Web zakon1 by Design2pro

ЖУРНАЛ ДЛЯ ДЕЛОВЫХ ЛЮДЕЙ

ЯНВАРЬ 2015

WWW.IGZAKON.RU

Выходит с 1992 года

Правовая сущность гудвилл Правовые Правовые итоги 2014 2014 года года итоги Объективная истина в уголовном процессе: продолжение дискуссии

Как сделать российское законодательство о недропользовании инвестиционно привлекательным?

Петр ЛАХНО: «К энергии нельзя относиться только технически, надо понимать ее философию» ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

Более 25 200 пользователей 6625 юристов 1645 студентов 352 компании

Сергей Будылин старший юрист Roche & Duffay

«Судебная практика, касающаяся юридической значимости электронных сообщений, на сегодняшний день уже вполне обильна, но пока довольно противоречива»

читайте в номере

Главная тема:

Интервью:

Энергетическое право Исполнительный директор Научно-образовательного центра «Энергетика и право», доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова П.Г. Лахно об истоках и перспективах развития энергетического права в России.

И.В. Редькин О концептуальных проблемах и задачах правового регулирования рынка электроэнергии Почему существующая модель торговли электроэнергией на оптовом рынке неэффективна?

Журнал «ЗАКОН» награжден Высшей юридической премией «ФЕМИДА» за 2007 год Журнал «ЗАКОН» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук

Телефон редакции

(495) 927-01-62 E-mail

А.А. Иванов Хранение персональных данных за рубежом с точки зрения российского права Оценка допустимости трансграничной передачи данных с позиции международного права и Конституции РФ Н.О. Выговская Институт предпринимательских возможностей (corporate opportunities doctrine) — новый инструмент российского права? Использование корпоративной предпринимательской возможности как состав правонарушения

ПОДПИСКУ НА ЖУРНАЛ «ЗАКОН» можно оформить в любом почтовом отделении

post@igzakon.ru Internet

www.igzakon.ru

ИНДЕКС ПЕЧАТНОГО ИЗДАНИЯ:

99523

— по каталогу МАП,

39001

по каталогу агентства «Роспечать» — и объединенному каталогу «Пресса России»

содержание

От редакции

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА П.Г. Лахно. «К ЭНЕРГИИ НЕЛЬЗЯ ОТНОСИТЬСЯ ТОЛЬКО ТЕХНИЧЕСКИ, НАДО ПОНИМАТЬ ЕЕ ФИЛОСОФИЮ»

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ ИТОГИ ГОДА — 2014

ТЕМА НОМЕРА: ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЕ ПРАВО Р.В. Квитко, Д.Б. Смирнягин, Б.В. Галеев. ПРАВОВЫЕ УСЛОВИЯ ПРИВЛЕЧЕНИЯ ИНВЕСТОРОВ В НЕДРОПОЛЬЗОВАНИИ (НА ПРИМЕРЕ ПРОБЛЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ НЕФТЕГАЗОВОГО СЕКТОРА В РОССИИ)

О.А. Городов. О СИСТЕМЕ ДОГОВОРОВ, ЗАКЛЮЧАЕМЫХ В ОТДЕЛЬНЫХ ОТРАСЛЯХ ЭНЕРГЕТИКИ

И.В. Редькин. О КОНЦЕПТУАЛЬНЫХ ПРОБЛЕМАХ И ЗАДАЧАХ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ РЫНКА ЭЛЕКТРОЭНЕРГИИ

А.В. Изотова. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ В РАЗВИТИИ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЦЕН НА ЭЛЕКТРИЧЕСКУЮ И ТЕПЛОВУЮ ЭНЕРГИЮ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

И.А. Игнатьева. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ЭНЕРГОСБЕРЕЖЕНИИ И О ПОВЫШЕНИИ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ ЭФФЕКТИВНОСТИ

№ 1 январь 2015

А.Е. Копылов. ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ И НОРМАТИВНЫЕ ОСНОВЫ ПОДДЕРЖКИ РАЗВИТИЯ ВОЗОБНОВЛЯЕМОЙ ЭНЕРГЕТИКИ В РОССИИ И ЗАДАЧИ ПЕРЕХОДА НА НОВУЮ ТЕХНОЛОГИЧЕСКУЮ ПЛАТФОРМУ

М.М. Бринчук. ЭКОЛОГИЧЕСКАЯ БЕЗОПАСНОСТЬ В ЭНЕРГЕТИЧЕСКОМ КОНТЕКСТЕ

И.В. Гудков. ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ НА ПРИМЕРЕ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ РОССИИ И ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА

А.С. Исполинов, Т.И. Двенадцатова. ДОЛГОСРОЧНЫЕ ГАЗОВЫЕ КОНТРАКТЫ В ПРАКТИКЕ ЕС: ПЕРСПЕКТИВЫ НА БУДУЩЕЕ ИЛИ БУДУЩЕЕ БЕЗ ПЕРСПЕКТИВ?

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ Ю.А. Ляхов. НАДО ЛИ УСТАНАВЛИВАТЬ ИСТИНУ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ

107

Ф.А. Воскресенский. ОТКАЗ ОТ УСТАНОВЛЕНИЯ ОБЪЕКТИВНОЙ ИСТИНЫ КАК ПРИНЦИП УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

111

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА М.А. Рожкова, А.С. Ворожевич. ПРАВОВАЯ СУЩНОСТЬ ГУДВИЛЛ

126

А.А. Иванов. ХРАНЕНИЕ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ ЗА РУБЕЖОМ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ РОССИЙСКОГО ПРАВА

134

Н.О. Выговская. ИНСТИТУТ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ВОЗМОЖНОСТЕЙ (CORPORATE OPPORTUNITIES DOCTRINE) — НОВЫЙ ИНСТРУМЕНТ РОССИЙСКОГО ПРАВА?

144

И.В. Стасюк. ПРИНЯТИЕ ЧУЖОГО ДОЛГА (ПАССИВНАЯ ИНТЕРЦЕССИЯ) В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

156

СОХРАНЯЯ

ТРАДИЦИИ

Хорошо известное многим юристам издание «Вестник ВАС РФ» с сентября 2014 г. изменило свое название на «Вестник экономического правосудия Российской Федерации». Формат журнала не изменился: в нем будет представлена практика Судебной коллегии по экономическим спорам и Президиума Верховного Суда в части, касающейся правосудия в сфере экономики, с комментариями ведущих специалистов в области права, а также научные статьи. Подписной индекс и выходные данные «Вестника экономического правосудия Российской Федерации» и «Вестника ВАС РФ» совпадают во всем, кроме названия.

Подробную информацию о журналах Издательской группы «ЗАКОН» читайте на сайте тел.: (495)

www.igzakon.ru

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

Издается с 1992 года Главный редактор: Алексей Белоусов (a_belousov@igzakon.ru)

П ОД П ИС КА на I полугодие 2015 года

Издатель: Алексей Белоусов (a_belousov@igzakon.ru)

Журнал распространяется по подписке и в розницу.

Распространение: Денис Бибик (bibik@igzakon.ru)

Подписку на журнал можно оформить в любом отделении Почты России:

post@igzakon.ru www.vestnik.ru Наш адрес: 127051, г. Москва–51, а/я 80

• подписной индекс 70040 в Объединенном каталоге «Пресса России», в каталоге Агентства «Роспечать»; • подписной индекс 99527 в каталоге российской прессы «Почта России»

Тел.: (495) 927-01-62 через редакцию: стоимость одного номера — 660 руб.; стоимость подписки на I полугодие 2015 г. — 3960 руб.

Более подробную информацию об условиях подписки можно получить в редакции

по тел.: (495) 927-01-62

ОТ РЕДАКЦИИ

Практически ни одно интервью, опубликованное в нашем журнале, не обходится без того, чтобы интервьюируемый — будь то ученый, чиновник, судья или адвокат — не пожаловался на вал нормативных актов, своевременно изучить которые нет никакой возможности. Так что новую инициативу Минюста — проект федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», уже получивший в СМИ название «Закон о законах», можно только приветствовать. Конечно, речь идет прежде всего о самоограничении. Система разделения властей устроена так, что помешать парламенту принять ненужный закон может только сам парламент. Однако работа, которую ведет Минюст, отнюдь не является бесполезной. Едва ли принятие «Закона о законах» изменит ситуацию мгновенно. Но есть надежда на то, что постоянное внимание к проблеме со стороны всех заинтересованных лиц (и в первую очередь иных ветвей власти) в конечном итоге приведет к качественным изменениям нормотворческого процесса, а правовые сущности перестанут умножаться без необходимости. Ян Пискунов, главный редактор piskunov@igzakon.ru

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА На вопросы главного редактора журнала «ЗАКОН» Яна Пискунова отвечает исполнительный директор Научнообразовательного центра «Энергетика и право», доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова Петр Гордеевич ЛАХНО

К ЭНЕРГИИ НЕЛЬЗЯ ОТНОСИТЬСЯ ТОЛЬКО ТЕХНИЧЕСКИ, НАДО ПОНИМАТЬ ЕЕ ФИЛОСОФИЮ Родился 28 июня 1951 г. на Кубани, в станице Старонижестеблиевской. В 1973 г. с отличием окончил юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова и поступил в аспирантуру по кафедре гражданского права. В 1978 г. защитил диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук на тему «Правовое регулирование стандартизации в рамках СЭВ». С 1979 г. работал на кафедре гражданского права юридического факультета МГУ, с 1989 г. — на вновь созданной кафедре хозяйственного права и правового регулирования внешнеэкономической деятельности (в настоящее время — кафедра предпринимательского права). С 1986 г. — старший научный сотрудник, с 1991 г. — доцент юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. Автор, соавтор, ответственный соредактор первых в России учебников по предпринимательскому праву. Научный руководитель и редактор, автор, соавтор русского издания книги «Энергетическое право России и Германии: сравнительно-правовое исследование» — результата совместного проекта МГУ им. М.В. Ломоносова и Свободного университета Берлина; ответственный редактор ежегодника «Энергетика и право» за 2008–2014 гг.; главный редактор журнала «Энергетическое право». Автор более 100 опубликованных работ, в том числе на английском, немецком, испанском языках. В 2014 г. выпустил фундаментальную монографию «Энергетическое право Российской Федерации: становление и развитие». Один из инициаторов и разработчиков проекта Энергетического кодекса РФ, участвует в законопроектных работах в энергетической сфере. Арбитр МКАС при ТПП РФ, Казахстанского международного арбитража и ряда других третейских судов, советник ряда крупных энергетических компаний. Почетный работник высшего профессионального образования РФ. Женат. Имеет двух детей и пять внуков.

— Петр Гордеевич, Вы были одним из первых ученых, публично заявивших о необходимости выделения энергетического права в отдельную отрасль. Почему? — Хочется повторить фразу, сказанную мною лет десять тому назад в одном из интервью иностранному журналу: энергетическое право — это реальность. Реальность, заключающаяся в том, что роль и значение энергии, энергетики, в том числе и в нашей пов седневной жизни, вызвали необходимость правового регулирования отношений в топливно-энергетическом комплексе страны. Естественно-природные отличительные особенности энергии (отношений по поводу энергии) как предмета правового регулирования требуют отдельного регулирования. Энергию нельзя отнести ни к вещам (имуществу), ни к правам. Это самостоятельный невещественный материальный объект. Отношения, возникающие в связи с этим объектом, и являются предметом правового регулирования энергетического права.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

О том, что энергетическое право сформировалось как отрасль, говорят многие ученые-юристы, в том числе академик РАН А.Г. Лисицын-Светланов. И я с ними полностью согласен, осознавая значимость данной сферы правового регулирования для России. Значимость эта задается самим топливно-энергетическим комплексом, который имеет колоссальный вес в экономике, является не только ее основой, но и основой нашей жизнедеятельности. Более того, это важнейший фактор не только экономики, политики, но и военно-стратегического измерения. Думаю, сегодня никому не надо это доказывать. Но все же я процитирую создателя первой в России вертикально-интегрированной нефтяной компании, доктора экономических наук, академика РАЕН, Президента ОАО «ЛУКОЙЛ» В.Ю. Алекперова, который сказал, что энергия в различных формах потребляется абсолютно всеми членами общества. Особенностью данного процесса является его непрерывный характер. А это значит, по его мнению, что вопросы энергоснабжения были и остаются вопросами политическими. Потребление энергии — обязательное условие жизни человечества, существования современной цивилизации. Оно во многом определяет качество жизни населения, а затраты на него составляют значительную часть семейных бюджетов.

Энергия обладает всепоглощающей социальной значимостью. Энергоснабжение стало вопросом национального масштаба и поэтому должно обеспечиваться государством. В Советском Союзе регулирование энергетических отношений на уровне закона практически отсутствовало. Это не означает, что советское государство абсолютно не использовало право в качестве регулятора в этой сфере. Использовало, но на уровне подзаконных нормативных актов: совместных Постановлений ЦК КПСС и Совета Министров СССР, самостоятельных постановлений Правительства, приказов и иных актов министерств и ведомств, технических инструкций. И только в 1991 г., в ст. 84 Основ гражданского за-

конодательства, впервые на законодательном уровне был закреплен договор о снабжении энергетическими и другими ресурсами через присоединенную сеть, который впоследствии был заменен на договор энерго снабжения. Почему? Потому что предметом договора энергоснабжения и объектом правового регулирования все-таки являются не энергоресурсы, которые, несомненно, относятся к вещам (имуществу), а энергия, с учетом ее качественных и количественных характеристик.

Вещи и энергия — это два разных объекта материального мира. Мне вспоминаются слова доктора юридических наук, профессора В.В. Витрянского, охарактеризовавшего признаки выделения договора энергоснабжения. Он отметил, что снабжение энергоресурсами (будь то нефть, газ, иные ресурсы или товары) через присоединенную сеть является технической особенностью (одним из способов) исполнения обязательств, вытекающих из подобных договоров, и само по себе никак не может служить видообразующим признаком для выделения самостоятельного типа или даже отдельного вида гражданско-правового договора (например, вида договора купли-продажи). При разработке Гражданского кодекса РФ в качестве критерия выделения договора энергоснабжения в отдельный вид куплипродажи рассматривался объект данного договора — энергия. И, как справедливо указал В.В. Витрянский, именно особенности этого объекта предопределяют необходимость специальных правил, регулирующих правоотношения, связанные со снабжением энергией через присоединенную сеть. Если же речь идет о правоотношениях, объектом которых является не энергия, а ресурсы и другие товары, то передача их покупателю через присоединенную сеть является лишь одним из возможных способов исполнения обязательств. Ту же нефть или нефтепродукты можно доставить покупателю в цистернах, а газ — в баллонах. Подобные отношения будут регулироваться договором поставки или договором купли-продажи. По этой причине, как пишут в современных учебниках по гражданскому праву, договором энергоснабжения регулируются отношения, связанные со снабжением через присоединенную сеть лишь в тех случаях, когда через нее подается энергия, а не любые ресурсы или товары. 9

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

В советские времена в науке права были единицы ученых, исследовавших вопросы правового регулирования отношений в энергетике, главным образом в электроэнергетике и газовой отрасли. Среди них нужно назвать С.М. Корнеева, Л.М. Рутмана, О.Н. Садикова, Б.М. Сейнароева, А.М. Шафира. В области атомной энергетики — А.И. Йойрыша. Надо отдать им должное за то, что они обратили свои взоры и научный талант на вопросы энергетики в середине 1950-х гг. и позже — тогда, когда вопросы правового регулирования отношений в ТЭК казались малоинтересными и неперспективными: был единый собственник, единая административно-командная система управления, сложившаяся десятилетиями система регулирования. А что мы имеем сегодня? Возьмите любую подотрасль ТЭК и почти в каждой найдете посвященные ей нормативные акты на уровне закона. Это и электроэнергетика, и газовая отрасль, и атомная, и теплоснабжение и т.д. — Что сегодня представляет собой отечественная система правового регулирования ТЭК? — Если проанализировать нормативные акты, регулирующие отношения в области организации и функционирования ТЭК страны и нетопливной энергетики, то можно сделать вывод о том, что в системе нашего законодательства сформировалась и продолжает динамично развиваться относительно самостоятельная и обладающая существенными правовыми особенностями отрасль — энергетическое законодательство. Оно включает в себя элементы общего и специального законодательства. Общее законодательство представлено Конституцией РФ и практически всеми кодексами — Гражданским, Земельным, Налоговым, Бюджетным, Таможенным и т.д. Специальное — законодательством о недрах, о соглашениях о разделе продукции, об электроэнергетике (в нем важное место занимают вопросы государственного регулирования цен и тарифов), о газоснабжении, об угле, об атомной энергетике, о возобновляемых источниках энергии, о теплоснабжении и т.д. Таким образом, есть несколько уровней правового регулирования, плюс развитое техническое регулирование и, наконец, регулирование международно-правовое в виде прежде всего между10

народных договоров. Особо отметим такие документы, как «Концептуальный подход к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики (цели и принципы)», опубликованный 21 апреля 2009 г. на официальном сайте Президента России, и подготовленный специалистами проект Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности. — Насколько я понимаю, правовое регулирование недропользования в России имеет давнюю историю. — Это правда, в России с древних времен занимались тем, что потом назвали «горное дело». Начиная с зарождения Российского государства, потребности людей в рудах и минералах удовлетворялись за счет природных ресурсов. Первым законодательным актом, юридически оформившим создание в России горной промышленности, принято считать именной Указ Петра I от 24.08.1700 об учреждении приказа Рудокопных дел. А первым законодательным актом, установившим принципы правового регулирования горных отношений, которые, как отмечает профессор А.И. Перчик, сохранились в практически неизменном виде и были восприняты современным законодательством о недрах, является именной Указ Петра I об учреждении Берг-Коллегиума для ведения в оном дел о рудах и минералах, подписанный 10 декабря 1719 г. В дореволюционной юридической литературе этот Указ получил название «Берг-привилегия 1719 г.». Помимо именных указов Петра I, в Российской империи следует отметить Указ императрицы Анны Иоановны 1739 г., который в определенной мере детализировал их положения. Во времена царствования Елизаветы были восстановлены петровские принципы регламентации горных отношений. Одной из первых мер такого рода было восстановление Берг-коллегии с подчинением ее уже не Кабинету министров, а Сенату. Императрица Екатерина II в Манифесте от 28.06.1782 провозгласила распространение права собственности владельца земли на недра. Впрочем, уже через десять лет она издала Указ, ограничивающий это право. Особое место занимает Горный устав, издававшийся в 1832, 1842, 1857 гг. и, наконец, в 1893 г. В советский период стоит отметить принятие в 1927 г. Горного положения Союза ССР, а в 1975 г. — Основ

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

законодательства Союза ССР и союзных республик о недрах. Но вернемся к современному периоду состояния дел. Современный период берет начало с 1992 г. — с принятия Закона о недрах. Расцвет правового регулирования в сфере энергетики наступил в связи с реформированием данной отрасли и разработкой и принятием значительного количества нормативных актов самого высокого уровня. Началось это с появления в Конституции России положения о том, что в ведении Российской Федерации находятся федеральные энергетические системы, ядерная энергетика, расщепляющиеся материалы, равно как и с целого ряда других статей, составляющих конституционную основу энергетического права и посвященных тем отношениям, без которых ТЭК существовать не может. Например, ст. 72 закрепляет, что в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов в том числе находятся вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами; разграничение государственной собственности, природопользование, охрана окружающей среды и обеспечение экологической безопасности, а также земельно-водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды. Разграничение предметов ведения отражает федеративный принцип устройства нашего государства. Вслед за Конституцией (или параллельно с ее разработкой) шла интенсивная работа по созданию нормативных актов в сфере энергетики. В то время мы — творческий коллектив ученых юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова во главе с моим Учителем доктором юридических наук, профессором А.Г. Быковым (организатором, создателем и первым заведующим кафедрой предпринимательского права на нашем факультете) — разрабатывали проекты федеральных законов «Об основах федеральной государственной энергетической политики», «О федеральных энергетических системах», «О нефти и газе», Энергетического кодекса Российской Федерации и др. Именно тогда впервые зародились идеи об энергетическом праве. Мы являлись и являемся творцами и свидетелями становления и развития энергетического права Российской Федерации.

С тех пор значительно окрепла моя убежденность в необходимости дальнейшего развития энергетического права как направления юридической деятельности в самом широком смысле, предполагающем комплексный подход и к изучению, и к преподаванию, и к нормотворчеству, и к правоприменению, и к юрисдикционной деятельности.

Энергетическое право — это не традиционная отрасль права в принятом на сегодняшний день понимании. Поэтому к существительному «отрасль» мы добавляем прилагательное «комплексная». Можно сказать, специальная, в определенной сфере — в сфере энергетики. Вообще, на мой взгляд, вопрос отраслевого деления системы права в России, а особенно ранее — в Советском Союзе, был гипертрофирован. За последние лет двадцать я немало летал по Европе, бывал в Северной и Южной Америке, в Китае, Юго-Восточной Азии и т.д. И там, как мне показалось, ученые-юристы, с которыми я общался, уделяют вопросу об отраслевой принадлежности тех или иных норм гораздо меньше внимания, чем принято у нас. Когда я им говорил о трех прошедших в СССР довольно острых дискуссиях о системе права, у меня складывалось впечатление, что иногда они не совсем понимали, о чем идет речь. Как справедливо отмечает А.В. Мицкевич, система права и у нас, и за рубежом есть не что иное, как доктринальная научная категория. Это результат доктринального, научного исследования, толкования действующего законодательства, т.е. суждения ученых, а не нормотворческой деятельности его создателей. Следовательно, эта категория носит объективно-субъективный характер. Я полностью согласен с одним из лидеров правовой науки нашего времени академиком РАН, петербургским профессором, уважаемым Ю.К. Толстым, который в свое время писал, что споры о системе права и критериев выделения отраслей права можно вести до бесконечности, без какой бы то ни было полезной социальной отдачи. — Что оказало решающее влияние на Ваш вывод о становлении и развитии отрасли энергетического права в Российской Федерации? — Кардинальные изменения структуры энергетической отрасли России вызвали не менее кардинальные изменения формы и содержания ее правового регули11

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

рования. Появилось значительное количество нормативных актов самого высокого уровня, посвященных регулированию отношений в национальной энергетической системе. Это неизбежно привело к новой структуре системы права и законодательства России, обособлению нового подразделения, названного энергетическим правом. Почему энергетическим? Потому что оно регулирует отношения в сфере энергетики во всем обширном значении этого слова.

Часть национального права, объектом которой является национальная энергетическая система, и есть энергетическое право. Энергетика как важнейшая инфраструктурная часть экономики и существующие в ее рамках общественные отношения, в том числе и по поводу поиска, разведки, добычи, транспортировки, хранения, переработки, реализации и использования первичных источников энергии, выработки, передачи, распределения использования и потребления энергии, как раз и представляют собой ту основу, на которую накладываются регулирующие нормы энергетического права. Существенную долю в них занимают нормы, предусматривающие разработку и реализацию мер, направленных на снижение негативного и вредного воздействия энергетики на окружающую природную среду. Важнейшим направлением энергетической политики с конца XX в. стали проблемы повышения энергетической эффективности и энергосбережения. — В таком случае что представляет собой энергетика? — В классическом понимании к энергетике относят технологии производства, передачи, распределения, использования и потребления электрической и тепловой энергии. В широком смысле под энергетикой понимают все отрасли ТЭК, т.е. угольную, газовую, нефтяную и перерабатывающую эти виды топлива промышленность, включая нефте- и газохимию. Еще более широкое толкование энергетики встречается, когда к первым двум направлениям добавляют транспорт — магистральные нефте- и газопроводы. Пристального внимания заслуживают отношения, связанные с использованием во зобновляемых источников энергии. Обособленно стоит ядерная энергетика. Энергосбережение и повышение энергетической эффективности, бесспорно, являются важнейшими составляющими понятия энергетики. 12

— Каково Ваше мнение о соотношении гражданско-правового (частноправового) и административно-правового (публично-правового) методов регулирования энергетических отношений? — Существование двух самостоятельных методов правового регулирования очевидно, и его никто не отрицает. Мы должны исходить из того, что в реальной жизни мы с трудом найдем чисто публичные или чисто частноправовые отношения, поскольку они очень тесно переплетены. Повсеместно наблюдается проникновение публично-правовых начал в отношения, регулируемые частным правом, и наоборот. Причем этот процесс усиливается. Так что здесь ключевым, на мой взгляд, является не выделение (точнее — соотношение) особых юридически дифференцированных отраслей права (хотя ему также необходимо уделять должное внимание, особенно в общей теории права), а, наоборот, интеграция специальных для той или иной сферы деятельности общества норм. И, главное, что получается в результате этой интеграции? Каково новое качество правового регулирования отношений в результате подобного взаимодействия? Каков практический результат этой интеграции? Ведь если ничего не меняется, то это не интеграция, не взаимодействие — об этом мало кто пишет. Взаимосвязь энергетического права с вопросами экономики, экологическими проблемами, а также его подверженность сильному влиянию техники, технологической среды — вот его важнейшие особенности. Без их учета правовое регулирование отношений в сфере энергетики может быть ошибочным или просто невозможным. Поэтому регулирование осуществляется и публично-правовыми, и частноправовыми методами, диалектическое взаимодействие которых также является неотъемлемой чертой энергетического права. Об этом пишут и зарубежные авторы. В частности, один из наиболее авторитетных представителей энергетического права Германии и Европейского союза научный руководитель магистерской программы по европейскому и международному энергетическому праву Технического университета Берлина, профессор Ф.Ю. Зеккер пишет, что энергетическое право состоит из чересполосицы публичного и частного права. Ульпиан утверждал, что изучение права распадается на две части: публичную и частную. Публичное право,

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

по его словам, относится к положению римского государства, частное — к пользе отдельных лиц. Давайте найдем ключевые слова в этой формулировке. Для наших целей это — изучение права. Ведь эта формулировка использовалась на лекциях, в беседах с учениками — в общем, в процессе преподавания права, для того, чтобы было более понятно слушателям. В любой отрасли права в той или иной мере используются как частноправовые, так и публично-правовые методы. Дело лишь в их соотношении. Возьмем конституционное право — казалось бы, самая публичная отрасль, но и в ней есть частные элементы: не хочу участвовать в выборах — я не иду на избирательный участок. В уголовном праве предусмотрены дела частного обвинения, например оскорбление, клевета. Потерпевший не заявил — нет уголовного дела. А в гражданском праве вспомним изумительную работу уважаемого доктора юридических наук, профессора В.Ф. Яковлева «Россия: экономика, гражданское право», в которой седьмая, если я не ошибаюсь, глава полностью посвящена публичным отношениям в гражданском праве. С моей точки зрения, гражданское право, имея своей целью регулирование главным образом частноправовых отношений и будучи направлено на защиту частных интересов, тем не менее не должно быть только частным. Да это и невозможно.

энергетика), газ, атомная энергия плюс альтернативные, возобновляемые источники энергии: ветряная, солнечная, геотермальная, океанская термальная, энергия приливов и отливов, энергия биомассы, синтетическое топливо и некоторые другие. Уникальной является гидроэнергетика: энергетика больших и малых рек.

Дело в том, что государство, исходя из общественного интереса, из политических, экономических и иных задач, применяет либо те, либо иные методы. Надо признать деяние уголовно наказуемым — оно таковым признается, надо государству установить регистрацию сделок с недвижимостью — она устанавливается. Мы считаем недвижимым имуществом космические и морские корабли, воздушные судна и т.д. Недавно по телевизору показывали, как собаку забрали в качестве оплаты долга. Разве это имущество? Судебные приставы считают, что это вещь, но найдите в ГК РФ определение вещи — его там нет.

— Какие наиболее существенные научно-теоретические проблемы стоят перед энергетическим правом сегодня?

— Известно, что энергия не существует без источников, так же как не существует она и без носителя. — На разных этапах развития цивилизации роль и значение, удельный вес использования отдельных источников энергии (энергоносителей) менялся. В историческом плане цепочка используемых человечеством энергоносителей выглядит следующим образом: древесина, уголь, нефть, электричество (гидро- и тепло-

По мнению специалистов, в первой половине XXI в. основными энергоносителями в мире точно останутся нефть и газ, причем доля последнего в мировом топливно-энергетическом балансе возрастет до 28%. Тем не менее законодатель должен уделять внимание всему комплексу энергетических проблем, а не только поставкам нефти и газа: его мысли должны быть и об угле (его хватит лет на тысячу, а дальше никто не заглядывал), и об атомной энергетике, об управляемом термоядерном синтезе, водородной энергетике, топливных элементах, возобновляемых источниках энергии и т.д. Сложно говорить о большей или меньшей актуальности тех или иных направлений, мне они представляются одинаково важными для энергетического будущего страны и нашей планеты в целом. Ведь, как говорил лауреат Нобелевской премии академик АН СССР П.Л. Капица, будущее планеты зависит от того, как она будет обеспечивать себя энергией.

— Меня всегда привлекало исследование правовых аспектов такого уникального явления материального и духовного мира, как энергия. В.В. Бушуев сказал: «Ведь, если вдуматься, все, что нас окружает, да и сами мы — сгустки энергии, дети Солнца». Я преклоняюсь перед этим чудом природы, перед ее могучей, всесокрушающей и вместе с тем созидающей все силе, перед ее красотой и элегантностью. И, может быть, самое элегантное — это превращение энергии из одного вида в другой: механической в электрическую, электрической в механическую, тепловую и т.д. Трудно найти другой такой объект. А. Эйнштейн, вклад которого в изучение и развитие энергии неоспорим, как-то сказал: «Есть только одна более мощная, чем электрическая и атомная энергия, движущая сила — это воля». Понятно, что воля связана не только и не столько с материальным. 13

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Так что принципиально важным является методологический подход, согласно которому к энергии нельзя относиться только технически, надо понимать ее философию. Ведь энергия проникает во все сферы, ею пропитана вся наша жизнь и всякая разумная деятельность человека есть энергетическое преобразование природного потенциала в блага цивилизации. В этом плане можно вести речь и о так называемых иррациональных действиях — движении мысли или души, чувственной деятельности, созерцании как ее особого вида. Это все — энергия ума, энергия души, «нравственная», она же первозданная Божественная энергия, помогающая человеку преодолеть невзгоды и дающая ему веру, силу и уверенность. Но это не является предметом научного познания. Впрочем, если что-то непознаваемо, это не значит, что оно не существует. С точки зрения правового регулирования мы должны рассматривать частные, обыденные вопросы энерго снабжения и энергопотребления в отрыве от планетарных проблем существования цивилизации, т.е. философских, нравственных, психологических, религиозных и других аспектов энергии. Тем не менее юристам не следует рассматривать энергию только с точки зрения Гражданского кодекса РФ, поскольку она имеет комплексное, межотраслевое значение. Для права энергия (по меньшей мере тепловая и электрическая) — это, бесспорно, товар, имеющий свою стоимость и потребительскую стоимость. Как предмет правового регулирования, она характеризуется уникальными признаками, отличающими ее от других предметов и явлений материального мира. Принадлежащая А. Эйнштейну знаменитая формула Е = mc2 (где Е — энергия, m — масса, а c — скорость света) связала материю и энергию, ранее считавшиеся в корне различными сущностями, сделала их взаимозаменяемыми. Явление дуализма волны и частицы, т.е. наличие у материи одновременно тех и других свойств, стало полной неожиданностью и шоком для многих физиков, получивших подготовку в рамках классических теорий. Нечто подобное — «неожиданность и шок» — мы раньше наблюдали у отдельных наших юристов применительно к энергии как предмету правового регулирования. Но то, что отношения, связанные с энергией, а значит, и она сама, праву небезразличны — это реальности современной жизни. Другое дело, что особенности энергии во многом пред определяют необходимость самостоятельного регули14

рования энергетических отношений, включающих весь комплекс проблем, связанных с превращением энергии природных ресурсов в блага человечества.

Встраивание энергии в понятийную систему, предназначенную для оборота вещей, и неспособность энергии соотноситься с категорией вещей отражает несоответствие между теоретическими положениями классического гражданского права и фактическими экономическими отношениями по поводу подобного объекта особого рода. Как указывал В. Лапач, к таким объектам, помимо энергии, относятся поля, воздействия — невещественные материальные объекты, которые проявляют свою правопригодность через принадлежность определенным субъектам источников или средств передачи и получения носителей энергии. Это дает основание говорить об энергии как о самостоятельном предмете правового регулирования комплексной отрасли энергетического права. Вернемся к истории. Интересная интерпретация понятия электрической энергии как объекта права была дана в решении Уголовного кассационного департамента Правительствующего сената от 07.05.1902 Суд рассматривал апелляцию на решение съезда мировых судей Санкт-Петербурга по обвинению крестьянина Н. Иванова в самовольном подключении к местной кабельной электрической сети и краже электричества для освещения своей квартиры. Съезд мировых судей не усмотрел в этом деянии признаков преступления, поскольку посчитал, что электрическая энергия не подходит под понятие вещи, предмета или вообще движимого имущества и, следовательно, Иванов мог понести только гражданско-правовую ответственность. Местное общество оспорило решение низшего суда в Уголовном департаменте Правительствующего сената. И последний, заседая под председательством выдающегося русского юриста Н.С. Таганцева, постановил, что электричество существует и, как сущее, успело стать для людей известным экономическим благом и предметом менового оборота в общежитии, т.е. что оно обладает всеми признаками имущества в смысле закона. Поэтому Суд заключил, что к охране электричества должны быть применимы общие правила об охране имущества.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Таким образом, Уголовный департамент Правительствующего сената задолго до А. Эйнштейна указал на взаимодействие энергии и имущества. Исходя из признания электрической энергии движимым имуществом, Сенат вернул дело Н. Иванова в столичный съезд мировых судей на пересмотр. С тех пор самовольное подключение к электросети в России каралось по уголовным законам. — Как Вы пришли в энергетику? Что на Вас оказало влияние в выборе для научного исследования правовых проблем в этой сфере? — Во-первых, будучи аспирантом, я был уже семейным человеком, у которого была дочь и жена-студентка, мне приходилось зарабатывать на жизнь. Я много летал по стране, от океана до океана, читая лекции по правовой тематике перед трудовыми коллективами по линии общества «Знание». В том числе не один и не два десятка раз я побывал на предприятиях нефтегазового комплекса Западной Сибири, где воочию наблюдал, как добывают черное золото. Видел, как «умываются нефтью» и «нюхают газ». Восхищался работой геологов, бурильщиков и других нефтяников и газовиков. Я знал не понаслышке, что такое работа нефтяников и газовиков вахтовым методом, так как не раз бывал и в вахтовых поселках, и на буровой. Я увидел, как богата наша страна. Я полностью разделяю утверждение о том, что Россия является хранительницей энергетических ценностей христианского мира. И мы, юристы, должны этому способствовать, в том числе при помощи энергетического права. Понимание этого в значительной степени повлияло на выбор тематики научных исследований. Во-вторых, сказалась на моем отношении к изучению правового регулирования в сфере энергетики и работа по договорам с Министерством топлива и энергетики РФ, которую мы вели в начале и середине 1990-х гг. Надо отдать должное руководителям Минтопэнерго того времени — министру Ю.К. Шафраннику и его заместителю В.В. Бушуеву, которые в непростой переходный период уделяли значительное внимание вопросам правового регулирования. Профессор В.В. Бушуев, доктор технических наук, был одним из инициаторов и вдохновителем исследований в этой сфере. Человек особого энергетического дарования, он оказал на меня огромное влияние, спасибо ему за это.

Заслуга же профессора А.Г. Быкова состоит в том, что он более четверти века назад, когда все или по крайней мере большинство ученых-юристов не обращали внимания на сферу энергетики, смог увидеть необходимость изучения возникающих в ней новых рыночных отношений. — В чем особенности Вашего научного подхода к исследованию энергетических отношений? — Энергетическое право воспринимается как комплексная интегрированная из практически всех традиционных отраслей права совокупность правовых норм, регулирующих энергетические отношения. Образно выражаясь, это «энергетический срез» традиционных отраслей права, который не только интегрирует достоинства и ценности этих отраслей, но и охватывает то специфическое, что не относится ни к одной из них. Вот этими интеграцией и спецификой и занимаются ученые-юристы — представители энергетического права. При этом я ни в коей мере не ставлю под сомнение традиционный моноотраслевой подход и традиционные отрасли права. На сегодняшний день это классика. Выделение же комплексных отраслей представляет собой междисциплинарный научный подход к изучению системы российского права. Это напрямую перекликается со словами Президента В.В. Путина, сказанными на заседании Совета по науке и образованию 8 декабря 2014 г. в Санкт-Петербурге, о том, что важнейшим направлением деятельности академических институтов должны стать междисциплинарные исследования. Думаю, это относится не только к академической, в том числе правовой науке, но и к науке вузовской и к преподаванию правовых учебных дисциплин. Объясню, что я имею в виду. В свое время Л.С. Мамут говорил, что, проводя четкие грани между такими разными явлениями, как наука (научно-исследовательская деятельность) и учебная дисциплина (вузовская образовательная деятельность), не следует ни на мгновение забывать об их тесной связи.

Если построенная надлежащим образом учебная дисциплина невозможна без твердой опоры на соответствующую науку, то наука, в свою очередь, мало чего стоит, если не транслирует добытое ею знание обучающимся в доступных им формах, не информирует постоянно общество о своих успехах, трудностях и т.д. 15

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Особенно остро важность упрочения всесторонних связей науки и образования подчеркивается насущной потребностью нахождения адекватных ответов на становящиеся все более напряженными запросы XXI в. В настоящих университетах нет и не должно быть непреодолимой пропасти между научным поиском и лекционными курсами, а следовательно, и между научной специальностью и вузовской дисциплиной. Напротив, студенческая аудитория наиболее восприимчива к авторским курсам в том случае, когда автор — ученый, имеющий свою позицию и внесший в науку свою лепту. На Х съезде Российского союза ректоров ректор МГУ им. М.В. Ломоносова академик РАН В.А. Садовничий говорил о развитии науки, без которой вузовское образование нежизнеспособно. Университеты могут стать центрами кооперации между фундаментальными исследованиями, новыми технологиями и производством, обеспечив все циклы подготовленными кадрами. В МГУ для этой цели в ближайшей перспективе предполагается создание научно-технологического кластера. — Каковы перспективы развития энергетического права как научной специальности и учебной дисциплины? — Отрадно, что сегодня осталось очень немного ученых-юристов, кто все еще улыбается, когда слышит что-либо об энергетическом, или, как иронично заметил один уважаемый профессор, «экзотическом», праве. Но жизнь, юридическая наука и правоприменительная практика идут вперед, и идеи в области энергетического права, озвученные профессором А.Г. Быковым, развивают не только его ученики и коллеги по кафедре, но и ученые других кафедр юридического факультета МГУ, других юридических вузов России. Например, в МГИМО (У) МИД России в структуре Международного института энергетической политики и дипломатии существует кафедра правового регулирования ТЭК. В 2013 г. утверждена и реализуется магистерская программа «Правовое обеспечение международно-энергетического сотрудничества». На юридическом факультете СПбГУ под руководством доктора юридических наук, профессора О.А. Городова реализуется программа по энергетическому праву. 16

В УрГЮУ вопросами энергетического права занимается заведующий кафедрой предпринимательского права доктор юридических наук, профессор В.С. Белых. В 2014 г. в структуре юридического факультета РГУ нефти и газа им. И.М. Губкина создан Институт горного и энергетического права. В Институте государства и права РАН создан сектор энергетического права, который возглавила доктор юридических наук, профессор В.В. Романова. Эти идеи завоевывают новых сторонников не только у нас, но и во всех индустриально развитых странах мира. На юридических факультетах университетов США, особенно в тех штатах, которые не обделены минеральными энергетическими природными ресурсами (в Техасе, Оклахоме, Пенсильвании и т.п.), созданы центры энергетики, экологии и природных ресурсов. Дисциплины энергоправового характера входят в учебные планы университетов Великобритании (Шотландии), Германии, Норвегии, Франции и др.

Приказом Минобрнауки России от 10.01.2012 № 5 энергетическое право, наряду с корпоративным правом, было включено в Номенклатуру специальностей научных работников в области юриспруденции под номером 12.00.07 и тем самым перешло на новый уровень своего развития, получив легальное право на существование в качестве самостоятельной научной специальности и учебной дисциплины, самостоятельного направления подготовки юристов. Созданы диссертационные советы, включающие специальность «энергетическое право». Разработан паспорт этой научной специальности, на очереди, как мне представляется, включение ее в соответствующий образовательный стандарт. Можно констатировать, что сегодня на вопросы правового регулирования энергетических отношений обращают свой взор авторитетные ученые-юристы нашей страны: В.К. Андреев, В.В. Безбах, В.С. Белых, В.В. Блажеев, А.Н. Вылегжанин, Г.А. Гаджиев, Е.П. Губин, М.И. Клеандров, Р.А. Курбанов, А.Г. ЛисицынСветланов, Н.И. Михайлов, В.Ф. Попондопуло, Р.Н. Салиева, В.Ф. Яковлев и др. С большим оптимизмом следует сказать о существенно возросшем интересе к энергетическому праву со

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

стороны молодых ученых (А.В. Белицкая, И.В. Гудков, С.В. Козлов, Э.А. Мубарякова, С.С. Селиверстов др.), что свидетельствует о серьезных перспективах развития данного направления. Ученые-юристы, изучающие энергетическое право, и преподаватели вузов, в которых оно включено в качестве самостоятельного предмета в учебный план, должны ориентироваться как в общеправовых вопросах, так и в вопросах регулирования традиционных отраслей права, включающих в предмет своего регулирования энергетические отношения.

Профессор В.К. Андреев отмечал, что для того, чтобы шире и глубже изучать круг проблем энергетического права, соответствующий курс должен стать непременным элементом стратегического развития науки российского права и образования. О преподавании энергетического права и его месте в учебном плане юридического вуза убедительно и просто сказал профессор В.В. Блажеев, ректор Университета им. О.Е. Кутафина, в котором, кстати, впервые в российских юридических вузах созданы Институт энергетического права и кафедра энергетического права. По его словам, энергетическое право есть комплексное собирательное правовое понятие, включающее группы разноотраслевых правоотношений в сфере энергетики. Следовательно, и в юридическом образовании речь идет о комплексном разноотраслевом подходе к изучению. В любом случае обязательную часть учебного плана образуют дисциплины, составляющие фундаментальную основу подготовки юристов. Вариативная же часть полностью состоит из дисциплин, относящихся к правовому регулированию в энергетическом комплексе (их порядка 18). В итоге из вуза выходит не узкий специалист в области энергетического права, а юрист с фундаментальным уровнем подготовки, заточенный для работы в энергетических отраслях, который вместе с тем достаточно мобилен и при необходимости может заниматься другими направлениями в юриспруденции. Лучше, я думаю, не скажешь.

Первая программа по энергетическому праву в нашей стране была разработана и успешно реализуется на протяжении почти уже четверти века на кафедре предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. В настоящее время факультетом разработана совместная с Техническим университетом Берлина международная магистерская программа, изучаются практические вопросы ее реализации. На факультете также создан Научно-образовательный центр «Энергетика и право», целью которого является продвижение идей энергетического права, участие в его становлении и развитии путем организации и осуществления образовательной, научно-исследовательской деятельности. Центр является площадкой для проведения научных исследований в сфере правового регулирования энергетических отношений с учетом их междисциплинарного характера. Сегодня, когда проблемы получения энергии вышли на первый план во всем мире, а нефть и газ, маршруты их доставки, по выражению В.В. Бушуева, диктуют политику великим державам и модус поведения государствам обширных регионов, изучение энергии во всех смыслах этого слова, в том числе и юристами, с учетом неординарных взглядов и подходов, приобретает особое значение. Об этом говорилось еще в 1994 г. на Международной научно-практической конференции «Энергетика и право» — самой престижной и представительной конференции того времени по правовому регулированию энергетики. Замечу, что с тех пор ничего подобного ей не было, хотя и прошло уже более двадцати лет. Я убежден, что пришла пора провести международную научно-практическую конференцию аналогичного уровня и ваш журнал, наряду с другими структурами, мог бы выступить инициатором проведения подобного форума. Опыт проведения подобных конференций в других странах под эгидой авторитетных организаций показывает их позитивное влияние на развитие и совершенствование правового регулирования отношений в сфере энергетики.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

ИТОГИ ГОДА — 2014 Какие события 2014 г. оказали решающее влияние на развитие права в России и за рубежом? Мы попросили наших экспертов поделиться своим мнением на этот счет.

— Первоочередным событием 2014 г. в России, безусловно, стало объединение Верховного и Высшего Арбитражного судов. Теперь нам предстоит понять плюсы и минусы этой реформы, предпринять шаги к тому, чтобы увеличить первые и минимизировать вторые. Посмотрим, что получится в итоге.

Вениамин Яковлев советник Президента РФ по правовым вопросам, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РСФСР

— Для меня самым значимым правовым событием 2014 г. стало принятие новой редакции главы четвертой ГК РФ, которую мы так долго ждали, но которая появилась далеко не такая, как хотелось бы. Не менее важным является и воссоединение Крыма и Севастополя с Россией, которое я полностью поддерживаю. Впрочем, это событие выходит далеко за рамки цивилистики, хотя и для цивилистов оно создало некоторые интересные проблемы.

Евгений Суханов заведующий кафедрой гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор 18

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Гадис Гаджиев

— На мой взгляд, самым значительным событием прошедшего года стало празднование 150-летия Судебных уставов 1864 г. Почему? Потому что в результате этой реформы появилось два кассационных департамента в реорганизованном Правительствующем сенате, которые начали активно заниматься правотворчеством. Но самое главное — это то, что их судебные решения впервые в российской истории обрели качество окончательных. Они не направлялись на утверждение императору. А значит, с этого момента начинается история разделения властей и приобретения самостоятельности суда в России.

судья Конституционного Суда РФ, доктор юридических наук, профессор

— Среди наиболее значимых юридических событий в стране за 2014 г. хотелось бы выделить следующие.

Вадим Чубаров вице-президент ТПП РФ, доктор юридических наук

Особняком стоит присоединение Республики Крым и г. Севастополя к Российской Федерации. Предложенное правовое регулирование данного процесса (провозглашение Республики Крым независимым суверенным государством, в которой Севастополь имеет особый статус, по результатам проведенного в Автономной Республике Крым Украины референдума; обращение Государственного совета Республики Крым к Российской Федерации с предложением о принятии ее в состав Российской Федерации в качестве одного из субъектов; принятие Президентом РФ Указа о признании Республики Крым в качестве суверенного государства; подписание Договора между РФ и Республикой Крым о вхождении республики в состав Российской Федерации; принятие Российской Федерацией Федерального закона от 21.03.2014 № 36-ФЗ «О ратификации Договора между РФ и Республикой Крым» и Федерального конституционного закона от 21.03.2014 № 6-ФКЗ «О принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов — Респуб лики Крым и города федерального значения Севастополя») носит уникальный характер и, по-видимому, еще не раз будет оцениваться международным сообществом. В любом случае Россией был представлен правовой механизм реализации права наций на самоопределение, а российские правовые институты оказались как минимум соответствующими масштабу решения проблемы. Дважды в течение года предпринимательскому сообществу удавалось убедить властные структуры не увеличивать существенным образом налоговое бремя на бизнес. Напомню, что первоначально Минфином России было предложено повысить ставку НДС на 2% и (или) ввести в регионах страны налог с продаж, что после весьма жесткой реакции предпринимательского сообщества не было поддержано Правительством. Как следствие, была предпринята попытка уже через депутатов Государственной Думы провести законопроект, которым планировалось ввести более 20 разновидностей местных сборов (различные виды торгового и гостиничного сборов, а также сбор за проезд на такси). В итоге был введен только один торговый сбор (первоначально в 19

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

городах федерального значения). Кроме того, в целях недопущения ухудшения положения налогоплательщиков (физических лиц и организаций) Президентом дано поручение Правительству в период с 2015 по 2018 г. включительно обеспечить неизменность условий налогообложения и уплаты страховых взносов в Пенсионный фонд, Фонд социального страхования РФ и Федеральный фонд обязательного медицинского страхования. Также стоит отметить своеобразный прорыв в области медиации, который был совершен не без помощи Коллегии посредников при ТПП РФ. В рамках одного медиативного соглашения было урегулировано 17 споров с участием Октябрьской железной дороги, которые рассматривались одновременно в четырех арбитражных судах Российской Федерации. Урегулирование последнего из них было завершено в декабре 2014 г., а подробная информация о самой медиации и вынесенных по ее результатам судебных актах размещена на сайте Коллегии. Наконец, последнее событие: вручение премии «Юрист года» в номинации «За вклад в юридическую науку» доктору юридических наук, профессору, арбитру МКАС и МАК при ТПП РФ Тамаре Евгеньевне Абовой.

Леонид Головко заведующий кафедрой уголовного процесса, прокурорского надзора и организации правосудия МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор

— В плане уголовного процесса 2014 г. оказался на удивление спокойным — внешне даже выделить особо нечего. Хотя спокойствия ничто не предвещало, так как год начался с деятельности рабочей группы при Совете Федерации, призванной подготовить концептуальный документ об основных направлениях развития уголовной политики на ближайшие годы. Одним из самых сложных элементов этого документа должен был стать раздел о концепции развития российского уголовного процесса, в рамках которого предстояло выработать оптимальную для России уголовно-процессуальную модель без бесконечного метания между континентальными и англосаксонскими подходами. Рабочая группа свою миссию выполнила, документ был подготовлен, однако бурные политические и геополитические события отодвинули его на второй или даже на третий план. Стало как-то не до модели уголовного процесса. Уже на исходе года в центре внимания оказалось 150-летие Судебной реформы 1864 г. Помимо ожидавшихся парадных речей и мероприятий, оно вдруг обнажило центральный нерв эпохи: реставрировать классическое наследие или доламывать его? Стало понятно, что ожидания светлого «американского будущего» несовместимы со сложными франко-немецкими конструкциями, заложенными в наше право Судебной реформой. Отсюда новый процессуальный большевизм: дескать, 150-летний интеллектуальный проект надо закрыть и начать реализовывать что-то в духе американских полицейских сериалов. При этом, дабы не быть заподозренным в немодной ныне любви к телевизору, одновременно требуется речитативом повторять кодовые слова про экономический анализ права, междисциплинарность, коммуникацию и т.п., а также знать наизусть три-четыре уголовно-процессуальные рекомендации, выработанные международными организациями применительно к Украине, Казахстану и др.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Так что спокойствие 2014 г., скорее всего, временное. Буквально на днях известный французский публицист Ф. Грассе написал в своем блоге очень интересный текст под заголовком «Великая постмодернистская война объявлена»1. Смысл сводится к тому, что современная «негорячая» война — это не война между Западом и Россией, как многие думают. Это война между Системой и Антисистемой, причем ведется она на уровне персоналий, а не государств. Разница лишь в том, что на Западе персоналии, олицетворяющие Систему, ныне находятся у власти, тогда как в России — наоборот. По Ф. Грассе, «великая постмодернистская война является прежде всего битвой структуры и традиции (Антисистема) против безумия деструктурирования», т.е. современной Системы. Уголовный процесс — всего лишь один из многочисленных фронтов сегодняшней «постмодернистской войны». Отчетливое понимание этого, пожалуй, и является главным итогом 2014 г. в сфере уголовного процесса.

Даниил Тузов профессор кафедры гражданского права СПбГУ, доктор юридических наук

— Во-первых, стоит выделить присоединение Крыма. Значимость этого события очевидна: расширение российского правового (в том числе частноправового) пространства, появление многочисленных правовых проблем и коллизий на уровне как международного, так и национального права. Вторым важным событием 2014 г. отмечу упразднение ВАС РФ. С этим будет связано не только существенное изменение правоприменительной практики в конкретных областях частного права, но и изменения самого механизма регулирования в этих сферах: снижение правотворческой роли высшей судебной инстанции и сопутствующие ему уменьшение гибкости правового регулирования, его чувствительности к новым потребностям и увеличение правовой стабильности и определенности в области частного права. Как, в каких масштабах и с какой динамикой это будет происходить, будет ли при этом соблюден должный баланс между конкурирующими потребностями правового регулирования (развитие права, его чувствительность к изменениям регулируемых отношений, с одной стороны, и правовая определенность и стабильность — с другой), предстоит увидеть отчасти, пожалуй, уже в наступившем году. И наконец, третье событие — это кардинальные изменения в положениях части первой ГК РФ о залоге и особенно о юридических лицах. Изменение правового регулирования отношений, связанных с юридическими лицами, носит базовый, статусный для гражданского права характер, особенно в сфере хозяйственного оборота, а потому их значение трудно переоценить.

URL: http://www.dedefensa.org/article-la_grande_guerre_postmoderne_est_d_clar_e_ 26_12_2014.html (дата обращения: 27.12.2014). 21

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Владимир Комиссаров заведующий кафедрой уголовного права и криминологии МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор

Александр Верещагин директор ООО «Институт развития прецедента», доктор права (Эссекский университет)

— Что касается значимых событий 2014 г., то безусловным центром таковых следует признать Украину. И не только в геополитическом аспекте, но и в чисто правовом: во многом благодаря украинскому кризису мы наблюдаем новое звучание права (конституционного, гражданского, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного, международного, в том числе международного уголовного, и т.д.).

— Событие, которое я поставил бы на первое место, — это война санкций между РФ, США и Евросоюзом. Его трудно назвать чисто юридическим, но на правовое поле Российской Федерации оно повлияет самым решительным образом. Ведь правовые изменения последних лет проводились под общими лозунгами улучшения инвестиционного климата и деофшоризации бизнеса. Обе цели оказываются под большим вопросом в результате войны санкций, поскольку смысл и успех работы по этим направлениям чрезвычайно зависят от перспектив иностранных вложений в Россию, состояния ее банковского сектора, свободы движения капитала и от сотрудничества с иностранными юрисдикциями. Это событие в известной степени подорвало саму логику правовых реформ, которые проводились, пусть и медленно, в новейшее время. Можно сказать, что в результате него у нашей правовой системы сбился компас. Второе место я отдал бы прекращению деятельности ВАС РФ. Это событие, можно сказать, запланированное: о нем было объявлено еще в 2013 г. Как именно оно повлияло на практику, говорить еще рано, но ожидания не самые благоприятные: чаемого единообразия судебной практики пока не наблюдается, скорее наоборот — его стало меньше. И главное, нет ясного ответа на вопрос, как именно оно будет достигаться. Думаю, что последствия упразднения ВАС еще дадут себя знать. Новая порция изменений в ГК — третье место в моем списке. Отказ от такой корпоративной формы, как ЗАО, разрешение для компании иметь несколько директоров, обладающих равными полномочиями, новая классификация юридических лиц (корпорации и унитарные), превращение устава в единственный учредительный документ и т.д. — все это призвано добавить нашему корпоративному праву гибкости и приблизить его к лучшим зарубежным образцам. В налоговой сфере я выделил бы три вещи: 1) принятие Закона о деофшоризации и налогообложении контролируемых иностранных компаний2; 2) новый налог на имущество физических лиц, основанный на кадастровой стоимо Федеральный закон от 24.11.2014 № 376-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)».

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

сти недвижимости; 3) предоставление органам следствия права самим, без санкции налоговых органов, возбуждать дела о налоговых преступлениях. При всех различиях эти три меры объединяет одно: они свидетельствуют о желании государства в условиях внешних санкций, рецессии и падения цен на нефть усилить налоговый пресс и тем самым изыскать дополнительные резервы для выполнения обязательств, взятых им на себя в так называемые тучные годы. Насколько это удастся, покажет время. Наконец, я выделил бы решение третейского суда в Гааге по иску бывших акционеров «ЮКОСа» к Российской Федерации. Это долгое и сложное дело примечательно в первую очередь суммой, присужденной истцам: около 50 млрд долл. Цифра беспрецедентно высокая, и будет чрезвычайно интересно следить за тем, какие правовые средства будут использованы для исполнения этого решения или иного окончательного урегулирования данного спора.

— К наиболее значимым событиям 2014 г. я бы отнес: 1) принятие Закона о деофшоризации — для бизнеса это самое главное изменение в сфере налогов; 2) принятие поправок о праве следователей возбуждать дела без налоговых проверок (второе по значимости);

Денис Щекин

3) ликвидацию ВАС РФ;

управляющий партнер юридической фирмы «Щекин и партнеры», кандидат юридических наук

4) реформу ГК РФ.

— Могу назвать только одно, на мой взгляд, самое значимое правовое событие 2014 г. — судебная реформа, связанная с ликвидацией ВАС РФ и передачей его полномочий Судебной коллегии по экономическим спорам. Уж больно неожиданным, до конца не мотивированным и, главное, мало прогнозируемым (а что же дальше?) стало это событие.

Аркадий Брызгалин генеральный директор Группы компаний «Налоги и финансовое право», кандидат юридических наук 23

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

ПРАВОВЫЕ УСЛОВИЯ ПРИВЛЕЧЕНИЯ ИНВЕСТОРОВ В НЕДРОПОЛЬЗОВАНИИ (НА ПРИМЕРЕ ПРОБЛЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ НЕФТЕГАЗОВОГО СЕКТОРА В РОССИИ) КВИТКО РОМАН ВЛАДИМИРОВИЧ директор дирекции по правовым вопросам ОАО «Газпром нефть»

СМИРНЯГИН ДАНИЛ БОРИСОВИЧ начальник управления право вого сопровождения корпоративных и международных проектов дирекции по правовым вопросам ОАО «Газпром нефть»

ГАЛЕЕВ БОРИС ВАСИЛЬЕВИЧ главный юрисконсульт управления налогового и административного права дирекции по правовым вопросам ОАО «Газпром нефть», член НП «Содействие развитию конкуренции» 24

В статье анализируется нормативно-правовое регулирование совместной деятельности в сфере недропользования и перспективы совершенствования законодательства с целью повышения инвестиционной привлекательности нефтегазовой отрасли. Среди существенных факторов, препятствующих привлечению инвестиций в отрасль, авторы называют несовершенство институциональной среды в российском нефтегазовом секторе, в результате чего нефтегазовые компании вынуждены прибегать к использованию иностранного (прежде всего англий ского) права, и несоответствие используемого компаниями гражданско-правового (договорного) режима совместной деятельности по освоению ресурсов и российского публичного, в том числе фискального, регулирования операций по недропользованию. Авторы отмечают, что ведущие страны — экспортеры углеводородов имеют собственное развитое договорное регулирование совместной деятельности в сфере недропользования, основанное, как правило, на общепринятых условиях международных типовых нефтяных контрактов и адаптированное к собственному правопорядку, что является необходимым элементом обеспечения энергетической безопасности и суверенитета государства. Ключевые слова: недропользование, разведка и добыча, конкурентоспособность, консорциум, совместная инвестиционная деятельность, рисковый операторский контракт, соглашение о разделе продукции

Введение Львиную долю российской экономики составляет сектор добычи и первичной переработки сырья. Предприятиями минерально-сырьевого комплекса выпускается 50–60% общего объема промышленной продукции, или 30–36% ВВП.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

KVITKO ROMAN VLADIMIROVICH Head of Legal Directorate, JSC Gazprom neft

LEGAL GROUNDS FOR ATTRACTING INVESTORS FOR SUBSOIL USE (AS IT IS ILLUSTRATED BY PROBLEMS OF RUSSIA’S OIL AND GAS SECTOR LEGAL REGULATION)

SMIRNYAGIN DANIL BORISOVICH Head of Corporate and International Projects Support Division of Legal Directorate, JSC Gazprom neft

GALEEV BORIS VASIL’EVICH Senior Legal Counsel of Tax Law Division of Legal Directorate, JSC Gazprom neft, Competition Support Association member

Authors analyse current legal regulation of joint activity in the sphere of subsoil use and touch upon prospects for improving the legislation in order to increase the investment attractiveness of oil and gas sector. Imperfect institutional environment in the Russian oil & gas sector, making oil and gas companies use foreign (mainly English) law, as well as mismatch between contractual regulations of resources development joint activity used by business entities and public, including fiscal regulation, are regarded as some of the major obstacles for investment in the industry. Authors note that countries — leading exporters of hydrocarbons have developed their own contractual regulation of joint activity in the sphere of subsoil use, based usually on generally accepted international standard conditions of “oil contracts” and adapted to their own rule of law, which is an essential element in ensuring energy security and sovereignty of the state. Keywords: subsoil, E&D, competitiveness, joint ventures, joint operation agreement, partnership, consortium, risk service contract, product share contract

На них приходится более 50% доходной части федерального бюджета и 100% поступлений в резервный фонд и фонд национального благосостояния России. Основную часть источника таких доходов формируют компании нефтегазового сектора. Кроме нефтегазо-

вых доходов, которые можно учесть напрямую, около 30% всех налогов на прибыль поступает от компаний ТЭК, также являющихся крупнейшими плательщиками социальных взносов. Экспорт полезных ископаемых обеспечивает более 80% валютных поступлений 25

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

в страну. Значительная часть доходов федерального бюджета (по прогнозу до 10% вклада в ВВП до 2030 г.) обеспечивается добычей и экспортом углеводород ного сырья1. Такая высокая удельная величина нефтегазового сектора (далее также — НГС) в экономике страны является признаком ее ресурсоориентированности. Поэтому происходящие в настоящее время в мировой энергетике драматические2 изменения оказывают серьезное влияние на все сферы российской экономики. Среди них можно выделить долгосрочные технологические изменения в добыче и потреблении энергоресурсов, сдвиги в межтопливной конкуренции и географии спроса, конъюнктурные факторы, энергополитику Европейского союза и США, мировой политический и экономический кризис. Как следует из экспертных оценок, период слишком высоких цен на нефть конца 2000-х гг., скорее всего, не повторится в ближайшие десятилетия, а расходы на добычу углеводородного сырья и сложность добычи серьезно вырастут. В условиях политической и экономической нестабильности возможен периодически возникающий дисбаланс спроса и предложения (скорее, в сторону падения спроса и цен)3. Конкуренция на мировых рынках углеводородов значительно ужесточится. Развитие технологий разведки и добычи сырья приводит к уменьшению региональной концентрации в НГС, и в ареал коммерчески оправданной разработки попадают ранее недоступные глубоководные месторождения шельфа и нетрадиционные запасы. Те запасы, которые еще полтора-два десятилетия назад относились к трудноизвлекаемым, сегодня представляют собой наиболее лакомые куски «нефтяного пирога»4. В проекте Энергетической стратегии России на период до 2035 г.5 (далее — Энергостратегия-2035) предстоящее ТЭК России 2013. Аналитические материалы. М., 2014. URL: http://ac.gov.ru/files/publication/a/2813.pdf (дата обращения: 10.12.2014). 2 См.: Григорьев Л. Долгосрочные перспективы нефтегазового сектора: взгляд из 2014 года. Вступительный комментарий // Энергетический бюллетень. 2014. Нояб. Вып. 19. С. 3. URL: http://ac.gov.ru/files/publication/a/4256.pdf (дата обращения: 10.12.2014). 3 На день написания настоящей статьи биржевая цена нефти сорта Brent (ICE) составляла около 60 долл. за баррель, в относительном выражении снижение цены составило 43% за период с 1 января по 15 декабря 2014 г. 4 ТрИЗ: включить мозг? Да. Нет // Нефтегазовая Вертикаль. 2014. № 22. С. 81. 5 Основные положения проекта Энергетической стратегии 1

кардинальное ужесточение конкуренции на внешних энергетических рынках названо главным внешним вызовом для энергетики России. По мнению авторов документа, в перспективе отечественные нефтяные компании ожидает «упорная конкурентная борьба за удержание и наращивание доли на ключевых традиционных и новых энергетических рынках». В этих условиях определяющими факторами конкурентоспособности нефтегазовых компаний будут прежде всего технологические — ускорение строительства, усложнение конструкций скважин, повышение эффективности средств добычи и мобильность оборудования6. Задача глубокой и всесторонней модернизации ТЭК России, преодоления как высокого износа значительной части инфраструктуры и производственных фондов, так и технологического отставания ТЭК России от уровня развитых стран обозначена в Энергостратегии-2035 как главный внутренний вызов ТЭК. Для решения этой задачи потребуются вложения только в нефтяную отрасль России на период до 2035 г. инвестиций в сумме порядка 1,2 трлн долл. (в ценах 2010 г.)7.

