Zakon 02 2015 by Design2pro

ЖУРНАЛ ДЛЯ ДЕЛОВЫХ ЛЮДЕЙ

ФЕВРАЛЬ 2015

WWW.IGZAKON.RU

Выходит с 1992 года

Закон о КИК: Россия и зарубежный опыт

Горизонтальный Горизонтальный мониторинг мониторинг

Редомицилирование в контексте деофшоризации

Правоограничения как меры принудительного исполнения?

Дмитрий БАБИНЕР: «Во времена экономического кризиса как никогда нужна определенность и ясность закона» ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование

в новых условиях

Более 25 900 пользователей 6800 юристов 1660 студентов 365 компании

Дмитрий Степанов партнер Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

«Принцип свободы договора, проявляющийся в широкой свободе определения большинства на будущее, это альфа и омега для всех многосторонних договоров»

читайте в номере

Главная тема:

Интервью:

Международное налоговое планирование в новых условиях Партнер международной консалтинговой фирмы EY Д.Б. Бабинер о том, что такое стабильность в налоговой системе, сильных и слабых сторонах закона о КИК, способах ухода от фискальных рисков и многом другом.

Б.Я. Брук Налоговое резидентство иностранных организаций в России: критический анализ новелл российского законодательства Налоговый резидент и постоянное представительство иностранной организации: критерии разграничения

Журнал «ЗАКОН» награжден Высшей юридической премией «ФЕМИДА» за 2007 год Журнал «ЗАКОН» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук

Телефон редакции

(495) 927-01-62 E-mail

Р.С. Фатхутдинов Базовые компании в международном налогообложении доходов В каких случаях аккумулирование прибыли в низконалоговой юрисдикции будет противоправным? В.В. Килинкаров Актуальные вопросы разрешения споров в сфере публично-частного партнерства Почему концессионное соглашение является наиболее востребованной формой публично-частного партнерства в России?

ПОДПИСКУ НА ЖУРНАЛ «ЗАКОН» можно оформить в любом почтовом отделении

post@igzakon.ru Internet

www.igzakon.ru

ИНДЕКС ПЕЧАТНОГО ИЗДАНИЯ:

99523

— по каталогу МАП,

39001

по каталогу агентства «Роспечать» — и объединенному каталогу «Пресса России»

содержание / contents

От редакции

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА INTERVIEW Д.Б. Бабинер. «ВО ВРЕМЕНА ЭКОНОМИЧЕСКОГО КРИЗИСА КАК НИКОГДА НУЖНА ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ И ЯСНОСТЬ ЗАКОНА»

D.B. Babiner: “IN THE PERIOD OF THE ECONOMICAL CRISIS CERTAINITY AND CLARITY OF THE LAW ARE NEEDED MORE THAN EVER”

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS ГОРИЗОНТАЛЬНЫЙ МОНИТОРИНГ

HORISONTAL MONITORING

ТЕМА НОМЕРА: МЕЖДУНАРОДНОЕ НАЛОГОВОЕ ПЛАНИРОВАНИЕ В НОВЫХ УСЛОВИЯХ TOPIC OF THE ISSUE. INTERNATIONAL TAX PLANNING UNDER NEW CIRCUMSTANCES А.И. Савицкий. КОНТРОЛИРУЕМЫЕ ИНОСТРАННЫЕ КОМПАНИИ: ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ И ПЕРСПЕКТИВЫ В РОССИИ

A.I. Savitsky. CONTROLLED FOREIGN COMPANIES IN RUSSIA CONSIDERING THE BEST FOREIGN PRACTICES

С.Л. Будылин. МЫ БУДЕМ ЖИТЬ ТЕПЕРЬ ПО-НОВОМУ. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О КИК, МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОБМЕН ИНФОРМАЦИЕЙ И МЕЖДУНАРОДНОЕ НАЛОГОВОЕ ПЛАНИРОВАНИЕ

S.L. Budylin. LIFE WILL NEVER BE THE SAME AGAIN: CFC LEGISLATION, INTERNATIONAL INFORMATION EXCHANGE AND INTERNATIONAL TAX PLANNING

№ 2 Февраль 2015

February 2015

Д.М. Щекин, В.В. Барсукова. РЕДОМИЦИЛИРОВАНИЕ КОМПАНИИ КАК ВОЗМОЖНЫЙ МЕХАНИЗМ ДЕОФШОРИЗАЦИИ

D.M. Schekin, V.V. Barsukova. COMPANY’S REDOMICILIATION AS POSSIBLE MECHANISM OF DEOFFSHORISATION

Б.Я. Брук. НАЛОГОВОЕ РЕЗИДЕНТСТВО ИНОСТРАННЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ В РОССИИ: КРИТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ НОВЕЛЛ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

B.Ya. Bruk. CRITICAL ANALYSIS OF THE NEW PROVISIONS OF RUSSIAN TAX LAW CONCERNING RUSSIAN TAX RESIDENCE OF FOREIGN ORGANISATIONS

Р.С. Фатхутдинов. БАЗОВЫЕ КОМПАНИИ В МЕЖДУНАРОДНОМ НАЛОГООБЛОЖЕНИИ ДОХОДОВ

R.S. Fatkhutdinov. BASE COMPANIES IN THE INTERNATIONAL INCOME TAXATION

А.А. Чумаков, С. Привэс. НОВЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ ГОЛЛАНДСКОГО РЕЖИМА FISCAL UNITY

101

A.A. Chumakov, C. Prevaes. NEW OPPORTUNITIES OF THE DUTCH FISCAL UNITY REGIME

101

ГАРАНТ GARANT БЕЗВОЗМЕЗДНЫЙ ДОГОВОР Л. Карасевич, М. Золотых. ЕСЛИ ЮРИДИЧЕСКИЙ И ФАКТИЧЕСКИЙ И КОНТРАКТНАЯ СИСТЕМА

АДРЕСА ФИРМЫ НЕ СОВПАДАЮТ

Подпадает ли под действие Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заключение учреждением безвозмездных договоров, объясняют эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Надежда Верхова и Аркадий Серков.

106

L. Karasievich, M. Zolotykh. IF THE REGISTERED ADDRESS OF A COMPANY DOES NOT CORRESPOND TO ITS CURRENT ADDRESS Для оказания содействия по осуществлению налогового контроля налоговый орган намерен привлечь специалиста на основании п. 2 ст. 96 НК РФ и заключить с ним договор на безвозмездной осно ве. Заказчик — государственное казенное учреждение. Учитывая безвозмездность договора, нужно ли проводить процедуры, преду смотренные Федеральным законом от 05.04.2013 № 44ФЗ?

СЕРКОВ АРКАДИЙ эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

106

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее — Закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в части, касающейся в том числе заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в частности, приобретение или аренда недвижимого имущества), от имени РФ, субъекта РФ или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с ч. 1, 4 и 5 ст. 15 Закона (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ).

ВЕРХОВА НАДЕЖДА эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ DISCUSSION BOARD

Анализ его положений показывает, что все прямо упомянутые в нем виды договоров (поставка, подряд, аренда и т.д.) являются возмездными.

И.Р. Медведев. ОТ ЛИЧНОГО К ПУБЛИЧНОМУ:

Из положений Бюджетного кодекса РФ, на котором также основывается Закон № 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2), следует, что государственные (муниципальные) контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в порядке, установленном законодательством РФ о контрактной системе, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств (п. 2 ст. 72 БК РФ), кроме случаев, установленных п. 3 ст. 72 БК РФ. Это касается и казенных учреждений (п. 5, 6, 7 ст. 161 БК РФ).

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПОД ВЛИЯНИЕМ АКТИВНОСТИ ЗАЯВИТЕЛЕЙ

114

I.R. Medvedev. FROM PRIVATE TO PUBLIC: COURTS’ PRACTICE INFLUENCED

О том же свидетельствуют отдельные положения Закона № 44-ФЗ. Так, цена является обязательным условием, включаемым в контракт (ч. 1–3 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Начальную 94

BY CLAIMANTS’ ACTIVITY

114

содержание / contents

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА THEORY AND PRACTICE М.Л. Гальперин. МОЖНО ЛИ ДОЛЖНИКОВ ЛИШАТЬ ВОДИТЕЛЬСКИХ ПРАВ, ИЛИ КТО ДОЛЖЕН ПИСАТЬ ЗАКОНЫ?

123

M.L. Gal’perin. ON THE LEGALITY OF REVOCATION OF DEBTOR’S DRIVING LICENCE, OR WHO SHOULD DRAFT LAWS?

123

Е.Б. Дьяченко. ЭВОЛЮЦИЯ ЕВРАЗИЙСКОЙ ИНТЕГРАЦИИ

137

E.B. Dyachenko. EVOLUTION OF THE EURASIAN INTEGRATION

137

А.Н. Варламова. НЕКОММЕРЧЕСКОЕ ПАРТНЕРСТВО «СОВЕТ РЫНКА» КАК ПУБЛИЧНАЯ САМОРЕГУЛИРУЕМАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ В ЭЛЕКТРОЭНЕРГЕТИКЕ

158

A.N. Varlamova. NONPROFIT PARTNERSHIP “MARKET COUNCIL” AS PUBLIC SELF-REGULATORY ORGANISATION IN ELECTRIC POWER INDUSTRY

158

В.В. Килинкаров. АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В СФЕРЕ ПУБЛИЧНО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА

173

V.V. Kilinkarov. ACTUAL MATTERS OF DISPUTE RESOLUTION IN THE SPHERE OF PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS

173

ОТ РЕДАКЦИИ

Пока юристы дискутировали о том, должны ли проценты за просрочку исполнения денежного обязательства, начисление которых предусмотрено ст. 395 ГК РФ, рассчитываться по ставке рефинансирования или ключевой ставке ЦБ РФ, Государственная Дума поддержала проект федерального закона о внесении изменений в ГК РФ № 47538-6/9, в соответствии с которым эти проценты подлежат исчислению исходя из средней процентной ставки по вкладам физических лиц. При таком подходе самым дешевым способом привлечения финансирования становится неисполнение денежного обязательства. Ситуацию не исправляет и начисление процентов за неисполнение принятого судебного акта, поскольку такие проценты также начислялись на основании положений ст. 395 ГК РФ. Низкие ставки за просрочку исполнения денежного обязательства создают предпосылки для увеличения количества судебных дел, поскольку добровольное исполнение обязательств (даже при наличии объективных возможностей для их исполнения), становится экономически нецелесообразным. Риск несения судебных расходов сегодня не является для должника существенным, поскольку судебная процедура в России является достаточно дешевой, а расходы на представителей редко взыскиваются в полном объеме. Сохранившаяся возможность сторон договориться об ином размере процентов — небольшое утешение для кредитора, имеющего дело с экономически сильным должником. Вряд ли новая редакция ст. 395 ГК РФ станет мертвой нормой — напротив, это положение будет оказывать активное влияние на оборот. Однако результаты этого влияния будут крайне отрицательными.

Ян Пискунов, главный редактор piskunov@igzakon.ru

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА На вопросы главного редактора журнала «ЗАКОН» Яна Пискунова отвечает партнер международной консалтинговой компании EY Дмитрий Борисович Бабинер

«ВО ВРЕМЕНА ЭКОНОМИЧЕСКОГО КРИЗИСА КАК НИКОГДА НУЖНА ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ И ЯСНОСТЬ ЗАКОНА» Родился в 1975 г. в Ленинграде. В 1997 г. с отличием окончил факультет финансово-кредитных и международных экономических отношений Санкт-Петербургского университета экономики и финансов, в 2003 г. — юридический факультет СанктПетербургского государственного университета. Партнер международной консалтинговой компании EY. С 2006 г. — руководитель налоговой и юридической практики EY в Петербурге; в 2012 г. создал и координирует практику в Екатеринбурге. Возглавляет практику налоговых и юридических услуг для инфраструктурных проектов в России; участвовал в крупнейших инфраструктурных проектах, реализуемых на основе концессии или иных форм государственно-частного партнерства. С 2014 г. — член экспертного совета Центра развития государственно-частного партнерства. Награждался как наиболее активный член Комитета по законодательству Санкт-Петербургской Международной Бизнес-Ассоциации. Член Налогового комитета санкт-петербургского отделения Американской торговой палаты.

— Дмитрий, насколько я знаю, Вы начали свою работу в EY в 2000-х гг. — До этого с 1997 г. я работал в компании Arthur Andersen, которая в России потом плавно перекочевала, соответственно, в EY. — Почему именно компания «большой пятерки» (сейчас уже «четверки»)? Юридическая составляющая в них не столь сильна, как экономическая. — Дело в том, что изначально я получил в СанктПетербургском государственном университете экономики и финансов экономическое образование. Поэтому я планировал работать в компании из «большой пятерки». И передо мной стоял выбор, куда идти: в аудиторский или налогово-юридический отдел. В то время Arthur Andersen активно развивала юридическую практику. Я не был юристом, но меня интересовали вопросы, которые в принципе всегда находятся на стыке финансов, юриспруденции, налогообложения.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Я начал работать в налоговом отделе и понял: если практиковать налоговое право и давать заключения по соответствующим вопросам, не будучи профессиональным юристом, скажем так, получается не тот уровень. В рамках экономического образования у нас есть курсы гражданского, административного права, но этого все равно, на мой взгляд, недостаточно, чтобы успешно заниматься налоговыми вопросами. Соответственно, я принял решение получить юридическое образование в Санкт-Петербургском государственном университете. На тот момент Arthur Andersen, наверное, была единственной консалтинговой компанией, которая развивала именно юридические услуги. Когда возникло дело Enron, встал вопрос: могут ли аудиторские компании оказывать юридические услуги вообще? Когда было принято решение, что EY, которая поглотила, по сути дела, практику Arthur Andersen, не будет развивать эту юридическую практику глобально, она стала локальной, прежде всего европейской, поскольку уже существовала очень сильная практика в Нидерландах, Германии и России. За последние два года ситуация изменилась, и теперь юридические услуги — в числе основных направлений услуг, которые оказывает EY в глобальном масштабе. В последнее время мы приобрели несколько крупных юридических фирм в Южной Америке и Китае и продолжаем развивать юридическую практику в Европе, в частности в России. — Сегодня аудиторы EY чаще работают в связке с другими внешними консультантами или же стараются привлекать своих? — Регуляторные ограничения никто не отменял. Если мы являемся аудиторами клиента, акции которого котируются на американской фондовой бирже, мы ни в одной юрисдикции не имеем права оказывать ему юридические услуги. — Это требование Закона Сарбейнса — Оксли? — Совершенно верно. Плюс таковы правила биржи. Аналогичные ограничения есть во Франции и ряде других стран. Там, где действуют подобные регуляторные требования, мы их соблюдаем, и таким клиентам юридические услуги не оказываются. Там, где таких ограничений нет, как мы считаем, возникает синергия между юридическими и другими услугами, которые оказывает EY, — бизнес-консультирование, сопровождение сделок,

налоговое консультирование. То есть мы можем предложить подход one-stop-shop клиенту, заинтересованному в работе с единой командой профессионалов, которая способна решить комплексную задачу, включающую финансовые, налоговые и юридические составляющие. Именно на таких клиентов мы ориентированы. — Какой охват рынка был у Arthur Andersen, когда Вы туда пришли? — Это была крупнейшая компания, поскольку в нее входила еще и Andersen Consulting. Кроме того, в глобальном масштабе эта компания была интегрирована в большей степени, чем другие. В части практики международного налогообложения, в том числе структурирования сделок с налоговой точки зрения, Arthur Andersen была, пожалуй, ведущей консалтинговой компанией. — С какого момента Вы изменили поле своей деятельности, перейдя из экономической сферы больше в юридическую? — Один из моих первых проектов был скорее финансовый, чем юридический. Мы готовили расчет периода окупаемости строительства завода с целью получения налоговых льгот в Новгороде для одной крупной компании и заключения соответствующего инвестиционного соглашения. Со временем консультации по налоговому праву, налоговому сопровождению сделок, юридическим и налоговым вопросам при структурировании инфраструктурных ГЧП-проектов стали превалировать в моей практике. — В чем тогда заключались особенности налогового структурирования сделок? Часто ли использовались офшоры? — Скажем так, мы не предлагали и не предлагаем агрессивные схемы налогового планирования. Поэтому в «лихие 90-е», когда офшоры использовались главным образом с целью минимизации налогов, мы не могли предлагать их клиентам. Хотя, быть может, формально и не было какого-то нарушения, потому что тогда ни в законе, ни в судебной практике не содержалось указаний на то, что использование офшоров неправомерно, если единственной целью сделки является минимизация налогообложения. Тем не менее мы всегда исходили из этого принципа, что в дальнейшем получило подтверждение на практике. 15

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

— На международном уровне было такое понимание? — Думаю, уже тогда существовало понимание, что у каждой сделки должна быть деловая цель и консультант не может предлагать схему налоговой оптимизации, которая связана исключительно с налогами и не обоснована деловыми и коммерческими соображениями. Именно этому мы учились у наших иностранных коллег. Другое дело, что с течением времени трансформировалось понимание глубины такой деловой цели, т.е. того, каким образом налогоплательщик обосновывает деловую цель и что служит доказательством ее существования. Вот этот аспект, вероятно, эволюционировал с течением времени. — Когда пришло понимание, что наступает новая эра и каждое государство будет более агрессивно бороться за свою налоговую базу? — Каждое государство отстаивало и отстаивает свои фискальные интересы. Например, еще в 1961 г. президент США Джон Кеннеди обращал внимание, что американские фирмы задействуют корпоративную структуру таким образом, чтобы посредством искусственных операций избежать или существенно уменьшить налогообложение как в США, так и в иностранных юрисдикциях.

