категории споров о правах на недвижимое имущество. В результате арбитражные суды и суды общей юрисдикции также по-разному трактуют подсудность споров о признании сделок с недвижимостью недействительными и применении последствий их недействительности. Подход, используемый Верховным Судом, не оставляет сомнений в том, что подобные споры являются спорами о правах на недвижимость. При этом не имеет значения, содержит предъявленный иск требование о применении последствий недействительности сделки или нет. Так, в Определении от 29.05.2007 № 11-В07-1 и Обзоре законодательства и судебной практики за третий квартал 2007 г. Верховный Суд РФ прямо указал, что иск о признании сделки с недвижимостью ничтожной должен рассматриваться судом по местонахождению недвижимого имущества. Напротив, разъяснения, данные ВАС РФ, и практика нижестоящих арбитражных судов оставляют рассматриваемый вопрос открытым. Мы считаем, что проблема подсудности названных исков должна решаться следующим образом10. Для правильного определения подсудности в арбитражном процессе прежде всего необходимо уяснить,

Выводы, сделанные в данной работе, не распространяются на дела по оспариванию сделок с недвижимостью должника, поскольку п. 1 ст. 61.8 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) устанавливает, что заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника. Указанная норма является специальной по отношению к ч. 1 ст. 38 АПК РФ и обусловлена особой целью — наиболее полной концентрацией споров, связанных с банкротством должника, в арбитражном суде, рассматривающим дело о банкротстве.

Разъяснения, содержащиеся в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 54, не охватывают собой толкование ч. 2 ст. 38 АПК РФ. Однако, по нашему мнению, толкование Пленумом ВАС РФ термина «иски о правах...» можно распространить и на иски о правах на морские и воздушные суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. 9 См., напр.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2003 г., Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2007 г., Определения ВС РФ от 27.02.2007 № 66-В07-1, от 29.05.2007 № 11-В07-1, от 20.11.2007 № 5-В07-119. 8

108

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

содержит ли иск требование о применении последствий недействительности сделки.

Если в иске заявлено лишь требование о признании сделки недействительной11, то, по нашему мнению, такой спор нельзя квалифицировать как спор о правах на недвижимое имущество и, следовательно, нормы об исключительной подсудности не подлежат применению. Это обусловлено тем, что по своей правовой природе иск о признании сделки недействительной является иском о признании (если сделка ничтожна) либо преобразовательным (если она оспорима). Предъявление иска о признании ничтожной сделки недействительной направлено на констатацию (судебное признание) того обстоятельства, что необходимые основания для возникновения спорного правоотношения отсутствуют. Целью предъявления иска о признании оспоримой сделки недействительной является принятие судом конститутивного решения, которым спорное правоотношение будет аннулировано (уничтожено) или прекращено12. Само по себе удовлетворение таких исков и квалификация сделки в качестве недействительной не способны восстановить нарушенное право в том случае, если сделка была исполнена полностью либо частично. Следовательно, удовлетворение исковых требований не может стать основанием для внесения изменений в ЕГРП, поэтому иск о признании сделки недействительной предъявляется по общим правилам подсудности13. Возможность использования такого способа защиты, как признание недействительной ничтожной сделки без заявления требования о применения последствий их недействительности, неоднократно подтверждалась Президиумом ВАС РФ: (см., напр., Постановления Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 № 14182/12, от 05.04.2011 № 15278/10, от 27.05.2008 № 4267/08). 12 По общему правилу последствием признания оспоримой сделки недействительной является аннулирование (уничтожение) правоотношения лишь в тех случаях, когда из существа оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд в соответствии с п. 3 ст. 167 ГК РФ, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время. 13 Подтверждение правильности указанного вывода можно найти в практике ВАС РФ. Рассматривая иск о признании сделки с недвижимостью недействительной, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 18.04.2006 № 13688/05 указал, что по общему правилу, изложенному в ст. 35 АПК РФ, такие иски предъявляются в арбитражный суд по местонахождению ответчиков, совершивших сделки. 11

Другое дело — предъявление иска с требованием применить последствия недействительности сделки. В случае удовлетворения такого иска спорная недвижимость может быть возвращена одной из сторон спора, что станет основанием для внесения изменений в ЕГРП (в том случае, если на основании недействительной сделки в Реестр были внесены соответствующие записи). Здесь возникает спор о правах на недвижимость, который должен быть разрешен по местонахождению спорного имущества14. Однако возможны ситуации, когда договор был заключен и частично исполнен, но при этом не произошло передачи недвижимости, а переход права собственности не был зарегистрирован15. В этом случае оснований для применения норм об исключительной подсудности нет16.

Требование об обращении взыскания на заложенную недвижимость До недавнего времени нерешенным оставался вопрос о распространении норм об исключительной подсудности на требования об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество. Это было обусловлено различными взглядами на правовые последствия предъявления такого иска: способно ли требование об обращении взыскания на заложенную недвижимость повлечь переход прав на нее и, следовательно, свидетельствует или нет предъявление подобного требования о возникновении спора о правах на спорное имущество? В Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.2007 № 14307/06 выражена аналогичная точка зрения: подсудность дел по искам о признании недействительным договора купли-продажи объекта недвижимости и применении последствия недействительности сделки в виде двусторонней реституции определяется по правилам ч. 1 ст. 38 АПК РФ. 15 Например, в рамках исполнения недействительного договора купли-продажи покупатель оплатил стоимость недвижимого имущества. 16 Указанные выводы корреспондируют с правовой позицией, сформулированной в п. 52 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22. Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ указали, что в случае, если в резолютивной части судебного акта решен вопрос о возврате имущества во владение его собственника, о применении последствий недействительности сделки в виде возврата недвижимого имущества одной из сторон сделки, такие решения являются основанием для внесения записи в ЕГРП. Напротив, решение суда о признании сделки недействительной, которым не применены последствия ее недействительности, не является основанием для внесения записи в ЕГРП. 14

109

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

ВАС РФ сформулировал следующую позицию: требование об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество следует относить к спорам о правах на него. Так, в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 99 «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» и в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах практики применения законодательства о залоге» указано, что по смыслу ч. 1 ст. 38 АПК РФ заявление об обращении взыскания на заложенную недвижимость должно предъявляться в арбитражный суд по ее местонахождению. С тех пор эта правовая позиция господствовала в арбитражных судах, хотя встречались судебные акты, в которых излагались противоположные идеи17. Не лучше обстояли дела и в судах общей юрисдикции: анализируя положения ч. 1 ст. 30 ГПК РФ, они чаще всего приходили к выводу, что нормы об исключительной подсудности распространяются и на требования об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество18. Позиции pro см., напр., в постановлениях ФАС Московского округа от 11.03.2010 № КГ-А40/829-10 по делу № А4034590/09-58-303, от 03.12.2009 № КГ-А40/12394-09 по делу № А40-70378/09-30-559; ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2011 по делу № А33-3766/2010; ФАС СевероЗападного округа от 21.04.2011 по делу № А66-6683/2010, от 20.12.2006 по делу № А52-2048/2006/1; ФАС Центрального округа от 15.12.2009 № Ф10-5432/09 по делу № А62851/2008, от 03.11.2009 № Ф10-4768/09 по делу № А145491/2009/5в, от 26.10.2009 № Ф10-4475/09 по делу № А14-5626/2009. Позиции contra см., напр., в постановлениях ФАС Московского округа от 28.09.2009 № КГ-А40/9426-09 по делу № А40-41424/09-47-253, от 27.02.2010 № КГ-А40/514-10 по делу № А40-72987/09-58-547. 18 Позиции pro см., напр., в определениях Московского городского суда от 22.06.2010 по делу № 33-18469, от 01.07.2010 по делу № 33-19576, от 20.07.2010 по делу № 33-21302/2010, от 27.07.2010 по делу № 33-22076, от 27.07.2010 по делу № 33-22286/2010, от 27.07.2010 по делу № 33-22456, от 27.07.2010 по делу № 33-22522, от 29.07.2010 по делу № 33-22645, от 29.07.2010 по делу № 33-22916, от 29.07.2010 по делу № 33-22917, от 05.08.2010 по делу № 33-23659, от 05.08.2010 по делу № 33-23661, от 05.08.2010 по делу № 33-23664, от 10.08.2010 по делу № 33-23792, от 12.08.2010 по делу № 33-24397, от 31.08.2010 по делу № 33-27199, от 07.09.2010 по делу № 33-27887, от 14.09.2010 по делу № 33-28545, от 16.09.2010 по делу № 33-29078, от 16.09.2010 по делу № 33-29167, от 30.09.2010 по делу № 33-30714, от 30.09.2010 по делу № 33-30716, от 12.10.2010 по делу № 33-31999, от 14.10.2010 по делу № 33-32415, от 18.10.2010 по делу № 33-32531, от 18.10.2010 по делу № 33-32581, от 01.11.2010 № 4г/2-8690/10, от 15.12.2010 17

110

Таким образом, ни ВАС РФ, ни ВС РФ не выработали единообразной практики по вопросу подсудности этой категории споров, что не позволяло участникам гражданского оборота своевременно защищать свои права и интересы. Единственным достижением стал тот факт, что большинство судей квалифицировали требование об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество как спор о правах на недвижимость, что при определении подсудности хоть както могло сориентировать потенциальных участников судебного разбирательства.

Квалификация требования об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество как спора о правах на недвижимость, скорее всего, продолжала бы доминировать, если бы Конституционный Суд РФ не занял противоположную точку зрения. В Постановлении от 26.05.2011 № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона ”О третейских судах в Российской Федерации“, статьи 28 Федерального закона ”О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“, пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона ”Об ипотеке (залоге недвижимости)“ в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» КС РФ недвусмысленно разъяснил, что спор об обращении взыскания на заложенную недвижимость не является спором о правах на нее, поскольку его предмет — осуществление действий, результатом которых должна быть передача денежных средств (п. 5.1 Постановления). Решение суда обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество влечет за собой либо принудительное обращение взыскания, либо проведение № 4г/4-10406. от 15.12.2010 № 4г/4-10407, от 15.12.2010 № 4г/4-10408, от 15.12.2010 № 4г/4-10409, от 16.12.2010 по делу № 33-39001, от 16.12.2010 по делу № 33-39110. Позиции contra см., напр., в Постановлении Президиума Московского областного суда от 07.10.2009 № 319 по делу № 44г-152\09, определениях Московского городского суда от 06.07.2010 по делу № 33-20259, от 02.11.2010 по делу № 33-34128, от 26.11.2010 по делу № 33-36748, от 26.11.2010 по делу № 33-36856, от 06.12.2010 по делу № 33-37950, от 08.12.2010 по делу № 33-38197, от 08.12.2010 по делу № 33-38417, от 22.12.2010 по делу № 33-40249, от 18.01.2011 по делу № 33-553, от 18.01.2011 по делу № 33-853, от 20.01.2011 по делу № 33-1042, от 28.01.2011 по делу № 33-2195.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

открытого аукциона, само же решение как таковое не влечет перехода прав на заложенную недвижимость (п. 5.3). Таким образом, согласно общеобязательной правовой позиции КС РФ нормы об исключительной подсудности не распространяются на требования об обращении взыскания на заложенную недвижимость, поскольку такой спор не является спором о правах на это имущество. Постановление КС РФ призвано поставить точку в противоречивой практике судов по вопросу подсудности данной категории споров.

Требование об обращении взыскания на недвижимое имущество должника, незаконно полученное третьими лицами, в размере требований, оставшихся не погашенными в деле о банкротстве От обращения взыскания на заложенное имущество необходимо отличать такой способ защиты гражданских прав, как обращение взыскания на имущество должника, незаконно полученное третьими лицами, в размере требований, оставшихся не погашенными в деле о банкротстве. Указанный способ защиты закреплен в п. 11 ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Он предоставляет кредиторам, требования которых не были удовлетворены в полном объеме в ходе конкурсного производства, право требовать обращения взыскания на имущество должника, незаконно полученное третьими лицами, в размере требований, оставшихся не погашенными в деле о банкротстве. Как и в случае с обращением взыскания на заложенное имущество, предметом иска об обращении взыскания на имущество должника, незаконно полученное третьими лицами, является осуществление действий, результатом которых должна быть передача денежных средств. Но в отличие от первой из названных категорий иска, второй предполагает разрешение вопроса о принадлежности указанного имущества определенному лицу. Данное обстоятельство объясняется особой природой складывающихся правоотношений. Как разъяснил Конституционный Суд РФ в Определениях от 09.11.2010 № 1435-О-О, от 17.07.2012 № 1387-О, от 22.11.2012 № 2111-О, по-

ложение п. 11 ст. 142 Закона о банкротстве может рассматриваться как специальный (экстраординарный) способ защиты прав кредиторов, чьи требования не были удовлетворены в ходе конкурсного процесса, притом что по общему правилу ликвидация юридического лица влечет прекращение всех его обязательств перед кредиторами, а требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными. КС РФ подчеркнул, что при реализации правового механизма защиты законных прав и интересов кредиторов не должны нарушаться права и интересы других лиц. Содержание и объем прав кредиторов, являющихся производными от прав бывшего собственника — должника, признанного банкротом, зависят не только от того, отчуждалось ли его имущество в точном соответствии с законом, но и от того, получил ли приобретатель данное имущество на законных основаниях либо оно оказалось у него в результате хищения, неосновательного обогащения либо получения от самого должника по недействительной сделке (или же от иного лица, получившего имущество, в свою очередь, от должника по недействительной сделке). КС РФ также акцентировал внимание на то, что по смыслу п. 11 ст. 142 Закона о банкротстве требования кредитора не являются абсолютными: они подлежат удовлетворению с учетом вытекающих из норм гражданского законодательства правил о защите прав добросовестных приобретателей — в зависимости от того, каким образом имущество ликвидированного должника оказалось у приобретателя, а также согласно закрепленным названным Законом правилам об оспаривании сделок должника.

Таким образом, следует признать, что обращение взыскания на имущество должника, незаконно полученное третьими лицами, в размере требований, оставшихся не погашенными в деле о банкротстве, предполагает исследование и разрешение вопроса о принадлежности спорного имущества, т.е. установление наличия или отсутствия правовых оснований (права собственности) для нахождения данного имущества у владеющего им лица. Здесь, без сомнения, присутствует спор о праве на имущество — истец утверждает, что у ответчика нет на него права собственности. Поэтому если спор идет об обращении взыскания на недвижимость, то иск 111

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

подлежит предъявлению по правилам исключительной подсудности. Аналогичного мнения придерживается и Президиум ВАС РФ, который в Постановлении от 17.09.2013 № 1192/13 пришел к выводу, что требование о взыскании денежных средств путем обращения взыскания на недвижимое имущество должника, незаконно полученное третьими лицами, является иском о праве на такое имущество, предъявляемым по правилам об исключительной подсудности19.

Спор о правах на недвижимость, расположенную на территории, подсудной разным судам Еще одним интересным вопросом, прямой ответ на который нельзя найти ни в ГПК РФ, ни в АПК РФ, является подсудность споров, предметом которых является один или несколько объектов недвижимости, расположенных на территории, подсудной разным судам. При определении компетентного суда в подобных случаях прежде всего необходимо учитывать, возможно ли разделение заявленных в иске требований или нет. Если такое разделение возможно20, то суд выносит определение о принятии искового заявления лишь в той части требований, которые ему подсудны. Следует помнить, что соединение в одном иске разных категорий требований зачастую направлено не на скорейшую защиту прав и законных интересов истца, а на искусственное изменение подсудности, что не только

К сожалению, указанному судебному акту присуща низкая юридическая техника, из-за чего можно сделать и неверный вывод о том, какую позицию занимает Президиум ВАС РФ по данному вопросу. Неясности в мотивировочной части могут свидетельствовать о том, что мнение Президиума ВАС РФ противоречит позиции КС РФ, изложенной в Постановлении от 26.05.2011 № 10-П, распространяя исключительную подсудность на любые споры об обращении взыскания на недвижимое имущество. На наш взгляд, такое понимание ошибочно, поскольку оно не учитывает фабулу дела и основания, послужившие для передачи дела в Президиум ВАС РФ, а именно необходимость «определить характер соответствующих требований, учитывая их особенности, вытекающие из п. 11 ст. 142 Закона о банкротстве, и принимая во внимание круг вопросов, подлежащих разрешению судами при рассмотрении этих требований» (см.: Определение ВАС РФ от 21.06.2013 № ВАС-1192/13). 20 Например, если предъявлен виндикационный иск, предметом которого являются объекты недвижимости, находящиеся в собственности у разных ответчиков. 19

112

нарушает конституционные права ответчика, но и может стать причиной вынесения неправильного решения по существу спора. Если же разделение требований невозможно21, то компетентным следует признать любой из судов, на территории которого расположены соответствующие объекты (объект) недвижимого имущества. В сложившейся ситуации можно говорить об альтернативно-исключительной подсудности. Представляется, что в этом случае право выбора суда, компетентного рассматривать спор, по аналогии с нормами, содержащимися в ч. 7 ст. 36 АПК РФ и ч. 10 ст. 29 ГПК РФ, следует предоставить самому истцу. Отметим также, что Верховным Судом РФ выработаны специальные правила о подсудности спора о правах на наследственное имущество, в состав которого входят несколько объектов недвижимости, находящихся на юрисдикционной территории различных районных судов. Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ, содержащимся в п. 3 Постановления от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании», иск в отношении нескольких спорных объектов недвижимости может быть предъявлен по местонахождению одного из них по месту открытия наследства. Если же объекты недвижимости не находятся по месту открытия наследства, иск подается по местонахождению любого из них.

Коллизия нормы о подсудности споров о правах на недвижимое имущество и норм, устанавливающих подсудность иных споров Важное практическое значение для определения подсудности спора о правах на недвижимое имущество имеет разрешение коллизий подсудностей, т.е. случаев, при которых одно и то же исковое требование одновременно подпадает под несколько норм, устанавливающих подсудность, но в конечном итоге поразному определяющих компетентный суд22.