Как обеспечить инвестиционную привлекательность НГС? Существуют различные методики оценки инвестиционной привлекательности условий ведения бизнеса. Как показывает практика, для потенциальных держателей капитала, принимающих инвестиционные решения в НГС, важны такие факторы, как фискальные условия работы (показатели изъятия доходов в бюджет, рентабельность, возможность изменения величины государственного изъятия), проектные риски (распределение рисков между владельцем ресурсов и инвестором), стабильность условий (показатели изменения фискальных условий в разрезе как минимум пяти лет)8. Эти условия могут различаться не только в разных юрисдикциях, но и в пределах одного государства применительно к условиям разработки меРоссии на период до 2035 года. URL: http://www.minenergo. gov.ru/documents/razrabotka/17481.html (дата обращения: 10.12.2014). 6 См. там же. 7 Долгосрочные инвестиции в ТЭК России // Энергетический бюллетень. 2014. Июнь. Вып. 14. С. 11. URL: http://ac.gov.ru/ files/publication/a/2992.pdf (дата обращения: 10.12.2014). 8 См.: Баранов Н.С. Экономическое стимулирование освоения шельфовых месторождений России: дис. … канд. экон. наук. М., 2013. С. 124.

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

сторождений в отдельных регионах (шельф, Арктика, труднодоступные районы). Также могут быть преду смотрены разные налоговые режимы для отдельных месторождений или внутригосударственных административно-территориальных образований, субъектов федеративных государств. Итоги большинства сравнительных экспертных исследований институциональной среды нефтегазового бизнеса крупных нефтедобывающих стран свидетельствуют не в пользу России. Так, инвестиционная конкурентоспособность шельфовых проектов в России на фоне таких стран, как Норвегия, Великобритания и Казахстан, оценивается как «крайне низкая»9. Ключевыми факторами, обусловливающими слабые конкурентные преимущества действующей российской системы, исследователи называют высокую долю изъятия государства, низкий доход инвестора (внут реннюю норму доходности), высокую степень распределения рисков со стороны государства на инвестора, прогрессивность фискальной системы10.

Можно констатировать, что Россия сейчас проигрывает в глобальной конкуренции за инвестора даже в такой, казалось бы, беспроигрышной сфере, как добыча углеводородов. Это немалая «заслуга» отсутствия в России современных правовых средств, обеспечивающих структурирование и ведение совместной инвестиционной деятельности, неоптимального режима налогообложения добычи углеводородов11. Сейчас государство использует в целях стимулирования разработки шельфовых и других сложных месторождений точечное льготирование отдельных месторождений (снижение экспортной пошлины, каникулы по НДПИ, отдельный режим для новых морских проектов и пр.), но такие меры не могут быть эффективным методом решения проблемы несовершенного регулирования комплексной институциональной среды12. См.: Новиков А.И. Концессионные механизмы усиления международной инвестиционной конкурентоспособности морских нефтегазовых проектов в РФ: дис. … канд. экон. наук. М., 2007. С. 12. 10 См.: Баранов Н.С. Указ. соч. С. 130. 11 Частичная замена НДПИ налогом на финансовый результат предприятий НГС, эффективность которого доказана опытом многих стран, только планируется (для отдельных проектов). 12 В Энергостратегии-2035 главной проблемой в модерниза9

Инвестору сегодня необходим стабильный налоговый режим, гарантированные условия хозяйствования и распределения рисков и приемлемый уровень прибыльности. Поэтому инвесторы (как зарубежные, так и российские), обладающие необходимыми технологиями и средствами, идут в те страны, где для них созданы наилучшие инвестиционные условия (фискальные, административные, гражданско-правовые). Секторальные санкции против России, введенные рядом западных государств, Австралией и Японией весной — летом 2014 г., вдобавок к имеющимся системным проблемам существенно ограничили доступ российских компаний на мировые рынки капитала и технологий. Западные санкции препятствуют движению капиталов и сотрудничеству российских компаний с инвесторами, в том числе из стран, не присоединившихся к антироссийской санкционной политике. При этом в условиях углубляющегося мирового экономического кризиса само российское правительство в распределении имеющихся ограниченных финансовых ресурсов логично делает ставку на преимущественное предоставление кредитов несырьевому сектору. Это увеличивает стоимость и доступность заимствований для нефтяного сектора внутри страны. Ограничение доступа российских нефтегазовых компаний к внутреннему и внешнему финансированию, безусловно, станет серьезнейшим ограничением в реализации как принятых инвестиционных программ, так и чрезвычайно капиталоемких проектов на арктическом шельфе. Сложившаяся ситуация требует принятия срочных решений, в том числе тех, которые хорошо известны, но ранее откладывались в долгий ящик. Как показывает опыт многих стран, либерализация механизмов предоставления права недропользования наряду с параллельной корректировкой фискального режима может дать значительный толчок в развитии НГС, способствовать привлечению в отрасль частного капитала и передовых технологий. Так, благодаря внедрению концессионных соглашений и соглашений о разделе продукции доля нефти в ВВП Бразилии с 1998 по 2005 г. увеличилась с 2,7 до 9%, а запасы нефти с 6 до ции ТЭК верно обозначено отсутствие целостной и гибкой институциональной системы в энергетическом секторе, и ее создание объявлено важнейшим направлением государственной энергетической политики, включая формирование нормативной правовой базы, защищающей права инвесторов. 27

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

12 млрд баррелей. На 2012 г. рыночная капитализация нефтяного мейджора Бразилии Petrobras была оценена в 2,5 раза выше, чем ОАО «Роснефть»13. Однако мы считаем, что справиться с описанными выше вызовами развитию нефтяной отрасли России помогут механизмы, не затрагивающие основ системы предоставления доступа к недрам, ведущей роли государственных компаний в этом стратегическом секторе экономики, доли государства в доходах от разработки месторождений и фискального режима в целом. Такими механизмами могут стать договорные инструменты (с сопутствующим регулированием в налоговом законодательстве и законодательстве о недрах), позволяющие усилить приток инвестиций в самые различные проекты разведки и добычи, в том числе за счет внутрироссийских инвестиционных ресурсов, диверсифицировать риски участников рынка и обеспечить устойчивое развитие отрасли, причем без дополнительного финансирования из бюджета или от государственных банков и без сокращения бюджетных доходов.

Мировой опыт использования договорных инструментов в недропользовании На сегодняшний день в мировой практике право собственности на природные ресурсы in situ (в недрах) принадлежит, за редким исключением14, государству. Во многих странах суверенные права государства (или народа) на недра закреплены в конституционных актах. В зависимости от принятой в той или иной стране политики использования недр условия предоставления частным инвесторам прав на освоение ресурсов варьируются от предоставления практически одинаковых условий для частных инвесторов, в том числе иностранных, и для государственных (или крупных национальных компаний) до максимизации привилегий государства, когда даже в роли собственника добытых

ресурсов может выступать только национальная нефтегазовая компания, а инвестор может работать исключительно как подрядчик15. Исследователи выделяют три основных типа контрактов, связанных с совместной инвестиционной деятельностью по разведке и добыче нефти и газа: (1) концессии или лицензии16; (2) соглашения (контракты) о разделе продукции (Production Sharing Contracts или Production Sharing Agreements) и (3) сервисные контракты с риском (Risk Service Contracts)17. По концессионному контракту и лицензии инвесторнедропользователь обычно получает исключительные права на разведку и добычу углеводородов в обмен на встречное предоставление в виде обязанности платить роялти / лицензионные платежи, а также применимые налоги и сборы (как правило, налог на доход и специальный налог на добычу сырья). По условиям соглашения о разделе продукции (далее также — СРП) инвестор-недропользователь получает уже меньшие права на добытый ресурс в виде компенсационной нефти (т.е. оговоренную соглашением долю прибыльной нефти в натуральной либо денежной форме (если эксклюзивное право на продажу углеводородов остается по условиям контракта за принимающей стороной) в целях компенсации произведенных затрат). Инвестор также платит установленные налоги на прибыль и сборы. По сервисному контракту с риском инвестор (как правило, не обладающий статусом недропользователя) производит поисковые и геолого-разведочные работы за свой счет с правом последующего получения дохода от добычи сырья, включая возмещение произведенных расходов за счет добытого сырья. Если работы по контракту не увенчались успехом (коммерческие запасы не открыты), затраты не возмещаются. См.: Брагинский О.Б. Нефтегазовый комплекс мира. М., 2006. С. 88. 16 Лицензия, хотя и является инструментом публичного права, по своей правовой сути (предоставление недр в пользование с приобретением права собственности на добытые ресурсы, фискальный режим) очень схожа с концессионным контрактом. 17 См.: King & Spalding LLP. An Introduction to Upstream Government Petroleum Contracts: Their Evolution and Current Use // Oil Gas & Energy Law. 2005. № 1. URL: http://www.ogel. org/article.asp?key=1730 (дата обращения: 10.12.2014). 15

См.: Борисов Н. Интервью: Аролдо Лима, гендиректор Государственного нефтяного агентства. «Нефтяной сектор Бразилии значительно окреп после того, как мы открыли его для частного капитала» // Ведомости. 2005. 5 июля. URL: http://www.vedomosti.ru/newspaper/article/2005/07/05/94268 (дата обращения: 10.12.2014). 14 В США собственник участка земли является одновременно и собственником полезных ископаемых, которые находятся в его недрах. 13

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

Между лицензией и концессией, с одной стороны, и соглашением о разделе продукции и сервисным контрактом с риском — с другой, есть важное отличие: СРП или сервисный контракт представляют собой не просто авторизацию, разрешение на доступ к недрам, но и договорной инструмент сотрудничества между исходным обладателем права на недра и инвестором, готовым взять на себя риски, приложить усилия и навыки, обеспечить финансирование с целью разведки, разработки и добычи полезных ископаемых.

тельно, чтобы перенимать необходимый для самостоятельной работы опыт и знания. Норвежская Statoil, бразильская Petrobras, малазийская Petronas — вот некоторые примеры государственных нефтяных компаний, некогда учившихся у партнеров из США, Англии, Голландии, разделяя ответственность в проекте так, чтобы основные риски нес наиболее квалифицированный на тот момент иностранный партнер. Теперь эти национальные компании работают по всему миру и уже сами могут выступать источником знаний и технологий для младших партнеров.

Поэтому нередко заказчиком по СРП или сервис ному контракту выступает не государство (например, в лице министерства), а государственная нефтяная компания, которая, возможно, сама, в свою очередь, является обладателем лицензии, выданной государством. И соглашением этой компании с инвестором (или инвесторами) регулируется совместная реализация права недропользования. Заказчик предоставляет доступ к ресурсу, участвует в управлении и в ряде случаев в финансировании, а подрядчик (Contractor) или подрядный консорциум берет на себя ответственность за управление, закупки оборудования, работ и услуг субподрядчиков, обеспечение проекта штатом специалистов, финансирование проекта, координацию заинтересованных лиц. При этом геологический риск передается исходным обладателем права недропользования подрядчику, за что последний получает право участия в прибыли от разработки. Передача партнеру риска от правообладателя, который теоретически сам бы мог разрабатывать месторождение, происходит как в СРП, так и в сервисном контракте с риском, а также в менее распространенном контракте на разведку с выкупом (Buy-Back Contract). Передачи риска нет в лицензионных и концессионных отношениях, ведь если лицензия не выдана, государственный лицензирующий орган не будет сам осуществлять операции по недропользованию.

Поскольку реализация нефтегазовых проектов часто связана не только со значительными капитальными затратами, но и с существенными рисками (геологического, экономического, политического, правового характера), инвесторы стремятся объединять усилия и ресурсы. Это позволяет крупным игрокам диверсифицировать риски, а мелким — получить права участия в разработке и доходах от проекта, полное финансирование и управление которым им не под силу.

Каждая сторона соглашения с риском, таким образом, активно вовлечена в проект, и заказчик приобретает опыт и навыки, которые он впоследствии может использовать в других проектах. Так, национальная нефтяная компания может выступать заказчиком по СРП в своей стране и уже инвестором и подрядчиком — за рубежом. Иногда соглашение (контракт) заключается правительством, но отдельная государственная компания добавляется подрядчику в консорциум принуди-

Особенностью нефтедобычи является стремление каждого участника совместной деятельности, даже если она облечена в корпоративную форму, получить не только доход, но и долю в добытых углеводородах. Это позволяет даже владельцу небольшой доли в проекте (5–10%) осуществлять самостоятельную реализацию продукции и отражать часть запасов месторождения на своем балансе по международным или американским правилам финансовой отчетности, что оказывает существенное влияние на капитализацию нефтяной компании. Поэтому значительная часть крупных месторождений в мире разрабатывается на условиях совместной деятельности. Партнеры заключают между собой соглашения о совместной разработке (Joint Operating Agreements, JOA) или создают совместные предприятия, предусматривая распределение добытого сырья или доходов от его продажи между участниками18. См.: Tienhaara К. Foreign Investment Contracts in the Oil & Gas Sector: A Survey of Environmentally Relevant Clauses // Sustainable Development Law & Policy. 2011. Vol. 11. Iss. 3: Trade, Investment, and Sustainable Development. P. 16. URL: http://digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=1482&context=sdlp (дата обращения: 10.12.2014).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Например, международная нефтяная компания с геолого-разведочным бюджетом от 1 млрд долл. может распределить свои ресурсы среди пяти различных потенциальных проектов по всему миру, рискуя 1/5 миллиарда в каждом проекте. Получая долю участия в совместном предприятии, она существенно уменьшает свои риски по сравнению с вариантом 100%-ного владения в одном нефтегазовом проекте19.

удобства и наработанной правоприменительной практики21. Договорная модель ССР адаптирована под доктрину и нормы английского права, но коренным институтом английского права не является22.

Удобства ССР заключаются в налоговой прозрачности (не является субъектом налоговых отношений), зачастую в отсутствии солидарной ответственности участников перед третьими лицами, возможности использовать широкий набор диспозитивного структурирования взаимных прав и обязанностей участников, в том числе определять размер долевого участия, в распределении ответственности и затрат и т.п.

В целом благодаря сложившейся международной практике все указанные выше соглашения часто объединяют под общим названием «нефтяные контракты»20.

На сегодняшний день используемые в различных странах кооперационные соглашения строятся по модели соглашения о совместной разработке (далее — ССР). Как правило, модельные соглашения разрабатываются соответствующими отраслевыми ассоциациями (в основном в странах общего права) либо утверждаются государственными органами (Гренландия, Норвегия). От имени принимающего государства — владельца ресурсов обычно выступает специально уполномоченное агентство по природным (нефтяным) ресурсам или национальная нефтегазовая компания, обладающая особым статусом. Один из участников ССР назначается оператором. Как правило, оператор имеет самую большую или хотя бы не меньшую, чем у любого другого участника, не являющегося оператором, долю участия. Функции оператора состоят в представлении интересов договорного объединения вовне, выполнении основных нефтяных операций, заключении и исполнении сервисного технического контракта с нефтесервисной компанией и пр. Зарубежными авторами ССР определяется как модель временного неинкорпорированного совместного предприятия для реализации определенного проекта, которая используется международными нефтедобывающими компаниями по всему миру в силу своего Talus К., Looper S., Otillar S. Lex Petrolea and the internationalization of petroleum agreements: focus on Host Government Contracts // Journal of World Energy Law & Business. 2012. Vol. 5. № 3. P. 183. URL: http://jwelb.oxfordjournals.org/ content/5/3/181 (дата обращения: 10.12.2014). 20 См.: Мороз С.П. Нефтяные контракты // Энергетическое право. 2007. № 2. 19

Для того чтобы избежать подчинения своих отношений правилам английского права о партнерстве (partnership), в том числе о совместной ответственности, участники ССР зачастую специально делают оговорку об отсутствии намерения создать какое-либо совместное предприятие23. Сейчас наиболее часто используемым в международной практике модельным ССР является документ, разработанный Ассоциацией специалистов по международным нефтегазовым переговорам (Association of International Petroleum Negotiators — AIPN, США). Модельный ССР «оставляет открытым вопрос о праве, применяемом к этому договору. Текст модельного соглашения написан на английском языке с использованием терминологии английского права»24. В мировой отраслевой практике разработка нефтяных месторождений гораздо чаще осуществляется на См.: Meza Lomonaco N. What is an oil company looking for in choosing a coventurer when making an investment in a frontier state compared to a mature state? // CAR (CEPMLP Annual Review). 2011/12. Vol. 16. URL: http://www.dundee.ac.uk/ cepmlp/gateway/?news=32417 (дата обращения: 12.12.2014). 22 В Англии для целей ведения совместной деятельности (не в сфере НГС) обычно используется конструкция general partnership, до некоторой степени схожая с известным нашему праву институтом простого товарищества (см.: Judge S. Business Law. L., 2009. P. 140). 23 См.: Lopes da Rosa А. O Joint Operating Agreement sob a ótica dos contratos empresaria. URL: http://www.academia. edu/7658957/O_JOINT_OPERATING_AGREEMENT_SOB_A_ %C3%93TICA_DOS_CONTRATOS_EMPRESARIAIS (дата обращения: 10.12.2014). 24 См.: Бардин А.А., Кувшинов Е.С. Правовое регулирование инвестиционного сотрудничества при разработке участков недр федерального значения. М., 2014. С. 80. 21

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

базе ССР, чем путем создания совместного предприятия, например в форме компании с ограниченной ответственностью. Почему это происходит? Важнейшей причиной является налоговая прозрачность возникающего консорциального объединения. Во-первых, она позволяет избежать двойного налогообложения прибыли от совместной деятельности, ведь в корпорации налог сначала уплачивается с прибыли совместного предприятия, а затем — с прибыли участников. Вовторых, налоговая прозрачность упрощает рисковое финансирование (carry financing), при котором один из партнеров берет на себя финансирование части расходов на разведку и разработку месторождения другого партнера в обмен на участие в проекте. Такие расходы в дальнейшем ему возмещаются, но прибыль продолжает распределяться в соответствии с изначальными долями в проекте, невзирая на непропорциональность финансирования расходов. Если бы партнеры были акционерами совместного предприятия, у них могли бы возникнуть сложности с принятием к вычету расходов, понесенных непропорционально, и потери по налогу на прибыль. Инструмент рискового финансирования упрощает оборот прав участия в проектах на стадии разведки и разработки (т.е. до снятия геологических рисков) и, соответственно, повышает инвестиционную привлекательность проектов. При отчуждении доли новому участнику на стадии, когда понесенные расходы еще незначительны, а рыночная стоимость прав участия в разработке существенно их превышает, нет необходимости получать вознаграждение за уступленную долю в виде покупной цены, значительная часть которой станет базой для налога на прибыль (хотя всем участникам предстоят еще существенные капиталовложения и неизвестно, будет ли найдена или эффективно извлечена нефть). Вместо покупной цены новый инвестор возьмет на себя часть будущих расходов продавца, направляя их финансирование напрямую в проект (оператору). Наконец, ССР позволяет эффективно распределять риски между участниками проекта, обеспечивать распределение продукции и ставить запасы месторождения на баланс в соответствии с долями участников в проекте.

Основная проблема применения ССР заключается в том, что исключительные преимущества данной договорной конструкции в силу «заточенности» на английское право затруднительно использовать в правопорядках, не принадлежащих к семье общего права (common law).

В системах романо-германского права имеется схожий институт консорциума25, однако совместное операционное соглашение ему не идентично. На указанные факты, в частности, обращает внимание бразильский исследователь А. Лопеш, сравнивая использование бразильского института консорциума (consórcio) и ССР в нефтяной индустрии26. В частности, могут возникать проблемы с использованием таких широко распространенных институтов англо-американского права, как индемнитет, право возмездной передачи доли в проекте (farm-out), принудительная передача доли участника, нарушающего свои финансовые обязательства по ССР, институт рискового финансирования.

Возможно ли разрешить эти проблемы, оставаясь в рамках национального права и не теряя при этом преимуществ гибкого регулирования в рамках международных нефтяных контрактов? В свете поставленной проблематики адаптации современных договорных инструментов в российском праве вопрос приобретает практическое значение. Найти на него ответ, как представляется, не является невыполнимой задачей.

Бразильский и норвежский варианты договорного структурирования совместной деятельности: какой опыт можно извлечь? В Бразилии действует контрактная система недропользования и предусмотрено два основных вида контрактов: концессионный и соглашение о разделе продукции (для проектов на глубоководном шельфе). Ранее применялся также сервисный контракт с риском, и несмотря на то, что исследователи отмечали его нетипичный для бразильского права гибридный характер, основанный на сочетании подрядной природы с элементом риска, он успешно применялся долгое время27. Под консорциумом понимается временное объединение, возникающее по соглашению между самостоятельными субъектами коммерческой деятельности для совместного и наиболее эффективного выполнения соответствующего крупномасштабного проекта (см.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М., 2008. Т. 2. С. 152). 26 Lopes da Rosa А. Op. cit. 27 Rosado de sa Ribeiro М. The New Oil and Gas Industry in Brazil: An Overview of the Main Legal Aspects // Texas International 25

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

И концессионный контракт, и соглашение о разделе продукции могут быть заключены не только с одной нефтяной компанией, но и с их объединением в форме консорциума. Бразильское законодательство определяет консорциум как объединение без прав юридического лица, в котором два или более партнеров намерены вести торговлю, бизнес, финансовые операции и распределять доход. Кроме того, консорциальное соглашение позволяет не устанавливать солидарную ответственность участников перед третьими лицами, т.е. каждый участник отвечает только за свои собственные обязательства (однако в случае участия в нефтяных контрактах это правило не всегда применяется). С точки зрения налогообложения, так как консорциум не является юридическим лицом, он не рассматривается в качестве налогоплательщика и, следовательно, не является участником налоговых правоотношений. Согласно Закону о нефти28 нефтяная деятельность в Бразилии может осуществляться компаниями, основанными в соответствии с бразильскими законами и имеющими главный офис и администрацию в Бразилии, т.е. иностранные компании должны учредить в стране соответствующие дочерние общества. Все нефтяные контракты утверждаются государством и регулируются бразильским правом. Имущественные споры подсудны международному арбитражу, местом заседания арбитров должен быть г. Рио-де-Жанейро. Административные споры разрешаются только федеральными судами Бразилии. Национальные интересы в сфере нефтедобычи обеспечиваются закреплением минимальной 30%-ной доли контролируемой государством компании Petrobras в консорциумах и правом правительства в ряде случаев наложить запрет на экспорт нефти. В Норвегии, как и в нашей стране, действует лицензионная система недропользования. Существуют две основные лицензии: на разведку и на добычу нефти и газа. Лицензия на разведку предоставляет право исследовать потенциальные нефтеносные участки, но не добывать нефть. Лицензия на добычу нефти позволяет осуществлять разведку месторождения и до-

Law Journal. 2001. Vol. 36. Iss. 1. Р. 141. Law of 06.08.1997 № 9478. Art. 5. Текст закона на англ. языке см. URL: http://www.anp.gov.br/brasil-rounds/round1/Docs/ LDOC01_en.pdf (дата обращения: 12.12.2014).

бывать нефть. Лицензии на добычу периодически распределяются на тендерах, в ходе которых компании подают соответствующие заявки29. Законодательство Норвегии допускает предоставление одной лицензии одновременно нескольким лицам. Условием ее предоставления предусматривается, что лицензиаты заключают типовое соглашение о совместной разработке месторождения, которое утверждается государством и прилагается к лицензии. Также к лицензии прилагается соглашение о бухгалтерском учете. Законом разрешено назначить оператором компанию, не являющуюся лицензиатом. Однако на практике в совместных предприятиях по добыче нефти назначенный оператор всегда был одним из лицензиатов30. Условия типового ССР в последней редакции максимально приближены к международным типовым контрактам. Например, в соглашении прописана обязанность участников пропорционально своей доле возместить оператору потери в случае наступления ответственности перед третьими лицами (аналог англо-американского института индемнитета). Также участник ССР вправе с согласия государства продать или заложить свою долю в лицензии. Согласно норвежскому Закону о нефтяной деятельности 1996 г.31 любая нефтяная деятельность регулируется норвежским правом, если иное не предусмотрено решением короля Норвегии и не вытекает из норм международного права или международного договора. Споры по контрактам разрешаются арбитражем в норвежском г. Ставангер. С точки зрения налогового законодательства договорные объединения на основе ССР не являются самостоятельными участниками налоговых отношений, а каждая сторона учитывает для целей налогообложения свою долю доходов и расходов соответственно доли в лицензии32. Wiese J.D. A comparative analysis of the petroleum regime in Norway and in the USA, with emphasis on the conduct to expect of the operator under the AAPL-810 Offshore Deep-water JOA and the mandatory operating agreement for participants on the Norwegian continental shelf. Master thesis. Oslo, 2013. 30 См.: Браутасет А.Р. Роль и должностные функции оператора совместных предприятий по добыче на норвежском континентальном шельфе // Энергетическое право. 2012. № 2. 31 Act of 29.11.1996 № 72 relating to petroleum activities. Section 1–5. Текст закона на англ. языке см. URL: http:// www.npd.no/en/Regulations/Acts/Petroleum-activities-act (дата обращения: 12.12.2014). 32 Bjerke J.M., Jansen J.B. An Introduction to Norwegian Taxation. Oslo, 2013. Р. 27. 29

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

Таким образом, Бразилия и Норвегия полностью обеспечивают себя национальным законодательством, в том числе в таких сложных сферах, как контрактное структурирование совместной деятельности в НГС. Судятся Petrobras и Statoil по проектам, реализуемым в их странах, как правило, тоже дома. При этом не испытывают недостатка в потенциальных инвесторах. Почему же российские нефтегазовые компании до сих пор вынуждены проводить крупнейшие сделки по совместному освоению российских месторождений под неусыпным надзором британских юристов, а в случае спора ехать к лондонским арбитрам?

Современное состояние гражданскоправового регулирования отношений в сфере недропользования и возможные варианты интеграции современных договорных структур в российском праве В настоящее время перечень оснований предоставления права пользования недрами закреплен в Законе РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (далее — Закон о недрах) и Федеральном законе от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции». Общий порядок приобретения права пользования недрами в Российской Федерации связан с лицензионной (разрешительной) системой. Ее суть заключается в том, что для приобретения юридическими или физическими лицами права пользования недрами необходимо принятие административного акта уполномоченным государственными органом (или органами). На основании такого решения выдается лицензия, удостоверяющая право пользования недрами.

В России действуют ограничения для иностранных и частных инвесторов на получение лицензий на крупные месторождения углеводородов и на шельфовые участки недр. Привилегированный доступ к участкам недр федерального значения имеют российские инвесторы, а на лицензию для разработки морского месторождения может претендовать только государственная компания с пятилетним опытом работы на российском шельфе33. К таким на текущий момент относятся только ОАО «Газпром» (вместе с его дочерним обществом ОАО «Газпром нефть») и ОАО «Роснефть».

Несмотря на ограничения для иностранных инвесторов, российским компаниям необходимы инвестиции и современные технологии. При этом потенциальные зарубежные партнеры готовы работать и вкладывать средства в совместное освоение российских углеводородов. До появления антироссийских санкций большую активность проявляли в этой области крупнейшие западные нефтяные компании, такие как Exxon, Shell и BP. Сейчас фокус при поиске партнеров у российских нефтяников все больше смещается в сторону Азии. Какие же формы совместной деятельности при разработке нефтегазовых месторождений предлагает российское законодательство? Согласно ч. 1 ст. 9 Закона о недрах пользователями недр могут быть субъекты предпринимательской деятельности, в том числе участники простого товарищества, иностранные граждане, юридические лица.

Получив лицензию, недропользователь уже не может передать риски и ответственность парт неру, как это делают некоторые зарубежные нефтяные компании, привлекая опытных инвесторов на базе соглашений о разделе продукции или сервисных контрактов с риском. Операции по недропользованию вправе осуществлять только обладатель лицензии (ст. 11 Закона о недрах), порядок получения лицензии простым товариществом не установлен. Действующее гражданское законодательство не позволяет, например, передать геологический риск подрядчику по договору подряда (а равно и исполнителю по договору оказания услуг), так как вознаграждение оператору-подрядчику должно быть выплачено (хотя бы в форме возмещения расходов) при любом результате геологических исследований. Формально в распоряжении потенциальных недропользователей имеются только две возможности расширить круг участников освоения месторождения: заключить договор о совместной деятельности (при этом как минимум два участника — недропользователь и оператор должны получить лицензии) либо зарегистрировать компанию специального назначения (SPV), которая будет владельцем лицензии — недропользователем и в которой у партнеров будут доли в уставном капитале или акции. 33

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

На практике совместные проекты в российской нефтяной отрасли сегодня реализуются почти исключительно через корпоративные объединения. Инвесторы не могут воспользоваться преимуществами совместной деятельности без образования юридического лица на базе соглашения о совместной разработке, о котором мы говорили выше. Не существует и инструмента разделения рисков и ответственности между владельцем лицензии и оператором, выполняющим основные работы по разведке, оценке, разработке и добыче на месторождении. Простое товарищество, как и инвестиционное товарищество, в этом аспекте, к сожалению, не является удобным инструментом. Так, невозможно внесение в качестве вклада в простое товарищество геологической информации или права пользования недрами34. Также такое договорное образование будет ограничено в доступе к разработке континентального шельфа РФ. Кроме того, не владеющий лицензией оператор (будь он подрядчик по операторскому договору с недропользователем или управляющий товарищ в простом товариществе — консорциуме) сталкивается с массой правовых препятствий в оформлении и проведении различного рода работ на объекте добычи в вопросах строительства, владения инфраструктурой, привлечения собственной рабочей силы. Привлечение рискового финансирования также практически невозможно. Контракт с риском упомянут в ч. 3 ст. 10.1 Закона о недрах, но он распространяется только на отношения между государством и недропользователем. Кроме того, существенные условия такого контракта нигде не урегулированы.

Таким образом, недропользователю остается на свой страх и риск либо разработать и заключить с партнерами подробно прописанные договоры, не предусмотренные действующим законодательством, либо подчинить свои сделки удобному иностранному праву, как правило английскому.

См., напр.: постановление ФАС Поволжского округа от 19.07.2001 № 11534/00-25.

При этом добросовестные участники гражданского оборота оказываются между молотом и наковальней: в случае спора российский суд, с одной стороны, может разбить непонятный ему договор на элементы поименованных договоров и применить императивные нормы соответствующих разделов ГК РФ35, а с другой — в силу норм ст. 1210, 1193 ГК РФ применить к «иностранным» сделкам нормы российского права. Кроме того, подчинение российских сделок иностранному праву и арбитражу в нынешней исторической обстановке чревато не совсем приятными последствиями (в том числе из-за текущей политической обстановки), а зависимость от иностранных юристов в один прекрасный день может парализовать значительную часть хозяйственной деятельности. Принятый курс на деофшоризацию российской экономики также осложнит применение иностранного права. Каков же выход? Очевидно, механическое перенесение ряда удобных конструкций нефтяных договоров, основывающихся на доктрине и институтах англосаксонского права, «хаотизирует и ослабит (и без того пока далекую от совершенства) российскую систему правоустановления и правоприменения»36. Возможно, стоит обратиться к опыту близких к нам по правовой системе государств, проводящих ответственную и взвешенную политику в области законо творчества, и продуманно адаптировать необходимые институты в российское право, опираясь на базовый принцип свободы договора и другие основные принципы российского права.

Наряду с законодательными изменениями, как представляется, не помешало бы издание в помощь судам соответствующих судебных разъяснений, ориентированных на толкование смысла и общей цели договоров, а не их буквы37, а также разработка подробных модельных договоров (в нашей правовой системе они могли бы выполнять роль обычаев). См.: Бардин А.А., Кувшинов Е.С. Указ. соч. С. 11. См.: Зорькин В.Д. Экономика и право: новый контекст. Сегодня необходимо сделать акцент на исторических и социокультурных истоках «горячих» юридических проблем // Российская газета. 2014. 21 мая. 37 См.: Квитко Р.В. Мы — свидетели заката английского права в России // Корпоративный юрист. 2003. № 9. С. 41 35 36

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

Что касается конкретных законодательных изменений, то в первую очередь следует принять следующие поправки: — оживить и сделать полезным для бизнеса институт простого товарищества, чтобы на его основе стало возможным создание консорциумов, распределение не прибыли, а добытого сырья / доходов от его реализации и финансирование расходов партнера без изменения доли в прибыли проекта (керри-финансирование); — ввести в Закон о недрах институт операторского договора с риском (с устранением возможных конфликтов в нормах ГК РФ) для создания возможности передачи риска и ответственности от недропользователя оператору за вознаграждение из прибыли от реализации проекта. Также следует сообразно скорректировать законодательство о налогах и сборах, чтобы стороны такого договора могли учесть свои реальные расходы и у них не возникала «бумажная» прибыль; — ввести в Закон о недрах понятие «оператор», гармонизировав Закон с Федеральным законом от 30.09.2013 № 268-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер налогового и таможенно-тарифного стимулирования деятельности по добыче углеводородного сырья на континентальном шельфе Российской Федерации». Указанные поправки не приведут к радикальному изменению разрешительной системы недропользования, но позволят российским нефтяникам использовать все преимущества современных инструментов привлечения инвестиций, оставаясь в рамках российского права. Одновременно необходимо будет привести правила бухгалтерского и налогового учета расходов в соответствие с новыми институтами (распространение правил об учете расходов на освоение природных ресурсов на операторов, распределение расходов и доходов в консорциуме и пр.). Следует согласиться со словами Р.Н. Салиевой о том, что основной ближайшей задачей со стороны госу-

дарства на федеральном уровне должна стать активная законодательная деятельность, направленная на скорейшее устранение непростительных пробелов в правовом регулировании предпринимательской деятельности в нефтяной отрасли38.

References Baranov N.S. Ekonomicheskoe stimulirovanie osvoeniya shel’fovykh mestorozhdeniy Rossii: dis. … kand. ekon. nauk [Economy motivation of offshore fields developing. PhD in Economics thesis] (in Russian) М., 2013. Bardin A.A., Kuvshinov E.S. Pravovoe regulirovanie investitsionnogo sotrudnichestva pri razrabotke uchastkov nedr federal’nogo znacheniya [Legal regulation of coinvestment in federal mining] (in Russian). М., 2014. Bjerke J.M., Jansen J.B. An Introduction to Norwegian Taxation. Oslo, 2013. Р. 27. Borisov N. Interv’yu: Aroldo Lima, gendirektor Gosudarstvennogo neftianogo agentstva. «Neftianoy sektor Brazilii znachitel’no okrep posle togo, kak my otkryli ego dlia chastnogo kapitala» [Haroldo Lima, CEO of the Brazilian National Agency of Petroleum, Natural Gas and Bio-fuels: “Brazilian Oil Sector has strengthened a lot after its opening to private capital] (in Russian) // Vedomosti. 2005. 5 July. Braginskiy O.B. Neftegazovy kompleks mira [Oil and gas industry of the world] (in Russian). М., 2006. Brautaset A.R. Rol’ i dolzhnostnye funktsii operatora sovmestnykh predpriyatiy po dobyche na norvezhskom kontinental’nom shel’fe [Role and functions of joint ventures’ operator in the Norwegian continental shelf drilling] (in Russian) // Energeticheskoe pravo [Energy Law]. 2012. № 2. Dolgosrochnye investitsii v TEK Rossii [Long-term Investment to Russia’s Fuel and Energy complex] (in Russian) // Energeticheskiy biulleten’ [Energy bulletin]. 2014. June. Iss. 14. Салиева Р.Н. Организационно-правовые вопросы развития нефтяной отрасли России // Энергетика и право / под ред. П.Г. Лахно. М., 2008. С. 343.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Grazhdanskoe i torgovoe pravo zarubezhnykh gosudarstv [Civil and commercial law of foreign countries] (in Russian) / E.A. Vasil’ev, A.S. Komarov (eds.). M., 2008. Vol. 2. Grigor’ev L. Dolgosrochnye perspektivy neftegazovogo sektora: vzglyad iz 2014 goda. Vstupitel’ny kommentariy [Long-term prospects of оil and gas sector: from 2014 on. An opening comment] (in Russian) // Energeticheskiy biulleten’ [Energy bulletin]. 2014. November. Iss. 19.

Osnovnye polozheniya proekta Energeticheskoy strategii Rossii na period do 2035 goda [Basic provisions of the project Energy Strategy of Russia up to 2035] (in Russian), available at: http://www.minenergo. gov.ru/documents/razrabotka/17481.html (accessed 12 December 2014). Rosado de sa Ribeiro М. The New Oil and Gas Industry in Brazil: An Overview of the Main Legal Aspects // Texas International Law Journal. 2001. Vol. 36. Iss. 1. Р. 141.

Judge S. Business Law. L., 2009. King & Spalding LLP. An Introduction to Upstream Government Petroleum Contracts: Their Evolution and Current Use // Oil Gas & Energy Law. 2005. № 1, available at: http://www.ogel.org/article.asp?key=1730 (accessed 12 December 2014). Kvitko R.V. My — svideteli zakata angliyskogo prava v Rossii [Witnessing the decline of the British law in Russia] (in Russian) // Korporativny yurist [Corporate Council]. 2003. № 9. Lopes da Rosa А. O Joint Operating Agreement sob a ótica dos contratos empresaria, available at: http://www.academia.edu/7658957/O_JOINT_ OPERATING_AGREEMENT_SOB_A_%C3%93TICA_ DOS_CONTRATOS_EMPRESARIAIS (accessed 12 December 2014). Meza Lomonaco N. What Is an Oil Company Looking for in Choosing a Coventurer When Making an Investment in a Frontier State Compared to a Mature State? // CAR (CEPMLP Annual Review). 2011/12. Vol. 16, available at: http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/gateway/?news=32417 (accessed 12 December 2014). Moroz S.P. Neftianye kontrakty [Oil contracts] (in Russian) // Energeticheskoe pravo [Energy Law]. 2007. № 2. Novikov A.I. Kontsessionnye mekhanizmy usileniya mezhdunarodnoу investitsionnoy konkurentosposobnosti morskikh neftegazovykh proektov v RF: dis. … kand. ekon. nauk [Concession as a means for intensification of international investment competitiveness of sea oil and gas projects in Russia. PhD in Economics thesis] (in Russian) М., 2007.

Salieva R.N. Organizatsionno-pravovye voprosy razvitiya neftianoу otrasli Rossii [Institutional and legal issues of developing oil sector in Russia] (in Russian) // Energetika i pravo [Energy and Law] / P.G. Lakhno (ed.). M., 2008. Talus К., Looper S., Otillar S. Lex Petrolea and the Internationalization of Petroleum Agreements: Focus on Host Government Contracts // Journal of World Energy Law & Business. 2012. Vol. 5. № 3. P. 183, available at: http://jwelb.oxfordjournals.org/content/5/3/181 (accessed 12 December 2014). Tienhaara К. Foreign Investment Contracts in the Oil & Gas Sector: A Survey of Environmentally Relevant Clauses // Sustainable Development Law & Policy. 2011. Vol. 11. Iss. 3: Trade, Investment, and Sustainable Development. P. 16, available at: http://digitalcommons.wcl.american. edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1482&context=sdlp (accessed 12 December 2014). TrIZ: vkliuchit’ mozg? Da. Net [Hard-to-recover reserves: switch on the brain? Y / N] (in Russian) // Neftegazovaya vertikal’ [Oil and Gas Vertical]. 2014. № 22. Wiese J.D. A Comparative Analysis of the Petroleum Regime in Norway and in the USA, with Emphasis on the Conduct to Expect of the Operator under the AAPL-810 Offshore Deep-water JOA and the Mandatory Operating Agreement for Participants on the Norwegian Continental Shelf. Master thesis. Oslo, 2013. Zor’kin V.D. Ekonomika i pravo: novy kontekst. Segodnia neobkhodimo sdelat’ aktsent na istoricheskikh i sotsiokul’turnykh istokakh «goriachikh» yuridicheskikh problem [Economy and Law: new context. It is essential

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

to emphasise historical and sociocultural cradles of topical legal problems] (in Russian) // Rossiуskaya gazeta [Russian Gazette]. 2014. 21 May.

Information about the authors

Smirnyagin Danil Borisovich Head of Corporate and International Projects Support Division of Legal Directorate, JSC Gazprom neft (e-mail: Smirnyagin.DB@gazprom-neft.ru). Galeev Boris Vasil’evich

Kvitko Roman Vladimirovich Head of Legal Directorate, JSC Gazprom neft (e-mail: Kvitko.RV@gazprom-neft.ru).

Senior Legal Counsel of Tax Law Division of Legal Directorate, JSC Gazprom neft, Competition Support Association member (e-mail: Galeev.BV@gazprom-neft.ru).

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

О СИСТЕМЕ ДОГОВОРОВ, ЗАКЛЮЧАЕМЫХ В ОТДЕЛЬНЫХ ОТРАСЛЯХ ЭНЕРГЕТИКИ ГОРОДОВ ОЛЕГ АЛЕКСАНДРОВИЧ профессор СПбГУ, доктор юридических наук, профессор

В статье проводится краткий анализ системы догово ров, заключаемых в сфере энергетики. Автор выявляет соответствующие договоры и разграничивает их по основанию функционального использования в той либо иной энергетической отрасли, а также показывает значение стандартных договорных условий в условиях нестабильности действующего законодательства. Ключевые слова: договор, электроэнергетика, теплоснабжение, водоснабжение, газоснабжение, энергосбережение, стандартные условия

Законодательство, действующее в сфере энергетики, не содержит упорядоченной системы договоров, которая бы соответствовала доктринальным представлениям об их классификации и в равной мере охватывала отрасли энергетического сектора национальной экономики (электроэнергетику, теплоснабжение, водоснабжение и водоотведение, газо- и нефтеснабжение, угледобычу), способствуя тем самым оптимизации деятельности участников энергетического рынка. В каждой из отраслей энергетики, а равно в области энергосбережения существуют свои, специфические разновидности договоров, с помощью которых оформляются различного рода отношения между участниками энергетического рынка, связанные с деятельностью по обеспечению (в широком смысле слова) каким-либо энергетическим ресурсом. Проведем классификацию таких договоров по основанию их функционального использования в той либо иной энергетической отрасли. Договоры в сфере электроэнергетики. Анализ норм действующего законодательства об электроэнергетике показывает, что в настоящее время наметилась тенденция к структурированию договорных отношений между участниками рынков электрической энергии и мощности. При этом структурирование сопровождается усложнением договорных отношений, ограничением принципа свободы договора, переплетением монопольных и конкурентных механизмов регламентации 38

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

GORODOV OLEG ALEKSANDROVICH Professor of Saint Petersburg State University, LLD in Law, Рrofessor

REGARDING A SYSTEM OF CONTRACTS EXECUTED IN THE SPHERE OF CERTAIN ENERGY INDUSTRIES The article contains a brief analysis of the system of contracts executed in the sphere of certain energy sectors. Author brings those contracts to light, classifies them by functional usage in the respective energy sectors and, finally, outlines the importance of standard contractual terms in the conditions of uncertain effective legislation. Keywords: сontract, electric power industry, heat supply, water supply, gas supply, energy efficiency, standard terms

отношений, складывающихся в процессе организации управления объектами электроэнергетики, доступа к инфраструктуре и услугам по передаче электрической энергии, снабжению электроэнергией. Кроме того, представленная в законодательстве совокупность договоров слабо вписывается в общепризнанные классификации, в том числе в ту, которая применена при конструировании раздела IV ГК РФ «Отдельные виды обязательств».

— договоры, заключаемые в процессе осуществления доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии;

Как представляется, по основанию использования в том либо ином секторе электроэнергетического рынка можно разграничить договоры, заключаемые в сфере электроэнергетики, на четыре относительно самостоятельные группы:

Такая укрупненная система договоров вытекает из базового для электроэнергетической отрасли Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее — Закон об электроэнергетике). Рассмотрим эту систему подробнее.

— договоры, заключаемые в процессе организации управления и осуществления оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике;

Договоры, заключаемые в процессе организации управления и осуществления оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике. Эта группа

— договоры, заключаемые в процессе функционирования оптового рынка электроэнергии; — договоры, заключаемые в процессе функционирования розничных рынков электроэнергии.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

подразделяется на две подгруппы. Первая представлена договорами, заключаемыми в процессе организации управления единой национальной (общероссийской) электрической сетью, и включает:

устанавливаются основные условия их деятельности, условия продажи (поставки) электроэнергии и правила оказания различного рода услуг. Эту систему, в частности, образуют:

— договор, определяющий порядок использования объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть (п. 3 ст. 8 Закона об электроэнергетике)1;

— договор о присоединении к торговой системе оптового рынка (п. 1 ст. 35);

— договор купли-продажи электрической энергии для целей технологического обеспечения совместной работы с электроэнергетическими системами иностранных государств (п. 4 ст. 8); — договор оказания услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети, заключаемый с организацией по управлению единой национальной (общероссийской) сетью (п. 1 ст. 9). Вторую подгруппу образуют договоры, заключаемые в процессе осуществления оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике. Здесь выделяются: — договор об оказании услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике (п. 1 ст. 16); — договор страхования риска ответственности субъектов оперативно-диспетчерского управления (п. 3 ст. 18). Договоры, заключаемые в процессе осуществления доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии. Данная группа включает: — договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (п. 1 ст. 26); — договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии (п. 2 ст. 26). Договоры, заключаемые в процессе функционирования оптового рынка электроэнергии. На оптовом рынке электроэнергии действует система договоров, заключаемых участниками рынка, в рамках которой Здесь и далее при перечислении договоров, входящих в различные отрасли энергетики, указываются статьи соответствующих базовых для конкретной сферы законов.

— двусторонний договор купли-продажи электрической энергии и (или) мощности (п. 1 ст. 32); — договор купли-продажи электрической энергии и (или) мощности (п. 1 ст. 32); — договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь (п. 3 ст. 32); — договор купли-продажи прав на использование ограниченной пропускной способности межгосударственных электрических линий (п. 4 ст. 32)2. Договоры, заключаемые в процессе функционирования розничных рынков электроэнергии, представлены в действующем законодательстве следующими разновидностями: — договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) (п. 2 ст. 37); — договор энергоснабжения (п. 4 ст. 37). Договоры в сфере теплоснабжения. Правовые основы регулирования отношений, в том числе договорных, возникающих при производстве, передаче и потреблении тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения на территории РФ, получили закрепление в Федеральном законе от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», анализ которого показывает, что в системе теплоснабжения можно выделить две группы договоров: договоры, обеспечивающие управление системой теплоснабжения, и договоры, регламентирующие отношения между тепло Формы договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, а также стандартные формы договоров, обеспечивающих осуществление на оптовом рынке торговли электрической энергией, мощностью, разработаны на основании п. 3 ст. 33 Закона об электроэнергетике НП «Совет рынка». См. официальный сайт НП: http://www.np-sr.ru (дата обращения: 12.01.2015).

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

снабжающими организациями, теплосетевыми организациями и потребителями тепловой энергии.

К договорам, обеспечивающим эксплуатацию систем водоснабжения и водоотведения, относятся:

К договорам, обеспечивающим управление системой теплоснабжения, относятся:

— договор по водоподготовке, по приготовлению горячей воды, по очистке сточных вод, по обращению с осадком сточных вод (ч. 1 ст. 11);

— соглашение об управлении системой теплоснабжения (ч. 5 ст. 18); — договор оказания услуг коммерческого учета (ч. 4 ст. 19). Договорами, регламентирующими отношения между теплоснабжающими организациями, теплосетевыми организациями и потребителями тепловой энергии, являются: — договор на подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения (ч. 1 ст. 13); — договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя (ч. 5 ст. 13); — договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя (ч. 6 ст. 13); — договор оказания услуг по поддержанию резервной тепловой мощности (ч. 4 ст. 13); — договор теплоснабжения (ст. 15); — договор теплоснабжения и поставки горячей воды (ст. 15.1). Договоры в сфере водоснабжения и водоотведения. Систему договоров в данной сфере, закрепленную Федеральным законом от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», условно можно представить тремя группами. Первая включает договоры, обеспечивающие эксплуатацию систем водоснабжения и водоотведения, вторую составляют договоры, обеспечивающие технологическое присоединение к централизованным системам водоснабжения и водоотведения, а третью — договоры, обеспечивающие снабжение и транспортировку того либо иного водного ресурса3.

Формы типовых договоров в сфере водоснабжения и водоотведения утверждены Постановлениями Правительства РФ от 29.07.2013 № 645 и № 642.

— иные договоры, необходимые для обеспечения горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения (ч. 1 ст. 11); — договор об эксплуатации централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения (ч. 2 ст. 8); — соглашение об условиях осуществления регулируемой деятельности в сфере водоснабжения и водоотведения (ст. 36). К договорам, обеспечивающим технологическое присоединение к централизованным системам водоснабжения и водоотведения, относятся: — договор о подключении (технологическом присоединении) к централизованным системам холодного водоснабжения (ст. 4, 18); — договор о подключении (технологическом присоединении) к централизованным системам водоотведения (ст. 4, 18); — договор о подключении (технологическом присоединении) к централизованным системам горячего водоснабжения (ст. 4, 18). К договорам, обеспечивающим снабжение и транспортировку того либо иного водного ресурса, относятся: — договор холодного водоснабжения (ст. 4, 13); — договор водоотведения (ст. 4, 14); — единый договор холодного водоснабжения и водоотведения (ст. 4, 15); — договор горячего водоснабжения (ст. 4, 13); — договор по транспортировке холодной воды (ст. 4, 16); 41

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

— договор по транспортировке горячей воды (ст. 4, 16);

— договор перевозки груза (ст. 785 ГК РФ);

— договор по транспортировке сточных вод (ст. 4, 17).

— договор об оказании услуг по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам (п. 6 Правил обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.03.2011 № 218);

Договоры в сфере газо- и нефтеснабжения. В сфере газоснабжения действует система договоров, закрепленная Федеральным законом от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» и развивающими его подзаконными актами Правительства РФ. Среди договоров, применяемых в сфере газоснабжения, можно назвать, в частности: — договор поставки газа (ст. 18); — государственный или муниципальный контракт на поставку газа для государственных или муниципальных нужд (ст. 18); — договор о транспортировке газа населению (п. 6 Правил поставки газа для обеспечения коммунальнобытовых нужд граждан, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 21.07.2008 № 549); — договор о техническом обслуживании и ремонте внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования (п. 16 Правил пользования газом в части обеспечения безопасности при использовании и содержании внутридомового и внутриквартирного газового оборудования при предоставлении коммунальной услуги по газоснабжению, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 14.05.2013 № 410); — договор о подключении (п. 59 Правил подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.12.2013 № 1314); — соглашение об уступке права на использование мощности (п. 43 Правил подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения). К договорам, применяемым в сфере нефтеснабжения, относятся:

— соглашение о взаимных обязательствах сторон при оказании услуг по подключению объекта нефтедобычи к магистральному нефтепроводу (п. 15 Правил подключения объектов нефтедобычи к магистральным нефтепроводам в Российской Федерации и учета субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих добычу нефти, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.02.2011 № 90). Договоры в сфере угледобычи представлены: — долгосрочным договором поставки угля (горючих сланцев) и (или) продукции его переработки (ст. 11 Федерального закона от 20.06.1996 № 81-ФЗ «О госу дарственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности»); — договором перевозки груза (ст. 785 ГК РФ). Договоры в области энергосбережения. Реализация организационных, технических, технологических, экономических и иных мер, направленных на уменьшение объема различных используемых энергетических ресурсов при сохранении полезного эффекта от их использования, по смыслу действующего законодательства облекается в ряде случаев в договорную форму. Наиболее распространенные виды договоров, применяемых в области энергосбережения, закреплены в Федеральном законе от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»: — энергосервисный договор (контракт) (ст. 19);

— соглашение о разделе продукции (ст. 2 Федерального закона от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»); 42

— государственный или муниципальный энергосервисный договор (контракт) (ст. 21);

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

— договор купли-продажи, поставки, передачи энергетических ресурсов, включающий в себя условия энергосервисного договора (контракта) (ст. 20); — договор, регулирующий условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов (ст. 13). Договор энергоснабжения. Поименованный в § 6 главы 30 ГК РФ договор энергоснабжения стоит особняком от перечисленных выше разновидностей догово ров, используемых в различных отраслях энергетики. В настоящее время его роль сведена к минимуму прямым указанием законодателя. Так, согласно п. 4 ст. 539 ГК РФ правила этого параграфа применяются к отношениям по договору снабжения электрической энергией, если законом или иными правовыми актами не установлено иное. В соответствии с предписаниями ст. 548 ГК РФ правила, предусмотренные ст. 539–547, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства. Стандартизация договорных условий в энергетике. Анализ системы применяемых в энергетическом секторе договоров показывает, что наблюдается усложнение договорных связей, не в последнюю очередь порожденное практикой заимствования зарубежных юридических конструкций, с помощью которых формируется, точнее, переформатируется тот либо иной сегмент, а то и целая отрасль российской энергетики. Эти конструкции зачастую плохо вписываются в российские реалии, а в ряде случаев вступают в конфликт со сложившимися ранее и проверенными практикой отечественными правовыми институтами. В результате возникает множество противоречий между требованием стабильности отношений среди участников энергетических рынков с одной стороны и изменчивостью весьма запутанных нормативных предписаний различного уровня с другой. Разрешить

такие противоречия (по крайней мере, до достижения энергетическим законодательством стабильности) возможно с помощью так называемых стандартных договорных условий, которые получают все большую известность в некоторых отраслях энергетики как форма правовой реакции на происходящие в них изменения. Наиболее гибкой в этом отношении является электроэнергетика, радикальное реформирование которой началось значительно раньше других отраслей. В ее структуре создан и действует специализированный орган регулирования, именуемый «Советом рынка» и в условиях либерализации электроэнергетической отрасли призванный определять по образцу зарубежных моделей наряду с государственными институтами «правила игры» в сегменте оптового рынка электрической энергии (мощности)4. Следует отметить, что в других отраслях энергетики, несмотря на тенденцию к их либерализации и, как следствие, значительное усложнение договорных связей, подобных органов регулирования не создано. В сфере тепло- и газоснабжения регламентация договорных отношений помимо закона ограничивается сформулированными Правительством РФ существенными условиями соответствующих договоров. В водоснабжении и водоотведении действуют утверждаемые Правительством типовые договоры. В области энергосбережения примерные условия энергосервисного договора утверждены Минэкономразвития России.

«Совет рынка», действующий в организационно-правовой форме ассоциации (союза), согласно последним изменениям, внесенным в Закон об электроэнергетике, наделяется рядом публичных полномочий, позволяющих ему обеспечить эффективную взаимосвязь оптового и розничных рынков, сформировать благоприятные условия для привлечения инвестиций в электроэнергетику и, что очень важно, прийти к общей позиции участников рынков при разработке нормативных документов. В соответствии с п. 3 ст. 33 Закона об электроэнергетике «Совет рынка» разрабатывает форму договора о присоединении к торговой системе оптового рынка,

См.: Бут А., Городов О.А. Процесс создания органов регулирования европейского электроэнергетического рынка — что может извлечь из этого опыта Россия? // Вестник СанктПетербургского университета. 2010. Вып. 2. С. 93–103.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

регламенты оптового рынка, стандартные формы договоров, обеспечивающих осуществление торговли на оптовом рынке электрической энергией, мощностью, иными товарами, обращение которых осуществляется на оптовом рынке, а также оказывает услуги, связанные с обращением указанных товаров на оптовом рынке электрической энергии (мощности). В настоящее время «Советом рынка» разработано свыше 40 стандартных форм различных договоров, обеспечивающих следующие направления функционирования оптового рынка:

глашениях, обеспечивающих функционирование торговой системы оптового рынка.

— куплю-продажу электрической энергии и (или) мощности по регулируемым ценам;

Как показывает опыт «Совета рынка», их преимущество по сравнению с закрепленным в ГК РФ договором присоединения и условиями примерных договоров, в том числе утверждаемых уполномоченными органами публичной власти, состоит в высокой степени их проработки и согласовании участниками рынка содержащихся в них условий. Представляется, что практика разработки стандартных условий договоров на системной основе и их использование участниками того либо иного сегмента энергетического рынка должны быть распространены на все отрасли энергетики, которые за редким исключением не прибегают к этому юридическому инструменту.

— куплю-продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед; — куплю-продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы; — куплю-продажу мощности по результатам конкурентного отбора мощности и мощности генерирующих объектов, поставляющих мощность в вынужденном режиме; — куплю-продажу мощности по договорам о предоставлении мощности; — куплю-продажу мощности новых объектов атомных электростанций и гидроэлектростанций; — куплю-продажу мощности по договорам о предоставлении мощности квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии;

Стандартные формы договоров, призванные повысить устойчивость и эффективность функционирования участников энергетического рынка на отдельных его сегментах в условиях юридической и фактической нестабильности, по своей правовой природе тяготеют к договорам присоединения (ст. 427 ГК РФ), но не совпадают с ними по параметру согласованности интересов сторон.

References Boot A., Gorodov O.A. Protsess sozdaniya organov regulirovaniya evropeyskogo elektroenergeticheskogo rynka — chto mozhet izvlech’ iz etogo opyta Rossiya? [Establishing a governing body of the European electricity market: how might Russia benefit from this experience?] (in Russian) // Vestnik Sankt-Peterburgskogo universiteta [Saint Petersburg State University Bulletin]. 2010. Iss. 2. P. 93–103.

— куплю-продажу электроэнергии и (или) мощности на оптовом рынке на территориях, не объединенных в ценовые зоны;

Information about the author

— участие в отношениях по купле-продаже электрической энергии и мощности на оптовом рынке и со-

Professor of Saint Petersburg State University, LLD in Law, Рrofessor (e-mail: gorodov@inbox.ru).

Gorodov Oleg Aleksandrovich

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

О КОНЦЕПТУАЛЬНЫХ ПРОБЛЕМАХ И ЗАДАЧАХ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ РЫНКА ЭЛЕКТРОЭНЕРГИИ РЕДЬКИН ИГОРЬ ВЛАДИМИРОВИЧ старший научный сотрудник ИГП РАН, кандидат юридических наук

В 2011 г. закончился переходный период реформы электроэнергетики, по результатам которого отрасль должна функционировать на принципах конкуренции. Однако с учетом ограничений, которые налагает специфика электроэнергетики, созданные на уровне правового регулирования и правил коммерческой инфраструктуры модели оборота электрической энергии и мощности не обеспечивают эффективную конкуренцию. Автор рассматривает наиболее крупные, по его мнению, проблемы и задачи регулирования оборота электрической энергии и мощности, решение которых необходимо для дальнейшего совершенствования оптового и розничных рынков электрической энергии и мощности. Ключевые слова: рынок электрической энергии, правовое регулирование электроэнергетики, конкуренция на оптовом и розничных рынках электроэнергии, модели рынка электроэнергии в России, правовое регулирование оборота электрической энергии и мощности

Россия — одна из стран, в которых была проведена рыночная реформа электроэнергетики. Развитые страны — члены Международного энергетического агентства (IEA) начали открывать электроэнергетические рынки для конкуренции еще в начале 1990-х гг., а к началу XXI в. подобные реформы были проведены более чем в 100 странах. После нескольких лет реформ 2/3 стран — членов Международного энергетического агентства (IEA) отметили в качестве результата устойчивый рост рынков1.

См.: Key energy trends in the IEA & Worldwide // IEA’s Statistics Division. 1999. 45

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

RED’KIN IGOR’ VLADIMIROVICH Senior Researcher of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, PhD in Law

CONCEPT PROBLEMS AND OBJECTIVES OF LEGAL REGULATION OF ELECTRICITY MARKET In 2011 transition period set by the power industry reform and aimed at establishing competition in the sector was over. Taking into account restrictions imposed by power specifics, models of electric power and capacity turnover based both on legal regulation and rules for commercial infrastructure do not provide effective competition. Author touches upon the problems and objectives of regulation, which he evaluates as the most complex, and proves why they are to be solved in the scope of the further wholesale and retail electricity markets’ enhancement. Keywords: state regulation of the Russian electricity market, mechanisms of energy purchase and sale of electricity and power, Russian electricity wholesale and retail markets, trade organisation activity, day-ahead market of energy sale and purchase (spot market); competition on the electricity market

Институциональная модель нашей реформы в целом соответствует международному опыту разделения естественно-монопольных и потенциально конкурентных видов деятельности. Что касается моделей регулирования рынка, то здесь все намного сложнее. В ходе реформы мы попытались создать свою модель без опоры на имеющийся международный опыт и в отсутствие понятной правовой доктрины регулирования жизнеобеспечивающих отраслей. Недооценка важ46

ности правил регулирования привела нас в институциональную ловушку сочетания неэффективного (нерыночного) регулирования и неразвитой конкуренции. В результате публичные цели реформы не были достигнуты, а потребители не получили ожидаемых выгод. В условиях слабой конкуренции государство продолжает регулировать цены в потенциально рыночных сегментах рынка, а производители и инвесторы не имеют рыночных стимулов для развития отрасли.