Новая эра наступила тогда, когда пришло осознание того, что существенных успехов в борьбе с налоговой оптимизацией без коллективных действий государств по выявлению и пресечению недобросовестных налоговых практик достичь не удастся. Резкий толчок этому был дан в момент экономического кризиса 2008 г., но сам процесс, мне кажется, начался немного позже, когда возник бюджетный и долговой кризис в Европе. Соответственно, все национальные правительства задумались: есть ли дополнительные источники доходов бюджета, которые можно было бы задействовать? И тогда обратили внимание на налогообложение, на ту роль, которую играют транзитные инвестиционные центры, которые при отсутствии реального производства и инфраструктуры предоставляют компаниям освобождение от налогообложения или существенные налоговые льготы. При этом речь идет не только о традиционных офшорах, но и о таких юрисдикциях, как Люксембург, Ирландия. Отдельное внимание уделялось вопросу несправедливого распределения на16

логового бремени в таких ситуациях, когда среднее или малое предприятие в Германии или в Штатах платило по стандартной корпоративной ставке налога в 20% и больше, а большие транснациональные корпорации так структурировали операции, что в итоге их эффективная ставка оказывалась существенно меньше. Соответственно, когда главы государств «Большой двадцатки» собрались в 2012 г. в Мексике, они дали поручение исследовать налоговые практики, понять, за счет чего существует такое несправедливое распределение. К февралю 2013 г. ОЭСР подготовила отчет, в котором суммировала основные проблемы1. Например, современная система соглашений об избежании двойного налогообложения родилась в 1920-х гг., когда электронной коммерции не существовало вообще и все положения в части налогового резидентства и постоянного представительства касались ситуации, подразумевающей наличие или перевозку реального товара и оформление сделки на бумаге. Сегодня же нередки случаи, когда крупные компании делают миллиардные обороты в другой стране, где у них нет ни персонала, ни серверов. Доход формируется колоссальный, но это не приводит к налогообложению на территории данного государства. И ОЭСР поставил вопрос: справедливо это ли это? Это одна из проблем. Вторая проблема — гибридные инструменты, которые с налоговой точки зрения в разных юрисдикциях рассматриваются по-разному. Например, договор займа: в стране заемщика проценты по займу включаются в состав расходов для целей налогообложения, а в стране заимодавца такая сделка может рассматриваться как инвестиция (акционерный капитал), и процентный доход не будет облагаться налогом. Соответственно, компании могут снижать групповую нагрузку по налогу на прибыль, вылавливая такие или аналогичные несоответствия между налоговыми системами разных стран с целью извлечения налоговой выгоды. Имеют место и другие проблемы, в числе которых предоставление некоторыми юрисдикциями существенных налоговых льгот, а также проблемы трансфертного ценообразования в связке, например, с интеллектуальной собственностью. Скажем, можно задаться вопро Отчет ОЭСР от 12.02.2013. Addressing Base Erosion and Profit Shifting (BEPS).

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

сом: почему у глобальных транснациональных корпораций низкая эффективная ставка? Все дело в том, что, как правило, интеллектуальная собственность у них находится в низконалоговой юрисдикции, где у этой компании нет существенной операционной деятельности, а лишь владение правами на интеллектуальную собственность. Это не нарушает закон ни одной из юрисдикций, но справедливо ли это? Кроме того, подчеркивалось, что стратегии корпоративного налогового планирования являются законными и базируются на правильном учете различающихся налоговых правил и принципов, однако их общий эффект состоит в эрозии налоговой базы многих стран тем способом, который не был предусмотрен национальной налоговой политикой. Идентификация проблем была первым шагом. Далее пришло коллективное понимание, что без нового стандарта автоматического обмена информацией между странами решить выявленные проблемы невозможно. В сентябре 2013 г. лидеры «Большой двадцатки» на встрече в Санкт-Петербурге призвали все страны присоединиться к Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым вопросам. В июле 2013 г. был опубликован доклад ОЭСР о том, как, собственно говоря, решать идентифицированные проблемы2.

ОЭСР предложила ряд мер для исправления ситуации, в том числе изменение модельных конвенций, соглашений об избежании двойного налогообложения, гармонизацию национальных законодательств, борьбу с офшорами. Борьбу не в смысле избавления от офшоров вообще, а в плане раскрытия информации. Первыми были Соединенные Штаты со своей системой FATCA. Они пошли по очень простому пути: поскольку единственный субъект предпринимательской деятельности, обладающий всей полнотой информации, — это банк, отслеживающий реальные платежи, а не налоговый орган, у которого может не быть какой-то оперативной информации, они сказали: «Мы хотим из каждого банка получать информацию о доходе американских налоговых резидентов. Если вы видите, что они полу Отчет ОЭСР от 19.07.2013. Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting.

чили какие-то доходы, сообщите нам, чтобы мы имели возможность проверить правильность уплаты налога в США». Но так как доллар популярен у всех стран и, соответственно, они имеют возможность воздействия на банковскую систему, все были вынуждены претворять эту идею в жизнь, в том числе и российские банки. — Недавно, кстати, я открывал валютный вклад, и меня попросили расписаться в том, что я не являюсь резидентом США. — Абсолютно правильно. Нечто подобное сейчас разрабатывается в Европе, но в рамках Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам. Суть ее в том же — добиться автоматического обмена информацией, чтобы у налогового органа одного государства была возможность оперативно получать сведения от налогового органа другого государства, при этом источником информации выступят финансовые институты. — Россия ведь ратифицировала эту Конвенцию? — Да, в ноябре прошлого года. Она вступит в силу с 2016 г. Уже существует технический формат того, каким образом будет идти обмен налоговыми данными. Остается открытым вопрос, как быстро он будет реализован в действительности. Все другие меры окажутся не столь эффективны, если не будет информации. То есть вопрос номер один — это получение информации, и важные шаги в этом направлении уже сделаны. — Насколько я понимаю, в докладе ОЭСР был преду смотрен целый ряд мер, не только самые популярные CFC-rules, которые рекомендовалось внедрить в национальные законодательства. Какой эффект от их применения? Вы структурируете сделки по всему миру, видите, что происходит в других странах. Можно ли сказать, что та или иная юрисдикция добилась существенных успехов в деле деофшоризации с учетом этих рекомендаций? — Это российская специфика — сводить все к деофшоризации, потому что достаточно большой процент нашей экономики был связан с офшорными структурами. Мне представляется, в западных странах так вопрос не стоит, там речь скорее идет о справедливости распределения налоговой базы. То есть никто не говорит: не ведите бизнес в офшорах или переводите компании сюда. Зато говорят о справедливости рас17

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

пределения налоговой базы между странами. И в связи с этим принимаются соответствующие меры.

говый орган доначисляет налог, который ранее не был уплачен в силу действующего соглашения.

Например, мы все знаем европейскую Директиву по материнским и дочерним компаниям3, когда внутри Евросоюза не облагаются налогом дивиденды и устраняется двойное налогообложение на уровне материнской компании. Однако практика применения этой Директивы меняется: в январе 2015 г. были внесены изменения, обязывающие страны ЕС отказывать в применении налоговых освобождений холдинговым компаниям, которые, хотя и зарегистрированы в ЕС, не ведут реальной экономической деятельности. Сейчас все больший упор делается не просто на факте существования юридического лица, а на том, какие риски несет эта компания, какие функции выполняет ее персонал. Если мы видим соответствие ее деятельности наличию персонала и рискам, которые она несет, — все хорошо. Но если компания, условно говоря, бумажная, документы на нее существуют, но персонала нет или он минимален, т.е. налицо явное несоответствие персонала тем функциям, которые проистекают из заключаемых компанией договоров, тогда она не сможет применить Директиву.

Так что некоторые практические меры уже предпринимаются.

Второй пример: уже сейчас в ряде стран происходит автоматический обмен информацией. По сведениям ОЭСР, эффективность такого обмена чрезвычайно высока: например, в Дании в результате полученной информации были проведены проверки и доначислены налоги в 40% случаев, в Норвегии — в 39%. Интересно, что, по данным ОЭСР, опубликованным в 2012 г., Россия никому не предоставляла информацию в автоматическом режиме, но при этом получила данные из более чем 10 стран. Также мы наблюдаем появление спонтанного обмена информацией. Например, налоговый орган выдал сертификат компании о том, что эта компания (заимодавец) является налоговым резидентом Нидерландов. А потом они проверяют эту компанию и видят, что есть только номинальный директор и секретарь и никакой деятельности не ведется. Далее голландские налоговые органы направляют извещение иностранному налоговому органу (по месту регистрации заемщика) о том, что применение в отношении такой компании соглашения об избежании двойного налогообложения неправомерно, на основании чего иностранный нало3

Council Directive № 2011/96/EU of 30 November 2011 on the common system of taxation applicable in the case of parent companies and subsidiaries of different Member States. 18

— Тем не менее Вы отметили, что одной из больных точек в использовании правил CFC, в частности в России, будет именно обмен налоговой информацией. Почему? Из-за еще не устоявшихся договоренностей? — Как правило, с теми странами, с которыми у нас есть соглашение об избежании двойного налогообложения, на сегодняшний день предусмотрена возможность обмена информацией между налоговыми органами. Я говорил, что вопрос номер один — это получение информации на систематической основе, потому что иначе правоприменение по деофшоризационным законам будет носить избирательный характер. Скажем, если кто-то попал в поле зрения налогового органа, то, в принципе, налоговый орган уже сейчас в состоянии получить эту информацию в индивидуальном порядке. Но это же неправильно, если закон будет действовать избирательно. Поэтому должна работать система, которая всему спектру налогоплательщиков не позволит уклоняться от его исполнения. И такая система реально будет работать тогда и только тогда, когда обмен информацией начнет происходить в автоматическом режиме. Сколько запросов в год могут вручную обработать налоговые органы? Не знаю. Но если у них будет автоматическая система контроля, автоматическая система оценки рисков, это уже другое дело. Это будет не селективное правоприменение, а работающий закон.

На сегодняшний день я бы, наверное, сказал, что есть проблемные зоны с текстом закона, но проблема номер один — организовать автоматический обмен информацией. — Офшоры использовались очень часто именно при агрессивном планировании. Вы говорили о том, что в 1990–2000-х гг. крупные компании при налоговом структурировании сделок не связывались с такими юрисдикциями. Почему же такое количество наших крупных игроков погорело на кипрском кризисе? Есть какие-то иные преимущества, помимо привлекательного налогообложения, которые притягивают деньги в офшоры?

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

— Думаю, здесь было несколько причин. Первая — это, безусловно, некое сокрытие в 1990-х гг. информации о бенефициарах, о том, кто реальный владелец бизнеса. Это достигалось путем включения иностранных компаний, в том числе и офшорных, в корпоративную структуру. Далее, когда пошли сделки с привлечением иностранных инвесторов либо стали создаваться совместные предприятия, появилась необходимость в акционерных соглашениях, которые исторически подчиняются английскому праву. Вот второй мотив для применения офшоров — возможность использовать английское право. — Английское право можно использовать и в его родной юрисдикции. — Да. Но в чем заключалась красота, например, Кипра? Во-первых, с Кипром есть соглашение об избежании двойного налогообложения. И во-вторых, у Кипра нет налога у источника при дальнейшем распределении дивидендов (или иных доходов). Получалась такая структура: офшор (который позволял, по крайней мере раньше, скрывать, кто является собственником бизнеса), Кипр, Россия. Соответственно, для операционных российских компаний мы могли использовать соглашение и выплачивать дивиденды с минимальным налогообложением, а дальше этот доход без какого-либо дополнительного налогообложения оказывался уже в финальной компании, которая принадлежала физическому лицу. И оно принимало решение о реинвестировании этого дохода. Я не говорю, что в 100% случаев имела место незаконная минимизация налогообложения. Нет, эти инструменты могли иметь и неналоговую мотивацию, но налоги были одной из ее составляющих. Условно говоря, можно было создать совместное предприятие в Германии, Нидерландах или на Кипре. Все три юрисдикции предоставляют разный налоговый режим. Но Германию, как правило, никто не выбирал, выбирали Кипр, Люксембург или Нидерланды — юрисдикции, которые имеют специальные режимы, способствующие созданию либо финансовых компаний, либо компаний по управлению интеллектуальной собственностью, либо холдинговых компаний. — То есть экономическая выгода все-таки играет не последнюю роль?

— Я бы не сказал, что она стоит на первом месте, но, конечно, имеет большое значение. В этом нет ничего противозаконного или несправедливого. Прежде всего мне необходимо понимать, в чем моя коммерческая задача, а дальше я пытаюсь реализовать эту коммерческую задачу наиболее оптимальным для меня налоговым образом. В самой постановке такого вопроса проблемы нет. Главное, чтобы оптимизация не была единственным фактором, который вы учитываете при структурировании. — Можно ли сказать, что меры по борьбе с выводом налоговой базы из-под российской юрисдикции, которые предпринимались до введения в законодательство терминов «бенефициарный собственник», «контролируемая иностранная компания», были достаточно опасны с точки зрения появления необоснованных правовых рисков для инвесторов? Вспомним составление Минфином России тех же черных списков или же известное дело Высшего Арбитражного Суда по «Северному Кузбассу», когда он признал, что национальная юрисдикция может в ряде случаев иметь приоритет над соглашением об избежании двойного налогообложения4. Уйдет ли все это сейчас, с появлением в законодательстве новых мер борьбы с уводом налоговой базы за рубеж? — На уровне закона не было положений, которые боролись бы с офшорами в налоговом контексте. И если говорить о каких-то тенденциях, можно упомянуть две значимые, реперные точки. Это, прежде всего, Постановление № 53 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в котором сформулирована концепция необоснованной налоговой выгоды5. Это была первая здравая попытка отграничить случаи, где сделка вроде бы укладывается в рамки закона, но с точки зрения налогового права неправомерна и, соответственно, должна порождать негативные налоговые последствия. Вторая точка — знаменитое дело по правилам тонкой капитализации, которое Вы упомянули. На самом деле ничего концептуально нового ФНС не сказала,

Постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 № 8654/11. 5 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». 4

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

она тоже ссылалась на международную практику, на комментарии ОЭСР. Интересно, кстати, что Россия не является членом ОЭСР, но Высший Арбитражный Суд воспринял практику, рекомендательные материалы, методические документы ОЭСР и ссылался на них. Был еще ряд налоговых дел, которые эти «серые» зоны истолковывали с точки зрения справедливого распределения налогового бремени. — В последнее время появился ряд симптоматичных дел, по которым юристы с большой опаской следят за применением таких оценочных понятий в подходах судов. Например, не так давно разрешенное дело о «Королевских водах» о взыскании в субсидиарном порядке долгов компании-банкрота с организации, имеющей аналогичное название и использующей в деятельности тот же товарный знак6. Суду не было представлено установленное российским законом доказательство аффилированности, однако суд с учетом всех обстоятельств принял «справедливое» решение… — С его точки зрения. — Многие соглашаются с тем, что это решение было справедливо. Внешне оно выглядит таким. Но также есть мнения, что оно на позитивном праве мало основано, и это тревожно, что суд оперирует такими понятиями и отходит от формальных признаков. Как Вы считаете? — Будучи юристом, я должен был бы с Вами согласиться, так как п. 2 ст. 45 НК РФ (возможность взыскания недоимки с иных лиц) применяется при перечислении выручки за реализованные товары лицу, взаимозависимому с налогоплательщиком (и взыскивается только в этом объеме), чего, судя по тексту судебных решений, не было, так как договоры поставки были расторгнуты и заключены с иным юридическим лицом. Но поскольку у меня есть и экономический базис, для меня очевидно, что в данном деле компании были зависимы и целью создания новой компании было уклонение от уплаты недоимки (по крайней мере, вероятно, ответчик не смог доказать деловую цель начала ведения бизнеса, полностью идентичного 6

Постановление АС Московского округа от 31.10.2014 по делу № А40-28598/13. 20

тому, что вел налогоплательщик, за которым числится недоимка). При таком подходе решение суда нельзя назвать несправедливым. Наверное, мы можем допустить некую дискрецию суда решать именно по справедливости. Если суд считает, что ему достаточно набора фактов, не формализованных в законе или не основанных исключительно на законе, но позволяющих сделать определенный вывод, истолковать ту или иную сделку, которую совершил налогоплательщик, квалифицировать ее, то мне кажется, такая дискреция суда не всегда отрицательна. Вопрос в культуре правосудия, в готовности наших судей и судов к этой дискреции. Но мне кажется важным, чтобы правосудие носило своевременный характер, отвечающий потребностям сегодняшнего дня. — Потребности сегодняшнего дня связаны больше с государственными интересами? — С реагированием на развитие практики и стабильностью в том числе в налоговой сфере. — Но стабильность-то как раз может быть подорвана. — Стабильность подрывается в других случаях: когда практика в течение десяти лет была, никто на нее не обращал внимания, а потом — раз! — в законе ни чего не поменялось, а налоговый орган, а за ним и суд вдруг говорят: нет, это должно быть по-другому. — Если говорить о стабильности, не только Россия отличается резко меняющимся регулированием. Яркий пример: то, что в сентябре произошло в США с ужесточением правил для транснациональных компаний. Пока что сильного возмущения там, по-моему, не было. У нас правила КИК вводятся поэтапно, что дает повод говорить о достаточно щадящем режиме. Хотя некоторые эксперты уже и на наших страницах тоже выражали сомнение в том, что эти правила не будут применяться ретроспективно. — В отношении России я бы не сказал, что режим щадящий. Если только рассматривать его как щадящий из-за отсроченного эффекта. По сути дела, мы говорим о платежах в 2017 г.: прибыль 2015 г. будет включена в налогооблагаемую базу налогоплательщика 2016 г., платежи по которой будут в 2017 г. С этой точки зрения,

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

наверное, он щадящий. Со всех других точек зрения — по-моему, нет. Например, порог признания иностранной компанией КИК установлен на уровне 25%. Есть переходное положение, тем не менее в ряде стран этот порог составляет 50%. У нас — 25%, причем существует норма, что если российских налоговых резидентов больше 50%, то порог с 25% снижается до 10%. Также в Законе достаточно жестко, но четко прописаны ограничения использования фондов, трастовых структур для уклонения от налогообложения. — Много компаний попадут под такую гребенку, если так можно сказать? — Вопрос не в том, сколько компаний попадут, а в том, сколько компаний захотят раскрыть эту информацию, и еще в том, насколько у налогового органа будет способность оперативно получать информацию по тем компаниям и физическим лицам, которые решили не раскрываться. — Не захотят раскрыть — значит пойдут на риски уплаты штрафов? — Да. На самом деле штрафы не такие уж большие, 50–100 тыс. руб. за каждую компанию. Ощутимые финансовые последствия будут, если там реально формируется налоговая база, и вы действительно занижаете налог. А если у вас множество холдинговых компаний, структурированных под каждый проект, вы не выплачиваете и в ближайшее время не планируете выплачивать дивиденды из операционных компаний, т.е. не занижаете налоговую базу, но должны раскрыть эти компании и предоставить по ним отчетность. Это существенные затраты даже с точки зрения использования трудовых ресурсов. Я о таких случаях не знаю, но не исключаю, что, может быть, кто-то примет решение не раскрываться и, если это будет обнаружено, просто заплатить 50–100 тыс. руб. штрафа. Конечно, если вы занижаете базу, недоплачиваете налоги в России — это другой уровень риска. Здесь, наверное, уже каждый будет взвешивать степень рисков. Но я не вижу риска ретроспективного применения этого Закона. Обсуждалось, не подпадает ли под него нераспределенная прибыль. В моем понимании — нет, та нераспределенная прибыль, которая была сформирована до 2015 г., под него не подпадает. И, насколько мне известно, Минфин придерживается такого же подхода.