Например, иск о признании недействительным и применении недействительности договора купли-продажи, предметом которого является несколько объектов недвижимого имущества. 22 В арбитражном процессе коллизия возможна лишь между нормами, устанавливающими исключительную подсудность. Иначе обстоит дело в гражданском процессе: в нем (поскольку ГПК РФ относит подсудность встречного иска 21

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

В арбитражном процессе может возникнуть конфликт сразу нескольких норм об исключительной подсудности: споров о правах на недвижимое имущество, споров с участием арбитражных судов (ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ), корпоративных споров (ч. 4.1 ст. 38 АПК РФ), а также норм, устанавливающих подсудность для предъявления встречного иска (ч. 10 ст. 38 АПК РФ). В гражданском процессе возможны коллизии между исключительной подсудностью, установленной для исков о правах на недвижимое имущество и для предъявленных кредиторами наследодателя до принятия наследства наследниками (ч. 2 ст. 30 ГПК РФ). Как в арбитражном, так и в гражданском процессе возможна коллизия между подсудностью о правах на недвижимость и подсудностью для предъявления встречного иска (ч. 2 ст. 31 ГПК РФ). Вопреки логике ГПК РФ, при рассмотрении споров о правах на недвижимость, в которых участвуют потребители, суды общей юрисдикции допускают конкуренцию нормы об исключительной подсудности таких споров и нормы об альтернативной подсудности споров о защите прав потребителей, содержащейся в ч. 7 ст. 29 ГПК РФ и п. 2 ст. 17 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей». Установив потенциальные случаи конфликта подсудностей, перейдем к вопросам их разрешения.

Коллизии исключительной подсудности в арбитражном процессе Начнем анализ с рассмотрения конфликтов норм подсудности споров о правах на недвижимость и споров к подсудности по связи дел, а не исключительной подсудности) коллизия возможна как среди норм исключительной подсудности, так и между ними и нормой о подсудности встречного иска по связи дел. Кроме того, судами общей юрисдикции выработан подход, позволяющий говорить о коллизии нормы об исключительной подсудности о правах на недвижимое имущество и нормы об альтернативной подсудности о защите прав потребителей. В иных случаях коллизии норм не возникает, поскольку при конкуренции норм, устанавливающих исключительную и иную подсудность, приоритет, естественно, имеет первая. Указанное правило действует и тогда, когда в одном исковом заявлении соединено несколько требований, если хотя бы одно из них отнесено к исключительной подсудности. Позиции ВС РФ и ВАС РФ в этом вопросе единодушны (см., напр.: Определение ВС РФ от 20.11.2007 № 5-В07119, Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2007 № 16196/06).

с участием арбитражных судов. Эта проблема остается неурегулированной на уровне как теории, так и практики. Поэтому прежде, чем высказать свое мнение о соотношении сил ч. 1 и ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ, целесообразно будет обратиться к историческим корням последней из упомянутых норм. Первоначальная редакция ст. 38 АПК РФ не содержала положений, которые бы устанавливали исключительную подсудность для споров с участием арбитражных судов, — это было сделано лишь Федеральным законом от 22.07.2008 № 138-ФЗ «О внесении изменений в статьи 38 и 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым ст. 38 АПК РФ пополнилась ч. 3.1. Подобные изменения были внесены для того, чтобы выполнить требования Определения Конституционного Суда РФ от 02.03.2006 № 22-О «По жалобе закрытого акционерного общества ”Промышленно-финансовая корпорация ’Томич‘“ на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 4 части 2 статьи 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». Этот документ признал положение п. 4 ч. 2 ст. 39 АПК РФ во взаимосвязи с положением ч. 1 той же статьи в той мере, в какой оно возлагает на арбитражный суд, являющийся участником спора, совершение процессуальных действий по возбуждению дела, выбору по своему усмотрению суда для рассмотрения дела по существу и направлению его в этот суд, не соответствующими Конституции РФ. Принимая указанное Определение, КС РФ подчеркнул: арбитражный суд, будучи участником спорного материально-правового отношения и по своему процессуальному статусу являющийся стороной в судебном споре, не должен выступать по нему в качестве органа правосудия. Иное противоречило бы требованиям Конституции РФ и нормам международного права, согласно которым правосудие должно осуществляться независимым и беспристрастным судом, и означало бы, что одна из сторон судебного спора, подлежащего разрешению в соответствии с ч. 3 ст. 123 Конституции РФ на основе принципов состязательности и равноправия сторон, осуществляет властные полномочия, направленные на развитие процессуальных отношений, в то время как другая сторона ими не обладает. Таким образом, цели внесения изменений в первоначальную редакцию ст. 38 АПК РФ позволяют прийти к выводу, что положения ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ являются 113

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

воплощением общеизвестного принципа nemo iudex in causa sua23. Буквальное толкование норм, содержащихся в ч. 1 и 3.1 ст. 38 АПК РФ, не дает оснований утверждать, какая из них имеет приоритет. Особый характер отношений, складывающихся при рассмотрении споров с участием арбитражных судов, и смысл положений ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ на первый взгляд указывают на прио ритет нормы об исключительной подсудности споров с участием арбитражных судов над нормой о подсудности спора о правах на недвижимость. Однако, по нашему мнению, более правильным и отвечающим как целям ч. 1 и 3.1 ст. 38 АПК РФ, так и интересам лиц, участвующих в деле, а также лиц, чьи права и законные интересы может затронуть принятый судебный акт, является следующий подход. Норма, зафиксированная в ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ, призвана избежать опасности, что спор будет разрешать небеспристрастный суд. Возникает вопрос: почему положения ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ должны иметь приоритет над положениями ч. 1 ст. 38 АПК РФ в том случае, если беспристрастность арбитражного суда по местонахождению недвижимого имущества бесспорна? Такая ситуация, исходя из смысла ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ, возникает тогда, когда два арбитражных суда — участвующий в деле и рассматривающий спор — не относятся к одному и тому же судебному округу24. Следовательно, если арбитражный суд, расположенный по местонахождению недвижимого имущества, не относится к тому же судебному округу, что и суд — участник спора, то нет оснований для применения ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ. В этом случае приоритет должны иметь положения ч. 1 ст. 38 АПК РФ. Изложенное свидетельствует о том, что вопрос о применении норм ч. 1 или же ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ должен решаться индивидуально для каждого спора. В процессе определения территориальной подсудности спора о правах на недвижимое имущество сам по себе тот факт, что одним из участвующих в деле лиц Никто не может быть судьей в своем собственном деле (лат.). 24 Указанный вывод следует из нормы, устанавливающей, что, если лицом, участвующим в деле, является арбитражный суд, расположенный на территории Московского судебного округа, иск предъявляется в Арбитражный суд Тверской области. 23

114

является арбитражный суд, не позволяет автоматически применять положения ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ — для этого необходимо выяснить, относятся ли данный суд и арбитражный суд, расположенный по местонахождению недвижимости, к одному судебному округу. Представляется, что именно такой подход будет способствовать скорейшему и правильному разрешению спора, а также позволяет соблюсти баланс интересов участников спорного правоотношения. Положения ч. 1 ст. 38 АПК РФ в некоторых случаях вступают в конфликт с нормой ч. 4.1 ст. 38 АПК РФ, устанавливающей исключительную подсудность по корпоративным спорам (см. ст. 225.1 АПК РФ). Дело в том, что, поскольку рассмотрение корпоративного спора относится к компетенции арбитражного суда по местонахождению соответствующего юридического лица, а местонахождение спорного недвижимого имущества может быть иным, возникает неопределенность при установлении арбитражного суда, компетентного рассматривать спор. Проблему соотношения подсудности спора о правах на недвижимость и корпоративного спора разрешил Президиум ВАС РФ в Постановлении от 07.09.2010 № 6470/10, рассматривая вопрос подсудности корпоративного спора о признании недействительным договора ипотеки и о погашении регистрационной записи об ипотеке в ЕГРП. Президиум ВАС РФ указал, что, поскольку основной целью предъявления иска является признание зарегистрированного обременения отсутствующим, такой спор фактически является спором о правах на недвижимое имущество. Следовательно, если возникает коллизия норм исключительной подсудности о правах на недвижимость и корпоративного спора о признании сделок недействительными и применении последствий их недействительности, то приоритет имеют первые. По нашему мнению, правовую позицию Президиума ВАС РФ следует признать правильной, поскольку она соответствует характеру спорных отношений и целям отнесения споров о правах на недвижимое имущество к исключительной подсудности. Коллизия норм об исключительной подсудности спора о правах на недвижимость и исключительной подсудности встречного иска, как представляется, не дает оснований сделать вывод о преимуществе первых над вторыми. Указанный вывод прямо следует из положе-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ний ч. 10 ст. 38 АПК РФ, в силу которых встречный иск независимо от его подсудности предъявляется в арбитражный суд по месту рассмотрения первоначального иска. Следовательно, если встречный иск является иском о правах на недвижимое имущество, то он должен быть подан по месту предъявления первоначального иска25. При этом принятие встречного иска к производству арбитражного суда не является основанием для передачи дела в арбитражный суд по местонахождению недвижимого имущества, что следует из системного толкования ч. 10 ст. 38 и ч. 1 ст. 39 АПК РФ. Последняя устанавливает, что дело, принятое арбитражным судом к своему производству с соблюдением правил подсудности, должно быть рассмотрено им по существу, хотя бы в дальнейшем оно стало подсудным другому арбитражному суду.

Коллизии исключительных подсудностей в гражданском процессе В соответствии с ч. 2 ст. 30 ГПК РФ иски кредиторов наследодателя, предъявляемые до принятия наследства наследниками, подсудны суду по месту открытия наследства. Неопределенность положений ч. 2 ст. 30 ГПК РФ, а именно объем термина «кредитор», не позволяющий однозначно утверждать, подразумевает ли он лишь кредиторов наследодателя в смысле стороны обязательственных отношений26, либо также включает лиц, имеющих вещно-правовые притязания к наследодателю, не дает возможности однозначно ответить на этот вопрос. Однако разъяснения Пленума ВС РФ, содержащиеся в абз. 5 п. 3 Постановления от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании» дают основание полагать, что иск о правах на недвижимое имущество подлежит предъявлению по месту открытия наследства27. Аналогичной правовой позиции придерживается и судебная практика: (см., напр.: постановление ФАС Московского округа от 26.10.2011 по делу № А40-10824/11-82-87). 26 Согласно п. 1 ст. 307 ГК РФ («Понятие обязательства и основания его возникновения») в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора (выделено нами. – П.Х.)) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. 27 Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ «иски кредиторов наследодателя до принятия наследства наследниками предъявляются в суд по месту открытия наследства (части 1 и 2 статьи 30 ГПК РФ)». 25

Такое толкование допустимо, но все же более логичной представляется противоположная позиция — о приоритете нормы ч. 1 ст. 30 ГПК РФ. Основное значение положений ч. 2 этой же статьи заключается в том, чтобы устранить неопределенность, возникающую при выборе суда, компетентного рассматривать спор, которая обусловлена неизвестностью субъектного состава спорного правоотношения до принятия наследства28. Факультативное значение данной нормы состоит в том, что иски кредиторов наследодателя концентрируются в одном суде, что увеличивает возможности душеприказчика исполнить свои обязанности, а потенциальных наследников — получить информацию о размере и составе пассивов наследственной массы. Однако характер споров о правах на недвижимое имущество и основания для их отнесения к исключительной подсудности дают основания полагать, что с процессуальной точки зрения предпочтение должно быть отдано ч. 1 ст. 30 ГПК РФ. Это, во-первых, обу словлено тем, что неопределенность в установлении участников спора о правах на недвижимость не затрудняет определение его подсудности. Во-вторых, рассмотрение спора по месту открытия наследства затрудняет рассмотрение дела и может нарушить права и законные интересы лиц, не привлеченных к участию в нем. Кроме того, не следует забывать, что в силу императивных положений п. 3 ст. 1175 ГК РФ предъявление требований к наследственному имуществу, а не исполнителю завещания влечет приостановление производства по делу. Поскольку на сегодняшний день институт исполнителя завещания редко действует на практике, чаще всего кредиторы вынуждены предъявлять требования к наследственному имуществу, что становится причиной приостановления производства. После того как наследство будет принято, а производство по делу возобновлено, спор о правах на недвижимое имущество рассмотрит суд,

Исходя из этого п. 3 ст. 1175 ГК РФ устанавливает правило, что до принятия наследства требования кредиторов могут быть предъявлены к исполнителю завещания (душеприказчику) или к наследственному имуществу. В последнем случае суд приостанавливает рассмотрение дела до принятия наследства наследниками или перехода выморочного имущества к Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию.

115

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

расположенный не по местонахождению спорного имущества. В итоге складывается нелогичная ситуация: норма ч. 2 ст. 30 ГПК РФ, призванная устранить неопределенность в вопросе о том, в какой суд следует предъявлять иск до принятия наследства, затрудняет производство по делу после принятия такового. Представляется, что этот факт указывает на ошибочность подхода ВС РФ и его противоречие сути складывающихся правоотношений. Правильным следует признать взгляд, отдающий предпочтение норме об исключительной подсудности по местонахождению недвижимого имущества. В гражданском процессе, так же как и в арбитражном, коллизия подсудностей спора о правах на недвижимость и встречного иска решается сходным образом — встречный иск независимо от его подсудности предъявляется в суд общей юрисдикции по месту рассмотрения первоначального иска. Такой вывод подтверждается и практикой Верховного Суда РФ, который в Определении от 25.07.2006 № 14-в06-3 указал, что по смыслу положений ч. 2 ст. 31 ГПК РФ встречный иск, независимо от подсудности содержащихся в нем требований (в том числе требований о правах на недвижимость), предъявляется по месту рассмотрения первоначального иска. Как уже было сказано, суды общей юрисдикции вопреки положениям ГПК РФ выработали правовую позицию, позволяющую говорить о коллизии норм об исключительной подсудности исков о правах на недвижимое имущество и об альтернативной подсудности исков о защите прав потребителей. Суды обосновывают свое мнение следующими соображениями. Нормы ч. 7 ст. 29 ГПК РФ и п. 2 ст. 17 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» позволяют предъявлять иски о защите прав потребителей в суд по месту жительства или пребывания истца либо по месту заключения или исполнения договора. Вместе с тем процессуальное законодательство не содержит прямой нормы, устанавливающей подсудность такого иска о защите прав потребителя, который содержит требование о праве на недвижимое имущество. В связи с этим суды общей юрисдикции стали придерживаться взгляда, что норма о подсудности дел по искам о защите прав потребителей имеет специальный характер по отношению к норме об исключительной подсудности исков о пра116

вах на недвижимость. Впоследствии «правильность» указанной позиции была подтверждена Верховным и Конституционным судами РФ29. Подобный подход судов общей юрисдикции нельзя признать соответствующим ни букве, ни духу ГПК РФ. Понятно, что суды, вырабатывая такую позицию, преследовали благую цель — облегчить слабой стороне правоотношения доступ к правосудию. Однако судья, стремясь достичь такой цели, не должен подменять законодателя. Уж если тот отнес спор о правах на недвижимое имущество к исключительной подсудности, а спор о защите прав потребителей — к альтернативной, то не следует искажать его волю и говорить о приоритете норм альтернативной подсудности как специальных. Кроме того, суды общей юрисдикции не учли, что рассмотрение спора не по местонахождению недвижимости не только затрудняет рассмотрение дела, но и способно нарушить права и законные интересы лиц, не привлеченных к участию в нем. Если применение норм о подсудности пойдет таким путем, результаты будут плачевными. Так, учитывая «специальный» характер норм ч. 2 ст. 29 ГПК РФ, суды общей юрисдикции станут рассматривать споры о правах на недвижимое имущество по местонахождению не самой недвижимости, а филиала юридического лица — ответчика.

Заключение Несмотря на единство материальных норм, регулирующих споры, связанные с недвижимым имуществом, и схожее процессуальное регулирование их подсудности, См.: Разъяснения Верховного Суда РФ от 24.03.2004 «Ответы Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации на вопросы судов по применению норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» и Определение Конституционного Суда РФ от 15.11.2007 № 750-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ильягуева Морика Сасуновича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 30 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации». Лишь совсем недавно в п. 5 «Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» Верховный Суд РФ изменил свое мнение, признав, что иски о правах на объекты долевого (в том числе незавершенного) строительства предъявляются в соответствии со ст. 30 ГПК РФ по местонахождению данных объектов.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

суды общей юрисдикции и арбитражные суды не смогли выработать общие критерии для ответа на вопрос: что же такое иск о правах на недвижимое имущество? Проведенное исследование позволяет прийти к следующим выводам.

4. Иск об обращении взыскания на недвижимое имущество должника, незаконно полученное третьими лицами, в размере требований, оставшихся не погашенными в деле о банкротстве, является иском о правах на данное имущество.

К искам о правах на недвижимое имущество относятся:

5. Рассматривать спор о правах на недвижимость, предметом которого является несколько объектов, расположенных на территории, подсудной разным судам, либо один объект, находящийся на территории, подсудной разным судам, вправе любой из таких судов. При этом право выбора между судами принадлежит истцу.