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

Основные проблемы регулирования имеют концептуальный характер, касаются модели регулирования в целом и не могут быть решены путем изменения отдельных норм и положений нормативно-правовых актов в сфере электроэнергетики. В части оборота электроэнергии к ним относятся непрозрачность торговли и ценообразования оптового рынка, сверхцентрализация и неоправданное расширение объемов спотрынка, нерыночность правил и искажение рыночных сигналов на оптовом рынке, институционально закрепленный монополизм гарантирующих поставщиков на розничных рынках и др. Мы не претендуем на рассмотрение всех существующих концептуальных проблем и задач регулирования в этой сфере, поскольку их количество чрезвычайно велико2, но исследуем наиболее важные, по нашему мнению, вопросы, дискуссия по которым была бы полезна, поскольку может привести к пониманию направлений развития и совершенствования рынка электроэнергии.

Проблемы неэффективной модели оптового рынка Существующая в настоящее время модель торговли электроэнергией на оптовом рынке по своим характеристикам похожа на обязательный централизованный пул3. Следует отметить, что торговля электроэнергией через пул не является популярной на современных европейских рынках. Ее критикуют по причине непрозрачности и создания предпосылок для манипулирования ценами. Например, Англия отказалась от нее после нескольких лет ее применения. В зарубежной практике широко развиты биржевые механизмы торговли электроэнергией. И пул, и биржа являются централизованными рынками и исполь Ранее мы уже рассматривали блок проблем, связанных с государственным управлением отраслью: незавершенность рыночной реформы, противоречивость отраслевой политики, проблемы отраслевого регулятора и коммерческой инфраструктуры. Подробнее см.: Редькин И.В. Анализ ключевых проблем государственного регулирования электроэнергетики по результатам завершения переходного периода реформы // Энергетическое право. 2013. № 1. 3 Данная классификация является условной, поскольку нет четких критериев разграничения различных моделей организации торговли на оптовом рынке электроэнергии. 2

зуют аукционный принцип торговли. Ключевая разница между биржей и пулом заключается в том, что в биржевой модели торговли покупатель сам выбирает продавца, и наоборот. В модели пула продажа электроэнергии происходит через одну унифицированную сторону и покупатель не видит продавца. Эта особенность в совокупности с неясными математическими моделями расчета цены воспроизводит эффект темного ящика. Такая модель торговли создает предпосылки для различного рода рыночных искажений, обнаружить которые участники рынка не могут из-за непрозрачности самой торговой системы. В связи с этим целесообразно рассмотреть вопрос о переходе оптового рынка под управлением коммерческого оператора — Администратора торговой системы (АТС) в более понятный и прозрачный для всех участников механизм электроэнергетической биржи4.

В настоящее время биржевые механизмы торговли являются добровольными и могут рассматриваться только как вспомогательные к существующему обязательному оптовому рынку. Преимущество биржевых механизмов торговли заключается в том, что они обладают необходимой прозрачностью и инструментами предотвращения конфликта интересов. Они также более легко контролируются как самими участниками рынка, так и государственными регуляторами. В настоящее время на зарубежных рынках успешно работают множество электроэнергетических бирж — Nord Pool в Скандинавии, EEX в Германии (также Австрии и Швейцарии), Powernext во Франции, APX в Нидерландах и в Англии, BelPex в Бельгии, EXAA в Австрии и в Центральной Европе, OPCOM в Румынии, Borzen в Словении и др.5 Другая проблема — сверхцентрализация оптового рынка является одной из традиционных болезней государственного регулирования экономики в России. Сегодня российский оптовый рынок является полностью централизованным и обязательным для производителей (поставщиков). Согласно п. 31 Правил оптового

Для смены модели торговли на оптовом рынке необходимо вносить серьезные изменения в Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике». 5 См.: Hewicker С., Petrov К., Nunes R. et al. Market Operator (regulatory oversight): An issue paper by KEMA based on a request by the ERRA. Arnhem, 2007. 4

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

рынка электрической энергии и мощности6 субъекты генерации с установленной генерирующей мощностью 25 МВт и выше обязаны реализовывать производимую ими электрическую энергию и мощность только на оптовом рынке. Это приводит к тому, что практически вся генерация, в том числе генерация малой мощности, имеющая региональное значение, обязана поставлять электроэнергию на оптовый рынок. Это не соответствует понятию оптового рынка как рынка крупной генерации7. Тем самым объемы электроэнергии, продаваемой на оптовом рынке, искусственно увеличены. Соответственно, розничные рынки работают в основном по модели перепродажи электроэнергии, купленной на оптовом рынке. Малый и средний бизнес лишены возможности покупать электроэнергию непосредственно у производителей на розничном рынке у местных электростанций. Это сказывается и на промышленном секторе, который находится в стагнации из-за высоких цен на основные факторы производства. Такая сверхцентрализация в совокупности с обязательностью участия в оптовом рынке приводит к существенному повышению издержек для всего рынка и конечных потребителей, что не может быть оправдано ни экономическими, ни технологическими причинами. Это не дает полноценно развиваться конкурентному розничному рынку.

Многие зарубежные централизованные оптовые рынки работают по модели добровольных рынков, что соответствует задаче построения конкурентного рынка. Следующая проблема заключается в преобладании в структуре торговли сектора «спот» (рынок «на сутки Утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 № 1172. 7 Уровень мощности в 25 МВт соответствует понятию «малая энергетика», к которой принято относить электростанции мощностью до 30 МВт, что, в свою очередь, не соответствует пониманию оптового рынка. См.: Концепция развития и использования возможностей малой и нетрадиционной энергетики в энергетическом балансе России (разработана Министерством топлива и энергетики РФ в 1993 г.). Для сравнения: установленная мощность тепловых оптовых генерирующих компаний (ОГК) составляет от 8357 МВт (ОГК 3) до 9500 МВт (ОГК 1), установленная мощность одной территориальной генерирующей компании (ТГК) — от 640 МВт (ТГК 14) до 12 000 МВт (ТГК 3). 6

вперед»; далее также — РСВ) и нерыночности самих механизмов торговли. Рынок электроэнергии традиционно является многосекторным в силу того, что каждый сектор дает разные сигналы и предоставляет участникам торговли разные договорные инструменты для удовлетворения их потребностей в электроэнергии. На краткосрочных секторах рынка (спот-рынок и балансирующий рынок) участники покупают объемы электроэнергии, которые они не смогли заранее спланировать в рамках прямых договоров между потребителями и производителями электроэнергии. На централизованном рынке РСВ приобретаются объемы электроэнергии, которые не прогнозируются на долгосрочной основе (примерно 15–20% рынка). Основная задача спот-рынка — формирование справедливой рыночной цены на электроэнергию. В этом смысле он является индикатором цен для других секторов. На балансирующем рынке (далее — БР) докупаются небольшие объемы, как правило, пикового потребления (примерно 5–7% объемов рынка). Это рынок реального времени, который является наиболее дорогим по цене. Разные цены на данных секторах стимулируют участников покупать как можно больше на долгосрочной основе и как можно меньше на РСВ и БР. Это заставляет их более точно планировать свое потребление и выработку. Правильно организованный оптовый рынок обеспечивает правильное планирование процессов производства и потребления и справедливые ценовые сигналы, чего сейчас на оптовом рынке не наблюдается. На долгосрочном рынке реализуются интересы так называемого базового потребления (по объемам) и предсказуемости (по цене). Это позволяет снизить волатильность цен на рынке электроэнергии для конечных потребителей и обеспечить стабильность поставок. Долгосрочные рынки объективно не требуют централизации в отличие от краткосрочных рынков и рынков реального времени. Например, на скандинавском рынке Nord Pool рынок прямых договоров не является обязательным и участники могут заключать такие договоры вне централизованного оптового рынка самостоятельно, но при желании могут пользоваться расчетной инфраструктурой рынка8. См.: http://www.nordpoolspot.com/TAS/Settlement-and-collateral/ (дата обращения: 20.01.2015).

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

В российской модели рынок РСВ составляет почти 80% всего объема рынка, что свидетельствует об искажении рыночных механизмов. На зарубежных рынках РСВ составляет примерно 15–20% от всего объема продаваемой электроэнергии, а остальной объем (80% и более), как правило, продается по свободным двусторонним договорам, нередко на децентрализованной основе их заключения, хотя исполнение по таким договорам требует централизации на уровне технологической инфраструктуры. Оптовый рынок должен обеспечивать участникам свободу выбора форм их участия на рынке. В этом случае возникает конкуренция между секторами торговли на оптовом рынке и объективное соотношение между формами торговли, отражающее интересы участников рынка.

Проблема нерыночности самой модели торговли порождена правилами коммерческой инфраструктуры, которые не стимулируют конкуренцию поставщиков, фактически снимая рыночные сигналы. В частности, происходит злоупотребление инструментами ценопринимания и формирования цены. В результате на спот-рынке поставщики и покупатели практически не управляют спросом — до 90% объемов электроэнергии покупается по ценопринимающим заявкам (без указания цены)9. Тем самым нарушается действие рыночного принципа спроса и предложения: покупатели и поставщики практически не влияют на цены, а их взаимодействие не отражает реальный спрос на электроэнергию. Так, на конкурентном оптовом рынке цены БР традиционно являются самыми дорогими, что стимулирует покупателей более точно планировать объемы потребления. На российском рынке цены на БР зачастую ниже, чем на РСВ, — такая ситуация абсурдна для конкурентного оптового рынка. Государство, во многом из-за отсутствия доверия к таким механизмам торговли, вынуждено продолжать ценовое регулирование в потенциально конкурентных сегментах оптового рынка10. Этот факт, в частности, отмечает А.В. Трачук в кн.: Реформирование электроэнергетики и развитие конкуренции. М., 2010. С. 116. 10 По данным управления электроэнергетической отрасли ФСТ России, в ценовых зонах оптового рынка электроэнергии в 2012 г. объем государственного регулирования цен

Отсутствие справедливых рыночных цен искажает сигналы как для поставщиков, так и для покупателей: не стимулирует покупателей к правильному планированию энергопотребления, а производителей — к продаже электроэнергии по свободным договорам; не позволяет наиболее маневренной тепловой генерации использовать свои конкурентные преимущества. Все это свидетельствует о нерыночности созданной модели торговли. Говорить о конкуренции в такой модели рынка можно только условно. Это лучше всего подтверждается тем фактом, что характерное для краткосрочного рынка электроэнергии пиковое ценообразование здесь практически отсутствует. Отчасти это вызвано самой моделью рынка, в которой мощность продается отдельно от электроэнергии. Вместе с тем именно пиковое ценообразование адекватно отражает характер потребления и производства электроэнергии. Как отмечает Совет европейских регуляторов электроэнергии в рекомендациях по обеспечению адекватности генерирующей мощности, цены должны изменяться свободно, без вмешательства тех, кто формирует политику. При этом указывается, что ценовые пики и волатильность цен необходимы для покрытия полных затрат пиковой генерации и стимулирования потребителей к управлению спросом и энергосбережением11. Пиковое ценообразование имеет несколько рыночных преимуществ. Оно дает (1) рыночные сигналы к строительству новых мощностей в том месте, где спрос на электроэнергию выше; (2) сигналы потребителям к управлению своим потреблением (снижение потребления в пики); (3) верные экономические сигналы Системному оператору для загрузки мощностей — загружаются сначала менее дорогие мощности, а по мере роста потребления — более дорогие. Волатильность цен делает торговлю на срочном рынке интересной и позволяет покупателям и поставщикам хеджировать свои риски. Тем самым решается множество задач управления режимами производства и потребления в рыночном, а не ручном режиме.

составлял примерно 44%. См.: Государственное ценовое регулирование рынков электрической энергии и мощности: учеб.-метод. пособ. / отв. ред. И.В. Редькин. М., 2013. С. 89. 11 См.: CEER Call for Evidence on Generation Adequacy treatment in Electricity: Evaluation of Responses. CEER, 2011. Р. 10. 49

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Проблемы двухтоварности оптового рынка и продажи мощности В 2007 г. были приняты изменения в ст. 32 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее — Закон об электроэнергетике) о том, что покупатели электрической энергии (субъекты оптового рынка) обязаны приобретать мощность в случаях, предусмотренных правилами оптового рынка. Таким образом, на российском рынке электроэнергия и мощность стали продаваться отдельно, как два самостоятельных товара. Рынок мощности стимулирует электростанции поддерживать генерирующее оборудование в рабочем состоянии и позволяет им компенсировать условно-постоянные издержки, что, в свою очередь, гарантирует надежность поставок, в том числе в период пиковых нагрузок. Между тем понятие мощности является многофункциональным и неоднозначным в технологическом, экономическом и правовом аспектах. Существуют разные точки зрения на правовую природу генерируемой мощности. Например, некоторые эксперты считают ее не товаром (вещью), как это предусмотрено Законом об электроэнергетике, а услугой12. От этой квалификации зависят способы оборота мощности и другие правовые аспекты, в частности налогообложение. Полагаем, что по данному вопросу требуются дополнительные научные исследования. Следует отметить, что продажа мощности отдельно от электроэнергии не является универсальным признаком оптового рынка электроэнергии. В настоящее время только отдельные страны создали рынки электрической мощности (Италия, Греция, Румыния, США (энергетический пул PJM)), а во многих странах с конкурентным рынком электроэнергии мощность отдельно от электроэнергии не продается (Англия, Германия, Швеция и др.).

Анализ зарубежной практики показывает, что существует несколько принципиально разных моделей реализации электрической мощности. Обязательства по реализации генерируемой мощности имеют свою специфику в зависимости от модели рынка: в ряде европейских стран это билеты мощно См., напр.: Варламова А.Н. О некоторых проблемах договорных отношений на рынке электроэнергии // Хозяйство и право. 2006. № 12. С. 90–91.

сти (Сapacity Availability Ticket), на американском рынке (энергетический пул PJM) — кредиты мощности (Capacity Сredit). В Венгрии и Турции используются двусторонние долгосрочные соглашения для покупки мощности (Power Purchase Agreements). В Румынии вся рабочая генерирующая мощность приобретается на аукционе единым покупателем — Системным оператором, который впоследствии перепродает ее всем участникам рынка. В Греции производители энергии выпускают сертификаты доступной мощности (Capacity Availability Certificates), которые приобретаются сбытовыми компаниями у производителей в объеме, необходимом для обеспечения мощностью обслуживаемых ими потребителей13. Модели продажи мощности зависят от способа реализации основного товара электроэнергии и являются производными от него. Один из способов состоит в продаже генерируемой мощности на РСВ. Такая модель использовалась в энергетическом пуле Англия — Уэльс до 2001 г. Плата за мощность рассчитывалась для каждого часа. За основу расчетов бралась стоимость потерянной нагрузки: для каждого часа рассчитывалась вероятность дефицита электроэнергии исходя из имеющейся в наличии генерирующей мощности, а также из предполагаемой пиковой нагрузки. Это означает, что в часы большого избытка мощности плата за мощность была низкой, а в периоды пикового потребления — высокой. В результате цена мощности была очень подвижной. В связи с этим возникла опасность манипулирования ценами на мощность со стороны доминирующих участников. Большинство злоупотреблений рыночной властью в пуле Англия — Уэльс произошло именно в этом сегменте рынка: удерживание мощности привело к увеличению платы за мощность. Проблемы с манипулированием послужили причиной изменения в 2001 г. механизмов торговли и создания новой торговой системы NETA14. Второй способ — реализация мощности на долгосрочной основе. Если говорить в терминах Закона об элек-

4th Benchmarking Report on Quality of Electricity Supply. CEER, 2008. P. 1. URL: http://www.autorita.energia.it/allegati/ pubblicazioni/C08-EQS-24-04_4th_Benchmarking_Report_ EQS_10-Dec-2008_re.pdf (дата обращения: 20.01.2015). 14 Cм.: Lessons From Liberalised Electriсity Markets. OECD/ IEA, 2005. P. 98. URL: http://www.iea.org/publications/ freepublications/publication/lessonsnet.pdf (дата обращения: 20.01.2015). 13

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

троэнергетике, то в рамках этого способа покупатели оплачивают максимально доступную генерирующую мощность, поскольку в данном случае оплачивается само существование технически исправных генерирующих объектов. В этих целях производится прог нозная оценка спроса на генерирующую мощность в объеме, достаточном для покрытия пикового спроса в энергосистеме. Потребители или их сбытовые компании обязаны заключить контракты на весь объем генерирующей мощности, включая резервы мощности. Эти обязательства по оплате мощности равны общему объему пиковой нагрузки, требующейся для покрытия совокупного спроса на мощность за определенный период (месяц, квартал, год), который распределяется и оплачивается всеми покупателями, пропорционально их потреблению. Такой механизм поддержания мощности создает гарантии того, что в среднесрочной и долгосрочной перспективе рынок не будет испытывать дефицита генерирующей мощности, а инвесторы будут заинтересованы в строительстве новых генерирующих мощностей.

Таким образом, можно отметить, что в мире не существует универсальной модели рынка электрической мощности и каждая страна пытается создать собственные модели оборота мощности в целях решения проблемы оперативной и долгосрочной надежности национальных энергосистем. В российской модели рынок мощности представляет собой несколько не связанных между собой механизмов продажи услуг и кредитных отношений, ряд из которых не имеют непосредственного отношения к продаже мощности. Отчасти это происходит из-за того, что понятие мощности как товара не имеет конкретного юридического содержания в законодательстве и современной правовой доктрине. В связи с этим под продажей мощности понимают в том числе механизмы стимулирования инвестиций в строительство, хотя они не являются продажей электрической мощности в правовом смысле. Поэтому в существующей модели необходимо разделить механизмы стимулирования инвестиций в строительство и возмещение условнопостоянных издержек в виде продажи специфического товара — мощности.

Проблемы монопольной модели розничного рынка В ходе проведенной реформы розничные рынки не были открыты для свободной конкуренции15, а выбор потребителями поставщика так и остался ее декларируемой целью. Как результат реформы потребители получили серьезный рост платежей, а производители — рост транзакционных издержек по причинам регуляторного характера. В самом начале российской реформы государство обозначило главной целью создание конкуренции, в том числе на розничных рынках16. В странах Евро союза в соответствии с Директивой ЕС по электроэнергетике от 26.06.2003 № 2003/54/EC17 с 1 июля 2007 г. все потребители, включая домохозяйства, получили возможность свободного выбора поставщика электроэнергии. Система регулирования согласно указанной Директиве должна гарантировать, что реализация этого права не создает каких-либо рисков для потребителей при выборе поставщика. Согласно Директиве ЕС по электроэнергетике от 13.07.2009 № 2009/72/EC (из третьего энергопакета)18 снабжение потребителей электроэнергией должно осуществляться на принципах универсального обслуживания: ценовая и территориальная доступность услуги (включая специальные программы для людей с низкими доходами); качество; надежность и непрерывность обслуживания; выбор услуг (выбор поставщика, право перехода от одного поставщика к другому); абсолютная прозрачность и полная информация со стороны поставщиков (по тарифам, счетам, условиям договоров); честная и реальная конкуренция; независимое регулирование (с соответствующими полномочиями на применение санкций, четкими обязанностями регу-

Под «открытием рынка для конкуренции» понимается легко реализуемая возможность для покупателей выбора поставщика электроэнергии. 16 См.: раздел 1 Основных направлений реформирования электроэнергетики РФ (утв. Постановлением Правительства РФ от 11.06.2001 № 526). 17 Directive 2003/54/EC of the European Parliament and of the Council of 26 June 2003 concerning common rules for the internal market in electricity and repealing Directive 96/92/EC. 18 Directive 2009/72/EC of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 concerning common rules for the internal market in electricity and repealing Directive 2003/54/EC. 15

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

ляторов); активное участие потребителей в регулировании услуг, выборе форм оплаты и др. Вместе с тем регулирование розничного рынка в российской модели кардинально отличается от стандартов конкуренции и защиты интересов потребителей в странах ЕС.

Очевидно, что российский розничный рынок изначально проектировался под монополию гарантирующего поставщика, и его дальнейшее развитие возможно только по пути открытия для конкуренции. Теоретически для этого необходимо обеспечить свободный доступ на рынок множества поставщиков (энергосбытовых компаний), а значит, снять существующие регуляторные барьеры и создать коммерческую инфраструктуру розничных рынков, в том числе публичную информационную систему, содержащую доступные базы данных для любых поставщиков и потребителей. В ст. 37 Закона об электроэнергетике говорится о свободе потребителя электрической энергии в выборе контрагента по договору купли-продажи (поставки) электроэнергии. Однако это важное законодательное положение не было реализовано на практике. Напротив, на уровне подзаконных актов были созданы регуляторные барьеры для конкурентного выбора поставщиков на розничных рынках. Согласно Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии19 главным субъектом на розничном рынке является гарантирующий поставщик — коммерческая организация, осуществляющая энергоснабжение потребителей на условиях публичного договора в пределах зоны своей деятельности. Правовой статус гарантирующего поставщика начиная с 2008 г. должен был присваиваться на открытом конкурсе, проводимом каждые три года. Такая подчеркнутая публичность отношений вокруг До утверждения Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в этой сфере действовали Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530).

фигуры гарантирующего поставщика не может скрыть тот факт, что выбор потребителей был заменен на выбор чиновников, с 2008 г. не было проведено ни одного конкурса по выбору гарантирующих поставщиков из-за отсутствия правил проведения конкурсов. Впоследствии в 2011 г. обязательность проведения конкурсов была сохранена только для замены гарантирующего поставщика в случае утраты им своего статуса (банкротство и др.). Еще один барьер для смены гарантирующего поставщика был установлен в Правилах функционирования розничных рынков (п. 76), в которых были предусмотрены ничем не обусловленные дискриминационные положения в отношении потребителей, желающих сменить гарантирующего поставщика и перейти на обслуживание к другой энергосбытовой организации, вплоть до возмещения гарантирующему поставщику связанных с этим переходом (!) убытков. Такое возложение ответственности за правомерные действия потребителя противоречит основным началам гражданского права. В итоге эти правовые меры, а также ряд иных организационных мер привели к монополизации розничных рынков гарантирующими поставщиками. Это наглядно показывает нам, что конкурентная по внешним признакам институциональная структура рынка сама по себе не обеспечивает наличия свободной конкуренции, поскольку конкуренция может быть полностью блокирована нерыночными правилами. На наш взгляд, публичные интересы в этой сфере регулирования состоят не в усилении рыночной власти конкретного субъекта за счет придания ему особого правового статуса, а, напротив, в повышении качества конкуренции на розничных рынках за счет наличия множества поставщиков и гарантированного системой регулирования права покупателей на их свободный выбор.

В настоящее время концепция гарантирующего поставщика в том виде, в котором она закреплена в законодательстве, дискредитировала себя, как создающая регуляторные барьеры для нормальной конкуренции. Для перевода розничных рынков в конкурентное состояние необходимы меры по созданию коммерческой инфраструктуры на розничных рынках, имеющей публичный характер и обеспечивающей свободную конкуренцию на розничном рынке.

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

Другая важная концептуальная ошибка в проектировании модели розничного рынка заключалась в том, что по замыслу авторов реформы этот рынок должен был быть простым транслятором результатов конкурентного оптового рынка. Так, гарантирующий поставщик должен поставлять электроэнергию не по конкурентной цене, а по формуле, включающей сумму затрат и регулируемую ценовую надбавку. Эта весьма упрощенная модель не учитывала того, что в условиях отсутствия конкурентного давления на рынке у гарантирующего поставщика нет стимулов снижать издержки и транслировать рыночную цену.

Таким образом, гарантирующие поставщики в условиях монополии выбрали стратегию присвоения эффектов оптового рынка вместо его трансляции конечному потребителю. Такая псевдорыночная модель приводит к давлению на конечную цену, поскольку практически весь объем электроэнергии сначала заводится на оптовый рынок, а затем перепродается по цепочке до конечного потребителя, что приводит к созданию затрат на каждом этапе коммерческой цепи. В отличие от юридически предписанной схемы электрон, как известно, движется от производителя к потребителю наиболее коротким путем. Вместе с тем, как нами уже отмечалось, основной объем электроэнергии мог бы продаваться децентрализованно с наименьшими издержками на розничных рынках.

Проблемы качества обслуживания потребителей на розничных рынках Важным элементом построения эффективной модели розничного рынка является создание эффективной правовой коммуникации с потребителями (так называемого интерфейса). В зарубежной практике на розничном рынке существует две модели построения такого интерфейса: модель одной точки контакта (one point-of-contact model) и мультиконтактная модель (multiple point-of-contact model). В первом случае потребитель имеет контакт в виде договора только с одним оператором (поставщиком), во втором — заключает контракты с разными участниками рынка электроэнергии (поставщик, сетевая компания и др.). Большинство европейских стран используют одноконтактную модель взаимодействия, мультиконтактную

же используют, в частности, в Финляндии, Норвегии, Австрии, Греции, Венгрии20. В России существуют следующие особенности построения отношений с конечным потребителем на розничных рынках. Как правило, используется одноконтактная модель, но по желанию потребителя он может сам урегулировать отношения с сетевой компанией. В роли поставщика в большинстве случаев выступают исполнители коммунальных услуг (управляющие компании, ТСЖ и др.), которые фактически не оказывают услуг по электроснабжению, а перепродают чужие услуги (товары). Представляется, что управляющие компании должны оказывать только услуги по управлению многоквартирными домами, но не поставку электроэнергии. На розничных рынках принципиальное значение имеет управление качеством обслуживания потребителей. Качество и цена на электроэнергию должны быть взаимосвязанными аспектами. В российской практике понятие качества электроэнергии имеет только техническое измерение и определяется ГОСТом, применяемым на добровольной основе21. На уровне государственного регулирования отсутствует понятие качества обслуживания потребителей (так называемого коммерческого качества). В европейском понимании качество электроэнергии является комплексным понятием и охватывает три аспекта: бесперебойность снабжения, качество электрического тока и коммерческое качество. Система управления коммерческим качеством (качеством обслуживания) объединяет четыре группы отношений по обслуживанию потребителей электроэнергии: технологическое подключение (Connection); взаимодействие с потребителями (Customer care); технический сервис (Teсhnical service); учет электроэнергии и выставление счетов (Metering and Billing). Так, параметры качества технологического подключения включают быстроту и стоимость подключения потребителя; под взаимодействием с потребителями понимается быстрота рассмотрения жалоб и запросов потребителей, См.: Electricity and Gas Retail market design, with a focus on supplier switching and billing. СEER, 2011. 21 См.: ГОСТ 32144-2013. Электрическая энергия. Совместимость технических средств электромагнитная. Нормы качества электрической энергии в системах электроснабжения общего назначения. 20

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

наличие кол-центров; под техническим обслуживанием — уведомление о планируемых отключениях, скорость устранения технических неполадок электроснабжения; под учетом и выставлением счетов — скорость устранения неполадок приборов учета, количество проверок показаний приборов учета, время уведомления об отключении в связи с неоплатой счета и др. Европейские регуляторы осуществляют мониторинг качества обслуживания потребителей и применяют санкции за нарушения в этой сфере22.

Hewicker С., Petrov К., Nunes R. Keller К., Balog E. Market Operator (Regulatory Oversight): An issue paper by KEMA based on a request by the ERRA. Arnhem, 2007.

Рассмотренные нами проблемы носят концептуальный характер. Их решение требует коренного изменения модели регулирования оборота электроэнергии. Как правило, сегодня речь идет только об отдельных улучшениях в целом слабо конкурентной и неэффективной рыночной системы. Полагаем, что необходимо вернуться к дискуссии о модели регулирования рынка электрической энергии с учетом наработанного российского и международного опыта.

Red’kin I.V. Analiz kliuchevykh problem gosudarstvennogo regulirovaniya elektroenergetiki po rezul’tatam zaversheniya perekhodnogo perioda reformy [State regulation of energy: analysis of key problems in the face of the reform transition period termination] (in Russian) // Energeticheskoe pravo [Energy Law]. 2013. № 1.

References

Varlamova A.N. O nekotorykh problemakh dogovornykh otnosheniy na rynke elektroenergii [On certain issues of contract-based relations on the energy market] (in Russian) // Khoziaistvo i pravo [Economy and Law]. 2006. № 12.

Benchmarking Report on Quality of Electricity Supply. CEER, 2008; available at: http://www.energy-regulators.eu (accessed 22 January 2015). Electricity and Gas Retail Market Design, with a Focus on Supplier Switching and Billing. СEER, 2011.

Key Energy Trends in the IEA & Worldwide / IEA’s Statistics Division. 1999. Lessons From Liberalised Electriсity Markets. OECD/IEA, 2005.

Trachuk A.V. Reformirovanie elektroenergetiki i razvitie konkurentsii [Reforming of energy and competition development] (in Russian). M., 2010.

Information about the author Red’kin Igor’ Vladimirovich

Gosudarstvennoe tsenovoe regulirovanie rynkov elektricheskoy energii i moshchnosti: ucheb.-met. posob. [Government regulation of prices for electric power and capacity: learners’ guide] (in Russian) / I.V. Red’kin (ed.). M., 2013.

См.: Benchmarking Report on Quality of Electricity Supply. CEER, 2008. URL: http://www.energy-regulators.eu (дата обращения: 22.01.2015).

Senior Researcher of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, PhD in Law (e-mail: ros.ivr@yandex.ru).

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

ИЗОТОВА АННА ВЛАДИМИРОВНА начальник юридического управления ФСТ России

ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ В РАЗВИТИИ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЦЕН НА ЭЛЕКТРИЧЕСКУЮ И ТЕПЛОВУЮ ЭНЕРГИЮ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В статье рассмотрены вопросы развития и совершенствования ценового регулирования в электроэнергетической и теплоэнергетической отраслях в Российской Федерации. Отражены этапы становления действующей системы ценового регулирования в указанных отраслях. Приведены основные новеллы в законодательстве в части ценового регулирования электроэнергетики и теплоэнергетики. Ключевые слова: электроэнергетика, теплоэнергетика, ценовое регулирование, перекрестное субсидирование, социальная норма потребления электрической энергии, отмена ценового регулирования

I. Тенденцией последнего десятилетия в электроэнергетической отрасли является общая либерализация цен. Связано это прежде всего с реформированием отрасли и развитием конкурентных отношений на рынке электрической энергии. В Основных направлениях реформирования электроэнергетики Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства от 11.07.2001 № 526, было предусмотрено, что в результате реформы электроэнергетики будет сформирована система рыночного ценообразования на оптовом и розничных рынках электроэнергии. 55

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

IZOTOVA ANNA VLADIMIROVNA Head of Legal Department of Federal Тariff Service

KEY ASPECTS OF DEVELOPING GOVERNMENT REGULATION OF PRICES FOR ELECTRIC POWER AND THERMAL ENERGY IN THE RUSSIAN FEDERATION The article is devoted to the development and improvement of price regulation in electric power and thermal energy sectors of the Russian economics. Author follows basic stages of the formation of the current regulation system and cites key amendments to the respective legislation. Keywords: electric power, thermal energy, price regulation, cross-subsidies, social norm of energy consumption, cancellation of price regulation

Серьезная реформа регулирования цен началась в 2003 г. в связи с принятием Федеральных законов от 10.01.2003 № 6-ФЗ1 и от 26.03.2003 № 38-ФЗ2. Федеральный закон от 10.01.2003 № 6-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в статью 2 Федерального закона „О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации“». 2 Федеральный закон от 26.03.2003 № 38-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон „О государ1

Были внесены существенные изменения в сложившуюся систему ценового регулирования. 1. С 2005 г. предусмотрено введение нерегулируемых цен3, а с 2006 г. началось поэтапное дерегулирование ственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации“». 3 См.: ст. 1 Федерального закона от 26.03.2003 № 38-ФЗ.

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

цен на оптовом и розничных рынках (по 5–15% в год), завершившееся 1 января 2011 г. вместе с окончанием переходного периода реформы электроэнергетики. Однако в ходе реформы не удалось обеспечить 100% дерегулирования конечных цен на электроэнергию, как это предполагалось в самом начале реформы. Часть конечных цен продолжает регулироваться государством. 2. Одновременно произошло усиление централизации ценового регулирования. 2.1. Полномочия по государственному регулированию были перераспределены между различными уровнями власти. Была создана двухуровневая система регулирования тарифов на электрическую энергию: федеральный уровень и уровень субъектов РФ. Органы местного самоуправления были лишены соответствующих полномочий. 2.2. Усилению централизации сопутствовало увеличение закрепленных на федеральном уровне юрисдикционных полномочий, в том числе по контролю за ценовыми решениями органов исполнительной власти субъектов РФ. 2.3. Процедура регулирования тарифов была изменена и привязана к принятию бюджетов Российской Федерации и ее субъектов, при этом срок действия тарифов был увеличен с трех месяцев до года. Органы регулирования в субъектах при установлении тарифов были ограничены рамками предельных уровней, определяемых федеральным органом исполнительной власти. 3. Развивается методология ценового регулирования. Начиная с 2007 г. предусматриваются новые методы регулирования: если ранее ключевым был метод экономически обоснованных расходов (затрат), то сейчас Основами ценообразования предусмотрено, что при регулировании цен (тарифов) применяются пять различных методов расчета тарифов: а) метод экономически обоснованных расходов (затрат); б) метод индексации тарифов; в) метод сравнения аналогов;

г) метод доходности инвестированного капитала; д) метод долгосрочной индексации необходимой валовой выручки4. С 2009 г. вводится долгосрочное регулирование на услуги по передаче электрической энергии, которое с 1 января 2010 г. становится обязательным для организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, а с 1 января 2011 г. — для территориальных сетевых компаний. Изменениями, внесенными в Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее — Закон об электроэнергетике) в 2007 г. Федеральным законом от 04.11.2007 № 250-ФЗ5 впервые было преду смотрено, что государственное регулирование осуществляется не только посредством установления цен (тарифов) в числовом выражении, но также в виде формул или порядка определения таких цен. 4. Новейшие тенденции регулирования нацелены в первую очередь на решение проблемы перекрестного субсидирования. Одним из законодательных принципов государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике является баланс экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии (ст. 6 Закона об электроэнегетике). Вместе с тем тарифы для населения всегда устанавливались и в настоящее время устанавливаются, как правило, на уровне ниже экономически обоснованного. Федеральным законом от 06.11.2013 № 308-ФЗ6 легализовано перекрестное субсидирование, введено его понятие. Правительство РФ наделено полномочиями устанавливать порядок определения, распределения и учета размера перекрестного субсидирования меж См.: Основы ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике (утв. Постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 № 1178). 5 См.: Федеральный закон от 04.11.2007 № 250-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по реформированию Единой энергетической системы России». 6 См.: Федеральный закон от 06.11.2013 № 308-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об электроэнергетике“ и статью 81 Федерального закона „Об акционерных обществах“». 4

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

ду потребителями (покупателями) на розничных рынках электрической энергии7.

Одним из основных способов оформления перекрестного субсидирования в электроэнергетике является применение механизма «последней мили», под которым в данном случае8 понимается передача в аренду объектов единой национальной (общероссийской) электрической сети и (или) их частей территориальным сетевым организациям. Это позволяло в субъекте РФ сохранять невысокий уровень тарифа для населения, перекладывая основную часть затрат по оказанию услуг по передаче на крупных потребителей, присоединенных к арендованным сетям. В зависимости от масштаба проблемы, связанного с перекрестным субсидированием, в 18 субъектах РФ данный механизм продлен до 1 июля 2017 г., а в четырех — до 1 июля 2029 г. Продление механизма «последней мили» одновременно предполагает его поэтапное сокращение и, как следствие, снижение объема перекрестного субсидирования. Размер ставок перекрестного субсидирования в каждом субъекте РФ и темпы их снижения также закреплены в Законе об электроэнергетике (ст. 23.2).

нормы потребления еще в 2010 г. Федеральным законом от 26.07.2010 № 187-ФЗ10. Однако при этом правительством не были определены порядок расчета величины социальной нормы потребления электроэнергии и порядок осуществления государственного регулирования цен (тарифов) в отношении электрической энергии, поставляемой населению и приравненным к нему категориям потребителей, в пределах социальной нормы потребления и сверх социальной нормы потребления, как это требовалось в соответствии с данным Законом. Соответствующее постановление правительства было принято в июле 2013 г.11 и предполагало, что в части регионов социальная норма будет введена с 1 июля 2013 г., а с 1 июля 2014 г. она начнет действовать на всей территории Российской Федерации. В феврале 2014 г. сроки введения социальной нормы в обязательном порядке были перенесены на 2016 г.12 Федеральной службой по тарифам13 были установлены предельные максимальные и минимальные уровни тарифов на 2015 г., в рамках которых органы исполнительной власти субъектов РФ определяют тарифы на электрическую энергию (мощность), поставляемую населению и приравненным категориям потребителей в пределах социальной нормы потребления. В регулировании тарифов обозначены новые акценты.

Другим инструментом сокращения перекрестного субсидирования является социальная норма потребления9. Социальное нормирование наряду с субсидированием является одним из экономических инструментов защиты уязвимых потребителей. Органы государственной власти субъектов РФ были наделены полномочиями по определению социальной Постановление Правительства РФ от 31.07.2014 № 750 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам снижения величины перекрестного субсидирования в электросетевом комплексе». 8 Понятие «последняя миля» не закреплено действующим законодательством. 9 В соответствии со ст. 3 Закона об электроэнергетике социальная норма потребления электрической энергии (мощности) — это определенное количество (объем) электрической энергии (мощности), которое потребляется населением и приравненными к нему категориями потребителей, в пределах которого и сверх которого поставки электрической энергии (мощности) осуществляются по различным регулируемым ценам (тарифам). 7

Связаны они прежде всего со стимулированием частных инвестиций в электроэнергетический сектор и См.: Федеральный закон от 26.07.2010 № 187-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об электроэнергетике“ и Федеральный закон „Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона ‚Об электроэнергетике‘“». 11 См.: Постановление Правительства РФ от 22.07.2013 № 614 «О порядке установления и применения социальной нормы потребления электрической энергии (мощности) и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам установления и применения социальной нормы потребления электрической энергии (мощности)». 12 См.: Постановление Правительства РФ от 25.02.2014 № 136 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам установления и применения социальной нормы потребления электрической энергии (мощности)». 13 Приказ ФСТ России от 10.10.2014 № 225-э/1 «О предельных уровнях тарифов на электрическую энергию (мощность) на 2015 год». 10

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

обеспечением технологической и ценовой доступности электросетевой инфраструктуры. Для решения этой задачи с 1 января 2011 г. происходит поэтапное снижение платы за технологическое присоединение. Так, Федеральным законом от 20.04.2014 № 83-ФЗ внесены изменения в Закон об электроэнергетике, предусматривающие снижение стоимости технологического присоединения для субъектов малого и среднего предпринимательства. II. В сфере теплоснабжения государственное регулирование тарифов на тепловую энергию до 1 января 2011 г. осуществлялось в соответствии с Федеральным законом от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (далее — Закон № 41-ФЗ). Принципы совершенствования тарифного регулирования в отношении тепловой энергии во многом позаимствованы из электроэнергетической отрасли.

2. Новая модель регулирования в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее — Закон о теплоснабжении). С 1 января 2011 г. после прекращения действия Закона № 41-ФЗ отношения, связанные с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения урегулировал Закон о теплоснабжении. В частности, указанный Закон уточнил перечень подлежащих государственному регулированию цен (тарифов) и ввел новые виды деятельности, подпадающие под государственное ценовое регули рование: — реализация теплоносителя, поставляемого теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям; — оказание услуг по поддержанию резервной тепловой мощности при отсутствии потребления тепловой энергии.

1. Осуществлено перераспределение полномочий между уровнями власти, усиление централизации ценового регулирования, изменение процедуры регулирования тарифов.

3. Изменена методология ценового регулирования. Предусмотрены новые методы регулирования и закреплены принципы долгосрочного регулирования.

В 2004 г. Федеральным законом от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» был расширен перечень регулируемых тарифов в сфере теплоснабжения и введено регулирование (а) надбавок к тарифам на тепловую энергию и (б) тарифов на подключение к системе теплоснабжения. Данными полномочиями были наделены органы местного самоуправления.

Федеральный закон от 30.12.2012 № 291-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования регулирования тарифов в сфере электроснабжения, теплоснабжения, газоснабжения, водоснабжения и водоотведения», разработанный в целях привлечения в жилищно-коммунальное хозяйство частных инвестиций, закрепил дальнейшее развитие институтов долгосрочного регулирования.

В 2009 г. впервые была предусмотрена возможность применения свободной цены на тепловую энергию (мощность) в случае заключения между ее производителем и потребителем долгосрочных договоров снабжения тепловой энергией (мощностью). Однако порядок заключения таких договоров был определен лишь в 2012 г., т.е. возможность реализации указанных положений в течение долгого времени отсутствовала.

Впервые была предусмотрена возможность возмещения регулируемым организациям за счет средств федерального бюджета, средств бюджета субъекта РФ (местного бюджета — в случае передачи полномочий по регулированию тарифов на уровень местного самоуправления) недополученных доходов, возникших в связи с принятием решений об изменении установленных тарифов и (или) параметров долгосрочного регулирования и (или) необходимой валовой выручки. 59

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

В целях создания единого механизма расчета размера возмещения недополученных доходов организаций независимо от уровня бюджета правительством утвержден соответствующий порядок14.

— снижение административного регуляторного давления на бизнес с повышением ответственности бизнеса перед потребителями тепловой энергии. В частности, «дорожной картой» предусмотрены:

4. Предусмотрена возможность отмены ценового регулирования тарифов в сфере теплоснабжения. 5. Направления дальнейшего развития тарифного регулирования в сфере теплоснабжения основаны на принципиальном изменении подходов к системе отношений и модели ценообразования в сфере теплоснабжения. Распоряжением Правительства РФ от 02.10.2014 № 1949-р утвержден План мероприятий («дорожная карта») «Внедрение целевой модели рынка тепловой энергии», в результате выполнения которого предполагается: — либерализация отношений в сфере теплоснабжения, основанная на принципах конкуренции с альтернативными способами теплоснабжения потребителей тепловой энергии; — переход от прямого ценового регулирования к регулированию правил организации отношений в сфере теплоснабжения и государственному контролю за деятельностью теплоснабжающих и теплосетевых организаций;

Постановление Правительства РФ от 01.07.2014 № 603 «О порядке расчета размера возмещения организациям, осуществляющим регулируемые виды деятельности в сферах коммунального комплекса, электроэнергетики, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, недополученных доходов, связанных с осуществлением ими регулируемых видов деятельности, за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и определения размера компенсации за счет средств федерального бюджета расходов бюджета субъекта Российской Федерации или местного бюджета, возникших в результате возмещения недополученных доходов» (вместе с Правилами расчета размера возмещения организациям, осуществляющим регулируемые виды деятельности в сферах коммунального комплекса, электроэнергетики, теплоснабжения, водоснабжения и (или) водоотведения, недополученных доходов, связанных с осуществлением ими регулируемых видов деятельности, Правилами определения размера компенсации за счет средств федерального бюджета расходов бюджета субъекта Российской Федерации или местного бюджета, возникших в результате возмещения недополученных доходов организациям, осуществляющим регулируемые виды деятельности в сферах коммунального комплекса, электроэнергетики, теплоснабжения, водоснабжения и (или) водоотведения).

— отмена регулирования цен на тепловую энергию (мощность), производимую и (или) поставляемую с использованием теплоносителя в виде пара, цен на теплоноситель в виде пара и цен на тепловую энергию (мощность) и теплоноситель для потребителей тепловой энергии, подключенных к коллекторам источников тепловой энергии; — внедрение новой системы ценообразования во всех системах централизованного теплоснабжения Российской Федерации. Предполагается, что новая модель системы ценообразования обеспечит: — переход к системе свободного ценообразования в сфере теплоснабжения, в том числе либерализацию цен для конечных потребителей тепловой энергии из общей тепловой сети в рамках цены «альтернативной котельной»15; — отмену ценового регулирования услуг субъектов естественных монополий (теплосетевых организаций) с определением стоимости указанных услуг по соглашению сторон, а при его недостижении — исходя из нормативов расходов на строительство, содержание и эксплуатацию тепловых сетей в системах централизованного теплоснабжения. Согласно «дорожной карте» при достижении цены «альтернативной котельной» подлежит отмене плата за подключение к системам теплоснабжения с обязательством единой теплоснабжающей организации по выполнению всех необходимых мероприятий по подключению теплопотребляющих установок потребителей в ее зоне деятельности и запретом установления каких-либо обременений для потребителя, связанных

Метод «альтернативной котельной» предполагает установление предельной цены на тепло на уровне суммы, которую потребитель тратил бы на отопление с помощью собственной газовой котельной с учетом затрат на ее создание и эксплуатацию.

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

с подключением объекта к системе теплоснабжения (с сохранением платы для случаев, установленных федеральным законом). В целях реализации «дорожной карты» принят Федеральный закон от 01.12.2014 № 404-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О теплоснабжении“», предусматривающий заключение договоров теплоснабжения и (или) договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя по ценам, определенным соглашением сторон. Данные изменения предполагают на первом этапе (с 1 января 2015 г. по 1 января 2018 г.) определение ряда цен в сфере теплоснабжения в соглашении сторон на уровне, не превышающем соответствующий регулируемый тариф, а на втором (с 1 января 2018 г.) — полную отмену государственного регулирования в отношении ряда тарифов в сфере теплоснабжения.

References

learners’ guide] (in Russian) / I.V. Red’kin (ed.). 2nd ed. M., 2013. Izotova A.V. Government Regulation of Prices (Tariffs) For Electric Power (Capacity) in the Russian Federation, available at: http://www.americanbar.org/content/ aba/groups/environment_energy_resources/resources/ energy_ law_us_russia.html (accessed 27 January 2015). Izotova A.V. Pravovye osnovy sozdaniya I funktsionirovaniya sistemy tsenovogo regulirovaniya v elektroenergetike [Legal Grounds for Creating a Workable System of Regulation of Prices in Energy Sector] (in Russian) // Energeticheskoe pravo [Energy Law]. 2013. No 1. P 11–15.

Information about the author Izotova Anna Vladimirovna

Gosudarstvennoe tsenovoe regulirovanie rynkov elektricheskoi energii i moshchnosti [Government regulation of prices for electric power and capacity:

Head of Legal Department of Federal Tariff Service (e-mail: aizotova@fstrf.ru).

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

ИГНАТЬЕВА ИННА АНАТОЛЬЕВНА профессор кафедры экологического и земельного права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ЭНЕРГОСБЕРЕЖЕНИИ И О ПОВЫШЕНИИ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ ЭФФЕКТИВНОСТИ* Судебные споры возникают по разным вопросам, связанным с реализацией законодательства об энергосбережении, но значительная их часть образуется по поводу требований по внедрению приборов учета энергетических ресурсов. Обозначение круга проблем, выявляемых в судебной практике, поможет в дальнейшем совершенствовании правового регулирования отношений по энергосбережению и повышению энергетической эффективности. Ключевые слова: законодательство об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности, приборы учета энергетических ресурсов, энергетический ресурс

Деятельность в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности в настоящее время довольно подробно регламентирована правовыми нормами. Пятилетний период применения Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон об энергосбережении), завершение процесса принятия основного комплекса нормативных правовых актов в развитие его положений, разработка в довершение ко всему разного рода типовых форм и документов (действуют свыше 40 нормативных правовых и иных актов), равно как и последовательное внедрение идей энергосбережения в другие законодательные акты (например, в ст. 19 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее — Закон о теплоснабжении), ст. 20 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее — Закон о водоснабжении)) позволяют оценить эффективность ряда положений сформированного законодательства, подчеркнуть преимущества и выявить проблемы *

Статья подготовлена с использованием СПС «КонсультантПлюс».

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

IGNATYEVA INNA ANATOL’EVNA Professor of the Environmental and Land Law Department of Law Faculty of Lomonosov Moscow State University, LLD in Law

SOME ISSUES OF APPLICATION OF THE ENERGY SAVING AND ENERGY EFFICIENCY LEGISLATION The implementation of energy saving legislation is followed by various litigations. Huge part of them are related to the requirements for installation of energy meters. In the scope of further improvement of energy saving and energy efficiency legal regulation proper identification of problems coming up within trials is needed. Keywords: energy saving and energy efficiency legislation, energy meters, energy resources

правового регулирования. Анализ обширной судебной практики применения законодательства об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности (далее — законодательство об энергосбережении) оказывается необходимым для решения поставленной задачи. Судебные споры относительно применения тех или иных нововведений Закона об энергосбережении начались практически сразу после его вступления в силу. Например, запрет с 1 января 2011 г. оборота на территории Российской Федерации электрических ламп накаливания мощностью 100 Вт и более, которые могут быть использованы в цепях переменного тока в целях освещения, а также недопущение размещения заказов на поставки электрических ламп накаливания для государственных или муниципальных нужд,

которые могут быть использованы в цепях переменного тока в целях освещения, намеченное последовательное сокращение оборота электрических ламп, закрепленные в ч. 8 ст. 10 Закона об энергосбережении были обжалованы в Конституционный Суд (КС) РФ1. Впоследствии в Суде оспаривались требования названного Закона об обязательности проведения энергетического обследования для определенных организаций, о применении приборов учета энергетических ресурсов2. Однако возможность успешного содержательного применения в судебных спорах положений законодатель1 2

См.: Определение КС РФ от 17.06.2010 № 881-О-О. См.: Определения КС РФ от 16.07.2013 № 1232-О, от 22.01.2014 № 216-О, от 25.09.2014 № 2087-О. 63

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

ства об энергосбережении появилась все же относительно недавно: тогда, когда был, наконец, полностью сформирован комплекс необходимых подзаконных нормативных правовых актов. Согласно Плану мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности в Российской Федерации, направленных на реализацию Закона об энергосбережении (утв. Распоряжением Правительства РФ от 01.12.2009 № 1830-р), такие акты разрабатывались до конца 2012 г. Фактически уже с дифференциацией энергетических ресурсов они продолжают приниматься в текущем режиме3.

Используется ссылка на Закон об энергосбережении и в деле по иску ЗАО «Фирма „Агрокомплекс“» к ОАО «Кубанская энергосбытовая компания» о взыскании суммы убытков, возникших в результате оплаты неправомерно доначисленной стоимости потерь электрической энергии. Как указал Высший Арбитражный Суд (ВАС) РФ, в рассматриваемом случае Закон «не освобождает компанию от бремени доказывания обстоятельств, на которые она ссылается в обоснование своих возражений»5.

Споры по установке и применению при расчетах приборов учета энергетических ресурсов образовали целый массив актов судебной практики. Само существование такого массива, кажется, свидетельствует о некоей болезненности, трудности восприятия в обществе требования об обязательном использовании приборов учета.

Надо отметить, что, как это ни странно звучит, апеллирование к Закону об энергосбережении в материалах сторон спора далеко не всегда носит содержательный характер.

Суды столкнулись с таким любопытным явлением, как ссылки сторон на Закон об энергосбережении для укрепления той или иной своей позиции без какой-либо связи с существом спора. Упоминание этого Закона среди доводов, особенно в период сразу после его принятия, образовало небольшую тенденцию в судебной практике к отклонению необоснованных аргументов, не связанных содержательно с предметом иска. В таких случаях суды подчеркивают, что Закон об энергосбережении неприменим к рассматриваемым правоотношениям. Например, при рассмотрении апелляционной жалобы ОАО «Теплоэнерго» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.02.2010 по делу № А27-12245/2009 в связи с рассмотрением иска к ООО «КИТАТ-РК» о взыскании суммы долга по договору на отпуск и пользование тепловой энергии (спор о порядке подсчета тепловых ресурсов в условиях отсутствия прибора учета) Седьмой арбитражный апелляционный суд отклонил ссылку на то, что решение суда противоречит нормам Закона об энергосбережении, поскольку «указанный Закон неприменим к данным отношениям сторон»4. О процессе формирования законодательства об энерго сбережении см.: Игнатьева И.А. Проблемы правового обеспечения создания «зеленой» экономики в России // Вестник Московского университета. 2012. Сер. 11. Право. № 2. С. 36–41. 4 См.: постановление Седьмого ААС от 21.04.2010 № 07АП2851/10.

Первые конкретизированные по содержанию требования о применении приборов учета при осуществлении расчетов за используемые воду, природный газ, тепловую и электрическую энергию появились в ст. 13 Закона об энергосбережении; согласно ст. 11 этого Закона не допускается ввод в эксплуатацию зданий, строений, сооружений, построенных, реконструированных, прошедших капитальный ремонт и не соответствующих требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности их приборами учета используемых энергетических ресурсов. Условие об обязанности исполнителя по установке и вводу в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов — один из возможных пунктов энергосервисного договора (контракта) по ст. 19 Закона об энергосбережении, хотя, как справедливо отмечается в специальной литературе, сами по себе приборы учета могут рассматриваться, скорее всего, лишь как основа для последующих энергосберегающих мероприятий6. Согласно ст. 19 Закона о теплоснабжении ввод в эксплуатацию источников тепловой энергии и подключе-

См.: Определение ВАС РФ от 25.02.2010 № ВАС-906/10 по делу № А32-684/2008-24/3-35/162-2009-16/12В. 6 См., напр.: Матиящук С.В. Формирование условий и заключение энергосервисного договора с управляющими организациями // Жилищное право. 2010. № 8. С. 65–70. 5

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

ние теплопотребляющих установок новых потребителей без оборудования точек учета приборами учета согласно правилам коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя не допускаются. В соответствии со ст. 20 Закона о водоснабжении подключение абонентов к централизованной системе горячего водоснабжения, централизованной системе холодного водоснабжения без оборудования узла учета приборами учета воды не допускается; абоненты и организации, эксплуатирующие канализационные сети, обязаны оборудовать принадлежащие им канализационные выпуски в централизованную систему водоотведения приборами учета сточных вод в случаях, определенных правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными Правительством Российской Федерации. На уровне судебных споров по рассматриваемому вопросу вскрываются однотипные проблемы: по определению ответственных за установку приборов учета лиц, уточнению места установки прибора учета, принуждению к принятию установленных приборов учета снабжающими организациями и др. В этом аспекте характерным предстает дело по исковому заявлению ООО «Универстрой» к ОАО «Кызылская ТЭЦ» об обязании названного ОАО подписать акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии на источнике теплоты дома, заключить договор теплоснабжения и о взыскании убытков. В ходе рассмотрения дела Арбитражным судом Республики Тыва (решение от 26.02.2010 по делу № А69-1828/2009), апелляционной жалобы Третьим арбитражным апелляционным судом (постановление от 02.07.2010) был установлен факт неправомерного уклонения ответчика от заключения договора теплоснабжения и от допуска узла учета тепловой энергии в эксплуатацию. Несмотря на то, что прибор учета энергии был установлен на источнике теплоты построенного дома, в течение определенного времени он не применялся, поскольку ОАО не принимало его к эксплуатации и отказало в согласовании проекта учета тепловой энергии с названным ООО. Соответственно, оплата поставленной энергии не могла осуществляться по прибору учета теплоэнергии. Но это спор, возникший в период, когда отсутствовала прямая норма Закона об определении места установки прибора учета. Согласно ч. 2 ст. 19 Закона о теплоснабжении приборы учета устанавли-

ваются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета. Впоследствии подобное правило было закреплено в ч. 5 ст. 20 Закона о водоснабжении и водоотведении: приборы учета воды, сточных вод размещаются абонентом, организацией, эксплуатирующей водопроводные или канализационные сети, на границе балансовой принадлежности сетей, границе эксплуатационной ответственности абонента, указанных организаций или в ином месте в соответствии с договорами.

В аспекте анализа споров, подобных вышеприведенному, пробелом правового регулирования выступает отсутствие каких-либо практически значимых процедур и правил установки приборов учета в Законе об энергосбережении — акте, который обобщает правила сбережения при использовании всех энергетических ресурсов. В другом споре энергоснабжающая организация никак не соглашалась допустить к эксплуатации уже установленный прибор учета, выдвигая ряд дополнительных технических условий для подключения данного прибора. Арбитражным судом Республики Саха (Якутия) (решение от 28.06.2013 по делу № А58-1343/2013) и далее Четвертым арбитражным апелляционным судом (постановление от 14.11.2013) было установлено, что истец — МУП «Хандыгский хлебозавод» — подготовил все до кументы для приемки узла учета тепловой энергии, осуществил работы по подготовке объекта к отопительному сезону и представил теплоснабжающей организации узел учета теплоэнергии для приемки. Однако ответчик — теплоснабжающая организация ООО «Теплосервис» — его к эксплуатации не принял и впоследствии предъявлял стоимость поставленной тепловой энергии по нормативам потребления. К правоотношениям был применен п. 7.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя (утв. Минтопэнерго России 12.09.1995 № Вк-4936) с перечнем документов, необходимых для допуска узла учета тепловой энергии в эксплуатацию. В результате судом установлено, что требования с некими дополнительными техническими условиями для установки прибора учета тепловой энергии, 65

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

выданные теплоснабжающей организацией МУП, не предусмотрены действующими нормативными актами, а отказ ответчика принять прибор учета истца в эксплуатацию при отсутствии нарушений как в работе прибора учета, так и при его установке оценен как неправомерный. Подробное исследование судом материалов дела, а также конкретного места установки приборов учета в споре между ООО «СеверЭнергоПром» и ТСЖ «Весна» — в судебном заседании, как помечено в постановлении суда, даже объявлялся перерыв «для составления акта осмотра внутридомовых тепловых сетей для определения расстояния от внешней стены дома до приборов учета» — позволило судебной инстанции установить: «Приборы учета на вторую очередь застройки установлены на расстоянии почти 80 метров от ввода в дом, на первую очередь — 23 метров»7. Вывод судебной коллегии — общедомовые приборы учета в многоквартирном доме в спорный период отсутствовали, и, как следствие, ТСЖ «Весна» необходимо оплатить поставленные тепловые ресурсы по нормативу потребления, а не по показаниям приборов учета. Данный вывод подтвержден во всех вышестоящих судебных инстанциях. ВАС РФ, отказывая в передаче дела в Президиум, еще раз подчеркнул, что «имеющиеся приборы учета нельзя признать общедомовыми и, как следствие, достоверно определить по ним объем коммунальных ресурсов, поставленных ответчику»8. Целый ряд доводов, используемых для отказа в принятии приборов учета в эксплуатацию, приводится и оценивается как несостоятельный в Определении ВАС РФ от 26.06.2013 № ВАС-7706/13: это и ссылки на необходимость соблюдения неких требований о подаче заявки на ввод в эксплуатацию приборов учета, и предположения о возможных дополнительных (несанкционированных) подключениях к стоякам, проходящим через спорные помещения, и требование установить приборы учета одновременно на пожарных кранах, на источниках холодной и горячей воды. Даже отказ от вступления в ЖСК выдвигается как основание отказа от приема в эксплуатацию приборов учета. В деле № А74-3354/2012, рассмот

ренном 14 сентября 2012 г. Арбитражным судом Республики Хакасия, 21 ноября 2012 г. Третьим арбитражным апелляционным судом установлено, что ООО «Участок жилищно-эксплуатационных услуг № 2» взимал плату с владельцев помещений в жилых многоквартирных домах за опломбирование места установки индивидуальных приборов учета холодной и горячей воды (а вовсе не средств измерения, которые согласно ч. 5 ст. 20 Закона о водоснабжении опломбируются организациями, осуществляющими горячее и холодное водоснабжение без взимания платы с абонента). В указанном деле судом успешно применены требования антимонопольного законодательства. Судебной практикой выявляется, что энергоснабжающие организации, измышляя самые разнообразные дополнительные требования и условия к приему в эксплуатацию приборов учета, нередко еще и занимают доминирующее положение на соответствующем рынке9.

Следовательно, проблемы с внедрением приборов учета энергетических ресурсов, с одной стороны, могут быть связаны с нежеланием и незаинтересованностью снабжающих организаций в наличии и применении таковых, с другой — имеют вполне технический и индивидуальный характер. И если эти последние факторы лишь выявляют широту и вариативность практических условий применения общих правил энергосбережения (действительно, в каждом конкретном случае эти условия требуют особого предметного исследования в суде), то первые, скорее всего, связаны с недостаточно продуманными механизмами реализации законодательства об энергосбережении. По ряду вопросов, выявляемых судебными инстанциями, происходит определенный отклик на уровне нормотворчества, проявляющийся в принятии подзаконных нормативных правовых актов с нужными уточнениями и разъяснениями. В части правового

Такие проблемы были обозначены, например, в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 30.08.2012 по делу № А46-6750/2012; АС Уральского округа от 12.11.2014 № Ф09-7124/14 по делу № А50-24708/2013.

См.: постановление Второго ААС от 26.06.2013 по делу № А29-9023/2012. 8 Определение ВАС РФ от 12.02.2014 № ВАС-401/14. 7

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

обеспечения выполнения требований законодательства об оснащении энергопотребителей приборами учета развивается ведомственное нормотворчество. Так, Порядком, утвержденным приказом Минэнерго России от 07.04.2010 № 149, определяются особенности заключения и существенные условия договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов (воды, природного газа, тепловой энергии, электрической энергии) на объектах, подключенных к электрическим сетям централизованного электро-, тепло-, водо-, газоснабжения и (или) иным системам централизованного снабжения энергетическими ресурсами. Кроме того, Минэнерго России утверждена примерная форма предложения об оснащении приборами учета используемых энергетических ресурсов (см. приказ Минэнерго России от 16.04.2010 № 178). В зависимости от вида поставляемых энергетических ресурсов большое значение имеет детализация вопроса в Постановлениях Правительства РФ от 27.08.2012 № 857 «Об особенностях применения Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов» и от 06.05.2011 № 354 «О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов». Множество условий и правил вплоть до технических деталей раскрывается в Правилах учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго России 12.09.1995 № Вк-4936; Постановлении Правительства РФ от 21.07.2008 № 549 «О порядке поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан». Для успешного и однозначного разрешения всех затруднительных для практики моментов энергосбережения и повышения энергоэффективности необходимо системное видение механизмов реализации государственной политики в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности.