— А в чем Вы видите основные риски? — Концептуально риск в двойном налогообложении. Допустим, у вас есть контролируемая иностранная компания и она сформировала прибыль, которая не была в текущем или следующем году выплачена в виде дивидендов. Соответственно, физическое лицо платит с этой прибыли налог по ставке 13%. Через несколько лет вы решили все-таки распределить эти деньги бенефициару — физическому лицу. У физического лица такие дивиденды второй раз подпадут под налогообложение 13%. То есть та прибыль, которая не распределена в этот год или в следующий, а будет распределяться потом, один раз будет облагаться как КИК, а второй раз — у того же самого физического лица — как доход от дивидендов. Получится не 13%, а, по сути дела, 26%. Но вот здесь вопрос: если законодатель это понимал и осмысленно это делал, стимулируя распределять всю прибыль, то, наверное, это не совсем справедливо и эффективно, потому что в действительности дивиденды реинвестируются, вкладываются в новые бизнесы, и в России, и за границей? И наказывать бенефициарного собственника за то, что он не распределил дивиденды сейчас, наверное, неоправданно с экономической точки зрения. — Насколько я помню, когда этот Закон принимали в форсированном режиме, то председатель Комитета Госдумы по бюджету и налогам А.М. Макаров сказал, что есть шероховатости, которые не устранены и будут устраняться по ходу его применения. — То же самое мы слышали и про Закон о трансфертном ценообразовании, однако он действует с 1 января 2012 г., а поправок к нему мы так и не дождались. — Нет ничего такого постоянного… — Как временное, да. Поэтому будем надеяться, что эти поправки появятся, но предсказать, когда это случится, сложно. — А Минфин может как-то смягчить эти шероховатости своими разъяснениями? Это же ненормальная ситуация, когда уже при принятии закона говорят о его несовершенстве. — В отношении ситуации двойного налогообложения — нет, Минфин не в состоянии решить эту проб лему своими письмами. Или вот вторая очень важная 21

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

проблема — аудиторские заключения. Закон разрешает использовать сумму прибыли КИК по данным финансовой отчетности только в случае, если личным законом этого налогоплательщика предусмотрено аудиторское заключение, иначе вы обязаны заново определить сумму прибыли по правилам НК РФ на основании всех первичных документов. Законодатель доверяет работе аудиторов только в тех странах, где аудит требуется по закону, а если компания самостоятельно решила провести аудит, то у законодателя нет доверия к такому аудиту.

Перерасчет прибыли КИК — существенное, на мой взгляд, и чрезмерное требование закона, возлагающее дополнительную административную нагрузку на бизнес. Но опять-таки это требует внесения изменений в Закон. Вряд ли здесь Минфин своим письмом может разрешить использовать любое аудиторское заключение, если закон подразумевает иное. Какие-то нюансы Минфин наверняка отрегулирует своими письмами, но концептуальные и принципиальные моменты, естественно, он поменять не может. — Но такие изменения как раз могут иметь ретроспективное действие… — Да. — Вы ожидаете, что в ближайший год они будут приняты? — Надеюсь. Во времена экономического кризиса определенность и ясность закона и минимальная административная нагрузка по исполнению норм закона добросовестными налогоплательщиками нужны как никогда. — А консультанты как-то пытаются минимизировать связанные с этим риски? — Этот Закон нельзя рассматривать только как дополнительное налоговое бремя. На самом деле, если читать его внимательно, в нем есть и положения в пользу российских налогоплательщиков. Например, одно из положений, касающееся бенефициарного собственника дохода. Бенефициарного собственника не в юридическом смысле (как физического лица — владельца 22

бизнеса), а в экономическом смысле, т.е. той компании, которая может принимать экономическое решение о судьбе того или иного дохода, что не исключает возможности, что бенефициарные собственники в юридическом и экономическом смысле могут совпадать в некоторых случаях. Возьмем, например, структуру, когда есть Россия, Кипр, физическое лицо — российский налоговый резидент. Идет выплата дивидендов по соглашению с Кипром — там минимальная ставка 5%. Тут есть два варианта: либо вы налоговому органу доказываете, что кипрская компания и есть бенефициарный собственник дохода, и тогда он может применять соглашение и ставка составит 5%. Либо вы честно говорите: нет, эта компания не определяет экономическую судьбу этого дохода, ее определяет бенефициар. Бенефициар — налоговый резидент Российской Федерации? Да. Соответственно, в этой ситуации платеж из РФ в адрес кипрской компании не приводит к какомулибо налогообложению в Российской Федерации, пока бенефициар физически не получит этот дивидендный платеж. Поэтому это стимулирует субъектов, которые принимают решение о судьбе дохода, к тому, чтобы находиться в России и быть ее налоговыми резидентами. Такая структура не снимает вопроса о применении правил КИК, но в случае необходимости (например, для урегулирования акционерных отношений), возникшей у иностранной компании, полностью распределяющей дивиденды акционерам, новый Закон существенно снижает уровень налоговой нагрузки. Второй пример можно привести для тех случаев, когда у вас есть иностранные активы. Вы создаете там холдинговую компанию, потому что у вас есть партнеры, вам нужно применять английское право. Пожалуйста. Но давайте тогда вы скажете, что эта компания — налоговый резидент Российской Федерации, потому что директора, люди, которые принимают решения, находятся в Российской Федерации. А если она налоговый резидент, то на нее будут распространяться все преимущества российского юрлица — российской холдинговой компании. Это, например, получение дивидендов без налогов (при доле владения более 50%). А теперь, если эта иностранная компания получает дивиденды со своих иностранных активов, не распределяет их дальше, а, например, реинвестирует их? В обычной ситуации она была бы признана КИК и возник бы налог в России, но так как эта компания является российским налоговым резидентом, никакого налогообложения в России происходить не будет. Так-

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

же через это можно структурировать и продажи иностранных активов, с таким же налоговым эффектом. Думаю, законодатель сделал это осмысленно. Я рассматриваю это решение не как пробел в Законе, а как стремление законодателя привести как можно больше компаний к налоговому резидентству в России, вне зависимости от того, где на самом деле компания зарегистрирована. И в этом я вижу плюс для налогоплательщиков. По сути, законодатель говорит: я не просто хочу получить налог, я понимаю, что у вас могут быть экономические, юридические, какие-то иные соображения для использования иностранных компаний, но тогда вы и управляйте этими компаниями с территории Российской Федерации. В общем, мне кажется, есть и достаточно положительные новеллы в Законе. — Тем не менее говорят, что в нем заложен ряд моментов, которые могут стимулировать отток управляющих компаний из российской юрисдикции. В частности, распространили льготы по предложению на все страны — участницы ЕврАзЭС. И с учетом того, что, например, в России могут быть какие-то шероховатости с применением этого Закона, наши резиденты могут перейти в дружественную страну. В Вашей практике были такие случаи? — Не было. Я, честно говоря, с трудом представляю себе ситуацию, когда из-за этих, как Вы говорите, шероховатостей российская компания сменит юрисдикцию и начнет вести бизнес в Казахстане. Мне такие случаи неизвестны. Я их не исключаю, но в конечном итоге тут нет ничего плохого. Если мы действительно хотим развивать евразийское экономическое пространство и рассматриваем себя как единое пространство, то, наверное, следует оставаться логичными: если мы едины, какая тогда разница, где компания находится? Но с практической точки зрения, мне кажется, проблема не в ЕврАзЭС, а в том, что косвенно этот Закон подталкивает бенефициарных собственников к миграции за пределы РФ. Можно ли как-то эту проблему решить? Не знаю.

То, что Закон стимулирует людей рассматривать возможность смены налогового резидентства, — это, наверное, его негативный фактор.

И мы видим случаи, когда компании принимают решение о смене российского налогового резидентства и переводят головной офис за границу. Или бенефициар, который все время был налоговым резидентом РФ, сейчас задумывается, не сменить ли ему на логовое резидентство и не платить ли налоги в другой юрисдикции. — По Вашим собственным ощущениям, Закон о контролируемых иностранных компаниях будет иметь для бизнеса больше положительный эффект или же отрицательный? И еще: в чем может быть залог успеха его правил? — Залог успеха только в одном — в последовательной позиции государства, без попыток селективного применения этого Закона. Потому что как только деловое сообщество поймет, что Закон применяется к кому-то по какой-то конкретной причине, а не потому, что он не уплачивает налоги, это окажет чрезвычайно негативный эффект на инвестиционный климат и отношение к этому Закону в деловой среде. А вот если все поймут, что Закон един и един для всех, то будет больше доверия к нему и больше структурирования операций с его учетом. Не для того, чтобы уклониться от его исполнения, а, напротив, чтобы его исполнять и принимать во внимание при своей хозяйственной деятельности эффект от него. — Говоря о селективном подходе, на ум сразу же приходит то, что в Законе о КИК масса оценочных понятий. Отойдя от количественных критериев, критериев порога контроля, есть еще одна группа критериев, в которой заложена огромная дискреция для правоприменителя. С другой стороны, уже наработана определенная практика выявления взаимозависимости в налоговом праве. Как Вы считаете, будет ли эта практика полезной при применении тех механизмов, которые заложены в новом Законе? И насколько эффективно с правовой точки зрения полагаться на судебное усмотрение в этих вопросах? — Здесь возникает такой теоретический вопрос: а нужна ли унификация? У нас есть правила по определению взаимозависимости для целей трансферт ного ценообразования. Должны ли они быть идентичны для целей КИК? Не уверен. Этот Закон хорош в том плане, что достаточно широко описывает, что такое контроль, и по максимуму закрывает все возмож23

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

ные уловки для уклонения от налога. И если с позиции зрения юридических лиц все более или менее просто, то когда мы посмотрим на структуру без образования юридического лица (трасты, фонды и т.д.), стоит вспомнить, что Закон достаточно всеобъемлющ и рассматривает всех — и учредителей трастов, и бенефициаров трастов, и управляющего траста — с точки зрения того, резидентом какой страны они являются и какова их роль в хозяйственной деятельности того или иного субъекта, пускай и без образования юридического лица. Здесь Закон максимально широк. И наверное, это правильно, иначе он потеряет смысл и все будут искать лазейки и применять подобные структуры для уклонения от налога. Можно ли уйти от оценочных категорий? Это очень сложно. Прямо указать в Законе все возможные варианты, мне кажется, нереально. — А не из-за этого ли большинство стран, которые вводят такие правила, не вводят правила о контролируемости не-организаций? Когда может быть признан контролируемым траст, например. Я встречал информацию, что такие правила кроме России еще в Испании приняты. В большинстве же стран такого нет. — Там действуют другие положения. Если мы говорим о налогообложении физических лиц, эти вопросы решаются не с точки зрения правил КИК, а с точки зрения, например, того, что эти структуры игнорируются для целей подоходного налогообложения. Если у вас есть какой-то траст, в котором сформировался доход, то, даже если он физически не был выплачен, ряд юрисдикций рассматривают его как доход физического лица. Поэтому просто используются другие инструменты, но концептуально суть одна и та же — обложить налогом доход, который сформирован в иной юрисдикции. — Возвращаясь к вопросу об оценочности, Вас не пугает, что это останется на усмотрение суда? Или все-таки желательно, чтобы здесь регулятор выработал некие рамки? Как консультанты планируют уходить от рисков неопределенности? Путем запросов к регулятору? — Нет, я в принципе не сторонник запросов к регулятору. — Почему? Следование официальной позиции освобождает от налоговой ответственности. 24

— К сожалению, да, только от налоговой ответственности, и это лишь 20% от суммы недоимки, если мнение регулятора разойдется с мнением налогового инспектора и суда.

В ряде иностранных юрисдикций так называемые налоговые рулинги освобождают вас не только от ответственности, но и от того, что налоговый орган вообще может иным образом истолковать вашу операцию. В России такого нет, поэтому для меня письма Минфина интересны, но не являются предопределяющими. Я редко советую клиентам получить какое-то разъяснение в Министерстве финансов. Собственно говоря, они будут толковать Закон точно так же, как мы. Если клиента действительно устраивает устранение рисков в части штрафа и он согласен жить с риском в части налога, тогда да, получить разъяснение, естественно, имеет смысл. В других случаях это интересно, но для практики не столь существенно, на мой взгляд. Возвращаясь к вопросу ухода от рисков, скажу, что есть тесты, выработанные в том числе и западной судебной практикой, которые мы используем при работе с клиентами. И это не только формальные вопросы, такие как, например, кто входит в совет директоров, где они собираются, как готовятся решения, эти ли физические лица реально принимают решения и пр., но и вопросы соответствия активов компании ее деятельности, штатного расписания — функциям, рисков — размеру вознаграждения и т.д. Можно привести интересный пример7. Английский налоговый орган пытался доказать, что компания, зарегистрированная в Нидерландах (управляющим директором которой была независимая компания также в Нидерландах), является налоговым резидентом Великобритании, так как все решения в отношении нее принимались владельцами (физическими лицами) — налоговыми резидентами Великобритании. Суд отказал в апелляционной жалобе налогового органа, указав, что компания не вела никакой деятельности, кроме покупки и последующей продажи акций, и что решения в отношении данных сделок принимались управляющим директором — трастовой компанией. 7

Wood v. HMRC (the Тax Аuthorities). [2006].

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Соответственно, иная деятельность по управлению данной компанией не требовалась и владельцами не осуществлялась. Суд также указал, что решение управляющего директора (который несет юридическую ответственность за свои решения) остается принятым решением управляющего директора в независимости от того, насколько полной информацией о сделке он обладал и на чье мнение полагался при его принятии. Было еще одно знаковое решение в английской судебной практике также в отношении компании, зарегистрированной в Нидерландах8. Суд согласился с позицией налогового органа, что в случае, если директор самостоятельно ведет переговоры (несмотря на наличие иных директоров), при ведении деятельности (коммерческих переговоров) находится на территории Великобритании, не информирует второго директора (находящегося в Нидерландах) о заключаемых им сделках, то такая деятельность по управлению ведет к признанию компании, зарегистрированной в Нидерландах, налоговым резидентом Великобритании. Уроки этого судебного процесса: (a) необходимость наличия доказательств вовлеченности всех директоров в процесс принятия решений, достаточности информации и ее своевременного представления директорам, а также того, что эта информация действительно обсуждалась директорами (что должно фиксироваться в протоколах); (б) переговоры могут вестись на территории Великобритании, но директора должны быть информированы о них, а окончательное решение должно приниматься вне Великобритании. То есть концептуально противоречий между делами нет, но интересно, какие факторы суды принимали во внимание. — Да. Но у нас-то судьи другие. И регулятор тоже. — Все равно можно сказать, что есть плюсы в нашем Законе. Например, в нем четко сказано, что подготовка к собранию акционеров, вопросы бюджетирования, стратегические вопросы могут решаться в России. Это не означает, что управление деятельностью иностранных компаний ведется с территории России. То есть Закон содержит положительные оговорки, защищает налогоплательщиков от волюнтаризма налоговых органов. 8

Laerstate BV v. HMRC (the Tax Authorities). [2009].

— Когда вводились правила трансфертного ценообразования, налоговые органы особое внимание обращали на обратную связь и пытались ввести соглашение о трансфертном ценообразовании. — Это реально работающие соглашения, они есть. — Есть ли кроме подобных соглашений механизмы, чтобы проверить, как это будет интерпретировать регулятор? Есть ли похожие механизмы при структурировании сделок, за исключением трансфертного образования, и какая-то отдача, обратный эффект? — На сегодняшний день, к сожалению, нет. Вы, конечно, можете обратиться в Министерство финансов, но, скорее всего, оно не более чем прокомментирует и изложит мнение в отношении толкования закона, но откажется рассматривать вашу конкретную ситуацию. Можно обратиться в Федеральную налоговую службу, которая тоже может высказать свою позицию, но опять-таки проблема в том, что она не является окончательной. У вас все равно нет никакой гарантии, что инспектор, который будет вас проверять, или руководитель регионального налогового органа, который будет выносить решение по результатам выездной налоговой проверки, примет это письмо во внимание. — Что тогда может помочь? Какое-то похожее соглашение, наподобие соглашения о консолидированной группе налогоплательщиков? Такой альтернативный инструмент? — Сейчас предпринимаются определенные усилия, и EY играет здесь активную роль во взаимодействии с Федеральной налоговой службой — по созданию системы так называемого горизонтального мониторинга. Суть ее в том, чтобы уменьшить роль выездных налоговых проверок и создать постоянный обмен данными, тоже, как правило, в автоматическом режиме, между налогоплательщиком и налоговым органом, чтобы последний постоянно был в курсе того, что происходит в компании. В ответ на эту открытость налогоплательщика предлагается ввести систему правил. Если вы, например, раскрываете конкретную сделку налоговому органу, предоставляете ему все факты, и он формирует свою позицию, то далее позиция уже не может быть пересмотрена. Это, наверное, первый шаг 25

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

в направлении устойчивости и стабильности применения налоговых правил.