1) в гражданском процессе — иски о любых вещных и обязательственных правах на недвижимость; 2) в арбитражном процессе: а) иски о признании вещного права или обременения существующими либо отсутствующими; об истребовании имущества из чужого незаконного владения; об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения; об установлении сервитута; о разделе имущества, находящегося в общей собственности; об установлении границ земельного участка; об освобождении имущества от ареста; об обращении взыскания на недвижимое имущество должника, незаконно полученное третьими лицами, в размере требований, оставшихся не погашенными в деле о банкротстве; б) иск, содержащий требование, удовлетворение и исполнение которого повлечет необходимость государственной регистрации возникновения, ограничения (обременения), перехода, прекращения прав на недвижимое имущество или внесение записи в ЕГРП в отношении сделок, подлежащих государственной регистрации. 2. Иск о признании сделки с недвижимостью недействительной признается иском о правах на недвижимое имущество: 1) в гражданском процессе — независимо от того, было ли заявлено требование о применении последствий недействительности сделки;

6. Коллизии исключительных подсудностей решаются следующим образом: 1) в арбитражном процессе: а) при коллизии подсудности споров о правах на недвижимое имущество (ч. 1 ст. 38 АПК РФ) и споров с участием арбитражных судов (ч. 3.1 ст. 38 АПК РФ) вторая норма имеет приоритет лишь в том случае, если оба арбитражных суда — расположенный по местонахождению недвижимого имущества и являющийся участником спора — относятся к одному и тому же судебному округу; б) при коллизии исключительной подсудности спора о правах на недвижимое имущество (ч. 1 ст. 38 АПК Р1Ф) и корпоративного спора о признании сделок недействительными и применении последствий их недействительности (ч. 4.1 ст. 38 АПК РФ) приоритет имеют первые из указанных норм; в) при коллизии исключительной подсудности спора о правах на недвижимое имущество (ч. 1 ст. 38 АПК РФ) и встречного иска (ч. 10 ст. 38 АПК РФ) приоритет имеют последние нормы; 2) в гражданском процессе:

2) в арбитражном процессе — лишь в том случае, если такой иск содержит требование о применении последствий недействительности сделки и если его удовлетворение может стать основанием для внесения изменений в ЕГРП. 3. Иск об обращении взыскания на заложенную недвижимость не является иском о правах на нее.

а) при коллизии исключительной подсудности споров о правах на недвижимое имущество (ч. 1 ст. 30 ГПК РФ) и исключительной подсудности, установленной для исков, предъявленных кредиторами наследодателя до принятия наследства наследниками (ч. 2 ст. 30 ГПК РФ), на практике приоритет имеют последние. С теоретической же точки зрения указанный под117

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

ход не согласуется с характером складывающихся правоотношений и затрудняет скорейшее и правильное рассмотрение спора; б) при коллизии исключительной подсудности спора о правах на недвижимое имущество (ч. 1 ст. 30 ГПК РФ) и встречного иска (ч. 2 ст. 31 ГПК РФ) приоритет имеет последний;

118

в) при коллизии исключительной подсудности споров о правах на недвижимое имущество (ч. 1 ст. 30 ГПК РФ) и альтернативной подсудности, установленной для исков о защите прав потребителей (ч. 7 ст. 29 ГПК РФ), на практике приоритет имеют последние. Однако указанная правовая позиция не учитывает характер спорных правоотношений и напрямую противоречит положениям ГПК РФ.

теория и практика

КАШКАРОВА ИРИНА НИКОЛАЕВНА ассистент кафедры гражданского процесса юридического факультета СПбГУ

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПРИМЕНЕНИЕ СУДОМ ПОСЛЕДСТВИЙ ПРОПУСКА СРОКА ИСКОВОЙ ДАВНОСТИ В КОНТЕКСТЕ ПРОБЛЕМЫ ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ ИСКА В статье освещаются вопросы применения последствий пропуска срока исковой давности при переквалификации судом исковых требований в условиях состязательного процесса. Исследуются последствия указания истцом в исковом заявлении ненадлежащего способа защиты нарушенного права для течения срока исковой давности применительно к надлежащему способу защиты. Автор обращает внимание на необходимость предоставления ответчику в рассматриваемом случае возможности использовать в качестве эффективного средства защиты возражения о пропуске истцом срока исковой давности. Ключевые слова: срок исковой давности, индивидуализация иска, основание иска, способ защиты нарушенного права

Возражение ответчика о пропуске истцом срока исковой давности как средство защиты против иска в условиях состязательного процесса Действующим с 1 сентября 2013 г. Федеральным законом от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 100-ФЗ)

были введены новые правила исковой давности. В то же время законодатель счел возможным оставить без изменений ст. 195 ГК РФ, определяющую исковую давность как «срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено». В прежней редакции осталось и одно из концептуальных положений данного института: исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения; истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено 119

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

стороной, является основанием для судебного отказа в иске (п. 2 ст. 199 ГК РФ). Однако применение на практике отдельных положений об исковой давности, сохраненных законодателем после внесения поправок в ГК РФ, вызывает ряд вопросов. В цивилистических работах данный институт в большинстве случаев рассматривается исключительно как материально-правовой1. Отрицая процессуальную природу исковой давности, ученые в то же время, к сожалению, в принципе оставляют за рамками анализа отдельные процессуальные аспекты применения надлежащих норм. Так, например, исследователи не принимают во внимание, что возражение ответчика о пропуске истцом срока исковой давности (exceptio) представляет собой в первую очередь особое средство защиты против предъявленного иска в условиях состязательного процесса. Соответственно, и институт исковой давности необходимо изучать в том числе и в контексте действия состязательного начала и обеспечения равноправия сторон в процессе. Тем более что с учетом действующих положений процессуальных кодексов, регламентирующих индивидуализацию иска, если суд изменяет правовую квалификацию исковых требований, ответчик в принципе лишается возможности заявить о пропуске истцом срока исковой давности. Исходя из понятия исковой давности, которое дает ст. 195 ГК РФ, погашающему воздействию исковой давности подвергается право на защиту нарушенного права конкретным способом. Пользуясь терминологией сторонников теории охранительных и регулятивных правоотношений2, можно сказать, что исковая

См., напр.: Кириллова М.Я., Крашенинников П.В. Сроки в гражданском праве. Исковая давность. М., 2006 // СПС «КонсультантПлюс»; Толстой Ю.К. Исковая давность // Правоведение. 1992. № 4. С. 63–69; Терещенко Т.А. Понятие исковой давности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 3; Грибков Д.А. Исковая давность и сроки обращения в суд в гражданском судопроизводстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 3, 5. 2 Регулятивные субъективные права призваны опосредствовать нормальное развертывание имущественных и связанных с ними неимущественных отношений. Охранительное субъективное гражданское право — это вытекающая из охранительной гражданско-правовой нормы возможность определенного поведения лица в конфликтной ситуации, предоставленная ему в целях защиты регуля1

120

давность течет отдельно для каждого охранительного правоотношения, воплощающего в себе тот или иной способ защиты нарушенного права, предусмотренный законом. Чтобы воспользоваться данным средством защиты против иска, ответчик должен знать, о каком охранительном правоотношении идет речь в процессе, учитывая различную продолжительность и порядок исчисления давностных сроков, в зависимости от правовой квалификации требования (можно сравнить, например, ст. 181 и 200 ГК РФ). Следовательно, значение правовой квалификации исковых требований и момент ее определения в условиях состязательного процесса являются ключевыми для применения положений о пропуске истцом срока исковой давности.

В зависимости от значения, придаваемого правовой квалификации для целей индивидуализации иска, в учении о нем выделяются две теории — юридической и фактической его индивидуализации3. Согласно первому направлению иск индивидуализируется юридическим отношением (правоотношением), из которого возник спор, поэтому для обоснования своего требования истец должен указать правовую норму4. Вторая теория гласит, что основание иска индивидуализируют только факты, которые «в материальном отношении производят то юридическое отношение, из которого вытекает

тивного субъективного права или охраняемого законом интереса (см.: Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 4–5). См. также: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 350–351; Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 81; Щеглов В.Н. Иск о судебной защите гражданского права. Томск, 1987. С. 154–159; Иванов О.В. О связи материального и гражданского процессуального права // Правоведение. 1973. № 1. С. 49–50; Бутнев В.В. Роль суда в механизме защиты субъективных гражданских прав и законных интересов // Проблемы защиты субъективных гражданских прав: сб. науч. тр. / под ред. доц. В.В. Бутнева. Ярославль: Изд-во ЯрГУ, 2009. Вып. 10. С. 7, 19; Елисейкин П.Ф. Гражданские процессуальные правоотношения: учеб. пособие. Ярославль, 1975. С. 12. 3 См.: Гордон В.М. Основание иска в составе изменения исковых требований. Ярославль, 1902. 4 Если указанная истцом норма права обязательна для суда (поскольку имеет индивидуализирующее значение), то в случае ошибки в выборе правовой нормы истец проиграет дело, поскольку при таком подходе суд не вправе применить иную норму права, отличную от указанной истцом (см.: Гордон В.М. Указ. соч. С. 37–41, 46, 49).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

право на удовлетворение иска»5. В действующем гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве нашла свое воплощение теория фактической индивидуализации иска6. Несмотря на ее известные противоречия7, в п. 3 совместного

Гордон В.М. Указ. соч. С. 38, 56. Указания на закон, исходящие от истца, не имеют для суда обязательного значения в силу принципа jura novit curia («суд знает закон»). Соответственно, правовая квалификация в рамках этой теории не имеет решающего значения для индивидуализации иска. См. также: Нефедьев Е.А. Учение об иске (1895) // Избранные труды по гражданскому процессу. Краснодар, 2005. С. 90; Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства (1907). Краснодар, 2004. С. 174. 6 В силу ст. 131 ГПК РФ истец не обязан в исковом заявлении указывать норму права. Согласно ч. 1 ст. 196, ч. 4 ст. 198 ГПК РФ при принятии решения суд определяет, какой закон должен быть применен по данному делу и подлежит ли иск удовлетворению. См. также: п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.06.2008 № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству». В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 125 АПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты. Однако такая ссылка истца на норму права не может рассматриваться в качестве индивидуализирующей иск, поскольку согласно ч. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по этому делу. В мотивировочной части должны быть в том числе указаны мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле (ч. 4 ст. 170 АПК РФ). Приверженность законодателя теории фактической индивидуализации объясняется тем, что в непрофессиональном процессе (при отсутствии у сторон обязанности вести дело с участием профессионального представителя) определение правильной правовой квалификации установленных фактических обстоятельств должно быть возложено на суд, поскольку истец не может нести риск наступления негативных последствий ошибки в определении правовой позиции (см.: Шварц М.З. Готовы ли мы к профессиональному процессу? (краткий комментарий к пункту 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 № 126) // Арбитражные споры. 2009. № 2. С. 155). 7 Так, в п. 3 Постановления от 21.04.2003 № 6-П Конституционный Суд РФ указал: «Гражданский кодекс Российской Федерации — в соответствии с вытекающими из Конституции Российской Федерации основными началами гражданского законодательства (пункт 1 статьи 1 ГК Российской Федерации) — не ограничивает гражданина в выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия специальных, вещно-правовых, способов; граждане и юридические лица в силу статьи 9 ГК Российской Федерации вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению. Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации лицо, полагающее, что его вещные права нарушены, имеет возможность обратиться в суд как с иском о признании соответствующей сделки недействительной (статьи 166–181), так и с иском об истребовании 5

Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее — Постановление № 10/22) высшие судебные инстанции также обозначили свою приверженность данной теории, хотя и не всегда последовательно ее придерживаются на практике8. Соответственно, суд окончательно определяет правовую квалификацию спорного правоотношения лишь тогда, когда он принимает решение по делу. Приведем следующий пример. Истец обратился в арбитражный суд с иском об устранении препятствий в пользовании недвижимым имуществом (негаторный иск). В ходе процесса в порядке ст. 49 АПК РФ он уточнил исковые требования, потребовав изъять указанные объекты недвижимости из незаконного владения ответчика и тем самым изменив иск на виндикационный. Обжалуя решение суда удовлетворить такой иск, ответчик заявил: поскольку истец одновременно изменил и предмет, и основание иска, ответчик при рассмотрении дела не мог заявить о пропуске срока исковой давности по виндикационному требованию. Судебная коллегия ВАС РФ пришла к выводу, что при уточнении иска его предмет и основание остались прежними, поскольку «заявленные требования взаимосвязаны», и до принятия решения имущества из чужого незаконного владения (статьи 301– 302)». Однако следующий абзац процитированного п. 3 содержит прямо противоположное утверждение: «Из статьи 120 (часть 2) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьями 76 (части 3, 5 и 6), 118, 125, 126 и 127 следует, что суды общей юрисдикции и арбитражные суды самостоятельно решают, какие нормы подлежат применению в конкретном деле». Таким образом, с одной стороны, истец свободен в выборе способа защиты нарушенного права, а, следовательно, в силу принципа диспозитивности этот выбор должен являться юридически значимым, т.е. обязательным для суда. С другой стороны, в конечном итоге норму права определяет суд, и в этом случае свободный выбор истцом способа защиты нарушенного права является лишь видимостью, поскольку, не связывая суд, не имеет юридического значения. 8 В частности, в 2008 г. Президиум ВАС РФ продемонстрировал прямо противоположный подход (см.: п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 № 126 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 1). См. также: Шварц М.З. Указ. соч. С. 154. 121

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

ответчик не был лишен права заявить о применении срока исковой давности по исковым требованиям9. Однако ст. 49 АПК РФ не предполагает совершения такого распорядительного действия, как «уточнение» — в действительности по ходу процесса истец изменил предъявленный негаторный иск на виндикационный. В приведенном деле ответчик действительно мог заявить о пропуске срока исковой давности, поскольку при «уточнении» своевременно (т.е. до вынесения решения) узнал об изменении истцом правовой квалификации заявленного требования. Но представим себе такую ситуацию: принимая решение, суд без заявления со стороны истца самостоятельно переквалифицировал исковое требование. В силу п. 2 ст. 199 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении иска в связи с истечением срока исковой давности без заявления ответчика о пропуске такого срока. Однако ответчик не имеет возможности заявить об этом до тех пор, пока полагает, что суд рассматривает негаторный иск, на который исковая давность в порядке ст. 208 ГК РФ не распространяется. А о состоявшейся переквалификации он узнает только из судебного решения, когда подавать заявление о пропуске истцом срока исковой давности уже недопустимо. Как отмечает Европейский суд по правам человека, «принцип равенства сторон является одним из элементов более широкой концепции справедливого судебного разбирательства, в рамках значения статьи 6 § 1 Конвенции10. Эта концепция требует справедливого баланса между сторонами, каждой из которых должна быть предоставлена разумная возможность представлять свое дело в условиях, не ставящих ее в существенно невыгодное положение по сравнению с ее оппонентом (здесь и далее курсив наш. — И.К.)»11. С учетом этого для обеспечения равноправия сторон в состязательном процессе необходимо, чтобы результаты такого процесса, в том числе правовая квалифи-

См.: Определение ВАС РФ от 20.05.2008 № 5858/08 по делу № А32-3304/2007-41/82. 10 Имеется в виду Европейская конвенция о правах человека. 11 Постановление ЕСПЧ от 15.01.2009 по делу Menchinskaya v. Russia, жалоба № 42454/02) // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2009. № 12. См. также: постановления ЕСПЧ от 26.05.2009 по делу Batsanina v. Russia, жалоба № 3932/02; от 15.10.2009 по делу Sokur v. Russia, жалоба 23243/03. 9

122

кация исковых требований, были предсказуемыми для ответчика, иначе он лишится шанса эффективно использовать в качестве средства защиты возражение о пропуске истцом срока исковой давности.

В процессе, основанном на фактической индивидуализации иска, положение ответчика еще более усугубляется, если суд вышестоящей инстанции переквалифицировал заявленное требование в результате неправильного применения судом первой инстанции норм материального права. Обратимся к другому примеру из практики ВАС РФ12. Между ОАО «Мосэнерго» (далее — Мосэнерго) и Комитетом по управлению имуществом Москвы был заключен договор от 16.02.1998, согласно которому Мосэнерго получило в аренду спорное нежилое помещение, находящееся в муниципальной собственности. По договору купли-продажи от 07.08.1998, заключенному с Фондом имущества города Москвы, это помещение было продано Мосэнерго. В соответствии с п. 4.1 договора на основании соглашения о взаимозачете от 30.06.1997 (далее — соглашение о взаимозачете) выкупная цена была зачтена покупателю в качестве частичного погашения задолженности Управления городского заказа перед Мосэнерго по финансированию расходов на возмещение разницы в тарифах на тепловую энергию, отпускаемую на нужды населения. Ранее, в рамках другого дела13, арбитражным судом уже был признан обоснованным отказ Главного управления Федеральной регистрационной службы по Москве в государственной регистрации перехода к Мосэнерго права собственности на спорное помещение по договору купли-продажи. Суд сослался на то, что договор купли-продажи, представленный Мосэнерго в качестве основания приобретения права собственности на нежилое помещение, является недействительной сделкой, поскольку выкуп имущества был осуществлен не предусмотренным законом способом и лицом, не имевшим права на приватизацию. Требование о применении последствий недей-

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 29.05.2012 № 17530/11. 13 См.: постановление ФАС Московского округа от 12.12.2005 по делу № А40-30902/05-120-262. 12

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ствительности ничтожной сделки не заявлялось и в данном деле судом не рассматривалось. Помещение осталось во владении Мосэнерго, однако его собственником согласно данным Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним выступает город Москва. Мосэнерго, полагая, что право собственности на спорное помещение возникло у него в силу соглашения о взаимозачете, по которому помещение передавалось ему в собственность, обратилось в суд с иском к Департаменту имущества города Москвы (далее — Департамент) о признании права собственности. Департамент, будучи собственником помещения и ссылаясь на то, что Мосэнерго находится в нем незаконно, предъявил встречный иск об истребовании своего имущества из чужого незаконного владения на основании ст. 209, 301 ГК РФ (именно этот встречный иск и представляет для нас интерес). Мосэнерго заявило о пропуске срока исковой давности по заявленному Департаментом требованию, указав, что он, как лицо, представляющее интересы собственника, действуя разумно и добросовестно, мог и должен был знать о факте незаконного владения Мосэнерго спорным помещением еще в 1998 г., после его сдачи в аренду и последующей продажи. Однако суд первой инстанции пришел к выводу, что соглашение о взаимозачете является неотъемлемой частью договора купли-продажи и также ничтожно. Проверив довод Мосэнерго о пропуске Департаментом срока исковой давности, суд отметил: требование Департамента призвано устранить нарушение права собственности субъекта Российской Федерации (ст. 304 ГК РФ) путем освобождения спорного помещения, поэтому в силу ст. 208 ГК РФ исковая давность на такое требование не распространяется. В итоге суд отказал в удовлетворении иска о признании права собственности Мосэнерго на спорное помещение и удовлетворил встречный иск о его освобождении. Как видим, предъявленный Департаментом виндикационный иск суд в результате переквалификации рассматривал как негаторный без каких-либо его изменений непосредственно истцом, а потому заявление об истечении давностного срока не стало причиной отказа в иске. Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с выводами суда первой инстанции.