Важно оценить целесообразность наличия в Законе об энергосбережении фактически взаимоисключающих по направленности интереса организаций правил снабжения энергетическими ресурсами и введения в эксплуатацию приборов учета (если последнее не осуществляется исполнителем энергосервисного договора, который к тому же не совпадает в одном лице с энергоснабжающей организацией). Большинство обозначенных проблем могут быть сняты при учете законодателем вопросов, поднимаемых в судебной практике. Один из вариантов такой работы связан с четким разграничением компетенции по энергоснабжению и по установке и вводу в эксплуатацию приборов учета энергетических ресурсов. Обозначенные проблемы требуют обоснованного решения в действующем законодательстве.

References Ignatyeva I.A. Problemy pravovogo obespecheniya sozdaniya «zelenoy» ekonomiki v Rossii [Problems of legal provision of creating “green” economy in Russia] (in Russian) // Vestnik Moskovskogo universiteta [Moscow University Bulletin]. Series 11. Law. 2012. № 2. P. 26–41. Matiyashchuk S.V. Formirovanie usloviy i zakliuchenie energoservisnogo dogovora s upravlyayushchimi organizatsiyami [Formation of conditions and conclusion of an energy service contract with managing organisations] (in Russian) // Zhilishchnoe pravo [Housing Law]. 2010. № 8. P. 65–70.

Information about the author Ignatyeva Inna Anatol’evna Professor of the Environmental and Land Law Department of Law Faculty of Lomonosov Moscow State University, LLD in Law (e-mail: land@law.msu.ru).

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

КОПЫЛОВ АНАТОЛИЙ ЕВГЕНЬЕВИЧ генеральный директор ООО «АКТА КОНСАЛТ», кандидат экономических наук, доцент

ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ И НОРМАТИВНЫЕ ОСНОВЫ ПОДДЕРЖКИ РАЗВИТИЯ ВОЗОБНОВЛЯЕМОЙ ЭНЕРГЕТИКИ В РОССИИ И ЗАДАЧИ ПЕРЕХОДА НА НОВУЮ ТЕХНОЛОГИЧЕСКУЮ ПЛАТФОРМУ В статье рассмотрены вопросы состояния и развития законодательных и нормативных основ национальной системы поддержки развития возобновляемой энергетики в России в связи с задачами перехода российской электроэнергетики на новую технологическую платформу. Автор показал основные изменения, которые система мер поддержки прошла от первоначальной своей концепции до принятых законодательных и нормативных решений применительно к разным секторам электроэнергетического рынка в России. Ключевые слова: энергетика, возобновляемые источники энергии, рынок электроэнергии и мощности

В начале нынешнего века развитые страны мира вступили в очередную фазу промышленного развития, одной из важнейших черт которой стало формирование новой технологической платформы развития глобальной энергетики. Для России такое формирование связано также и с предстоящим массированным выводом мощностей генерации, отработавших свой ресурс (в частности, после продления сроков эксплуатации). Согласно предложениям по корректировке Генеральной схемы суммарный вывод мощностей в период 2010–2030 гг. составит 67,7 ГВт генерирующих мощностей к 2030 г., в том числе 16,5 ГВт АЭС и 51,2 ГВт ТЭС. Демонтаж оборудования в варианте активного обновления электроэнергетики составит 118,3 ГВт1. Большинство специалистов признают достаточно высокий уровень неопределенности, до сих пор существующей в отношении полного набора характеристик это См.: Правительство РФ одобрило корректировку Генеральной схемы размещения объектов электроэнергетики до 2020 г. с перспективой до 2030 г. URL: http://minenergo.gov.ru/ press/min_news/3915.html?sphrase_id=952552 (дата обращения: 26.01.2015).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

KOPYLOV ANATOLY EVGEN’EVICH CEO at “ACTA CONSULT” Ltd., PhD in Economics, Associate Professor

LEGISLATIVE AND NORMATIVE GROUNDS FOR RENEWABLE ENERGY SUPPORT IN RUSSIA AND OBJECTIVES OF TRANSFER TO THE NEW TECHNOLOGICAL PLATFORM The article covers the actual status as well as development of the legislative and normative framework of the national renewables support system in relation to the objectives of the Russian electrical energy industry transfer to a new technological platform. The author shows how the system has been transformed from an initial concept to legislative and normative regulation of different sectors of the Russian electrical energy market. Keywords: energy, renewables, energy market

го глобального энергетического порядка, однако при этом они признают, что некоторые черты уже достаточно явно проявились в практике развития больших энергосистем, компаний энергетики и их технологий. К ним мы относим следующие.

возможного сокращения экономически оправданных запасов углеводородного сырья. Известный феномен роста добычи сланцевого газа и нефти в Северной Америке, на наш взгляд, не меняет этого общего вывода.

1. Формирующееся изменение структуры балансов производства и потребления электроэнергии за счет существенного увеличения безуглеродных технологий ее производства (атомная и возобновляемая энергетика) для снижения доли углеводородного сырья и топлива, снижения масштабов выбросов СО2 и парниковых газов, других вредных веществ.

3. Невозможность прироста добычи углеводородов в таком объеме, который соответствовал бы прогнозируемым индикаторам прироста производства и потребления электрической и тепловой энергии в мире, в первую очередь в развивающихся странах.

2. Долгосрочный тренд на повышение себестоимости добычи основных видов ископаемого топлива на фоне

4. Стремительное изменение структуры потребления электрической энергии за счет роста потребления в домохозяйствах, почти в два раза более быстрого, 69

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

чем в бизнесе. Из-за бо́льших колебаний потребления у розничных потребителей это может потребовать изменения технологий управления нагрузкой и ее перераспределения в энергосистемах. 5. Изменение структуры генерации за счет увеличения доли так называемой распределенной генерации и формирования более разветвленной структуры энергосистемы.

Хорошим примером такого типа развития отрасли может стать Китай, который за несколько лет сумел практически с нуля создать одну из самых крупных и быстро развивающихся отраслей возобновляемой энергетики в мире, т.е. фактически новый опорный элемент своей будущей технологической платформы в этой сфере. При своевременных и правильных решениях Россия, как и многие другие страны, сможет быстро создать собственную отрасль производства энергии на основе ВИЭ.

6. Переход к активно-адаптивным (интеллектуальным) сетям (smart grid) как ответ на предыдущие отмеченные изменения в структуре производства и потребления энергии. Переход к новой технологической базе развития энергетики уже начался, доказательством чему служат зафиксированные изменения в научно-техническом развитии современной цивилизации. Эти тенденции подтверждаются также и зарубежными экспертными оценками. Исполнительный директор Международного энергетического агентства (далее — МЭА) Н. Танака сообщил, что МЭА обновило свои оценки долгосрочного развития глобальной энергетики и по новым прогнозам доля безуглеродных технологий энергетики (вся гидрогенерация, другие возобновляемые источники энергии (далее — ВИЭ) и атомная энергетика) в энергобалансе может достичь к 2030 г. 60% всего произведенного электричества2. Эта цифра содержится в издании МЭА WorldEnergyOutlook за 2010 г., в настоящее же время по данным того же МЭА доля безуглеродных технологий оставляет 33%. Эти оценки получили отражение и в стратегических документах российского Министерства энергетики. В частности, «изменение структуры и масштабов производства энергоресурсов», в том числе за счет ВИЭ, вместе с «переходом на путь инновационного и энергоэффективного развития» было отнесено к числу четырех главных векторов перспективного развития отраслей топливно-энергетического комплекса, предусмотренных разделом II Энергетической стратегии России на период до 2030 г.3 Boselli M. Green energy investment surviving crisis, says IEA // Reuters. 2010. 27 May. URL: http://www.reuters.com/ article/2010/05/27/us-energy-summit-iea-idUSTRE64Q4D9201 00527 (дата обращения: 21.01.2015). 3 Утв. Постановлением Правительства РФ от 13.11.2009 № 1715-р. 2

Условием ускорения развития возобновляемой энергетики в России является практический запуск национальной системы поддержки, законодательное решение о построении которой уже имеет свою историю. Работа над первым российским законом о ВИЭ началась еще в 1997 г. группой специалистов под руководством д-ра техн. наук П.П. Безруких. В 1999 г. проект № 98033104-2 был принят Государственной Думой в виде закона, одобрен Советом Федерации, однако в дальнейшем отклонен Президентом РФ4. Среди мер поддержки в нем упоминалось только обязательное выделение не менее 3% от общего объема государственных инвестиций в ТЭК на развитие возобновляемой энергетики в рамках федеральной адресной инвестиционной программы. Остальные положения о мерах поддержки в проекте закона носили чисто декларативный характер. Такое поверхностное отношение к законодательному регулированию поддержки развития возобновляемой энергетики стало результатом недооценки нашими законодателями и правительством важности этой проб лемы в конце 1990-х гг. В итоге в ст. 5 этого первого законопроекта в числе принципов государственной поддержки использования ВИЭ была провозглашена приоритетность поддержки только «экономически эффективного использования нетрадиционных возобновляемых источников энергии». Получается, что если использование ВИЭ экономически неэффективно (при существующей системе субсидирования традиционной энергетики это относится к почти всем ВИЭ, кроме больших ГЭС), то поддержкой они поль Проект федерального закона № 98033104-2 «О государственной политике в сфере использования нетрадиционных возобновляемых источников энергии».

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

зоваться не могут: зачем поддерживать то, что уже и так «экономически эффективно»5? Даже использование термина «нетрадиционные» применительно к ВИЭ свидетельствует, с нашей точки зрения, об отношении к ним, как к чему-то экспериментальному, не устоявшемуся.

Несмотря на отсутствие законодательного решения о государственной поддержке ВИЭ работа по расширению сферы использования ВИЭ велась в стране в конце 1990-х — начале 2000-х гг. главным образом в недрах ОАО РАО «ЕЭС России» (далее — ЕЭС России). В компании велись работы в области малой гидро энергетики, приливной, геотермальной и ветроэнергетики. Поэтому попытки разработать новый законопроект начались в 2004 г. уже по ее инициативе. В 2004 г. в рамках Координационного совета ЕЭС России по ветроэнергетике был подготовлен первый вариант нового проекта федерального закона о возобновляемых источниках энергии, предусматривающего систему мер поддержки возобновляемой энергетики. Последовавшая за этим интенсивная работа группы специалистов закончилась принятием в ноябре 2007 г. поправок в действующий Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее — Закон об электроэнергетике), которые впервые зафиксировали основные положения системы законодательной поддержки развития ВИЭ в России6. Следует отметить, что отказ в 1999 г. Президента от принятия проекта № 98033104-2 о поддержке ВИЭ сыграл, как ни парадоксально это звучит, положительную роль в развитии возобновляемой энергетики в стране. Даже если бы он был принят в том первоначальном виде, то все равно не сумел бы оказать серьезного влияния на использование ВИЭ, но формально отвечал бы на общественный запрос о наличии системы поддержки и ее законодательном О вопросах экономики энергетики на основе ВИЭ и сравнительных экономических оценках с традиционной энергетикой подробнее см.: Копылов А.Е. Экономика ВИЭ. М., 2015. 6 Федеральный закон от 04.11.2007 № 250-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по реформированию Единой энергетической системы России».

оформлении. Однако уже через несколько лет после первой попытки решения проблемы роль и значение ВИЭ в развитии энергетики в мире стали оценивать по-другому. Те же процессы переоценки шли и в России. Поэтому новый проект федерального закона почти сразу получил широкую поддержку во власти и в обществе страны и стал действительно серьезным шагом вперед в поддержке развития энергетики на основе ВИЭ. Следует также отметить, что самая первая версия подготовленного ЕЭС России проекта закона содержала два базовых подхода к поддержке ВИЭ, составляющих основу аналогичного закона Германии: (1) обязательство покупки энергии на основе ВИЭ сетевыми организациями и (2) установление государством в законе фиксированных тарифов на покупку такой энергии у генераторов. В дальнейшем первая идея была ограничена до объемов обязательства, не превышающего технологических потерь на основе действующего по требованиям Закона об электроэнергетике такого же ограничения возможностей сетевых организаций в России на покупку и продажу энергии на рынке. Вторая идея трансформировалась в схему фиксированной надбавки к рыночной цене энергии7.

Действующее законодательство и регулирование в сфере ВИЭ для генерирующих объектов, функционирующих на оптовом рынке электроэнергии и мощности Федеральный закон от 04.11.2007 № 250-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по реформированию Единой энергетической системы России» (далее — Закон № 250-ФЗ) стал основным элементом системы поддержки ВИЭ в России и подразумевал: — введение системы ценовых надбавок, выплачиваемых сверх равновесной цены оптового рынка на электрическую энергию;

Справедливости ради следует отметить, что инициатива об использовании схемы с фиксированной надбавкой к рыночной цене вместо фиксированного тарифа на электроэнергию принадлежит А.Б. Чубайсу — на тот момент председателю правления ЕЭС России, cделавшему соответствующее предложении на совещании в ЕЭС России в феврале 2006 г.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

— субсидии из федерального бюджета, компенсирующие стоимость технологического присоединения к энергосистеме для генерирующих объектов установленной мощностью менее 25 МВт ВИЭэл; — обязательства сетевых и распределительных компаний о приоритетной закупке ВИЭэл в целях компенсации своих технологических потерь энергии при передаче на розничном рынке электроэнергии. Первые две меры предполагалось использовать на оптовом рынке электроэнергии для участников, предельная минимальная мощность которых составляет 5 МВт. Такие проекты должны участвовать в оптовом рынке электроэнергии и мощности, как и остальные генерирующие объекты. При этом генерирующие компании, имеющие мощности в пределах 5–25 МВт, имеют возможность принимать участие как в оптовом, так и в розничном рынке электроэнергии. Генерирующие компании с установленной мощностью менее 5 МВт остаются на розничном рынке без права выбора.

Система надбавок к цене была принята для того, чтобы выполнить требование законодательного запрета для новых генераторов на оптовом рынке электроэнергии и мощности использовать какие-либо системы централизованного или прямого формирования тарифов, которые не базируются на рыночных принципах. Ценовые надбавки должны были выплачиваться квалифицированным генерирующим компаниям — участникам оптового рынка электроэнергии за реализованный ими на рынке объем электроэнергии ВИЭэл. Выплачиваемая сумма должна быть равна объему электроэнергии ВИЭэл, умноженному на ценовую надбавку в рублях, установленную правительством для определенных технологий производства электроэнергии. Средства, необходимые для выплаты таких надбавок генерирующим компаниям, взимаются с участников оптового рынка пропорционально закупленному ими на рынке объему электроэнергии. Закон № 250-ФЗ ввел систему сертификатов возобновляемой энергии для ВИЭэл, на основании которых генерирующая компания подтверждает свое право на получение поддержки пропорционально объему МВт ∙ ч, реализованному и подтвержденному администратором торговой системы на оптовом рынке электроэнер72

гии за месяц. Данные сертификаты выдаются на имя квалифицированной генерирующей компании органом, отвечающим за выдачу сертификатов, — НП «Совет рынка». Сертификаты выдаются на основании начисленного объема реализованных на рынке электроэнергии МВт ∙ ч, подтверждаемого утвержденными «Советом рынка» сведениями из системы коммерческого учета. Процедуры квалификации применяются на основе Постановления Правительства РФ от 03.06.2008 № 426, определившего характеристики генерирующих объектов ВИЭэл для признания их квалифицированными. Согласно дополнению, внесенному Постановлением от 05.02.2010 № 58, любой генерирующий объект ВИЭэл для признания его квалифицированным должен быть включен в схему размещения генерирующих мощностей ВИЭэл региона размещения. Весной 2010 г. Минэнерго России предложило правительству принять новый подход к системе поддержки ВИЭэл, состоящий в замене механизма ценовых надбавок на механизм компенсации затрат генерирующих компаний ВИЭэл через плату им за мощность. Рынки мощности являются частью оптового рынка электроэнергии и как таковые также могут быть источником финансовой поддержки ВИЭ. В действительности для всех технологий ВИЭэл, кроме ветровой и солнечной, будет осуществляться плата за мощность в качестве компонента общей суммы компенсации. Это означает, что для этих технологий будут существовать три источника дохода: — доход от рыночной стоимости электроэнергии; — плата за мощность в результате участия на рынке мощности; — ценовая надбавка для ВИЭ.

В основу обновленной концепции поддержки ВИЭ в России была положена идея, несколько отличающаяся от концепций развития возобновляемой энергетики, принятых во многих других странах, а именно необходимость выполнения требования по достижению инвесторами (операторами) проектов генерации на основе ВИЭ необходимой степени локализации производства оборудования, которое будет использоваться в проекте.

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

Исходя из этой посылки основными целями реализации предлагаемых мер поддержки генерации ВИЭ в России являются: — создание на основе использования ВИЭ новой подотрасли энергетики, которая станет неотъемлемой частью новой технологической базы отечественной энергетики; — создание новых рабочих мест через локализацию производств соответствующего высокотехнологичного оборудования с высокой добавленной стоимостью; — создание новой и развитие существующей научнопроизводственной базы для обеспечения объектов генерации ВИЭ основным и вспомогательным генерирующим оборудованием на основе передовых технологий; — снижение экологической нагрузки электроэнер гетики.

Набор мер поддержки ВИЭ, принятых правительством, в том числе меры на рынке мощности, о которых речь пойдет ниже, применяется только к участникам оптового рынка электроэнергии и мощности в его ценовых зонах, т.е. в той части рынка и энергосистемы, в которой применяются механизмы конкурентного цено образования на электроэнергию и мощность. Неценовые зоны, изолированные энергосистемы и розничный рынок во всех остальных секторах энергетического рынка пока в этой системе не участвуют и требуют отдельного решения. Таким образом, включенные в подзаконные акты Правительства № 861-р и № 11728 меры поддержки распространяются на следующие генерирующие объекты: малые ГЭС мощностью от 5 до 25 МВт, ветростанции мощностью не менее 5 МВт, станции на основе использования фотоэлектрического преобразования солнечной энергии мощностью не менее 5 МВт. На основании экспертных оценок размеров рынка, необходимого для появления локального производства 8

См.: Распоряжение Правительства РФ от 28.05.2013 № 861-р; Постановление Правительства РФ от 27.12.2010 № 1172.

того или иного оборудования в России, в Минэнерго России были рассчитаны целевые показатели вводов мощностей генерации по технологиям (ветер, солнце на основе фотоэлектрического преобразования и малые ГЭС) и по годам до 2020 г., достаточные для формирования рынка оборудования соответствующих технологий. На сегодняшний день целевые показатели величин объемов ежегодных вводов установленной мощности генерирующих объектов, функционирующих на основе ВИЭ, по видам возобновляемых источников энергии для ценовых зон оптового рынка выглядят следующим образом: Виды станций 2014 2015 2016 2017 2018 на основе ВИЭ

2019

2020 Всего

Ветростанции, МВт

100

250

500

750

1000 3600

Солнечные ФЭ станции, МВт

120

140

200

250

270

1520

Малые ГЭС мощностью менее 25 МВт, МВт

124

141

159

750

240

420

590

890 1180 1200 1450 5870

Всего, МВт

Предлагаемые ежегодные объемы вводов являются ограничителем сверху для определения как суммарной мощности объектов генерации ВИЭ, так и объемов поддержки проектов ВИЭ со стороны государства. На эти объемы вводов ежегодно (в том числе в 2013 и 2014 гг.) проводится конкурсный отбор инвестпроектов ВИЭ (далее — ОПВ) по показателю полных капитальных затрат, включая стоимость присоединения. При проведении конкурса на основе голландского аукциона с понижением индикатора на каждом возможном шаге правительством установлены верхние предельные значения таких показателей капитальных затрат по технологиям, выше которых заявки инвесторов не принимаются к рассмотрению конкурсной комиссией. Установленные предельные значения снижаются каждый последующий год ввода мощностей, начиная с первого года, исходя из необходимости усиления конкуренции, а также на основе приобретения дополнительного практического опыта (learning curve). Впрочем, требование снижения предельного уровня затрат не распространяется на малые ГЭС, использующие более чем зрелые технологии генерации. Конкурсный отбор проектов проводит коммерческий оператор рынка — Администратор торговой системы 73

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

(далее — АТС). Каждый год до 2016 г. (последний год проведения конкурсных отборов) инвестор-претендент может подавать заявки сразу на четыре года вперед. Первый конкурсный отбор проектов ВИЭ был проведен летом 2013 г., для чего «Совет рынка» и АТС доработали свои нормативные документы и регламенты рынка с учетом того, что правительственные постановления были приняты в конце мая того же года. В соответствии с требованиями п. 196 Правил опто вого рынка9 отборы проектов ВИЭ в 2013 и 2014 гг. были завершены до 30 сентября. В соответствии с п. 203 тех же Правил дата окончания срока подачи заявок на отбор ВИЭ устанавливается Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка (далее — Договор о присоединении). Владельцы, операторы отобранных по конкурсу проектов заключают договоры предоставления мощности ВИЭ (далее также — ДПМ ВИЭ) по типу действующих классических договоров ДПМ с обязательствами ввода в определенный год установленной мощности генерации ВИЭ. Формальной стороной такого до говора выступает Центр финансовых расчетов (ЦФР) «Совета рынка», выполняющий функцию агента для победителей конкурсного отбора. В противном случае победителям пришлось бы заключать и перезаключать далее договора с каждым участником оптового рынка. Начиная с месяца ввода в эксплуатацию, станция, заключившая ДПМ ВИЭ, получает зафиксированную в договоре величину месячной платы, которая рассчитывается на основе того индикатора капитальных затрат, по которому проект был отобран на конкурсе. Расчет величины платы производится по специальной формуле, близкой к той, что используется и в действующих классических ДПМ, таким образом, чтобы эта плата была только одним из источников выручки, необходимой для достижения окупаемости проекта. Производство энергии, как и выполнение условий по использованию оборудования по требованиям локализации производства, является обязательным усло Утв. Постановлением Правительства РФ от 28.05.2013 № 449.

вием получения платы. В случае неисполнения или неполного исполнения условий договора ДПМ ВИЭ владелец, оператор станции штрафуется. Величина штрафов резко снижает доходность проекта практически до границ его доходности. Договоры ДПМ ВИЭ заключаются на 15 лет.

Наиболее подготовленным к участию в конкурсных отборах оказался именно сегмент рынка проектов солнечной генерации. Первоначально заявленный объем по вводу мощности для солнечной генерации составил 999 МВт (141% от максимально возможного объема — 710 МВт по годам ввода, принятым для конкурса 2013 г.). В итоге было отобрано заявок на почти 400 МВт по 9 регионам страны. Эти проекты солнечных электростанций будут реализованы в 2014–2017 гг. Такой успех отрасли солнечной электроэнергетики объясняется тем, что к моменту проведения конкурсных отборов в стране уже имелась хорошая производственная база высокой степени готовности, что позволило инвесторам относительно без проблем преодолеть требования по локализации оборудования для этого типа станций. Таким образом, ОПВ по солнечной энергетике подтвердили принципиальную правильность тех решений, которые были заложены в принятых постановлениях Правительства РФ. Это означает, что остальным сегментам рынка возобновляемой энергетики (ветроэнергетике и малым ГЭС) потребуется только тонкая подстройка механизма поддержки на оптовом рынке электроэнергии и мощности, чтобы он заработал так же эффективно, как и применительно к солнечной электроэнергетике.

Действующее законодательство в сфере ВИЭ для генераторов, функционирующих в рамках розничного рынка электроэнергии Вслед за принятием правительством вышеупомянутых актов для оптового рынка началась работа по подготовке аналогичных нормативных правовых документов (распоряжение и постановление правительства) для генераторов ВИЭ с установленной мощностью ниже границы в 25 МВт. Здесь следует напомнить, что генерация до 5 МВт не может прода-

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

вать свою энергию нигде, кроме розничного рынка, а генераторы в интервале мощности от 5 до 25 МВт могут становиться субъектами либо розничного, либо оптового рынка электроэнергии и мощности по своему усмотрению. Основными целями, которые преследует поддержка генераторов ВИЭ, функционирующих на розничном рынке электрической энергии, являются: — повышение надежности и снижение стоимости электроснабжения отдаленных и изолированных районов, в том числе за счет отказа от строительства линий электропередачи для присоединения к единой энергосистеме; — развитие новых, дополнительных современных и более эффективных источников электроснабжения территорий; — решение неэнергетических задач развития энергетики местного значения на основе ВИЭ: создание зон рекреации, возможность энергетической утилизации отходов (животноводства, растениеводства, лесного хозяйства и лесопереработки) и использования местного топлива, регулирование стоков местных рек и защита водозаборов, создание новых рабочих мест и др.; — уменьшение экологической нагрузки от электро энергетики за счет снижения уровня выбросов выхлопных газов ввиду их замещения бестопливными технологиями и снижения эмиссии других типов парниковых газов, в первую очередь метана, посредством его сжигания для генерации электрической энергии. В соответствии с принятыми в рамках Закона об электроэнергетике решениями поддержка генерирующих объектов на розничном рынке будет осуществляться за счет обязательной покупки производимой ими электрической энергии сетевыми организациями для компенсации своих технологических потерь. Предполагается, что будет установлен предельный индикатор доли таких потерь, компенсируемых за счет возобновляемой энергии, — 5%. Покупка энергии сетевыми организациями будет осуществляться по повышенному тарифу, утверждаемому местным органом власти, отвечающим за тарифное регулирование в регионе, на основе представленных ему капитальных и эксплуатационных затрат по проекту

генерирующего объекта. Как и на оптовом рынке, здесь будут установлены предельные значения таких затрат, чтобы отсечь наименее дорогие или неэффективные проекты генерации.

В отличие от механизма поддержки ВИЭ на оптовом рынке, дополнительные затраты на генерацию на розничном рынке будут компенсироваться не всеми потребителями, а только местными в пределах своего региона. Это означает, что региональные власти должны будут осознанно принимать решение о строительстве каждого генерирующего объекта и о социальной приемлемости дополнительных затрат на него, которые войдут в тариф конечных потребителей региона. Поэтому обязательным условием реализации подобных проектов и их поддержки на розничном рынке является их включение в региональные программы размещения объектов генерации электроэнергии. Также предполагается использование конкурсных основ при ОПВ на розничном рынке в регионах, хотя мы считаем такое решение надуманным и весьма непростым для реализации на практике. Развитие системы поддержки ВИЭ на розничном рынке даст импульс к развитию совсем малой генерации, которая пока никак не поддерживается в стране.

References Boselli M. Green Energy Investment Surviving Crisis, says IEA // Reuters. 2010. 27 May. Available at: http://www. reuters.com/article/2010/05/27/us-energy-summit-iea-idU STRE64Q4D920100527 (accessed 21 January 2015). Kopylov A.E. Ekonomika VIE [Economics of RES] (in Russian). M., 2015.

Information about the author Kopylov Anatoly Evgen’evich CEO at “ACTA CONSULT” Ltd., PhD in Economics, Аssociate Professor (e-mail: anatoly.kopylov@actaconsult.ru). 75

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

ЭКОЛОГИЧЕСКАЯ БЕЗОПАСНОСТЬ В ЭНЕРГЕТИЧЕСКОМ КОНТЕКСТЕ* БРИНЧУК МИХАИЛ МИХАЙЛОВИЧ заведующий сектором эколого-правовых исследований ИГП РАН, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ

В статье исследуются правовые вопросы связи охраны природы, использования природных ресурсов и развития энергетической отрасли экономики. Отмечается, что эколого-правовые аспекты обеспечения энергетической безопасности во многих проявлениях имеют для России острое взаимосвязанное экологическое, экономическое, социальное и политическое значение. Показано, что вопросы экологической безопасности в энергетическом контексте могут быть решены путем соблюдения принципов, сформулированных в международных актах по устойчивому развитию, и требований экологического и природоресурсного законодательства. Ключевые слова: экологическая безопасность, энергетическая безопасность, экологическое право, природоресурсное законодательство, природные ресурсы, экологические требования, глобализация, модернизация экономики, концепция устойчивого развития

Понятие «безопасность» используется в доктрине и законодательстве применительно как к экологической, так и к энергетической сфере. Обеспечение энергетической безопасности во многих проявлениях имеет для России острое взаимосвязанное экологическое, экономическое, социальное и политическое значение. Так, в разных аспектах проблема энергетической безопасности имеет прямое отношение к экологическому праву. С одной стороны, основой энергетики являются природные ресурсы — нефть, газ, уголь и др., которые по своей природе невосполнимы, исчерпаемы и на восстановление которых уйдут века. Если имеющиеся в российских недрах запасы неисчислимы — это одна ситуация. Если же в видимой перспективе прогнозируется их исчерпание — соответственно, в экологическом праве должны быть созданы правовые механизмы их использования (добычи) с учетом интересов российского общества, в том числе будущих поколений, с целью предупреждения истощения. С другой стороны, добыча, транспортирование и переработка энергетических ресурсов оказывают вредное воздействие на состояние природы, прежде всего загрязняя *

Подготовлено при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

BRINCHUK MIKHAIL MIKHAYLOVICH Head of the Environmental Law Research Department of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences. LLD in Law, Рrofessor, Honoured Scientist of the Russian Federation

ENVIRONMENTAL SAFETY IN ENERGY SECTOR The article analyses legal issues of interconnection between environmental protection, natural resources utilisation and the development of energy sector of the economy. Many manifestations of eco-legal aspects of ensuring energy safety are proved to have interrelated ecological, economic, social and political significance for Russia. It is shown that the problem of environmental safety in energy sector could be solved both by observing principles set in the international acts on sustainable development and meeting requirements of ecological and natural resource legislation. Keywords: environmental safety, energy safety, environmental law, natural resources legislation, natural resources, environmental requirements, globalisation, modernisation of the economy, the concept of sustainable development

ее. Когда Россия участвует в обеспечении мировой энергетической безопасности, то получается, что в зарубежных странах энергетические проблемы эффективно решаются, а в своей создаются острейшие экологические проблемы. Как обоснованно отмечает Д.Р. Коваленко, нефтедобывающая, нефтеперерабатывающая промышленность является основой современной хозяйственной системы, но она же — и главный загрязнитель, более того, разрушитель окружающей среды. Добыча, транспортировка, использование в нынешних масштабах нефти неизбежно связаны с колоссальным по объему и масштабам последствий негативным воздействием на окружающую среду1. Установлено, что «по степе1

См.: Коваленко Д.Р. Правовые проблемы охраны окружающей среды при добыче и транспортировании нефти в РФ и Норвегии: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 3.

ни отрицательного влияния на экосистемы нефть, нефтепродукты и нефтесодержащие промышленные отходы занимают второе место после радиоактивного загрязнения»2. Одной из серьезнейших экологических проблем, связанных с мировым, особенно западным, развитием экономики, является истощение эксплуатируемых ею природных ресурсов. Как пишет проф. А. Тетиор, «мы используем (тратим) естественный капитал быстрее, чем он может пополняться, подобно расходам, которые непрерывно превышают доход». В 2009 г. полная производительность биосферы планеты была использована уже в течение 268 дней, т.е. до 23 сентября 2009 г. И эта ситуация сложилась не только в указан2

См.: Данилов-Данильян В.И. Экологические проблемы топливно-энергетического комплекса России // Зеленый мир. 2007. № 1–2. С. 6. 77

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

ном году. Человечество вошло в период превышения использования ресурсов в 1986 г., а к 1996 г. использовало на 15% ресурсов больше, чем планета могла производить3.

Социальный аспект обеспечения энергетической безопасности6 является, в частности, следствием ее экологических аспектов, о которых кратко говорилось выше.

Экономический аспект обеспечения энергетической безопасности также можно рассмотреть под разным углом. В глобальном контексте получается, что в течение продолжительного времени, включая и советский период, значительная доля доходной части государственного бюджета (по некоторым оценкам до 70 %4) формируется за счет экспорта энергоресурсов. В связи с этим встает вопрос: за счет чего Россия будет формировать бюджет после истощения нефти? Исчерпание нефти и других энергоресурсов соответствующим образом отразится на всей российской экономике. Другой важный экономический аспект: если энергетические ресурсы российских недр являются собственностью государства, то почему в процессе их эксплуатации богатеет не российское общество, а отдельные известные лица, осуществляющие недропользование5?

Наконец, политический аспект обеспечения энергетической безопасности имеет ряд проявлений как в национальном, так и в международном контексте. Так, возникают вопросы: в какой мере отвечает интересам российского общества проводимая государством политика, образно говоря, «сидения на нефтяной игле»? С учетом исчерпания природных энергетических ресурсов, в какой степени Россия может участвовать в масштабных мероприятиях по обеспечению глобальной энергетической безопасности? При всей огромной доходности эксплуатации природных энергоресурсов как российское государство собирается решать порождаемые ею экологические проблемы?

Тетиор А. Чем опасен день «промаха» Земли? // Зеленый мир. 2010. № 9–12. С. 4. 4 Руководитель Федерального агентства по недропользованию пишет: «Значение минерально-сырьевого комплекса для нашей страны переоценить невозможно. По сути, это хребет всей российской экономики, он формирует почти 50% консолидированного российского бюджета, он же обеспечивает более 70% валютных поступлений от экспорта. В таком контексте нынешнее, по сути, предкризисное состояние отрасли становится одним из основных факторов риска для всей страны». См.: Ледовских А. Кто пойдет в разведку // РГ. Вкладыш «Природные ресурсы». 2006. 16 февр. С. 24. Министр природных ресурсов РФ считает, что «закон о недрах сегодня, наверное, — самый важный для страны закон, потому что 60% доходов бюджета Российской Федерации связано с доходами от эксплуатации с месторождениями полезных ископаемых». См.: Трутнев Ю. Поговорим о том, как используются естественные богатства России // Зеленый мир. 2007. № 1–2. С. 10. Исследуемая проблема оценивается специалистами и как фактор «усиления экспортно-сырьевой зависимости российской экономики. Если в 1995-м нефтяные доходы составляли менее половины российского бюджета, то уже с 2000-го намного превысили уровень в 65—70%». См.: Рябов А. Модернизации в России и глобальные изменения // Стратегия России. 2009. № 10. С. 84. 5 «У нас в госказну изымается не более 50% сверхдоходов. Для сравнения: в скандинавских и арабских нефтедобывающих странах в бюджет уходит от 70 до 95%». См.: Глазьев С. Главный источник сверхприбыли наших миллиардеров — природная рента // Зеленый мир. 2006. № 21–22. С. 1.

В целом энергетика — это одна из отраслей экономики, жизненно важных для нее: энергия является основой экономики. Можно предположить, что сама отечественная энергетика станет объектом обновления в рамках происходящей модернизации экономики. Но вместе с тем нужно отметить (и это важно в контексте данной статьи), что вопросы экологической безопасности в энергетическом контексте принципиально были решены в принятой миром концепции устойчивого развития.

На фоне огромных масштабов экспорта газа обратим внимание на этот вопрос у себя в стране. Газификацию России Д. Медведев называл важнейшей социальной задачей. Выступая на заседании Совета при Президенте РФ по реализации приоритетных национальных проектов и демографической политике, прошедшем 28 февраля 2008 г., он остановился на итогах реализации национального проекта по газификации всей страны: «Доступность газа — это совершенно другое качество жизни, один из неотъемлемых признаков благополучия. Сегодня уровень газификации составляет порядка 60%… Уже в обозримой перспективе предстоит полностью газифицировать все территории, но, естественно, там, где это технически осуществимо и в этом есть потребность. Для страны это важнейшая социальная задача». Д. Медведев в категорической форме потребовал от местных властей прекратить немыслимые для большинства жителей поборы за подключение газа и немедленно найти выход из создавшегося положения. См.: Иванов Л. Дмитрий Медведев: газификация России — это важнейшая социальная задача. URL: http://viperson.ru/ wind.php?ID=429261 (дата обращения: 13.01.2015).

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

Нормативное оформление эта концепция (модель) устойчивого развития получила в документах, принятых на Конференции ООН по окружающей среде и развитию в Рио-де-Жанейро в 1992 г., — Декларации по окружающей среде и развитию (далее — Декларация)7 и Долгосрочной программе дальнейших действий в глобальном масштабе («Повестка дня на ХХI в.»). Декларация содержит основные принципы экологически корректного поведения мирового сообщества и государств на современном этапе, которые в полной мере относятся и к сфере обеспечения энергетической безопасности. Согласно принципу 3 «право на развитие должно соблюдаться таким образом, чтобы адекватно удовлетворялись потребности нынешнего и будущих поколений в областях развития и окружающей среды». Принцип 4 гласит: «Для достижения устойчивого развития защита окружающей среды должна составлять неотъемлемую часть процесса развития и не может рассматриваться в отрыве от него». Важные задачи государств относительно устойчивого развития закреплены также в принципе 9: «Государства должны сотрудничать в целях укрепления деятельности по наращиванию национального потенциала для обеспечения устойчивого развития за счет углубления научного понимания через посредство обмена научно-техническими знаниями и расширения разработки, адаптации, распространения и передачи технологий, включая новые и передовые технологии». Идея комплексного подхода к решению экологических проблем и экономического развития (а развитие энергетической сферы — органичная часть экономиче ского развития) отражена также в Своде предлагаемых правовых принципов охраны окружающей среды и устойчивого развития, содержащемся в Приложении 1 к Докладу «Наше общее будущее». Согласно принципу 7 «государства обеспечивают условия, при которых сохранение окружающей среды рассматривается как неотъемлемая часть планирования и осуществления деятельности в области развития…»8.

См.: Международное публичное право: сб. док. Т. 2. М., 1996. С. 135–138. 8 Наше общее будущее. Доклад Международной комиссии по окружающей среде и развитию (МКОСР). М., 1989. С. 310–311. 7

Перечисленные принципы распространяются в равной мере как на сферу охраны окружающей среды, так и на обеспечение энергетической безопасности. Будучи общепризнанными в международном праве, с правовой точки зрения они имеют важное значение и являются согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью правовой системы Российской Федерации. Это значит, что они должны соблюдаться государством и другими субъектами права. Из названных и других содержащихся в Декларации принципов для Российской Федерации вытекают конкретные международные обязательства, касающиеся обеспечения, во-первых, последовательной и эффективной охраны окружающей среды и, во-вторых, экономического и социального развития, в том числе обеспечения энергетической безопасности. В части рационального природопользования и охраны окружающей среды — это обязательства: •

по нормированию использования природных ресурсов;

•

созданию механизмов обеспечения выполнения экологических требований при подготовке и принятии хозяйственных и иных экологически значимых решений;

•

обеспечению выполнения экологических требований при осуществлении хозяйственной и иной экологически значимой деятельности;

•

защите экологических прав и законных интересов физических и юридических лиц, в том числе прав и интересов будущих поколений;

•

принятию эффективных законодательных актов в области окружающей среды (принцип 11).

На сегодняшний день ни одно из перечисленных обязательств, включая обязательства, связанные с обеспечением энергетической безопасности, Россией в полной мере не выполнено. В процессе достижения целей энергетической безопасности сформулированные в общем виде экологические требования, содержащиеся в международных документах, исследованных выше, а также в федеральных законах, обеспечивающих энергетическую 79

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

безопасность, должны последовательно исполняться. При этом главное, чтобы правовому регулированию обеспечения энергетической безопасности в мире и в России корреспондировало адекватное правовое регулирование в области охраны окружающей среды и, соответственно, чтобы в практической деятельности в сфере энергетической безопасности соблюдались экологические требования. Заметим, что применительно к той части, в какой сфера энергетики затрагивает экологические интересы общества и государства, действует весь массив эколого-правовых требований, т.е. требований по рацио нальному использованию природных ресурсов и охране окружающей среды. Они касаются, в частности, экологического нормирования, оценки воздействия на окружающую среду, экологической экспертизы, экологического контроля, юридической ответственности за экологические правонарушения и др. Поскольку обеспечение энергетической безопасности связано с природопользованием, соответствующие отношения регулируются Законом РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах», Водным, Земельным, Лесным кодексами РФ, другими актами, в том числе подзаконными, природоресурсного законодательства. В наиболее общем виде экологические требования сформулированы в Федеральном законе от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» (далее — Закон об охране окружающей среды), а затем детализированы во многих других актах. Одновременно в этом Законе содержится ст. 40, определяющая требования в области охраны окружающей среды при размещении, проектировании, строительстве, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации объектов энергетики. В частности, она устанавливает, что размещение, проектирование, строительство и эксплуатация объектов энергетики осуществляются в соответствии с требованиями ст. 34–39 Закона. Определены отдельные специфические требования к тепловым и атомным электростанциям. Так, при проектировании и строительстве тепловых электростанций должно предусматриваться их оснащение высокоэффективными средствами очистки выбросов и сбросов загрязняющих веществ, использование экологически безопасных видов топлива и безопасное размещение отходов производства. При размещении, проектировании, строительстве, ре80

конструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации гидроэлектростанций должны учитываться реальные потребности в электрической энергии соответствующих регионов, а также особенности рельефов местностей. При размещении указанных объектов должны преду сматриваться меры по сохранению водных объектов, водосборных площадей, водных биологических ресурсов, земель, почв, лесов и иной растительности, биологического разнообразия, обеспечиваться устойчивое функционирование естественных экологических систем, сохранение природных ландшафтов, особо охраняемых природных территорий и памятников природы, а также приниматься меры по своевременной утилизации древесины и плодородного слоя почв при расчистке и затоплении ложа водохранилищ и иные необходимые меры по недопущению негативных изменений природной среды, сохранению водного режима, обеспечивающего наиболее благоприятные условия для воспроизводства водных биологических ресурсов. Основой современной энергетики являются природные ресурсы, относящиеся, как отмечалось, к исчерпаемым, невозобновимым. Соответственно, их истощение можно оценивать как реальную угрозу надежному топливо- и энергообеспечению общества и экономики, т.е. энергетической безопасности. Действительно, в последнее время все чаще высказываются суждения о видимых перспективах исчерпания некоторых из них. Например, при оценке возможностей России по выполнению задачи «обратить вспять процесс утраты природных ресурсов», поставленной в «Целях развития тысячелетия», проф. С.Н. Бобылев пишет, что «для России острейшей проблемой является истощение невозобновимых ископаемых ресурсов (нефть, газ, металлы и пр.), и очевидно, что предотвратить процесс их утраты нереально»9.

В проекте «Долгосрочной государственной программы изучения недр и воспроизводства минерально-сырьевой базы России на основе баланса потребления и воспроизводства минерального сырья до 2020 г.», разработанном в 2004 г. Минприроды России, содержатся пессимистические оценки реальных запасов нашей природной кладовой. Приближаются сроки полного исчерпания рентабельных эксплуатируемых запасов многих полезных ископаемых: запасы

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

Как утверждал Ю. Трутнев, министр природных ресурсов РФ, «почти не осталось месторождений в нераспределенном фонде: свыше 90% запасов нефти, никеля, алмазов, более 80% газа… уже отданы в разработку. Все это означает, что полное исчерпание рентабельных эксплуатируемых запасов не за горами. Рентабельные запасы рассыпного золота в стране иссякнут в 2010 г., а нефти, урана и меди — в 2015»10. В соответствии с Энергетической стратегией России на период до 2030 г.11 главные существующие тенденции таковы: изменение структуры разведанных запасов топливно-энергетических ресурсов в пользу трудноизвлекаемых и сложнокомпонентных топливно-энергетических ресурсов (увеличение доли трудноизвлекаемой и сверхвязкой нефти, «жирного» и низконапорного газа); изменение географии добычи углеводородов в России за счет вовлечения в эксплуатацию ресурсов Восточной Сибири и Дальнего Востока, полуострова Ямал, континентального шельфа арктических морей и Каспийского моря. При этом основными проблемами в указанной сфере являются: — отставание ежегодных объемов прироста запасов топливно-энергетических ресурсов, осуществляемых за счет геолого-разведочных работ, от объемов добычи топливно-энергетических ресурсов (нефть, газ, отдельные марки угля); — низкие темпы геолого-разведочных работ при освоении месторождений топливно-энергетических ресурсов Восточной Сибири и Дальнего Востока, полуострова Ямал, континентального шельфа арктических морей; — недостаточная эффективность эксплуатации действующих месторождений в части наиболее полного

нефти, урана, меди, коренного золота в стране иссякнут в 2015 г. См.: Бобылев С.Н. Цели развития тысячелетия ООН и обеспечение экологической устойчивости России // Экологическое право. 2006. № 1. С. 44. 10 Трутнев Ю. Запасы на исходе // Forbes. 2005. 3 мар. С. 41. Опубликованы данные о том, что разведанных запасов, к примеру, нефти России хватит на 35 лет, природного газа на 81 год, железных руд на 42 года. См.: Паршев А.П. Почему Россия не Америка. М., 2001. С. 58–62. 11 См.: Распоряжение Правительства РФ от 13.11.2009 № 1715-р «Об Энергетической стратегии России на период до 2030 года».

и комплексного извлечения топливно-энергетических ресурсов; — недостаточная эффективность механизма регулирования недропользования от поисковой стадии до завершения разработки и ликвидации месторождений. Заметим, что здесь названа лишь часть проблем. Не названы проблемы, касающиеся экологического права. В связи с этим обратим внимание на ситуацию с интенсификацией разработки нефтяных месторождений в свете Концепции национальной безопасности Российской Федерации (утв. Указом Президента РФ от 17.12.1997 № 1300, в ред. Указа Президента РФ от 10.01.2000 № 24). В соответствии с разделом III Концепции угроза ухудшения экологической ситуации в стране и истощения ее природных ресурсов находится в прямой зависимости от состояния экономики и готовности общества осознать глобальность и важность этих проблем и рассматривается как угроза национальной безопасности Российской Федерации12. Для России эта угроза особенно велика из-за преимущественного развития топливно-энергетических отраслей промышленности, неразвитости законодательной основы природоохранной деятельности, отсутствия или ограниченного использования природосберегающих технологий, низкой экологической культуры. Таким образом, в целях обеспечения национальной безопасности РФ, последовательного решения задач, поставленных ООН в «Целях развития тысячелетия», обеспечения учета интересов будущих поколений, а также с учетом интенсификации глобализационных процессов и реальности угрозы истощения природных ресурсов, для рационализации и оптимизации государственной экономической политики, включая обеспечение энергетической безопасности, применительно к недропользованию крайне актуальной является задача нормирования предельно допустимого изъятия ресурсов недр.

Хотя в настоящее время в данной сфере действует новый акт — Стратегия национальной безопасности РФ до 2020 г. (утв. Указом Президента РФ от 12.05.2009 № 537), представленный в Концепции национальной безопасности РФ сценарий реализуется и сейчас, еще в худшем варианте.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Общие положения о нормативах допустимого изъятия компонентов природной среды предусмотрены в ст. 26 Закона об охране окружающей среды, в которой устанавливается, что регулирование нормирования изъятия недр осуществляется законодательством о недрах. В соответствии со ст. 18 и 42 Конституции РФ законодатель обязан установить такие нормативы.

В части выполнения экологических требований российского законодательства и названных выше международных документов решающее значение имеет механизм обеспечения выполнения этих требований при подготовке и принятии хозяйственных и иных экологически значимых решений, относящихся к энергетике. Основными звеньями этого механизма являются оценка воздействия намечаемой деятельности на окружающую среду (ОВОС), экологическая экспертиза, сертификация и аудит. В экологическом праве эти правовые средства выполняют важнейшую функцию по предупреждению на стадии планирования и осуществления хозяйственной и иной экологически значимой деятельности экологического и экогенного вреда и решения иных задач охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов. По некоторым оценкам предотвращение загрязнения природной среды обходится в четыре-пять раз дешевле, чем ликвидация негативных последствий экологически необоснованных решений. Из перечисленных мер применялись на практике и доказали свою полезность оценка воздействия намечаемой деятельности на окружающую среду и экологическая экспертиза13. Соответственно, поскольку экономическое развитие зависит от природных ресурсов и оказывает на окружающую среду негативные воздействия, предполагается, что вся экономическая политика государства должна учитывать экологическую составляющую. Причем подходы к отражению и реализации экологических требований при определении и реализации политики государства в сфере энергетической безопас-

Подробнее об этих инструментах см.: Комментарий к Федеральному закону от 23 ноября 1995 г. № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе» / отв. ред. М.М. Бринчук. М., 2011. Предисловие. С. III—XIV.

ности должны определяться с учетом как реального состояния запасов используемых при этом природных ресурсов, так и реальных масштабов отрицательных воздействий на природу в процессе обеспечения энергетической безопасности. При обеспечении энергетической безопасности России и в мире важно не создавать опасностей в экологической сфере, не усугублять и без того острый экологический кризис. «Переживаемая ныне экологическая ситуация резко отлична от всего, с чем когда-либо в своей истории сталкивалось человечество. Хотя бы уже потому, что опасные изменения окружающей среды приобрели сегодня глобальный характер. Они распространились на все подсистемы и компоненты среды и на всю поверхность планеты вплоть до ее полюсов, не затронув разве что океанских глубин, и это подтверждается данными самых разных научных наблюдений»14. Цивилизация находится на краю бездны экологического кризиса, предупреждают специалисты. С учетом данного обстоятельства активная позиция российского государства по участию в обеспечении глобальной энергетической безопасности ценой истощения и отравления собственной природы не может быть оправдана ни с нравственной, ни с правовой точки зрения. Такая позиция может оцениваться как нарушение основ конституционного строя, существенным элементом которых является рациональное использование и охрана природы как основы жизни и деятельности народов (ст. 9 Конституции РФ). В свете исследуемых в статье проблем со стороны энергетического сектора возникает вопрос о возможных эффективных механизмах обеспечения экологической безопасности: жесткая ответственность или мягкое стимулирование (например, рейтинг экологической эффективности компаний нефтегазовой отрасли)? Сформулированная таким образом альтернатива не очень логична. Очевидно, что для компаний нефтегазовой отрасли, принимающих участие в рейтинге экологической эффективности, как правило, не грозит жесткая ответственность. Также очевидно, что применительно к предприяти-

См.: Данилов-Данильян В.И., Лосев К.С., Рейф И.Е. Перед главным вызовом цивилизации. Взгляд из России. М., 2005. С. 13.

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

ям энергетической отрасли, в том числе компаниям нефтегазовой отрасли, участвующим в рейтинге экологической эффективности, для обеспечения экологического правопорядка должен применяться весь набор административных и экономических мер15, предусмотренных экологическим и природоресурсным законодательством. При этом очень важным является и стимулирование, которое может быть индивидуальным, применяемым к конкретному предприятию, и осуществляться в соответствии с принципом экологического партнерства заинтересованных сторон16, в частности государственного природоохранного органа и компании нефтегазовой отрасли.

1995 № 174-FZ “On ecological expertise”] (in Russian) / M.M. Brinchuk (ed.). M., 2011. Kovalenko D.R. Pravovye problemy okhrany okruzhayushchey sredy pri dobyche i transportirovanii nefti v RF i Norvegii: avtoref. dis. … kand. yurid. nauk [Legal issues of environmental protection at oil production and transportation in Russia and Norway: Phd in Law thesis] (in Russian). M., 2010. Ledovskikh A. Kto poydiot v razvedku [Who will be out scouting] (in Russian) // Rossiyskaya gazeta [Russian Gazette]. 2006. 16 feb.

References

Mezhdunarodnoe publichnoe pravo: sbornik dokumentov. T. 2. [International Public Law. Collection of Documents. Vol. 2] (in Russian). M., 1996. P. 135–138.

Bobylev S.N. Tseli razvitiya tysiacheletiya OON i obespechenie ekologicheskoy ustoychivosti Rossii [Objectives of the UN Millennium Development Goals and providing ecological sustainability in Russia] (in Russian) // Ekologicheskoe pravo [Environmental Law]. 2006. № 1.

Nashe obshchee budushchee. Doklad Mezhdunarodnoy komissii po okruzhayushchey srede i razvitiyu (MKOSR) [Our Common Future. A report by the United Nations World Commission on Environment and Development (WCED)] (in Russian). M., 1989.

Brinchuk M.M. Printsipy monografiya [Principles of Russian). M., 2013.

ekologicheskogo prava: Environmental Law] (in

Ryabov A. Modernizatsii v Rossii i global’nye izmeneniya [Modernisation in Russia and global changes] (in Russian) // Strategiya Rossii [Russia’s strategy]. 2009. № 10.

Danilov-Danilian V.I., Losev K.S., Reyf I.E. Pered glavnym vyzovom tsivilizatsii. Vzglyad iz Rossii. [Facing the major challenge of civilisation. Russian insight] (in Russian). M., 2005.

Tetior A. Chem opasen den’ “promakha” Zemli? [What if the Earth “blunders”?] (in Russian) // Zeleny mir [Green Peace]. 2010. № 9–12.

Glazyev S. Glavny istochnik sverkhpribyli nashikh milliarderov — prirodnaya renta [Nature-rent: a basic source for the Russian billionaires’ profit] (in Russian) // Zeleny mir [Green Peace]. 2006. № 21–22.

Information about the author

Kommentariy k Federal’nomu zakonu ot 23 noyabrya 1995 g. № 174-FZ “Ob ekologicheskoy ekspertize” [Commentaries to the Federal law of 23 November

Brinchuk Mikhail Mikhaylovich Head of the Environmental Law Research Department of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences. LLD in Law, Рrofessor, Honoured Scientist of the Russian Federation (e-mail: brinchuk@gmail.com).

Подчеркнем, что особенно важно соблюдать меры, направленные на предупреждение экологического и экогенного вреда. 16 О принципе экологического партнерства заинтересованных сторон подробнее см.: Бринчук М.М. Принципы экологического права: монография. М., 2013. С. 92–95. 15

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

ГУДКОВ ИВАН ВЛАДИМИРОВИЧ доцент кафедры правового регулирования ТЭК МИЭП МГИМО (У) МИД России, кандидат юридических наук

ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ НА ПРИМЕРЕ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ РОССИИ И ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА* Статья посвящена анализу ключевых современных проблем международно-правового регулирования энергетических отношений на примере взаимодействия России и ЕС. В ней рассмотрены: статус международно-правового регулирования энергетических отношений на многосторонней и двусторонней основе, механизмы регионального регулирования энергетического рынка ЕС, вопросы экстерриториального действия энергетического законодательства ЕС, актуальные политико-правовые проблемы сотрудничества России и ЕС (в том числе «ОПАЛ», «Южный поток», антимонопольное расследование деятельности российского поставщика газа в ЕС). Ключевые слова: энергетическое законодательство, Энергетическая хартия, Конвенция по обеспечению международной энергетической безопасности, третий энергетический пакет ЕС, OPAL, «Южный поток», антимонопольное расследование

На сегодняшний день отсутствует универсальный международный договор, регулирующий отношения в сфере энергетики. Договор к Энергетической хартии 1994 г. (далее — ДЭХ), временное применение которого Россия прекратила в 2009 г., задумывался именно как такой инструмент, но в реальности он им не стал. Сейчас, хотя он и объединяет около пятидесяти стран, большинство стран — экспортеров энергии в него не входят, а из немногочисленного круга подписавших его крупных стран — экспортеров энергии его так и не ратифицировали Австралия и Норвегия. Таким образом, фактически ДЭХ остается клубом государств — импортеров энергии, что не позволяет ему быть по-настоящему эффективным. * Настоящая статья отражает личную точку зрения автора и не представляет официальную позицию какого-либо учреждения или организации. 84

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

GUDKOV IVAN VLADIMIROVICH Associate Professor of Energy Industry Legal Regulation Department of International Institute of Energy Policy and Diplomacy under Moscow State Institute of International Affairs (MGIMO), PhD in Law

PROBLEMS OF INTERNATIONAL LEGAL REGULATION OF ENERGY RELATIONS IN VIEW OF THE RUSSIA — EU INTERACTION Author examines international legal regulation of energy sector as well as forms of regional regulation of the EU energy market, extraterritorial effect of the EU energy legislation and topical current political and legal issues of collaboration between Russia and the EU, including OPAL, South Stream, and antimonopoly investigation of the Russian supplier’s activity in the EU. Keywords: energy legislation, Energy Charter Treaty, Convention on Ensuring International Energy Security, Third Energy Package, OPAL, South Stream, antimonopoly investigation

В 2010 г. была запущена модернизация хартийного процесса, призванная повысить привлекательность ДЭХ для широкого круга стран, пополнить список его участников и тем самым поднять его статус. Незадолго до этого, в 2009 г., Россия выдвинула идею альтернативного ДЭХ многостороннего соглашения — Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности1 и в конце 2010 г. 1

См.: Концептуальный подход к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики

представила международному сообществу ее проект2. Однако модернизация хартийного процесса идет медленно, а работа над российской инициативой фактически заморожена, так что окончательный результат работы по этим двум трекам сейчас неочевиден. (цели и принципы). URL: http://archive.kremlin.ru/text/ docs/2009/04/215303.shtml (дата обращения: 20.01.2015). 2 См.: Shtilkind T. On the draft Convention on Ensuring International Energy Security (current status). URL: http://www.unece.org/ fileadmin/DAM/energy/se/pp/wpgas/21wpg_2011/19Jan2010/ Stikhind.pdf (дата обращения: 20.01.2015). 85

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Более активно выработка правовых правил энергетического взаимодействия происходит на региональной основе. Наиболее ярким примером регионализации регулирования энергетических отношений служит Европейский союз — основной на текущем этапе энергетический партнер России. В связи с этим представляется интересным рассмотреть подходы ЕС к региональному регулированию энергетических отношений и оценить возможные политико-правовые форматы выстраивания двустороннего взаимодействия России и ЕС в ТЭК.

Региональное энергетическое законодательство ЕС Регулирование энергетики в ЕС подчинено трем основным целям: устойчивому развитию, надежности поставок и конкурентоспособности. Законодательство о возобновляемых источниках энергии, энергетической эффективности и защите окружающей природной среды служит первой цели. Законодательство, определяющее меры противодействия перебоям в энергоснабжении, — второй. И наконец, законодательство в сфере либерализации энергетических рынков направлено на обеспечение конкурентоспособности экономики ЕС. При этом именно законодательство о либерализации является ключевым инструментом объединения двадцати восьми национальных энергетических рынков государств — членов ЕС в общий энергетический рынок, поэтому представляет особый интерес в контексте рассматриваемой темы. Энергетика вошла в число основных предметов интеграционного процесса ЕС относительно недавно, в середине 1990-х гг. В 1996 г. с принятием Первой электроэнергетической директивы ЕС началась либерализация ТЭК ЕС, а спустя два года была принята Первая газовая директива, в совокупности с Первой электроэнергетической сформировавшая первый энергетический пакет ЕС. В 2000 г. на заседании в Лиссабоне Европейский совет принял решение ускорить процесс построения общего энергетического рынка, и в 2003 г. на смену первому пришел второй энергетический пакет ЕС, 86

включивший в себя Вторую электроэнергетическую и Вторую газовую директивы, а также дополняющие их регламенты об условиях доступа к электроэнергетическим и газовым сетям. Ключевыми либерализационными мерами, заложенными в первом энергетическом пакете ЕС и усиленными и развитыми вторым, стали открытие национальных рынков (отмена исключительных экспортно-импортных прав), обязательный доступ третьих лиц к энергетической инфраструктуре и реформирование вертикально интегрированных энергетических предприятий (отделение естественно-монопольных сетевых от конкурентных производственно-сбытовых видов деятельности). Данные меры были призваны стимулировать конкуренцию между поставщиками энергии, увеличить объемы трансграничной торговли электроэнергией и газом внутри ЕС и в конечном счете обеспечить интеграцию национальных рынков, снижение цен на энергию и усиление конкурентоспособности экономики ЕС. Результатом принятых мер стали определенные позитивные изменения в конкурентной среде. Повысилась гибкость контрактов, начали формироваться торговые площадки (хабы), на которых стали заключать спотовые сделки купли-продажи энергии, возникла так называемая конкуренция газа с газом. Однако проведенное Европейской комиссией (далее — Комиссия) в 2005–2006 гг. конкурентное расследование энергетической отрасли ЕС показало, что либерализация оказалась не настолько эффективной, как ожидалось. Отчет о результатах расследования, опубликованный в начале 2007 г., продемонстрировал, что в большинстве государств — членов ЕС концентрация на рынках оптовых продаж все еще была высокой, основными поставщиками оставались исторически доминировавшие вертикально интегрированные предприятия, а уровень цен на электроэнергию и газ не снизился3. В связи с этим по предложению Комиссии Cовет ЕС и Европейский парламент в июле 2009 г. приняли оче-

Communication from the Commission “Inquiry pursuant to Article 17 of Regulation (EC) № 1/2003 into the European gas and electricity sectors (Final Report)” of 10.01.2007. COM (2006) 851 final.

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

редной, третий энергетический пакет ЕС (далее — ТЭП)4. Он вступил в силу 3 сентября 2009 г., а применяться начал с 3 марта 2011 г. Его имплементация должна была завершить процесс построения общего энергетического рынка ЕС к 2014 г., однако эта задача до сих пор не выполнена. ТЭП вобрал в себя и придал поступательное развитие тем идеям, которые лежали в основе ранее действовавших пакетов. Его основные положения заключаются в следующем: 1) усиление требований разъединения вертикально интегрированных энергетических предприятий: основной моделью стало полное разъединение по собственности (данная модель является единственно доступной для новых линий электропередачи и газотранспортных систем)5. Выполнение требований разъединения стало необходимым условием сертификации операторов систем транспортировки. Дополнительным условием сертификации операторов, подконтрольных иностранцам, стало доказательство отсутствия рисков для надежности поставок в ЕС («оговорка о третьих странах», или «антигазпромовская оговорка»);

4) создание общеевропейского Агентства кооперации энергетических регуляторов (ACER); 5) введение общеевропейского десятилетнего плана развития газовых и электроэнергетических сетей; 6) расширение прав потребителей энергии и учреждение энергетических омбудсменов; 7) расширение требований прозрачности при раскрытии информации операторами систем транспортировки электроэнергии и газа. На основании ТЭП разрабатываются подзаконные акты (руководящие указания и сетевые кодексы), регулирующие важнейшие аспекты трансграничной транспортировки электроэнергии и газа внутри ЕС, включая распределение транспортных мощностей, управление перегрузками инфраструктуры, балансирование, тарификацию и соединение сетей.