— Сейчас, на этапе проверок, есть ли понимание того, насколько велики риски?

— Какие еще возможны шаги для того, чтобы обеспечить для простого налогоплательщика большую правовую определенность со стороны регулятора?

— Я надеюсь на взвешенный подход налоговой службы. У меня сложилось впечатление, что пока она не хочет делать каких-то резких телодвижений, накапливает информацию. Налогоплательщик не видит, что делают его конкуренты, а у Федеральной налоговой службы есть возможность посмотреть: сделки вроде у налогоплательщиков одинаковые, но один налогоплательщик один метод применяет, второй налогоплательщик — другой, у третьего рыночный диапазон цен от 0 до 10, если говорить условно, а у четвертого — от 5 до 15. Почему так? Когда вы видите весь спектр информации, вы уже можете понимать, где риск есть, а где его нет. Пока, мне кажется, они находятся в процессе такого аккумулирования информации.

— Если не ошибаюсь, то, например, в Соединенных Штатах такую роль выполняют консультанты. И они же несут ответственность. То есть если консультант сделал заключение в отношении налоговых последствий сделки и оказался неправ, а компания последовала его совету, то ответственность наступит для него, а не для компании. С другой стороны, у налоговых консультантов в России нет достаточных ресурсов, чтобы компенсировать все возможные потери бюджета. Тем не менее это пример одной из моделей. Второе решение, как мне кажется, кроется в стабильности самой налоговой системы. Ясно, что это живой механизм, который не может существовать без изменений, но все же ежегодные существенные изменения налоговой системы, наверное, не приводят к тому, чтобы рядовые налогоплательщики, некрупные компании постоянно отслеживали, что происходит, как меняется практика. Это тоже достаточно серьезный административный барьер. Крупные компании имеют в штате риск-отделы, людей, которые отслеживают практику и изменения законодательства. Но для мелких и средних фирм это дополнительное бремя, которое может быть минимизировано путем повышения стабильности налоговой системы. — Вы пару раз упомянули о проблемах с применением законодательства о трансфертном цено образовании. А как с ним сейчас обстоят дела? — Просто отсутствует какая-либо практика. Да, заключен ряд соглашений, они работают, с ними все более или менее в порядке. Уже идут проверки, но мне неизвестно о завершенных выездных налоговых проверках по трансфертному ценообразованию. Пока что нет публичного понимания того, какой подход используется налоговой службой к применению того или иного метода трансфертного ценообразования или к каким-то другим нюансам. У каждой компании есть своя практика, и никто не видит практику иных компаний. Впрочем, это вопрос времени. 26

— Но это аккумулирование может окончиться сразу предъявлением претензий со стороны налоговых органов. — Если мы посмотрим на западную арбитражную практику, там больше 80% налоговых дел, которые доходят до судов, — это не вопросы права. Если в нашей современной системе, наверное, 95% дел — вопросы права, там более 80% дел относятся к вопросам применения трансфертного ценообразования (вопросы экономического анализа). И если мы посмотрим на срез этих дел, то там, как правило, меньше дел с оспариванием метода. Но в большинстве случаев они соглашаются. И дальше идет уже экономический анализ, который до какой-то степени тоже субъективен. Потому что для установления рыночного диапазона вы должны посмотреть не менее чем на четыре компании-аналога. А это уже искусство — выбрать компании из большого диапазона. И на Западе то же самое. Налоговая приходит и заявляет: «Вы выбрали компании 1, 2, 3, 4, 5. С компаниями 1, 2, 3, 4 мы согласились. А насчет компании 5 мы считаем, что вы неправильно ее приняли, вы проигнорировали еще две такие компании». Соответственно, они учитывают эти две компании, и рыночный диапазон смещается в другую область. Так что там в судах часто фигурирует даже не вопрос права, а вопрос выявления этого рыночного диапазона. И в суды предоставляются экспертные заключения экономического плана. Я думаю, с течением времени этот тренд проявится и в России и, может быть, не 80%

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

дел, но существенный их процент будет по трансфертному ценообразованию. — В налоговой службе создано специальное управление по трансфертному ценообразованию. Но учитывая то, насколько сложными предполагаются соответствующие дела, можно понять: суды пока что ограничиваются старой структурой, т.е. это налоговые составы. Считаете ли Вы, что по таким сложным делам необходима и более узкая специализация суда? — Мне кажется, она постепенно будет вырабатываться. С учетом того, что выездную налоговую проверку может инициировать и проводить только Федеральная налоговая служба, соответственно, все дела об оспаривании решений ФНС будут проходить в Москве. Вероятно, появится какая-то специализация внутри московских арбитражных судов. Думаю, это правильно, потому что сложно представить, что судьи по административным делам в каждом регионе будут специалистами в области трансфертного ценообразования. С этой точки зрения верным было решение о централизации проверок по трансфертному ценообразованию. Но есть ли смысл создавать налоговые суды, как это сделано в ряде юрисдикций? Мне кажется, пока в этом нет острой необходимости. — Нет ли наблюдений о том, что как-то меняются позиции судов, больше удовлетворяются требования налогового органа? — Это очень субъективно, но определенные тенденции можно заметить. Я не скажу, что есть задача по увеличению сбора государственного бюджета от налогов, надеюсь, такой задачи перед судами не ставится, но то, что в пограничных ситуациях суды чаще принимают решения в пользу налоговых органов, мне кажется, очевидно. — То есть сейчас практика налогового планирования используется более осторожно? — Скажем так, процесс налогового планирования усложняется, потому что все большее количество факторов необходимо принимать во внимание. Это во-первых. А вовторых, у всех уже есть понимание того, что невозможно планировать на десять лет вперед. Это постоянная погоня налогового планирования за тем, чтобы законно минимизировать налоговые платежи. Но когда те или иные опе-

рации на практике становятся известны законодателю, то законодательство корректируется таким образом, чтобы предотвратить возможность этих операций. Можно привести недавний пример, который носит негативный характер. Было очень хорошее инвестиционно-направленное изменение в налоговом законодательстве: движимое имущество, приобретаемое с 2013 г., не облагается налогом на имущество. По сути это изменение способствовало реновации основных производственных фондов и т.д. Но, видимо, налоговые органы заметили тренд, что компании, дабы воспользоваться этой льготой по старому оборудованию, которое было приобретено и работало до 2013 г., стали продавать его внутри своей группы или проводить реорганизацию, чтобы юридически создавать момент приобретения. Хотя с экономической точки зрения ничего не поменялось: как это оборудование стояло в том же самом цеху, так, собственно говоря, оно и продолжало там стоять. И сейчас появилась норма о том, что это правило не распространяется на случай реорганизации и при покупке у аффилированных лиц. Решив одну проблему, породили новую. Если я в 2014 г. купил оборудование и оно налогом не облагается, но в этом году мне действительно надо провести реорганизацию, потому что я хочу присоединить другое предприятие или к нему присоединиться, то теперь по действующей норме НК РФ это имущество будет облагаться налогом на имущество. 2,2% от остаточной стоимости — это материальная сумма. Как видите, иногда законодатель говорит одно, а потом изменяет собственную положительную позицию. — В целом Вы можете назвать судебную практику по налоговым спорам в России достаточно стабильной и предсказуемой? — Пока, наверное, мы не можем назвать определенной позицию Верховного Суда по налоговым делам в силу малого количества этих дел. Но мы понимали логику решений Высшего Арбитражного Суда, в последнее время она была достаточно последовательна. Будем надеяться, что с течением времени такая же последовательная и устойчивая позиция появится на уровне Верховного Суда. Мы видим, что Верховный Суд в тех делах по налогам, которые он рассматривает, уже ссылается в том числе на решения Высшего Арбитражного Суда. Думаю, это хорошая тенденция. 27

событие. комментарии экспертов

Горизонтальный мониторинг С 1 января 2015 г. в налоговое законодательство введен принципиально новый инструмент, применявшийся до этого в пилотном режиме в России и активно используемый за рубежом1. Горизонтальный налоговый мониторинг призван вывести на новый уровень прозрачность и эффективность взаимодействия налоговых органов и налогоплательщиков. Оправдает ли он эти ожидания? Каковы перспективы его применения в России и за рубежом? С такими вопросами мы обратились к экспертам. См.: Федеральный закон от 04.11.2014 № 348-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации».

Аркадий Брызгалин генеральный директор Группы компаний «Налоги и финансовое право», кандидат юридических наук

— Самый главный вопрос относительно налогового мониторинга — это практическое применение положений нового законодательства (раздел 5.2 НК РФ). Сейчас мы все находимся в ситуации, когда однозначно сказать, будет лучше или хуже, просто невозможно: это целиком и полностью зависит от той позиции, которую займут налоговые органы. Именно реальное применение Закона покажет, что это такое на самом деле — новая, более жесткая форма налогового контроля, выражающаяся, по сути, в непрерывной налоговой проверке, или новая форма взаимодействия налогоплательщика и налогового органа, соответствующая, как было указано в пояснительной записке к законопроекту, мировым практикам. Пока я вижу, что для первого варианта развития событий созданы все условия, в частности ст. 105.29 НК РФ не содержит практически никаких ограничений на истребование документов и информации. Что такое «регламент взаимодействия», никто сказать не может, а ФНС его до сих пор не разработала. Более того, если обычная камеральная проверка с истребованием пояснений и документации в основном проводится по данным представленной отчетности, то при мониторинге подобных формальностей нет и истребование может осуществляться фактически «по усмотрению» инспектора. Данные обстоятельства, как мне кажется, могут не просто привести к перераспределению трудозатрат налогоплательщика (с проверок на мониторинг), а вообще увеличить такие трудозатраты в разы. Нам говорят о том, что налогоплательщик может задать любой вопрос и оперативно получить ответ от налоговой инспекции, но это возможно и сейчас безо всякого мониторинга, и многие мои коллеги не без оснований опаса1

См.: Федеральный закон от 04.11.2014 № 348-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации».

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

ются превращения подобного сервиса в прямой диктат налогового органа, а то и способ управления предприятием. Ведь если налогоплательщик досрочно слетает с мониторинга, ему гарантирована выездная налоговая проверка (п. 5.1 ст. 89 НК РФ). Я бы в данном случае поставил вопрос шире: а насколько вообще эффективны внедрение тотальной транспарентности и ограничение приватности? Как видим, данная политика очень активно проводится законодателем в последние годы: новый контроль за трансфертным ценообразованием, введение института «самоуведомлений», установление контроля за доходами российских лиц за рубежом и т.д. Главный аргумент сторонников такого подхода, как правило, сводится к тому, что если человек ничего не нарушает, ему и боятся нечего. Однако жизнь показывает, что бояться очень часто приходится даже тем, кому вроде бы и нечего бояться, так как в ряде случаев ведомственные интересы могут иметь свой собственный вектор развития. А в условиях, когда один только федеральный законодатель выдает на-гора по 550 законов в год (например, в 2014 г. Государственной Думой было принято 536 федеральных и 19 федеральных конституционных законов!), и это не считая законов предыдущих лет и законов регионов, равно как и подзаконных актов, актов разъяснительного характера и судебной практики, может сложиться ситуация, когда виноватым можно сделаться и на ровном месте. Мне кажется, что налоговый мониторинг идеально подходит для государственных предприятий и предприятий с государственным участием. Он также логичен для тех структур, которые получают господдержку (для них он даже может стать обязательным). Что же касается частных компаний, то решение о необходимости добровольного перехода к такой форме налогового контроля целесообразно принять только по итогам применения новых положений НК РФ хотя бы за первый год их применения, т.е. в 2016 г.

Иван Родионов партнер международной консалтинговой компании EY

— С 2015 г. вводится принципиально новый режим налогового администрирования для налогоплательщиков, являющийся аналогом режимов расширенного взаимодействия (cooperative compliance), успешно работающих уже более чем в 23 странах мира. Общие принципы его работы: прозрачность налогоплательщика в отношении данных налоговой отчетности и системы внутреннего контроля в обмен на освобождение от камеральных и выездных проверок, а также возможность оперативного разрешения неопределенностей/споров по отдельным налоговым позициям через новый инструмент — мотивированное мнение. Данный подход должен привести к концептуально новому формату взаимодействия между налоговыми органами и налогоплательщиками за счет конструктивного обсуждения всех спорных вопросов в оперативном режиме и большего доверия налогоплательщикам и их системе внутреннего контроля, что, в свою очередь, должно минимизировать налого29

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

вые споры и претензии и снизить расходы и трудозатраты обеих сторон на проведение проверок. Компания EY присоединилась к проекту в числе первых четырех компаний в декабре 2012 г. Опыт пилотного проекта оказался положительным, поскольку позволил выйти на новый уровень взаимоотношений с проверяющими. Ввиду специфики нашей деятельности (требования соблюдения конфиденциальности клиентской информации в рамках консалтинговой и аудиторской деятельности) мы пошли путем предоставления дополнительных пояснений к налоговой информации, а не предоставления полного доступа к системе. Но этот подход доказал свою эффективность: общаться с проверяющими в неформальном режиме, имея возможность оперативно уточнить вопрос или ответить на него, гораздо проще, чем общаться исключительно языком письменных запросов. Новым стало и использование системы внутреннего контроля — простое описание методов нашего самостоятельного контроля за правильностью расчета отдельных налоговых позиций помогло снять большое количество вопросов и исключить их из проверки. В период действия пилотного проекта у нас не было открытых споров с налоговыми органами, однако качество взаимодействия и уровень взаимопонимания существенно повысились. Если использовать количественные оценки, то количество запросов в рамках камеральных проверок сократилось примерно на 25%. Наши трудозатраты на взаимодействие с проверяющими на начальном этапе увеличились (в основном за счет времени на постановку и отладку взаимодействия в рамках нового режима), однако по итогам периода, скорее, снизились. Мы уже продлили соглашение с налоговой инспекцией до 28 июля 2015 г. (т.е. на налоговый период 2014 г.), что является подтверждением нашей высокой оценки эффективности новой формы взаимодействия с налоговыми органами. Для бизнеса эти изменения, несомненно, позитивные, поскольку позволяют добросовестным налогоплательщикам, которые потратили значительные усилия и средства на построение эффективной системы контроля и обеспечение высокого качества своей налоговой отчетности, получить за это реальную выгоду. Очевидными преимуществами являются освобождение от налоговых проверок, что позволит сэкономить значительные средства на юристов и адвокатов (а эти затраты у крупнейших компаний составляют десятки и даже сотни миллионов рублей), а также возможность открыто и оперативно решать спорные налоговые вопросы с налоговыми органами через механизм мотивированного мнения. Другое преимущество — это электронный информационный обмен. Сейчас многие налогоплательщики тратят значительные средства и усилия просто на обслуживание процесса налоговой проверки, копирование и предоставление налоговикам информации и документов. Налоговый мониторинг дает возможность построить взаимодействие кардинально иначе: налогоплательщику нужно потратить время на объяснение своего процесса расчета налогов и принципов работы системы внутреннего контроля за ее правильностью, чтобы снизить до минимума время и затраты на обработку дополнительных запросов. Налоговому органу также выгодно подобное взаимодействие, потому что проверять такого налогоплательщика можно, по сути, не выходя из налоговой инспекции и имея достаточные основания положиться на его собственный контроль. 30

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Основные опасения налогоплательщиков связаны в первую очередь с недостаточной практикой применения подобных режимов в России и с дополнительными требованиями к раскрытию информации налоговым органам. Текст Закона, к сожалению, не позволяет устранить их все и гарантировать конструктивное отношение со стороны налоговых органов. Однако вводимый режим является добровольным, что позволяет каждому налогоплательщику самостоятельно принять взвешенное решение о том, как строить отношения с налоговыми органами — традиционным или новым способом. Очевидно, что для многих компаний подготовка к необходимому для вступления в налоговый мониторинг уровню открытости и качества внутреннего контроля может потребовать существенных средств и времени. Но долгосрочные преимущества работы в таком режиме, скорее всего, перевесят эти инвестиции на подготовку.

— До начала 2015 г. горизонтальный налоговый мониторинг в России применялся в порядке эксперимента на основе соглашений, заключенных между несколькими крупными налогоплательщиками и налоговыми органами. Теперь же вступили в силу положения Налогового кодекса, которые на уровне закона определяют сферу применения и порядок проведения налогового мониторинга как самостоятельной формы налогового контроля.