В свою очередь, Президиум ВАС РФ указал, что суды при рассмотрении встречного иска не учли, что фактически именно Мосэнерго с 1998 г. открыто владеет помещением и в полном объеме несет бремя его содержания. Ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в Постановлении № 10/22 (п. 34, 45), Президиум ВАС РФ подчеркнул, что предусмотренный ст. 304 ГК РФ способ защиты, на который сослался суд, следовало применять только в том случае, если соответствующее имущество не выбыло из владения собственника. Президиум ВАС РФ счел, что в данном случае требование Департамента о выселении Мосэнерго из спорного помещения было неправильно квалифицировано судом как негаторный иск, к которому неприменимы нормы об исковой давности. В качестве основания своего иска Департамент указал ст. 301 ГК РФ (истребование имущества из чужого незаконного владения), а при рассмотрении виндикационного иска защита владельца обеспечивается правилами об исковой давности, что гарантирует всем участникам конфликта защиту их прав и интересов, а также стабильность гражданского оборота. Казалось бы, за этим должен последовать отказ в удовлетворении виндикационного иска в связи с истечением срока давности. Однако Президиум ВАС РФ отметил, что суды не дали оценку тому обстоятельству, что стороны совершили и исполнили ничтожную сделку, ввиду чего правила об истребовании имущества из чужого незаконного владения к отношениям сторон применению не подлежат. По мнению высшей судебной инстанции, «Департаментом имущества фактически заявлено требование о применении последствий признанной судом недействительной сделки купли-продажи в виде освобождения и возврата спорного помещения», и при наличии своевременного заявления со стороны Мосэнерго (т.е. лица, фактически владеющего спорным имуществом) об истечении срока исковой давности факт пропуска этого срока погашает материальное право на иск об истребовании у Мосэнерго этого имущества независимо от законности владения им. В результате во встречном иске было отказано. В приведенном деле суд первой инстанции пере к валифицировал предъявленный истцом виндикационный иск в негаторный, а Президиум ВАС РФ счел, что истцом «фактически заявлено» требование о реституции. Заявление ответчика об истечении срока исковой давности по виндикационному иску 123

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Если изначально истец предъявил требование со сроком исковой давности три года, а суд при принятии решения «переходит» к иску, имеющему сокращенный срок исковой давности, то ответчик, не будучи заблаговременно поставлен об этом в известность, также не сможет заявить о пропуске истцом сокращенного срока давности, если первоначальный иск был предъявлен в пределах указанных трех лет.

было распространено Президиумом ВАС РФ и на требование о реституции. Однако если представить, что истец с самого начала квалифицировал свое требование как негаторное, в суде первой инстанции ответчик не имел бы возможности заявить о пропуске срока исковой давности. Этот вопрос возник бы лишь при рассмотрении надзорной жалобы, когда ответчик уже не вправе заявлять о пропуске срока исковой давности. Представляется, что с учетом п. 2 ст. 199 ГК РФ в случае, если вышестоящий суд обнаружит, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции были нарушены нормы материального права, а ответчик заявил о пропуске срока исковой давности применительно к способу защиты нарушенного права истца, преду смотренному правовыми нормами и подлежащими применению, но не примененными судом первой инстанции, — суд кассационной или надзорной инстанции должен отменить решение суда первой инстанции и передать дело на новое рассмотрение. На этапе апелляции заявление ответчика о пропуске исковой давности может быть принято во внимание в рамках процедуры рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции (ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ). Такое решение обусловлено и необходимостью обеспечить защиту интересов истца: ему надо дать возможность представить доказательства того, что срок исковой давности был пропущен по уважительным причинам, а при обжаловании судебного акта в кассационном или надзорном порядке предъявление новых доказательств не допускается. Помимо того, возражение ответчика о пропуске истцом срока исковой давности должно рассматриваться как относящееся ко всем потенциальным способам защиты нарушенного права истца, в том числе к тому, который следует считать надлежащим исходя из правильной квалификации установленных судом фактических обстоятельств. Однако и высказанные предложения не позволяют назвать возражение об истечении исковой давности в полной мере эффективным средством защиты ответчика в процессе, основанном на фактической индивидуализации иска, принимая во внимание различную продолжительность общего и специальных сроков исковой давности.

124

Течение срока исковой давности при изменении иска истцом или переквалификации судом исковых требований Проблема применения положений об исковой давности, рассматриваемая с точки зрения процессуального равноправия, имеет, соответственно, и обратную сторону: речь идет о последствиях ошибки истца в правовой квалификации заявленного требования. Влияет ли его первоначальное обращение в суд с исковым заявлением, содержащим указание на определенный способ защиты нарушенного права, на течение сроков исковой давности также и применительно ко всем другим имеющимся способам защиты? Или же течение срока исковой давности, действующее для конкретного способа защиты, останавливается лишь в тот момент, когда заявление об использовании этого способа сделано истцом перед лицом суда (и ответчик, таким образом, поставлен об этом в известность)? Закон № 100-ФЗ исключил предъявление иска в установленном порядке (ст. 203 ГК РФ) из числа оснований для перерыва течения срока исковой давности. Одновременно в новой редакции ст. 204 ГК РФ предусмотрено, что «срок исковой давности не течет со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита нарушенного права». Если предъявленный иск оставлен судом без рассмотрения, то «течение срока исковой давности, начавшееся до предъявления иска, продолжается в общем порядке, если иное не вытекает из оснований, по которым осуществление судебной защиты права прекращено»14. Мусин В.А. Споры, связанные с перерывом исковой давности, в практике МКАС // Третейский суд. 2012. № 5. С. 142.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Закон не содержит каких-либо указаний на то, что происходит со сроком исковой давности в том случае, если суд выносит решение по существу заявленных требований. На первый взгляд сама постановка вопроса о течении срока исковой давности после разрешения дела лишена смысла. Если суд удовлетворил иск, значит, истец реализовал свое право на судебную защиту в пределах срока исковой давности. Если же суд отказал истцу в его требованиях, это может означать, что субъективное право истцу не принадлежит либо ответчик его не нарушил. И в том, и в другом случае повторное предъявление требований к тому же ответчику должно быть исключено в силу правил о внешнем тождестве исков, поэтому и вопрос о соблюдении истцом срока исковой давности во втором процессе возникнуть не может15. Однако обращение к судебной практике делает поставленный вопрос актуальным. Приведем в качестве иллюстрации дело, в котором ВАС РФ разрешил вопрос о перерыве течения срока исковой давности при ошибке истца относительно правовой квалификации не в его пользу16. Индивидуальный предприниматель В.Н. Рычкова обратилась в Арбитражный суд Саратовской области с иском к ЗАО «Богородскнефть» о взыскании задолженности по договорам аренды транспортного сред См., напр.: Определение ВАС от 26.06.2013 № ВАС-4960/13 по делу № А74-4581/2011. Исследователи отмечают, что перерыв исковой давности предъявлением иска имеет очень узкую сферу действия и, в сущности, сводится к тем случаям, когда суд оставляет без рассмотрения поданный в установленном порядке иск или не принимает встречный иск к рассмотрению по существу в идущем судебном процессе, хотя он был заявлен с соблюдением общих правил (см.: Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. М., 2009. С. 579; автор главы — А.П. Сергеев). 16 Обращение в настоящей статье к судебной практике применения положений ГК РФ об исковой давности до внесения указанных выше изменений в часть первую Кодекса представляется оправданным, поскольку, во-первых, практика применения положений Закона № 100-ФЗ еще не сложилась, а, во-вторых, вопрос о последствиях предъявления иска с указанием ненадлежащего способа защиты нарушенного права для течения исковой давности актуален как в случае, когда в результате этого течение срока исковой давности прерывалось (до 1 сентября 2013 г.), так и в случае, когда срок исковой давности после предъявления иска не течет (после 1 сентября 2013 г.). 15

ства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации. Суд отказал в удовлетворении исковых требований на том основании, что «истец не доказал наличие арендных отношений, согласование арендной платы, передачу транспортных средств в аренду, пролонгацию действия договоров аренды». Суд первой инстанции также указал, что отношения сторон регулируются нормами о перевозке груза, что исключает правомерность удовлетворения требований о взыскании арендных платежей17. На этапе апелляции решение арбитражного суда первой инстанции было частично изменено: с ответчика в пользу истца взыскано 615 312 руб. долга и 184 593 руб. пеней в качестве платы за оказание транспортных услуг18. Удовлетворяя иск, суд апелляционной инстанции исходил из доказанности факта оказания истцом ответчику транспортных услуг. ФАС Поволжского округа отменил постановление Двенадцатого ААС, оставив в силе решение арбит ражного суда первой инстанции. Суд кассационной инстанции указал, что исковые требования вытекают из ненадлежащего исполнения договоров аренды, а не перевозки, и в соответствии со ст. 49 АПК РФ суд не вправе выходить за рамки заявленных исковых требований19. Определением ВАС РФ от 23.07.2007 № 8396/07 по делу № А57-6140/06-36 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора было отказано. После этого индивидуальный предприниматель В.Н. Рычкова вновь обратилась в Арбитражный суд Саратовской области с иском о взыскании с ЗАО «Богородскнефть» задолженности за оказанные транспортные услуги по перевозке нефти и неустойки за просрочку платежа. Суд удовлетворил исковые требования в части стоимости услуг по перевозке груза, а в остальной части иска отказал. При этом суд восстановил истцу срок исковой давности на основании ст. 205 ГК РФ20.

См.: решение Арбитражного суда Саратовской области от 13.10.2006 по делу № А57-6140/06-36. 18 См.: постановление Двенадцатого ААС от 20.12.2006 по делу № А57-6140/06-36. 19 См.: постановление ФАС Поволжского округа от 19.04.2007 по делу № А57-6140/06-36. 20 См.: решение Арбитражного суда Саратовской области от 20.11.2007 по делу № А57-15547/07-3. 17

125

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Постановлением Двенадцатого ААС решение арбит ражного суда первой инстанции оставлено без изменения. Однако апелляция признала годичный срок исковой давности, установленный п. 3 ст. 797 ГК РФ, неистекшим, поскольку срок исковой давности по данному требованию должен исчисляться с момента принятия постановления ФАС Поволжского округа от 19.04.2007 по делу № А57-6140/06-36, в котором судебная инстанция сделала вывод о том, что отношения сторон регулируются нормами о перевозке грузов, а требования о взыскании арендных платежей предъявлены ошибочно21. Постановлением ФАС Поволжского округа судебные акты нижестоящих арбитражных судов отменены, в удовлетворении иска отказано в связи с пропуском истцом срока исковой давности. «Постановление суда кассационной инстанции не является событием, со дня наступления которого может исчисляться срок исковой давности, предусмотренный п. 3 ст. 797 ГК РФ. Неправильная квалификация сторонами природы договорных отношений, повлекшая избрание способа защиты, не соответствующего характеру нарушенных прав, не может изменять закрепленное законом начало течения срока исковой давности», — указал арбитражный суд кассационной инстанции22. ВАС РФ отказал в передаче рассматриваемого дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора23, постановив, что «сам факт неправильной квалификации сторонами природы договорных отношений, повлекший избрание способа защиты, не соответствующего характеру нарушенных прав, не может изменять начало течения срока исковой давности, установленного законом». В приведенном деле суды придерживались теории юридической индивидуализации иска. С точки зрения теории фактической индивидуализации принятые судебные акты являются незаконными: суды отказали в удовлетворении исковых требований на том основании, что истец не доказал наличия арендных отно См.: постановление Двенадцатого ААС от 18.02.2008 по делу № А57-15547/07-3. 22 См.: постановление ФАС Поволжского округа от 17.06.2008 по делу № А57-15547/07-3. 23 См.: Определение ВАС РФ от 15.08.2008 № 10066/08 по делу № А57-15547/2007-3. 21

126

шений между ним и ответчиком. В данной ситуации арбитражный суд, установив, что положениями ГК РФ об аренде отношения сторон не регулируются и что между ними фактически сложились отношения по перевозке груза, должен был переквалифицировать заявленное требование на требование о взыскании задолженности по оплате транспортных услуг, а не отказывать в удовлетворении иска. Если же суд следует теории юридической индивидуализации иска, то ошибка истца в правовой квалификации не освобождает его от риска пропустить срок исковой давности по исковым требованиям, которые придется заявлять в новом процессе.

В интересах истца — такая индивидуализация иска, при которой его элементы определяются вне связи с нормами материального права. В этом случае изменение правовой квалификации истцом или судом не означает изменения иска, поскольку предполагается, что истец в момент его предъявления предоставляет суду возможность рассмотреть все потенциальные правовые квалификации и применить надлежащий способ защиты нарушенного права с учетом установленных фактических обстоятельств. Применительно к обсуждаемому делу это означает, что предъявление требования о взыскании задолженности по договору аренды транспортного средства приостанавливает течение срока исковой давности и по требованию о взыскании задолженности за оказанные услуги по перевозке груза. Более того, в этом случае необходимости предъявлять второй иск у истца и не возникло бы, равно как и изменять исковые требования. Суд сам обязан был переквалифицировать требование о взыскании арендных платежей на требование о взыскании задолженности по оплате транспортных услуг и удовлетворить иск. С позиции теории фактической индивидуализации не произошел бы необоснованный выход суда за пределы заявленных требований (не была бы нарушена ст. 49 АПК РФ), поскольку предмет и основание иска, не будучи предопределены нормой материального права, не изменились. Если считать, что иск индивидуализируется способом защиты нарушенного права, избранным истцом, то в приведенном деле переход от рассмо-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

трения требования о взыскании задолженности по договорам аренды транспортного средства к рассмотрению требования о взыскании задолженности за оказанные транспортные услуги должен быть осуществлен через изменение истцом исковых требований. Однако при таком подходе срок исковой давности по второму требованию следовало бы считать пропущенным, поскольку впервые такой иск попадает на стол судьи не в момент предъявления первоначального искового заявления, а в момент изменения истцом исковых требований, т.е. за пределами исковой давности24. Однако, как указал по одному из дел ФАС СевероЗападного округа25, для целей применения положений ГК РФ о перерыве течения срока исковой давности «под предъявлением иска в установленном порядке следует понимать предъявление иска с соблюдением правил о подведомственности и подсуд В литературе высказывается предположение, что при изменении истцом предмета иска срок исковой давности должен считаться прерванным в момент предъявления первоначального иска, а при изменении его основания — в момент такого изменения. Р. Куссмауль объясняет это тем, что предметом иска является требование истца, не влияющее на само спорное материальное правоотношение, тогда как основанием иска — именно спорное правоотношение. Изменение же основания означает замену одного правоотношения другим, следовательно, в этом случае защищается уже другое нарушенное материальное право. Поэтому и течение срока давности должно прерываться только предъявлением иска именно в защиту этого другого права, т.е. с момента изменения основания иска (см.: Куссмауль Р. Процессуальные вопросы применения исковой давности // Российская юстиция. 2000. № 2. С. 21–22). 25 Истец обратился с иском об обязании ответчика возвратить нежилые помещения, ссылаясь на недействительность сделок, послуживших основанием для государственной регистрации перехода права собственности, и на выбытие имущества из владения собственника помимо его воли. В дальнейшем истец изменил предмет исковых требований и просил признать за ним право собственности на указанные нежилые помещения, истребовать названное недвижимое имущество из незаконного владения ответчика и обязать его передать помещения истцу. Исковые требования были удовлетворены. В жалобе ответчик указал, что суд неправильно применил нормы материального права о сроке исковой давности: виндикационное требование и требование о признании права собственности, являющиеся в данном случае единственно надлежащим способом защиты, были заявлены истцом при изменении первоначальных исковых требований, т.е. с пропуском исковой давности. Истец же настаивал на том, что ответчик ошибочно связывает момент предъявления иска с моментом изменения исковых требований, а не с датой подачи искового заявления в арбитражный суд (см.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.05.2009 по делу № А56-24459/2008). 24

ности дела, о форме и содержании искового заявления, об оплате его государственной пошлиной, а также других предусмотренных процессуальным законодательством требований, нарушение которых влечет возврат искового заявления истцу, то есть иск считается предъявленным в установленном порядке, если при его подаче соблюдены формальные требования процессуальных норм и отсутствуют основания для непринятия искового заявления к производству арбитражного суда. Изменение же истцом исковых требований в ходе рассмотрения дела в порядке ст. 49 АПК РФ без изменения состава истцов и ответчиков не изменяет момента перерыва течения срока исковой давности, наступившего в связи с предъявлением иска в установленном порядке. Ответчик, указывая на продолжение течения срока исковой давности до дня удовлетворения судом ходатайства об изменении предмета иска, смешивает понятия “предъявление иска в установленном порядке” и “предъявление требования, соответствующего подлежащему применению способу защиты права”. Первое понятие определяется нормами, регулирующими процессуальные отношения, а второе — нормами материального права, несоблюдение которых истцом может повлечь отказ в удовлетворении предъявленного иска, но не в его принятии к производству арбитражного суда». В приведенном примере аргументация суда соответствует теории фактической индивидуализации иска: течение срока приостанавливается применительно ко всем возможным способам защиты, как бы ни изменял истец впоследствии свой иск.

Лишь теория фактической индивидуализации иска позволяет учесть, что истец может заблуждаться относительно того, какое именно материальное право нарушено ответчиком и какой способ защиты необходимо избрать. Часть фактов, связанных с нарушением, относительно которого предъявлен иск, может быть установлена судом лишь в ходе процесса, поэтому истца, добросовестно заблуждавшегося относительно существа нарушения его права, нельзя считать пропустившим срок исковой давности: течение последнего не должно продолжаться с момента предъявления первоначального иска применительно к любым способам защиты нарушенного права. 127

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Чтобы обеспечить баланс интересов сторон в состязательном процессе, следует считать, что при обращении истца в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права срок исковой давности не течет применительно ко всем возможным способам защиты, безотносительно к правовой квалификации исковых требований, названной в исковом заявлении. Если в ходе судебного разбирательства суд выявил обстоятельства, связанные с предполагаемым нарушением и отличные от указанных в исковом заявлении (что влечет необходимость применить иной способ защиты нарушенного права), то истец, добросовестно заблуждавшийся относительно существа нарушения его права, не должен считаться пропустившим срок исковой давности.