Важно, что итоговая конфигурация энергетического рынка, к которой должна привести имплементация ТЭП и развивающих его подзаконных актов, сформулирована в так называемых целевых моделях электроэнергетического и газового рынков. Эти целевые модели не являются юридически обязательными документами, но устанавливают общее видение ЕС в отношении будущего общего энергетического рынка и поэтому могут впоследствии превратиться в правовые предписания.

2) усиление независимости и расширение компетенции национальных энергетических регуляторов; 3) создание ассоциаций сотрудничества операторов систем транспортировки электроэнергии (ENTSO-E) и газа (ENTSO-G); Третий энергетический пакет ЕС включает следующие нормативно-правовые акты: Третья газовая директива (Directive 2009/73/EC of 13.07.2009 concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive 2003/55/EC); Третья электроэнергетическая директива (Directive 2009/72/EC of 13 July 2009 concerning common rules for internal market in electricity and repealing Directive 2003/54/EC); Регламент о доступе к газовым сетям (Regulation № 715/2009 of 13 July 2009 on conditions of access to the natural gas transmission networks and repealing Regulation (EC) № 1775/2005); Регламент о доступе к электроэнергетическим сетям (Regulation № 714/2009 of 13 July 2009 on conditions of access to the networks for cross-border exchanges in electricity and repealing Regulation (EC) № 1228/2003); Регламент об Агентстве кооперации энергетических регуляторов (Regulation № 713/2009 of 13 July 2009 establishing an Agency for the Cooperation of Energy Regulators). 5 При этом по решению национальных регуляторов и Комиссии новым крупным трансграничным проектам может быть предоставлено освобождение (exemption) от требований полного разъединения по собственности при выполнении ряда условий. 4

Приведем в качестве примера целевую модель газового рынка ЕС, разработанную Советом европейских энергетических регуляторов (CEER) и одобренную Европейским форумом по регулированию рынка газа6. Эта модель предполагает появление в ЕС совокупности региональных зон с наличием в каждой из них торговой площадки — виртуального ликвидного хаба, на котором будет осуществляться купля-продажа газа. Зоны будут объединены друг с другом ин6

См.: CEER Vision for a European Gas Target Model. Conclusions Paper. 2011. 1 Dec. Ref: C11-GWG-82-03. В настоящее время Агентство кооперации энергетических регуляторов (ACER) осуществляет пересмотр данной модели. Подробнее см. URL: http://www.acer.europa.eu/Media/ Events/3rd-Gas-Target-Model-Stakeholders-Workshop/default. aspx (дата обращения: 20.01.2015). 87

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

фраструктурой, позволяющей транспортировать газ в прямом и обратном направлениях, доступ к которой будет основан на модели «вход-выход», где мощности пунктов входа в соответствующую зону заказываются и оплачиваются отдельно от мощностей пунктов выхода. Каждая региональная зона будет включать одно или несколько государств — членов ЕС, а основными критериями для их создания станут объем потребления газа (не менее 20 млрд куб. м в год) и наличие по меньшей мере трех источников его поставки. В качестве моделей хабов будут использоваться уже существующие в ряде государств — членов ЕС газовые торговые площадки, например британская National Balancing Point (NBP), нидерландская Title Transfer Facility (TTF) или немецкая NetConnect Germany (NCG). Поставщики и покупатели газа будут заключать на хабах спотовые сделки, предполагающие поставку определенного объема газа сразу или в течение непродолжительного времени после их заключения. Спутником законодательства о либерализации рынков электроэнергии и газа является конкурентное право ЕС, основным источником которого служит Договор о функционировании Европейского союза (далее — ДФЕС), вступивший в силу в декабре 2009 г. и заменивший собой Договор о Европейском сообществе, который действовал с учетом многочисленных изменений с 1958 г. По итогам проведенного в 2005–2006 гг. конкурентного расследования энергетической отрасли Комиссия стала особенно активно применять нормы конкурентного права ЕС в ТЭК, чтобы ликвидировать остающиеся барьеры и усилить эффект законодательства о либерализации энергетических рынков.

Экспорт энергетического законодательства ЕС Говоря о регулировании энергетического рынка ЕС, следует помнить, что его географический охват не ограничен территорией Евросоюза, т.е. территориями двадцати восьми входящих в него государств-членов. Нормы энергетического и конкурентного права ЕС применяют страны — кандидаты на вступление в ЕС, страны Европейского экономического пространства (Исландия, Лихтенштейн, Норвегия), а также восемь стран Южной и Юго-Восточной Европы, входящие в Энергетическое сообщество, учрежденное в 2006 г. 88

В 2011 г. в число участников Энергетического сообщества вошли Украина и Молдавия, на очереди стоит Грузия, статус наблюдателя имеют Армения, Норвегия и Турция. За счет указанных механизмов законодательство ЕС распространяется более чем на тридцать пять стран с общим населением свыше 500 млн человек.

Энергетические отношения России и ЕС Разросшийся ком проблем Несмотря на взаимозависимость и долгую историю успешного энергетического сотрудничества сторон, за последнее время в данной отрасли накопился целый ряд проблем, разрешению которых не благоприятствует текущий политический фон отношений. Прежде всего речь идет о следующих известных, широко обсуждаемых проблемах в газовой отрасли7. Во-первых, ретроспективное распространение структурных предписаний ТЭП на российские сетевые активы в ЕС повлекло лишение российского поставщика прав на них, чем были серьезно нарушены его инвестиционные права. Во-вторых, в 2009 г. Комиссия установила запрет российскому поставщику газа использовать газопровод OPAL, являющийся наземным продолжением «Северного потока» на территории Германии, больше чем наполовину8. Поскольку львиную долю затрат на создание OPAL понес именно российский поставщик, этот запрет фактически стал жестким ограничением его права собственности. По предписанию Комиссии, запрет мог быть снят лишь при продаже российским поставщиком на открытом аукционе и на регулируемых Подробнее см.: Гудков И.В. Энергетический диалог России и ЕС: актуальные политико-правовые проблемы // Интернет-журнал «Вся Европа.ru». 2014. № 7. URL: http:// alleuropalux.org/?p=6471 (дата обращения: 20.01.2015). 8 Этот запрет был установлен в рамках процедуры освобождения нового крупного объекта газовой инфраструктуры от требований обязательного доступа третьих лиц. См.: Decision of the Commission on OPAL pipeline of 12.06.2009. URL: http://ec.europa.eu/energy/infrastructure/exemptions/ doc/doc/gas/2009_opal_decision_de.pdf (дата обращения: 20.01.2015). 7

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

условиях 3 млрд куб. м газа в год в течение двадцати двух лет (беспрецедентно крупный объем и срок в сопоставлении с требованиями, выдвигавшимися Комиссией по другим новым крупным трубопроводным проектам). Эти непропорциональные и дискриминационные ограничения были пересмотрены в конце 2013 г. в результате напряженной работы специальной совместной группы Энергетического диалога Россия — ЕС9. Однако весь 2014 г. Комиссия без внятного объяснения причин затягивала одобрение соглашения, фиксирующего найденный компромисс, а в декабре 2014 г. заявила о прекращении процесса одобрения, т.е. сохранила в силе ограничения для российского поставщика10. В-третьих, в 2012 г. по результатам проведенных годом ранее необъявленных проверок и обысков в европейских офисах Группы «Газпром» Комиссия возбудила антимонопольное расследование по признакам злоупотребления доминирующим положением в восьми странах Центральной и Восточной Европы11. Одним из ключевых стало подозрение Комиссии насчет применения российским поставщиком несправедливых цен, хотя за более чем сорокалетнюю историю поставок российского газа в ЕС такие предположения ни разу не выдвигались, долгосрочные экспортные контракты не подвергались атакам Комиссии, а имевшиеся по ним вопросы решались исключительно в режиме неформальных взаимоприемлемых урегулирований. Это позволяло должным образом учесть права и законные интересы стран — экспортеров газа и исключить риск пересмотра правил игры в одностороннем порядке. Пикантность ценовому подозрению Комиссии придает то, что Европейский суд (далее — Суд ЕС) в рамках антидемпинговых дел назвал экспортную цену российского газа в одном из основных европейских пунктов сбыта «свободной от рыночных искажений»12, а также практи См.: Минэнерго: Россия договорилась с ЕС об исключении OPAL из Третьего энергопакета // NEWSru.com. 2013. 17 сент. URL: http://www.newsru.com/finance/17sep2013/ opalpipeline.html (дата обращения: 20.01.2015). 10 The EU Commission halts procedure of OPAL pipeline exemption decision from Third Energy Package // TASS Russian News Agency. 2014. 23 Dec. URL: http://itar-tass.com/ en/economy/768746 (дата обращения: 20.01.2015). 11 Antitrust: Commission opens proceedings against Gazprom // EC Press Release Database. 2012. 4 Sept. IP/12/937. URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-937_en.htm (дата обращения: 20.01.2015). 12 General Court (Eight Chamber). Case T-235/08. Acron OAO and Dorogobuzh OAO v. Council of the European Union. Judgement of 07.02.2013. 9

чески полное отсутствие на уровне ЕС антимонопольной практики по делам о несправедливом ценообразовании (за более чем пятидесятилетнее существование конкурентного права ЕС только несколько подобных дел доходили до Суда ЕС, и лишь в одном случае Суд согласился с обоснованностью позиции Комиссии). К этим проблемам следует добавить блокировку Комиссией «Южного потока», ставшую одной из заявленных Президентом России 1 декабря 2014 г. причин остановки данного проекта13. Эта блокировка выражалась, в частности, в том, что Комиссия требовала переписать все межправительственные проектные соглашения, отказалась включить «Южный поток» в перечень приоритетных инфраструктурных проектов и оказывала давление на Болгарию с целью заморозки работ по проекту. Кроме того, в число острых проблем входит продвигаемая нынешним Председателем Европейского совета Д. Туском концепция координации импортных закупок газа14, направленная, о чем прямо заявляет ее автор, на ослабление переговорных позиций экспортеров, а также санкции ЕС, негативно затронувшие и российский энергетический сектор. В целом этот комплекс проблем следует рассматривать в свете проводимой ЕС политики декарбонизации и диверсификации внешних источников поставки газа, активная фаза которой началась в 2009 г. после второго российско-украинского газового кризиса. Декарбонизация преследует цель перевода к 2050 г. экономики ЕС на возобновляемые источники энергии. А в рамках политики диверсификации однозначный приоритет отдается «Южному коридору» для импорта трубопроводного газа из ближневосточных и прикаспийских государств (в дополнение к трем существующим: российскому «восточному», норвежскому «северному», алжирскому «средиземноморскому») и строительству регазификационных мощностей для ввоза сжиженного природного газа (далее — СПГ) из максимально широкого круга стран — экспортеров газа15. См.: Россия решила остановить строительство «Южного потока» // Интерфакс. 2014. 1 дек. URL: http://www.interfax. ru/business/410431 (дата обращения: 20.01.2015). 14 Tusk D. A united Europe can end Russia’s energy stranglehold // Financial Times. 2014. 21 Apr. 15 Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and 13

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Вместо выхода на конечного европейского потребителя — разворот на Восток Этот разросшийся ком проблем в Европе стал одним из важных стимулов для принятия Россией конкретных мер по диверсификации рынков сбыта углеводород ного сырья в восточном направлении. Если в нефтяной отрасли эта политика осуществляется уже достаточно продолжительное время (в 2009 г. введена в эксплуатацию первая, а в 2012 г. вторая очередь нефтепроводной системы Восточная Сибирь — Тихий океан), то для газовой отрасли в этом отношении отправным стал 2014 г., в мае которого был заключен крупнейший тридцатилетний контракт на экспорт российского газа в Китай и дан старт строительству газопровода «Сила Сибири» (восточный маршрут поставок сетевого газа в КНР)16. На очереди — газопровод «Алтай» (западный маршрут поставок сетевого газа в КНР) и ряд СПГ-проектов. Что касается продолжения работы в европейском направлении, то российский поставщик газа заявил об отказе от ранее проводимой им стратегии выхода на конечного европейского потребителя17. Трансформация «Южного потока» в «Турецкий поток» с хабом на границе Турции и Греции должна привести к тому, что европейские системные операторы самостоятельно будут финансировать и строить на территории Евросоюза транспортные мощности, необходимые для доставки газа с этого хаба внутрь ЕС вплоть до горелки конечного потребителя18. Благо ТЭП прямо обязывает системных операторов строить трансграничные мощности на территории ЕС, когда это экономически оправданно и технически возможно (ст. 13 (2) Третьей газовой директивы). Российский поставщик, похоже, не желает больше приносить в Европу многомиллиардные инвестиции: пусть теперь Брюссель и

the Committee of the Regions “Energy Infrastructure priorities for 2020 and beyond — A Blueprint for an integrated European energy network”. COM (2010) 677/4. P. 32. 16 См.: Алексей Миллер: Россия и Китай подписали самый крупный контракт за историю Газпрома. URL: http://www. gazprom.ru/press/news/2014/may/article191417/ (дата обращения: 20.01.2015). 17 См.: Миллер: Газпром меняет модель работы на рынке Евросоюза. URL: https://news.mail.ru/economics/20380328/ (дата обращения: 20.01.2015). 18 См.: Миллер: ЕС нужно построить продолжение «Турецкого потока», или газ может уйти на другие рынки // Ведомости. 2015. 14 янв. 90

европейская индустрия самостоятельно изыскивают средства на строительство сетей, требующее только до 2020 г. 600 млрд евро инвестиций, половина из которых, по признанию самой Комиссии, не сможет быть привлечена с рынка19. Строительство «Турецкого потока» заявленной мощностью в 63 млрд куб. м газа в год позволит российскому поставщику избавиться от необходимости использования украинской транзитной системы и исключить сопутствующие риски. Для выполнения долгосрочных контрактных обязательств, уже принятых перед европейскими покупателями, достаточно будет задействовать совокупные мощности «Турецкого потока», «Северного потока» и «Ямал — Европа».

Что мешает договориться? Описанные выше проблемы в энергетических взаимоотношениях России и ЕС можно было бы исключить или по меньшей мере эффективно урегулировать, если бы стороны были связаны сводом международно-правовых правил энергетического сотрудничества, позволяющего устранить конфликт законодательств и обеспечивающего коммерческим операторам необходимую юридическую предсказуемость. Однако, как показано выше, работа в многостороннем формате (модернизация хартийного процесса и проект Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности) носит вялотекущий характер с мало предсказуемым результатом. При этом, что касается ДЭХ, без модификации ряда его положений он, как представляется, может остаться весьма рискованным для его участников и малопривлекательным для присоединения новых сторон. Например, снабженная механизмом межгосударственного арбитража норма ДЭХ о недискриминационном распределении лицензий на недропользование (ст. 18.4) может быть воспринята как серьезное ограничение суверенитета над природными ресурсами. В свою очередь, мягкие положения ДЭХ, фиксирующие стремление к откры-

Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions “Energy 2020. A strategy for competitive, sustainable and secure energy”. COM (2010) 639 final.

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

тию энергетических рынков, приватизации и демонополизации энергетических предприятий, фактически идут вразрез с современной политикой многих стран (включая участников ДЭХ), а его жесткие инвестиционные и транзитные нормы содержат ряд серьезных противоречий и грешат нечеткостью формулировок, что лишает правоприменительную практику предсказуемости20. В двустороннем формате «Россия — ЕС» прогресса в выработке правил энергетического сотрудничества также не наблюдается (стоит оговориться, что формат взаимоотношений с ЕС можно называть двусторонним с известной долей условности, так как любая договоренность с Евросоюзом требует одобрения Европейского совета, в котором представлены все государства — члены ЕС). Работа над Новым базовым соглашением России с ЕС (далее — НБС), призванным заменить устаревшее Соглашение о партнерстве и сотрудничестве 1994 г. (далее — СПС), застопорилась с 2008 г. Автоматически продлеваемое из года в год СПС не предусматривает содержательного регулирования энергетических отношений и не обеспечено механизмом обязательного разрешения споров.

российская сторона хотела на уровне ЕС получить гарантию того, что российский инвестор, построивший трансграничные сети для доставки газа европейским покупателям, сможет эффективно ими пользоваться (исключение риска OPAL) и что они не будут изъяты вследствие предписанного ТЭП разъединения. Однако эти инициативы были прохладно встречены Брюсселем и фактически им заблокированы. Незавидная судьба постигла и проект соглашения по работе в параллельном режиме электроэнергетических систем России, Белоруссии и ЕС (его прибалтийских стран): хотя работа над ним велась с декабря 2011 г., результата нет до сих пор. Единственным скромным достижением стала подписанная в марте 2013 г. министром энергетики РФ и Комиссаром по делам энергетики Евросоюза Дорожная карта сотрудничества в сфере энергетики до 2050 г.23, но она не имеет юридической силы и по сути является документом, фиксирующим разные позиции сторон по ключевым вопросам. Чем же вызвано отсутствие прогресса в согласовании правил энергетического взаимодействия России и ЕС? Почему в ответ на российские инициативы Брюссель хранит молчание и даже не удосуживается представить конкретные контрпредложения?

За последние годы Россия предложила Евросоюзу несколько секторальных двусторонних энергетических соглашений, рассчитывая заключить их до согласования горизонтального НБС: в 2011 г. Россия передала Комиссии проект рамочного соглашения о регулировании трансграничной энергетической инфраструктуры, а в 2012 г. — его обновленный вариант21. Основная цель этих инициатив состояла в том, чтобы защитить уже осуществленные инвестиции в трансграничные проекты и создать международно-правовую базу для реализации новых трансграничных проектов. Это было особенно актуальным в свете радикальных изменений, которые привнес ТЭП в правовое регулирование ТЭК ЕС22. В частности,

Вряд ли это объясняется только взятым ЕС курсом на диверсификацию внешних источников поставки. Несмотря на эту политику, объемы газа, уже законтрактованные европейскими покупателями у российского поставщика по долгосрочным договорам, настолько велики, что взаимозависимость в газовой отрасли сохранится по меньшей мере до 2030 г. Кроме того, многие государства — члены ЕС желают расширить сотрудничество с Россией в газовой отрасли, ярким подтверждением чему служит тот же «Южный поток», в котором участвовало около четверти стран ЕС, остро переживающих сейчас остановку проекта.

Подробнее см.: Гудков И.В. Российский концептуальный подход и Договор к Энергетической хартии // Нефтегаз, энергетика и законодательство. 2010. Вып. 9. 21 См.: Россия подготовила новый проект соглашения с Евросоюзом о газопроводах. URL: http://energydialogue.info/?lng =ru&module=news&action=view&id=1241 (дата обращения: 20.01.2015). 22 См.: Совместное итоговое заявление второго заседания

Межпарламентской рабочей группы по энергетике Россия — ЕС, 29 мая 2013 г. URL: http://drprf.ru/wp-content/ uploads/2013/06/sovmestnoe-zayavlenie-Rossiya-i-ES.pdf (дата обращения: 20.01.2015). 23 См.: Дорожная карта энергетического сотрудничества России и ЕС до 2050 г. URL: http://minenergo.gov.ru/upload/me dialibrary/5a8/5a8a4554cc98ce643fc5e5af4675cdd6.doc (дата обращения: 20.01.2015).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Похоже, что основная причина такого подхода состоит в разном понимании сторонами целей международных договоров.

Если для России международный договор является инструментом, определяющим взаимно согласованные правила (которые могут отличаться от национального законодательства и иметь над ним приоритет), то для Евросоюза он служит средством экспорта внутреннего законодательства ЕС в соседние страны с целью вовлечения их в орбиту своего влияния. «Избалованный» успехами Энергетического сообщества, Евросоюз пытается придерживаться если не аналогичной, то весьма похожей модели при выстраивании отношений с Россией. Комиссия руководствуется установкой, что энергетическое сотрудничество с Россией должно осуществляться «в строгом соответствии с правилами ЕС»24. Иными словами, Евросоюз готов договариваться исключительно на условиях, отражающих нормы своего законодательства. Хотя формально ст. 3 (2) ДФЕС наделяет ЕС правом заключать с третьими странами международные договоры, которые «изменяют сферу действия внутреннего законодательства ЕС», на практике данная статья бездействует. В то же время для России как суверенного государства, не имеющего планов вступать в ЕС, заключение с Евросоюзом соглашения, дублирующего или тем более импортирующего нормы внутреннего законодательства ЕС, было бы равнозначно подписанию договора присоединения к предложенным партнером условиям. Разрешение данной коллизии могло бы лежать в плоскости поиска политически приемлемых для обеих сторон компромиссов. Конечно, внутренние энергетические законодательства сторон отличаются, но не стоит преувеличивать конфликт норм. В электроэнергетике их подходы очень близки (в России, как и в ЕС, действует полностью «разъединенная» модель). В регулировании газовой отрасли, хотя модели организации бизнеса структурно отличаются, также есть много общего (в том числе принципы доступа третьих Council conclusions on 3127th Transport, Telecommunications and Energy Council meeting. Brussels, 2011. 24 Nov. P. 5.

лиц и регулирования тарифов, а с недавним запуском в России биржевой торговли газом — и принципы маркетинга). В регламентации устойчивого развития и надежности поставок у сторон тоже есть много общих черт и задач. Кроме того, законодательство ЕС допускает гибкость в его интерпретации, в том числе по вопросам его предметного и географического охвата. Например, поскольку ТЭП был принят на основании норм ДФЕС о внутреннем рынке, а не внешней торговле, можно было бы обосновать его непригодность для регламентации импортно-экспортных отношений между ЕС и третьими (не участвующими в ЕС) странами. То, что импортно-экспортная трансграничная инфраструктура, связывающая ЕС со странами-экспортерами, не входит в предмет регулирования ТЭП, подтверждается практикой: трансграничные трубопроводы, связывающие ЕС со средиземноморскими странами-экспортерами Алжиром и Ливией, не подчиняются его предписаниям. Соответственно, Евросоюз волен был бы согласовать с Россией особые международно-правовые правила без риска нарушения своего внутреннего законодательства. Но даже если исходить из исповедуемой Комиссией максимально консервативной трактовки, согласно которой ТЭП распространяется на трансграничную инфраструктуру между ЕС и третьими странами из-за того, что ее часть проходит по территории ЕС, ничто не мешало Евросоюзу на основе международного договора вывести эту часть из-под его ограничений. Ведь в целях инвестиционного стимулирования ТЭП предусматривает возможность освобождения новых крупных проектов внутри ЕС (интерконнекторов) от общих предписаний. В 2013 г. такое освобождение было предоставлено трансадриатическому газопроводу TAP, хотя формально он не является интерконнектором, поскольку соединяет Грецию и Италию не напрямую, а через третью страну — Албанию.

Таким образом, если ЕС в рамках международного договора с Россией отошел бы от общего правила ТЭП о «разъединении» трансграничной энергетической инфраструктуры, то законодательство ЕС не было бы нарушено, так как оно в принципе допускает такое исключение.

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

Если бы ЕС проявил творческий подход и использовал указанную гибкость для перевода международноправового энергетического сотрудничества с уровня «Россия — отдельные государства — члены ЕС» на уровень «Россия — ЕС», то он бы продемонстрировал свою международную договороспособность, подвел фундамент под свою внешнюю энергетическую компетенцию и создал правовые рамки для притока масштабных инвестиций. Однако ЕС предпочел поступить иначе. Не договорившись с Россией самостоятельно, он мешал делать это своим государствам-членам, грозя наказанием тем из них, которые заключили с Россией двусторонние энергетические соглашения, противоречащие, по мнению Комиссии, европейскому законодательству. Хотя с точки зрения международного права такие двусторонние соглашения являются действительными и обязательными, из-за угроз Комиссии их практическая эффективность снижается, а заключившие их государства — члены ЕС оказываются между молотом и наковальней, одновременно неся международно-правовую ответственность за их невыполнение и подвергаясь риску наказания Комиссией за их выполнение. С одной стороны, такая тактика играет на руку Брюсселю, который, не связывая себя международноправовыми обязательствами, остается карающей инстанцией, вооруженной эффективным гибким оружием — европейским законодательством, используемым для достижения политических целей. С другой — такой подход способен подорвать инвестиционную активность в ТЭК ЕС (остановка «Южного потока») и вызвать недоверие стран-экспортеров (атака Комиссии на долгосрочные экспортные контракты), что в конечном счете может негативно повлиять на надежность поставок энергии в Евросоюз. Не стоит забывать и о том, что каким бы грозным оружием ни было европейское законодательство, ему может быть противопоставлено право международное. Стандарты защиты по международным инвестиционным соглашениям шире, чем по европейскому праву, и международный арбитраж при вынесении решений не обязан руководствоваться нормами ЕС. По этой причине двусторонние и многосторонние международные инвестиционные соглашения могут стать эффективной защитой от дискриминационных и квазиэкспроприационных мер, порождаемых произвольной практикой применения европейского законодательства. В свою очередь, ме-

ханизм ВТО позволяет на межгосударственном уровне бороться с дискриминационными мерами в международной торговле. Этот механизм был задействован Россией в апреле 2014 г., когда она возбудила в Органе по разрешению споров ВТО разбирательство с ЕС по поводу ТЭП и практики его применения25. Подводя итог, хочется выразить надежду на то, что политический фон сотрудничества сторон улучшится и станет соответствовать характеру долгосрочных партнерских отношений; что диалог с новым составом Комиссии откроет перспективу для качественно нового уровня взаимодействия и вместо обоюдных претензий и судебных разбирательств стороны придут к конструктивным решениям. Ведь взаимозависимость России и ЕС в ТЭК, несмотря на проводимую каждой из сторон политику диверсификации, сохранится по меньшей мере в среднесрочной перспективе, и эта взаимозависимость должна иметь прочную правовую основу.

References Alekseу Miller: Rossiya i Kitay podpisali samy krupny kontrakt za istoriyu Gazproma [Alexey Miller: Russia and China have signed the largest contract in the history of Gazprom] (in Russian), available at: http://www.gazprom. ru/press/news/2014/may/article191417/ (accessed 20 January 2015). Antitrust: Commission Opens Proceedings Against Gazprom // EC Press Release Database. 2012. 4 Sept., available at: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12937_en.htm (accessed 20 January 2015). CEER Vision for a European Gas Target Model. Conclusions Paper. 2011. 1 Dec. Ref: C11-GWG-82-03. Communication from the Commission “Inquiry Pursuant to Article 17 of Regulation (EC) № 1/2003 into the European Gas and Electricity Sectors (Final Report)” of 10.01.2007. COM (2006) 851 final. Dispute DS476. EU and its Member States — certain measures relating to the energy sector. Request for consultations by the Russian Federation. URL: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/ FE_Search/FE_S_S006.aspx?Query=(@Symbol=%20wt/ ds476/1%20or%20wt/ds476/1/*)&Language=ENGLISH&Con text=FomerScriptedSearch&languageUIChanged=true# (дата обращения: 20.01.2015).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions “Energy 2020. A Strategy for Competitive, Sustainable and Secure Energy”. COM (2010) 639 final. Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions “Energy Infrastructure Priorities for 2020 and Beyond — A Blueprint for an Integrated European Energy Network”. COM (2010) 677/4. Council conclusions on 3127th Transport, Telecommunications and Energy Council Meeting. Brussels, 2011. 24 Nov. Decision of the Commission on OPAL Pipeline of 12.06.2009, available at: http://ec.europa.eu/energy/ infrastructure/exemptions/doc/doc/gas/2009_opal_decision_ de.pdf (accessed 20 January 2015). Dispute DS476. EU and its Member States — Certain Measures Relating to the Energy Sector. Request for Consultations by the Russian Federation, available at: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S006. aspx?Query=(@Symbol=%20wt/ds476/1%20or%20wt/ ds476/1/*)&Language=ENGLISH&Context=FomerScript (accessed 20 January 2015). Dorozhnaya karta energeticheskogo sotrudnichestva Rossii i ES do 2050 g. [Road map for energy cooperation of Russia and the EU by 2050] (in Russian), available at: http://minenergo.gov.ru/upload/medialibrary/5a8/5a8a455 4cc98ce643fc5e5af4675cdd6.doc (accessed 20 January 2015). Gudkov I.V. Energeticheskiy dialog Rossii i ES: aktual’nye politiko-pravovye problemy [Energy dialogue between Russia and the EU: current economical and legal issues] (in Russian) // Internet-zhurnal “Vsia Evropa.ru” [Internet Journal “All Europe.ru”]. 2014. № 7, available at: http:// alleuropalux.org/?p=6471 (accessed 20 January 2015). Gudkov I.V. Rossiyskiy kontseptual’ny podkhod i Dogovor k Energeticheskoy khartii [Russian conceptual approach and the Energy Charter Treaty] (in Russian) // Neftegaz, Energetika i Zakonodatelstvo [Russian/CIS Energy & Mining Law Journal]. 2010. Iss. 9. 94

Kontseptual’ny podkhod k novoy pravovoy baze mezhdunarodnogo sotrudnichestva v sfere energetiki (tseli i printsipy) [Conceptual approach to new legal basis of international cooperation in energy sphere (aims and principles)] (in Russian), available at: http://archive. kremlin.ru/text/docs/2009/04/215303.shtml (accessed 20 January 2015). Miller: ES nuzhno postroit’ prodolzhenie “Turetskogo potoka” ili gaz mozhet uyti na drugie rynki [Miller: EU needs to construct continuation of the Turkish Stream or gas may go to different markets] (in Russian) // Vedomosti. 2015. 14 Jan. Miller: Gazprom meniaet model’ raboty na rynke Evrosoyuza [Miller: Gazprom changes its business model on the EU market] (in Russian), available at: https://news. mail.ru/economics/20380328/ (accessed 20 January 2015). Minenergo: Rossiya dogovorilas’ s ES ob iskliuchenii OPAL iz Tret’ego energopaketa [Ministry of Energy: Russia agreed with the EU on OPAL exemption from Third Energy Package] (in Russian) // NEWSru.com. 2013. 17 Sept., available at: http://www.newsru.com/ finance/17sep2013/opalpipeline.html (accessed 20 January 2015). Rossiya podgotovila novy proekt soglasheniya s Evrosoyuzom o gazoprovodakh [Russia has prepared a new draft agreement on gas pipelines with the EU] (in Russian), available at: http://energydialogue.info/?lng= ru&module=news&action=view&id=1241 (accessed 20 January 2015). Rossiya reshila ostanovit’ stroitel’stvo “Yuzhnogo potoka” [Russia decided to cancel construction of South Stream] (in Russian) // Interfaks [Interfax]. 2014. 1 Dec., available at: http://www.interfax.ru/business/410431 (accessed 20 January 2015). Shtilkind T. On the draft Convention on Ensuring International Energy Security (current status), available at: http://www.unece.org/fileadmin/DAM/energy/se/pp/ wpgas/21wpg_2011/19Jan2010/Stikhind.pdf (accessed 20 January 2015). Sovmestnoe itogovoe zayavlenie vtorogo zasedaniya Mezhparlamentskoy rabochey gruppy po energetike

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

Rossiya — ES, 29.05.2013 [Joint statement of second meeting of the Russia-EU interparliamentary working group on energy, 29.05.2013] (in Russian), available at: http://drprf.ru/wp-content/uploads/2013/06/sovmestnoezayavlenie-Rossiya-i-ES.pdf (accessed 20 January 2015).

Tusk D. A United Europe Can End Russia’s Energy Stranglehold // Financial Times. 2014. 21 Apr.

Information about the author Gudkov Ivan Vladimirovich

The EU Commission Halts Procedure of OPAL Pipeline Exemption Decision from Third Energy Package // TASS Russian News Agency. 2014. 23 Dec., available at: http:// itar-tass.com/en/economy/768746 (accessed 20 January 2015).

Associate Professor of Energy Industry Legal Regulation Department of International Institute of Energy Policy and Diplomacy under Moscow State Institute of International Affairs (MGIMO), PhD in Law (e-mail: Gudkov@gazprom.ru).

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

ДОЛГОСРОЧНЫЕ ГАЗОВЫЕ КОНТРАКТЫ В ПРАКТИКЕ ЕС: ПЕРСПЕКТИВЫ НА БУДУЩЕЕ ИЛИ БУДУЩЕЕ БЕЗ ПЕРСПЕКТИВ? ИСПОЛИНОВ АЛЕКСЕЙ СТАНИСЛАВОВИЧ заведующий кафедрой международного права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук, доцент

ДВЕНАДЦАТОВА ТАТЬЯНА ИВАНОВНА

Статья посвящена использованию долгосрочных контрактов на рынке газа в ЕС: рассматриваются история и обстоятельства их появления, а также их достоинства и недостатки, которые с течением времени начинают восприниматься по-разному. Анализируются изменения в практике использования долгосрочных контактов с потребителями и с поставщиками газа, произошедшие после начала либерализации газо вого рынка в ЕС. Отдельно рассматриваются вопросы судебных и арбитражных разбирательств, связанных с требованиями покупателей газа пересмотреть ряд условий таких контрактов, включая порядок определения цены на газ. Ключевые слова: долгосрочные контракты, третий энергетический пакет ЕС, арбитраж, пересмотр контрактной цены на газ

старший юрист юридической фирмы «Лекс-Инвест», аспирант кафедры международного права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Вступление С некоторых пор тема долгосрочных контрактов в газовой отрасли Европейского союза стала ареной столкновения диаметрально противоположных точек зрения. Сторонники одной из них, традиционалистской точки зрения, утверждают, что эти контракты были и остаются выгодными всем участникам рынка, так как делают рынок предсказуемым, внося свой вклад в энергетическую безопасность ЕС. Сторонники другой позиции указывают на то, что эти контракты самым очевидным образом вступают в противоречие с правилами конкуренции *

Настоящая статья отражает личную точку зрения авторов и не представляет официальную позицию какого-либо учреждения или организации.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

ISPOLINOV ALEKSEY STANISLAVOVICH Head of the International Law Department of the Law Faculty of Lomonosov Moscow State University, PhD in Law, Associate Professor

DVENADTCATOVA TATIANA IVANOVNA Senior Associate of Lex-Invest law firm, post-graduate student of the International Law Department of the Law Faculty of Lomonosov Moscow State University

LONG-TERM GAS CONTRACTS IN THE EU: FUTURE PERSPECTIVES OR FUTURE WITHOUT PERSPECTIVES? The article touches upon long-term contracts executed in the European gas market, particularly their history, benefits and drawbacks which are now evaluated ambiguously. Authors analyse changes in performance of long-term contracts between gas consumers and gas suppliers brought about by the European gas market liberalisation. Special attention is paid to court and arbitrage proceedings related to gas customers’ claims for amending few clauses of the contracts, including determination of gas prices. Keywords: long-term contracts, Third Energy Package, arbitrage, amending contract’s gas price

в ЕС, а привязка на 20–30 лет к одному поставщику, например Газпрому, закрепляет зависимость ЕС от политически неудобных поставщиков, парадоксальным образом снижая ту самую энергетическую безопасность ЕС. В последние годы газовый рынок ЕС претерпел кардинальные изменения, вступив в зону «высокой турбулентности». Этому способствовали и такие рыночные факторы, как первоначально радужные, а сейчас крайне туманные перспективы добычи сланцевого газа в ЕС, распространение технологий сжижения

природного газа (позволившее отделить продажу газа от строительства газопроводов), появление спотового рынка газа. Не менее важным является переформатирование всего газового рынка ЕС сверху, за счет разработки и принятия новых правил его регулирования.

1. Немного истории Любая попытка анализа сегодняшней практики применения долгосрочных газовых контрактов в ЕС невозможна без небольшого исторического экскурса, 97

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

который объясняет причины появления и широкого использования таких контрактов. Впервые появившиеся в 1960-е гг. в Голландии (одной из немногих стран ЕС, у которых есть своя добыча газа), долгосрочные контракты прочно вошли в практику ЕС в 1970-е гг., когда началось строительство газопроводов, соединивших месторождения в Западной Сибири и европейских покупателей газа. Европа, которая в то время переходила с угля на более экологичный и дешевый газ, была крайне заинтересована в поставках газа из СССР. Сам же европейский рынок представлял собой совокупность отдельных как в правовом, так и в техническом отношении национальных рынков, на которых царили национальные газовые монополисты, обладавшие эксклюзивным правом на продажу газа конечным потребителям. Долгосрочность заключаемых контрактов объяснялась в первую очередь высокой специфичностью газа как товара. Газ мало было просто добыть, его требовалось доставить покупателю, создав для этого крайне дорогостоящую инфраструктуру газопроводов. Причем эта инфраструктура была немобильной, ее нельзя было взять и перенести в другое место для нужд другого покупателя в случае изменения конъюнктуры. Отсюда вытекало вполне понятное требование поставщиков газа (в большинстве своем не из стран ЕС) о заключении долгосрочных контрактов, предусматривавших помимо срока в 25–30 лет еще и ряд защитных оговорок, без которых начинать серьезные инвестиции как в промышленную разработку месторождения, так и в строительство газопроводов было бы неразумно. Среди них особое место занимали: (а) привязка цены поставляемого газа к цене на нефть на весь период действия контракта (надо признать, что в свое время она была в какой-то степени необходима, поскольку в условиях отсутствия рынка газа брать в качестве ориентира рыночные цены было просто невозможно); (б) территориальные ограничения (final destination clause), запрещающие покупателю газа перепродавать газ в другие государства ЕС и создавать тем самым ненужную конкуренцию поставщикам, и, самое главное, (в) принцип «бери или плати» (take or pay), при котором покупатель обязался либо выкупать оговоренные контрактом объемы вне зависимости от своих текущих потребностей, либо платить за невыбранный им газ. Имея такой контракт на руках, поставщик мог смело начинать инвестирование или привлекать внешнее финансирование для промышленной разработки месторождения и строительства инфраструктуры, так как подобные контрактные условия позволяли просчи98

тать рентабельность проекта и возвратность инвестиций, минимизировав при этом возможные риски. Совокупность защитных оговорок, а также контрактная цена поставляемого газа в каждом конкретном случае были результатом не всегда прозрачных договоренностей национальных монополистов стран ЕС с поставщиками газа, среди которых доминировали Россия, Алжир и Норвегия. Отсюда возникла и конфиденциальность контрактных условий как одно из основных требований всех долгосрочных контактов на поставку газа. На сегодняшний день известно о существовании порядка 50 долгосрочных контрактов на поставку газа по газопроводам и около 30 — на поставку сжиженного газа. Со своей стороны европейские монополисты — покупатели газа также не оставались в проигрыше, зачастую становясь соинвесторами (акционерами) инфраструктурных проектов, либо, как минимум, получая гарантированные поставки газа по заранее согласованным ценам, что позволяло им начинать собственные внутренние инвестиционные программы, в первую очередь по созданию сетей локальных газопроводов. Помимо этого, статус эксклюзивного покупателя газа для нужд всего национального рынка давал им возможность требовать от потребителей (особенно промышленных предприятий) также заключать с ними долгосрочные контракты с возможностью одностороннего пересмотра условий, прежде всего цены, по инициативе национального монополиста.

2. Трансформация газового рынка в ЕС Идиллия конца ХХ в. была полностью разрушена радикальными изменениями, произошедшими на рынке газа ЕС в последние 10 лет. Во-первых, появились технологии сжижения природного газа (СПГ), которые позволили продавать добытый газ кому угодно уже без строительства газопроводов, а лишь закачав сжиженный газ в специально оборудованное судно. Чтобы начать такие поставки, оказалось достаточным иметь в стране продавца лишь СПГ-терминалы, сжижающие газ, а в стране покупателя терминалы, возвращающие газ в нормальное состояние. Во-вторых, появление технологий добычи сланцевого газа, с различным успехом реализуемых в европейских странах (в Великобритании и Польше, например), как минимум дало основание поставить под вопрос безальтернативность поставок природного газа от традиционных

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

поставщиков. В-третьих, повсеместное создание в Европе гигантских газовых хранилищ и практически завершенное создание общеевропейской системы газопроводов сделало возможным появление спотового рынка газа, где контракты заключались уже на краткие сроки, а их цена определялась спросом и предложением. Не менее драматичными по своим последствиям оказались принятые ЕС меры по регулированию рынка энергоносителей, среди которых наиболее радикальными были нормативные акты, объединенные в третий энергетический пакет (далее — ТЭП)1. В основе этих мер лежала идея о либерализации энергетической отрасли за счет принудительного внедрения правил конкуренции, а также амбициозная цель создать единый энергетический рынок ЕС к концу 2014 г. Либерализация газового рынка в ЕС основывалась на трех принципах: 1) отделение бизнеса по передаче газа по газопроводам от производства и продажи газа, что вынудило национальных монополистов либо полностью продать принадлежащие им газопроводы, либо передать контроль над ними третьим лицам; 2) обеспечение равного и недискриминационного доступа третьих лиц к газопроводам; 3) создание европейского регулятора с трансграничной компетенцией по всем вопросам энергетики, включая разработку общих стандартов и тарифной политики на уровне ЕС.

Создание единого рынка газа подразумевало в том числе создание в ЕС единой системы газопроводов для обеспечения доставки необходимых объемов газа туда, где это необходимо, и ликвидацию национальной обособленности рынков. Для Газпрома с его долгосрочными контрактами на поставку газа новые правила имели ярко выраженный негативный эффект в силу нескольких обстоятельств. 1

См.: Directive 2009/72/EC of 13.07.2009, concerning common rules for the internal market in electricity, Regulation (EC) № 714/2009 of 13.07.2009 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity, Directive 2009/73/EC of 13.07.2009, concerning common rules for the internal market in natural gas // OJ. № L 211/55, 14.08.2009; Regulation (EC) № 715/2009 of 13.07.2009 on conditions for access to the natural gas transmission networks // OJ. № L 211/36, 14.08.2009; Regulation (EC) № 713/2009 of 13.07.2009 establishing an Agency for the Cooperation of Energy Regulators // OJ. № L 211/1, 14.08.2009.

Во-первых, после расширения ЕС в 2004 г. значительная часть уже построенных Газпромом газопроводов оказалась на территории ЕС, попав тем самым под действие правил ТЭП. Создание Европейского энергетического сообщества, куда вошли ЕС, еще не вступившие в него страны Восточной Европы и Украина, вплотную приблизило ТЭП к границам России, так как страны Сообщества обязывались привести свое законодательство в соответствие с нормами ТЭП. Любые новые проекты по строительству газопроводов также предстояло теперь согласовывать с Европейской комиссией (далее — Комиссия).

Наконец, главное заключалось в том, что всей системе долгосрочных контрактов было необходимо пройти тест на соответствие европейским правилам конкуренции. Комиссия довольно быстро поняла, что система долгосрочных контрактов представляет собой весьма серьезное препятствие для реализации намеченных амбициозных планов. С ее точки зрения, долгосрочные контракты оказывают негативное влияние на конкуренцию и имеют своим последствием закрытие рынка, что в свете либерализации энергорынка явно неприемлемо для ЕС. В частности, в своих пресс-релизах 2005–2007 гг.2 Комиссия отмечала, что, хотя продолжительные сроки контрактов сами по себе не нарушают конкуренцию, тем не менее такие контракты не должны пронизывать весь энергорынок. В противном случае это может создать препятствия для входа на рынок новых участников как в сфере производства, так и в сфере продажи газа непосредственно потребителям. Ведь, помимо всего прочего, долгосрочные контракты на поставку газа подразумевали резервирование соответствующих мощностей построенных поставщиками газопроводов на все время действия 2

Подробнее см.: Competition: Commission sector inquiry reveals serious problems in energy markets // European Commission Press Release Database. 2015. 15 Nov. URL: http://europa.eu/ rapid/press-release_MEMO-05-425_en.htm?locale=en; Competition: energy sector inquiry confirms serious problems and sets out way forward // European Commission Press Release Database. 2006. 16 Feb. URL: http://europa.eu/rapid/ press-release_IP-06-174_en.htm?locale=en; Competition: Commission energy sector inquiry confirms serious competition problems // European Commission Press Release Database. 2007. 10 Jan. URL: http://europa.eu/rapid/press-release_ IP-07-26_en.htm?locale=en http://europa.eu/rapid/pressrelease_MEMO-05-425_en.htm?locale=en (дата обращения: 23.01.2015). 99

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

контрактов для обеспечения исполнения контрактных обязательств, что делало невозможным доступ новых игроков к газопроводам. С еще большей подозрительностью Комиссия отнеслась к упомянутым выше отдельным условиям и «особым» договоренностям в долгосрочных контрактах (final destination clause, принцип «бери или плати» и т.д.), которые просто исключали саму идею создания единого газового рынка в ЕС.

3. Борьба Комиссии с долгосрочными контрактами В своем коммюнике 2007 г. Комиссия акцентировала внимание на том, что европейский энергетический рынок все еще характеризуется высоким уровнем концентрации3. Не остались без внимания и долгосрочные контракты, которые, по мнению Комиссии, «зажали в тиски европейский энергетический рынок». Почти 40% газа импортируется Европой из России, Норвегии и Алжира на основе долгосрочных газовых контрактов, что еще больше увеличивает рыночную концентрацию и препятствует входу на рынок новых участников.

Как указывалось выше, долгосрочные газовые контракты сами по себе не нарушают нормы ЕС о конкуренции, однако их отдельные условия и положения могут рассматриваться Комиссией как входящие в явное противоречие с антимонопольным законодательством. С учетом этого Комиссия поставила перед собой задачу минимум — выявить такие положения контрактов и добиться их устранения, для чего пошла на неслыханный до этого шаг — начала проводить свои расследования (включая изъятие документов предприятий-монополистов) в отношении газовых компаний на рынке ЕС, прежде всего обращая внимание на продолжительность контрактов, положение компании на рынке, особенности договорных отношений и рыночную эффективность контрактов на поставку газа. При этом Комиссия не скрывала, что одной из главных целей проводимых проверок являлось получение доступа к конфиденци Communication from the Commission Inquiry pursuant to Article 17 of Regulation (EC) № 1/2003 into the European gas and electricity sectors (Final Report) {SEC(2006) 1724}. COM/2006/0851 final. URL: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=CELEX:52006DC0851 (дата обращения: 23.01.2015).

100

альным долгосрочным контрактам с производителями газа для дальнейшего анализа их условий.

Контракты на поставку газа конечному потребителю Свою борьбу Комиссия начала с сектора поставок газа конечным потребителям (downstream market). Практически сразу же долгосрочные контракты были объявлены нарушающими конкуренцию и попали под запрет. Ярким примером стало дело компании Distrigas N.V.4, которая поставляла газ крупным потребителям в Бельгии и доминировала на местном рынке. Некоторые контракты содержали оговорку, что покупатель должен покупать газ исключительно у Distrigas N.V. Это условие очевидным образом ограничивало конкуренцию и доступ на рынок других поставщиков. Комиссия потребовала ограничить продолжительность долгосрочных контрактов пятью годами для промышленных пользователей и двумя — для остальных. Потребитель получил право расторгнуть такие контракты в любой момент после уведомления об этом поставщика. В период с 2007 по 2010 г. Distrigas N.V. взяла на себя обязательства ежегодно выводить из-под долгосрочных контактов, уже заключенных с промышленными потребителями, до 65–70% законтрактованных объемов поставок газа, для того чтобы другие поставщики смогли сделать ее клиентам альтернативные предложения. Интересен также случай с E.ON Ruhrgas AG: немецкий регулятор (Federal Cartel Office, FCO) обязал компанию расторгнуть все долгосрочные контракты до 30 сентября 2006 г5. и установил, что срок новых контрактов не должен превышать 2–4 лет. Компания обжаловала это решение в национальный суд, но тот поддержал позицию антимонопольного органа, отметив, что наличие долгосрочных контактов влечет за собой ограничение доступа к инфраструктуре для третьих лиц, что фактически означает закрытие рынка и нарушает тем самым конкурентное законодательство.

Commission decision of 11.10.2007 relating to a proceeding pursuant to Article 82 of the EC Treaty. Case COMP/B-1/37966 — Distrigaz // OJ EU. C9/8, 15.01.2008. 5 Federal Cartel Office (Bundeskartellamt). Decision of 13.01.2006 № B 8 — 113/03, E.ON Ruhrgas. URL: http://www. concurrences.com/spip.php?action=acceder_document&arg=2 212&cle=88122c89edc84f54f8ee8549f0fb15a55bcaff37&file =pdf%2F2007_02_GermanyDoc01a_BundesKartellamt_.pdf (дата обращения: 12.01.2015). 4

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

В деле французской EDF6 Комиссия тоже расследовала нарушения, связанные с долгосрочными контрактами для потребителей. Здесь основным минусом долгосрочных контрактов было то, что по их условиям большинство потребителей не имели возможности сменить своего основного поставщика в течение продолжительного периода времени. Как следствие, новые игроки не могли войти на рынок и конкурировать с его основным (доминирующим) оператором. В итоге компания взяла на себя обязательство заключать новые контракты с потребителями на срок не более чем 5 лет, а также с 1 января 2010 г. до конца 2019 г. ежегодно выводить из-под действия своих долгосрочных контактов, уже заключенных с промышленными потребителями, до 60–65% законтрактованных объемов поставок газа, чтобы дать другим поставщикам возможность сделать альтернативные предложения ее клиентам.

Контракты с поставщиками газа Иной подход был у Комиссии к долгосрочным контрактам, заключаемым с поставщиками газа (upstream contracts). Не оспаривая их существование и даже называя их одной из возможных опций на рынке, Комиссия потребовала убрать из них оговорку о территориальных ограничениях. По мнению Комиссии, она приводила к созданию искусственных барьеров на рынке, так как при использовании принципа «бери или плати» у оптовых покупателей неизбежно образовывались излишки газа, которые они были вынуждены брать, даже если рынок этого не требовал. Начав антимонопольные расследования, Комиссия использовала весьма жесткие методы для того, чтобы прекратить практику включения в такие контракты ограничивающих конкуренцию оговорок. Объектом расследований стали и долгосрочные газовые контракты Газпрома с итальянской ENI7 и австрийской OMV8. По решению

Commission decision of 17.03.2010 relating to a proceeding under Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union and Article 54 of the EEA Agreement. Case COMP/39386 — Long-term contracts France // OJ EU. C 133/5, 22.05.2010. 7 См.: Commission reaches breakthrough with Gazprom and ENI on territorial restriction clauses // European Commission Press Release Database. 2003. 6 Oct. URL: http://europa.eu/ rapid/press-release_IP-03-1345_en.htm (дата обращения: 12.01.2015). 8 См.: Competition: Commission secures improvements to gas supply contracts between OMV and Gazprom // European 6

Комиссии ENI больше не была связана запретом на перепродажу газа другим покупателям за пределы Италии, создав тем самым конкуренцию Газпрому, у которого этот газ и приобретался. Более того, ENI обязали продавать газ покупателям других стран ЕС в случае их обращения. В Австрии же после отказа от территориальных ограничений на перепродажу российского газа сложилась весьма конкурентная среда, совпадающая с той, что задумывалась Комиссией при разработке ТЭП (Австрия является ключевой страной, через которую газ из России транзитом поступает в Германию, Италию и Францию). Одновременно Комиссия всегда отмечала, что долгосрочные контракты — это основной фундамент и стимул для инвестиций в энергосектор, в частности в инфраструктуру. В этом отношении в последнее время ее тон изрядно смягчился, и в своих рабочих документах она стала признавать необходимость сохранить долгосрочные контракты при условии, что они соответствуют конкурентному праву ЕС. Представляется, что определяющим фактором смягчения подхода Комиссии стали неоправдавшиеся надежды как на добычу сланцевого газа в Европе, так и на поставки сжиженного газа, продавцы которого начали все больше ориентироваться на страны Юго-Восточной Азии. Эти страны даже теоретически не могли себе позволить строительство газопроводов из стран — производителей газа и были готовы предлагать за сжиженный газ более высокую цену. Европа, привыкшая к дешевому газу, оказалась не готова с этим конкурировать. Вместе с тем экономический кризис в ЕС заставлял Комиссию быть более снисходительной к желанию поставщиков газа построить новые газопроводы за свой счет. Отсюда и последние заявления Комиссии о том, что долгосрочные контракты были и останутся залогом безопасности поставок газа для ЕС.

Контракты на использование мощностей газопроводов Признав необходимость долгосрочных контрактов на поставку газа, Комиссия сосредоточилась на долгосрочных контрактах на использование мощностей газопроводов. Commission Press Release Database. 2005. 17 Feb. URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-05-195_en.htm (дата обращения: 12.01.2015). 101

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

В результате применения положений о выделении сетевого бизнеса все европейские вертикально-интегрированные компании в той или иной форме избавились от своих инфраструктурных активов, а операторы газопроводов стали более активно использовать среднесрочные контракты. Возник очевидный диспаритет между долгосрочными контрактами на поставку газа и возможностью продавцов газа поставить согласованные объемы по газопроводам. Эта проблема пока далека от разрешения. Несколько другая ситуация сложилась с новыми газопроводами, которые должны обеспечить столь желанную для ЕС диверсификацию как продавцов, так и маршрутов поставок газа. Комиссия пока использует явно селективный подход к этим проектам. Возможности для подобной выборочной дискриминации предоставлены правилами ТЭП, которые предусматривают, что Комиссия может представить исключения из требований ТЭП при реализации так называемых новых инфраструктурных проектов. Для того чтобы попасть в эту категорию, проекты должны в первую очередь усиливать конкуренцию и энергетическую безопасность ЕС. Другим необходимым критерием является невозможность реализации проекта без получения такого исключения. Так, газопровод Nabucco еще в 2008 г. получил разрешение использовать только 50% своих мощностей в обмен на право проводить собственную тарифную политику и предоставление исключений из требований ТЭП в отношении разделения сетевого бизнеса. Обратный пример реализации этого подхода представляет собой решение Комиссии в отношении Трансадриатического газопровода ТАР (будет проложен от греко-турецкой границы через северную Грецию, Албанию до побережья Италии). В мае 2013 г. Комиссия предоставила этому проекту все мыслимые льготы на 25 лет, включая право на собственную тарифную политику с использованием 100% мощностей, а также право на освобождение от требований о разделении сетевого бизнеса. По-прежнему неясной остается судьба газопровода OPAL, который является сухопутным продолжением газопровода Nord Stream. С учетом того, что Газпрому принадлежит 51% акций в консорциуме Nord 102

Stream, было очевидно, что полное применение к этому проекту положений о выделении сетевого бизнеса делало бы этот проект нереализуемым. Исходя из этих соображений, немецкий национальный регулятор разрешил предоставить все мощности OPAL в распоряжение оператору OPAL Gastransport (совместному предприятию Газпрома и Wintershall). Однако, к большому разочарованию российской стороны, это решение было пересмотрено на уровне Комиссии, которая снизила объем разрешенных к использованию мощностей для нужд Газпрома до 50% пропускной способности газопровода. В отношении оставшихся 50% до сих пор ведутся переговоры. Если в начале 2014 г. Комиссия склонялась к тому, чтобы разрешить консорциуму их использовать, то теперь она склоняется к идее продавать эти мощности на аукционах через специально созданную площадку PRISMА9. Такая очевидная неопределенность в применении новых правил к долгосрочным контрактам как на поставку, так и на доступ к газопроводам ставит поставщиков газа в крайне тяжелое положение, лишая их каких-либо побудительных причин для вложения своих средств в строительство новых газопроводов. Принятое Газпромом решение отказаться от строительства «Южного потока» вместе с предложением, чтобы ЕС сам построил газопроводы по своей территории, стало лишь еще одним красочным подтверждением определенной тупиковости ситуации.

Пересмотр условий долгосрочных контрактов по инициативе покупателей После того как в соответствии с требованиями ТЭП национальные монополисты лишились контроля над локальными газопроводами, они оказались в условиях конкуренции с другими компаниями, вышедшими на этот рынок. Почти 14 европейских энергетических и газовых компаний сейчас активно ведут деятельность в рамках более чем одного государства ЕС. Компании стали конкурировать не только в части оказания большего набора услуг покупателям (в первую очередь платежеспособным промышленным компаниям), но и в вопросах цены поставляе9

См.: European Commission further postpones ruling on use of OPAL pipeline // Gazprom monitor. 2014. October. Vol. 41.

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

мого газа. Появление больших газовых хранилищ и ликвидация территориальных ограничений на перепродажу закупаемого газа привели к возникновению спотового рынка газа, где цены уже определялись на основе соотношения спроса и предложения. Сам газ прочно вошел в список биржевых товаров, появились фьючерсы на газ, а его поставку по определенной цене стало возможным захеджировать. На рынок газа с его финансовыми инструментами и высокой ликвидностью пришли банки и инвестиционные фонды. Уже в 2014 г. доля газа на рынке ЕС, продаваемая и покупаемая по рыночным ценам, превысила отметку в 50% и продолжает устойчиво расти. При этом в условиях начавшегося в 2008 г. экономиче ского кризиса в ЕС предложение газа стало стабильно превышать спрос на него и его рыночная цена стала стремительно расходиться (в сторону понижения) с ценой, привязанной к стоимости нефти. В июле 2014 г. была зафиксирована рекордная с 2009 г. 50%-ная разница между этими ценами. В таких условиях наличие долгосрочного контракта только с одним поставщиком, да еще установление цены на газ в привязке к стоимости нефти стало восприниматься бизнесом и остальными потребителями как чрезмерное, бессмысленное и несправедливое обременение, от которого нужно как можно быстрее избавляться. Потребители начали требовать от поставщиков пересмотра условий контрактов, перехода на рыночные цены и даже возврата переплаченных сумм. При несогласии поставщиков изменять условия контрактов потребители шли в суды, которые практически всегда вставали на их защиту. В этом отношении показательно недавнее решение Европейского суда (далее — Суд ЕС) по делу RWE Vertrieb AG10, вызвавшее немалый резонанс на европейском рынке газа. Решение касалось спора между компанией RWE Vertrieb AG (далее — RWE), основным поставщиком природного газа населению Германии, и ассоциацией потребителей в части правомерности норм внутреннего немецкого законодательства, позволяющих поставщику в односторон10

ECJ. RWE Vertrieb AG v. Verbraucherzentrale NordrheinWestfalen e.V. Case № C-92/11. Judgment of 21.03.2013. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf? text=&docid=135405&pageIndex=0&doclang=EN&mode= lst&dir =&occ=first&part=1&cid=1084203 (дата обращения: 12.01.2015).

нем порядке изменять тарифы на газ в договорах с потребителями без указания причин, условий или масштаба изменений. Такой подход привел к тому, что только за два года RWE повысила тарифы на газ примерно в четыре раза. В связи с этим истцы требовали компенсации излишне уплаченных сумм за газ. Суд ЕС сделал революционный вывод о том, что контракты на поставку газа являются обычными коммерческими контрактами и на них также распространяются нормы о защите прав потребителей. Исходя из этого, Суд ЕС занял следующую позицию. Признавая в принципе возможность пересмотра тарифов, особенно когда речь идет о долгосрочных контрактах на поставку газа, а также то, что сам поставщик закупает газ на оптовом рынке, Суд заявил, что условия контрактов, которые позволяют изменять тарифы, должны отвечать требованиям прозрачности и добросовестности в отношении прав потребителей. В итоге Суд ЕС обязал поставщика компенсировать истцам излишне уплаченные за газ суммы за два года. Как результат, европейские компании, закупающие природный газ на основе долгосрочных контактов с привязкой стоимости газа к цене на нефть, стали нести убытки, покупая газ у поставщиков по высоким ценам и продавая его своим потребителям по более низким рыночным ценам. Очевидно, что долго так продолжаться не могло. Аргумент представителей Газпрома о том, что разница в цене есть своего рода премия за безопасность и стабильность поставок, показался европейским компаниям неубедительным, и они одна за другой стали требовать пересмотра привязки стоимости газа по долгосрочным контрактам к цене на нефть. Все эти контракты содержали оговорку (price reopener clause) о том, что любая сторона вправе попросить о пересмотре контрактной стоимости газа, если она считает, что ситуация на рынке изменилась до такой степени, что контрактная цена перестала соответствовать реальной стоимости газа. При отсутствии согласия по этому вопросу оговорка предусматривала обращение в международный коммерческий арбитраж, что традиционно расценивалось сторонами контракта лишь как некая необходимая формальность (за более чем 40-летнюю историю долгосрочных контрактов обращения в арбитраж были чрезвычайно редки и воспринимались как из ряда вон выходящее событие).

103

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Ситуация, в которой оказались европейские компании, закупающие газ у производителей по долгосрочным контрактам, оказалась настолько критической, что в жертву были принесены особые отношения этих компаний с производителями, ценность которых, впрочем, за последние годы стала стремительно девальвироваться. Так что «спящая» до тех пор арбитражная оговорка вдруг превратилась в мощное оружие в руках покупателей газа. Крайне поучительным представляется то, что все поставщики газа, судя по всему, недооценили как масштаб происходящих перемен, так и готовность своих покупателей перейти к решительным мерам. Еще в 2011 г. представители Газпрома пытались убедить своих контрагентов, что разница между спотовой ценой газа и ценой долгосрочных контрактов исчезнет сама через три года. Заместитель председателя правления Газпрома А. Медведев в начале 2011 г. произнес в отношении возможных арбитражных споров слова, о которых сейчас в Газпроме стараются забыть: «…если дело дойдет до арбитражных разбирательств, то мы чувствуем себя весьма уверенно. Бог им в помощь, если кто-то рискнет пойти в арбитраж»11. Своеобразным пионером в этом отношении стала итальянская Edison, которая в 2011 г. инициировала арбитражные разбирательства против всех своих поставщиков, требуя пересмотра ценовых условий долгосрочных контрактов. В 2012 г. арбитраж принял решение о пересмотре контрактной цены с катарским поставщиком Rasgas, обязав, помимо этого, Rasgas выплатить 450 млн евро в пользу Edison. В 2013 г. компания добилась в арбитраже изменения контрактной цены на сжиженный газ с алжирской Sonatrach с выплатой в свою пользу 300 млн евро. Третий ее поставщик PromGas (совместное предприятие Газпрома и Eni) предпочел завершить арбитражное разбирательство мировым соглашением, также согласившись пересмотреть Stern J., Rogers H. The Transition to Hub-Based Gas Pricing in Continental Europe: research paper // Oxford Institute of energy studies. 2011. March. P. 33; также см., напр.: Белковский С. Геоэкономические итоги «большой газовой войны» // Русская народная линия. 2006. 21 февр. URL: http://ruskline.ru/ monitoring_smi/2006/02/21/geoe_konomicheskie_itogi_bol_ shoj_gazovoj_vojny (дата обращения: 23.01.2015).