Игорь Шиков руководитель налоговой практики Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

По сути, налоговый мониторинг предполагает возможность ведения перманентного контроля в течение всего года. При этом налоговый орган не находится в помещении налогоплательщика, а получает доступ к информации, необходимой для контроля правильности отражения налоговых последствий и расчета налоговой базы. Ключевой момент при проведении такого непрерывного контроля состоит в том, каким образом налоговый орган должен получать необходимую информацию. Ранее, в ходе эксперимента, этот вопрос был предметом договоренности, которая закреплялась в соглашении. На практике распространение получила договоренность о прямом доступе налогового органа к данным налогоплательщика в режиме реального времени. В новых положениях Закона порядок предоставления данных не раскрыт и сделана отсылка к регламенту информационного взаимодействия, который налогоплательщик должен разработать самостоятельно с учетом требований ФНС (которые еще не установлены). Возможно, выбор варианта обмена информацией излишне формализован в Законе, так как предполагает, что налогоплательщик обращается с заявлением о применении налогового мониторинга и предлагает регламент информационного взаимодействия. На логовый орган должен ответить на заявление формальным решением, которое в частном случае может содержать отказ по причине того, что предложенный регламент, по мнению налогового органа, отступает от требований ФНС. Кроме формализации отношений между «наблюдающими» и «наблюдаемыми», новые правила о мониторинге, закрепленные в ранге закона, дают повод налогоплательщикам объективно оценить преимущества налогового мониторинга по сравнению с конвенциональными методами контроля. 31

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

При взвешенной оценке таких преимуществ оказывается немного. Основным мотивом для налогоплательщиков, решивших открыть налоговому органу доступ к своим документам и учетным записям, является желание большей правовой определенности и предсказуемости позиции налогового органа. Действительно, новый порядок закрепляет возможность обращения в налоговый орган за так называемым мотивированным мнением. Однако формулировка, используемая в Законе, позволяет сделать вывод о том, что мнением налогового органа можно заручиться только в отношении уже совершенной операции. Для целей планирования, когда мнение налогового органа нужно получить до совершения операции, этот инструмент оказывается непригоден. Он также неприменим для случаев, когда сама операция совершается в текущем периоде, охватываемом мониторингом, а ее налоговые последствия отразятся лишь позднее, в иных периодах. Согласно тексту нормы обратиться в налоговый орган за мотивированным мнением можно только применительно к расчетам налога за период проведения мониторинга. Такой период всегда составляет год и предполагает ежегодное обращение в налоговый орган с заявлением о применении мониторинга на последующий период. Но даже в ограниченной сфере применения мотивированные мнения не дают ощутимого преимущества, поскольку предсказуемо отражают профискальную позицию налогового органа в ситуации, когда возможны различные интерпретации. То есть неопределенность налогового законодательства будет устраняться в большинстве случаев в ущерб интересам налогоплательщика. Мотивированное мнение — инструмент, который используется налоговым органом не только по запросу налогоплательщика, но и по собственной инициативе, когда в ходе мониторинга устанавливается факт нарушения налогового законодательства. По сути, мотивированное мнение в этой ситуации заменяет решение, принимаемое по итогам налоговой проверки. Способ защиты от него предполагает более короткую согласительную процедуру, в рамках которой разногласия рассматриваются сразу на уровне ФНС. Если эта инстанция занимает позицию налогового органа, налогоплательщику остается либо согласиться с этим и в течение месяца привести свои налоговые расчеты в соответствие с этой позицией, либо сообщить о своем несогласии и готовиться к выездной проверке, которая будет ограничена предметом разногласий. Далее процедура следует общим правилам, и налогоплательщик в итоге будет обязан заплатить пени и штраф, если только не выиграет спор в суде. Если налогоплательщик выполняет мотивированное мнение налогового органа, проводящего мониторинг, он освобождается от обязанности по уплате пеней и от мер налоговой ответственности в силу специальных новых правил НК РФ. Эти правила, однако, имеют крайне узкую сферу применения на практике: если налогоплательщик следует мнению налогового органа в период проведения налогового мониторинга, как может возникнуть налоговая недоимка, из которой следует обязанность по уплате пеней и штрафа? Для налогоплательщиков, в отношении которых ведется налоговый мониторинг, Закон предусматривает запрет на проведение налоговых проверок. 32

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Но из этого общего правила сделано множество исключений. Так, подача декларации по НДС с требованием о возмещении налога или уточненной декларации с уменьшением суммы налога нарушает «мораторий» на проведение камеральных проверок. Вышестоящий налоговый орган вправе провести выездную проверку в порядке контроля за действиями инспекции, проводящей мониторинг. В результате налогоплательщик, находящийся в режиме мониторинга, не застрахован от того, что к нему будут применяться конвенциональные меры контроля. Доступ инспекции к данным налогоплательщика, предусмотренный регламентом информационного взаимодействия, не исключает того, что при проведении проверки у налогоплательщика вновь не потребуют документы. Исключение сделано только для случая, когда налогоплательщик в ходе мониторинга уже направлял в налоговый орган заверенные копии документов, что в режиме мониторинга, вероятно, встречается не так часто. Сфера применения новой формы контроля ограниченна: право на контроль в режиме мониторинга имеют только очень крупные налогоплательщики, чьи совокупные годовые отчисления по основным федеральным налогам составляют не менее 300 млн руб., а доходы, по данным бухгалтерской отчетности, составляют не менее 3 млрд руб. в год. Установленные Законом правила не предполагают значительных преимуществ по сравнению с обычным режимом налогового контроля, но позволяют считать налоговую базу, определенную за период, охваченный мониторингом, установленной окончательно, если у налогового органа не будет возражений.

— 25 декабря 2012 г. в Федеральной налоговой службе состоялось подписание четырех пилотных соглашений о расширенном информационном взаимодействии — горизонтальном мониторинге между ФНС России и компаниями — крупнейшими налогоплательщиками: ОАО «РусГидро», ОАО «ИНТЕР РАО ЕЭС», ОАО «Мобильные ТелеСистемы» и компанией Ernst & Young (СНГ). Подписанные соглашения о горизонтальном мониторинге стали экспериментом для российской налоговой практики.

Дмитрий Финкель главный бухгалтер — директор департамента корпоративного учета и отчетности ОАО «РусГидро»

В рамках эксперимента и заключенных соглашений налоговый орган осуществлял мониторинг финансово-хозяйственных операций налогоплательщиков в режиме реального времени, а компании получали возможность заранее согласовывать свою позицию по вопросам налогообложения с ФНС. Экспериментальное соглашение о горизонтальном мониторинге и практика налаженных отношений с налоговым органом предусматривали полный онлайн-доступ налоговых органов ко всем данным налогоплательщика. Положительные результаты эксперимента с четырьмя налогоплательщиками были закреплены законодательно в рамках введенного с 1 января 2015 г. в Налоговый кодекс РФ механизма налогового мониторинга. Впрочем, факти чески взаимодействие налогоплательщиков и налоговых органов в новом более прогрессивном формате начнется только с января 2016 г. Так, это 33

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

предусмотрено в разделе 5.2 Налогового кодекса. В течение 2015 г. будет происходить подготовительная работа и отработка необходимых документов по взаимодействию. Можно говорить об очевидных плюсах сотрудничества налогоплательщика и налогового органа в рамках мониторинга. Налоговый орган получает возможность глубже знакомиться с деятельностью налогоплательщика, контролировать и анализировать ее в режиме реального времени, компания становится еще более прозрачной для налоговых органов, а контроль за уплатой налогов из сплошного превращается в точечный по видам риска. Такой механизм выгоден и налогоплательщикам, в частности «РусГидро», так как во многих случаях позволяет на ранней стадии снизить налоговые риски за счет повышения предсказуемости налогового регулирования и уменьшить неопределенность, возникающую в процессе толкования и применения налогового законодательства. Когда уже на стадии подготовки сделки известна позиция ФНС России, это дает возможность корректно и безрисково планировать и более эффективно развивать бизнес. Кроме того, данный формат, не заменяя каждодневной работы бухгалтеров компании, позволяет существенно автоматизировать процесс передачи информации в налоговые органы и уменьшить бумажный документооборот, особенно по сравнению с периодами проведения налоговых проверок и запроса документов в прошлом. Он также предполагает исключение камеральных и выездных налоговых проверок, что снижает административную нагрузку как на налоговые органы, так и на налогоплательщика. Безусловно, он требует дополнительной апробации на практике, что и будет происходить в рамках вступившего в силу нового законодательства. Участие в мониторинге позволяет перевести взаимоотношения с налоговыми органами на принципиально более высокий уровень, значительно повысить прозрачность деятельности крупных корпораций, предсказуемость налогового регулирования и качество администрирования налогоплательщиков. В ходе эксперимента нами совместно с другими налогоплательщиками были отработаны новые для России механизмы взаимодействия и изменения в налоговое законодательство, которые явились логичным продолжением эксперимента и легли в основу нового законодательства о налоговом мониторинге. Недостатки новой системы не выявлены, это новая более прогрессивная система взаимоотношений налогоплательщика и налоговых органов, которая имеет ряд преимуществ над текущей системой взаимоотношений. Все положительные подходы, отработанные компанией и налоговыми органами в рамках эксперимента, в будущем помогут многим крупнейшим налогоплательщикам в развитии взаимодействия с налоговыми органами в рамках налогового мониторинга.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Дмитрий Корнев директор департамента налогового администрирования ОАО «МТС»

— Проект оказался эффективным для компании и, надеемся, для налогового органа. Об этом говорят его главные итоги. Во-первых, мы определили тот уровень и объем раскрываемой информации, при которых налоговый орган готов давать свое мотивированное заключение по нашему запросу. Вовторых, мы получили принципиальное понимание, что налоговый орган готов обсуждать возможность использования нашей системы внутреннего контроля (СВК) в целях налогового контроля, т.е. ограничивать объем и характер мероприятий налогового контроля в тех областях, где внутренний контроль компании эффективен. Введение механизма налогового мониторинга мы рассматриваем как первый шаг и рассчитываем на его развитие в следующих областях: — замена мониторингом всех возможных проверок; — увеличение срока проведения мониторинга с одного года до трех — пяти лет; — дальнейшее развитие института «закрытия периода» (подтверждение налоговым органом правильности расчета и уплаты налогов); — распространение мотивированного мнения и на будущие сделки; — закрепление роли СВК как элемента, снижающего объем и характер контрольных мероприятий. Сейчас мы сознательно не выделяем плюсов или минусов, так как считаем, что режим может найти своих приверженцев и в текущем формате. Самое главное — нацеливаться на развитие этого механизма. Мы хотели бы надеяться на его широкое применение, ведь мировой опыт показывает, что принцип сooperative compliance (взаимного сотрудничества налогоплательщика и налогового органа) является наиболее эффективным и современным методом налогового администрирования. Наш налоговый мониторинг, по своей сути, является попыткой реализации этого принципа в России, и характер его развития будет во многом говорить о направлении развития налоговой системы страны. Сегодня необходим процесс постоянного мониторинга и оценки результатов его внедрения и использования в целях сочетания с другими методами налогового контроля, прежде всего с автоматизацией камерального контроля, анализом налоговой нагрузки, прогнозированием налогов, — с тем, чтобы механизм налогового мониторинга получил в дальнейшем максимально широкое применение.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

— Во Франции горизонтальный мониторинг именуется relation de confiance (доверительные отношения) и осуществляется в экспериментальном порядке с октября 2013 г.

Джесси Гастон партнер налоговой практики международной юридической фирмы Dentons

Вследствие общей атмосферы недоверия между компаниями и все более активного налогового администрирования пробное участие в программе сейчас принимают лишь порядка 15 компаний, которые в целом не считаются представителями корпоративной среды во Франции, поскольку представляют собой крупные группы, решившие участвовать через малые аффилированные компании, не имеющие стратегического значения. Предполагается, что участие в горизонтальном мониторинге обеспечивает следующие преимущества: — подтверждение налоговых позиций в реальном времени и уменьшение непредсказуемости при проведении налоговой проверки; — меньшая тщательность и более короткий период проведения последующих налоговых проверок; — оптимизация управления налогами и связанных с ними управленческих затрат; — обеспечение лучшего понимания администрацией хозяйственной деятельности компаний и ограничивающих ее факторов; — быстрое урегулирование спорных вопросов по налогам за предыдущие годы. На практике горизонтальный мониторинг во Франции привел главным образом к проведению долгих опросов, свидетельствующих о непонимании налоговой администрацией проблем и рисков компаний, дополнительным затратам рабочего времени на управление отношениями с налоговой администрацией и недостаточно оперативному реагированию налоговой администрации на вопросы, задаваемые компаниями. Так что на сегодняшний день программу нельзя назвать успешной. Впрочем, итоговый отчет о ее реализации ожидается только в конце 2015 г.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Мартен Хулен партнер амстердамского офиса международной юридической фирмы Baker & McKenzie

— Программа горизонтального мониторинга была введена в Нидерландах в 2005 г. Ее целью было повышение прозрачности крупных транснациональных корпораций для Налоговой службы Нидерландов в обмен на то, чтобы их налоговые декларации подвергались менее тщательной проверке со стороны ведомства. До этого Налоговой службе предстояло провести всестороннюю проверку корпорации на предмет уплаты всех применимых налогов и предоставить ей освобождение в отношении прошедших и, возможно, будущих периодов, исходя из того, что она соблюдает все обязательства, предусмотренные Соглашением о горизонтальном мониторинге (Horizontal Monitoring Covenant), в том числе касающиеся внедрения Основ налогового контроля (Tax Control Framework), т.е. внутренних методов, обеспечивающих оперативное выявление и оценку всех налоговых рисков. Этот инструмент также был опробован Налоговой службой в период подготовки к введению программы горизонтального мониторинга. Изначально горизонтальный мониторинг рассматривался как взаимовыгодный инструмент: транснациональные корпорации получали определенность в вопросах налогообложения (что крайне важно для компаний, акции которых котируются на бирже) и, в свою очередь, раскрывали в своих налоговых декларациях спорные вопросы. Введение этой программы означало принципиальное изменение в работе Налоговой службы и переход от вертикального мониторинга (т.е. налоговых проверок) к мониторингу, основанному на взаимном доверии, согласии и прозрачности. Со временем присоединение к программе стало возможным для крупных и средних компаний, но их горизонтальный мониторинг осуществлялся несколько иначе. С одной стороны, Налоговая служба не предоставляла им полного освобождения от проверок, с другой — их проверки проводились не во всех случаях. Все обязательства налогоплательщиков сохранялись. В самом начале Налоговая служба действительно оперативно отвечала на запросы налогоплательщиков, касающиеся их налоговой позиции, но сейчас из-за популярности именно этой части программы разъяснения ведомства нередко приходят со значительным запозданием. В 2012 г. программа горизонтального мониторинга была оценена специально созданной комиссией, которая подняла некоторые важные вопросы. Одним из них стало соотношение затрат и преимуществ горизонтального мониторинга для участвующего в нем налогоплательщика. Точных данных по этому вопросу собрать не удалось, и комиссия пришла к выводу, что существует риск того, что для налогоплательщиков горизонтальный мониторинг оборачивается как минимум переходом расходов на проведение мониторинга и сопряженных с ним рисков с Налоговой службы непосредственно на самих налогоплательщиков, которые обязуются в своих налоговых декларациях информировать ведомство о занимаемой ими позиции по существенным на логовым вопросам. Также некоторые сотрудники Налоговой службы выразили свое опасение, что горизонтальный мониторинг стал прежде всего способом сокращения расходов ведомства. Впрочем, бюджетные сокращения свели на нет преимуще37

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

ства, связанные с эффективностью горизонтального мониторинга, так что стало невозможным усилить проверки не присоединившихся к нему налогоплательщиков. Однако постепенно расходы, предусмотренные на проведение вертикального мониторинга, были увеличены, и налоговые проверки сейчас проводятся даже в отношении налогоплательщиков, участвующих в программе горизонтального мониторинга. В период между 2005 и 2012 г. Налоговая служба рекомендовала присоединиться к программе горизонтального мониторинга большому числу налогоплательщиков. Но сегодня мы наблюдаем, что ведомство с меньшим энтузиазмом заключает новые соглашения. Мы полагаем, что это вызвано тем, что оно не в состоянии соблюдать сроки по выдаче заключений на запросы налогоплательщиков в рамках таких соглашений. Более того, в последние годы ведомство отдает предпочтение вертикальному мониторингу, уделяя большее внимание вопросам соблюдения налогоплательщиками своих обязанностей. В заключение стоит отметить, что горизонтальный мониторинг в своей первоначальной форме предоставляет явные преимущества крупным транснацио нальным корпорациям. Институт горизонтального мониторинга не совсем подходит крупным и средним компаниям, поскольку возлагает на налогоплательщиков множество обязанностей, тогда как его преимущества для этой категории компаний менее очевидны. Наконец, необходимо сказать, что даже до введения горизонтального мониторинга у налогоплательщиков была возможность заблаговременно, до подачи налоговых деклараций, обсудить с Налоговой службой неясные вопросы.