Порядок применения судом последствий пропуска срока исковой давности

давности ex officio, хотя и не в связи с исследованием вопросов индивидуализации иска27. Можно предположить, что и по изложенным в настоящей статье соображениям в непрофессиональном процессе последствия пропуска срока исковой давности должны были бы применяться судом именно ex officio, без заявления сторон. Однако аргументы в пользу наделения суда указанными полномочиями вызывают определенные возражения. Приведем некоторые из них. По мнению А.В. Ильина, институт исковой давности имеет своим основанием существо судебной власти, а не волеизъявление сторон в споре. Императивными нормами об исковой давности регулируется, по существу, «деятельность не сторон судебного разбирательства, а деятельность суда, и адресованы они непосредственно суду»28. Однако, следуя такой логике, институт исковой давности следовало бы отнести к числу процессуальных, хотя сам автор назы-

См.: Ильин А.В. Применение судом исковой давности // Закон. 2011. № 11. С. 118–122. Высказанные аргументы заслуживают отдельного анализа, который не является предметом настоящего исследования. В частности, автор полагает, что возможность применения судом последствий пропуска срока исковой давности не может быть поставлена в зависимость от наличия или отсутствия заявления ответчика, поскольку «это было бы равносильно необходимости получения согласия правонарушителя на применение к нему принуждения за пределами срока исковой давности». Однако предложенный А.В. Ильиным подход лишь ухудшает положение истца, пропустившего срок исковой давности, по сравнению с существующим правовым регулированием: если по действующему закону принуждение может быть применено к ответчику и за пределами давностного срока, если ответчик не заявил о его истечении, то при применении судом последствий пропуска срока исковой давности ex officio исполнение ответчиком лежащей на нем обязанности не обеспечивается принуждением уже после истечения давностного срока, если отсутствуют уважительные причины его пропуска (ст. 205 ГК РФ). Кроме того, ст. 206 ГК РФ не исключает возможности для должника исполнить лежащую на нем правовую обязанность и по истечении срока исковой давности. Представим, что должник выражает готовность исполнить обязанность при условии, что ее наличие будет установлено вступившим в законную силу судебным решением (в связи с отсутствием должной определенности в правоотношениях с истцом), и требует рассмотрения судом спора по существу. В случае возвращения суду полномочия по применению указанных норм ex officio он будет лишен такой возможности, поскольку в силу ч. 6 ст. 152 ГПК РФ при установлении факта пропуска без уважительных причин срока исковой давности или срока обращения в суд судья принимает решение об отказе в иске без исследования иных фактических обстоятельств по делу. 28 Там же. С. 122. 27

Как было показано, в условиях фактической индивидуализации иска не во всех случаях ответчик может эффективно использовать в качестве средства защиты против предъявленного иска заявление о пропуске истцом срока исковой давности. Обусловленность для суда возможности применить последствия пропуска срока исковой давности соответствующим заявлением ответчика оправданна в том случае, если последний заблаговременно поставлен в известность об окончательной и надлежащей правовой квалификации заявленного требования, поскольку срок исковой давности действует применительно к конкретному способу защиты нарушенного права. В отсутствие у сторон профессиональных представителей только суд вправе, определив, сколько времени прошло с момента, когда истец узнал или должен был узнать о нарушении своего права, сопоставить этот срок с установленным в материальном законе сроком исковой давности. В последнее время высказываются предложения возвратить суду26 полномочия применять срок исковой 26

Соответствующий порядок применения судом положений об исковой давности был предусмотрен ст. 82 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. Положение п. 2 ст. 199 ГК РФ стало следствием реформы процессуальной отрасли права и перехода к состязательной модели судопроизводства и было призвано усилить роль диспозитивного начала в институте исковой давности (см.: Грибков Д.А. Указ. соч. С. 3, 5).

128

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

вает срок исковой давности материально-правовым, поскольку он предназначен для принудительной реализации заявителем материального субъективного права в порядке гражданского судопроизводства. Приведенный аргумент лишен смысла еще и в силу того, что в конечном итоге все нормы материального права адресованы суду — именно суд, принимая решение, применяет правовые нормы к установленным фактам по итогам исследования и оценки доказательств. Кроме того, отмечается, что срок исковой давности призван обеспечить принудительную реализацию материального права «в порядке гражданского судопроизводства на основе принципов диспозитивности, состязательности и равноправия сторон»29, из чего автор делает вывод, что применение судом последствий его пропуска должно осуществляться по инициативе суда. Однако представляется, что наделение суда полномочием применять последствия пропуска срока исковой давности ex officio, напротив, придаст гражданскому процессу черты следственного и публичного, а не состязательного и диспозитивного. Исходя из изложенных, а также ряда других соображений30 применение судом последствий пропуска срока исковой давности ex officio не представляется способом разрешения обозначенных нами противоречий.

Ильин А.В. Указ. соч. С. 121. Возражение о пропуске срока исковой давности, являясь специфическим средством защиты ответчика против иска, подразумевает его использование по воле ответчика, а не по инициативе суда. С одной стороны, интересам ответчика в наибольшей степени соответствует порядок применения положений об исковой давности, установленный ч. 6 ст. 152 ГК РФ (которые, в свою очередь, оцениваются весьма неоднозначно и также заслуживают отдельного исследования). В современном состязательном процессе, в отличие от советского, на суде не лежит обязанность устанавливать объективную истину, и пропуск истцом срока исковой давности может освободить суд от обязанности рассматривать дела по существу. С другой стороны, необходимо учитывать, что ответчик может быть, напротив, заинтересован не в скорейшем «избавлении» от процесса, а в том, чтобы судебным решением в его пользу спор, поставленный на рассмотрение суда истцом, был окончательно разрешен по существу. Для этого у ответчика должна быть возможность не заявлять о пропуске истцом срока исковой давности, а настаивать на установлении судом всех фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, и вынесении решения по существу заявленных требований (см.: Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 65).

29 30

Рассуждая в рамках действующего закона, предусматривающего, что исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре, подчеркнем — рассмотрение порядка применения судом положений об исковой давности невозможно без учета вопросов, связанных с индивидуализацией иска в условиях состязательного процесса. К сожалению, исследователи исковой давности не принимают во внимание данный аспект. Как показывает практика высших судов, закрепленные в материальном законе правила исковой давности не позволяют обеспечить равноправие сторон в условиях состязательности.

Действующая материально-правовая концепция исковой давности связывает давностный срок с определенным способом защиты субъективного материального права и для применения последствий его пропуска требует установить нарушение ответчиком материального права истца и определить надлежащий способ его защиты, что не отвечает состязательному началу гражданского судопроизводства. В процессе, основанном на фактической индивидуализации иска, ответчик при переквалификации иска судом лишается возможности эффективно использовать в качестве средства защиты возражение о пропуске истцом срока исковой давности. Если рассмат ривать положения закона о ней в таком свете, то для установления баланса интересов сторон состязательного противоборства требуется, чтобы в п. 2 ст. 199 ГК РФ были четче прописаны правила заявления ответчиком о пропуске истцом срока исковой давности. Во-первых, возражение ответчика о пропуске истцом такого срока должно рассматриваться как сделанное применительно ко всем потенциальным способам защиты нарушенного права истца. Во-вторых, если вышестоящий суд обнаружит, что при прохождении дела через суд первой инстанции были нарушены нормы материального права, а ответчик заявил о пропуске срока исковой давности впервые применительно к способу защиты нарушенного права истца, преду смотренному правовыми нормами, которые подлежали применению, но не были применены судом первой инстанции, то суд кассационной или надзорной инстанции должен будет отменить решение суда первой 129

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

инстанции и передать дело на новое рассмотрение. В суде апелляционной инстанции заявление ответчика о пропуске срока исковой давности может быть принято во внимание в рамках процедуры рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции.

права), а равно если истцом изменены предмет или основание предъявленного иска, то добросовестно заблуждавшийся относительно существа нарушения его права истец не должен считаться пропустившим срок исковой давности.

В целях обеспечения интересов истца необходимо соответствующим образом дополнить и п. 1 ст. 204 ГК РФ. При обращении в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права исковая давность приостанавливает течение применительно ко всем возможным способам его защиты, безотносительно к правовой квалификации требований, содержащейся в исковом заявлении. Если в ходе судебного разбирательства суду стали известны факты, связанные с предполагаемым нарушением и отличные от указанных в исковом заявлении (а это означает, что суд должен использовать иной способ защиты нарушенного

После внесения Законом № 100-ФЗ соответствующих изменений в ГК РФ исковая давность, безусловно, потребует отдельного комплексного исследования с учетом использования этих положений в условиях состязательного процесса. Не решаясь в рамках данной статьи безоговорочно отнести исковую давность к числу процессуальных институтов, тем не менее отметим, что анализ применения положений об исковой давности при переквалификации судом исковых требований заставляет по крайней мере переосмыслить аргументы сторонников исключительно материальноправовой природы данного института.

130

теория и практика

Захаренкова Вера Вячеславовна ассистент кафедры уголовного процесса и криминалистики юридического факультета СПбГУ

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

УСЛОВИЯ, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ ПОРЯДОК ПОДГОТОВКИ И НАПРАВЛЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ПОРУЧЕНИЯ О ПРАВОВОЙ ПОМОЩИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ В статье рассматриваются проблемы, возникающие при подготовке и направлении международного запроса (поручения) об оказании правовой помощи по уголовным делам. Особое внимание уделяется важнейшим условиям, несоблюдение которых препятствует исполнению запроса принимающей стороной а именно требованиям к содержанию и качественному переводу документов. Автор приходит к выводу о том, что регламентирования правил оформления подобных запросов нормами УПК РФ недостаточно. Ключевые слова: международное поручение о правовой помощи, правовая помощь по уголовным делам, уголовный процесс

Подготовка и направление запроса — начальные стадии процесса оказания правовой помощи в рамках международного сотрудничества по уголовным делам. Важно определить общие условия, от соблюдения которых на данных этапах зависит дальнейшая судьба запроса, его получение и исполнение правоохранительными органами иностранного государства. По результатам анализа Европейской конвенции о взаимной правовой помощи по уголовным делам1 (далее —

Европейская конвенция), Соглашения о взаимодействии министерств внутренних дел независимых государств в сфере борьбы с преступностью2 (далее — Соглашение 1992 г.), Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам3 (далее — Минская конвенция), а также УПК РФ можно выделить следующие условия, обязательные для соблюдения при подготовке и на Соглашение о взаимодействии министерств внутренних дел независимых государств в сфере борьбы с преступностью от 24.04.1992 // СПС «КонсультантПлюс». 3 См.: Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993 // СПС «КонсультантПлюс». 2

См.: Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам от 20.04.1959 с Дополнительным протоколом и Вторым дополнительным протоколом к ней // СЗ РФ. 2000. № 23. Ст. 2349.

131

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

правлении в иностранное государство запроса об оказании правовой помощи по уголовным делам:

(ч. 1 ст. 208 УПК РФ). В этом случае сроки предварительного расследования продолжают течь в обычном порядке, что имеет как плюсы, так и минусы.

• наличие возбужденного уголовного дела; • необходимость процессуальных действий по делу; • надлежащее оформление запроса; • надлежащий субъект; • компетентность субъектов, направляющих запрос; • надлежащий орган, в который направляется запрос. Первое условие вытекает из смысла вышеперечисленных правовых актов. Е.Е. Феоктистова считает его обязательным, утверждая, что направление и исполнение запроса осуществляется только по возбужденным, находящимся в производстве уголовным делам4. Это логично, поскольку такое процессуальное действие, как сбор доказательств, может проводиться лишь по уголовным делам, возбужденным в установленном законом порядке. В случае обнаружения каких-либо процессуальных, а тем более материальных нарушений на стадии возбуждения уголовного дела запрос об оказании правовой помощи, направленный в иностранное государство, не подлежит исполнению, т.е. признается недействительным. Не менее важным требованием рассматриваемого условия выступает возможность направления запроса лишь по уголовному делу, находящемуся в производстве. Это означает, что компетентный орган Российской Федерации не вправе направить запрос о выполнении следственных действий по приостановленному делу. В противном случае такой запрос не подлежит исполнению, так как сбор доказательств происходит путем производства следственных действий, которые недопустимо проводить в случае приостановления уголовного дела (ч. 3 ст. 209 УПК РФ). Более того, направление запроса о сборе доказательств в рамках международного правового сотрудничества не является основанием для приостановления дела

См.: Феоктистова Е.Е. Международное сотрудничество органов предварительного расследования по уголовным делам: процессуально-правовые и криминалистические аспекты: дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 73.

132

Первое условие, которому должен удовлетворять порядок подготовки и направления запроса в иностранное государство, также предполагает необходимость производства процессуальных действий по уголовному делу. То есть доказательство, ради получения которого направляется запрос, должно иметь не только отношение к делу, но и значение для него. Так, если факт уже установлен или может быть установлен иными доказательствами, находящимися на территории Российской Федерации, нет необходимости направлять запрос в иностранное государство. Этот принцип способствует ограничению количества поручений, направляемых в другие страны. Несомненно, политика и законодательство Российской Федерации направлены на развитие международного сотрудничества, в том числе и в правовой сфере. Но все же это взаимодействие должно осуществляться в разумных пределах, чтобы избежать перегруженности органов, занимающихся передачей запросов между государствами. В противном случае могут возникнуть довольно длинные очереди для направления поручений, что повлечет нарушение прав участников уголовного судопроизводства на разумный срок.

Таким образом, в иностранное государство может быть направлен запрос о проведении следственных действий по сбору таких имеющих значение для дела доказательств, без которых нельзя установить виновность или невиновность лица или доказать иные значимые для уголовного дела факты. Второе условие о соблюдении требований к форме и содержанию запроса также определяет порядок подготовки и направления международного поручения о правовой помощи по уголовным делам. В российском уголовном судопроизводстве нормы, закрепляющие форму и содержание процессуальных документов, носят в большинстве своем императивный характер. Но прежде чем рассматривать вопросы оформления запроса, представляется необходимым прояснить данное понятие. А.И. Натура и А.Х-А. Пихов опре-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

деляют запрос как оформленный в соответствии с международным договором Российской Федерации документ, направляемый в соответствующий орган должностному лицу иностранного государства с просьбой осуществить определенные процессуальные действия по уголовному делу5. Единственный недостаток такой формулировки — указание на то, что оформление запроса должно происходить в соответствии с международным договором Российской Федерации, поскольку направление запроса о правовой помощи возможно и при отсутствии договора между государствами, т.е. на основе принципа взаимности. В таких случаях целесообразно руководствоваться положениями ст. 454 УПК РФ, устанавливающими содержание и форму запроса. В случае несоответствия запроса уголовно-процессуальному законодательству запрашиваемого государства это иностранное государство может отказать в его исполнении. Интересна статистика, приведенная А.Г. Волеводзом: в ходе исследования практики взаимодействия органов предварительного следствия и правоохранительных органов государств, с которыми Российская Федерация не заключила договоры о правовой помощи, оказалось, что отказы в ее оказании обусловлены и объясняются запрашиваемой стороной несоответствием международных следственных поручений российской стороны уголовно-процессуальному, а в ряде случаев и иному отраслевому законодательству иностранного государства (95% случаев). Лишь в 5% случаев отказ мотивируется отсутствием соответствующих международно-правовых договоров и другими обстоятельствами6. В некоторых правовых актах, например в Минской и Европейской конвенциях, термин «запрос» не используется, вместо него можно встретить «поручение» или «просьбу». Проанализировав ряд международных договоров и ст. 453, 454 УПК РФ, можно прийти к однозначному выводу о том, что эти термины тождественны. Во избежание путаницы было бы целесообразно в УПК РФ также использовать термин «поручение», а не «запрос». См.: Натура А.И., Пихов А.Х-А. Международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства: организационно-правовые основы, процессуальный порядок и формы взаимодействия: учеб.-практ. пособие. М., 2007. С. 70. 6 См.: Волеводз А.Г. Методика заявления ходатайств о международной правовой помощи по уголовным делам // Прокурорская и следственная практика. 2001. № 1–2. С. 173.