104

контрактную формулу расчета стоимости газа. Во всех трех случаях была модифицирована формула расчета стоимости газа, которая теперь учитывает стоимость газа на рынке. На этом фоне не вызвало особого удивления решение арбитража о пересмотре формулы определения стоимости газа по долгосрочному контракту между Газпромом и немецкой RWE и о выплате в пользу RWE компенсации за переплаченный газ начиная с мая 2010 г. (по мнению экспертов, размер компенсации составил около 900 млн евро). Рекордным стало заявленное в арбитраже требование итальянской Eni к норвежскому поставщику газа Statoil о пересмотре цены на газ и о выплате компенсации за переплаченный газ в размере 10 млрд долл. Эти решения арбитражей вынудили поставщиков сменить тактику. Они стали прекращать начатые покупателями арбитражные разбирательства путем заключения мировых соглашений. В 2012 г. немецкая E.ON и Газпром прекратили рассмотрение начатого E.ON спора в арбитраже, заключив соглашение, по которому договорились пересмотреть цену долгосрочного контракта задним числом, начиная с четвертого квартала 2010 г. Это принесло E.ON 1 млрд евро дополнительного дохода. За ним последовало соглашение между Газпромом и польской PGNiG также о прекращении арбитражного спора и о модификации формулы расчета стоимости газа. После этого процесс стал необратимым. Убедившись в последовательной позиции арбитров по этому вопросу и осознав, что новая формула применяется арбитрами задним числом, что приводит к ощутимым финансовым потерям, поставщики газа стали договариваться о новой стоимости газа, не дожидаясь обращения покупателей в арбитраж. Именно так добились пересмотра своих долгосрочных контрактов с Газпромом австрийская Econgas, немецкая Wingas и словацкая SPP. В мае 2014 г. такого же пересмотра добилась итальянская Eni, зафиксировав в контракте с Газпромом привязку стоимости газа к ценам на итальянском газовом распределительном узле (хабе) PSV. О своих планах добиться в 2015 г. пересмотра своего контракта с Газпромом объявила французская GDF Suez.

ТЕМА НОМЕРА: Энергетическое право

Эта тенденция может неприятным образом проявиться и в споре между Газпромом и украинской компанией «Нафтогаз», который передан на рассмотрение в стокгольмский арбитраж. Газпром требует оплаты долга за поставленный газ, в то время как украинская компания требует пересмотра контрактной цены, которая (судя по опубликованной в украинской прессе версии контракта12) также привязана к стоимости нефти. Сам же контракт содержит уже упомянутое положение о возможном пересмотре цены (price reopener). Исходя из уже сложившейся практики, можно ожидать, что привязка к стоимости нефти будет модифицирована арбитражем, а сумма долга украинской стороны — соответственно пересчитана в сторону значительного уменьшения.

Выводы Во-первых, под совместным напором потребителей, судов и Комиссии ЕС эпоха долгосрочных контрактов с потребителями уходит в прошлое. В условиях растущей конкуренции на газовом рынке ЕС такие контракты оказались крайне неудобным инструментом, недостатки которого значительно перевешивают его достоинства. В этом нет ничего удивительного.

ЕС повторяет путь Великобритании и США, где долгосрочные контракты с потребителями также исчезли в процессе либерализации газового рынка. Нет сомнений, что то же самое произойдет и в России в том случае, если реформа внутреннего газового рынка будет продолжена. Во-вторых, долгосрочные контракты с поставщиками газа из стран — не членов ЕС как минимум в среднесрочной перспективе останутся в практике ЕС, обеспечивая заявленную ЕС стратегию диверсификации не только маршрутов поставки, но и поставщиков газа. Именно наличие долгосрочных контактов будет стимулировать поставщиков приходить на рынок ЕС и вкладываться в строительство газопроводов и терминалы для сжиженного газа. Однако сами эти контракты, равно как и практика их применения, претерпят значительные изменения. Судя по всему, Комиссия сумеет сделать процесс их заключения и реализации Газовое соглашение Тимошенко — Путина. Полный текст // Украинская правда. 2009. 22 янв.

прозрачным и полностью ей подконтрольным. Сами эти контракты уже не будут содержать положений, препятствующих конкуренции и созданию единого газового рынка ЕС, а формула расчета цены газа будет в большей степени учитывать изменившиеся рыночные реалии. В-третьих, заявленная идея о создании Европейского энергетического союза подразумевает отход от практики заключения индивидуальных контрактов стран ЕС с поставщиками газа и совместное обсуждение условий газовых контрактов с использованием единого шаблона таких контрактов, причем главная роль в переговорах будет отведена Комиссии. Поставщиков хотят заставить торговать газом с ЕС фактически по единым ценам, которые будут различаться только исходя из сугубо экономических факторов (например, стоимости транспортировки). Затем предлагается сделать радикальный шаг и создать единую закупочную структуру для всего ЕС. Это будет означать окончательный уход долгосрочных контрактов из рук национальных покупателей и правительств стран — членов ЕС на уровень всего ЕС, завершив тем самым весьма интересную и поучительную трансформацию договорных отношений с поставщиками газа, начатую в 1960-х гг.

References Belkovskiy S. Geoekonomicheskie itogi “bol’shoy gazovoy voyny” [Geoeconomic results of the “great gas war”] (in Russian) // Russkaya narodnaya liniya [Russian national line]. 2006. 21 Feb., available at: http://ruskline.ru/ monitoring_smi/2006/02/21/geoe_konomicheskie_itogi_ bol_shoj_gazovoj_vojny (accessed 23 January 2015). Commission Reaches Breakthrough with Gazprom and ENI on Territorial Restriction Clauses // European Commission Press Release Database. 2003. 6 Oct., available at: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-031345_en.htm (accessed 12 January 2015). Communication from the Commission Inquiry Pursuant to Article 17 of Regulation (EC) № 1/2003 into the European Gas and Electricity Sectors (Final Report) {SEC(2006) 1724}. COM/2006/0851 final, available at: http://eur-lex.europa. eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52006DC0851 (accessed 23 January 2015).

105

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Competition: Energy Sector Inquiry Confirms Serious Problems and Sets Out Way Forward // European Commission Press Release Database. 2006. 16 Feb., available at: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-06174_en.htm?locale=en (accessed 23 January 2015).

German OPAL Gas Capacity to Be Sold on PRISMA if EC Agrees: BNetzA // Platts, McGraw Hill Financial. 2014. 4 Feb., available at: http://russia.platts.com/latest-news/ natural-gas/brussels/german-opal-gas-capacity-to-besold-on-prisma-26680357 (accessed 23 January 2015).

Competition: Commission Energy Sector Inquiry Confirms Serious Competition Problems // European Commission Press Release Database. 2007. 10 Jan., available at: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-07-26_ en.htm?locale=en (accessed 23 January 2015).

Sharples J. A Snapshot of Key Developments in the External Relations of the Russian Gas Sector // EGF Gazprom monitor. 2014. Oct. Iss. 41, available at: http:// gpf-europe.com/upload/iblock/af4/gpm_2014_issue_41_ oct.pdf (accessed 23 January 2015).

Competition: Commission Sector Inquiry Reveals Serious Problems in Energy Markets // European Commission Press Release Database. 2005. 15 Nov., available at: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-05-425_en.htm? locale=en (accessed 23 January 2015).

Stern J., Rogers H. The Transition to Hub-Based Gas Pricing in Continental Europe: research paper // Oxford Institute of energy studies. 2011. March. P. 33.

Competition: Commission Secures Improvements to Gas Supply Contracts between OMV and Gazprom // European Commission Press Release Database. 2005. 17 Feb., available at: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-05195_en.htm (accessed 12 January 2015). European Commission Further Postpones Ruling on Use of OPAL Pipeline // Gazprom monitor. 2014. October. Vol. 41. Gazovoe soglashenie Timoshenko — Putina. Polny tekst [Timoshenko — Putin Gas contract. Full text] (in Russian) // Ukrainskaya pravda [The Ukrainian Truth]. 2009. 22 Jan.

106

Information about the authors Ispolinov Aleksey Stanislavovich Head of the International Law Department of the Law Faculty of Lomonosov Moscow State University, PhD in Law, Аssociate Рrofessor (e-mail: ispolinov@inbox.ru). Dvenadtcatova Tatiana Ivanovna Senior Associate of Lex-Invest law firm, post-graduate student of the International Law Department of the Law Faculty of Lomonosov Moscow State University (e-mail: 12ovatania@mail.ru).

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

НАДО ЛИ УСТАНАВЛИВАТЬ ИСТИНУ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ Ляхов Юрий Алексеевич заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики юридического факультета ЮФУ, доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы РФ

Lyakhov Yuriy Alekseyevitch Head of the Criminal Process and Criminalistics Department of the Law Faculty of Southern Federal University, LLD, Professor, Honored Worker of Higher Education of the Russian Federation

В статье рассматривается установление истины по уголовному делу как цель судопроизводства. Обосновывается необходимость активной роли суда в исследовании и проверке представленных сторонами доказательств, недопустимость возложения на суд функции обвинения. Ключевые слова: цель уголовного судопроизводства, установление истины по уголовному делу, роль суда в состязательном уголовном судопроизводстве

ESTABLISHING TRUTH IN A CRIMINAL CASE: NECESSARY OR NOT The article deals with truth in a criminal case as a goal of court proceedings. The necessity of an active role of the court in research and verification of evidence submitted by parties as well as the inadmissibility of laying charge function on the court are proved. Keywords: purpose of criminal proceedings, truth in a criminal case, court’s role in competitive criminal proceedings

Инициатива Следственного комитета РФ о закреплении в Уголовно-процессуальном кодексе (УПК) РФ установления объективной истины по делу в качестве принципа уголовного судопроизводства, похоже, не находит необходимой поддержки. С начала ее обсуждения прошло уже два с половиной года, но даже внесение депутатом А. Ремезковым соответствующего законопроекта № 440058-61 в Государственную Думу РФ мало что изменило2.

См.: проект федерального закона № 440058-6 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс РФ в связи с введением института установления объективной истины по уголовному делу». URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent &RN=440058-6&02 (дата обращения: 11.12.2014). 2 См.: Козлова Н. Обвинительный уклон // РГ. 2014. 3 февр. 1

107

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Как нам представляется, такое развитие событий закономерно и вполне объяснимо. Авторы законопроекта неразрывно связывают введение в российский уголовный процесс принципа установления объективной истины по делу с возложением на суд обязанности установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу3. То есть, по сути, законопроект № 440058-6 ставит общие задачи перед обвинением и судом. Но это приведет только к одному — отказу от конституционного принципа состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ), т.е. к возврату к инквизиционному уголовному процессу. Конечно, рассчитывать в XXI в. на то, что призыв к возврату в Средневековье будет поддержан учеными и практиками-юристами, несерьезно. Вместе с тем предложение Следственного комитета РФ прямо закрепить среди принципов уголовного судопроизводства (глава 2 УПК РФ) установление объективной истины по делу, а также определить роль суда в ее установлении нам представляется своевременным и разумным. Это тем более необходимо, что целый ряд ученых пытается в своих трудах показать несовместимость состязательности уголовного процесса и задачи установления истины по уголовному делу. Так, проф. В.А. Лазарева пишет: «Требование установления истины несовместимо с состязательностью… Уголовный процесс, осуществляемый несколькими субъектами, олицетворяющими при этом противоположные или несовместимые функции, не может иметь какой-либо цели вообще…»4 Подобная характеристика российского уголовного судопроизводства глубоко ошибочна. Бесцельный уголовный процесс не может способствовать выполнению его назначения (ст. 6 УПК РФ) и представляет собой не имеющую социальной ценности деятельность государственных органов, должностных лиц и других участников уголовного судопроизводства. 3 4

См.: п. 3, 11, 13, 15 и др. законопроекта № 440058-6. Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. М., 2012. С. 34. Близкую к этой позиции см.: Орлов Ю.К. Проб лемы теории доказательств в уголовном процессе. М., 2009. С. 19; Александров А.С. Критика концепции объективной истины в уголовном процессе // Уголовный процесс. 2012. № 6. С. 67, и др.

108

Не впадая в крайний идеализм и агностицизм, следует признать, что ни онтологических, ни гносеологических препятствий к установлению истины по уголовному делу нет5. В уголовном судопроизводстве конкретное преступное событие прошлого познается в его юридических характеристиках (ст. 73 УПК РФ) по оставленным им следам, объективной и субъективной информации о нем, допускаемой законодателем в качестве доказательств (ст. 74 УПК РФ). Наличие такой информации и возможность ее использования зависят от целого ряда причин, которыми в конечном итоге и определяется реальный результат деятельности по установлению истины. Но нераскрытие отдельного преступления отнюдь не является основанием для общего вывода о невозможности установления истины по уголовному делу. Значение установления истины по уголовному делу как цели уголовного судопроизводства трудно переоценить. Нужно отметить, прежде всего, организующее значение этой цели, ведь именно она задает направление всей уголовно-процессуальной деятельности, делает ее конкретной и содержательной, определяет характер и нравственную сторону предварительного расследования и судебного разбирательства. Эта цель была законодательно закреплена еще в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г., согласно которому и судебный следователь, и суд обязаны были направлять свою деятельность на «раскрытие истины» (ст. 265, 613 УУС). Статья 613 УУС обязывала председателя суда направлять «ход дела к тому порядку, который наиболее способствует раскрытию истины». В советском законодательстве задачи уголовного судопроизводства также определялись прежде всего как «быстрое и полное раскрытие преступлений» (ст. 2 УПК РСФСР 1960 г.). Цель установления истины по уголовному делу не подвергалась тогда сомнению. Подробнее об этом см.: Доля Е.А. Уголовное судопроизводство: онтологические, гносеологические, правовые основы и проблемы истины // Государство и право. 2013. № 11. С. 32–45; Он же. В поддержку проекта закона, предусмат ривающего институт объективной истины в уголовном судопроизводстве // Российский следователь. 2014. № 7. С. 18–22.

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

Лишь в ходе последней судебной реформы в России (1990-е гг.) появились высказывания некоторых ученых, обосновывавших необходимость в отказе от цели уголовного судопроизводства — установления истины по уголовному делу (выше мы приводили примеры таких оценок). Истоки этой ошибочной и вредной позиции кроются в превратном понимании состязательности уголовного судопроизводства и роли суда в нем. Обоснованное освобождение суда от выполнения несвойственных ему функций в состязательном процессе, строгое отграничение функции решения дела от функции обвинения доводятся в ходе подобных рассуждений до крайности: состязательность уголовного процесса есть только там, где суд абсолютно пассивен в судебном разбирательстве и лишь обеспечивает равные возможности противоборствующим на судебном следствии обвинению и защите. При таком положении суд не стремится к установлению истины по делу, а значит, исчезает цель уголовного судопроизводства. Мы неоднократно указывали на недопустимость подобного искажения состязательности6. Особо хочется подчеркнуть, что установление истины по делу как цель уголовного судопроизводства непосредственно связано с обеспечением прав личности в уголовном процессе. Ведь обвинительный приговор суда является справедливым, законным и обоснованным только тогда, когда в ходе судопроизводства удалось установить и доказать все обстоятельства уголовного дела (ст. 73 УПК РФ). В случаях же, когда не установлено событие преступления, выявлена непричастность подсудимого к совершению преступления или то, что в его деянии отсутствует состав преступления, наконец, когда коллегией присяжных заседателей в отношении подсудимого вынесен оправдательный вердикт, суд постановляет оправдательный приговор (ст. 302 УПК РФ).

Таким образом, только процессуальная деятельность по установлению истины по делу и ее обоснованный результат определяют справедливость приговора, справедливое разрешение дела для всех участников процесса, заинтересованных в определенном его исходе, гарантирует их права и законные интересы. См., напр.: Ляхов Ю.А. Конституционный принцип состязательности уголовного судопроизводства и права личности // Российская юстиция. 2014. № 3. С. 57–59.

Что же касается роли суда в российском состязательном уголовном судопроизводстве, то мы настаивали и будем настаивать на признании его активной, определяющей роли в осуществлении правосудия. Пассивный суд в судебном разбирательстве, довольствующийся лишь доказательствами и доводами сторон, — это суд, самоустранившийся от выполнения назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ), безразлично относящийся к защите прав и законных интересов потерпевших от преступлений лиц, к защите личности от незаконного и необоснованного обвинения. В российском уголовном процессе суд в итоге судебного разбирательства обязан постановить законный, обоснованный и справедливый приговор (ст. 297 УПК РФ), что обязывает его непосредственно исследовать все доказательства по уголовному делу (ст. 240 УРК РФ) — не только представленные сторонами, но и дополнительно полученные в ходе судебного следствия, в том числе и по инициативе суда. Достаточно обратиться к законодательству, регламентирующему производство судебных следственных действий, чтобы убедиться, что почти все они проводятся не только по ходатайству сторон, но и по собственной инициативе суда (ст. 281–290 УПК РФ).

Но инициатива, активность суда в собирании и исследовании дополнительных доказательств не должна подменять стороны и восполнять пробелы в представленных сторонами доказательствах. Иначе от состязательности судопроизводства ничего не останется. Активность суда имеет строго определенную направленность и пределы. Суд должен инициативно и активно проверять представленные сторонами доказательства, если они вызывают у него сомнения. Как известно, проверка доказательств осуществляется в том числе и получением иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ). Только при такой роли суда он может активно искать истину по делу. Приведенные аргументы позволяют предложить внести следующие изменения и дополнения в действующее уголовно-процессуальное законодательство. Предлагаем дополнить ст. 15 УПК РФ («Состязательность сторон») ч. 3а следующего содержания: «Суд обязан активно участвовать в исследовании представ109

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

ленных сторонами доказательств, при необходимости тщательно их проверять для того, чтобы при возможности установить объективную истину по делу и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор». Учитывая возможность установления истины по уголовному делу, считаем целесообразным указать это и в ст. 6 УПК РФ, определяющей назначение уголовного судопроизводства. Для этого необходимо дополнить ч. 2 названной статьи следующим положением: «Выполнение назначения уголовного судопроизводства может быть достигнуто только тогда, когда все участники уголовного судопроизводства — государственные органы и должностные лица — будут стремиться установить объективную истину по уголовному делу, используя для этого все предоставленные им законом полномочия».

Предложенные дополнения в УПК РФ, по на шему мнению, представляют собой существенные коррективы в законопроект № 440058-6, а по сути, исключают необходимость его принятия. Они смогут снять обоснованные опасения ряда ученых и практиков и Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации о попытке «возродить советский институт „установления объективной истины“»7. Реализация этих дополнений позволит существенно изменить судебную практику, и прежде всего подход судей к выполнению своих обязанностей. Российские судьи должны активно исследовать представленные сторонами доказательства, тщательно проверять и устранять выявленные в них противоречия. Это создаст необходимое прочное основание для установления судом истины по делу, вынесения обоснованного и справедливого приговора.

References Alexandrov A.S. Kritika kontseptsii ob’’ektivnoу istiny v ugolovnom protsesse [Criticism of the concept of objective truth in the criminal process] (in Russian) //

См.: Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2013 г. // РГ. 2014. 9 апр.

110

Ugolovny protsess [Criminal Procedure]. 2012. № 6. P. 67 et al. Dolya E.A. Ugolovnoe sudoproizvodstvo: ontologicheskie, gnoseologicheskie, pravovye osnovy i problemy istiny [Criminal proceedings: ontological, epistemological, legal framework and the problem of truth] (in Russian) // Gosudarstvo i pravo [State and Law]. 2013. № 11. P. 32–45. Dolya E.A. V podderzhku proekta zakona, predusmatrivayushchego institut ob’’ektivnoj istiny v ugolovnom sudoproizvodstve [In support of the bill to institute of objective truth in the criminal trial] (in Russian) // Rossiyskiy sledovatel’ [Russian Investigator]. 2014. № 7. P. 18–22. Kozlova N. Obvinitel’ny uklon [Accusatory] (in Russian) // Rossiyskaya Gazeta [Russian Gazette]. 2014. 3 Feb. Lazareva V.A. Доказывание в уголовном процессе. Dokazyvanie v ugolovnon protsesse [Proof in a criminal trial] (in Russian). M., 2012. P. 34. Lyakhov Y.A. Konstitutsionny printsip sostyazatel’nosti ugolovnogo sudoproizvodstva i prava lichnosti [The constitutional principle of adversarial criminal justice and the rights of individuals] (in Russian) // Rossiyskaya yustitsiya [Russian Justitia]. 2014. № 3. P. 57–59. Orlov Yu.K. Problemy teorii dokazatel’stv v ugolovnom protsesse [Problems of the theory of evidence in criminal proceedings] (in Russian). M., 2009. P. 19.

Information about the author Lyakhov Yuriy Alekseyevitch Head of the Criminal Process and Criminalistics Department of the Law Faculty of Southern Federal University, LLD, Professor, Honored Worker of Higher Education of the Russian Federation (e-mail: lyakhoff.yu@yandex.ru).

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

ОТКАЗ ОТ УСТАНОВЛЕНИЯ ОБЪЕКТИВНОЙ ИСТИНЫ КАК ПРИНЦИП УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА Воскресенский Федор Александрович следователь следственного отдела по г. Всеволожску следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ленинградской области

Voskresenskiy Fiodor Aleksandrovich Investigator of Vsevolozhsk Investigative Department (Leningrad Region) of the Investigative Committee of the Russian Federation

В статье рассматривается вопрос необходимости познания объективной истины как цели уголовного процесса, дается анализ превалирующей в настоящее время по данному вопросу позиции, отрицающей возможность познания объективной истины. Ключевые слова: объективная истина, уголовный процесс, установление обстоятельств события, расследование преступлений

REFUSING TO ESTABLISH OBJECTIVE TRUTH AS A PRINCIPLE OF CRIMINAL PROCESS The article touches upon the necessity of discovering objective truth as a goal of criminal process. Author analyses prevailing opinion on this matter according to which objective perception of truth is impossible. Keywords: objective truth, criminal process, establishing event circumstances, investigation of crimes

В настоящее время в действующем Уголовно-процессуальном кодексе (УПК) РФ понятие объективной истины отсутствует, а ее поиск не предусмотрен в качестве цели уголовного судопроизводства, что представляется неправильным и требующим скорейшей, в первую очередь законодательной корректировки. Позиция Следственного комитета РФ и ее руководителя А.И. Бастрыкина, неоднократно им озвученная1, направленная на внесение в Кодекс РФ соответствующих изменений, видится более чем правильной и давно назревшей. См.: Козлова Н. Следы ведут на юг // РГ. 2014. 17 июня. URL: http://www.rg.ru/2014/06/17/ bastrykin.html (дата обращения: 11.12.2014).

111

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Уголовное судопроизводство должно укреплять законность, способствовать предупреждению и искоренению преступлений, привлечению всех виновных к предусмотренной законом ответственности, воспитанию граждан в духе неуклонного исполнения законов и взаимного уважения. Успешное осуществление этих задач в ходе разрешения уголовного дела возможно лишь при установлении объективной истины по делу. Неустановление в уголовном процессе объективной истины и любое отступление от нее ведут к серьезным ошибкам: к неправильному применению и неприменению закона, необоснованному аресту, обвинению или осуждению невиновного, вынесению оправдательного приговора в отношении виновного или несправедливому наказанию. Вопрос об истине и ее познании является коренным для всей практической деятельности следственных, судебных и прокурорских органов. Там, где нет заботы о полном установлении объективной истины, отсутствует и подлинное уголовное судопроизводство. Охрана интересов общества и прав отдельных граждан находятся в прямой зависимости от познания истины по делу. Однако ряд авторов отрицают возможность познания объективной истины в уголовном процессе и выступают с позицией, согласно которой юридическое познание имеет дело лишь с более или менее вероятностным познанием имевших место в прошлом фактов. Указанное противоречие заслуживает самого пристального внимания. С точки зрения здравого смысла ситуация очевидна. Уголовный процесс сталкивается с фактом прошедшей действительности, попавшим в орбиту уголовного судопроизводства и подлежащим уголовно-правовой оценке. Этот факт может являться, а может и не являться преступлением. Например, произошел факт — смерть человека. Причиной может быть как противоправное поведение какого-то лица или лиц, так и объективные процессы, не являющиеся следствием чьих-либо виновных действий. Точное установление произошедшего события и дача ему верной уголовно-правовой оценки составляет содержание действий органов уголовной юстиции в ходе предварительного расследования и суда. По сути, имеет место обычная познавательная деятельность, т.е. исследование определенного факта, 112

ситуации, процесса. В нашем случае особенность заключается лишь в том, что это исследование проводится процессуальным путем, четко урегулированными в законе методами. Полученные результаты фиксируются в письменном виде с целью сделать их доступными вторичному и последующему анализу иными лицами, а также, очевидно, адекватно отразить в материалах дела прошедшие события. Предметом исследования, анализа и фиксации в практической деятельности всегда является прошлое событие. Между тем, если это событие — прошлое, значит, оно уже свершилось, а то, что свершилось, обладает индивидуально определенными в каждом конкретном случае характеристиками. Произошедшее в конкретную единицу времени событие всегда имеет четкие параметры. Исследователь может не знать их, дать им неправильную интерпретацию, но это не меняет их объективных свойств. Человек А совершил убийство человека В. Это факт. Следствие может не доказать вину А, не установить его личность, привлечь за совершение убийства С, вообще не обнаружить труп В. Вариантов развития событий множество. Но ни один не может ретроспективно изменить объективно произошедшего в прошлом события: А совершил убийство В. Содержание этого события и составляет объективную истину. Объективную, в смысле соответствующую действительности, не зависящую от субъективных оценок. Отрицать ее существование невозможно. Задача исследователя — правильное отражение в сознании этой объективной действительности. Предметом истинного знания может быть все существующее. Любое наше суждение, любая мысль могут содержать или не содержать истину, независимо от того, что является предметом мысли. На наш взгляд, особенностью юридического познания является лишь процессуально закрепленный способ фиксации установленных обстоятельств в материалах дела и дача им правильной юридической оценки. Однако в течение длительного времени остается дискуссионной проблема принципиальной возможности познания объективной истины в ходе расследования и рассмотрения уголовного дела в суде. Учеными-правоведами с давних пор ставились вопросы: познаваема ли принципиально объективная реальность? познаваемы ли конкретные обстоятельства преступления? Речь идет о самой принципи-

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

альной возможности объективной истины вообще. Устанавливаема ли, доступна ли она по уголовному делу в принципе? Можно установить обстоятельства с более или менее высокой степенью вероятности. Но понятие вероятности — менее обязывающий термин, означающий проблематичность знания, его условность, приблизительность. Вероятность не равна истине. Как известно, Гегель и диалектические материалисты признают действие объективных диалектических законов и, соответственно, исходят из существования объективной истины и ее познаваемости.

позитивистское, которое сводит истину к степени вероятности5, т.е. отрицает объективную истину и говорит, что она по сути субъективна, поскольку ставится в зависимость от субъекта, является его мнением, предложением, гипотезой, версией; диалектическое, для которого объективная истина действительно существует и является не степенью вероятности, а отличным от вероятности достоверным знанием. Под объективной истиной понимается такое содержание наших знаний, которое не зависит ни от человека, ни от человечества.

При позитивистском подходе, который, как представляется, разделяет и законодатель в действующем УПК РФ, все сводится к одной лишь вероятности, к ее однообразию.

Представителей позитивизма, прагматизма, кантианства, агностицизма, софистики, субъективизма, напротив, объединяет отказ от диалектических закономерностей и объективной истины. Если диалектик Гегель утверждает, что задача науки в том и состоит, чтобы обнаружить необходимость, т.е. закон, под видимостью случайности2, то, по мнению позитивиста К. Поппера, любые теории являются не более чем гипотезами и все они могут быть опровергнуты3. В связи с этим, несмотря на все многообразие подходов и дефиниций истины4, можно обнаружить лишь две коренные линии, два основных направления в решении этого вопроса: Гегель Г.В.Ф. Энциклопедия философских наук. Т. 1. Наука логики. М., 1975. С. 320. 3 Popper K.R. Objective Knowledge. Oxford, 1981. P. 29; Мурадян А.А. Самая благородная наука (Об основных понятиях международно-политической теории). М., 1990. С. 6, 93. 4 Например, истина определяется как соответствие знаний действительности (см.: Чудинов Э.М. Природа научной истины. М., 1977; Философия: учеб. пособ. с хрестоматийным изложением / под ред. Е.З. Волчек. Минск, 2003. С. 280; Истина. И только истина: Пять бесед о судебно-правовой реформе / отв. ред. Ю. Стецовский. М., 1990). Логические позитивисты исходят из того, что предложение научно только в том случае, если оно верифицируемо, т.е. если его истинность может быть установлена наблюдением (см.: Никифоров А.Л. Философия науки: История и методология: учеб. пособ. М., 1998. С. 31). Для прагматизма истинно то, что полезно, что на практике приносит выгоду, успех. Истина для прагматизма — «это родовое название для всех видов определенных рабочих ценностей в опыте» (Джеймс У. Воля к вере М., 1997. С. 223; Гарин И.И. Что такое философия?; Запад и Восток; Что такое истина? М., 2001. С. 427–466. 2

Например, утверждается, что «любой достоверный вывод одновременно является и вероятностным»6. Фактически данным определением понятия достоверности и вероятности смешиваются, грань между ними растушевывается. Достоверность представляется лишь как высокая степень вероятности. Однако в соответствии с диалектикой если есть вероятность, то должна быть и достоверность, не сводимая к вероятности, не отождествляемая с ней, т.е. должна быть объективная истина. Значит, вероятность — понятие, противоположное достоверности. При этом нередко исходят из того, что «уголовно-процессуальная деятельность всегда имеет дело с прошлым и вероятностным суждением о том, что имело место в действительности». По поводу неочевидного мы можем только предполагать, допуская, что оно «имело или не имело место в действительности»7. И на этом основании отказываются от объективной истины в уголовном процессе. Вряд ли такой подход можно назвать по-настоящему научным, поскольку он не учитывает диалектику, в соответствии с которой раз есть субъективное, то должно быть и объективное, если есть вероятность, непременно, должна быть и до См.: Билалов М.И. Многообразие форм существования истины в совокупном познании: дис. … д-ра философ. наук. М., 1991. С. 228. 6 Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: учеб. / под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб., 2004. С. 77. 7 Мизулина Е.Б. Независимость суда еще не есть гарантия правосудия // Государство и право. 1992. № 4. С. 53. 5

113

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Цель судопроизводства и правосудия — установление объективной истины с помощью исследования и познания особого рода.

стоверность; и различие между этими противоположностями стирать нельзя.

Неучет, недооценка требований диалектики, которая есть закон познания и закон объективного мира8, отличает новый УПК РФ. Для постановления правосудного приговора по любому уголовному делу необходимо установить фактические обстоятельства этого дела, дать им верную общественно-справедливую и юридическую оценку и правильно применить закон. С этим положением согласны все юристы. Однако когда речь заходит о взаимосвязи правовых оценок с объективной истиной в уголовном процессе, о том, что такое истина в судебной деятельности, мнения юристов расходятся и высказываются различные точки зрения. Споры по этому вопросу идут уже не одну сотню лет. Ряд юристов выражают мнение, что в силу ограниченности средств познания, обязательности использования в качестве методов познания только процессуально закрепленных методов, перечень которых четко регламентирован действующим законодательством, недопустимости использования иных методов познания точное установление истины в уголовном процессе невозможно. В период СССР в советской науке уголовного процесса не стоял и не мог стоять вопрос, допускающий сомнение в возможности достоверного знания следователем, судом обстоятельств уголовного дела9. Советская теория доказательств покоилась на марксистско-ленинской теории познания, которая в противоположность идеалистическим теориям утверждает, что в мире нет непознаваемых вещей. Следовательно, если человеку доступно истинное знание в сложных вопросах науки, то не должно быть никакого сомнения и в возможности познания истины в судебном деле. Предварительное следствие и суд обладают достаточными средствами для установления истины.

Приведем в связи с этим высказывания признанного классика советской юридической науки М.С. Строговича: «Судебная деятельность, — пишет он, — это сложный процесс исследования и оценки подчас противоречивых фактов рассматриваемого дела во всем своеобразии его конкретных обстоятельств…. Проблема установления фактов по уголовным делам, проблема установления их в соответствии с действительностью, т.е. проблема истины… суд стремится к установлению по рассматриваемому им делу объективной истины, и лишь установление такой истины служит законной базой для справедливого приговора советского суда»10. Позиция М.С. Строговича, как правило, противопоставляется другой, как полагали раньше, разделяемой только буржуазными (западными) юристами или некоторыми отечественными юристами дореволюционной эпохи: юридическое познание носит вероятностный характер. Еще в 1861 г. известный русский правовед В.Д. Спасович яро отрицал возможность полного познания истины, говоря, что «из несовершенства нашего наблюдательного снаряда, из недостаточности наших органов познавательных следует, что эта достоверность, которой человек добивается изо всех сил, не может быть безусловная, а только относительная… Наша достоверность только гадательна. Наше искусство состоит только в том, чтобы из многих зол выбрать меньшее»11. Еще один яркий представитель отечественной правовой мысли Г.С. Фельдштейн в «Лекциях по уголовному судопроизводству», изданных в 1915 г., говорит, что судебная истина по самой природе своей только вероятна, что ей присущ прагматический характер и что она носит на себе печать судебной телеологии12. Строгович М.С. Материальная истина и доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 14, 19, 44. 11 Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств в связи с судоустройством и судопроизводством. СПб., 1861. С. 15. 12 Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. М., 1915. С. 61–62. 10

Подробнее об этом см.: Сырых В.М. Логические основания общей теории права: в 2 т. Т. 1: Элементный состав. М., 2000. С. 181–184, 243–250. 9 Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая / отв. ред. Н.В. Жогин. М., 1966. С. 64. 8

114

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

Ряд зарубежных юристов также стояли на позициях философского идеализма, для которого характерно отрицание возможности познания или полного познания истины в судебной деятельности. Однако и в советской юридической литературе встречались высказывания, в которых в той или другой мере и под тем или другим предлогом отрицается возможность полного познания истины в судебной деятельности. Такие высказывания можно встретить в работах М.А. Чельцова, А.Я. Вышинского, В.С. Тадевосяна и некоторых других юристов. В рецензии на книгу М.С. Строговича «Уголовный процесс» М.А. Чельцов заявил, что он считает принципиально неправильным утверждение о том, что истина в уголовном деле есть соответствие выводов суда объективной действительности13. Такое утверждение М.А. Чельцова не случайно. Еще в 1929 г. в учебнике «Советский уголовный процесс» он прямо говорил, что «полностью истина никогда не может быть достигнута… Мы отвергаем безусловную достоверность наших знаний. Вместо нее можно говорить лишь о высокой степени вероятности… Обычно в делах судебных и удостоверяются более высокой степенью вероятности»14. Одного мнения с М.А. Чельцовым придерживается и В.С. Тадевосян. Он полагает, что нельзя рассчитывать на успех борьбы с преступниками, требуя от суда, чтобы он всегда устанавливал абсолютную истину15. С годами эта позиция набирала силу. В наше время проводящий идеи релятивизма в уголовном процессе А.С. Александров пишет: «Режим плюральности истин (неотъемлемое свойство демократии) несовместим с утверждением объективной истины. Последняя как познавательный концепт исключает свободное состязание сторон. Только в режиме плюрализма, свободной конкуренции истин возможен такой элемент „открытого общества“, как состязательный процесс. Состязательный уголовный процесс в познавательном аспекте основывается на концепции относительной судебной истины и здравого смыс Чельцов М.А. Спорные вопросы учения о преступлении // Социалистическая законность. 1947. № 9. С. 30. 14 Чельцов-Бебутов М.А. Советский уголовный процесс. Вып. II. Харьков, 1929. С. 100–101. 15 Тадевосян В.С. К вопросу об установлении материальной истины в советском процессе // Советское государство и право. 1948. № 6. С. 68. 13

ла судящих, как критерия достижения ее в данном деле»16. Сюда же следует отнести и суждение С.А. Пашина: «…в судопроизводстве имеет правовое значение только обоснованность, доказанность вывода, а истина есть не юридический, а лишь нравственный императив»17. Очевидно, автор считает, что нравственности нет места в уголовном процессе. Утверждается, что жизненное событие, имевшее место в прошлом, исследовать невозможно, поскольку исследованию подлежит лишь текущая реальность. Прошлое же можно лишь представить с определенной долей вероятности, опираясь на те факты, которые реально имеются и непосредственно с ним связаны. Предметом исследования в процессе юридического познания для следователя будет версия (версии) произошедшего ранее жизненного события, а не само событие18. Знать наверняка, каким оно было, следователь не может, поскольку имеет доступ только к его следам, сохранившимся на момент юридического познания. Но ведь именно по этим следам и устанавливается картина произошедшего, а профессионализм следователя в том и заключается, чтобы их найти и сделать из них правильные выводы. Процессы жизнедеятельности оставляют следы как в физической реальности (телесные повреждения, следы на снегу и др.), так и в интеллектуальном сознании (память) свидетелей.

Если трое лиц, совершивших преступление, сообщают о нем правдивые показания, то содержание этих показаний и составляет объективную картину преступления — объективную истину. А если полностью принять вышеуказанную позицию, проведение исследования вообще бессмысленно, так как объективно установить обстоятельства невозможно. Александров А.С. О значении концепции объективной истины // Российская юстиция. 1999. № 1. С. 24. 17 Пашин С. Чародей научных теорий. К 100-летию со дня рождения М.С. Строговича // Российская юстиция. 1994. № 8. С. 31. 18 Аверин А.В. Истина и судебная достоверность. СПб., 2007. С. 117. 16

115

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

В результате распространение получила тенденция, которая может быть выражена так: суд не обязан устанавливать объективную истину по уголовному делу, он лишь обязан разрешить юридический спор между сторонами — обвинением и защитой. Из нее делается следующий вывод: суд не должен иметь целью установить истину, это безнадежно; достаточно, если приговор будет исходить из материалов дела. Зачастую ставится вопрос: «В чем вообще смысл профессиональной деятельности судьи в суде присяжных (а мы заметим, что и не только в суде присяжных): в организации процесса с тем, чтобы были обеспечены состязательность, соблюдение закона и права, или же в поиске (добывании) истины (в то время как вопросы организации процесса на правосудных началах отходят на второй план), или, наконец в каком-то сочетании обеих этих функций?»19 Заметим, что указанные функции противопоставляются друг другу и правильным подразумевается выбор первого варианта ответа. «Эти споры свидетельствуют о том, что в юриспруденции складывается новая ситуация. Введение суда присяжных и начало судебной реформы сделали необходимым осознание самых разных аспектов юридической практики, начиная от, казалось бы, привычных процедур и кончая фундаментальными юридическими понятиями»20. В научные и практические юридические круги внедрена мысль, что юридический факт — это не привычное нам знание естественно-научного типа, объективно и однозначно отражающее реальное событие, а, скорее, проекция сложной юридической деятельности, несущая на себе печать и личности юриста, и особенностей меняющейся (в частности, в связи с судебной реформой) ситуации в отечественной юриспруденции21. Авторы проекта общей части УПК РФ, разработанного в Государственно-правовом управлении Президента РФ, заняли сходную позицию: один из стандартов до-

казанности связывает доказанность с установленной законом степенью вероятности (ст. 150 проекта). Основным аргументом является выделение так называемого юридического познания и противопоставление его естественно-научному. Утверждается, что юрист может лишь предположить определенное событие, размышляя далее над тем, что из этого следует. Юридическое познание имеет дело не с явлениями первой природы, а с деятельностью и поведением человека, всякая версия следователя субъективна, его расследование влияет на поведение участников, оно направляется интерпретациями22. Концепция судебной реформы в РСФСР, утвержденная Постановлением Верховного Совета РСФСР 24.10.1991, ставит перед уголовной юстицией цель — реализация уголовного закона23. Задачи предварительного следствия состоят в том, чтобы при получении сведений о совершенном или подготавливаемом преступлении или о покушении на преступление собрать доказательства, подтверждающие или опровергающие эти сведения, пресечь или предотвратить совершение преступления, установить и изобличить преступника, не допустить привлечения к ответственности невиновного, обеспечить потерпевшему возмещение ущерба, причиненного преступником, а равно компенсацию обвиняемому ущерба, причиненного неправомерным уголовным преследованием24. Как видим, никаких намеков на краеугольную задачу уголовного процесса по поиску объективной истины в утвержденной Концепции нет. Ничего удивительного, что указанный подход победил после принятия в 2001 г. УПК РФ. Как верно заметил В.В. Лунеев, «…в новом УПК о поиске истины ничего не говорится. Депутат Мизулина (руководитель группы разработчиков УПК) в прямом эфире „Прессклуба“ (12 июля 2002 г.) так и сказала: „Поиск истины в правосудии — химера“»25. В постперестроечный период, особенно после введения суда присяжных (1993 г.) все чаще высказыва Там же. С. 238, 244. Концепция судебной реформы в РСФСР // Концепция судебной реформы в РФ / сост. С.А. Пашин. М., 1992, С. 90. 24 Там же. С. 77. 25 Лунеев В.В. Эффективность борьбы с преступностью и ее отдельными видами в современной России // Государство и право. 2003. № 7. С. 110. 22

Розин В.М. Новая ситуация в юриспруденции: формы осознания // Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. Ч. 2 / отв. ред. Л.М. Карнозова, С.А. Пашин. М., 1996. С. 227. 20 Там же. С. 229. 21 Там же. С. 234. 19

116

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

ется мнение, что приговор суда содержит не истину, а более или менее высокую степень вероятности26. Авторы пишут на этом основании, что может быть достигнута только процессуальная истина. Это означает, что вероятность, по существу, не отделяют от достоверности (а субъект не отделяют от объекта), достоверность понимают как высокую степень вероятности. Сторонники принципиальной невозможности познания истины в уголовном процессе нередко рассматривают проблему истины с позиции формально-методологического подхода, абсолютизации количественных характеристик. Это и привело к логическому выводу о возможности достижения по уголовным делам лишь «вероятной истины», «максимальной вероятности», которую нередко называют «практической достоверностью».

На вероятностном пути закономерно происходит формализация уголовного процесса. В частности, собственное признание вины обвиняемым становится главным, решающим доказательством. Средства становятся целью.

уголовное судопроизводство способно опуститься до уровня «сделки о признании вины», к чему оно фактически и идет все последние годы. Федеральным законом от 29.06.2009 № 141-ФЗ в УПК РФ внесена глава 40.1, регламентирующая особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Давно уже не является секретом, что более половины приговоров в Российской Федерации выносятся в соответствии с главой 40 УПК РФ, без проведения судебного разбирательства, как это предусмотрено ч. 1 ст. 316 Кодекса27. А по некоторым источникам это количество доходит до 80% дел. Это означает, что суд, рассматривая от 50 до 80% уголовных дел, не устанавливает обстоятельства преступления и не выясняет, что же произошло на самом деле. Зачем? Достаточно признания обвиняемого. В результате — деградация суда, функция которого, по сути, сводится к выбору наказания из перечня, указанного в Уголовном кодексе. Анализ доказательств и их оценка судьей в приговоре не отражаются (ч. 8 ст. 316 УПК РФ). Взаимообусловлена и деградация предварительного следствия, урон и личности, и правосудию.

Как уже отмечалось выше, фактически проводится мысль о том, что единственная достижимая цель в уголовном судопроизводстве есть субъективное убеждение следователей, судей, а не объективная истина. Создается утилитарно-практическая «система ограниченных целей» (в отличие от «системы объективной истины»). Значит, ставится какая-то иная цель, отличная от объективной истины. Этим проложен путь субъективизму, «практической достоверности», прагматической выгоде, целесообразности, формализованному судопроизводству, формальной, юридической истине, т.е. системе, где вполне приемлемы неполнота раскрытия преступлений, «сделки о признании вины», переложение на обвиняемого обязанности доказывания и т.п. Действительно, без объективной истины См.: Пашин С.А. Проблемы доказательственного права // Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. М., 1995. С. 312; Никитаев В.В. Проблемные ситуации уголовного процесса и юридическое мышление // Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий / отв. ред. Л.М. Карнозова, С.А. Пашин. М., 1996. С. 37; Балакшин В. Истина в уголовном процессе // Российская юстиция. 1998. № 2. С. 21; Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д, 1999. С. 37.

Отказавшись от объективной истины в уголовном процессе, мы утрачиваем и саму двигательную силу, необходимый диалектический источник движения, развития познания от незнания к знанию, от вероятности к достоверности, поскольку в этом случае достоверности как таковой мы не имеем, а имеем лишь «универсальную вероятность». Такой «вероятностно-юридический» процесс имеет практическое значение, так как, безусловно, снижает необходимость в усилиях должностных лиц, ведущих процесс, исследовать обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно. Концепция нового УПК РФ достаточно четко выражена в позиции Е.Б. Мизулиной: «…судью иногда сравнивают с историком, который тоже работает с прошлым. Истину судья, как и историк, должен добыть, узрев за высказанными сторонами невысказанное. Как и историк, судья может прийти к своему выводу о рассматриваемом им событии лишь логическим пу См.: Куликов В. Кара в особом порядке // РГ. 2011. 23 марта. URL: http://www.rg.ru/2011/03/23/sud-statistika.html (дата обращения: 12.12.2014).

117

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

тем, сопоставляя мнения, суждения, доказательства, проверить же его опытным путем он не в состоянии. В этом смысле „истина“, добытая логическим путем и не лишенная в силу своей непроверяемости некоторой умозрительности, всегда остается уязвимой для критики и вряд ли может быть отнесена к разряду научных. В лучшем случае такая судебная „истина“, пусть и достаточно обоснованная и логически верная, может претендовать лишь на статус гипотезы. Спорить о том, устанавливает или нет суд истину, так бессмысленно, как доказывать, что Бог не существует, ибо никто его не видел». Таким образом, новый УПК РФ воспринял юридически обоснованную идею «истины-гипотезы», т.е. идею вероятной (юридической, судебной) истины. При отказе от объективной истины весьма характерна и не случайна такая риторическая постановка вопросов: «Как вообще отличить истинное от неистинного в уголовном процессе?»28 Говоря по-другому: а вообще, существует ли в уголовном процессе достоверность, которая принципиально отличается от вероятности? В духе Е.Б. Мизулиной с сожалением приходится давать ответ: не может быть достоверности как таковой, принципиально отличной от вероятности, как не может быть объективной истины в уголовном процессе, поскольку ему доступна вероятная истина, истина-гипотеза (версия).

Однако что это за уголовный процесс, который не позволяет по-настоящему отличить истинное от неистинного, достоверность от вероятности, правду от лжи? Подобная уголовно-процессуальная система утрачивает, на наш взгляд, свою необходимую четкую определенность, самостоятельность, вместе со своими институтами, принципами и основополагающими понятиями, — все в ней становится относительным, условным; вероятность сливается с достоверностью; процессуальная форма отрывается от своего действительного содержания; сглаживаются необходимые различия между презумпцией невиновности и презумпцией виновности29, суд «не обязан больше устанавливать объективную истину, но обя Мизулина Е.Б. Указ. соч. С. 54. Подобное просматривается в ч. 2 ст. 14 УПК РФ, раскрывающей содержание презумпции невиновности.

28 29

118

зан констатировать истину судебную»30. Как представляется, в такой релятивно-формализованной уголовно-процессуальной системе, где очевиден отказ от объективной истины, виновному легче уйти от законной ответственности, а невиновному сложнее оправдаться. Тем не менее, на наш взгляд, на практике следователи, дознаватели, прокуроры и судьи, несмотря на вероятностно-прагматические установки нового УПК РФ, все-таки, пусть даже стихийно и неосознанно, будут стремиться к установлению именно объективной истины, в силу универсального действия объективных диалектических закономерностей, поскольку всему познанию человека свойственна диалектика. Объективная истина — такая же познавательная закономерность, как и диалектика.

References Aleksandrov A.S. O znachenii kontseptsii ob’’ektivnoy istiny [On significance of the objective truth concept] (in Russian) // Rossiyskaya yustitsiya [Russian Justitia]. 1999. № 1. Averin A.V. Istina i sudebnaya dostovernost’ [Truth and legal authenticity] (in Russian). Saint Petersburg, 2007. P. 117. Balakshin V. Istina v ugolovnom protsesse [Truth in criminal process] (in Russian) // Rossiyskaya yustitsiya [Russian Justitia]. 1998. № 2. P. 21. Bilalov M.I. Mnogoobraziye form sushchestvovaniya istiny v sovokupnom poznanii: dis. … d-ra filosof. nauk. [Variety of forms of truth existence in common perception. LLD in Law thesis] (in Russian). M., 1991. P. 228. Chel’tsov M.A. Spornye voprosy ucheniya o prestuplenii [Moot points of crime doctrine] (in Russian) // Sotsialisticheskaya zakonnost’ [Socialist Legality]. 1947. № 9. P. 30. Chel’tsov-Bebutov M.A. Sovetskiy ugolovny protsess. Vypusk II. [The Soviet criminal process. Iss. 2] (in Russian). Khar’kov, 1929. P. 100–101. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Вводный / под ред. В.Т. Томина. М., 2002. С. 36.

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

Chudinov Ye.M. Priroda nauchnoy istiny [The nature of the scientific truth] (in Russian) M., 1977. Fel’dshteyn G.S. Lektsii po ugolovnomu sudoproizvodstvu [Lectures on criminal proceedings] (in Russian). M., 1915. P. 61–62. Garin I.I. Chto takoe filosofiya?; Zapad i Vostok; Chto takoe istina? [What is philosophy?; West and East; What is truth?] (in Russian) M., 2001. P. 427–466. Hegel G.W.F. Entsiklopediya filosofskikh nauk. T. 1 [Encyclopedia of the Philosophical Sciences. Vol. 1] (in Russian). М., 1975. P. 320. Istina. I tol’ko istina: Pyat’ besed o sudebno-pravovoy reforme [Truth, and only truth: five conversations on judicial reform] (in Russian) / Yu. Stetsovskiy (ed.). M., 1990. James W. Volya k vere [The Will to Believe] (in Russian) / L.V. Blinnikov, A.P. Polyakov (eds.). M., 1997. P. 223. Kommentariy k Ugolovno-protsessual’nomu kodeksu Rossiyskoy Federatsii. Vvodny [Commentaries to the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation. Introductory] (in Russian) / V.T. Tomin (ed.). M., 2002. P. 36. Kontseptsiya sudebnoy reformy v RSFSR [Concept of judicial reform in the RSFSR] (in Russian) // Kontseptsiya sudebnoy reformy v RF [Concept of judicial reform in the RF] / S.A. Pashin (ed.). M., 1992. P. 90. Kozlova N. Sledy vedut na yug [The tracks are leading to the South] (in Russian) // Rossiyskaya Gazeta [Russian Gazette]. 2014. 17 June, available at: http://www. rg.ru/2014/06/17/bastrykin.html (accessed 11 December 2014). Kulikov V. Kara v osobom poryadke [Penalty using a special procedure] (in Russian) // Rossiyskaya gazeta [Russian Gazette]. 2011. № 5436. 23 Mar, available at: http://www.rg.ru/2011/03/23/sud-statistika.html (accessed 12 December 2014).

of struggle with delinquency and its forms in the modern Russia] (in Russian) // Gosudarstvo i pravo [State and Law]. 2003. № 7. P. 110. Mizulina Ye.B. Nezavisimost’ suda eshche ne est’ garantiya pravosudiya [Independent court does not mean justice] (in Russian) // Gosudarstvo i pravo [State and Law]. 1992. № 4. Muradyan A.A. Samaya blagorodnaya nauka (Ob osnovnykh ponyatiyakh mezhdunarodno-politicheskoy teorii) [The noblest science (On basic notions of international policy theory)] (in Russian). М., 1990. P. 6, 93. Nikiforov A.L. Filosofiya nauki: istoriya i metodologiya: uchebnoye posobiye [Philosophy of science: history and methodology: course book] (in Russian). M., 1998. P. 31. Nikitayev V.V. Problemnye situatsii ugolovnogo protsessa i yuridicheskoye myshleniye [Problem issues of criminal process and legal conscience] (in Russian) // Sostyazatel’noye pravosudiye: trudy nauchno-prakticheskikh laboratoriy [Adversary proceedings. Works of theoretical and practical labs] / L.M. Karnozova, S.A. Pashin (eds.). M., 1996. P. 37. Pashin S. Charodey nauchnykh teoriy. K 100-letiyu so dnya rozhdeniya M.S. Strogovicha [The wizard of scientific theories. On the occasion of the centenary of the birth of M.S. Strogovich] (in Russian) // Rossiyskaya yustitsiya [Russian Justitia]. 1994. № 8. P. 31. Pashin S.A. Problemy dokazatel’stvennogo prava [Problems of law of evidence] (in Russian) // Sudebnaya reforma: yuridicheskiy professionalizm i problemy yuridicheskogo obrazovaniya. Diskussii [Judicial reform: legal professionalism and problems of legal education. Disputes]. M., 1995. P. 312. Pashkevich P.F. Ob’’ektivnaya istina v ugolovnom sudoproizvodstve [Objective truth in criminal procedure] (in Russian). M., 1961. Pechnikov G.A. Dialekticheskiye problemy istiny v ugolovnom protsesse: monografiya [Dialectical issues of truth in criminal process: a study] (in Russian). Volgograd, 2010.

Larin A.M. Ot sledstvennoy versii k istine [Per investigation theory ad truth] (in Russian). M., 1976.

Popper K.R. Objective Knowledge. Oxford, 1981. P. 29.

Luneev V.V. Effektivnost’ bor’by s prestupnost’yu i ee otdel’nymi vidami v sovremennoy Rossii [The efficiency

Rozin V.M. Novaya situatsiya v yurisprudentsii: formy osoznaniya [New circumstances in jurisprudence: 119

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

forms of perception] (in Russian) // Sostyazatel’noye pravosudiye. Trudy nauchno-prakticheskikh laboratoriy. Ch. 2 [Adversary proceedings. Works of theoretical and practical labs. Part 2] / L.M. Karnozova, S.A. Pashin (eds.). M., 1996. P. 227. Smirnov A.V., Kalinovskiy K.B. Ugolovny protsess: uchebnik dlya vuzov [Criminal process: course book for high school] (in Russian) / A.V. Smirnov (ed.). SPb., 2004. P. 77. Sostyazatel’noye pravosudiye. Trudy nauchno-prakticheskikh laboratoriy. Ch. 1, 2 [Adversary proceedings. Works of theoretical and practical labs. Parts 1, 2] (in Russian). M., 1996. Spasovich V.D. O teorii sudebno-ugolovnykh dokazatel’stv v svyazi s sudoustroystvom i sudoproizvodstvom [On the theory of judicial criminal proof as for judicial system and legal proceedings] (in Russian). SPb., 1861. P. 15. Strogovich M.S. Kurs sovetskogo ugolovnogo protsessa. V dvukh tomakh [Course on the Soviet criminal process. In 2 volumes] (in Russian). M., 1968. Strogovich M.S. Material’naya istina i dokazatel’stva v sovetskom ugolovnom protsesse [Material truth and proof in the soviet criminal process] (in Russian). М., 1955. P. 14, 19, 44. Syrykh V.M. Logicheskiye osnovaniya obshchey teorii prava: v dvukh tomakh. T. 1: elementny sostav [Logic grounds of general theory of law: in 2 volumes. Vol. 1:

120

elements of offence] (in Russian). M., 2000. P. 181–184, 243–250. Tadevosyan V.S. K voprosu ob ustanovlenii material’noy istiny v sovetskom protsesse [On discovering material truth in the Soviet legal process] (in Russian) // Sovetskoye gosudarstvo i pravo [Soviet State and Law]. 1948. № 6. P. 68. Teoriya dokazatel’stv v sovetskom ugolovnom protsesse. Chast’ obshchaya [Theory of proof in the Soviet criminal process. General part] (in Russian) / N.V. Zhogin (ed.). M., 1966. P. 64. Volchek K.Z. Filosofiya: uchebnoye posobiye s khrestomatiynym izlozheniyem [Philosophy: course book and reader] (in Russian) / K.Z. Volchek (ed.). Minsk, 2003. P. 280. Zolotykh V.V. Proverka dopustimosti dokazatel’stv v ugolovnom protsesse. [Reviewing admissibility of evidence in criminal process] (in Russian). Rostov n/D. 1999. P. 37.

Information about the author Voskresenskiy Fiodor Aleksandrovich Investigator of Vsevolozhsk Investigative Department (Leningrad Region) of the Investigative Committee of the Russian Federation (e-mail: voscresensky@mail.ru).

ПРЕСС-РЕЛИЗ

НА ВЕРШИНЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ОЛИМПА Состоялась церемония вручения премии ОКЮР «Успех. Лучший корпоративный юрист года» 11 декабря 2014 г. у стен Кремля в отеле Four Seasons состоялся торжественный прием ОКЮР в честь Дня Конституции РФ. На прием были приглашены более 200 руководителей юридических департаментов, вице-президентов компаний — членов ОКЮР, представители органов власти. В рамках приема состоялась VII ежегодная церемония награждения лауреатов премии ОКЮР «Успех. Лучший корпоративный юрист года».

«Лидер года» — Игорь Кондрашов, директор правового департамента ОАО «Сбербанк России»; Александр Цакоев, партнер международной юридической фирмы Norton Rose Fulbright; Алевтина Камелькова, директор юридического департамента по России и СНГ компании Alcatel-Lucent. 121

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

«Достижение года» — Анна Серебряникова, директор по правовым вопросам и связям с законодательной и исполнительной властью ОАО «МегаФон»; Юрий Пилипенко, президент Федеральной палаты адвокатов, старший партнер Московской коллегии адвокатов «Юридическая фирма „ЮСТ“»

«Развитие профессии» — Татьяна Кузьмина, заместитель председателя правления — руководитель блока «Правовой» ОАО «Промсвязьбанк»; Михаэль Швартц, партнер юридической фирмы Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Традиционно с приветственным словом выступил Владимир Плигин, председатель Комитета Государственной Думы по конституционному законодательству и государственному строительству. Владимир Николаевич дал напутствие на следующий непростой год и пожелал новых достижений на пользу нашему обществу. Юрий Любимов, статс-секретарь — заместитель министра юстиции Российской Федерации, выступая перед гостями, отметил, что в сложные времена значимость таких живых и деятельных организаций, как ОКЮР, возрастает, и выразил надежду на продолжение совместной работы над совершенствованием наших правовых институтов. Добрые слова в адрес ОКЮР сказали Алексей Гузнов, директор правового департамента Банка России; Владимир Чистюхин, заместитель председателя Банка России; Андрей Яцкин, представитель Правительства России в Совете Федерации; Михаил Деменков, начальник правового управления Государственной Думы; Андрей Егоров, первый заместитель руководителя Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева; Сергей Пузыревский, начальник правового управления ФАС России, и другие уважаемые гости. В рамках приема президент ОКЮР Александра Нестеренко была награждена юбилейным памятным знаком «150 лет Российской адвокатуре». А. Нестеренко, посвятившая много лет 122

Пресс-релиз

«Реформатор года» — Елена Павлова, директор департамента корпоративного права ОАО «МТС»; Андрей Гольцблат, управляющий партнер международной юридической фирмы Goltsblat BLP

«Карьера года» — Люсине Овумян, руководитель функции корпоративных отношений и коммуникаций в регионе СНГ+ компании Japan Tobacco International (JTI); Матье ФабрМаньян, партнер международной юридической фирмы Dentons

адвокатской работе, получила награду из рук президента Федеральной палаты адвокатов и старшего партнера Московской коллегии адвокатов «Юридическая фирма „ЮСТ“» Юрия Пилипенко. Ведущими VII церемонии награждения премии ОКЮР «Успех. Лучший корпоративный юрист года» стали Алевтина Камелькова, директор юридического департамента по России и СНГ компании Alcatel-Lucent, и Сергей Войтишкин, управляющий партнер международной юридической фирмы Baker & McKenzie. Обладателями почетной статуэтки стали корпоративные юристы в шести номинациях. «Лидером года» признан Игорь Кондрашов, директор правового департамента ОАО «Сбербанк России». Вручал статуэтку Александр Цакоев, партнер международной юридической фирмы Norton Rose Fulbright. Победа в номинации «Достижение года» присуждена Анне Серебряниковой, директору по правовым вопросам и связям с законодательной и исполнительной властью ОАО «МегаФон». Имя победителя объявил Юрий Пилипенко.

123

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

«Публикация года» — Татьяна Мурзиянова, старший эксперт департамента корпоративного права ОАО «МТС»; Антон Александров, партнер юридической фирмы «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры»

Юрий Любимов, статс-секретарь — заместитель министра юстиции РФ; Татьяна Кузьмина; Алексей Гузнов, директор правового департамента Банка России

Победу в номинации «Развитие профессии» одержала Татьяна Кузьмина, заместитель председателя правления — руководитель блока «Правовой» ОАО «Промсвязьбанк». Награду ей вручил партнер юридической фирмы Freshfields Bruckhaus Deringer LLP (Москва) Михаэль Швартц. Победителя в номинации «Реформатор года» объявил Андрей Гольцблат, управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP: им стала Елена Павлова, директор департамента корпоративного права ОАО «МТС». Премия в номинации «Карьера года» досталась Люсине Овумян, руководителю функции корпоративных отношений и коммуникаций в регионе СНГ+ компании Japan Tobacco International (JTI). С победой Л. Овумян поздравил партнер международной юридической фирмы Dentons Матье Фабр-Маньян. Звания «Публикация года» удостоена работа Татьяны Мурзияновой, старшего эксперта департамента корпоративного права ОАО «МТС». Победительницу поздравил и вручил ей заветную статуэтку партнер юридической фирмы «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры» Антон Александров.