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях

Контролируемые иностранные компании: зарубежный опыт и перспективы в России Савицкий Андрей Иванович доцент кафедры финансового права УрГЮУ, кандидат юридических наук

В настоящей статье анализируются ключевые элементы режима налогообложения контролируемых иностранных компаний в России с опорой на зарубежную практику. Автор рассматривает административную нагрузку на российских контролирующих лиц и меры ответственности, а также пытается выявить основные проблемы и коллизии, связанные с принятием Закона о контролируемых иностранных компаниях. Ключевые слова: контролируемая иностранная компания, КИК, офшор, низконалоговая юрисдикция, налогообложение прибыли, перенос прибыли, деофшоризация

Введение 24 ноября 2014 г. Президент подписал Федеральный закон № 376-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)» (далее — Закон о КИК)1, который был принят Государственной Думой сразу во втором и третьем чтениях 18 ноября и одобрен Советом Федерации 19 ноября 2014 г.2 Обеим палатам Федерального Соб рания понадобилось меньше месяца для того, чтобы принять Закон, проекты которого до этого 8 месяцев обсуждались на различных дискуссионных площадках, а в возможность его принятия до конца года верили немногие. Текст Федерального закона от 24.11.2014 № 376-ФЗ см. на официальном интернет-портале правовой информации Право.Ru: http://publication.pravo.gov.ru/Document/GetFile/00 01201411250003?type=pdf (дата обращения: 06.02.2015). 2 Информацию о движении законопроекта см.: URL: http://asozd2. duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=630365-6 (дата обращения: 06.02.2015). 1

Вводимый Законом режим налогообложения контролируемых иностранных компаний (далее — КИК) вкупе с институтом резидентства организаций и концепцией «лица, имеющего фактическое право на доход» — одно из самых долгожданных и в то же время «экзотических» (после раздела V.1 Налогового кодекса (НК) РФ о трансфертном ценообразовании) нововведений в российское законодательство о налогах и сборах за последние 10 лет. В 2013 г. мы уже обращались к проблеме структурирования бизнеса и сделок с участием низконалоговых юрисдикций, фокусируя внимание на отставании России в борьбе с ненадлежащим применением международных налоговых соглашений и недобросовестными налоговыми практиками3. Тогда мы рекомендовали сконцентрироваться на указанных трех задачах, и теперь нам предстоит оценить, насколько ожидания юри-

См.: Винницкий Д.В., Савицкий А.И. Российская правовая система и проблемы структурирования бизнеса и сделок с участием низконалоговых юрисдикций // Закон. 2013. № 4. С. 38–45. 39

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

дического сообщества и бизнеса совпадут с правовыми реалиями. Напомним, что исторически законодательство о КИК сформировалось в начале 1960-х гг. в США4 как реакция государства на активизацию зарубежной деятельности американских корпораций, которые после Второй мировой войны стали открывать дочерние компании в зарубежных юрисдикциях и вести через них существенную часть своей деятельности. Это привело к отсрочке уплаты подоходного налога в США ввиду того, что прибыль дочерних компаний не распределялась американским материнским корпорациям и не включалась в их налоговую базу. В настоящее время правила налогообложения КИК содержатся в законодательстве 32 государств5, и, по всей видимости, их количество будет расти в свете согласованных действий стран G20 по противодействию размыванию налоговой базы и переносу прибыли (см. План действий BEPS, направление № 3 которого предполагает усиление правил КИК)6. Так, в период 1962–1990 гг. законодательство о КИК было принято в США, ФРГ, Канаде, Японии, Франции, Соединенном Королевстве и Новой Зеландии; с 1990 по 2000 г. — в Австралии, Аргентине, Венгрии, Венесуэле, Дании, Испании, Корее, Мексике, Норвегии, Португалии, Финляндии, Швеции и ЮАР; после 2000 г. — в Бразилии, Индонезии, Италии, Израиле, Казахстане, Китае, Литве, Турции, Перу, Польше, России и Эстонии. Общими мотивами для принятия законодательства о КИК стали: 1) раздельное налогообложение материнских и дочерних компаний как самостоятельных налогоплательщиков; 2) искусственный перенос прибыли Первоначально в 1960 г. был принят Закон № 86-780, обязывающий американские корпорации предоставить в составе налоговой отчетности информацию обо всех зарубежных дочерних компаниях, принадлежащих им напрямую (first-tier subsidiary), и любых зарубежных компаниях, прямо контролируемых этими дочерними компаниями (second-tier subsidiaries). С 1962 г. правила о КИК введены как Подраздел F американского Кодекса внутренних доходов (Subpart F of the Internal Revenue Code). 5 По сведениям базы данных Международного бюро фискальной документации IBFD Tax Research Platform. URL: http://online.ibfd.org/kbase/ (дата обращения: 06.02.2015). 6 См. официальный интернет-портал ОЭСР: http://oecd.org/tax/ action-plan-on-base-erosion-and-profit-shifting-97892642027 19-en.htm (дата обращения: 06.02.2015). 4

(как правило, пассивных доходов) материнскими компаниями на свои зарубежные дочерние компании, расположенные в низконалоговых юрисдикциях; 3) эффект отсрочки уплаты налогов материнскими компаниями ввиду неполучения ими дивидендов от дочерних компаний. Соответственно, основная цель введения режима налогообложения КИК — это предотвращение отсрочки уплаты налогов и искусственного переноса прибыли компаний в низконалоговые юрисдикции. Законопроект о КИК в России встретил известную критику со стороны крупного и среднего бизнеса7. По всей видимости, компании не готовы оперативно возвращать зарубежную прибыль в состав российской налоговой базы и менять финансовую схему своей деятельности. Точный масштаб «антиофшорной катастрофы» для бизнеса установить непросто, но приблизительные сведения о том, кого коснется режим КИК, можно получить из анализа структуры собственности российских организаций, содержащейся в открытых источниках информации. По данным базы Ruslana8, в ЕГРЮЛ значится не менее 60 российских организаций с прямым участием более чем 10% в дочерних компаниях, расположенных в традиционных офшорах (Британские Виргинские, Каймановы, Багамские, Маршалловы острова, Белиз, Панама, Гибралтар, Мальта и пр.). К числу таких организаций относятся гиганты из нефтегазового сектора (Газпром, Роснефть, Лукойл), сектора производства (Норникель, ММК, Уралкалий, ТМК, Синтез, УралмашИжора, АвтоВАЗ, Соллерс), из сфер телекоммуникаций (МегаФон, МТС), транспорта (РЖД, Дальневосточное морское пароходство, Мурманское пароходство, Трансконтейнер), финансов и ритейла (АФК Система, Аптека 36,6, Роснано, Банк Зенит, Группа Лайф, ВТБ Капитал и Банк ВТБ, Газпромбанк, Хоум кредит банк, ИНГ банк, Банк Российский Кредит, «АК БАРС» Банк, Промсвязьбанк, МТС-банк, РосБанк, Сбербанк) и др. Полагаем, что взамен этого списка (или вместе с ним) можно рассматривать не менее 240 российских организаций, прямо владеющих более чем 10% капитала

Позицию РСПП по данному вопросу см., напр.: URL: http:// рспп.рф/news/view/5821 (дата обращения: 06.02.2015). 8 База данных Ruslana по состоянию на 22.05.2014, Bureau Van Dijk. URL: https://ruslana.bvdep.com (дата обращения: 06.02.2015). 7

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях компаний, которые зарегистрированы в традиционных европейских транзитных юрисдикциях (Кипр, Нидерланды, Швейцария, Люксембург) и, в свою очередь, могут иметь контроль над офшорными компаниями или компаниями, зарегистрированными в низкона логовых юрисдикциях. В качестве альтернативной оценки можно привести сведения РСПП о том, что введение режима налого обложения КИК в редакции Минфина России повлекло бы за собой рост бремени администрирования ФНС России реестра КИК, который насчитывал бы «не менее 750 тыс. юридических лиц и 250 тыс. физических лиц»9. Таким образом, значительная часть крупного бизнеса в России может быть затронута новыми правилами о налогообложении КИК, которые вместе с недавними предложениями по криминализации применения офшорных схем при уклонении от уплаты налогов10 представляют собой отчетливый сигнал бизнесу о принятии государством курса на деофшоризацию российской экономики.

Беглый обзор основных положений Закона о КИК наводит на мысль о том, что его целью является не просто возврат капитала в Россию, но и предотвращение использования зарубежных низконалоговых юрисдикций и компаний в деятельности российских лиц. Проанализируем основные положения законодательства о КИК в России, опираясь на опыт зарубежных стран11. Заметим, что, несмотря на разнообразие пра РСПП утвердит свою версию законопроекта о «деофшоризации». URL: http://рспп.рф/news/view/5152 (дата обращения: 06.02.2015). 10 Согласно законопроекту № 599584-6, внесенному в Государственную Думу 08.09.2014 и принятому в первом чтении, новая редакция п. «г» ч. 3 ст. 199 УК РФ включает в качестве квалифицирующего состава «уклонение от уплаты налога… с сокрытием или искажением информации в отношении контролируемых иностранных компаний или контролируемых сделок, которое влечет уголовную ответственность от штрафа 200 тыс. руб. … до лишения свободы сроком на 6 лет с лишением права заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности, а также возможность конфискации орудий, оборудования и иных средств». URL: http://asozd2c.duma.gov.ru/main. nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=599584-6 (дата обращения: 06.02.2015). 11 При подготовке статьи использовался аналитический мате9

вовых систем государств, использующих данный режим, можно выделить следующие ключевые элементы законодательства о КИК, характерные для всех юрисдикций: 1) правовая форма КИК; 2) контролирующее КИК лицо; 3) понятие и содержание контроля над КИК; 4) «юрисдикционный» или «транзакционный» подход к обложению КИК; 5) определение дохода (прибыли) КИК и процедура вменения в налоговую базу контролирующего лица. Рассмотрим данные элементы подробнее.

Правовая форма КИК По общему правилу КИК может быть лишь корпоративный субъект (юридическое лицо) — этот признак действует во всех юрисдикциях. Однако некорпоративные структуры, например трасты, партнерства, фонды и т.д., также могут быть признаны КИК, в частности в Испании и России. Во Франции в качестве КИК может быть квалифицировано постоянное представительство иностранной организации. Другим важным критерием КИК выступает налоговый статус нерезидента. Обычно только нерезидентные компании (некорпоративные структуры) могут быть признаны КИК, хотя в Соединенном Королевстве, напротив, действует презумпция налогового резидентства КИК. В России новая ст. 25.13 НК РФ признает КИК иностранную организацию, удовлетворяющую одновременно двум условиям: (1) она не признается налоговым резидентом Российской Федерации и (2) ее контролирующими лицами являются организации и (или) физические лица, признаваемые налоговыми резидентами Российской Федерации. Первое прочтение данной статьи с учетом введения в НК РФ института налогового резидентства организаций (ст. 246.2 НК РФ) выявляет очевидные пути обхода требований к КИК. Речь идет о ситуациях, когда в результате манипулирования коллизионными правилами о резидентстве компаний, содержащимися в соглашениях об избежании двойного налогообложения России (далее — СИДН), КИК не будет признана риал и информация из базы данных Международного бюро фискальной документации IBFD Tax Research Platform. URL: http://online.ibfd.org/kbase/ (дата обращения: 06.02.2015). 41

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

(1) иностранная организация, если контролирующая ее российская организация искусственно утратила статус российского налогового резидента, и (2) иностранная организация, приобретшая статус российского налогового резидента. Например, многие СИДН (в частности, с Китаем12, Мальтой13, Кипром, Сингапуром14, Нидерландами15, Соединенным Королевством, Словакией, Швейцарией, Испанией, Венесуэлой, Вьетнамом, Саудовской Аравией и др.) предусматривают в качестве коллизионной нормы (tie breaker rule), устраняющей двойное резидентство компании, место эффективного управления или место нахождения фактического руководящего органа, которым может быть отдан приоритет в каждом конкретном случае, и российская организация будет признана резидентом иностранного государства и, следовательно, не сможет считаться контролирующим КИК лицом. Еще проще обойти требования к КИК физическим лицам, которые могут искусственно утратить статус российского налогового резидента, отсутствуя в стране 183 дня и более в календарном году16. Остается лишь гадать, почему не были реформированы правила признания физических лиц налоговыми резидентами, в частности не предусмотрена возможность признания их таковыми в случае фиктивного прекращения статуса и сохранения экономических связей с российской налоговой юрисдикцией (фикция налогового резидентства), как это предусмотрено, например, в Италии. Очевидно, что многие российские собственники бизнеса — физические лица предпочтут эмигрировать в другие налоговые юрисдикции. В отличие от большинства других юрисдикций, в России КИК признается иностранная структура без образования юридического лица (в частности, фонд, партнер-

Соглашение от 13.10.2014, не вступило в силу. Соглашение от 24.04.2013, вступило в силу 22.05.2014, применяется с 01.01.2015. 14 В ст. 4 применяется критерий места нахождения фактического руководящего органа. 15 В ст. 4 применяется критерий места нахождения фактического руководящего органа. 16 Поскольку статус налогового резидента окончательно определяется в конце налогового периода, именно отсутствие в совокупности 183 дня и более в календарном году (а не 12-месячном периоде) приведет к окончательной утрате статуса резидента в налоговом периоде. 12 13

ство, товарищество, траст, иная форма осуществления коллективных инвестиций и (или) доверительного управления), контролирующими лицами которой являются организации и (или) физические лица, признаваемые налоговыми резидентами Российской Федерации. Как уже отмечалось, российские организации и физические лица могут искусственно изменить свое налого вое резидентство, чтобы уйти от данных требований.

В связи с появлением в ст. 11 НК РФ нового термина — «иностранная структура без образования юридического лица» — на практике может возникнуть затруднение с квалификацией отдельных организационных форм и образований в качестве КИК. Например, трудности могут возникнуть с такой корпоративной формой, как партнерство с ограниченной ответственностью (limited liability partnership), существующей по законодательству Великобритании и США: является ли такое партнерство иностранной организацией или же иностранной структурой без образования юридического лица? Ответ на этот вопрос может иметь значение в дальнейшем при определении юридического или фактического контроля над КИК. Полагаем, что решающим в данном случае является наличие у данного образования гражданской правоспособности по личному закону. В соответствии со ст. 1 (1), 1 (2) и 1 (3) Акта о партнерствах с ограниченной ответственностью от 20.07.2000 Великобритании17 такое партнерство является юридическим лицом (body corporate) с неограниченной гражданской правоспособностью (ст. 1 (3)). Согласно Унифицированному акту о партнерствах США 1997 г.18 партнерство является субъектом права (entity), отдельным от его партнеров, — объединением двух и более лиц в целях получения прибыли, статус которого в качестве юридического лица может зависеть от особенностей законодательства штатов США. В то же время оно может выступать в гражданском обороте и обладать гражданской правоспособностью. Таким образом, несмотря на упоминание о партнерстве в определении «иностранной структуры без образования юридиче Limited Liability Partnerships Act 2000. URL: http://legislation. gov.uk/ukpga/2000/12/contents (дата обращения: 06.02.2015). 18 Uniform Partnership Act (1997). URL: http://uniformlaws.org/ shared/docs/partnership/upa_final_97.pdf (дата обращения: 06.02.2015). 17

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях ского лица», партнерства с ограниченной ответственностью по законодательству Великобритании и США необходимо рассматривать в качестве иностранных организаций.

Контролирующее лицо Контролирующее лицо — важный элемент режима налогообложения КИК. Именно в его налоговую базу включается доход (прибыль) КИК. В большинстве случаев в зарубежной практике контролирующим лицом могут быть компании или физические лица, имеющие контроль над КИК, но, например, в Бразилии таким лицом может быть только компания, а в Китае физические лица могут выступать в качестве контролирующих лишь совместно с компаниями. В Австралии, напротив, контролирующим лицом также может быть траст или партнерство, не обладающее корпоративной правоспособностью. В России контролирующим лицом может выступать только физическое и (или) юридическое лицо, признаваемое налоговым резидентом Российской Федерации.

Форма и содержание контроля над КИК Форма и содержание контроля являются ключевым атрибутом КИК, запускающим весь механизм налогообложения. Объединяющим для всех юрисдикций является такой признак контроля, как возможность определять (юридически или экономически) судьбу доходов (прибыли) КИК. В зарубежном законодательстве о КИК встречаются следующие формы контроля: 1) юридический контроль — прямое и (или) косвенное участие в КИК. Индивидуальное или коллективное участие в уставном капитале или право голоса: 25% и более — в Швеции; 50% и более — в США, ФРГ, Франции, Индии и Китае; 40–50% — в Австралии и Новой Зеландии. В США косвенное участие также определяется через партнерства, трасты, опционные планы; 2) экономический контроль — получение контролирующим лицом более 50% дохода в случае продажи всех акций компании, распределения всего дохода или ликвидации компании. Применяется в Соединенном Королевстве;

3) контроль по бухгалтерским стандартам. Применяется в Соединенном Королевстве (Financial Reporting Standard 2); 4) фактический контроль — прямое или косвенное участие (менее установленного порога), участие в договоре управления КИК, иные особенности отношений с КИК. Применяется в России. В России осуществляется как юридический (прямое или косвенное участие в организации, в том числе структуре без образования юридического лица, более 25% (до 01.01.2016 — более 50%) и более 10% — если более 50% доли в КИК принадлежит российским на логовым резидентам), так и фактический контроль, т.е. контроль над организацией (КИК) в своих интересах (интересах своего супруга, несовершеннолетних детей) как оказание (возможность оказания) влияния на принятие решения в отношении распределения полученной КИК прибыли (дохода) после налогообложения в силу прямого или косвенного участия в КИК, участия в договоре управления КИК или иных особенностей отношений с КИК. В свете признания британских и американских парт нерств с ограниченной ответственностью иностранными организациями и потенциально — КИК затруднение может вызвать признание их партнеров (членов) контролирующими лицами и определение юридического или фактического контроля. В частности, сложность представляет собой определение доли прямого или косвенного участия партнера в таком партнерстве. Подобные иностранные организации не имеют голосующих акций или долей в уставном (складочном) капитале (фонде), хотя партнеры и могут иметь конкретную долю в их прибылях (убытках), поэтому общепринятый порядок определения участия в организации, предусмотренный п. 2, 3 ст. 105.2 НК РФ, не может быть применен. Получается, что участие в партнерстве может быть определено пропорционально количеству членов партнерства. В противном случае определение фактического контроля представляется невозможным, поскольку, как правило, партнеры не принимают единоличные (определяющие) решения о распределении прибыли партнерства после налогообложения, а прибыль до налогообложения определяется по каждому партнеру отдельно, так как партнерства — это прозрачные в целях налогообложения лица (tax transparent). 43

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Юрисдикционный и транзакционный подходы Зарубежное законодательство о КИК использует два основных подхода к налогообложению КИК в зависимости (1) от территории деятельности КИК (юрисдикционный) и (2) от видов деятельности и (или) вида дохода (транзакционный), а также их комбинацию. В силу юрисдикционного подхода режим налогообложения КИК применяется к организациям (образованиям) исходя из их местонахождения с использованием так называемого белого списка (white list), т.е. территорий, не признаваемых низконалоговыми юрисдикциями, или черного списка (black list) — офшоров, низконалоговых юрисдикций, стран с уровнем налогообложения ниже, чем в государстве контролирующего лица. Данный подход используется в ФРГ, Франции, Китае и др. Например, в Китае и Франции низконалоговой юрисдикцией признается та, в которой эффективная налоговая ставка ниже 50% ставки налогообложения в этих странах. В Бразилии же не имеет никакого значения, находится ли КИК в низконалоговой юрисдикции или в стране со средним/высоким уровнем налогообложения. По транзакционному подходу режим налогообложения КИК применяется на основании не территориального местонахождения КИК, а вида ее деятельности и вида полученных доходов (как правило, пассивных). Например, в Индии КИК признается таковой, если не осуществляет активную деятельность или торговлю и если определенные виды доходов превысили 2,5 млн рупий. Во Франции режим КИК не применяется, если компания ведет предпринимательскую (промышленную) деятельность. Новая глава 3.4 НК РФ не применяет указанные подходы в чистом виде, скорее используя их комбинацию. Примером юрисдикционного подхода является положение подп. 3 п. 7 ст. 25.13 Кодекса о том, что прибыль КИК может быть освобождена от налогообложения в России, если КИК находится в государстве-партнере, с которым заключен международный договор по вопросам налогообложения, за исключением государств, не обеспечивающих обмена информацией для целей налогообложения (своеобразный белый и черный списки), а эффективная ставка налогообложения КИК составляет не менее 75% средневзвешенной налоговой ставки по налогу на прибыль. 44

Иллюстрацией транзакционного подхода можно считать положение подп. 4 п. 7 ст. 25.13 НК РФ, в силу которого прибыль КИК освобождается от налогообложения при условии, что доля доходов от пассивной деятельности (доходы указаны в подп. 1–12 п. 4 ст. 309.1) за финансовый год составляет не более 20% или что КИК — банк или страховая организация — является резидентом государства, с которым заключен международный договор по вопросам налогообложения, кроме государств из черного списка, либо участником соглашения о разделе продукции, концессионного соглашения и т.д. Немаловажным является порядок определения дохода (прибыли) КИК и механизм его включения в налоговую базу контролирующего лица.