Следует отметить, что главные требования, которым должен соответствовать направляемый в иностранное государство запрос о получении доказательств, предъявляются к его форме, содержанию и языку. В основном все они закреплены в международных договорах, участником которых является Российская Федерация, и в УПК РФ. Запросы о правовой помощи в двух экземплярах передаются в орган, осуществляющий их направление в иностранные государства. Это требование содержится в п. 3.2, 4.3 приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 12.03.2009 № 67 «Об организации международного сотрудничества органов прокуратуры Российской Федерации» и представляется разумным: один экземпляр запроса направляется в иностранное государство для исполнения, а другой остается в органе, занимающемся международным сотрудничеством, для последующего учета и контроля. Запрос, безусловно, должен быть сделан в письменной форме, что вытекает как из понятия самого запроса, так и из норм правовых актов и международных договоров, регулирующих данный вопрос. В неотложных случаях либо в иных ситуациях, допускаемых запрашиваемой стороной, запрос может быть направлен по факсу или иным согласованным средствам электронной связи, но в кратчайший срок должен быть надлежащим образом подтвержден письменным оригиналом7. Такое отступление от обязательности письменной формы способствует более быстрому взаимодействию между органами расследования Российской Федерации и иностранного государства и, следовательно, обеспечивает более полное и своевременное исследование запрашиваемых доказательств. Какие-либо исправления и сокращения в запросе недопустимы. Чтобы обладать юридической силой, запрос должен быть подписан направляющим его должностным лицом и удостоверен гербовой печатью соответствую-

См.: п. 4 ст. 13 Договора между Российской Федерацией и Республикой Индией о взаимной правовой помощи по уголовным делам от 21.12.1998 // СЗ РФ. 2000. № 28. Ст. 2884. Далее — Договор между Российской Федерацией и Республикой Индией. 133

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

щего органа8. Вопрос состоит в том, кто понимается под лицом, направляющим запрос: должностное лицо органа расследования, в производстве которого непосредственно находится уголовное дело (например, следователь, руководитель следственного отдела), либо руководитель органа, осуществляющего направление запроса, — Председатель Следственного комитета Российской Федерации (далее — СК России). При разрешении этого вопроса целесообразно руководствоваться ст. 3 Соглашения между Генеральной прокуратурой Российской Федерации и Прокуратурой Республики Таджикистан «О правовой помощи и сотрудничестве»9, устанавливающей, что просьба об оказании правовой помощи подписывается генеральным прокурором запрашивающей стороны или его заместителем. Можно сделать вывод о том, что если необходимость в получении доказательств из иностранного государства, например, возникла у следственного органа, то по аналогии запрос подписывается Председателем СК России или его заместителем. Но более правильным представляется утверждение А.И. Натуры и А.Х-А. Пихова о необходимости подписания запроса также лицом, непосредственно его составившим10 (следователем, дознавателем — т.е. субъектами, перечисленными в ч. 1 ст. 453 УПК РФ). Запрос заверяется оттиском гербовой печати федерального органа, через который он направляется в иностранное государство, в соответствии с ч. 3 ст. 453 УПК РФ. Содержание запроса должно быть ясным и полным. Это требует тщательного планирования всего процесса подготовки и направления поручения об оказании правовой помощи, что, в свою очередь, связано со сложностью и большим объемом работы. Для обеспечения ясности запроса необходимо установить конкретный перечень и порядок выполнения следственных действий, о которых запрашивается иностранное государство. Помимо этого, нужно точно назвать до См.: п. 1 ст. 454 УПК РФ; п. 3 ст. 7 Минской конвенции. См.: приказ Генпрокуратуры РФ от 26.01.1996 № 4 «Об объявлении Соглашений о правовой помощи и сотрудничестве» (вместе с Соглашением между Генеральной прокуратурой Российской Федерации и Прокуратурой Республики Таджикистан о правовой помощи и сотрудничестве, Соглашением между Генеральной прокуратурой Российской Федерации и Генеральной прокуратурой Туркменистана о правовой помощи и сотрудничестве от 07.12.1995) // СПС «КонсультантПлюс». 10 См.: Натура А.И., Пихов А.Х-А. Указ. соч. С. 70. 8 9

134

казательства, которые предполагается получить в результате. В ином случае возможна ситуация, когда запрашиваемая сторона произведет совсем другие следственные действия и, соответственно, представит доказательства, не имеющие значения для дела. Например, орган следствия Российской Федерации просит иностранное государство провести обыск по месту работы определенного российского гражданина с целью найти документы, свидетельствующие о наличии в его деятельности состава преступления. В данном запросе не указаны ни конкретные искомые документы, ни тем более преступление, в котором обвиняется лицо. Безусловно, в остальных прилагаемых к поручению документах будет содержаться информация о том, какое преступление расследуется, но это потребует от правоохранительных органов запрашиваемой стороны не только дополнительного исследования и анализа документов поручения, но и разработки стратегии расследования, т.е. решения вопроса о том, какие именно документы смогут подтвердить факт совершения лицом преступления и какие следственные действия для этого нужно произвести. Таким образом, произойдет недопустимое дублирование расследования. Кроме того, по обоснованному мнению А.Г. Волеводза, наличие в запросе формулировки, подразумевающей необходимость принятия иностранными правоохранительными органами процессуальных решений по уголовному делу, является неправомерным вмешательством в деятельность органов предварительного следствия и, соответственно, в государственный суверенитет и внутренние дела запрашивающей страны11. Если названное в запросе следственное действие не предусмотрено законодательством запрашиваемой стороны, но доказательство, для получения которого направляется запрос, может быть обнаружено путем проведения иных следственных действий — в поручении желательно конкретно перечислять, какие доказательства следует получить и какую процедуру для этого провести. Более того, почти для каждого вида доказательств российское уголовно-процессуальное законодательство предполагает особую форму

См.: Волеводз А.Г. Указ. соч. С. 173.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

фиксации и подтверждения (например, по результатам почти каждого следственного действия должен быть составлен протокол). В этом случае, по мнению В.В. Милинчук, такое требование желательно четко разъяснить в запросе, подтвердив допустимость именно данной формы в национальном процессе12.

5) изложение подлежащих выяснению обстоятельств, а также перечень запрашиваемых документов, вещественных и других доказательств (как уже было сказано, требуется максимально точно указать эти сведения: если необходимо провести допрос лица, то должен быть дан перечень вопросов для него);

Таким образом, запрос об оказании правовой помощи должен быть ясным и конкретным. Во-первых, компетентный орган иностранного государства получит четкие указания относительно следственных действий, которые необходимо осуществить для получения запрашиваемых доказательств, что в свою очередь обеспечит более быстрое, полное и точное исполнение поручения. Во-вторых, это также необходимо для последующего правильного перевода документа.

6) сведения о фактических обстоятельствах совершенного преступления, его квалификация, текст соответствующей статьи УК РФ, при необходимости сведения о размере вреда, причиненного данным преступлением.

В запрос должны быть включены обязательные реквизиты, которые могут различаться в зависимости от того, применяется ли международный договор, и если да, то какой. Согласно ст. 454 УПК РФ запрос о правовой помощи должен содержать следующее: 1) полное наименование органа, направляющего запрос (также указываются полный адрес органа, номера телефонов, иные средства связи); 2) наименование и местонахождение органа, в который направляется запрос (данные должны точно устанавливать запрашиваемый орган, т.е. недостаточно просто написать, например, орган следствия Эстонии); 3) наименование уголовного дела и характер запроса (следует привести его номер, дату вынесения постановления о возбуждении, а также указать предмет запроса Российской Федерации — получение доказательств); 4) данные о лицах, в отношении которых направляется запрос, включая сведения о дате и месте их рождения, гражданстве, роде занятий, месте жительства или месте пребывания, а для юридических лиц — их наименование и место нахождения; См.: Милинчук В.В. Институт взаимной правовой помощи по уголовным делам. Действующая практика и перспективы развития. М., 2001. С. 53.

Составляя запрос согласно УПК РФ, нельзя забывать, что если международным договором предусмотрены иные правила, предъявляемые к реквизитам запроса, то применяются именно правила международного договора (ч. 3 ст. 1 УПК РФ). Так, например, в подп. «b» п. 1 ст. 14 Европейской конвенции закреплено, что в запросе необходимо назвать причину просьбы. Вероятно, это важность и необходимость получения доказательств в иностранном государстве в связи с невозможностью их получения в Российской Федерации. Также нужно обязательно отметить, что запрашиваемое доказательство имеет значение для дела. Договор между Российской Федерацией и Республикой Индией подразумевает включение в запрос его цели и срока, в течение которого желательно его исполнить (п. 1 ст. 13). Можно предположить, что положение о цели поручения тождественно положению п. 5 ст. 454 УПК РФ, поскольку также предполагает определение конкретного перечня процессуальных действий и доказательств, которые нужно осуществить и получить. Что касается желательного срока исполнения запроса, то включение такого пункта кажется разумным и необходимым. Во-первых, это позволит направляющему запрос органу равномерно распределить нагрузку по расследованию дела. Вовторых, даст временной ориентир для исполняющих органов и исключит возможность необоснованного затягивания исполнения запроса. Помимо проанализированных реквизитов в поручение об оказании правовой помощи следует включить следующие положения: 1) правовые основания запроса (т.е. нужно сделать ссылку на международный договор, заключенный 135

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

между государствами, либо, при его отсутствии, на принцип взаимности); 2) любые даты, имеющие значение для дела (это условие кажется очевидным, но все же встречаются случаи, когда в запросе не указаны значимые даты (дата направления запроса, дата возбуждения дела или, например, дата заключения лица под стражу). В.В. Моторин предлагает также включать в запрос дополнительные сведения о специфике национального уголовного процесса13. Это касается, например, подследственности уголовного дела, по которому направлен запрос, что особенно важно в случае, когда следствие ведется органами Федеральной службы безопасности Российской Федерации. По желанию сторон в запросе могут содержаться и иные реквизиты, в том числе и относительно конкретных следственных действий. В любом случае лицо, составляющее запрос, обязано понимать, что чем запрос подробнее, тем точнее будет его исполнение. Естественно, это требование следует соблюдать в разумных пределах.

Для того чтобы обеспечить исполнение поручения органами иностранного государства, необходимо также ознакомить их с основной информацией по расследуемому уголовному делу. Обычно она содержится в приложениях. Наличие некоторых из них обязательно, другие могут быть приложены по требованию запрашиваемой стороны или если это предусмотрено международным договором. Так, например, ст. 3 Соглашения 1992 г. устанавливает, что к запросу должны быть приложены надлежаще оформленные специальные постановления, необходимые для совершения санкционированных действий. Следовательно, если орган Российской Федерации запрашивает о производстве такого следственного действия, как, например, обыск в жилище или контроль и запись переговоров, то наличие См.: Моторин В.В. Международное сотрудничество следователей в сфере оказания правовой помощи по уголовным делам: учеб. пособие. Домодедово, 2007. С. 96.

судебного решения и соответствующего ходатайства следователя обязательно. Если же следственное действие не затрагивает конституционные права граждан, т.е. не требует судебного решения, то к запросу прилагается постановление следователя (постановление о производстве освидетельствования) либо рекомендации по проведению этого следственного действия (например, перечень вопросов, которые должны быть заданы лицу при допросе). Все указанные постановления направляются в иностранное государство в подлиннике. Помимо документов, касающихся непосредственно проведения запрашиваемых процессуальных действий, к запросу необходимо приложить также иные значимые для дела документы. К ним относятся постановления о возбуждении дела и принятии его к производству, о привлечении в качестве обвиняемого, об избрании меры пресечения и др. Эти документы представляются в копиях, каждая страница заверяется надписью «копия верна», подписью следователя с разборчивым указанием фамилии и должности и гербовой печатью учреждения, направляющего запрос14. Также стороны могут договориться о необходимости представления иных документов. Но в любом случае несоблюдение требований к оформлению либо неполнота материалов могут стать основанием для отказа в оказании правовой помощи. Последним требованием, предъявляемым к запросу, является язык его оформления. В соответствии с ч. 4 ст. 453 УПК РФ запрос и прилагаемые к нему документы должны быть переведены на официальный язык государства, в которое они направляются. Европейская конвенция немного расширяет такое требование, позволяя при наличии согласия запрашиваемого государства направлять запрос, переведенный на один из официальных языков Совета Европы, либо на язык, указанный этим государством (п. 2 ст. 16). Такое положение, однако, не представляется довольно значимым, так как предположительно для запрашивающего государства нет принципиальной разницы, на какой язык переводить запрос. Исключение, возможно, составляют редкие языки, для которых сложно найти квалифицированных переводчиков.

136

См.: Моторин В.В. Указ. соч. С. 49.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Государства при заключении договора могут предусмотреть использование одного общего языка для сотрудничества. Например, в Минской конвенции и в Соглашении 1992 г. закреплено, что при оказании правовой помощи государства пользуются либо их официальными языками, либо русским языком, но в любом случае при представлении каких-либо документов к ним должен быть приложен перевод на русский язык (ст. 17 Минской конвенции, ст. 3 Соглашения 1992 г.).

Особо следует отметить, что иногда договор вовсе не включает обязанность по переводу запроса и прилагаемых к нему документов. Договоры Российской Федерации о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенные с Эстонией и Литовской Республикой, устанавливают, что просьбы об оказании правовой помощи составляются на языке запрашивающей стороны15. С одной стороны, это правильно, так как не всегда запрашивающая сторона в состоянии точно перевести документ; особенно это касается специальной лексики, что может повлечь неверное понимание другой стороной сути запроса. В то же время если перевод будет осуществлять специалист запрашиваемого государства, то он также может неправильно истолковать значения специальных слов. Довольно разумной в этом плане представляется точка зрения Е.В. Быковой, которая предлагает законодательно закрепить, что перевод запроса должен быть сделан лицом, свободно владеющим официальным языком соответствующего иностранного государства16. Очень важно, по мнению А.Г. Волеводза, правильно переводить имена собственные17. Это нельзя не признать справедливым, так как имена собственные не См.: ст. 5 Договора между Российской Федерацией и Эстонской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 26.01.1993 // Бюллетень международных договоров. 1998. № 3. С. 12–32; ст. 5 Договора между Российской Федерацией и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 21.07.1992 // Бюллетень международных договоров. 1995. № 6. С. 34–35. 16 См.: Быкова Е.В. Пробельные вопросы международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства // Уголовное судопроизводство. 2009. № 4. С. 22–25. 17 См.: Волеводз А.Г. Указ. соч. С. 180. 15

всегда требуют перевода, потому что в этом случае они меняются. А это в свою очередь может привести к неверному исполнению запрашиваемой стороной поручения либо даже к его неисполнению. Например, запрос был направлен об обыске в фирме под названием «Радуга», имеющей филиалы в иностранном государстве. В случае перевода, например, на английский язык название фирмы будет другое — Rainbow. Вполне вероятно, что в запрашиваемом государстве также есть какая-нибудь фирма Rainbow, которую иностранные органы и сочтут лицом, указанным в поручении. Но так как остальные реквизиты в отношении этой организации будут отличаться (адрес, имена руководителей), то, соответственно, никакие процессуальные действия не будут совершены. Следовательно, и запрос не может быть исполнен. Чтобы избежать подобных ситуаций, в поручениях следует приводить имена собственные на языке оригинала. Это относится и к именам физических лиц.

В практике могут возникнуть также вопросы о том, как переводить запрос и нужно ли вообще это делать в случае отсутствия между государствами договора. В этой ситуации действуют принцип взаимности и ч. 4 ст. 453 УПК РФ, устанавливающие, что тексты запросов должны сопровождаться письменным переводом на государственный язык запрашиваемой страны. По окончании перевода его текст заверяется и скреп ляется гербовой печатью в том же порядке, что и сам запрос. Итак, по результатам рассмотрения второго условия, оговаривающего порядок подготовки и направления запроса, можно прийти к выводу о важности каждой, даже самой незначительной детали поручения. Отсутствие какого-либо реквизита, неполнота представленных документов, неточный перевод могут повлечь его неисполнение. Безусловно, иногда иностранные органы направляют встречные запросы о дополнении недостающих данных либо об их уточнении. Но все эти процедуры занимают довольно много времени, что сказывается на сроке предварительного расследования. Направление запроса может быть основанием для продления сроков следствия. Соответственно, чем дольше он исполняется, тем дольше обвиняемый находится в неопределенном состоянии. А это, безусловно, не способствует обеспечению его прав. Сле137

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

довательно, чтобы избежать этого, нужно тщательно соблюдать все требования к форме, содержанию и языку запроса. Третье условие, предъявляемое к начальным стадиям международного сотрудничества об оказании правовой помощи, заключается в надлежащей компетенции субъектов, осуществляющих подготовку и направление запроса. Лицом, направляющим запрос, признается именно лицо, в производстве которого непосредственно находится уголовное дело. В первую очередь это следователь, руководитель следственного органа и дознаватель. После составления поручения при необходимости выполняется перевод. Следует отметить, что переводчик привлекается лицом, непосредственно составляющим запрос18, а не органом, через который он направляется. Более того, согласно ч. 5 ст. 59 УПК РФ действия переводчика в процессе направления международных поручений подчиняются общим правилам его участия в уголовном судопроизводстве, что предполагает также и предупреждение его об ответственности по ст. 307 УК РФ. Подписание и удостоверение запроса является обязанностью составившего его лица. Кроме того, поручение также подписывается должностным лицом органа, через который оно направляется. Следовательно, в подписании запроса должны участвовать два субъекта (например, следователь какого-либо управления ФСБ России, расследующий дело, и директор ФСБ России либо его заместители).

Итак, запрос в иностранное государство направляется не непосредственно следователем или дознавателем, а через определенные органы. Европейская конвенция в п. 1 ст. 15 в качестве центральных органов, через которые передается запрос, закрепляет министерства юстиции государств. Вместе с тем некоторые страны, исходя из специфики национального законодательства, устанавливают

иные органы. Это относится и к УПК РФ. Однако это не противоречит названной Конвенции, так как в ней закреплена возможность сторон определить другие ведомства, которые будут заниматься международно-правовым сотрудничеством по уголовным делам (п. 6 ст. 15 Европейской конвенции). Органы, через которые направляется запрос, указаны в ч. 3 ст. 453 УПК РФ. Ими могут быть СК России, Министерство юстиции Российской Федерации, ФСБ России, Генеральная прокуратура Российской Федерации и т.д. Такое распределение зависит от предмета и субъекта запроса. Данная норма УПК РФ является императивной, но иногда разрешается прямая передача запроса в иностранное государство. Например, Европейской конвенцией установлено, что в случаях, не терпящих отлагательства, поручения могут быть направлены непосредственно юридическими органами запрашивающей стороны юридическим органам запрашиваемой стороны (п. 2 ст. 15). Также этот порядок имеет место при направлении запросов об оказании правовой помощи в предварительном расследовании до предъявления обвинения. Такая процедура взаимодействия позволяет значительно сократить время, обычно затрачиваемое на получение доказательств из другого государства, что очень важно для расследования. Наряду с тремя рассмотренными условиями, обязательными для соблюдения при подготовке и направлении запроса в иностранное государство, в научной литературе выделяются также и иные. Например, В.М. Волженкина считает, что для направления поручения необходимо, чтобы запрашиваемое процессуальное действие было предусмотрено законодательством иностранного государства19. Такая точка зрения представляется несостоятельной, так как правовые системы и законодательство разных государств различаются. Ситуации несовпадения следственных действий могут возникать довольно часто, поэтому данный подход может повлечь неисполнение запроса. Следовательно, смысл международно-правового сотрудничества почти полностью

См.: Волженкина В.М. Оказание правовой помощи по уголовным делам в сфере международного сотрудничества: учеб. пособие. СПб., 1999. С. 44.