124

Пресс-релиз

«Команда года» — участники рабочей группы ОКЮР по защите интересов российского бизнеса от внедрения в российскую правовую систему элементов американской системы коллективных исков за нарушения антимонопольного законодательства: Роман Квитко (ОАО «Газпром нефть»); Сергей Войченко (ОАО «МТС»); Татьяна Мачкова (ОАО «Сбербанк России»); Руслан Ибрагимов (ОАО «МТС»). В центре — Александра Нестеренко, президент ОКЮР

Обладателями специальной премии — «Команда года» — стали участники рабочей группы ОКЮР по защите интересов российского бизнеса от внедрения в российскую правовую систему отдельных элементов американской системы коллективных исков за нарушения антимонопольного законодательства: Роман Квитко, Анатолий Мальцан, Оксана Ковалева, Борис Галеев (ОАО «Газпром нефть»); Руслан Ибрагимов, Андрей Рего, Сергей Войченко (ОАО «МТС»); Татьяна Мачкова (ОАО «Сбербанк России»); Елена Войниканис (ОКЮР). Приз лидеру «Команды года» Роману Квитко, директору дирекции по правовым вопросам ОАО «Газпром нефть» и дипломы всем победителям вручила президент ОКЮР А. Нестеренко. Генеральным партнером приема ОКЮР традиционно выступила международная юридическая фирма Norton Rose Fulbright, а официальным партнером церемонии награждения премии «Успех. Лучший корпоративный юрист года» — Московская коллегия адвокатов «Юридическая фирма „ЮСТ“». Партнерами торжественного приема ОКЮР в честь Дня Конституции стали ОАО «Газпром нефть»; юридические фирмы Baker & McKenzie, Dentons, Goltsblat BLP, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP и «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры». Hi-Tech партнер приема — компания Sony — подарил всем гостям моментальные фотографии на память. Вкусные подарки гостям вручили другие партнеры приема — компания «Нестле» и юридическая фирма «Деловой фарватер». 125

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПРАВОВАЯ СУЩНОСТЬ ГУДВИЛЛ*

Рожкова Марина Александровна профессор кафедры гражданского права и кафедры интеллектуальных прав Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук ROZHKOVA MARINA ALEKSANDROVNA Professor of the Civil Law Faculty and of the Intellectual Rights Faculty of Kutafin Moscow State Law University, LLD in Law

В рамках данной статьи анализируется правовая сущность гудвилл. Основываясь на рассмотрении сложившихся в англо-американской и континентальной правовых системах подходов к понятию гудвилл, авторы определяют функциональное назначение данного института, соотношение с традиционными объектами гражданского права, входящие в него элементы. Ключевые слова: гудвилл, деловая репутация, предприятие, бизнес, потребители

LEGAL NATURE OF GOODWILL The article focuses on the problem of goodwill legal nature. The analysis of Anglo-American and Continental concepts of goodwill enables authors to determine its functional purpose and elements as well as its correlation with traditional objects of civil law rights. Keywords: goodwill, business reputation, company, business, consumers

Ворожевич Арина Сергеевна преподаватель кафедры интеллектуальных прав Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) VOROZHEVICH ARINA SERGEYEVNA Lecturer of the Intellectual Rights Faculty of Kutafin Moscow State Law University

В отечественной юридической литературе понятия «гудвилл» (от англ. goodwill — букв. «добрая воля») и «деловая репутация» нередко используются как эквиваленты. Между тем такая трактовка совершенно неверна: категория «гудвилл» значительно шире по содержанию и включает в себя репутацию в качестве лишь одной из составляющих (наряду с другими элементами). Целью настоящей статьи является правовая характеристика гудвилл с учетом существующих различий в его экономическом и юридическом понимании. Надо отметить, что изучение данной категории с экономических позиций превалирует — в большинстве своем посвященные ей исследования проводятся бухгалтерами и экономистами, тогда как с правовой точки зрения она изучается, на наш *

126

Работа проводилась при финансовой поддержке Минобрнауки России за счет средств государственного задания на выполнение НИР по проекту 1865.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

взгляд, явно недостаточно. Е.А. Ершова, подчеркивая проблемный характер института гудвилл, связывает его «с его некоторым „переходным“ состоянием от экономической к правовой составляющей»1, которая, впрочем, по мнению автора, позволяет участвовать в создании доктрины гудвилл одновременно и экономистам и правоведам. История разработки института гудвилл в иностранной правовой доктрине насчитывает не одно десятилетие. Считается, что впервые термин «гудвилл» был использован в 1571 г. лектором в Лондонской школе экономических и политических наук, но вплоть до 1891 г. специальных исследований по этой теме не проводилось2. В конце XIX — начале XX в. ситуация начала стремительно меняться, причем пальма первенства в разработке доктрины гудвилл, бесспорно, принадлежит странам общего права. В литературе высказывается мнение, что в странах континентального права подобные гудвилл нематериальные активы «также хорошо известны, однако по сравнению с гудвилл их смысловое наполнение является более узким и включает в себя прежде всего возможности юридического лица с точки зрения поиска новых контрагентов, т.е. главным образом наличие клиентелы… создаются в ходе деятельности юридического лица, представляя собой прежде всего наличие потенциала или шансов, которые могут возникнуть у юридического лица в плане заключения новых контрактов»3 (речь идет о категориях Achallandage (Франция), Unternehmensmehrwert (Германия) и avviamento (Италия)). Ершова Е.А. Гудвилл: основные проблемы и противоречия // Проблемы развития частного права: сб. ст. к юбилею В.С. Ема / отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М., 2011. С. 240. 2 Е.А. Ершова пишет по этому поводу: «Следующим известным упоминанием можно считать лекцию, прочитанную Френсисом Мором в 1891 г. в Эдинбурге перед студенческим обществом дипломированных бухгалтеров. В этой лекции Ф. Мор с сожалением отмечал, что не представляется возможности цитировать какого-нибудь автора, имеющего работы по указанной теме, в связи с полным отсутствием информации по предмету, и сообщил, что ему неизвестны опубликованные ранее работы, касающиеся вопросов гудвилл бизнеса… Через 23 года после опубликования лекции Ф. Мора появляется статья П.Д. Лика по критериям оценки гудвилл бизнеса, позднее прочитанная в качестве лекции в Лейкестерском студенческом обществе дипломированных бухгалтеров» (Ершова Е.А. Гудвилл бизнеса. М., 2013; СПС «КонсультантПлюс»). 3 Ершова Е.А. Гудвилл бизнеса.

Думается, подобное мнение, основанное на литературе конца прошлого века4, сегодня не совсем верно: европейские ученые активно занимаются разработкой доктрины гудвилл. Например, изучая сущность рассматриваемой категории, голландский исследователь В. Сакулин заключил: «…гудвилл — нематериальный актив, который включает в себя доброе имя и (или) репутацию равным образом, как качество обслуживания клиентов или техническую эффективность»5. Другой голландский правовед Т. Кохен подчеркнул, что гудвилл, охватывая связанную с товарным знаком репутацию, может распространяться также на характеристики (в том числе технические) самого продукта, производителя6. В немецкой судебной практике понятие «гудвилл»7 употребляется, как правило, для обозначения представлений покупателей о качестве предлагаемых предпринимателями товаров (услуг) и иных положительных характеристиках бизнеса8. При рассмотрении, в частности, споров об использовании одним субъектом обозначений, сходных с товарными знаками (коммерческими обозначениями), правоприменителями констатировалось: «Указание на истца (посредством использования сходных обозначений в качестве средств индивидуализации бизнеса. — М.Р., А.В.) было сделано для того, чтобы использовать принадлежащий ему гудвилл и обмануть таким образом потребителей относительного качества товаров»9. В отдельных решениях немецкими правоприменителями отмечалось включение в гудвилл таких элементов, как права на товарный знак, особенности компании, осуществляемого ею бизнеса, деловых связей и репутации10.

Обосновывая свое мнение, Е.А. Ершова ссылается на работу М.И. Кулагина (Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды. М., 1997). 5 Sakulin W. Trademark Protection and Freedom of Expression: An Inquiry Into the Conflict Between Trademark Rights and Freedom of Expression Under European Law. Rotterdam, 2011. P. 47. 6 Cohen T. European Trademark Law: Community Trademark Law and Harmonized National Trademark Law. Netherland, 2010. P. 14. 7 В немецкоязычной литературе, текстах судебных решений используются два термина: goodwill и Firmenwert. Как правило, они рассматриваются в качестве синонимов. Вместе с тем встречается и подход, согласно которому последнее понятие охватывается объемом первого. 8 VG Köln. Urteil vom 12. April 2011. Az. 7 K 4284/09. 9 BPatG. Beschluss vom 1. Oktober 2004. Az. 25 W (pat) 85/02. 10 OLG Frankfurt am Main. Urteil vom 29. November 2001. Az. 6 U 130/00. 4

127

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

На основе бихевиористско-психологического подхода сложилась классификация поведения клиентов в соответствии с их привязанностью и лояльностью. Были выделены четыре разновидности гудвилл: кошачий, собачий, крысиный и кроличий.

Вместе с тем нельзя не признавать, что категория гудвилл в значительно большей степени разработана в доктрине стран общего права, что и обусловливает обращение к исследованиям прежде всего американских и английских ученых. На сегодняшний день выделяют два основных подхода к пониманию сущности гудвилл. Первый предполагает учет позиции потребителей (бихевиористско-психологический подход). В рамках этого подхода институт гудвилл исследуется с позиций его влияния на потребительский выбор и рассматривается в качестве свойств бизнеса, которые формируют благожелательное отношение к нему потребителей11; общественное признание и благоприятную репутацию, которыми наслаждается компания12. Именно на таком понимании основано одно из первых определений гудвилл — определение лорда Элдона в деле Cruttwell v. Lye (1810): «…гудвилл… это не что иное, как вероятность того, что старые клиенты будут обращаться к старому месту»13. В соответствии с этим подходом гудвилл предлагается рассматривать как «приманку места» (the lure of the place), «приманку возвратиться», «импульс покупательской активности», «правовое и экономическое признания привычек покупателей»14. С ним связывается тенденция возвращения потребителей к продуктам, которые ими уже были приобретены (приобретались в прошлом), или к компании, с которой они сотрудничали15, и т.д. По метафорическому замечанию М. Спенса, гудвилл представляет собой силу притяжения, которой обладает конкретный бизнес16.

Premier-Pabst Corp. v. Elm City Brewing Co. 9 F. Supp. 754, 757 (D. Conn. 1935). 12 См.: Foreman C.J. Economies and Profits of Good-Will // American Economic Review. 1923. June. № 13 (2). Р. 209. 13 См.: Preinreich G.A.D. The Law of Goodwill // The Accounting Review. 1936. Vol. 11. № 4 (Dec). P. 317; Simon S.I. Court decisions concerning goodwill // The Accounting Review. 1956. Vol. 31. № 2 (April). P. 272. 14 Comm’rs of Inland Revenue v. Muller & Co.’s Margarine, Ltd., [1901] A.C. 217, 223; A. Bourjois & Co. v. Katzel, 260 U.S. 689 (1923); MсCarthy J.T. MсCarthy on trademarks and unfair competition. Eagan, 2004. § 2:15. 15 Cruttwell v. Lye, 34 Eng. Rep. 129, 134 (1810); Dodge Stationery Co. v. Dodge, 78 P. 879, 882 (Cal. 1904); Moreau v. Edwards, 2 Tenn. Ch. Rep. 347, 349 (1875). 16 Spence M. Intellectual property. Oxford, 2007. P. 225. 11

128

Такая зоологическая классификация связана с поведением названных животных. Кошачий гудвилл (привязанность к дому) признается в случае, когда потребители остаются клиентами той же компании и после ухода из этой компании обладателя личного гудвилл (в качестве примеров обычно рассматриваются рестораны, гостиницы, магазины). Собачий гудвилл (привязанность к хозяину) — это гудвилл, создание которого влечет уход потребителей из компании вслед за обладателем личного гудвилл во вновь созданную им компанию (обладателем личного гудвилл может выступать известный изобретатель, повар, модельер и т.п.). Крысиный гудвилл (отсутствие привязанности к человеку или месту) — это гудвилл, сформировавшийся случайно, без учета каких-либо критериев (в литературе отмечается, что он не имеет ценности). Кроличий — это гудвилл, обусловленный близостью (удобством) расположения бизнеса компании (его ценность также невелика, поскольку признается, что здесь есть только вероятность того, что старые клиенты будут привязаны к старому месту). Второй подход подразумевает оценку гудвилл с позиции его содержания: здесь гудвилл раскрывается через указание на входящие в его состав элементы. Этот подход находит отражение в судебной практике: например, в решении по делу CIT v. B.C. Srinivasa Setty гудвилл был определен как «все относимые к бизнесу показатели: личность собственников, природа и характер бизнеса, репутация, месторасположение, влияние на современный рынок и социально-экономический климат»17. Необходимо обратить внимание на следующее: в зарубежных правопорядках под бизнесом в широком смысле, как правило, понимается вообще любая профессиональная деятельность, даже если она не приносит прибыль. Например, в деле Rolls v. Miller (1884) CIT v. B.C. Srinivasa Setty (SC) Supreme Court Decision dt.1902-1981. 128 ITR 294(SC). 21 CTR 138(SC).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

суд постановил, что дело, даже и не нацеленное на получение прибыли, является бизнесом: по определению лорда Линдли, «почти все, что представляет собой занятие, отличное от удовольствия, — все, что является профессией и обязанностью, что требует внимания, есть бизнес»18. В то же время термин «гудвилл» используется применительно к бизнесу в его узком значении — как предпринимательской деятельности, ставящей главными целями получение дохода и развитие собственного дела. Итак, в рамках второго подхода оцениваются различные составляющие гудвилл, совокупность которых позволяет компании получать различные преимущества и выгоды, а в идеале — дополнительную прибыль, которая превышает средний уровень (сверхприбыль). В связи с этим нельзя не процитировать высказывание судьи Стори, в котором он определил сущность гудвилл: «Преимущество, которое приобретается [компанией] за рамками самой стоимости активов, акций, денежных средств и имущества, как следствие общественной поддержки и поощрения, получаемых [этой компанией] от постоянных и приохотившихся клиентов из-за своего месторасположения или общеизвестности, или профессиональной репутации, или благосостояния, или пунктуальности, или любых других случайных обстоятельств или потребностей [клиентов], или даже вследствие пристрастий или предрассудков»19.

Важно заметить, что мнения ученых по поводу состава гудвилл кардинально разнятся, поэтому даже краткий обзор позиций, обосновывающих тот или иной состав гудвилл, займет не одну страницу20. С учетом этого представляется целесообразным назвать наиболее часто упоминаемые элементы, составляющие гудвилл. К ним обычно относят: См.: The Meaning of “Enterprise”, “Business” and “Business Profits” Under Tax Treaties and EU Tax Law / ed. by G. Maisto. Amsterdam, 2011. P. 517–518. 19 См.: Preinreich G.A.D. Op. cit. P. 319. 20 Обзор различных подходов см.: Bone R.G. Hunting goodwill: a history of the concept of goodwill in trademark law // Boston University Law Review. 2006. Vol. 86:547. P. 583–585; Calboli I. Trademark Assignment “With Goodwill”: A Concept Whose Time Has Gone // Florida Law Review. 2005. Vol. 57. P. 771. URL: http://scholarship.law.marquette.edu/facpub/542 (дата обращения: 13.11.2014). 18

— высокий профессионализм команды менеджеров; — отличные отношения в трудовом коллективе; — существование стоящих тренинговых программ для персонала; — клиентелу (прочные связи с клиентами и контрагентами); — хорошие связи с административными органами (административный ресурс); — удачность места расположения бизнеса; — знание новых технологий; — наличие прав на товарные знаки, созданные бренды; — деловую репутацию и проч. Оба названных подхода приближают нас к пониманию сущности гудвилл, но не раскрывают ее должным образом. Это связано с тем, что в рамках первого подхода раскрываются лишь последствия создания гудвилл, степень его влияния на бизнес, но не его сущность. В то же время в рамках второго подхода не учитываются основания подведения самых разнообразных характеристик бизнеса под общее понятие «гудвилл», критерий их отнесения к элементам подобного актива. Правовая характеристика гудвилл может быть дана при рассмотрении его в качестве имущества. Европейский суд по правам человека традиционно рассматривает гудвилл как разновидность имущества, поясняя, что этот объект имеет определенную ценность, которая предопределена во многом сущностью частных прав, и, таким образом, представляет собой актив, являющийся имуществом по смыслу ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции по правам человека21. На наш взгляд, нет никаких объективных препятствий для признания гудвилл имуществом и в отечественном гражданском праве. В то же время необходимо ECHR. Buzescu v. Romania. Judgment of 24 May 2005. § 80; см. также: Van Marle and Others v. the Netherlands. Judgment of 26 June 1986. Series A. № 101. Р. 13. § 41.

129

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

учитывать, что гудвилл является нематериальным активом (подобно входящей в его состав репутации), вследствие чего недопустимы попытки подвести его под понятие «вещи» и распространить на него положения о праве собственности. Будучи нематериальным активом, гудвилл в силу естественных свойств не допускает его перехода от одного лица к другому — переходить могут только субъективные гражданские права на него. В связи со сказанным нельзя не вспомнить слова Э. Рочерса, который еще в далеком 1909 г. отметил, что «в современных правовых условиях за каждым коммерсантом признаются имущественные права на связанный с его бизнесом гудвилл…»22.

движимые и недвижимые вещи. Передача именно единого имущественного комплекса (включающего материальные и нематериальные активы), а не только вещей (или их совокупности) и создает условия для дальнейшего ведения новым владельцем бизнеса, который был начат прежним его владельцем.

Обратившись к содержанию ст. 132 ГК РФ, регулирующей предприятие как имущественный комплекс, который используется для осуществления предпринимательской деятельности, нужно отметить, что включение данной статьи в ГК РФ обусловлено необходимостью создать правовое регулирование для ситуаций перехода (передачи) не совокупности вещей, а именно бизнеса («дела»)23.

— объектов недвижимости (земельных участков, зданий, сооружений и проч.);

Передача бизнеса предполагает переход к новому владельцу не только материальных вещей (материальных активов), которые используются в процессе осуществления предпринимательской деятельности, но и всего того имущества, которое предназначено для этого бизнеса и способствует его нормальному (успешному) ведению. К такому нематериальному имуществу может быть, помимо прочего, отнесено, например, исключительное право на коммерческое обозначение этого торгового, промышленного или иного предприятия (бизнеса), а также наработанные деловая репутация, деловые связи и сложившаяся клиентура, входящие в состав гудвилл и зачастую представляющие даже бóльшую ценность, нежели передаваемые

Rogers E.S. Comments on the Modern Law of Unfair Trade // Illinois Law Review. 1909. № 3. P. 551, 556. 23 Использование в ГК РФ для обозначения бизнеса термина «предприятие» объяснялось нежеланием разработчиков использовать англицизм. В итоге действующий ГК РФ использует слово «предприятие» в двух значениях: во-первых, для обозначения субъектов гражданского права — государственных и муниципальных предприятий (ст. 113–115); вовторых, для обозначения определенного объекта гражданских прав — предприятия как имущественного комплекса (ст. 132, ст. 1538–1541). Такой подход сложно признать удовлетворительным, поскольку он создает проблему подмены понятий.

Абзац 1 п. 1 ст. 132 ГК РФ указывает на то, что предприятие (бизнес) представляет собой имущественный комплекс, который используется для осуществления предпринимательской деятельности. Содержание этого комплекса раскрыто в абз. 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ, который допускает включение в него:

— движимого имущества (оборудования, инвентаря, сырья, продукции и проч.); — имущественных прав (исключительных прав на средства индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг (товарные знаки и знаки обслуживания), а также самого предприятия (коммерческое обозначение), прав требования и проч.); — любого другого имущества, необходимого для осуществления соответствующей деятельности, — это вытекает из содержащегося в данном абзаце указания: «В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности (курсив наш. — М.Р., А.В.)…»24

Исходя из посылки, что в состав предприятия входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, можно заключить, что в состав предприятия включается и существующий гудвилл бизнеса (как нематериальный актив, предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности и получения более высоких доходов, субъективные гражданские права на который обладают значительной экономической ценностью).

130

Кроме перечисленного, абз. 2 п. 2 комментируемой статьи включает в имущественный комплекс также и долги, которые являются имуществом со знаком минус, отрицательно влияя на общую стоимость предприятия (бизнеса).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Впрочем, значимость данного заключения для отечественного права сильно размывается в связи с проблемой применения ст. 132 ГК РФ на практике25. Как следует из абз. 2 п. 1 названной статьи, предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимым имуществом, что влечет распространение на него общего для всей недвижимости режима. В п. 3.2 раздела II Концепции развития гражданского законодательства отмечалось, что на практике данное положение фактически не работает. Это объяснялось следующим: «Входящие в состав предприятия здания, строения, сооружения регистрируются как отдельные объекты недвижимости, а регистрация предприятия в качестве недвижимости порождает трудно разрешимые вопросы, какое именно имущество входит в состав этой недвижимости». По этой причине, как подчеркивалось в Концепции, предприятие практически выбыло из оборота недвижимости. Неработоспособность названного положения вызвана и тем, что регистрация единого имущественного комплекса в качестве предприятия (бизнеса), не отменяющая обязательности регистрации входящих в этот комплекс объектов недвижимости и иного требующего учета и регистрации имущества, влечет для нового владельца бизнеса двойные траты. По сути, он должен дублировать регистрацию одного и того же имущества (в качестве самостоятельных объектов и как единого имущественного комплекса), что накладывает на него дополнительные денежные и временные расходы. Эта проблема могла быть решена путем введения специального реестра предприятий (бизнеса), которое позволило бы исключить необходимость дублирующей регистрации всех входящих в состав имущественного комплекса объектов либо, напротив, автоматически переносить данные из такого реестра в соответствующие реестры. Однако было решено устранить ее путем исключения из ст. 132 ГК РФ положения о признании предприятия недвижимой вещью. При этом предлагалось сохранить

См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 6–12 / под ред. Л.В. Санниковой. М., 2014 (автор комментария — М.А. Рожкова); СПС «КонсультантПлюс».

нормы «о возможности совершения сделок с предприятием как целым (что не исключает различного учета и оформления прав на входящие в состав предприятия вещи и имущество, права и обязанности)» (п. 1.8, 2.8 раздела III Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации). Кроме того, для решения известных практике проблем было разработано предложение о включении в ГК РФ нового особого объекта гражданских прав — технологического имущественного комплекса недвижимости (п. 3.4 раздела II Концепции развития гражданского законодательства; см. комментарий к ст. 133.1 ГК РФ).

С сожалением надо констатировать, что норма, признающая предприятие (бизнес) недвижимостью, в Кодексе сохранена, вследствие чего и конструкция предприятия как единого имущественного комплекса, по всей видимости, так и останется неэффективной и невостребованной отечественной практикой. В зарубежной литературе можно встретить указания на невозможность передачи гудвилл отдельно от бизнеса, что, по мнению авторов, позволяет оспаривать ценность гудвилл в качестве имущества. Например, отмечается, что «при так называемой покупке гудвилл в действительности происходит то, что продавец бизнеса принимает на себя обязательство не осуществлять свою предпринимательскую деятельность таким образом, что это может повлиять на способность покупателя бизнеса поддерживать лояльность своих клиентов»26. По утверждению Дж. Пеннера, «в случае с гудвилл никакого имущества не возникает… в качестве товарного актива гудвилл является исключительно договорным творением, в отношении которого у всех иных лиц (за исключением сторон договора) не возникает каких-либо прав и обязанностей»27. Представляется, что подобные высказывания делаются исходя из экономического понимания гудвилл. Дело в том, что в соответствии с требованиями Международных стандартов финансовой отчетности (МСФО) стоимость гудвилл компании подлежит от-

Pinto v. Badman. (1891) RPC 181; Warwick Tyre Co Ltd. v. New Motor & General Rubber Co. Ltd. [1910] 1 Ch 248. 27 Penner J.E. The Idea of Property in Law. Oxford, 1997. P. 120. 26

131

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

ражению в финансовой отчетности только в том случае, если бизнес переходит от одного лица к другому, например, по сделке купли-продажи. В этом случае гудвилл рассчитывается как разница между рыночной стоимостью бизнеса в целом (как единого имущественного комплекса) и суммарной стоимостью его чистых активов. В дальнейшем стоимость такого гудвилл (он называется приобретенным) учитывается в балансе компании отдельной строкой — ведь уплата за него соответствующей суммы стала реально свершившимся фактом — и подлежит амортизации. В ситуации, когда бизнес не продавался, гудвилл компании (такой гудвилл называется внутренне созданным) может быть определен, но это будет его гипотетическая, а не реальная стоимость, которую не принято отражать в финансовой отчетности и указывать в балансе. Такой подход — отсутствие реальной стоимости у внутренне созданного гудвилл — дает основания экономистам и бухгалтерам говорить об отсутствии у него экономической ценности. Вместе с тем с юридической точки зрения как внутренне созданный, так и приобретенный гудвилл (хотя он и «обладает гораздо менее твердым фундаментом, чем имущественным титулом»28) должны рассматриваться как создаваемый компанией нематериальный актив, имущественные права на который могут быть реализованы. Ценность такого актива говорит сама за себя: в литературе указывается, что соотношение материальных и нематериальных активов может доходить до 90 : 10. Е.А. Ершова приводит следующие примеры: «…90% суммы сделки (12,9 млрд долл.) компания Philip Morris заплатила за гудвилл компании Kraft Inc. в сделке по ее приобретению. В сделке по слиянию Time Warner Inc. 80% из 14 млрд долл. США пришлось на долю гудвилл»29. Впрочем, более частым стало соотношение стоимости материальных и нематериальных активов как 50 : 50. Например, в 2008 г. немецким деловым периодическим изданием Handelsblatt было проведено исследование активов 127 немецких компаний, действующих на рынке капитала, результатом кото Цит. по: Calboli I. Op. cit. Ершова Е.А. Гудвилл бизнеса.

28 29

132

рого стал вывод о том, что у 26,8% компаний доля гудвилл в составе активов превышает 50%30. Подтверждением данной статистики могут стать, например, приобретение компанией AstraZeneca PLC бизнеса Medimmune Inc. за 15,7 млрд долл., причем в балансовом отчете AstraZeneca PLC стоимость гудвилл была определена в 8,8 млрд долл. Другой иллюстрацией может быть приобретение компанией Johnson & Johnson’s US бизнеса Pfizer Consumer Healthcare business за 16,6 млрд долл. и указание приобретателем в Ежегодном отчете, раскрывающем принадлежащее компании активы, гудвилл, оцениваемого в 6,5 млрд долл.31 Подводя итоги, можно сказать следующее. Признание имущественных прав на гудвилл отвечает сущности современных экономических отношений, в соответствии с которой ценность бизнеса компаний измеряется как минимум не только принадлежащими компании материальными ресурсами. Последствием формирования компаниями гудвилл, как было отмечено выше, выступает позитивная оценка бизнеса потребителями. Этого обстоятельства уже достаточно для того, чтобы констатировать соответствие имущественных прав на гудвилл целям максимизации общественной полезности. Возможность приобретения имущественных прав на гудвилл как ценный корпоративный актив, который учитывается при определении общей стоимости бизнеса, взыскании убытков в случае попыток паразитирования на нем иных субъектов, стимулирует предпринимателей повышать качество реализуемых товаров, услуг, заботиться о своей репутации и т.п. Очевидно, что все эти действия будут служить обеспечению как частных интересов предпринимателей, так и общества в целом.

References Bone R.G. Hunting Goodwill: a History of the Concept of Goodwill in Trademark Law // Boston University Law Review. 2006. Vol. 86:547.

Handelsblatt Firmencheck “Altlasten bedrohen deutsche Firmen” // Handelsblatt. 2008. 8 Oct. № 195. S. 1. 31 См.: Intangible Assets and Goodwill in the context of Business Combinations: an industry study. URL: https://www.kpmg.com/ PT/pt/IssuesAndInsights/Documents/Intangible-assets-andgoodwill.pdf (дата обращения: 13.11.2014). 30

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Calboli I. Trademark Assignment “With Goodwill”: A Concept Whose Time Has Gone // Florida Law Review. 2005. Vol. 57. P. 771, available at http://scholarship.law. marquette.edu/facpub/542 (accessed 13 November 2014). Cohen T. European Trademark Law: Community Trademark Law and Harmonized National Trademark Law. Netherland, 2010. Ershova E.A. Goodwill biznesa [Goodwill of business] (in Russian). M., 2013, available at ConsultantPlus Legal Reference System. Ershova E.A. Goodwill: osnovnye problemy i protivorechiya [Goodwill: main problems and contradictions] (in Russian) // Problemy razvitiya chastnogo prava: sbornik statey k yubileyu V.S. Yema [Problems of Development of Private Law: collection of articles for anniversary of V.S. Em] / E.A. Sukhanov, N.V. Kozlova (eds.). M., 2011. Foreman C.J. Economies and Profits of Good-Will // American Economic Review. 1923. № 13. Grazhdanskiy kodeks Rossiyskoy Federatsii. Postateyny kommentariy k glavam 6–12 [The Civil Code of the Russian Federation. Commentaries to chapters 6–12] (in Russian) / L.V. Sannikova (ed.). M., 2014, available at ConsultantPlus Legal Reference System. Kulagin M.I. Gosudarstvenno-monopolisticheskiy kapitalizm I yuridicheskoye litso [State-monopoly capitalism and the legal entity] (in Russian) // Izbrannye trudy [Selected Works]. M., 1997. McCarthy J.T. McCarthy on Trademarks and Unfair Competition. 4th ed. Eagan, 2004. Para 2:15.

Penner J.E. The Idea of Property in Law. Oxford: Clarendon, 1997. Preinreich G.A.D. The Law of Goodwill // The Accounting Review. 1936. Vol. 11. № 4. Rogers E.S. Comments on the Modern Law of Unfair Trade // Illinois Law Review. 1909. № 3. Sakulin W. Trademark Protection and Freedom of Expression: An Inquiry Into the Conflict Between Trademark Rights and Freedom of Expression Under European Law. Rotterdam, 2011. P. 47. Simon S.I. Court Decisions Concerning Goodwill // The Accounting Review. 1956. Vol. 31. № 2. Spence M. Intellectual property. Oxford, 2007. The Meaning of “Enterprise”, “Business” and “Business Profits” Under Tax Treaties and EU Tax Law / G. Maisto (ed.). Amsterdam, 2011.

Information about the authors Rozhkova Marina Aleksandrovna Professor of the Civil Law Faculty and of the Intellectual Rights Faculty of Kutafin Moscow State Law University, LLD in Law (e-mail: rozhkova-ma@mail.ru). Vorozhevich Arina Sergeyevna Lecturer of the Intellectual Rights Faculty of Kutafin Moscow State Law University (e-mail: arinavorozhevich@yandex.ru).

133

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ХРАНЕНИЕ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ ЗА РУБЕЖОМ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ РОССИЙСКОГО ПРАВА Иванов Антон Александрович заведующий кафедрой гражданского права НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук, профессор

Автор исследует введенные в 2014 г. в российское законодательство запреты, связанные с локализацией персональных данных отечественных пользователей сети Интернет на территории России. Проведенное исследование показывает, что предполагаемые законодательством ограничения трансграничной передачи данных вызывают вопросы не только в части контроля над их соблюдением, но и с точки зрения их соответствия нормам международного права и Конституции РФ. Ключевые слова: персональные данные, базы данных, информация, Интернет, операторы информационных систем

В последние годы основным трендом в развитии Интернета в России является его государственное регулирование, которое сводится в основном к различным запретам и ограничениям. Не будем обсуждать причины проблем с позитивным регулированием, а перейдем к Закону, вызвавшему наибольшее внимание, а именно Федеральному закону от 21.07.2014 № 242-ФЗ (далее — Закон № 242), установившему запрет хранить персональные данные российских граждан за рубежом. Правда, название его вполне невинно — «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения порядка обработки персональных данных в информационно-телекоммуникационных сетях». Структура Закона № 242 довольно проста. Он вносит изменения в два других Федеральных закона — от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее — Закон об информации) и от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее — Закон о персональных данных). Часть изменений носит технический характер и связана с введением так называемого Реестра нарушителей прав субъектов персональных данных.

134

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Ivanov Anton Aleksandrovich Head of the Civil Law Department of the National Research University Higher School of Economics, PhD in Law, Professor

CROSS-BOARDER PERSONAL DATA STORAGE BY THE RUSSIAN LAW Author provides analysis of prohibiting norms introduced to the Russian legislation in 2014 and aimed at storing personal data of Russian Internet users within the Russian Federation. Proposed restrictions on cross-border data transmission seem controversial since the control over their abiding as well as their correspondence with international law and Russia’s Constitution are highly debatable. Keywords: personal data, database, information, Internet, operators of IT systems

Охрана персональных данных при их автоматизированной обработке была введена в России почти десять лет назад, соответствует ратифицированной нами Конвенции Совета Европы № 108 «О защите физических лиц в отношении автоматизированной обработки персональных данных» (далее — Конвенция о персональных данных, Конвенция № 108). То, что может быть создан Реестр нарушителей прав субъектов персональных данных, а сами нарушители — подвергаться санкциям, соответствует и Закону о персональных данных, и Конвенции № 108. Идея о том, что доступ к персональным данным, незаконно размещенным в сети Интернет, должен быть прекращен, сомнений не вызывает. В противном случае не было бы никакого смысла в ратификации Конвенции о персональных данных, а надо было бы придерживаться принципа свободы Интернета. Вопрос же о чрезмер-

ности блокировки всего сетевого ресурса (сетевого адреса, доменного имени, указателя страниц) при отказе или уклонении блокировать отдельные его части (страницы), содержащие нарушения, требует дополнительного обсуждения с учетом широты понятия персональных данных. Вторая часть изменений настолько серьезна, что она буквально взорвала все интернет-сообщество. Речь идет об установлении обязанности обладателей информации и операторов информационных систем обеспечить запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение персональных данных граждан Российской Федерации с использованием баз данных, находящихся на территории Российской Федерации. Эта обязанность распространена на все персональные данные, за исключением ряда сфер, которые касаются в основном деятельности государственных 135

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

органов (исполнение международных договоров, правосудие, государственные и муниципальные услуги).

9) настроение в данный момент; 10) друзья и знакомые;

При формулировании новой обязанности ключевое значение имеют следующие ее элементы. Во-первых, ее объекты — персональные данные. Во-вторых, ее субъекты — обладатели информации и операторы информационных систем. В-третьих, это ее содержание — проведение операций с персональными данными при помощи баз данных, находящихся на территории Российской Федерации. Понятие персональных данных определено в Конвенции № 108 и Законе о персональных данных предельно широко. В Конвенции № 108 персональные данные — это любая информация об определенном или поддающемся определению физическом лице. В Законе о персональных данных они понимаются как любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу. Приведенные формулировки мало чем отличаются друг от друга, поэтому можно сделать вывод, что и в Конвенции № 108, и в Законе о персональных данных последние определены одинаково. С учетом того, что в настоящей статье речь идет о персональных данных в сети Интернет, на основе анализа его содержимого можно дать следующий открытый перечень этих данных: 1) фамилия, имя и отчество гражданина; 2) возраст, день рождения, иные даты в жизни гражданина;

11) номера телефонов; 12) номера расчетных счетов и данные кредитных карт; 13) паспортные данные; 14) ИНН, номер свидетельства социального страхования и другие номера, позволяющие идентифицировать гражданина; 15) доменные имена, адреса электронной почты, статические IP-адреса; 16) иные сведения и материалы о жизни гражданина. Заметим, что персональные данные, приведенные в перечне, неравнозначны с точки зрения определения лица, к которому они относятся. Если имя гражданина всегда индивидуализирует его, что соответствует Гражданскому кодексу РФ и концепции права на имя, сложившейся в российской цивилистике, то остальные данные менее конкретны и могут быть классифицированы с точки зрения степени определимости лица. Так, любые данные из перечня, употребленные вместе с именем гражданина (ассоциированные с ним), всегда будут персональными1.

4) место жительства и любые иные относящиеся к гражданину адреса (адрес для переписки, для отгрузки, адрес для доставки счетов);

Если же данные употребляются отдельно от имени гражданина, то признание их персональными зависит от того, определима ли при помощи них личность гражданина. Одни данные позволяют определить ее сравнительно легко, другие требуют выполнения довольно сложных процедур, третьи, при отсутствии фиксации каких-либо иных данных, вообще не способны индивидуализировать гражданина. К первым

5) данные об образовании гражданина;

3) пол;

6) профессия, место работы, должность; 7) личные качества, увлечения, хобби; 8) любые изображения гражданина (фото, рисунки, шаржи, коллажи); 136

В этом подходе заложено логическое противоречие. Какой смысл выделять такие персональные данные, которые могут считаться ими, лишь будучи распространенными вместе с именем гражданина? Сами же по себе они лишены качества персональных данных. Было бы логично исключить имя гражданина из перечня персональных данных. Тогда бы заработали два других критерия, содержащиеся в определении персональных данных, а именно то, что они делают гражданина (и его имя) определенным или определимым.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

относятся изображения гражданина, указание на место его жительства, работу или должность (абсолютно определенные персональные данные). Допустим, сказано, что речь идет о руководителе территориального органа исполнительной власти без указания его имени. К третьим относятся такие обобщенные данные, как пол, возраст, дата рождения, настроение, образование. Скажем, если спросили о возрасте, но не спросили имени, вряд ли это как-то выделит вас из огромного числа ровесников. Посредине между этими полюсами лежат все остальные персональные данные (относительно определенные персональные данные). Степень определимости гражданина при помощи них различна. Например, одни данные можно идентифицировать лишь благодаря оперативно-разыскным мероприятиям (например, информацию о том, кому принадлежит адрес электронной почты или статический IP-адрес). Другие сведения есть у банков, телефонных компаний, государственных органов или в информационных системах, доступ к которым ограничен. Речь идет о номерах телефонов, банковских и паспортных данных и т.п. Ограниченность доступа к таким данным не препятствует ряду субъектов его иметь. Наконец, ряд лиц можно идентифицировать при помощи незаконно распространяемых баз данных. Нельзя не сказать и о возможной комбинации персональных данных. Лицо, которое нельзя определить при помощи одной категории сведений, вполне определимо при совмещении двух или более категорий. Например, совмещение пола и возраста не приведет к должной идентификации, а если добавить к ним место работы, то субъект станет вполне определим. Это придает персональным данным условный и относительный характер. Признание той или иной информации персональными данными начинает зависеть от того, в рамках каких отношений она используется. Для сети Интернет такая неопределенность опасна и создает чрезмерные риски ограничения свободы.

Предельно широкий перечень персональных данных, закрепленный в Конвенции № 108 и Законе о персональных данных, притом что многие из них имеют условный и относительный характер, заставляет всех, кто имеет с ними дело, перестраховываться и прибегать к защите даже тех из них, которые защиты не требуют.

Это еще больше расширяет сферу применения Закона № 242 и осложняет положение тех, кто имеет дело с персональными данными в сети Интернет, поскольку заранее неизвестно, какая информация будет признана персональными данными, а какая — нет. К числу субъектов новой обязанности, предусмотренной Законом № 242, относятся обладатели персональных данных и операторы информационных систем. Начнем с обладателей информации. Это понятие в Конвенции № 108 отсутствует, вместо него используется более точный термин «субъект данных» (data subject), а именно то физическое лицо, персональные данные которого подлежат защите (п. «а» ч. 1 ст. 2, ст. 8 и др.). Аналогичное понятие «субъект персональных данных» присутствует в Законе о персональных данных (п. 1 ст. 3, ст. 9 и др.). Однако в Законе об информации используется термин «обладатель информации», под которым понимается «лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам» (п. 5 ч. 1 ст. 2). Различия между понятиями «субъект персональных данных» и «обладатель информации» носят принципиальный характер. Гражданин как субъект персональных данных наделен неотъемлемыми правами личности, гарантированными Конституцией РФ и международным правом. Его персональные данные — часть его личности, они касаются всех сторон его жизни, индивидуализируют его. Персональные данные защищены всей системой прав человека и гражданина, а значит, являются элементом этих прав, непреложной ценностью. Обладатель же информации — это любое лицо, у которого есть информация, в том числе гражданин. В Законе об информации не сказано, что он не распространяется на персональные данные, значит, формально он касается и их. Это дополнительно подтверждено Законом № 242. Хотя, конечно, определять персональные данные как информацию, созданную лицом, весьма странно, ведь многие персональные данные создаются не лицом, а самой природой. 137

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Большие сомнения вызывает и термин «обладатель» применительно к информации. Информацией нельзя обладать (владеть как вещью), ее можно знать или не знать. А зная информацию, можно доводить ее до сведения других лиц или не доводить (сохранять в тайне). Впрочем, Закон об информации с точки зрения юридической техники является одним из самых «неряшливых» актов и применять его к фундаментальным правам личности нужно с осторожностью.

персональных данных (п. 2 ст. 3). Под обработкой же персональных данных понимаются любые действия с такими данными, независимо от того, используются для этого автоматизированные средства или нет, в том числе сбор, запись, систематизация, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передача (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение (п. 3 ст. 3)4.

В итоге под обладателем информации, на которого распространяется Закон № 242, следует понимать как гражданина — субъекта персональных данных, так и иных лиц, которым стали известны эти данные.

Столь широкое определение оператора персональных данных тем не менее не позволяет отождествить с ним субъекта таких данных. По смыслу Закона о персональных данных субъект как управомоченное лицо противостоит всем операторам, которые обязаны обеспечивать соблюдение установленных правил, касающихся его персональных данных. Неслучайно Закон № 242 при внесении в Закон о персональных данных изменений, касающихся нахождения баз данных с такими данным на территории РФ, распространил эти изменения только на операторов, а не на субъектов персональных данных (см. ч. 5 ст. 18, вносимую Законом № 242).

В этом смысле упоминание о другой категории субъектов — операторах информационных систем является излишним, ведь они тоже попадают в разряд обладателей информации. Однако рассмотрим и их. Конвенция № 108 упоминает о «контролере файла» (controller of the file), понимая под ним любое физическое или юридическое лицо, орган государственной власти или иной компетентный орган, который вправе определять судьбу автоматизированного файла2 с персональными данными (п. «d» ч. 1 ст. 2). Впрочем, в дальнейшем в Конвенции этот термин практически не используется, поэтому о каких-либо тонкостях его определения можно судить лишь косвенно. Ясно, однако, что субъект персональных данных не может быть контролером файла. Закон о персональных данных использует термин «оператор», понимая под ним государственный или муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, организующее3 или осуществляющее обработку Конвенция № 108 рассчитана прежде всего на автоматизированную обработку персональных данных, однако допускает, чтобы государства-члены распространили ее действие на персональные данные, которые не подвергаются автоматизированной обработке. Российская Федерация распространила Закон о персональных данных (ч. 1 ст. 1) на неавтоматизированную обработку, если она осуществляется так же, как и автоматизированная (поиск в картотеках с заранее заданным алгоритмом). 3 Организующее в том смысле, что само это лицо операции с персональными данными не осуществляет, но определяет «цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными». Подобное до2

138

Закон об информации ведет речь не просто об операторах, а об операторах информационных систем. Под ними понимаются граждане или юридические лица, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных (п. 12 ст. 2 Закона об информации). Информационная система, в свою очередь, представляет собой совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств (п. 3 ст. 2 Закона об информации).

Если отбросить словесную мишуру, оператор — это тот, у кого есть информация, технологии по ее обработке и технические средства.

бавление несколько расширяет понятие «оператор» из Закона о персональных данных по сравнению с понятием «контролер файлов» из Конвенции № 108. 4 Столь широкое определение операций с персональными данными фактически сводит на нет то ограничение, которое было введено для неавтоматизированной обработки данных. Многие из операций, скажем уточнение, блокирование, уничтожение и т.д., осуществляются в индивидуальном порядке, а не по заранее заданному алгоритму.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Легко заметить, что оператор информационных систем мало чем отличается от обладателя информации, который имеет технологии ее обработки (например, компьютерные программы) и технические средства (сам компьютер). Такого четкого разграничения между теми, кто является субъектом персональных данных или оператором (контролером), как в Конвенции № 108 и Законе о персональных данных, в Законе об информации нет. Неслучайно Закон № 242 распространил обязанность по хранению баз данных с персональной информацией на территории РФ и на обладателей информации, и на операторов информационных систем — разницы между ними нет никакой. Но тем самым под действие Закона об информации в редакции Закона № 242 подпали субъекты персональных данных, т.е. те лица, которые по смыслу Конвенции № 108 и Закона о персональных данных никаких обязанностей не имеют, напротив, им принадлежат права на персональные данные, неотъемлемо связанные с их личностью, — права, имеющие конституционное происхождение и прямо вытекающие из основных прав и свобод человека и гражданина. Теперь обратимся к содержанию новой обязанности, введенной Законом № 242, а именно обязанности обеспечить нахождение на территории Российской Федерации баз данных, с использованием которых осуществляются операции с персональными данными граждан Российской Федерации. Правовая природа баз данных изучена довольно подробно и особых сомнений не вызывает. База данных как средство систематизации информации по определенному критерию (алгоритму) является объектом авторского права (подп. 3 п. 1 ст. 1225 ГК РФ). База данных, как и информация, в ней размещенная, имеет главным образом нематериальный характер, хотя она должна иметь материальный носитель (вещь), без которого не может быть воспринята третьими лицами. Интеллектуальные (в том числе исключительные) права на базу данных при этом не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь) и могут обращаться отдельно от него (п. 1 ст. 1227 ГК РФ). Причем не имеет значения, зарегистрирована ли база данных в РФ в соответствии со ст. 1262 ГК РФ. Закон № 242 распространяется на любую базу данных, в которой содержатся какие-то персональные данные.

Такие базы данных, по смыслу вводимой обязанности, должны находиться на территории РФ. Однако возможно ли это, если исходить из нематериальной природы баз данных как объекта интеллектуальных прав? Несомненно, на территории РФ могут находиться и находятся носители баз данных — вещи, как правило, движимые. И государство в состоянии обеспечить нахождение таких вещей в России. Суверенные права позволяют закрепить вещи как телесные предметы за определенной территорией. Например, материальные носители, которые содержат базы данных, можно запретить к вывозу из РФ, хотя на практике такой запрет не имеет смысла. К тому же, по смыслу Закона № 242, на территории РФ должны находиться именно базы данных, а не их материальные носители. Значит, место нахождения материального носителя баз данных имеет значение лишь тогда, когда в нем размещены базы данных.

Базы данных как нематериальные объекты не могут находиться на определенной территории. Территория всегда материальна, а базы данных — нет. Они легко меняют материальные носители, перемещаясь с одного носителя на другой. Гипотетически они могут находиться на материальных носителях одновременно во всех государствах. Как быть, например, в случаях, когда информация изначально поступает в состав баз данных, размещенных на материальных носителях, которые находятся за рубежом? Ведь тогда из России лишь передается информация, содержащая персональные данные, а базы данных вообще не формируются.

Поэтому, говоря о нахождении баз данных на территории РФ, Закон № 242 фактически имеет в виду запрет трансграничной передачи персональных данных в базы, размещенные на материальных носителях, находящиеся за рубежом5. Однако и Конвенция № 108, и Закон о персональных данных в целом разрешают трансграничную передачу персональных данных. Об этом же пишет А.И. Савельев. См.: Савельев А.И. Законодательство о локализации данных и его влияние на рынок электронной коммерции в России // Закон. 2014. № 9. С. 60.

139

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Согласно п. 2 ст. 12 Конвенции № 108 государство не должно запрещать или обусловливать специальным разрешением трансграничные потоки персональных данных, идущие на территорию другого государства, с единственной целью защиты частной жизни. Исключение составляют случаи, когда речь идет о персональных данных определенной категории, которым другие государства не предоставляют защиты, или когда есть риск передачи таких данных третьему государству, этой защиты не предусматривающему. Ничего подобного Закон № 242 не имеет в виду. В нем идет речь о любых персональных данных, в том числе о тех, которым предоставляется защита государствами — участниками Конвенции № 108.

храняет силу и с учетом того, что Россия охраняет персональные данные, собираемые похожими способами, не только в автоматизированной, но и в иной форме.

На основании ч. 1 ст. 12 Закона о персональных данных их трансграничная передача может быть запрещена или ограничена в целях защиты основ конституционного строя Российской Федерации, нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Иными словами, основания для запрета (или ограничения) трансграничной передачи персональных данных в РФ вроде бы имеются. Однако они должны быть «необходимой в демократическом обществе мерой» (п. 2 ст. 9 Конвенции № 108). Вопрос о том, нарушены ли Законом № 242 основные права и свободы гражданина, предусмотренные Конституцией РФ, будет рассмотрен позднее.

При таких обстоятельствах нужно исходить из примата международных норм, закрепленных Конвенцией № 108, и считать, что предусмотренные Законом о персональных данных случаи запрета и ограничения трансграничной передачи персональных данных напрямую не касаются случаев раскрытия этих данных их субъектами непосредственно иностранным операторам. Оценка действий субъектов персональных данных в такой ситуации должна производиться исходя из природы права гражданина на персональные данные.

В то же время если персональные данные граждан РФ поступают в базы данных, содержащиеся на материальных носителях на территории РФ, и не передаются потом за рубеж, то обязанность, предусмотренная Законом № 242, не нарушается, даже если обладатель этой информации или оператор информационных систем является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом. Хотелось бы отметить еще одну особенность, связанную с трансграничной передачей персональных данных. По смыслу Конвенции № 108 под трансграничной передачей понимается передача автоматизированных файлов, содержащих персональные данные. Некто собирает такие персональные данные, придает им цифровую форму, а потом направляет за границу. Передача персональных данных теми лицами, которым они принадлежат, напрямую за границу, формально не относится к трансграничной передаче и не подпадает под правила Конвенции № 108. Данный вывод со140

Закон о персональных данных исходит из тех же положений, что и Конвенция № 108. Иной подход заложен в Законе об информации, который не делает различий между обладателями информации, относя к ним субъектов персональных данных, и операторами информационных систем. На обе категории лиц возлагается обязанность обеспечить нахождение на территории РФ баз, содержащих персональные данные. В этом и состоит реализованное в Законе № 242 размывание положений Конвенции № 108.

Рассмотрим, в какие виды баз данных может быть запрещена трансграничная передача персональных данных. Это иностранные: 1) социальные сети — Facebook, Livejournal, Linkedin, Instagram и др.; 2) провайдеры WhatsApp и др.;

коротких

сообщений

—

Twitter,

3) платежные сервисы — PayPal и др., интернет-процессинг кредитных карт, платежные сервисы иностранных банков; 4) почтовые сервисы — Gmail, Yahoo и др.; 5) интернет-магазины — Amazon, E-Bay, I-Tunes и др.; 6) игровые серверы — Warcraft, Steam и др.; 7) сайты бронирования авиа-, ж.-д.-, автобусных билетов, гостиниц — Booking, AnyWayAnyDay и др., а также on-line прокат автомобилей;

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

8) видео-хостинги с авторизацией — YouTube и др.; 9) провайдеры сети Интернет и мобильные операторы, если они предоставляют свои услуги с какой-либо идентификацией пользователей; 10) любые иные интернет-сайты, требующие хотя бы минимальной авторизации для оставления комментариев, участия в форумах и чатах, например Wikipedia. Не затронутыми Законом № 242 остаются иностранные личные и корпоративные интернет-сайты; сайты органов иностранных государств, иностранные ленты новостей, поисковики, сайты информационных агентств при условии, что они не предполагают регистрации пользователей.

В перечне ресурсов, находящихся под угрозой, не упомянуты такие специфические средства Интернета, как иностранные доменные имена, DNS-адреса и статические IP, при получении которых также передаются персональные данные. Применение Закона № 242 к базам данных, содержащих эти объекты, фактически парализует весь российский сегмент Интернета, ведь основные механизмы регулирования Глобальной сети находятся за границей РФ. Однако столь масштабные ограничения в современных условиях вряд ли возможны, хотя правовые основания для этого вроде бы есть. Здесь пока упомянуты только ресурсы Интернета, поскольку Закон № 242 содержит специфический механизм ведения реестра нарушителей и блокирования доступа к их ресурсам. Однако трансграничная передача данных происходит и без посредства сети Интернет, тем более что Россия защищает персональные данные и за рамками их автоматизированной обработки. Посольства и консульства иностранных государств собирают и хранят в своих базах персональные данные россиян и передают их за границу. Так же поступают филиалы, представительства и дочерние компании иностранных юридических лиц, заключая договоры от имени последних с российскими гражданами. Эти виды деятельности также оказываются под угрозой, хотя Закон № 242 не содержит механизма пресечения трансграничной передачи персональных данных вне сети Интернет.

Иностранные лица, оперирующие базами данных на материальных носителях, расположенных за границей, не находятся под юрисдикцией Российской Федерации. С точки зрения их национального законодательства, собирая персональные данные российских граждан, они ничего не нарушают. И потому после принятия Закона № 242 положение иностранных лиц вряд ли изменится. Ведь данный Закон не имеет и не может иметь экстерриториального действия. Установленные им санкции сводятся к блокировке доступа к нарушающему его информационному ресурсу, в том числе в сети Интернет, или провайдеру хостинга (иному аналогичному лицу), через которого осуществляется такой доступ. Сам информационный ресурс, находящийся за границей, продолжает в этом случае функционировать, просто доступ к нему из России оказывается невозможным. В результате в первую очередь страдают российские граждане и юридические лица — пользователи иностранных информационных ресурсов. Они лишаются возможности получать информацию и вступать в договорные отношения путем обращения к этим ресурсам, причем в большинстве случаев тогда, когда они добровольно согласились раскрыть им свои персональные данные. Ущерб для иностранных информационных ресурсов в результате ограничения доступа к ним носит вторичный, производный характер. Сокращается их аудитория, но для подавляющего большинства из них незначительно, и, как следствие, снижаются доходы, если они их извлекают. Российские же граждане и организации теряют намного больше — они лишаются доступа к информации и современным системам коммуникации, за которыми будущее. Закрытие доступа к иностранным информационным ресурсам, которые содержат персональные данные российских граждан, полученные без их согласия, вне всякого сомнения, соответствует Конвенции № 109 и российскому законодательству. Правда, и в данном случае санкции не достигают всех своих целей. Иностранный информационный ресурс с этими данными продолжает функционировать, просто его вредоносный эффект снижается. А вот оценка закрытия доступа к иностранным информационным ресурсам, персональные данные в которых находятся с согласия российских граждан, зависит от природы прав последних на персональные данные. 141

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Конституция РФ не закрепляет права на персональные данные и даже не упоминает о них. Конвенция № 108 и Закон о персональных данных, напротив, говорят о праве субъекта на персональные данные. Анализ перечня персональных данных приводит к выводу о том, что они характеризуют личность, связаны и с ней и неотделимы от личности. Иными словами, персональные данные — личное неимущественное благо, а право на них относится к личным неимущественным правам. Право на персональные данные защищается в соответствии с гражданским законодательством всеми способами, предусмотренными ГК РФ (п. 2 ст. 150 ГК РФ).

щими, отсутствие упоминания о свободе информации в Законе о персональных данных значения не имеет.

Осуществляя право на персональные данные, его субъект вправе требовать, чтобы с этими данными обращались надлежащим образом — не получали их без согласия правообладателя, а получив, проводили предусмотренные операции с ними в установленном законом порядке (см. ст. 5 и 8 Конвенции № 108, ст. 5, 6, 9, 14 Закона о персональных данных). Трансграничная передача персональных данных также должна осуществляться в порядке, установленном законом, и по общему правилу с согласия субъекта данных.

Право на неприкосновенность частной жизни, на личную и семейную тайну предполагает, в частности, что сведения о частной жизни, а значит, и персональные данные находятся в свободном распоряжении гражданина. Он может решать, сообщать кому-либо сведения о своей жизни (персональные данные) или нет. Раскрыв их, он вправе рассчитывать на то, что их дальнейшее обращение будет происходить по правилам, установленным законом. Гражданин вправе самостоятельно определить, как раскрытые им сведения будут обращаться в дальнейшем. В частности, давая согласие на трансграничную передачу персональных данных, он осуществляет принадлежащее ему право на неприкосновенность частной жизни.

Закон № 242, устанавливая ограничения на передачу данных, лишает субъекта данных возможности по своему решению (согласию) сообщить данные лицу, которое использует их в базах данных, находящихся за рубежом. Поскольку это ограничение установлено Законом, гражданско-правовая защита права на персональные данные должна осуществляться с его учетом. Иными словами, введенное Законом ограничение будет считаться действующим, если только его нормы не будут признаны противоречащими Конституции РФ. Преамбула Конвенции № 108 связывает право на персональные данные с такими правами и свободами человека и гражданина, как право на уважение частной жизни и свобода информации. Закон о персональных данных в ст. 2, в свою очередь, отсылает к таким правам человека и гражданина, как право на неприкосновенность частной жизни, на личную и семейную тайну (ст. 23 Конституции РФ). О свободе информации Закон о персональных данных не упоминает, но она предусмотрена в Конвенции № 108 и в ч. 4 ст. 29 Конституции РФ. Поскольку нормы Конвенции № 108 являются частью внутреннего законодательства, а нормы Конституции РФ — непосредственно действую142

Иными словами, право субъекта на его персональные данные непосредственно вытекает из конституционных прав на неприкосновенность частной жизни, на личную и семейную тайну, а также на свободу информации. Так что, обсуждая ограничения, преду смотренные для субъекта персональных данных Законом № 242, даже если этот субъект дал свое согласие на трансграничную передачу данных, следует оценивать их соответствие ст. 23 и ч. 4 ст. 29 Конституции РФ.

Свобода информации в числе прочего содержит и возможность гражданина сообщать любую информацию (персональные данные) о себе или не сообщать, а также возможность иных лиц, получивших такую информацию, транслировать ее дальше, в том числе за границу, если только на это имеется согласие гражданина.

Таким образом, Закон № 242, ограничивая право гражданина на трансграничную передачу персональных данных, в случае, если он дал свое согласие на такую передачу, вступает в противоречие со ст. 23 и ч. 4 ст. 29 Конституции РФ. В силу ч. 3 ст. 56 Конституции права и свободы, преду смотренные ч. 1 ст. 23 и ст. 29 Конституции, не подлежат ограничению даже в условиях чрезвычайного положения. Тем более они не подлежат ограничению в условиях обычной жизни.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Значит, не имеют юридической силы те положения Закона о персональных данных, которые устанавливают запреты и ограничения на трансграничную передачу персональных данных (ч. 1 ст. 12), если такая передача осуществляется с согласия гражданина. Эти запреты и ограничения могут действовать лишь тогда, когда данные передаются без согласия гражданина. С учетом сказанного выше, имеются неплохие перспективы признания неконституционным Закона № 242 в той мере, в какой он ограничивает возможность гражданина давать согласие на передачу своих персональных данных, в том числе за границу. Такие же, если не бόльшие перспективы существуют и в части подачи жалоб в Европейский суд по правам человека. Вопрос же о конкретных процессуальных действиях и их последствиях подлежит обсуждению отдельно. И наконец, жестко применяя Закон № 242, можно запретить российским пользователям доступ к подавляющему большинству интернет-ресурсов, происходящих из иностранных государств. Однако на практике этого никто делать не будет. Запретят доступ лишь к отдельным ресурсам, что будет означать избиратель-

ное применение Закона. Такое избирательное применение извращает его смысл и нарушает конституционный принцип равенства всех перед законом. Проще было бы прямо запретить доступ к определенным интернет-ресурсам, не прибегая к сомнительному тезису о том, что ограничения конституционных прав и свобод граждан вводятся для их же блага.

References Savel’ev A.I. Zakonodatel’stvo o lokalizatsii dannykh i ego vliyanie na rynok elektronnoy kommertsii v Rossii [Legislation on data localisation and its influence on the e-commerce market in Russia] (in Russian) // Zakon [Statute]. 2014. № 9.

Information about the author Ivanov Anton Aleksandrovich Head of the Civil Law Department of the National Research University Higher School of Economics, PhD in Law, Professor (e-mail: gp@hse.ru).

143

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ИНСТИТУТ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ВОЗМОЖНОСТЕЙ (CORPORATE OPPORTUNITIES DOCTRINE) — НОВЫЙ ИНСТРУМЕНТ РОССИЙСКОГО ПРАВА?* Выговская Наталия Олеговна советник международной юридической фирмы DLA Piper

В контексте последней судебной практики и изменений, внесенных в Гражданский кодекс РФ, автор анализирует известный некоторым зарубежным правовым системам институт использования корпоративных предпринимательских возможностей (corporate opportunities doctrine) и, в частности, обосновывает вывод, что действующее российское законодательство позволяет возлагать ответственность на единоличный исполнительный орган хозяйственного общества за неправомерное использование корпоративной предпринимательской возможности последнего. Ключевые слова: ответственность членов органов управления, ответственность единоличного исполнительного органа, ответственность генерального директора, добросовестность, конфликт интересов, разумность, предпринимательские возможности, корпоративные предпринимательские возможности, убытки, упущенная выгода, corporate opportunities

1. Вступление В последние годы мы были свидетелями стремительного развития института ответственности членов органов управления юридических лиц. Первым серьезным шагом в этом направлении можно считать так называемое дело Кировского завода1, за которым последовало Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда (ВАС) РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее — Постановление № 62)2, и наконец, с 1 сентября 2014 г. в Гражданском кодексе (ГК) РФ появилась отдельная ст. 53.1, посвященная ответственности членов органов управления юридических лиц3.