С юридической точки зрения налогообложение КИК может быть сконструировано (1) как налогообложение фиктивной (нераспределенной) прибыли КИК в руках контролирующего лица либо (2) как принудительная фискальная консолидация (консолидация налоговых баз контролирующего лица и КИК). В зарубежной практике используются обе конструкции, а при определении дохода (прибыли) КИК учитываются следующие обстоятельства и подходы. Во-первых, доход может определяться по аналогии с порядком определения доходов нерезидентов или прибыли резидентов (в последнем случае такая политика применяется в Бразилии, Соединенном Королевстве, Австралии, Новой Зеландии). Во-вторых, могут определяться отдельные виды доходов, например пассивные доходы и рента (в Новой Зеландии), доходы от инвестирования в имущество, расположенное в государстве контролирующего лица, и фиктивные дивиденды при продаже акций КИК (в США). В-третьих, при определении доходов может применяться так называемое правило de minimis (например, 5% от выручки КИК или 1 млн долл. по отдельным видам доходов в США, 10% от выручки или 80 тыс. евро в ФРГ), представляющее собой минимальный порог для включения в облагаемую базу, или правило «безопасной гавани» (safe harbor rule), согласно которому, например, в Соединенном Королевстве освобождает-

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях ся от обложения прибыль КИК от торговой деятельности при единовременном выполнении обязательных условий, а в Италии не применяются правила о налогообложении КИК, если иностранная компания докажет, что занимается преимущественно производственной или торговой деятельностью в государстве своей инкорпорации. В-четвертых, при определении доходов могут использоваться различные налоговые вычеты, в том числе вычет иностранных налогов. Кроме того, необходимо учитывать, что доход может определяться за различные периоды (скажем, налоговый период контролирующего лица, налоговый период по законам КИК, календарный год и т.п.). В России прибыль КИК рассчитывается двумя способами: (1) по данным финансовой отчетности, составленной по личному закону КИК, либо (2) по правилам главы 25 НК РФ. Первый способ применяется, только если с государством местонахождения КИК заключен международный договор по вопросам налогообложения и личным законом КИК предусмотрен обязательный аудит такой финансовой отчетности. Особенности налогообложения прибыли КИК установлены в ст. 309.1 НК РФ, которая предусматривает 12 видов доходов от пассивной деятельности (дивиденды, проценты, роялти, доходы от аренды и продажи недвижимости и др.) и доходы от активной деятельности. Прибыль может быть уменьшена на величину дивидендов (сумму распределенной прибыли структурой без образования юридического лица), выплаченных этой иностранной компанией в календарном году. Указанная статья допускает возникновение у КИК убытка от деятельности, который можно по общему правилу переносить на будущие периоды без ограничений (кроме убытков, возникших до 2015 г., — для них максимальный период составляет 3 года), если контролирующее лицо представило соответствующее уведомление о КИК. При этом на собственную налоговую базу контролирующего лица расходы КИК по общему правилу не влияют, за исключением случая продажи КИК ценных бумаг при соблюдении ряда условий (в частности, если КИК ликвидирована до 01.01.2017). В качестве своеобразного аналога «безопасной гавани» п. 7 ст. 25.13 НК РФ предусматривает случаи

освобождения прибыли КИК от налогообложения при выполнении одного из условий. В частности, к таким условиям относятся: 1) КИК является некоммерческой организацией, не распределяющей прибыль между участниками; 2) КИК является банком или страховой организацией, местонахождением которой является государство, с которым заключены международные договоры по вопросам налогообложения (кроме стран из черного списка), и др. С учетом ст. 25.15 НК РФ прибыль КИК облагается у контролирующего лица, если за налоговый период она превышает 10 млн руб. (в 2015 г. — 50 млн, а в 2016 г. — 30 млн руб. — своеобразный аналог правила de minimis). При этом п. 2 этой статьи вменяет прибыль КИК в налоговую базу контролирующего ее лица пропорционально доле участия на дату принятия решения о распределении прибыли, а если такое решение не принято до 31 декабря года, на который приходится конец периода, за который в соответствии с личным законом компании составляется финансовая отчетность, — на конец соответствующего периода. Прибыль КИК в руках контролирующего лица — организации облагается по ставке 20%, физического лица — 13%, а сумма налога с прибыли КИК может быть уменьшена на величину налога, исчисленного в отношении этой прибыли в соответствии с законодательством зарубежных государств и (или) Российской Федерации.

Администрирование КИК и ответственность контролирующих лиц По новым правилам (п. 3.1 ст. 23, ст. 25.14 НК РФ) налогоплательщики — российские резиденты обязаны уведомлять налоговые органы (1) о своем участии (прекращении участия) в иностранных организациях (иностранных структурах без образования юридического лица) в течение месяца со дня возникновения соответствующего основания (участие, изменение доли участия, прекращение), (2) о контролируемых иностранных компаниях — до 20 марта года, следующего за налоговым периодом, в котором доля прибыли КИК подлежит учету у контролирующего лица. Непредставление таких уведомлений, а равно представление недостоверных сведений будет влечь с 45

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

2018 г. налоговую ответственность в виде штрафа в размере 100 тыс. руб. за каждую КИК и 50 тыс. руб. за каждую иностранную организацию. На практике может возникнуть вопрос о том, обязан ли налогоплательщик, участвующий в иностранных организациях до вступления в силу Закона о КИК (01.01.2015), уведомлять налоговые органы о таком участии, если на последний день срока представления уведомления (01.04.2015) он утратил статус налого вого резидента России. Полагаем, что ответ на данный вопрос зависит от того, каков был налоговый статус лица на момент вступления в силу Закона о КИК: если на 01.01.2015 оно признавалось налоговым резидентом Российской Федерации, то обязанность представлять уведомление не прекращается с утратой налогового статуса в последующем. Соответственно, такое лицо, не представившее уведомление в срок, может быть привлечено к налоговой ответственности. Лицо же, не являющееся налоговым резидентом на 01.01.2015, обязанности представлять уведомление не несет и к ответственности привлечено быть не может. Налоговый орган может направить требование о предоставлении налогоплательщиком пояснений или уведомления о КИК в случае наличия у него информации о том, что этот налогоплательщик является контролирующим лицом, в том числе полученной в рамках международного обмена. Если основания для непризнания лица контролирующим отсутствуют, налоговый орган направляет уведомление о признании его контролирующим. Примечательно, что такое уведомление может быть обжаловано налогоплательщиком в суде в течение 3 месяцев со дня получения и до момента вступления в законную силу судебного акта он не будет признан контролирующим лицом. Если уведомление не было обжаловано, то по истечении 3 месяцев со дня его получения налогоплательщик считается признавшим себя контролирующим лицом со всеми вытекающими из этого налоговыми последствиями. Беглое прочтение данных положений позволяет предположить, что принудительное признание лиц контролирующими будет существенно затруднено и растянуто во времени, поскольку статья не содержит традиционной фикции получения уведомления от налогового органа на шестой день, а вступление в силу 46

судебных актов может занять полгода и больше с учетом двух инстанций и особенностей процессуального извещения заинтересованных третьих лиц (КИК), находящихся за рубежом.

Отдельно стоит отметить уголовно-правовые последствия, которые могут наступить при использовании КИК в деятельности российских резидентов. Как отмечалось выше, по законопроекту членов Совета Федерации уклонение от уплаты налогов с организаций путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, совершенное в крупном размере, с сокрытием или искажением информации в отношении КИК или контролируемых сделок, может стать квалифицирующим признаком преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ. Одновременно с этим п. 4 ст. 3 Закона о КИК преду сматривает, что за деяния, связанные с неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате невключения в налоговую базу в 2015–2017 гг. прибыли КИК, уголовная ответственность не наступает, если ущерб, причиненный бюджетной системе Российской Федерации в результате преступления, возмещен в полном объеме. Как видим, налицо не только две противоречивые позиции, но и вопрос о соблюдении правил юридической техники и отраслевого приоритета: насколько корректно устранять уголовную ответственность нормативным правовым актом, не относящимся к уголовному законодательству?19

Потенциальные коллизии и вопросы режима налогообложения КИК в России Чужеродный по своей природе для НК РФ режим налогообложения КИК, сформулированный сложным, не всегда юридически корректным языком, уже сам по себе является вызовом для российской налоговой системы и не привносит правовой определенности. Механизм включения прибыли КИК в налоговую базу российского контролирующего лица выходит за рамки традиционной конструкции налога на прибыль (доход), поскольку вне рамок фискальной консолидации налоговая база опре См.: ст. 1 УК РФ, а также Определение КС РФ от 10.07.2003 № 270-О.

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях деляется в отношении нерезидента с доходов (прибыли), полученных от источников за пределами России, а затем переносится в налоговую базу российского лица посредством юридической фикции.

Неочевидным, на наш взгляд, является соблюдение при принятии Закона о КИК основных начал законодательства о налогах и сборах. В частности, возникают вопросы о том, каково экономическое основание налога, вменяемого в обязанность одного лица в отношении экономической выгоды, возникшей у другого лица; не является ли налогообложение КИК препятствием к осуществлению конституционных прав контролирующего лица, в том числе на занятие не запрещенной законом деятельностью и использование собственного капитала; не будет ли это дискриминацией по признаку места происхождения капитала.

Не смог российский Закон о КИК обойти и вопросы, традиционно вызывающие коллизии и дискуссии за рубежом. Остановимся подробнее на одной из них. Классическим примером является дискуссия о потенциальном конфликте внутригосударственного режима налогообложения прибыли КИК и положений ст. 7 СИДН. Так, к числу КИК могут быть отнесены компании — резиденты государств — партнеров России по налоговым соглашениям, ст. 7 которых не позволяет облагать прибыль предприятий, полученную не через постоянное представительство. Официальная позиция ОЭСР по данному вопросу сводится к тому, что противоречия между внутригосударственными правилами КИК и СИДН нет — это вопрос специальных противоуклонительных правил, а СИДН не регулирует вопросы налогообложения собственных резидентов20. Не столь очевидно решается коллизия применительно к ст. 10 (Дивиденды), 21 (Прочие доходы) и 23 (Методы устранения двойного налогообложения), если считать при См.: § 23–25 Комментария к ст. 1 и § 13 к ст. 7 Модельной конвенции ОЭСР. URL: http://oecd-ilibrary.org/deliver/ fulltext?itemId=/content/book/9789264175181-en&mimeType=f reepreview&redirecturl=http://www.keepeek.com/Digital-AssetManagement/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-andon-capital-2010_9789264175181-en&isPreview=true (дата обращения: 06.02.2015).

быль КИК в руках контролирующего лица «фиктивными (предполагаемыми) дивидендами» (deemed dividends). Мнение ОЭСР относительно этой коллизии расплывчато и заключается в том, что п. 5 ст. 10 Модельной конвенции ОЭСР не запрещает государству резидентства получателя дивидендов (нераспределенной прибыли) облагать их налогом, а затрагивает лишь государство источника таких дивидендов (нераспределенной прибыли). В то же время нерешенным остается вопрос, считать ли нераспределенную КИК прибыль «фиктивными дивидендами» в смысле ст. 10 СИДН или все же «прочим доходом» в смысле ст. 21 СИДН и как к ним применять ст. 23 (Методы устранения двойного налогообложения). Заметим, что не все страны на практике придерживаются указанных подходов ОЭСР. Например, Государственный совет Франции (Conseil d’Etat) в деле Ministre de l’Econоmie, des Finances et de l’Industrie v. Schneider Electric № 23227621 пришел к выводу о том, что внутригосударственные правила КИК противоречат п. 1 ст. 7 СИДН с Швейцарией, поскольку допускают обложение прибыли швейцарской дочерней компании налогом на прибыль в руках французской материнской компании без образования постоянного представительства во Франции. Федеральный административный суд Бразилии (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF) 21.10.2014 принял схожее решение по делу компании Petrobras22 и пришел к выводу о том, что бразильские правила КИК несовместимы со ст. 7 СИДН с Нидерландами 1990 г. в части обложения налогом на прибыль иностранного дочернего предприятия, но что в то же время это соглашение не ограничивает применение правил КИК в отношении социального взноса на чистую прибыль (Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido), поскольку он не охватывается СИДН. Еще один вопрос: как будут соотноситься режим налогообложения КИК и концепция бенефициарного собственника? Гипотетически возможна ситуация, при которой иностранная компания — среднее звено в Текст решения от 28.06.2002 по делу № 232276 см.: http:// legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin &idTexte=CETATEXT000008092462&fastReqId=587389319&f astPos=1 (дата обращения: 06.02.2015). 22 См.: портал Международного бюро фискальной документации IBFD Tax Research Platform. URL: http://online.ibfd. org (дата обращения: 06.02.2015). Также см.: официальный сайт Федерального административного суда Бразилии: URL: https://carf.fazenda.gov.br (дата обращения: 06.02.2015). 21

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

цепочке выплат, признанная КИК, не будет считаться бенефициарным собственником пассивного дохода, и налогообложению в России подвергнутся одновременно (1) конечное «лицо, имеющее фактическое право на доход» — в части пассивных доходов и (2) российское контролирующее лицо — в части прибыли КИК, сформированной за счет пассивных доходов, полученных от российского лица, что создаст эффект международ ного двойного экономического налогообложения. Наконец, интерес представляет практический вопрос: как налоговые органы намерены получать информацию о КИК в случае, если российские контролирующие лица добровольно не уведомили о них? Скорее всего, налоговые органы всецело полагаются на эффективность международного сотрудничества по налоговым делам, в частности на процедуры обмена информации, заложенные в СИДН, и иные международные инструменты. Возможно, для этого Россия 4 ноября 2014 г. ратифицировала Конвенцию о взаимной административной помощи по налоговым делам ОЭСР и Совета Европы ETS № 127 (Страсбург, 25.01.1988) и планирует с 2018 г. присоединиться к Многостороннему соглашению компетентных органов об автоматическом обмене финансовой информацией23, которое позволит ежегодно обмениваться информацией о налогоплательщиках без специальных запросов на автоматической основе. Кроме того, налоговые органы могут пользоваться базами данных об иностранных компаниях, в том числе об их структуре, владельцах и зависимых лицах, например Orbis, Amadeus, Ruslana и др., как это имеет место в рамках контроля трансфертных цен24. Рассмотренные нами нововведения в НК РФ имеют отчетливое иностранное происхождение и явную российскую специфику. Вероятнее всего, для того чтобы Соглашение заключено на основе Конвенции ETS № 127 от 25.01.1988 и подписано 29.10.2014 представителями 51 государства. Текст см. на официальном интернет-портале ОЭСР: http://oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/ multilateral-competent-authority-agreement.pdf (дата обращения: 06.02.2015). 24 ФНС России выступила заказчиком услуг по предоставлению доступа к информационной системе, содержащей данные, полученные из бухгалтерской и статистической отчетности российских и иностранных организаций для целей налогового контроля в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами (закупка № 0173100007814000124). URL: http://zakupki.gov.ru/ epz/order/notice/ea44/view/common-info.html?regNumber= 0173100007814000124 (дата обращения: 06.02.2015). 23

новый режим налогообложения КИК прижился и стал понятным для всех участников отношений, потребуется значительное время и вспомогательное подзаконное творчество Минфина и ФНС России, судебная практика и, возможно, дополнительные инструменты, как это наблюдается в отношении правил контроля трансфертных цен. Новые правила о налогообложении КИК представляются скорее неким устрашающим сигналом, мотивирующим российский бизнес репатриировать зарубежную прибыль в Россию, нежели эффективным инструментом налогообложения прибыли иностранных компаний. Вряд ли нынешний режим способен в ближайшие 2–3 года изменить традиционные финансовые схемы, используемые российскими лицами, и увеличить поступления в бюджет, хотя в долгосрочной перспективе серьезность намерений по деофшоризации российской экономики не вызывает сомнений.

Savitsky Andrey Ivanovich Associate Professor at the Finance Law Department of the Urals State Law University, PhD in Law (54 Kolmogorova str., office 202, 620034 Ekaterinburg; e-mail: finlaw@usla.ru).

CONTROLLED FOREIGN COMPANIES IN RUSSIA CONSIDERING THE BEST FOREIGN PRACTICES Author analyses main provisions of the new tax regime for controlled foreign companies (CFC) in Russia considering the best foreign practices. The article seeks to evaluate the focus group of CFC rules, study compliance requirements for Russian controlling persons and liabilities, and, finally, to determine basic problems and conflicts triggered by the new Law on CFC. Keywords: controlled foreign corporation, CFC, offshore, low-tax jurisdiction, taxation of profits, profit shifting, deoffshorisation References Position of the Russian Union of Industrialists and Entrepreneurs on the Bill no. 630365-6 “On Amendments to Parts One and Two of the Russian Tax Code” [Pozitsiya RSPP

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях po proektu federal’nogo zakona no. 630365-6 “O vnesenii izmeneniy v chasti pervuyu i vtoruyu Nalogovogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii”] (in Russian). November 17, 2014, available at: http://рссп.рф/news/view/5821 (accessed 6 February 2015). Russian Union of Industrialists and Entrepreneurs Approves Its Own Version of the Bill on “Deoffshorisation” [RSPP utverdit svoyu versiyu zakonoproekta o “deofsho-

rizatsii”] (in Russian). August 11, 2014, available at: http:// рспп.рф/news/view/5152 (accessed 6 February 2015). Vinnitskiy D.V., Savitsky A.I. Russian Legal System and Issues of Structuring of Business and Transactions with Low-Tax Jurisdictions [Rossiyskaya pravovaya sistema i problemy strukturirovaniya biznesa i sdelok s uchastiem nizkonalogovykh yurisdiktsiy] (in Russian). Statute [Zakon]. 2013. No. 4. P. 38–45.