См.: Трусов К.Ю. Международно-правовое сотрудничество по уголовным делам // Законность. 2011. № 11. С. 22–25.

138

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

теряется. Правильным будет просто четко указывать запрашиваемое доказательство и детально описывать процедуру совершения процессуальных действий, в ходе которых это доказательство требуется получить.

казуемо по закону как запрашивающей, так и зап рашиваемой стороны. Но следует отметить, что такое условие может устанавливаться лишь в отношении указанных процессуальных действий, что исключает его признание в качестве общего.

Также ряд авторов выделяют условие о том, что преступление, по которому запрашиваются доказательства, должно быть наказуемо по законам как запрашивающего, так и запрашиваемого государства20. С точки зрения разумности такое условие вызывает сомнения, поскольку разные правовые системы содержат разные преступления. Более того, преступления могут иначе называться, незначительно отличаться, но по сути быть одинаковыми. Например, в УК РФ внесено такое преступление, как вымогательство (ст. 163). В законодательстве Соединенных Штатов Америки такого преступления нет, но есть шантаж (blackmail)21. Несмотря на некоторое различие в элементах составов этих преступлений, их сущность одинакова. Но если органы этого государства будут строго и чересчур формально подходить к их оценке, то они могут отказать в исполнении запроса, аргументировав это тем, что в их законодательстве не содержится такого преступления, как вымогательство.

Подводя итоги рассмотрения условий, обязательных при подготовке и направлении запроса об оказании правовой помощи в иностранные государства, можно прийти к выводу о том, что весь этот процесс нуждается в исполнении множества процедур, к каждой из которых предъявляется огромное количество требований. Сложнее всего соблюдать условия, касающиеся самого запроса, а именно его содержания и языка. Практика показывает, что в большинстве случаев органы иностранного государства возвращают запрос обратно по причине отсутствия каких-либо обязательных реквизитов или из-за некачественного перевода22. При соблюдении остальных условий также возникают проблемы, хотя и в меньшей степени. Чтобы исключить такие ситуации, вероятно, стоит более детально регламентировать процедуру подготовки и направления запроса в иностранные государства. Правил УПК РФ недостаточно, так как они регулируют лишь наиболее общие моменты. В остальных случаях органы расследования обычно руководствуются договорами, но сотрудничество возможно и при отсутствии договора, на основе принципа взаимности. Следовательно, необходимо создать федеральный закон либо подзаконный акт, содержащий подробное изложение всех условий и требований, которые должны быть соблюдены в процессе взаимодействия государств по уголовным делам. Перегружать УПК РФ нормами международного права нам представляется нецелесообразным.

В то же время такое условие содержится в отдельных международных договорах. Например, согласно ст. 5 Европейской конвенции по заявлению государства одним из условий исполнения поручений по проведению таких процессуальных действий, как обыск и наложение ареста на имущество, будет являться факт, что преступление, с которым связано поручение, на-

См.: Натура А.И., Пихов А.Х-А. Указ. соч. С. 66. См.: United States Code: Title 18, §873 // http://uscode.house. gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title18-section873& num=0&edition=prelim.

20 21

См.: Волеводз А.Г. Указ. соч. С. 180.

139

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

Костин Александр Алексеевич юрист Коллегии адвокатов «Хренов и Партнеры», аспирант отдела международного частного права Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, магистр частного права

ВОПРОСЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРАВА, ПРИМЕНИМОГО К АРБИТРАЖНОМУ СОГЛАШЕНИЮ, В ПРАКТИКЕ СТРАН КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ ЕВРОПЫ И АНГЛИЙСКИХ СУДОВ В статье исследуются теоретические и практические проблемы, связанные с определением права, применимого к арбитражному соглашению. В частности, рассматривается вопрос о том, в какой форме должно быть выражено соглашение о праве, применимом к арбитражному соглашению. Проводится анализ практики английских судов, исходящей из подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения, в соответствии с правом, применимым к основному договору; приведен обзор практики российских судов по данной проблематике. Ключевые слова: третейское разбирательство, арбитраж, арбитражное соглашение, применимое право, Нью-Йоркская конвенция 1958 г.

Введение Одним из наиболее сложных вопросов теории международного коммерческого арбитража является определение права, применимого к арбитражному соглашению. Актуальность данной проблемы заключается в том, что в международных актах, регулирующих вопросы международного коммерческого арбитража1, и на См.: Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (вместе с Составом и характером деятельности специально-

140

циональном законодательстве большинства стран отсутствуют указания о том, в какой форме должно быть выражено соглашение о праве, применимом го комитета, указанного в ст. IV Конвенции, Списком торговых палат и других органов, препровожденным генеральному секретарю в соответствии с п. 6 ст. X) (заключена в г. Женеве 21 апреля 1961 г.) // Ведомости ВС СССР. 1964. № 44. Ст. 485; Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (заключена в г. Нью-Йорке в 1958 г.) (вместе со Статусом Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) (по состоянию на 2 мая 2012 г.)) // Вестник ВАС РФ. 1993. № 8.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

к арбитражному соглашению. По этой причине суды стран континентальной Европы и английские суды по-разному решают вопрос о наличии между сторонами соглашения о праве, применимом к арбитражному соглашению. Так, согласно главенствующему в странах континентальной Европы подходу арбитражное соглашение представляет собой независимое (автономное) условие договора, не связанное с остальными его положениями, и поэтому оно является отдельным соглашением. Как следствие, выбор права, применимого к основному договору, не распространяется на арбитражное соглашение, и действительность последнего определяется в соответствии с правом страны проведения арбитража (lex loci arbitri), за исключением случаев, когда стороны специально предусмотрели, что арбитражное соглашение регулируется правом, отличным от права страны проведения арбитража. Однако в практике английских судов арбитражное соглашение продолжает рассматриваться как обычное условие договора. Поэтому в ряде судебных решений подчеркивается, что действительность арбитражного соглашения определяется согласно праву, избранному сторонами в отношении основного договора2. Английские судьи аргументируют подобный подход тем, что для участников коммерческого оборота несвойственно отдельно устанавливать право, применимое к арбитражному соглашению, поэтому в отсутствие указания об ином презюмируется, что стороны намеревались распространить на арбитражное соглашение выбор права, сделанный ими относительно основного договора 3. Поскольку недействительность арбитражного соглашения в соответствии с применимым к нему правом является основанием для отмены арбитражного решения или отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, цель настоящей статьи состоит в сравнении подходов к праву, применимому к арбитражному согла-

См.: Arsanovia Limited v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702 (Comm). 3 См.: Channel Tunnel Group v. Balfour Beatty Construction [1993] ALL ER 664 at 682. 2

шению, в практике судов стран континентальной Европы и английских судов. Начнем с обзора европейского подхода к вопросу определения права, применимого к арбитражному соглашению.

I. Определение права, применимого к арбитражному соглашению, в практике судов стран континентальной Европы В европейской теории международного коммерческого арбитража отмечается, что стороны, включая в текст коммерческого договора арбитражное соглашение, фактически заключают два самостоятельных договора: основной договор и арбитражное соглашение4. Данный вывод следует из того, что предметы гражданско-правового договора и арбитражного соглашения различны. Если предметом коммерческого договора являются гражданские права и обязанности сторон, то предмет арбитражного соглашения составляет установление порядка урегулирования конфликтов между сторонами путем передачи дела в коммерческий арбитраж. Таким образом, арбитражное соглашение представляет собой разновидность процессуального соглашения о согласовании компетенции международного коммерческого арбитража в качестве органа по разрешению споров5. Поскольку предметы арбитражного соглашения и коммерческого договора неидентичны, судебная практика6 и специалисты в области международного коммерческого арбитража7 сходятся во мнении,

См.: Jean-François Poudret, Sébastien Besson. Comparative Law of International Arbitration Sweet & Maxwell, 2007. C. 133. 5 См.: Кабатов В.A. Из практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1994. № 3. С. 40–47. 6 См.: «Союзнефтеэкспорт» против «Джок Ойл Лтд.». Цит. по: Международный коммерческий арбитраж. 2007. № 2. С. 157. См. также: постановление Кассационного суда Франции по делу «Гехт против Бюизман» (Hecht v. Buisman Cour de cassation, 4 July 1972, Juris Classeur Périodique, Ed. G., Pt. II, No. 16927 (1971)). 7 См.: Комментарий к Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации» / под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. М., 2003. С. 63; Кислякова Н.Н. Принцип «компетенции компетенции» и спортивный арбитраж в России 4

141

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

что арбитражное соглашение не может быть признано недействительным по тем же основаниям, что и материально-правовой договор, в который оно включено («основной договор»), по следующим причинам. В теории арбитражного процесса отмечается, что процессуальное соглашение о согласовании компетенции органа по урегулированию спора (в данном случае арбитражное соглашение) действительно при одновременном соблюдении двух условий: (а) у избранного сторонами органа возникает компетенция разрешать споры (пророгационный эффект), и (б) исключается возможность обращения сторон в иные органы для урегулирования споров (дерогационный эффект)8. Арбитражное соглашение утрачивает дерогационный эффект в том случае, если оно нарушает процессуальные нормы о передаче спора на рассмотрение коммерческого арбитража, установленные законодательством определенной страны9.

Таким образом, условия действительности арбитражного соглашения лежат не в материальном, а в процессуальном праве, что подтверждает вывод о том, что арбитражное соглашение представляет собой автономное условие договора. Эту мысль дополнительно подтверждает следующий аргумент: заключение арбитражного соглашения не создает для сторон никаких гражданских прав, и, таким образом, арбитражное соглашение не является гражданско-правовой сделкой10. В связи с этим на него не распространяются условия недействитель-

и Германии // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 10. С. 35–39; Богуславский М.М. Связь третейских судов с государственными судами // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: сб. ст. к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 61–74. 8 См.: Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В., Костин А.А. Коллизионное регулирование соглашений о международной подсудности // Вестник гражданского процесса. 2013. № 2. С. 127–144. 9 См.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2008. 10 См.: Суханов Е.А. Об одном решении арбитражного суда // Третейский суд. 2000. № 5. С. 45. 142

ности сделок, предусмотренные гражданским законодательством11. Таким образом, даже в том случае, когда договор, содержащий арбитражное соглашение, признается недействительным, данное обстоятельство автоматически не влечет за собой недействительность арбитражного соглашения («основной договор»). В качестве еще одного доказательства того факта, что недействительность основного договора не влечет за собой недействительность арбитражного соглашения, хотелось бы сослаться на идеи немецкого специалиста в области коммерческого арбитража К.П. Бергера, который отмечает, что для признания недействительным арбитражного соглашения по причине заключения основного договора под влиянием обмана (fraud) сторона должна доказать, что обман также охватывал и арбитражное соглашение12. Более того, в соответствии с практикой Внешнеторговой арбитражной комиссии (далее — ВТАК) и Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (далее — МКАС)13 отсутствие у стороны полномочий на заключение основного договора не влечет за собой недействительность арбитражного соглашения14. Тем самым арбитражное соглашение сохраняет действительность даже в том случае, если у стороны отсутствовали полномочия на заключение основного договора. Различие в предметах между основным договором и арбитражным соглашением, содержащимся в нем, а также то обстоятельство, что арбитражное соглашение не может быть признано недействительным по тем же основаниям, что и основной договор, позволили специалистам в области международного коммерческого арбитража сделать вывод, что арбитражное соглашение представляет собой положение договора, независимое от остальных его условий15. В теории международного арбитража для обозначе См.: Карабельников Б.Р. Указ. соч.; Юрьев Е.Е. Последствия заключения арбитражного соглашения: исключение юрисдикции государственных судов // Юридический мир. 2006. № 4, 5; Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В., Костин А.А. Указ. соч. 12 См.: Berger, Klaus Peter. International Economic Arbitration. Deventer; Boston, 1993. P. 120. 13 См.: Решение МКАС при ТПП РФ от 06.09.2002 по делу № 200/2001 // СПС «КонсультантПлюс». 14 См.: «Союзнефтеэкспорт» против «Джок Ойл Лтд.». С. 157. 15 Ходыкин Р.М. Пророгационные условия внешнеэкономических сделок // Вестник ВАС РФ. 2002. № 6. С. 133–140. 11

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

ния независимого характера арбитражного соглашения используются понятия «автономный характер» [арбитражного соглашения] и его «отделимость» (separability). Исходя из признания автономного характера арбитражного соглашения в п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. был закреплен принцип, согласно которому в отсутствие договоренности о выборе применимого права к арбитражному соглашению действительность последнего определяется исходя из законодательства страны места проведения арбитража.

Руководствуясь концепцией о том, что арбитражное соглашение представляет собой автономное (отделимое) положение коммерческого договора, суды стран континентальной Европы последовательно указывают, что в отсутствие соглашения о праве, применимом к арбитражному соглашению, действительность арбитражного соглашения должна определяться в соответствии с правом страны проведения арбитража. В связи с этим показательно решение Апелляционного суда Швеции № T6798 от 07.10.2011 по делу об отмене решения Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты (Арбитражный институт), вынесенного по спору между ООО «Московский Гольф клуб» (РФ) и публичной компанией «Нордеа Банк» (Швеция)16. Спор возник из кредитного договора в иностранной валюте (доллары США). Поскольку договор был заключен в 1990 г., к нему применялось право СССР и, следовательно, на него распространялись ограничения, установленные в Советском Союзе в отношении оборота иностранной валюты. Состав арбитража в лице единоличного арбитра, рассмотрев спор, вынес решение в пользу «Нордеа Банк» и взыскал задолженность с ООО «Московский Гольфклуб». После вынесения решения единоличным арбитром ООО «Московский Гольфклуб» (ответчик) ходатайствовало об отмене арбитражного решения, мотивируя это тем, что арбитражное соглашение недействитель См.: www.arbitration.sccinstitute.com/files/102/1023105/T%20 679810_eng.pdf#search=%22arbitrator%20good%20faith%22.

но, поскольку заключено в отношении неарбитрабильного предмета спора17. Неарбитрабильность предмета спора ответчик мотивировал тем, что предмет разногласий — расчеты между сторонами в иностранной валюте — в соответствии с советским законодательством о международном коммерческом арбитраже не мог быть передан в международный коммерческий арбитраж в связи с его публично-правовой природой. Ответчик указывал, что в данном случае выбор права в отношении основного договора (право СССР) распространяется на арбитражное соглашение, и, таким образом, арбитражное соглашение должно быть признано недействительным, а арбитражное решение отменено по Закону Швеции о международном коммерческом арбитраже 1999 г.18 Аргументация заявителя о неарбитрабильности предмета спора была отвергнута государственными судами Швеции. Апелляционный суд Швеции, оставляя в силе решение Арбитражного института, отметил, что вопросы действительности арбитражного соглашения разрешаются в соответствии с законодательством страны проведения арбитража. Поскольку местом арбитража являлся г. Стокгольм (Швеция), а споры, связанные с обращением иностранной валюты признавались арбитрабильными в соответствии со шведским законодательством, то Апелляционный суд признал арбитражное соглашение действительным и отказал в удовлетворении требований ООО «Московский Гольфклуб». К выводу о том, что действительность арбитражного соглашения должна устанавливаться согласно праву страны проведения арбитража, также пришел Верховный трибунал г. Мадрида (Tribunal Superior de Justicia De Madrid, высшая судебная инстанция Королевства Испания) в решении по делу № STSJ MAD 1204/201219.

Ibid. P. 4. The Swedish Arbitration Act (SFS 1999:116) www.sccinstitute. com/the-swedish-arbitration-act-sfs-1999121.aspx. Перевод закона на русском языке см..: Материалы арбитражного института торговой палаты г. Стокгольма по вопросам юрисдикции, отводов и назначения арбитров: сб. ст. / под ред. Н. Петрик. М., 2012. 19 См.: Diques y Astilleros Nacionales C.A., v. Raytheon Anschütz GMBH // http://uk.practicallaw.com/2-519-7019. Текст решения на исп. яз. см.: www.poderjudicial.es/search/doAction?action=co ntentpdf&databasematch=AN&reference=6350276&links=stsj%20 mad%201204/2012&optimize=20120502&publicinterface=true. 17 18

143

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Государственный орган Венесуэлы (ответчик) ходатайствовал об отмене арбитражного решения, основываясь на том, что предмет спора (ремонт военных подводных лодок) не является арбитрабильным в соответствии с законодательством Венесуэлы, применимым к основному договору. По аналогии с позицией Апелляционного суда Швеции Верховный трибунал г. Мадрида отклонил аргументацию ответчика о том, что действительность арбитражного соглашения должна определяться в соответствии с правом, применимым к основному договору, и постановил, что действительность арбитражного соглашения следует определять согласно праву страны проведения арбитража.

Таким образом, исходя из решений Апелляционного суда Швеции и Верховного трибунала г. Мадрида действительность арбитражного соглашения в практике судов стран континентальной Европы определяется в соответствии с правом страны проведения арбитража, а не в соответствии с правом, применимым к основному договору. Суды этих стран аргументируют свое мнение тем, что арбитражному соглашению присущ автономный характер, и поэтому условия его действительности устанавливаются процессуальным правом страны проведения арбитража (lex loci arbitri).

II. Определение права, применимого к арбитражному соглашению, в практике судов Англии В отличие от стран континентальной Европы в английском праве имела место и отчасти продолжает существовать практика, в соответствии с которой арбитражное соглашение рассматривается как обычное условие договора20. Тем более что в английском праве определение арбитражного соглашения как «обмена обязательствами сторон по передаче спора в арбитраж» (Union of India v. McDonnell Douglas Corp)21 практически совпадает

См.: Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж: пер. с англ. / под ред. Р.М. Ходыкина. М., 2012. С. 419. 21 См.: Union of India v. McDonnell Douglas Corp., (1993) 2 Lloyd’s L. Rep. 48, 50.