* Автор выражает большую благодарность А.П. Сергееву за замечания и предложения, высказанные по проекту данной статьи, и О.И. Явейну — за поддержку. 1 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11. 2 Текст Постановления № 62, в свою очередь, перекликается с так и не принятым проектом федерального закона № 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ». 3 Введена в ГК РФ Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений 144

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Vygovskaya Natalia Olegovna Legal Director at DLA Piper

CORPORATE OPPORTUNITIES DOCTRINE: A NEW INSTRUMENT OF THE RUSSIAN LAW? The corporate opportunities doctrine, known to certain legal systems, is examined in terms of the recent courts practice and amendments to the Civil Code of the Russian Federation. In particular, author submits that the effective Russian legislation permits imposing liability on the sole executive body of a company for misappropriation of its corporate opportunities. Keywords: directors’ liability, liability of management, liability of CEO, general director’s liability, duty of loyalty, duty of good faith, conflict of interest, duty of care, business opportunities, corporate opportunities, damages, loss of profit

Следующим логическим этапом развития данного института должно стать накопление судебной практики и ее дальнейшее обобщение. Этот процесс, конечно же, уже идет4, однако перед нижестоящими судами стоит крайне непростая задача: наполнить многозначные, оценочные понятия5 (или, как их иначе называют, «каув главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации». 4 Подробный анализ судебной практики, существовавшей до принятия Постановления № 62, можно найти в работе А.В. Габова (Габов А.В. Об ответственности членов органов управления юридических лиц // Вестник ВАС РФ. 2013. № 7. С. 36–79). Эксперты также отмечали, что уже сама публикация проекта Постановления № 62 дала большой толчок развитию судебной практики по ответственности членов органов управления юридических лиц (Ответственность директоров: в ожидании перемен // Закон. 2013. № 8. С. 26 (автор комментария — А. Кузнецов)). 5 О.В. Мазур дала, на наш взгляд, чрезвычайно удачное

чуковые нормы»), с помощью которых законодатель и ВАС РФ урегулировали вопросы ответственности членов органов управления юридических лиц, конкретным содержанием6.

определение термину «оценочное понятие», предложив рассматривать его как «…законодательные конструкции с открытым содержанием, интерпретация которых осуществляется правоприменителем путем оценки обоснованности ситуационных отклонений от стандартов оценки, закрепленных в законе и/или разъяснениях высших судебных инстанций посредством установления определенных эталонов или перечисления критериев для их определения» (Мазур О.В. Требование разумности в соотношении с требованием добросовестности в гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2012. С. 7). 6 Немалая доля критики Постановления № 62 была связана именно со значительной свободой усмотрения, оставленной нижестоящим судам (см., напр.: Габов А.В. Указ. соч. С. 79). Также В.В. Добровольский критикует Постановление за большое количество оставленных без ответа вопро145

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Некоторыми из таких понятий являются «добросовестность» и тесно связанный с нею «конфликт интересов». Еще на стадии проекта Постановления № 62 эксперты настоятельно рекомендовали Пленуму ВАС «дать определение конфликта интересов или предложить критерии, из которых следует исходить судам при рассмотрении конкретных дел»7. Справедливым кажется замечание Т.С. Бойко о том, что включение «примеров конфликта интересов в Проект ВАС (проект Постановления № 62. — Н.В.) было бы весьма полезным для становления практики по данному вопросу»8. Однако Пленум ВАС, а за ним и законодатель предпочли отдать решение этой задачи на откуп судам и исследователям. Целью настоящей статьи как раз и является рассмотрение довольно распространенной жизненной ситуации — присвоения единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (далее — директор)9 корпоративной предпринимательской возможности (corporate opportunity) и анализ соотносимости такого поведения с обязанностью директора действовать добросовестно.

2. Корпоративная предпринимательская возможность 2.1 Вопросы терминологии Институт предпринимательских возможностей (corporate opportunities doctrine) начал свое развитие в англосаксонской правовой семье и имеет давнюю традицию в английском праве и в праве американ-

сов (Ответственность директоров: в ожидании перемен // Закон. 2013. № 8. С. 34 (автор комментария — В. Добровольский)). Здесь, однако, нельзя не согласиться с И.С. Шиткиной, справедливо указавшей, что значительная свобода усмотрения судов неизбежна для такой категории дел (Там же. С. 35 (автор комментария — И. Шиткина)). 7 Бойко Т.С. Ответственность членов органов управления юридических лиц // Закон. 2013. № 6. С. 86. 8 Там же. 9 В связи с обширностью темы предмет исследования намеренно ограничен по субъекту использования корпоративной предпринимательской возможности (единоличный исполнительный орган) и по кругу юридических лиц (общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества). При этом рассматривается ситуация, когда полномочия единоличного исполнительного органа предоставляются одному лицу (п. 3 ст. 65.3 ГК РФ). 146

ских штатов10. Тем не менее назвать его институтом стран общего права уже нельзя: он хорошо разработан в Германии11, а также известен итальянской и французской правовым системам12. В России институт предпринимательских возможностей пока не получил должной разработки, но мы полагаем, что с учетом принятия Федерального закона от 05.05.2014 № 99-ФЗ (далее — Закон № ФЗ-99) и Постановления № 62 это вопрос времени13. Прямым следствием недостаточной разработанности исследуемого института в России является отсутствие устоявшейся в российской юридической литературе терминологии. На сегодняшний день для обозначения института предпринимательских возможностей в литературе предлагается использовать следующие термины: «возможность законного получения прибыли» или «коммерческий шанс»14, «возможность компании»15, «бизнес-возможность»16 и, наконец, «предпринимательская возможность»17. В данной статье для обо-

Судебный прецедент, который и по сей день является основополагающим для регулирования использования предпринимательских возможностей в английском праве, датируется 1726 г. (см. дело: Keech v. Sandford (1726). Sel. Cas. Ch. 61, 25 ER 223). О причинах более раннего развития института предпринимательских возможностей в странах англосаксонского права см., напр.: Corporate governance and directors’ liabilities: legal, economic, and sociological analyses on corporate social responsibility / ed. by K.J. Hopt, G. Teubner. Berlin, 1985. P. 295–300. 11 См., напр.: Fleischer H. Kommentar zum Aktiengesetz: Band 1 / herausg. von G. Spindler, E. Stilz. München, 2010. S. 1109– 1110. Rn. 136. 12 См.: The Anatomy of Corporate Law / ed. by R. Kraakman, J. Armour, P. Davies et al. Oxford, 2009. P. 165–166. 13 Уже сейчас появляются судебные дела, в которых суды затрагивают смежные с проблемой использования предпринимательских возможностей вопросы (см., напр.: постановление ФАС Поволжского округа от 03.06.2014 по делу № А-55-6679/2013). 14 См.: Молотников А.Е. Ответственность в акционерных обществах. М., 2006. С. 240; СПС «КонсультантПлюс»; также использовать термин «коммерческий шанс» предлагается в работе: Журбин Б.А. Групповые и производные иски в судебно-арбитражной практике // СПС «КонсультантПлюс». 15 См.: Бойко Т.С. Указ. соч. С. 85. 16 См.: Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. № 3. С. 142–206; СПС «КонсультантПлюс»; Он же. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы? // Корпоративный юрист. 2008. № 11; СПС «КонсультантПлюс». 17 Данный вариант перевода был выбран при подготовке русского перевода работы К. Хопта (Хопт К. Представление интересов и конфликты интересов в современном акционерном, банковском и профессиональном праве: к догматике современного правового регулирования ведения чужих дел // Вестник гражданского права. 2008. № 2; СПС «КонсультантПлюс»). 10

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

значения понятия, аналогичного английскому business opportunity, мы полагаем целесообразным использовать словосочетание «предпринимательская возможность» и переводить corporate opportunity как «предпринимательская возможность общества» или «корпоративная предпринимательская возможность»18.

2.2 Понятие предпринимательской возможности и корпоративной предпринимательской возможности Предпринимательская возможность — это любая наличествующая возможность для ведения предпринимательской деятельности или получения прибыли иным образом. Получение прибыли от использования предпринимательской возможности, как правило, будет носить вероятностный характер и не будет гарантировано. Использование предпринимательской возможности может представлять собой как заключение одной выгодной сделки, так и заключение целого ряда сделок в течение длительного промежутка времени. При этом необходимо помнить, что, хотя использование предпринимательской возможности в конечном итоге и предполагает совершение сделок, на начальных стадиях оно может быть опосредовано фактическими действиями (например, ведением переговоров).

Регулирование использования предпринимательских возможностей предполагает, что в отношениях между обществом и, например, его директорами некоторые предпринимательские возможности следует считать принадлежащими обществу. Такие возможности составляют предпринимательские возможности общества или корпоративные (предпринимательские) возможности19. Иначе Выбор приведенных выше русскоязычных терминов для использования в данной работе во многом был обусловлен комментариями д-ра Н.Д. Лоика, который любезно согласился ознакомиться с предложенной здесь переводной терминологией (Лоик Н.Д. К вопросу о корректности перевода некоторых юридических терминов с английского языка на русский язык // Оксфордские чтения русского кружка, август 2011 г. [Материалы не опубликованы]). 19 Сходное, хотя и не идентичное, определение корпоративной возможности можно найти во многих исследованиях. См., напр.: Clark R. Corporate Law. Boston-Toronto, 1986. С. 223–225. 18

говоря, среди всей совокупности существующих возможностей для ведения предпринимательской деятельности или получения прибыли иным образом есть такие, которые закон рассматривает как принадлежащие обществу. Описывая предпринимательскую возможность как корпоративную, необходимо помнить, что данная характеристика является относительной и существует исключительно в рамках правовых отношений конкретного общества и определенного члена его органов управления, конкретного акционера (участника). Одна и та же предпринимательская возможность может характеризоваться как корпоративная в отношениях между обществом и его директором, но не являться таковой в отношениях между тем же обществом и членом его наблюдательного совета или третьим лицом. Проблема выделения из всей совокупности предпринимательских возможностей непосредственно корпоративных является проблемой разрешения конфликта интересов. Как отмечает Д.И. Дедов, в ситуации конфликта интересов «задача права заключается в том, чтобы определить, какой из конфликтующих интересов нуждается в правовой защите»20. Таким образом, если в отношениях между обществом и его директором нуждающимися в защите признаются именно интересы общества, то предпринимательская возможность признается принадлежащей обществу (корпоративной предпринимательской возможностью) и директор лишается права ею воспользоваться. Анализ критериев, на основании которых предпринимательскую возможность следует признавать корпоративной, заслуживает отдельной публикации. В данной статье мы ограничимся тем, что приведем несколько примеров из зарубежной судебной практики, которые наглядно иллюстрируют, что может представлять из себя корпоративная предпринимательская возможность. Дело Кука против Дикса (Cook v. Deeks). Хорошим примером служат обстоятельства дела Кука против Дикса21, в котором три директора (далее — ответчи Дедов Д.И. Конфликт интересов. М., 2004. С. 1. [1916] 1 A.C. 554.

20 21

147

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

ки) компании Toronto Construction Company Limited (далее — Компания), являвшихся также ее акционерами, решили продолжить ведение бизнеса без четвертого акционера (далее — истец). В частности, ответчики планировали получить новый проект от ключевого заказчика Компании для юридического лица, учрежденного ими специально для этих целей. Переговоры, идущие в отношении нового проекта, ответчики скрыли от истца и сообщили о них только после того, как передать работу над проектом от нового юридического лица Компании было уже невозможно. По сути, ответчики использовали репутацию Компании и ее ресурсы для получения предпринимательской возможности для своего нового бизнеса. Суд посчитал, что своими действиями они нарушили обязанности, возложенные на них как на директоров Компании, и указал, что «лица, которые принимают на себя полный контроль за деятельностью компании, должны помнить о том, что они не вольны приносить в жертву те интересы, которые они обязаны защищать, и… обращать в свою пользу предпринимательскую возможность, которая на самом деле причитается представляемой ими компании»22. Дело о земельном участке (1985). Из немецкой судебной практики можно обратиться к делу, рассмотренному Верховным судом Германии в 1985 г.23 (далее — дело о земельном участке). Земельный участок, необходимый товариществу для ведения коммерческой деятельности, принадлежал на праве собственности третьему лицу. Участник товарищества, которому было поручено ведение дел товарищества (ответчик), узнав о том, что земельный участок был выставлен на продажу, организовал его приобретение своей супругой. Супруга ответчика вначале отказалась возобновлять арендные отношения с товариществом, затем все-таки согласилась на заключение нового договора аренды при условии значительного повышения арендной платы, но через некоторое время расторгла договор окончательно, приурочив это к выходу ответчика из товарищества. После того как ответчик вышел из товарищества, он совместно с другими членами своей семьи стал использовать Cook v. Deeks [1916] 1 A.C. 563. Здесь и далее — перевод автора. 23 BGHZ NJW. 1986, 584. 22

148

земельный участок для ведения конкурирующего с товариществом бизнеса. Таким образом, участник, которому было поручено ведение дел товарищества, получив информацию о возможности заключения важной для товарищества сделки, вместо того, чтобы заключить соответствующую сделку от имени товарищества и тем самым устранить коммерческие риски, связанные с отсутствием у товарищества права собственности на земельный участок, предпочел организовать приобретение участка своей супругой, т.е. присвоил себе принадлежащую товариществу предпринимательскую возможность. Верховный суд Германии присудил ему возмещение убытков, указав, что участник товарищества, которому поручено ведение дел товарищества, должен во всех вопросах, которые затрагивают интересы товарищества, действовать в интересах последнего, а не в своих собственных интересах, и, следовательно, не должен использовать предпринимательские возможности в своих целях. Существует и множество других примеров. Так, в одном из дел директор компании (архитектор) после неудачной попытки выиграть строительный проект для самой компании получил предложение от клиента заняться проектом лично, принял это предложение и скрыл соответствующую информацию от компании24. В другом деле участник коммандитного товарищества, предметом деятельности которого являлись перевозки, совместно со своей супругой учредил общество, занимающееся сдачей в аренду и продажей вилочных автопогрузчиков, — ведение этого бизнеса суд отнес к использованию корпоративной предпринимательской возможности25.

В английском и немецком правопорядках использование корпоративной предпринимательской возможности в обход общества, которому такая возможность причитается, влечет за собой юридическую ответственность. Закономерно возникает вопрос: должны ли подобные действия приводить к аналогичным последствиям в России?

1 W.L.R. 443. 25 BGHZ 70, 331. 24

[1972].

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Предлагаем остановиться на этом подробнее.

3. Гражданско-правовая ответственность за использование директором корпоративных предпринимательских возможностей 3.1 Общие условия наступления гражданскоправовой ответственности Традиционно выделяют четыре условия наступления гражданско-правовой ответственности (состав гражданского правонарушения): противоправное поведение, вина, убытки и наличие причинно-следственной связи между противоправным деянием (действием или бездействием) и убытками26. Соответственно, по российскому законодательству использование директором корпоративной предпринимательской возможности может повлечь за собой гражданско-правовую ответственность, только если такое использование будет обладать приведенными выше признаками, т.е. будет образовывать состав правонарушения.

3.2 Использование директором корпоративной предпринимательской возможности как противоправное поведение Противоправным поведением принято считать действия (бездействие), которые нарушают нормы объективного права27. ГК РФ закрепляет обязанность директора действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53). Аналогичную обязанность устанавливают корпоративные законы (п. 1 ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью (далее — Закон об ООО), п. 1 ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. М., 2008. С. 963; Гражданское право: учеб. в 4 т. Т. 1. Общая часть / под ред. Е.А. Суханова. М., 2008; СПС «КонсультантПлюс». 27 Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. С. 963; Гражданское право: учеб. в 4 т. Т. 1. Общая часть / под ред. Е.А. Суханова. 26

АО)). Следовательно, нарушение директором своей обязанности действовать добросовестно будет составлять противоправное поведение. В российском гражданском праве действует общая презумпция добросовестности и разумности (п. 5 ст. 10 ГК РФ), однако в соответствии с разъяснениями ВАС РФ она, как правило, не будет применяться к действиям директора по использованию корпоративной предпринимательской возможности. В Постановлении № 62 приводятся случаи, когда не только не следует ее применять, но, напротив, надлежит считать доказанной недобросовестность (возникает неопровержимая презумпция недобросовестности). Так, любые действия директора в условиях конфликта между его личными интересами (интересами его аффилированных лиц) и интересами юридического лица в соответствии с Постановлением № 62 являются недобросовестными. При этом неопровержимая презумпция недобросовестности возникает только в случае, если конфликт не был раскрыт, а соответствующие действия директора в условиях наличия конфликта интересов не были должным образом одобрены (подп. 1 п. 2 Постановления № 62). Если под конфликтом интересов понимать любое противоречие между интересами общества и личными интересами директора, как это предлагает делать Кодекс корпоративного управления28, то использование директором корпоративной предпринимательской возможности будет с очевидностью представлять собой ситуацию конфликта интересов самого директора (заинтересованного в присвоении предпринимательской возможности и получении от нее выгоды) и интересов общества (заинтересованного в обращении соответствующей предпринимательской возможности в свою пользу). Следуя логике, предложенной в Постановлении № 62, совершение действия при наличии конфликта интересов (в отсутствие раскрытия и должного одобрения) уже само по себе является поведением недобросовестным, а значит, представляет собой нарушение директором нормы объективного права — установленной ГК РФ и корпоративными законами обязанности действовать добросовестно. Пункт 128 Приложения 1 к письму Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463 «О Кодексе корпоративного управления».

149

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

Таким образом, использование директором корпоративной предпринимательской возможности можно квалифицировать как противоправное поведение. Необходимо, однако, помнить, что ключевым для квалификации использования предпринимательской возможности как действия, совершенного в условиях наличия конфликта интересов, а также для последующей оценки такого использования как противоправного поведения является отнесение предпринимательской возможности к корпоративной, т.е. установление ее принадлежности обществу29.

3.3 Вина директора при использовании корпоративной предпринимательской возможности Гражданско-правовая ответственность (договорная и внедоговорная) по общему правилу наступает при наличии вины (п. 1 ст. 401, ст. 1064 ГК РФ), при этом устанавливается презумпция вины правонарушителя (причинителя вреда) (п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ). Закон № 99-ФЗ также прямо закрепил ответственность директора за убытки, причиненные юридическому лицу именно виновными действиями (бездействием) (п. 1 ст. 53.1 ГК РФ). Из ответственности, основанной на принципе вины, исходят в действующей редакции и Закон об АО (п. 2 ст. 71), и Закон об ООО (п. 2 ст. ст. 44). При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения этого обязательства (абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ). В гражданском праве на сегодняшний день существует два основных подхода к определению вины, которые А.А. Маковская обозначила как «субъективистский» и «объективистский»30. В рамках субъективистского под Такой же логики при квалификации использования предпринимательской возможности как нарушения обязанности директора перед обществом придерживается английское право (см., напр.: Davies P.L. Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law. London, 2008. P. 570. § 16–70). 30 Маковская А.А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 329–372; СПС «КонсультантПлюс». 29

150

хода вина рассматривается как выражение субъективного, психического отношения лица к совершенному противоправному действию (бездействию)31. В рамках объективистского — как неприятие лицом объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий32. Как отмечала А.А. Маковская, если вина директора рассматривается в рамках объективистской концепции, то «между добросовестным и разумным поведением, с одной стороны, и невиновным поведением — с другой… фактически ставится знак равенства»33. Иными словами, при использовании директором корпоративной предпринимательской возможности общества виновность его поведения будет выводиться из самого факта его недобросовестности.

Соответственно, действия директора в условиях конфликта интересов формально будут приводить не только к возникновению неопровержимой презумпции недобросовестности, но и к доказанности вины. Такой подход противоречит положениям абз. 1 п. 1 ст. 53.1 ГК РФ, п. 2 ст. 71 Закона об АО и п. 2 ст. 44 Закона об ООО, буквальное прочтение которых говорит о том, что законодатель проводит различие между требованием добросовестного и разумного поведения директора и принципом ответственности за вину. Ведь, по словам А.А. Маковской, «признать иное — значит согласиться с тем, что… в двух различных законодательных положениях законодатель закрепил одну и ту же правовую норму»34. Формального смешения требования добросовестного и разумного поведения с понятием невиновного поведения не происходит при использовании субъективистского подхода к определению вины, при котором недобросовестность и неразумность поведения остаются элементом объективной, а вина — субъективной стороны правонарушения. Однако можно ли говорить об отсутствии вины, если лицо действовало недобросовестно? Может ли директор, действуя недо Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 / под ред. А. П. Сергеева. С. 968. 32 Гражданское право: учеб. в 4 т. Т. 1. Общая часть / под ред. Е. А. Суханова. 33 Маковская А.А. Указ. соч. 34 Там же. 31

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

бросовестно, считаться принявшим все меры для надлежащего исполнения обязательства и проявившим требуемую от него заботливость и осмотрительность? Представляется, что нет. Действительно, признанной особенностью института ответственности членов органов управления юридических лиц является тесная связь, или, как указывал А.В. Габов, «переплетенность» объективной (противоправность) и субъективной (вина) стороны35. В частности, именно общностью объективной и субъективной стороны некоторые исследователи объясняли отказ Президиума ВАС РФ от использования категории вины в Постановлении № 6236. В отличие от Постановления № 62 Закон № 99-ФЗ выделил вину как отдельный элемент состава гражданского правонарушения (абз. 1 п. 1 ст. 53.1 ГК РФ), но одновременно с этим установил, что для наступления ответственности директора достаточно доказать, что последний действовал недобросовестно или неразумно (абз. 2 п. 1 ст. 53.1 ГК РФ). Напрашивается вывод, что, несмотря на указание на вину как на самостоятельный элемент правонарушения, при разработке регулирования ответственности членов органов юридических лиц законодатель избрал объективистский подход к вине. Таким образом, в соответствии с положениями, введенными в ГК РФ Законом № 99-ФЗ, признак вины директора поглощается признаком противоправности его деяний. Если доказана, например, недобросовестность директора, его виновность также считается доказанной. Факти чески в новой редакции ГК РФ произошло то, что Ю.Д. Жукова охарактеризовала как упрощение состава совершаемого директором правонарушения — признак противоправности не оставил места для вины как для самостоятельного элемента37.

Подводя итоги, можно заключить, что использование корпоративной возможности, являясь действием, совершаемым в условиях конфликта интересов, должно квалифицироваться как недобросовестное поведение. Габов А.В. Указ. соч. С. 61–62. Ответственность директоров: в ожидании перемен // Закон. 2013. № 8. С. 29–30 (автор комментария — А. Габов). 37 Жукова Ю.Д. Соотношение противоправности и вины при нарушении руководителем хозяйственного общества требований разумности и добросовестности // Гражданское право. 2014. № 1. С. 10–13; СПС «КонсультантПлюс». 35 36

Согласно правилу, теперь закрепленному в абз. 2 п. 1 ст. 53.1 ГК РФ, недобросовестность означает наличие вины. Следовательно, использование директором корпоративной возможности общества в силу закона означает наличие вины в действиях директора.

3.4 Убытки общества при использовании директором корпоративной предпринимательской возможности Убытки в гражданском праве являются не только необходимым условием возложения гражданско-правовой ответственности, но и ее основной формой38. Под убытками понимают отрицательные имущественные последствия, возникающие вследствие нарушения субъективных гражданских прав субъектов гражданского права39, а также денежную оценку понесенных имущественных потерь40. ГК РФ различает два вида убытков: реальный ущерб (расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества) и упущенная выгода (неполученные доходы, которые лицо, право которого было нарушено, получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено)41. При этом размер упущенной выгоды определяется с учетом затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено42. При использовании директором корпоративной предпринимательской возможности общества, как правило, убытки будут причиняться в виде упущенной выгоды — дохода, который общество могло бы получить, если бы соответствующая предпринимательская возможность была бы обращена в его пользу. Так, в рассмотренном выше деле Кука против Дикса убытки компании составили бы не полученные ею доходы от Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. С. 965. 39 Там же. С. 947–948. 40 Гражданское право: учеб. в 4 т. Т. 1. Общая часть / под ред. Е.А. Суханова. 41 Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. С. 948. 42 Пункт 11 Постановления Пленума ВС РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». 38

151

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

реализации нового проекта ключевого заказчика компании за вычетом разумных затрат, которые компания должна была бы понести для реализации этого проекта. Использование корпоративной предпринимательской возможности также может причинять убытки в виде реального ущерба. Представим следующую ситуацию. Обществу срочно необходимо произвести ремонтные работы в здании завода. Директор же заключает с подходящим для общества подрядчиком договор на производство работ в своем загородном доме, тем самым вынуждая общество заключить договор с другим подрядчиком на значительно худших условиях, что влечет за собой финансовые потери для общества. Реальный ущерб в этой ситуации может быть рассчитан как разница между ценой, за которую первый подрядчик был готов произвести работы, и ценой, по которой работы были произведены вторым подрядчиком. Вопрос о том, причиняются ли использованием корпоративной предпринимательской возможности убытки, решается относительно просто: их наличие, как правило, будет очевидно, а вот доказывание их размера представляет собой чрезвычайно сложную задачу. Если директор, присвоивший себе корпоративную предпринимательскую возможность, извлек из нее максимальную выгоду, то на помощь может прийти абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, устанавливающий минимальный размер убытков, подлежащих возмещению: лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доходы, полученные лицом, нарушившим право. Но если корпоративная предпринимательская возможность не принесла директору доходов или принесла минимальный доход, в то время как общество могло бы использовать ее эффективнее? Как следует доказывать убытки общества и их размер? В большинстве случаев достоверно определить размер упущенной выгоды будет невозможно: слишком много факторов может повлиять на доходность использования предпринимательской возможности, а анализ такой доходности будет ретроспективным, что дополнительно усложнит задачу суда. Отсутствие возможности установить размер убытков с разумной степенью достоверности, однако, не долж152

но служить основанием для отказа суда в удовлетворении требования о возмещении директором убытков (п. 6 Постановления № 62). В этом случае их размер должен определяться судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности. Препятствием для существования реальной возможности получения адекватного возмещения убытков за использование корпоративной предпринимательской возможности может также стать п. 4 ст. 393 ГК РФ, в соответствии с которым при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Возникает вопрос: какие приготовления могло сделать общество для получения выгоды от корпоративной предпринимательской возможности, о которой ему было даже неизвестно? В данной ситуации следует согласиться с выводом А.В. Егорова о том, что «правила о предпринятых приготовлениях не должны абсолютизироваться: в целом ряде случаев проверять приготовления не требуется»43.

Таким образом, сама возможность наступления в имущественной сфере общества негативных последствий в связи с присвоением его директором корпоративной предпринимательской возможности сомнений не вызывает. В то же время определение размера причиненных убытков и их доказывание во многих случаях будет представлять собой крайне непростую задачу, что, впрочем, является не специфичной характеристикой института предпринимательских возможностей, а, скорее, проблемой института возмещения упущенной выгоды в целом.

3.5 Причинно-следственная связь между убытками общества и использованием предпринимательской возможности ГК РФ не оперирует термином «причинная связь». Тем не менее и ст. 393, и ст. 53.1 Кодекса, посвященные ответственности членов органов управления, говорят

Егоров А.В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 68–137; СПС «КонсультантПлюс».

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

об ответственности за причиненные убытки. Соответственно, необходимым условием возложения гражданско-правовой ответственности в форме убытков является наличие причинной связи между противоправным поведением лица и возникшими убытками44. Наличие такой связи подлежит доказыванию истцом. При этом важно не только установить ее наличие само по себе, но и отсечь те убытки, возникновение которых хотя и сопряжено с противоправным действием, но не находится с ним в причинной связи45. Существует множество теорий причинной связи, каждая из которых имеет свои достоинства и недостатки46. Как правило, причинную связь определяют как «объективную конкретную взаимосвязь двух явлений, одно из которых — причина предшествует другому и вызывает его, а другое — следствие является результатом действия первого»47. Для наступления гражданско-правовой ответственности директора за использование корпоративной предпринимательской возможности такое использование должно стать причиной возникновения в имущественной сфере общества негативных последствий. Устанавливая наличие причинной связи и оценивая размер причиненных обществу убытков, можно, в частности, обратиться к разработанной О.С. Иоффе теории возможности и действительности48. Ученый указывал, что «влияние, которое различные обстоятельства оказывают на наступление неправомерных последствий, проявляется в том, что одни из них создают абстрактную возможность, другие — конкретную возможность, а третьи — действительность результата. Если неправомерное поведение играет

Гражданское право: учеб. в 4 т. Т. 1. Общая часть / под ред. Е.А. Суханова; Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. С. 966. 45 Как писал Г.Ф. Шершеневич, «понятие о причинной связи, устанавливаемое в праве, есть круг явлений, искусственно ограниченный из общего числа нам известных. Цель, заставляющая вырвать из непрерывного ряда некоторую часть, заключается в установлении ответственности за незаконные действия» (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: вып. 1. М., 1910. С. 688). 46 Краткий обзор основных теорий причинной связи см.: Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 667–672. 47 Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. С. 968. 48 Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 113–128. 44

роль одной только абстрактной возможности, ответственность исключается. Если же оно вызвало конкретную возможность результата или тем более превратило результат из возможного в действительный, налицо причинная связь, достаточная для привлечения к ответственности».

Обращение директором предпринимательской возможности в свою пользу будет, как правило, превращать возможность несения обществом убытков в действительность, лишая общество возможности получить прибыль от соответствующей деятельности либо создавать конкретную возможность возникновения таких убытков. Так, в деле Кука против Дикса действия трех директоров лишили возглавляемую ими компанию возможности получить прибыль от нового проекта основного заказчика, тем самым превратив результат (убытки общества в виде упущенной выгоды) из возможного в действительный. В ситуации, когда директор заключил договор с подходящим для общества подрядчиком на производство работ в своем доме, тем самым вынудив общество заключить договор с другим подрядчиком на значительно худших условиях, поведение директора создало конкретную возможность возникновения у общества убытков в виде разницы между стоимостью работ первого и второго подрядчика. Если же нанятый обществом подрядчик некачественно произвел работы, что привело к остановке производства и дополнительным убыткам, необходимо было бы признать, что действия директора создали лишь абстрактную возможность наступления таких дополнительных убытков. В действительность их превратили действия второго подрядчика, на которого и следует возложить за них ответственность.

3.6 Использование корпоративной предпринимательской возможности как состав правонарушения — итоги Из приведенного выше вытекает, что использование директором корпоративной предпринимательской возможности может содержать в себе все четыре элемента состава правонарушения. Недобросовестность, а следовательно, и противоправность 153

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

его поведения, согласно Постановлению № 62, будут следовать из совершения им действий по использованию предпринимательской возможности в условиях конфликта его личных интересов и интересов общества. Вина директора в соответствии с новой редакцией ГК РФ будет выводиться из недобросовестности. Наличие убытков (как правило, в виде упущенной выгоды) и причинной связи между убытками и действиями директора будет подлежать доказыванию с учетом конкретных обстоятельств дела. Последнее может быть сопряжено с определенными сложностями, однако не должно служить непреодолимым препятствием для возмещения убытков, причиненных обществу директором посредством использования корпоративной предпринимательской возможности.

Davies P.L. Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law. 8th ed. London, 2008. Dedov D.I. Konflikt interesov [Conflict of interests] (in Russian). M., 2004. Egorov A.V. Upushchennaya vygoda: problemy teorii i protivorechiya praktiki [Loss of profit: problems of theory and inconsistencies of practice] (in Russian) // Ubytki I praktika ikh vozmeshcheniya: sbornik statey [Losses and practice of their compensation: collection of articles / M.A. Rozhkova (ed.). M., 2006, available at ConsultantPlus Legal Reference System. Fleischer H. Commentary to the Joint Stock Company Law. Vol. 1 / G. Spindler, E. Stilz (eds.). 2nd ed. München, 2010.

*** На сегодняшний день российское законодательство и судебная практика позволяют относить использование директором предпринимательских возможностей, принадлежащих обществу, к неправомерным действиям, совершение которых должно влечь гражданско-правовую ответственность.

Gabov A.V. Ob otvetstvennosti chlenov organov upravleniya yuridicheskix lits [On liability of members of management bodies of legal entities (in Russian) // Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii [Bulletin of the Supreme Commercial Court of the Russian Federation]. 2013. № 7. P. 36–79, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

Теперь дело за судами, которым предстоит провести дальнейшую работу по развитию правового института ответственности членов органов управления юридических лиц. Будем надеяться, что реформированная судебная система продолжит дело, начатое ВАС РФ, и с должным вниманием отнесется к накопленной в этой области судебной практике и рекомендациям доктрины.

Grazhdanskoe pravo: uchebnik v chetyriokh tomakh. Tom 1: obshchaya chast’ [Civil Law: course book in 4 volumes. Vol. 1. General Part] (in Russian) / E.A. Sukhanov (ed.). M., 2008, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

References

Hopt K. Predstavlenie interesov i konflikty interesov v sovremennom aktsionernom, bankovskom i proffesional’nom prave: k dogmatike sovremennogo pravovogo regulirovaniya vedeniya chuzhikh del [Acting in the interests of a third party and conflict of interests in current banking and professional law: on dogmatics of current statutory regulation of actions in the interests of a third party] (in Russian) // Vestnik grazhdanskogo prava [Civil Law Review]. 2008. № 2, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

Boiko T.S. Otvetstvennost’ chlenov organov upravleniya yuridicheskix lits [Liability of members of management bodies of legal entities] (in Russian) // Zakon [Statute]. 2013. № 6. P. 83–92. Clark R. Corporate Law. Boston-Toronto, 1986. Corporate Governance and Directors’ Liabilities: Legal, Economic, and Sociological Analyses on Corporate Social Responsibility / K.J. Hopt, G. Teubner (eds.). Berlin, 1985. P. 285–327. 154

Grazhdanskoe pravo: uchebnik v triokh tomakh. Tom 1 [Civil Law: course book in 3 volumes. Vol. 1] (in Russian) / A.P. Sergeev (ed.). M, 2008.

Ioffe O.S. Obyazatel’stvennoe pravo [Law of obligations] (in Russian). M., 1975.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Loik N.D. K voprosu o korrektnosti perevoda nekotorikh yuridicheskikh terminov s angliyskogo yazyka na russkiy yazyk [On correctness of translation of certain legal terms from the English language into the Russian language] (in Russian) / Oxford Readings of the Russian Club, August 2011 [Unpublished materials]. Makovskaya A.A. Osnovanie i razmer otvetstvennosti rukovoditeley aktsionernogo obshchestva za prichinnionnye obshchestvu ubytki [Grounds and measuring of liability of the CEO of a joint stock company for losses incurred by the company] (in Russian) // Ubytki I praktika ikh vozmeshcheniya: sbornik statey [Losses and practice of their compensation: collection of articles] / M.A. Rozhkova (ed.). M., 2006. P. 329–372, available at ConsultantPlus Legal Reference System. Mazur O.V. Trebovaniye razumnosti v sootnoshenii s trebovaniyem dobrosovestnosti v grazhdanskom prave [Correlation of duty of care with duty of good faith in civil law] (in Russian). Summary of PhD in Law thesis. SPb., 2012. Molotnikov A.E. Otvetstvennost’ v aktsionernykh obshchestvakh [Liability in joint stock companies] (in Russian). M., 2006, available at ConsultantPlus Legal Reference System. Otvetstvennost’ direktorov: v ozhidanii peremen [Liability of directors: awaiting the change] (in Russian) // Zakon [Statute]. 2013. № 8. P. 25–45. Stepanov D.I. Otvetstvennost’ aktsionera pered aktsionerom: vozmozhna li postanovka takoy problemy? [Liability of a shareholder to a shareholder: may one even raise the question?] (in Russian) // Korporativny

yurist [Corporate Counsel]. 2008. № 11, available at ConsultantPlus Legal Reference System. Stepanov D.I. Fenomen korporativnogo kontrolia [Corporate control phenomenon] (in Russian) // Vestnik grazhdanskogo prava [Civil Law Review]. 2009. № 3. P. 143–206, available at ConsultantPlus Legal Reference System. Shershenevich G.F. Obshchaya teoriya prava: vypusk pervy [General theory of law: first edition] (in Russian). M., 1910. The Anatomy of Corporate Law / R. Kraakman, J. Armour, P. Davies, L. Enriques, H.B. Hansmann, G. Hertig, K.J. Hopt, H. Kanda, E.B. Rock (eds.). 2nd ed. Oxford, 2009. Zhukova Yu.D. Sootnoshenie protivopravnosti i viny pri narushenii rukovoditelem khoziaystvennogo obshchestva trebovaniy razumnosti i dobrosovestnosti [Correlation between breach and fault when a company’s executive is in breach of duty of care and duty of good faith] (in Russian) // Grazhdanskoye pravo [Civil Law]. 2014. № 1, available at ConsultantPlus Legal Reference System. Zhurbin B.A. Gruppove i proizvodstvennye iski v sudebnoarbitrazhnoy praktike [Collective and derivative suits in commercial courts practice] (in Russian). 2008, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

Information about the author Vygovskaya Natalia Olegovna Legal Director at DLA Piper (e-mail: natalia.vygovskaya@ dlapiper.com; natalia.vygovskaya@gmail.com).

155

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПРИНЯТИЕ ЧУЖОГО ДОЛГА (ПАССИВНАЯ ИНТЕРЦЕССИЯ) В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ СТАСЮК ИВАН ВАСИЛЬЕВИЧ юрист практики разрешения споров юридической фирмы «Базаров, Голиков и партнеры», кандидат юридических наук

В статье рассмотрен новый для российского гражданского права институт перевода долга, осуществляющегося по соглашению между кредитором и новым должником. Предлагается анализ спорных ситуаций, которые могут возникнуть в практике в связи с применением нового института. В частности, рассмот рены вопросы о соотношении между соглашением кредитора и нового должника и соглашением нового и первоначального должника; об уведомлении должника о переводе долга, о последствиях исполнения обязательства новым должником. Ключевые слова: сингулярное правопреемство, пассивная интерцессия, принятие чужого долга, перемена лиц в обязательстве

До последнего времени российское гражданское право знало лишь два вида сингулярного правопреемства в обязательстве: соглашение между старым и новым кредитором об уступке права требования (цессия) и соглашение между старым и новым должником и принятие последним на себя долга первого (соглашение о переводе долга). В соответствии с изменениями, внесенными в Гражданский кодекс (ГК) РФ Федеральным законом от 21.12.2013 № 367-ФЗ и вступившими в силу 1 июля 2014 г., в предпринимательских отношениях допускается новое основание перемены лиц в обязательстве: соглашение между кредитором и новым должником (п. 2 ст. 391 ГК РФ). Таким образом, законодатель вводит институт, известный в научном обороте под названием интерцессии1; впрочем, с точки зрения буквы закона такой способ перемены лиц в обязательстве остается лишь разновидностью перевода долга. В дальнейшем мы будем использовать именно научный термин для обо-

См.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2002. С. 119–120.

156

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

STASYUK IVAN VASIL’EVICH Lawyer in Dispute Resolution and Mediation Practice of the Law Firm “Bazarov, Golikov & Partners”, PhD in Law

DEBT TRANSFER (EXPROMISSION) IN THE RUSSIAN CIVIL LAW The article covers complicated situations that might be caused by expromission, a new for the Russian legislation form of debt transfer made by an agreement between a creditor and a new debtor. In particular, following topics are examined: correlation of an agreement between a creditor and a new debtor with an agreement between new and primal debtor; notification of a debtor concerning to debt transfer; consequences of obligation performance by new debtor. Keywords: singular succession, passive intercession, expromission, substitution of persons in the obligation

значения данного института, с тем чтобы не смешивать его с классическим переводом долга — соглашением между двумя должниками.

возникающие в связи в появлением в Гражданском кодексе института пассивной интерцессии.

Новому для российского гражданского права институту уже посвящен ряд статей в ведущих периодических изданиях2. Тем не менее мы считаем возможным обратить внимание на некоторые интересные вопросы,

Если для перевода долга необходимо волеизъявление трех лиц — сторон договора перевода долга старого и нового должника и кредитора, согласие которого требуется для перевода долга, то при интерцессии достаточно выражение воли двух лиц — кредитора и нового должника, принимающего на себя долг.

См.: Останина Е.А. Перевод долга без согласия должника: кому выгодно? // Вестник ВАС РФ. 2014. № 8; Белов В.А. Изменения и дополнения Гражданского кодекса РФ о перемене лиц в обязательстве (общий обзор и комментарий) // Закон. 2014. № 9; Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 9.

Такой способ замены должника в обязательстве известен европейскому законодателю. Согласно § 1406 Всеобщего гражданского кодекса Австрии допускается принятие на себя долга третьим лицом без соглашения с должником. В ст. 176 Швейцарского обязательственного закона предусматривается заключение соглашения между новым должником и кредитором,

157

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

по которому первоначальный должник освобождается от обязательства. Соглашение между новым должником и кредитором допускает и Гражданское уложение Германии (§ 414 ГГУ). Ниже мы предлагаем рассмот реть, каким образом институт пассивной интерцессии конструируется отечественным законодателем.

Заключение соглашения о принятии на себя чужого долга В соответствии с п. 2 ст. 391 ГК РФ для заключения такого соглашения достаточно воли кредитора и лица, принимающего на себя чужой долг (нового должника). Законодатель не требует испрашивать согласие на заключение соглашения у должника. Это решение логично, поскольку должник в данном случае освобождается от старой обязанности и не приобретает обязанностей новых; соответственно, права его никак не могут быть нарушены тем, что некто заявил о готовности принять на себя его обязательство. Между тем первоначально в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации предполагалось, что заключение договора пассивной интерцессии возможно лишь с согласия должника (п. 4.2.1 раздела V Концепции). В окончательной редакции ст. 391 ГК указание на необходимость согласия должника отсутствует, что, на наш взгляд, следует оценивать положительно, поскольку такой подход избавляет стороны от излишних препятствий к заключению договора интерцессии, а кроме того, исключает возможность оспаривания соглашения об интерцессии по мотиву отсутствия согласия должника (выдачи его ненадлежащим лицом, в ненадлежащей форме и т.д.). Теоретически, впрочем, мыслимы ситуации, когда права должника могут быть нарушены принятием на себя долга третьим лицом. Например, если новый должник принял на себя неденежное обязательство, в то время как должник первоначальный понес расходы, связанные с тем, что кредитор уже принял исполнение от третьего лица (допустим, товар, предназначавшийся для передачи покупателю, не мог быть оперативно вывезен продавцом после того, как продавец узнал, что товар уже поставлен третьим лицом и продавец понес расходы на хранение). Вторая ситуация связана с принятием на себя долга в целях обхода запрета на уступку права требования, если таковой содержится в договоре между кредитором и первоначальным должником. Однако обе ситуации представляют собой 158

достаточно редкие примеры. В подавляющем большинстве случаев перевод долга касается денежного обязательства, кроме того, потребность в нем чаще всего возникает тогда, когда должник имеет затруднения с исполнением. Что касается второй ситуации, то права требования, как правило, приобретаются с дисконтом, т.е. стоимость уступаемого права меньше, чем размер самого требования. Это вполне логично, так как цедент получает денежные средства здесь и сейчас, в то время как цессионарий сможет получить их лишь через некоторое время, а кроме того, цессионарий всегда принимает на себя больший или меньший риск неплатежеспособности должника. Поэтому вряд ли имеет смысл совершать уступку путем заключения договора пассивной интерцессии, так как в данном случае новый должник сможет взыскать с первоначального должника лишь то, что сам он уплатил кредитору.

Таким образом, решение законодателя, не требующего согласия должника на принятие его долга третьим лицом, следует оценить как ра зумное и справедливое. В отличие от перевода долга, последствием кото рого является выбытие первоначального должника из правоотношения, стороны договора пассивной интерцессии в соответствии с п. 3 ст. 391 ГК РФ могут договориться о разных последствиях: (а) о солидарной ответственности должника перед кредитором, (б) о субсидиарной ответственности первоначального должника перед кредитором и (в) об освобождении должника от первоначального обязательства. Закон предписывает установление солидарного обязательства для первоначального и нового должника в качестве общего правила, иное должно быть оговорено в договоре интерцессии. Таким образом, по умолчанию предусмотрен наиболее благоприятный режим для нового должника — при солидарной ответственности сохраняется вероятность, что обязательство исполнит первоначальный должник. Следует согласиться с мнением Е.А. Останиной, что условие об освобождении первоначального должника от обязательства должно быть установлено прямо и недвусмысленно3.

Останина Е.А. Указ. соч. С. 92.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Уведомление должника о принятии его долга на себя третьим лицом Положения ст. 391 ГК РФ не устанавливают обязанности кого-либо из участников договора пассивной интерцесии уведомлять должника о появлении нового должника в обязательстве. Конечно, как справедливо отмечается в литературе, должник обычно сам подыскивает лицо, которое бы приняло на себя его долг4. Однако в тех случаях, когда новый должник вступает в отношения по мотивам, не вытекающим из какихлибо отношений с должником первоначальным, последний может оказаться в неведении относительно того, что в обязательстве появилось новое лицо. В условиях такого неведения должник может произвести исполнение кредитору. Такое исполнение (естественно, при условии, что оно является надлежащим), по нашему мнению, должно быть принято кредитором, хотя бы он и вступил уже в отношения с новым должником. Нормативное обоснование обязанности кредитора принять такое исполнение таково: даже если обязанность должника перед кредитором прекратилась, должник может исполнить обязательство как третье лицо по отношению к обязательству между кредитором и новым должником в соответствии со ст. 313 ГК РФ. При этом первоначальный должник имеет легко объяснимый интерес в совершении такого исполнения, а именно — избежать увеличения суммы долга за счет начисления процентов или неустойки. В свою очередь, кредитор не имеет интереса в том, чтобы не принимать исполнение (во всяком случае, если речь идет о денежном требовании, срок исполнения по которому наступил). При этом сложившаяся практика применения ст. 313 ГК РФ, в том числе Президиумом ВАС РФ, свидетельствует о том, что кредитор обязан принять исполнение, совершенное третьим лицом5.

Решение вопроса о том, кто же именно из участников договора пассивной интерцессии должен уведомить должника о состоявшемся соглашении, во многом аналогично решению такого же вопроса для уведомления должника о совершении уступки права требования. Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. С. 122. 5 См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 3856/14, от 28.10.2010 № 7945/10.

Согласно ст. 385 ГК РФ должник должен быть уведомлен о состоявшейся уступке, при этом не уточняется, кто именно — цедент или цессионарий должен совершить соответствующее действие. По мнению В.А. Белова, если в договоре цессии не решен вопрос о том, кто должен уведомлять должника об уступке права требования, следует исходить из того, что уведомлять должен цессионарий, как заинтересованное в этом лицо6. В случае заключения договора пассивной интерцессии заинтересованным лицом следует признать нового должника (так как именно он рассчитывает в дальнейшем приобрести право требования к первоначальному должнику). Однако, получив такое уведомление, первоначальный должник должен принять все меры, чтобы убедиться в том, что, во-первых, принятие долга действительно состоялось, и, во-вторых, что оно предполагает его освобождение от обязательства. Соответственно, должник, действуя разумно, должен потребовать от нового должника соответствующих доказательств либо обратиться к кредитору для подтверждения факта заключения договора пассивной интерцессии. В то же время, получив уведомление от кредитора, должник уже не нуждается в получении соответствующих доказательств, так как будет исходить из предположения, что кредитор действует разумно, в своих интересах, и, соответственно, без достаточных оснований не станет извещать должника о его освобождении от обязательства.

Отношения между первоначальным и новым должником в случае заключения договора пассивной интерцессии Основное отличие пассивной интерцессии от классического перевода долга состоит, как мы уже сказали, в том, что отношения первоначального и нового должника при пассивной интерцессии отделены от отношений между кредитором и новым должником. Кредитор, заключая соглашение, на основании которого по обязательству перед ним будет отвечать другое лицо, не должен интересоваться, в силу каких отношений между первоначальным и новым должником последний решился возложить на себя чужое обязательство. Соответственно, он не должен и проверять

Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2009. С. 823 (автор главы — В.А. Белов). 159

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

заключенность и действительность (и даже вообще наличие) какого-либо соглашения между ними. Аналогичным образом вопрос решается в отношении договора поручительства. Хотя в большинстве случаев поручитель и должник связаны каким-либо образом, недействительность соглашения между ними не делает недействительным договор поручительства. Так же решается вопрос и относительно исполнения обязательства третьим лицом. В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» сделан вывод о том, что лицо, исполнившее обязательство за должника на основании ст. 313 ГК РФ, не вправе требовать возврата исполненного, даже если соглашение между лицом, исполнившим обязательство, и должником было признано недействительным. Объяснение этого подхода состоит в том, что кредитор не имеет возможности проверить содержание отношений между третьим лицом и должником, соответственно, кредитор обязан принять исполнение. Данное решение вполне справедливо применять и к отношениям между кредитором и лицом, принявшим на себя чужой долг. Какие-либо пороки соглашения между первоначальным и новым должником не должны влиять на право кредитора требовать исполнение от нового должника. Не исключает ли пассивная интерцессия саму возможность наличия соглашения между первоначальным и новым должниками, поскольку наличие такого соглашения характеризует перевод долга? Следует согласиться с Е.А. Останиной в том, что возможна ситуация, при которой первоначальный должник принимает участие в переговорах относительно принятия на себя долга новым должником, а условия принятия долга определяются соглашением между должником первоначальным и новым7. При пассивной интерцессии такое соглашение только выводится за рамки отношений кредитора и нового должника, но не отрицается вовсе; в противном случае мы получили бы крайне узкую сферу применения данного института, так как в большинстве случаев принятие на себя чужого долга обусловлено наличием определенной связи (обязательственной, корпоративной или иной) между первоначальным и новым должником. Однако,

Останина Е.А. Указ. соч. С. 101.

160

приняв допущение о возможности соглашения между первоначальным и новым должником, следует рассмотреть ситуацию, которая может сложиться при противоречии условий соглашения между должниками и соглашения о пассивной интерцессии. Допустим, должник имеет право требования к третьему лицу и предлагает этому лицу в счет его обязательства принять на себя обязательство перед своим кредитором, о чем стороны заключают соглашение. Очевидно, что соглашение предполагает, что должник должен быть освобожден в будущем от своего обязательства: для этого он привлекает третье лицо и «вознаграждает» его освобождением от обязательства, по которому третье лицо обязалось перед должником. Третье лицо (новый должник) тем временем заключает соглашение с кредитором, принимая на себя долг первоначального должника; освобождение должника от обязательства соглашением не предусмотрено, следовательно, первоначальный должник отвечает солидарно с новым. Первоначальный должник на такой эффект явно не рассчитывал, поскольку представил новому должнику эквивалентное встречное предоставление, с другой стороны, кредитора не должно интересовать содержание соглашения между первоначальным и новым должником. В его интересах не освобождать первоначального должника от обязательства, а, напротив, обеспечить его исполнение солидарной обязанностью нового лица. Как в этой ситуации должник сможет защитить свои интересы? Ссылаться на существо своих отношений с новым должником он не может, поскольку нарушение новым должником своих обязательств не должно касаться кредитора, а кроме того, соглашение между должником первоначальным и новым должником не создает обязательств для кредитора (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Должник может требовать расторжения соглашения с новым должником, ссылаясь на существенное нарушение условий соглашения со стороны нового должника (подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ). Однако бо́льшую защиту должнику предоставила бы возможность предъявить к новому должнику регрессное требование, связанное с исполнением должником собственного обязательства. Такое решение видится справедливым в первую очередь тогда, когда предметом соглашения о пассивной интерцессии стало тре-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

бование, срок исполнения обязательств по которому еще не наступил. В этом случае экономически обоснованным будет предоставление новому должнику вознаграждения в меньшем размере, чем сумма обязательства, которое возлагает на себя новый должник. Это обусловлено тем, что новый должник в этом случае осуществляет пользование денежными средствами первоначального должника, которое по общему правилу является платным. В ст. 391 ГК РФ не предусмотрено такое возможное последствие исполнения обязательства первоначальным должником. Между тем предоставление подобного способа защиты должнику представляется справедливым в случаях, когда содержание отношений первоначального и нового должника предполагало полное освобождение должника от обязательства.

Изменение обязательства после принятия на себя долга третьим лицом Интересным является вопрос о том, каким образом может быть изменено обязательство, по которому отвечает новый должник, но при сохранении солидарной либо субсидиарной ответственности первоначального должника. Чье волеизъявление требуется для изменения обязательства (содержания, сроков или порядка исполнения)?

На наш взгляд, поскольку при пассивной интерцессии речь идет о разновидности перевода долга (хотя и своеобразного, с сохранением обязанности у первоначального должника), следует исходить из того, что стороной обязательства становится новый должник, а первоначальный должник ею более не является. В то же время очевидно, что изменения в любом случае затрагивают интересы первоначального должника. В соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не может создавать обязанности для лица, в нем не участвующего, и мы полагаем, что следует принять логику, применяемую к установлению обязанностей поручителя в случае изменения условий обязательства по соглашению между должником и кредитором. Согласно п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 в случае, если поручитель не давал заранее согласия на изменение обязательства, за ис-

полнение которого он поручился, он отвечает перед кредитором на первоначальных условиях. Также, по нашему мнению, и первоначальный должник обязан отвечать перед кредитором на первоначальных условиях, если обязательство было изменено по соглашению между кредитором и новым должником. Вместе с тем мы считаем, что в тех случаях, когда изменение условий обязательства улучшает положение первоначального должника (например, при прощении части долга со стороны кредитора, уменьшении процентной ставки за пользование денежными средствами), первоначальный должник вправе ссылаться на эти изменения и исполнять обязательство на измененных условиях.

Последствия исполнения обязательства новым должником Согласно п. 3 ст. 391 ГК РФ по общему правилу (если договором интерцессии не предусмотрено иное) старый должник из обязательства не выбывает, а продолжает отвечать перед кредитором солидарно с новым должником; при этом стороны вправе предусмотреть субсидиарную ответственность должника или вовсе освободить его от обязательства. Исполнив же возложенное на себя обязательство, новый должник становится на место кредитора в обязательстве. Иными словами, исполнение обязательства новым должником не прекращает, а лишь приводит это обязательство к трансформации: первоначальный должник остается должником, но после исполнения со стороны нового должника он обязан исполнять именно ему. Закон, таким образом, устанавливает исключение из нормы ст. 408 ГК РФ, согласно которой обязательство прекращается надлежащим исполнением: в данном случае надлежащее исполнение обязательства со стороны нового должника обязательство не прекращает. Также закон регулирует и последствия исполнения обязательства за должника третьим лицом, в случае когда третье лицо рискует утратить имущество должника (п. 2 ст. 313 ГК РФ). С.В. Сарбаш в последнем случае усматривает аномалию, при которой надлежащее исполнение не прекращает обязательство, и полагает, что данный искусственный прием направлен на защиту интересов третьего лица, исполнившего 161

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 1 ЯНВАРЬ 2015

обязательство, которую правопреемство обеспечивает в большей степени по сравнению с регрессным требованием или требованием о взыскании неосновательного обогащения8. Норма о последствиях исполнения обязательства новым должником является исключением и из правила о последствии исполнения обязательства одним из солидарных должников. Согласно ст. 323 ГК РФ один из солидарных должников, исполнив обязательство, приобретает право регрессного требования к другим солидарным должникам. Однако затруднения возникают в случае, если соглашением между новым должником и кредитором предусмотрено освобождение первоначального должника от обязательства. По мнению А.Г. Карапетова и Р.С. Бевзенко, в данном случае обязательство первоначального должника прекращается и не может возникнуть вновь, поскольку обязательственная связь между кредитором и первоначальным должником прекращается9. Авторы полагают, что принятие на себя долга новым должником может быть квалифицировано как дарение, совершенное новым должником в пользу первоначального должника. Как известно, дарение между коммерческими организациями запрещено (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ). Следует согласиться с тем, что новый должник в такой ситуации не встает на место кредитора в исполненном обязательстве, однако это не должно лишать лицо, исполнившее обязательство за должника, какого-либо требования к нему. В случае, когда лицо без согласия и ведома должника приняло на себя обязанность исполнить и в итоге исполнило за него обязательство, действия должника можно рассматривать как действия в чужом интересе. Соответственно, лицо, исполнившее обязательство, вправе требовать возмещения понесенного ущерба в виде уплаченной суммы (ст. 984 ГК РФ).

Таким образом, выбытие старого должника из правоотношения со старым кредитором происходит только тогда, когда стороны договора интерцессии предусмотрели освобождение должника от обязательства. Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 309. 9 Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 101. 8

162

В остальных же случаях должник остается обязанным перед кредитором, т.е. его обязательство сохраняется. Это подтверждается и тем, что согласно п. 2 ст. 392.1 ГК РФ сохраняют силу и все обеспечения, предоставленные первоначальным должником. В п. 3 ст. 391 ГК РФ содержится оговорка о том, что право требования не переходит к новому должнику в случае, если иное предусмотрено соглашением между первоначальным и новым должником либо вытекает из существа отношений между ними. Когда существо отношений исключает переход к исполнившему обязательство новому должнику права требования к должнику первоначальному? Мы полагаем, это возможно в описанной нами выше ситуации, когда первоначальный должник уже совершил предоставление новому должнику за принятие им на себя долга, однако впоследствии по соглашению между кредитором и новым должником не был освобожден от исполнения обязательства. В заключение остановимся на случае, когда обязательство исполнено новым должником частично. В этих условиях к новому должнику переходит часть требований, в то время как в неисполненной части кредитор сохраняет право требования к первоначальному и новому должнику (если они отвечают солидарно). В каком порядке могут реализовать свои требования к первоначальному должнику кредитор и новый должник? Полагаем, что здесь применима аналогия с ситуацией частичного погашения долга поручителем. В п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 разъясняется, что поручитель не вправе действовать во вред кредитору (например, препятствовать обращению взыскания на заложенное имущество), в то время как кредитор имеет преимущественное право удовлетворения своих требований. По нашему мнению, аналогичная защита должна предоставляться кредитору и при получении им частичного исполнения обязательства на основании договора интерцессии.

References Belov V.A. Izmeneniya i dopolneniya Grazhdanskogo kodeksa RF o peremene lits v obyazatel’stve (obshchiy obzor i kommentariy) [Changes and аdditions to the Civil Code regulating substitution of parties in an obligation

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

(overview and commentary)] (in Russian) // Zakon [Statute]. 2014. № 9. Belov V.A. Singulyarnoe pravopreemstvo v obyazatel’stve [Singular succession in the obligation] (in Russian). M., 2002. Karapetov A.G., Bevzenko R.S. Kommentariy k normam GK ob otdel’nykh vidakh dogovorov v kontekste Postanovleniya Plenuma VAS RF “O svobode dogovora i ee predelakh” [Commentary to the rules of the Civil Code on separate types of contracts in the context of the Resolution of the Plenum of the Supreme Commercial Court of the Russian Federation “On freedom of contract and its limits”] // Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii [Bulletin of Economic Justice of the Russian Federation]. 2014. № 9. Ostanina E.A. Perevod dolga bez soglasiya dolzhnika: komu vygodno? [Transfer of debt without the consent of the debtor: who benefits?] // Vestnik Vysshego

Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii [Bulletin of the Supreme Commercial Court of the Russian Federation]. 2014. № 8. Praktika primeneniya Grazhdanskogo kodeksa RF, chasti pervoi [Practical application of the Civil Code, the first part] (in Russian) / V.A. Belov (ed.). M., 2009. Sarbash S.V. Ispolnenie dogovornogo obyazatel’stva [Fulfillment of contractual obligation] (in Russian). M., 2005.

Information about the author Stasyuk Ivan Vasil’evich Lawyer in Dispute Resolution and Mediation Practice of the Law Firm “Bazarov, Golikov & Partners”, PhD in Law (e-mail: ellenest@mail.ru).

163

подписка-2015 Подписку на журнал можно оформить в любом отделении ПОЧТЫ РОССИИ:

«Пресса России»

и в каталоге Агентства «Роспечать»;

подписной индекс 39001 в Объединенном каталоге

Также в любом почтовом отделении можно оформить подписку на комплекты изданий, в которые входит журнал «Закон»

подписной индекс 99529 в каталоге российской прессы «Почта России».

УВАЖАЕМЫЕ ПОДПИСЧИКИ! Если вы несвоевременно получаете наши журналы по подписке, просим сообщать об этом по специальной горячей линии контроля работы подписных агентств: тел.: +7 (495) 927-01-62, control@igzakon.ru

Где можно купить журнал «ЗАКОН»? МОСКВА

Санкт-Петербург

«Московский Дом Книги»: ул. Новый Арбат, д. 8

В здании МГУ: 3-й учебный корпус, книжный киоск

Екатеринбург

В здании Арбитражного суда г. Москвы:

ул. Большая Тульская, д. 17 В здании Арбитражного суда Московского округа:

В здании Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области: Суворовский пр-т, д. 50/52 В здании Арбитражного суда Свердловской области: пр-т Ленина, д. 32/34 В главном здании УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 21 На второй площадке УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 54 В здании Дворца правосудия: ул. Московская, д. 120

ул. Селезневская, д. 9

РЕДАКЦИЯ И ИЗДАТЕЛЬСТВО: Главный редактор — Ян ПИСКУНОВ piskunov@igzakon.ru Директор издательства — Алексей БЕЛОУСОВ a_belousov@igzakon.ru

Выпускающий редактор: Юлия Сиренко Корректор: Татьяна Казакова

Распространение: Лилия Юмаева ul@igzakon.ru Денис Бибик bibik@igzakon.ru

Компьютерная верстка: Design-ER

Фото для обложки: Александр Гребешков

Шеф-редактор: Владимир Румак rumak@igzakon.ru

Учредители:

ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“»

Перепечатка материалов журнала «ЗАКОН» допускается только с письменного согласия издателя. Редакция не несет ответственности за достоверность сведений, содержащихся в рекламных материалах.

Рукописи не рецензируются и не возвращаются. Отпечатано в ООО «ИПК Парето-Принт» г. Тверь www.pareto-print.ru Заказ № 6386-15

Регистрационный ПИ № ФС77-23388 от 16.02.2006

Сдано в набор 22.12.2014 Подписано в печать 29.01.2015 Формат 84х108 1/16 Бумага офсетная № 1 Офсетная печать Объем 9 печ. л. Тираж 6000 экз. Цена свободная

подписка для физических лиц на 2015 год

2015 г.

Счет-договор № ЗР1П15 от 03.10.2014 Счет-договор № 3Р1П14 от 28.02.2014 06.11.2013

2015 г.

3Р1П14отот03.10.2014 06.11.2013 ЗР1П15

В ФЕВРАЛЬСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема:

Международное налоговое планирование в новых условиях

Среди авторов номера: А.И. Савицкий Контролируемые иностранные компании: зарубежный опыт и перспективы в России Потенциальные коллизии и вопросы режима налогообложения КИК в России Р.С. Фатхутдинов Base companies в международном налогообложении доходов Как избежать обвинений в обходе налога при аккумулировании прибыли в низконалоговой юрисдикции? В.В. Килинкаров Актуальные вопросы разрешения споров в сфере публично-частного партнерства Почему концессионное соглашение является наиболее востребованной формой публично-частного партнерства в России?