с определением коммерческого договора — «обмен обязательствами по предоставлению встречного удовлетворения»22.

Руководствуясь концепцией, согласно которой арбитражное соглашение представляет собой обычное условие договора, английские суды вплоть до начала 1990-х гг. отказывались признавать автономный характер арбитражного соглашения. Аргументация английских судов основывалась на положениях общего права (common law), по которым арбитражное соглашение представляет собой обычное условие договора. В свою очередь, в английском праве договор является совокупностью согласованных сторонами условий, ни одно из которых не может быть отделено от других условий. По этой причине недействительность одного положения договора автоматически влекла недействительность всех остальных и недействительность основного договора приводила к недействительности арбитражного соглашения. Подобная практика была устранена после принятия Акта об арбитраже 1996 г.: согласно ст. 9 «арбитражное соглашение, являющееся частью другого соглашения, не может считаться недействительным, несуществующим или не имеющим правового значения (ineffective) только по причине недействительности и отсутствия принудительной силы у соглашения, в которое арбитражное соглашение включено»23 (здесь и далее перевод наш. — А.К.). Однако несмотря на изменения, внесенные Актом об арбитраже 1996 г., английские судьи продолжают рассматривать арбитражное соглашение как обычное условие договора. Так, в ряде решений английских судов указывается, что арбитражное соглашение и основной договор регулируются правом, избранным сторонами в отношении основного договора. Английские судьи мотивируют подобный вывод существованием подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения правом, применимым к основному договору.

144

Collins H. The Law of Contract. Cambridge University Press, 2003. Arbitration Act 1996 // www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/ contents.

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

Указание о наличии именно такой воли сторон содержится в решении по делу Arsanovia Limited v. Cruz City 1 Mauritius Holdings 24. Обстоятельства настоящего дела заключались в следующем. Между группой компаний «Юнитек», состоящей из компании «Юнитек» и ее дочерних компаний «Берли» (Burley — о-в Маврикий) и «Арсановия» (Arsanovia — о-в Маврикий), с одной стороны и компанией «Круз Сити 1» (Cruz City 1 — Маврикий), ассоциированной с банком «Лиман Бразерс» (Lehman Brothers), с другой стороны был заключен договор о совместном предприятии (joint venture). Договор предусматривал учреждение компании «Керруш» для расчистки и застройки трущоб в г. Бомбее (Индия). Для урегулирования вопросов управления данной компанией между нею и компаниями «Арсановия» и «Круз Сити 1» было заключено акционерное соглашение. В рамках этого соглашения между компаниями «Круз Сити 1» и компаниями «Юнитек» и «Берли» было также заключено соглашение о предоставлении внутрикорпоративных гарантий (Keepwell Agreement), в соответствии с которым компании «Юнитек» и «Берли» обязались нести солидарную ответственность по обязательствам компании «Арсановия». Акционерное соглашение подразумевало, что в случае, если материнская компания одного из участников акционерного соглашения окажется несостоятельной, акции этого участника в компании «Керруш» мог выкупить другой участник соглашения, который при этом должен будет руководствоваться механизмом расчета, установленным в акционерном соглашении (call option). Акционерное соглашение и соглашение о предоставлении внутрикорпоративных гарантий предусматрива-

См.: Arsanovia Limited v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702 (Comm) http://www.bailii.org/cgi-bin/markup. cgi?doc=/ew/cases/EWHC/Comm/2012/3702.html&query=arsano via&method=boolean

ли разрешение споров в соответствии с материальным правом Индии посредством арбитража в Лондонском международном третейском суде (ЛМТС). При этом в обоих арбитражных соглашениях стороны оговаривали, что они отказываются от права ходатайствовать о применении обеспечительных мер в поддержку арбит ража перед государственными судами Индии согласно ст. 9 Акта об арбитраже и медиации (Индия)25. Поскольку компания «Лиман Бразерс» (материнская компания «Круз Сити 1») была объявлена банкротом, компания «Арсановия» обратилась с требованием о принудительном выкупе акций компании «Керруш», принадлежавших компании «Круз Сити 1». Компания «Круз Сити 1» не согласилась с расчетом стоимости выкупа акций, произведенным компанией «Арсановия», поэтому она инициировала два арбит ражных разбирательства в ЛМТС: одно против компании «Арсановия» на основании акционерного соглашения, другое против компаний «Юнитек» и «Берли» на основании соглашения о предоставлении внутрикорпоративных гарантий (Keepwell Agreement). В обоих случаях состав арбитража удовлетворил требования компании «Круз Сити 1». Компании «Арсановия», «Берли» и «Юнитек» обратились в Высокий суд правосудия Англии и Уэльса как в суд по местонахождению арбитража с ходатайством об отмене арбитражного решения как недействительного по праву, которому стороны подчинили арбитражное соглашение. Компания «Арсановия» и ее созаявители мотивировали недействительность арбитражного соглашения тем, что арбитражное соглашение регулируется правом Индии, а согласно законодательству о компаниях Индии включение арбитражного соглашения во внутрикорпоративные документы недействительно. В свою очередь представитель ответчика («Круз Сити 1») указывал, что действительность арбитражного соглашения должна определяться в соответствии с правом Англии и Уэльса как правом страны проведения арбитража, и между сторонами отсутствует отдельное соглашение о выборе права, применимого к арбитражному соглашению. См.: The Arbitration and Conciliation Act, 1996 № 26 of 1996 [16th August, 1996] // http://keralamediation.gov.in/AC%20Act.pdf.

145

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

В решении по делу суд постановил, что действительность арбитражного соглашения надлежит определять согласно праву Индии как праву, применимому к основному договору, руководствуясь прецедентом по делу Sulamérica Cia Nacional De Seguros SA & Ors v. Enesa Engenheria SA & Ors26.

В соответствии с правилом, выведенным из прецедента по делу Sulamerica, право, применимое к арбитражному соглашению, устанавливается в три этапа. Сначала суд определяет, заключено ли сторонами отдельное соглашение о выборе права, применимого к арбитражному соглашению (1-й этап). Если такого соглашения нет, суд должен выяснить, имел ли место подразумеваемый выбор права, применимого к арбитражному соглашению (подразумеваемое соглашение о выборе права — implied choice of law) (2-й этап). Если же и подразумеваемый выбор права в отношении арбитражного соглашения отсутствует, то суд определяет ту правовую систему, с которой у арбитражного соглашения существует «наиболее тесная и реальная связь» (3-й этап). Поскольку в данном случае стороны не заключали отдельного соглашения о выборе применимого права, то суд должен был установить наличие подразумеваемого выбора права в отношении арбитражного соглашения. В анализируемом решении суд определил, что имеет место подразумеваемый выбор между сторонами в пользу права Индии, подчеркнув: «Право, применимое к арбитражному соглашению, может отличаться от права, применимого к основному договору. Однако справедливо исходить из той предпосылки, что в отсутствие указаний об ином стороны подразумевают, что весь договор в целом будет регулироваться законодательством одной страны. В настоящее время распространена практика, следуя которой стороны оговаривают право, применимое к основному договору, однако лишь в исключительных случаях стороны специально устанавливают право, применимое к арбит ражному соглашению. Поэтому в тех случаях, когда стороны отдельно не определили право, применимое См.: Sulamérica Cia Nacional De Seguros SA & Ors v. Enesa Engenheria SA & Ors [2012] EWCA Civ 638.

146

к арбитражному соглашению, суд должен исходить из презумпции, что арбитражное соглашение регулируется тем же правом, что и основной договор, в который оно включено». Суд отметил, что указание в арбитражном соглашении на то, что стороны отказываются от права ходатайствовать о применении обеспечительных мер индийскими государственными судами, подтверждает вывод о том, что между сторонами имел место подразумеваемый выбор права Индии в качестве права, применимого к арбитражному соглашению, поскольку, по мнению суда, «в тех случаях, когда стороны исключают в арбитражном соглашении применение положений какого-либо закона, это служит подтверждением того, что арбитражное соглашение регулируется положениями того закона, положения которого были исключены». Вопрос об аргументированности английского подхода, изложенного в решении по делу Arsanovia Limited v. Cruz City 1 Mauritius Holdings, хотелось бы рассмотреть в следующем разделе.

III. Отдельные комментарии к подходу к определению права, применимого к арбитражному соглашению, в практике английских судов Комментируя подходы, существующие в практике европейских и английских судов к вопросу определения права, применимого к арбитражному соглашению, отметим, что позиция, занятая английским судом в решении по делу Arsanovia Limited v. Cruz City 1 Mauritius Holdings, представляется недостаточно аргументированной по следующим причинам. В указанном решении английский суд исходил из наличия подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору. Суд мотивировал свою позицию тем, что для сторон несвойственно отдельно оговаривать право, применимое к арбитражному соглашению, поэтому в отсутствие соглашения об ином «наиболее естественным и разумным» будет применение к арбитражному соглашению права, определенного сторонами в отношении основного договора.

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

Соглашаясь с доводом английского суда о том, что стороны крайне редко отдельно устанавливают право, применимое к арбитражному соглашению, тем не менее едва ли можно признать наиболее разумным в данной ситуации разрешение вопросов действительности арбитражного соглашения права в соответствии с правом, применимым к основному договору. Во-первых, выбор применимого права к основному договору преследует цель урегулировать именно гражданские (материальные) права и обязанности сторон. Поскольку выбор права, применимого к основному договору, направлен именно на регулирование материально-правовых отношений, довод английского суда о наличии подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражной процедуры и арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору, представляется безосновательным. Тем более что в ряде случаев сторонам вообще неизвестна возможность выбора права, применимого к арбитражному соглашению27, что подтверждает несостоятельность аргумента английского суда о наличии подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения согласно праву, применимому к основному договору. Во-вторых, в теории международного коммерческого арбитража отмечается, что стороны руководствуются различными мотивами при определении права, применимого к арбитражному соглашению и основному договору (в том случае, если стороны вообще указывают применимое право к арбитражному соглашению), что подтверждает довод об отсутствии подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору. Необходимо учитывать, что если выбор права, применимого к основному договору, связан с преимуществами материального права определенной страны, то выбор права, применимого к арбитражному соглашению, преследует процессуальные цели — в первую очередь исключение контроля со стороны национальных судов определенного государства28.

См.: Gaillard E., Goldman B., Savage J. Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999. 28 См.: Paulsson J., Rawding N., Reed L.. The Freshfields Guide 27

В связи с этим показательна практика судов Индии: любое арбитражное решение, вынесенное на основании материального права Индии, рассматривалось как «внутреннее» третейское решение и могло быть пересмотрено индийскими судами, за исключением тех случаев, когда стороны указали, что арбитражное соглашение регулируется правом, отличным от права Индии29.

С учетом того, что стороны руководствуются различными мотивами при установлении права, применимого к арбитражному соглашению, а также в связи с процессуальным характером арбитражного соглашения в теории международного коммерческого арбитража возникла концепция, в соответствии с которой арбитражное соглашение обладает «тесной связью» с правом страны проведения арбитража30. В пользу данного тезиса говорит то обстоятельство, что выбор сторонами права, применимого к арбитражному соглашению, не препятствует отмене и/или отказу в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по причине несоответствия праву страны проведения арбитража. В то же время согласно ст. 34, 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже»31 арбитражное соглашение может быть отменено в связи с нарушением правил об арбитрабильности спора, установленных законодательством страны проведения арбитража (lex loci arbitri). При этом если стороны договорились о том, что арбитражное соглашение регулируется правом, отличным от права страны проведения арбитража, то арбитражное решение может быть отменено (или в его признании и приведении в исполнение может быть отказано) по причине несоответствия праву, избранному сторонами в отношении арбитражного соглашения, согласно подп. «а» п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ. to Arbitration Clauses in International Contracts. Kluwer Law International, 2011. P. 20. 29 См.: Sumitomo v. Oil and Natural Gas Commission [1994]. 30 См.: Poudret J.-F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. London, 2007. P. 13. 31 См.: www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ ml-arb/07-86998_Ebook.pdf. 147

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 январь 2014

Очевидно, что стороны, избирая арбитражный порядок урегулирования конфликтов, не намереваются создать дополнительное основание для отмены арбитражного решения, что служит еще одним подтверждением того, что воля сторон не может быть направлена на регулирование арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору.

Выводы В странах континентальной Европы суды исходят из того, что в отсутствие указания об ином действительность арбитражного соглашения определяется исходя из права страны проведения арбитража, что удовлетворяет пониманию арбитражного соглашения как процессуального договора и критерию «тесной связи» арбитражного соглашения с правом страны проведения арбитража. В то же время нельзя согласиться с мнением английских судов о наличии подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору. Подобный подход не может считаться обоснованным, поскольку стороны руководствуются различными мотивами при определении права, применимого к арбит ражному соглашению и основному договору. Тем более что подчинение арбитражного соглашения праву, отличному от права, регламентирующего основной договор, создает дополнительное основание для отмены арбитражного решения согласно подп. «а» п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Принимая во внимание уверенность английских судов в наличии подразумеваемой воли сторон

148

на регулирование арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору, представляется желательным, чтобы российские арбитражные суды устанавливали действительность арбитражного соглашения согласно праву страны проведения арбитража, как это имеет место в практике судов стран континентальной Европы. Не вполне правильное определение права, применимого к арбитражному соглашению, имело место в постановлении ФАС Московского округа от 24.01.2012 по делу № А40-65888/11-8-553. Суд рассматривал вопрос о наличии компетенции МКАС в отношении спора, вытекающего из купли-продажи доли в иностранном хозяйственном обществе. ФАС Московского округа пришел к выводу об отсутствии компетенции МКАС, поскольку, по мнению суда, арбитражное соглашение недействительно, так как нарушает исключительную компетенцию венгерских судов — т.е. заключено в отношении неарбитрабильного предмета спора. Разрешение вопроса о действительности арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору, не вполне обоснованно, поскольку местом проведения арбитража был г. Москва и вопросы действительности арбит ражного соглашения в отсутствие соглашения сторон о праве, применимом к арбитражному соглашению, должны были разрешаться согласно праву страны проведения арбитража — в данном случае российскому. Остается надеяться, что российские арбитражные суды воспримут подход судов стран континентальной Европы и вопросы действительности арбитражного соглашения будут разрешаться в соответствии с правом страны проведения арбитража.

подписка – 2014 УВАЖАЕМЫЕ ПОДПИСЧИКИ!

Подписку на журнал можно оформить в любом отделении ПОЧТЫ РОССИИ:

Обращаем ваше внимание, что в связи с нарушением

подписной индекс 39001

обязательств ООО «ИНТЕР-ПОЧТА» наше издательство прекращает сотрудничество с этим агентством. Мы рекомендуем оформлять подписку в других подписных

в Объединенном каталоге

«Пресса России»

и в каталоге Агентства

«Роспечать»;

агентствах либо напрямую в ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“». подписной индекс 99529

Если вы несвоевременно получаете наши журналы

в каталоге российской прессы

«Почта России».

по подписке, просим сообщать об этом по специальной горячей Также в любом почтовом отделении

линии контроля работы подписных агентств:

можно оформить подписку на комплекты изданий, в которые входит журнал «Закон»

тел.: +7 (495) 927-01-62, control@igzakon.ru.

Где можно купить журнал «ЗАКОН»? МОСКВА

Санкт-Петербург

«Московский Дом Книги»: ул. Новый Арбат, д. 8

В здании Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области: Суворовский пр-т, д. 50/52

В здании МГУ: 1-й гуманитарный корпус, книжный киоск В здании Высшего Арбитражного Суда РФ:

Екатеринбург

Малый Харитоньевский пер., д. 12

В здании Арбитражного суда г. Москвы: ул. Большая Тульская, д. 17 В здании Федерального арбитражного суда Московского округа:

ул. Селезневская, д. 9

В здании Арбитражного суда Свердловской области: пр-т Ленина, д. 32/34 В главном здании УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 21 На второй площадке УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 54 В здании Дворца правосудия: ул. Московская, д. 120

РЕДАКЦИЯ И ИЗДАТЕЛЬСТВО: Главный редактор — Ян ПИСКУНОВ piskunov@igzakon.ru Директор издательства — Алексей БЕЛОУСОВ a_belousov@igzakon.ru Шеф-редактор: Владимир Румак rumak@igzakon.ru

Учредители: Высший Арбитражный Суд Российской Федерации ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“»

Перепечатка материалов журнала «ЗАКОН» допускается только с письменного согласия издателя. Редакция не несет ответственности за достоверность сведений, содержащихся в рекламных материалах.

Выпускающий редактор: Ирина Баранчук Редактор: Наталья Савельева Корректор: Татьяна Казакова Компьютерная верстка: Design-ER

Рукописи не рецензируются и не возвращаются. Отпечатано в ООО «ИПК Парето-Принт» г. Тверь www.pareto-print.ru Заказ № 7008/14

Регистрационный ПИ № ФС77-23388 от 16.02.2006

Распространение: Лилия Юмаева ul@igzakon.ru Денис Бибик bibik@igzakon.ru Фото для обложки: предоставлено пресс-службой СПбГУ Сдано в набор 16.12.2013 Подписано в печать 24.01.2014 Формат 84х108 1/16 Бумага офсетная № 1 Офсетная печать Объем 10,5 печ. л. Тираж 6000 экз. Цена свободная

подписка для физических лиц на 2014 год

Счет-договор № 3Р1П14 от 06.11.2013 23.01.2014

23.01.2014 3Р1П14 от 06.11.2013

В февральском НОМЕРЕ

Главная тема:

Изъятие имущества для публичных нужд

Среди авторов номера: Ю.М. Юмашев Автономные меры Европейского союза по регулированию внешнеэкономических связей Каковы пределы внешней компетенции ЕС? В.М. Зарипов Правовые инструменты повышения эффективности налоговых льгот «Неконтролируемое размножение» налоговых льгот как правовая проблема и способы ее решения О.А. Степанова Пределы диспозитивности в делах об административных правонарушениях Допустимо ли заключение мирового соглашения между административным органом и делинквентом?