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях

Будылин Сергей Львович старший юрист компании Roche & Duffay

Мы будем жить теперь по-новому. Законодательство о КИК, международный обмен информацией и международное налоговое планирование Законодательство о контролируемых иностранных компаниях, действующее в России с 2015 г., устанавливает правила налогообложения доходов офшорных компаний и существенно меняет традиционные российские методы ведения международного бизнеса. Подкрепленные интенсивно растущим международным обменом налоговой информацией, CFC-rules формируют для российских предпринимателей новые рамки ведения международного бизнеса, которые и анализируются в настоящей статье наряду с возможностями реструктуризации бизнеса в изменившихся условиях. Ключевые слова: контролируемая иностранная компания, обмен налоговой информацией, налоговое резидентство, международное налоговое планирование

С 2015 г. в России действует законодательство о контролируемых иностранных компаниях (КИК), предполагающее налогообложение доходов офшорных компаний, контролируемых российскими резидентами. Закон о КИК1 бурно обсуждался на протяжении предшествующего года и в конце концов был принят обе-

ими палатами Федерального Собрания, а 24 ноября 2014 г. подписан Президентом. Новый Закон полностью перечеркивает ставшие за десятилетия привычными для российских предпринимателей приемы и обычаи организации международного бизнеса. Раньше можно было на совершенно законных основаниях в безналоговом режиме аккумулировать на своих офшорных компаниях львиную долю прибыли такого бизнеса, а затем при необходимости реинвестировать средства в Россию через компании в подходящих по налоговому режиму странах. Неуди-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

вительно, что по статистике крупнейшими странами — инвесторами в экономику России стали отнюдь не США и Германия, а Кипр, Нидерланды и Люксембург.

йти к автоматическому обмену налоговой информацией о своих резидентах, в том числе об их счетах и о счетах контролируемых ими компаний.

С принятием нового Закона аккумулирование прибыли на офшорных компаниях во многом теряет смысл, поскольку по новому законодательству такая прибыль подпадает под налогообложение в России. Теперь с тем же успехом можно зачислять деньги и непосредственно на личный счет резидента. Российскому предпринимателю, желающему остаться в правовом поле, отныне придется платить налоги на всю сумму своего дохода от международного бизнеса, а не только на ту, которую он выплатит сам себе в качестве дивидендов или зарплаты.

Ввиду серьезно испорченных за последний год отношений с большинством развитых стран мира участие России в этом обмене находится под некоторым вопросом. Но, вероятно, рано или поздно она в него все же включится. Впрочем, возможности по получению налоговой информации из-за рубежа существуют и сегодня, например в рамках двусторонних налоговых соглашений. Так что коммерсантам вряд ли стоит питать иллюзии насчет того, что можно по-прежнему получать все доходы на офшорную компанию и никто никогда об этом не узнает.

Стоит поговорить и о возможных каналах, по которым налоговые органы могут получать информацию о зарубежных компаниях резидентов. Почему-то первые два вопроса, которые обычно возникают при обсуждении нового налогового законодательства, это «Как узнают?» и «Как докажут?». Действительно, налоговым органам, во всяком случае на первых порах, будет непросто получить информацию о зарубежных компаниях резидента в приемлемой для суда форме. Однако эта проблема отнюдь не является неразрешимой.

Но что же теперь делать предпринимателю, желающему жить в соответствии с законом? Разумеется, сдавать все необходимые уведомления и декларации и платить налоги, исчисленные согласно новому законодательству. Однако прежде имеет смысл обдумать варианты перестройки бизнеса, чтобы не платить лишних налогов, которых можно законным образом избежать, а заодно отказаться от содержания ставших ненужными зарубежных компаний.

Прежде всего, нужно заметить, что налоговые и тем более правоохранительные органы часто имеют возможность без лишних хлопот получить информацию о зарубежных активах резидента непосредственно по месту его работы, например от его же доверенных сотрудников. Эти возможности довольно обширны, и на практике можно ожидать, что именно к ним будут прибегать соответствующие органы в первую очередь. Но здесь мы эти варианты не обсуждаем. Вместо этого мы рассмотрим возможности российских властей по получению сведений об офшорных активах резидентов из стран местонахождения таких активов в рамках международного обмена информацией. В последнее время международное сотрудничество по обмену налоговой информацией резко активизиро валось. Согласно новым международным соглашениям в ближайшие годы основные развитые страны мира, а также многие офшорные зоны намерены пере-

В заключительном разделе статьи мы уделим внимание некоторым возможностям такого рода правомерной оптимизации транснационального бизнеса.

1. Закон о КИК и другие плохие новости Наиболее заметным блоком принятых в конце 2014 г. поправок в Налоговый кодекс (НК) РФ является именно законодательство о КИК. Однако им дело не ограничивается, введены и некоторые другие новшества, большинство из которых также неблагоприятно для налогоплательщика. Далее мы кратко рассмотрим содержание основных налоговых изменений, включая законодательство о КИК, новое определение понятия налогового резидента, кодификацию понятия «фактический получатель дохода» и др.

1.1. Налогообложение КИК В принципе, Закон воплощает в жизнь правила, давно уже действующие в основных развитых государствах, 51

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

таких как США2 и ключевые страны ЕС3. Правда, техническая реализация этих правил в российском Законе оставляет желать лучшего. В результате налогообложение в некоторых типичных ситуациях, в частности при использовании зарубежных трастов, остается в значительной мере спорным.

не обмениваются налоговой информацией и черный список которых составляется российской налоговой службой), если эффективная ставка налога такой компании за соответствующий год составляет не менее 75% «средневзвешенной» (для разных видов дохода) российской ставки налога на прибыль;

Тем не менее в общих чертах новые правила достаточно ясны. В несколько упрощенном виде их можно резюмировать следующим образом.

— компании, резидентные в странах, имеющих на логовое соглашение с РФ (кроме тех стран, которые не обмениваются налоговой информацией), если доля пассивных доходов (дивиденды, проценты, роялти и др. — подробнее см. далее) в доходах компании за соответствующий год составляет не более 20%.

1. Контролируемыми иностранными компаниями признаются компании-нерезиденты, контролирующими лицами которых являются российские резиденты (физические или юридические лица). Структуры без образования юридического лица, включая трасты, также могут признаваться КИК, но мы этот вариант здесь не обсуждаем. 2. Контролирующее лицо — это лицо: — с долей участия в компании более 25% (на период 2015 г. — 50%), или — с долей участия в компании более 10%, если совместная доля участия всех резидентов РФ составляет более 50% (принимается во внимание и прямое, и косвенное участие). 3. Контролирующим лицом также может признаваться лицо, формально не имеющее доли в компании, но фактически осуществляющее над ней контроль, т.е. оказывающее определяющее влияние на решения в части распределения дохода компании. 4. Прибыль некоторых видов КИК не подлежит налогообложению в РФ. В частности, к таковым относятся: — компании из стран Евразийского экономического союза (на сегодняшний день это Россия, Белоруссия, Казахстан и Армения); — компании, резидентные в странах, имеющих налоговое соглашение с РФ (кроме тех стран, которые См.: Будылин С.Л. «Налог на офшоры»: законодательство США о контролируемых иностранных корпорациях // Налоги. 2009. № 2. С. 24–27. 3 См., напр.: Будылин С.Л. Законодательство Финляндии о контролируемых иностранных компаниях // Налоги. 2009. № 3. С. 22–25. 2

5. Российские резиденты уведомляют свой налоговый орган как о своем участии в иностранных компаниях, так и о том, что они являются контролирующими лицами КИК. Неуведомление влечет штраф: 100 тыс. руб. для контролирующих лиц и 50 тыс. руб. для простых участников. 6. Доля прибыли КИК, соответствующая доле контролирующего лица, считается доходом (прибылью) этого контролирующего лица и в соответствии с этим облагается налогом в РФ. При этом прибыль, полученная КИК в данном году, включается в налоговую базу российского резидента за следующий год. Российский резидент самостоятельно включает данную прибыль (доход) в свою декларацию. 7. Для целей налогообложения в РФ прибыль КИК уменьшается на сумму дивидендов, распределенных ею в следующем после получения данной прибыли году. 8. Если российское контролирующее лицо участвует в КИК через российскую организацию, также являющуюся контролирующим лицом, то подлежащая налогообложению для первого лица сумма прибыли КИК уменьшается на сумму, уже учтенную при налогообложении второго лица (т.е. платить налог два раза не надо). 9. Контролирующее лицо прикладывает к своей декларации финансовую отчетность КИК и, если это предусмотрено законодательством соответствующей страны, аудиторское заключение (с переводом на русский). Непредставление документов влечет штраф в размере 100 тыс. руб.

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях 10. Прибыль КИК подлежит налогообложению в РФ, только если она превысила 10 млн руб. (начиная с 2017 г.; в 2015 г. — 50 млн, 2016 г. — 30 млн). 11. Неуплата налога по Закону о КИК влечет взыскание штрафа в размере 20% неуплаченного налога, но не менее 100 тыс. руб. Прибыль КИК исчисляется в соответствии с правилами страны ее местонахождения, если у РФ есть налоговое соглашение с ней, и по российским правилам — в противном случае (т.е. в том числе для офшорных компаний). Для целей налогообложения доходы КИК разделяются на активные и пассивные (список приведен в ст. 309.1 НК). К пассивным отнесены не только доходы, обычно относимые к таковым (дивиденды, проценты, роялти, арендные платежи и др.), но и некоторые доходы, которые обычно считаются активными (от реализации акций, недвижимости, оказания услуг по предоставлению персонала, а также консультационных, юридических, маркетинговых и т.п. услуг). Список завершается пунктом «прочие доходы», которые считаются активными. Для целей налогообложения прибыль каждой КИК учитывается отдельно. Допускается возможность перенесения убытков на будущие периоды (с соответствующим уменьшением налога к уплате). Сумма российского налога в отношении прибыли КИК уменьшается на суммы иностранного налога, уплаченного на ту же прибыль, а также российского налога на эту прибыль. Например, с доходов КИК может быть уже уплачен налог у источника в РФ или налог на прибыль ее представительства в РФ, тогда этот налог вычитается из налога на прибыль КИК.

мость постановки на налоговый учет в РФ, уплаты налогов и подачи налоговой отчетности в соответствии с правилами, применяющимися к обычным российским организациям. Согласно новому определению налоговыми резидентами РФ признаются: 1) российские организации; 2) иностранные организации, признаваемые резидентами РФ по условиям международного соглашения; 3) иностранные организации, местом фактического управления которых является РФ, если иное не преду смотрено международным соглашением. Критериями определения места фактического управления признаны следующие (достаточно одного из трех): 1) (относительное) большинство заседаний совета директоров (или аналогичного органа) проводится в РФ; 2) исполнительный орган регулярно осуществляет свою деятельность в РФ; 3) руководители организации преимущественно осуществляют свою деятельность в РФ. Но это еще не все. Если ни одно из этих условий (т.е. условий признания налоговым резидентом РФ и определения места фактического управления) не выполняется или выполняется лишь одно из них, то место фактического управления определяется на основе следующих критериев (достаточно хотя бы одного): 1) ведение бухгалтерского или управленческого учета в РФ;

1.2. Иностранные компании — резиденты РФ

2) ведение делопроизводства в РФ;

Помимо положений о КИК в Закон внесены некоторые другие, не менее важные новшества.

3) оперативное управление персоналом в РФ.

Прежде всего, теперь иностранные компании, управляемые из России, могут признаваться налоговыми резидентами России. Это влечет весьма обременительные для них последствия, а именно необходи-

Предусмотрено несколько исключений. В частности, иностранная компания не признается резидентом РФ, если ее резидентство в другой стране следует из положений налогового соглашения РФ с этой страной. Также (при выполнении ряда условий, которые мы здесь 53

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

не обсуждаем) не считаются резидентами России зарубежные холдинговые компании, если их дочерние компании находятся не в России и не в офшорных зонах (это, конечно, не препятствует возможному признанию таких холдинговых компаний КИК). Иностранная компания, имеющая обособленное подразделение в РФ, также может по своему желанию признать себя налоговым резидентом РФ (если это не противоречит международному налоговому соглашению). Тогда она не может быть признана КИК.

1.3. Налогообложение отчуждения акций Внесено важное изменение в налогообложение при отчуждении акций или долей российских организаций иностранной компанией. Раньше в этом случае налог у источника взимался, лишь если доля российской недвижимости в активах российской организации была выше 50%. Теперь добавлено уточнение, что речь идет о 50% активов, прямо или косвенно состоящих из российской недвижимости или финансовых инструментов, производных от таких акций (долей) (кроме котируемых акций). Более того, было исключено указание на то, что организация, акции (доли) которой отчуждаются, должна быть российской. Соответственно, теперь у иностранной компании, продающей акции другой иностранной компании, которая прямо или косвенно имеет большую долю российской недвижимости в активах, возникает база по российскому налогу. Механизм взимания налога, однако, в этом случае неочевиден.

1.4. Фактическое право на доход В российское налоговое законодательство также был введен термин «лицо, имеющее фактическое право на получение дохода», который давно используется в на логовых соглашениях РФ и других стран (beneficial owner of income). Суть в том, что льготы по налоговому соглашению в части налога у источника на дивиденды, проценты и роялти не должны распространяться на компании, выполняющие чисто посредническую роль (conduit), т.е. не имеющие фактического права на доход. Зачем-то определение этого понятия повторено в двух местах Налогового кодекса, причем в несколько раз54

личающихся формулировках (п. 2 ст. 7, п. 3 ст. 312 НК РФ). Надо полагать, разработчики каждого раздела придумали свой вариант. Приведем здесь лишь одно из определений (из ст. 7): «Лицом, имеющим фактическое право на доходы, в целях настоящего Кодекса и применения международных договоров Российской Федерации по вопросам налогообложения признается лицо, которое в силу прямого и (или) косвенного участия в организации, либо контроля над организацией, либо в силу иных обстоятельств имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться этим доходом, либо лицо, в интересах которого иное лицо правомочно распоряжаться таким доходом. При определении лица, имеющего фактическое право на доходы, учитываются функции, выполняемые лицами, указанными в настоящем пункте, а также принимаемые ими риски». Таким образом, например, кипрская компания, являющаяся исключительно элементом транзитной схемы по выплате процентов через Кипр в офшорную зону, не имеет права на льготу по российскому налогу у источника по соглашению между Кипром и РФ. Положительным моментом является то, что по новым правилам лицо, имеющее фактическое право на доход, может потребовать применения причитающейся ему льготной ставки, даже если доход выплачивается на другую компанию (например, если проценты выплачиваются на офшорную компанию, но фактически на них имеет право английская компания). Если фактическое право на дивиденды имеет российская организация, то при выплате дивидендов из РФ (на зарубежную компанию, не имеющую фактического права на дивиденды) налог может исчисляться по российским ставкам (0 или 13%, в зависимости от обстоятельств). Про налогового агента в Законе сказано, что он вправе запросить подтверждение фактического права на доход. Очевидно, это скорее мыслится как обязанность налогового агента, но в какой форме ему следует требовать такого подтверждения, законодатель не уточнил.

1.5. Раскрытие информации об участниках Еще одно важное новшество: иностранная компания, уплачивающая налог на имущество (обычно недвижи-

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях мое), должна раскрывать своих участников, в том числе физических лиц, прямо или косвенно владеющих более чем 5% ее капитала.

1.6. «Налоговая амнистия» В Законе также содержатся положения, которые некоторые аналитики характеризуют как «налоговую амнистию». Они сводятся к следующему. 1. В отношении периода 2015–2017 гг. штрафы за невключение прибыли КИК в декларацию резидента не взимаются. 2. Уголовная ответственность за невключение прибыли КИК в налоговую базу в 2015–2017 гг. не наступает, если ущерб бюджету РФ возмещен в полном объеме. 3. Иностранная компания не признается резидентом РФ, если в данном периоде принято решение о ее ликвидации и она ликвидирована до 1 января 2017 г. Что касается уголовной ответственности, рассматриваются законопроекты по введению специальных положений в УК РФ об уклонении от налога с помощью КИК. Однако следует учитывать, что и общая статья об уклонении (ст. 199 УК) вполне может быть применена в случае уклонения контролирующего лица от уплаты налога на прибыль КИК (после окончания периода «амнистии»).

1.7. Ставка налога на дивиденды Наконец, отметим еще одну новеллу: отдельными поправками4 ставка НДФЛ и налога на прибыль на дивиденды, получаемые российскими резидентами, была повышена с 9 до 13%. Для резидентов — физических лиц это привело к унификации налоговых ставок в отношении дивидендов от КИК и нераспределенной прибыли КИК. Поэтому с налоговой точки зрения такому резиденту нет разни-

Федеральный закон от 24.11.2014 № 366-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

цы, распределена ли ему прибыль КИК или оставлена в распоряжении компании. Напротив, что касается российских организаций, контролирующих иностранные компании, в случае получения дивидендов от КИК организации-резиденты облагаются налогом по ставке 13%, а в случае аккумулирования прибыли на КИК — по ставке 20%. Соответственно, с налоговой точки зрения выгоднее распределить дивиденды на российскую организацию (после чего при желании можно их вновь инвестировать в КИК).

2. Международные меры против размывания налоговой базы и международный обмен налоговой информацией Одним из следствий глобализации экономики стало то, что у международных коммерческих предприятий (транснациональных компаний) появились обширные возможности по перераспределению элементов своего бизнеса с целью минимизации налоговых выплат. Идея такой минимизации обычно состоит в том, чтобы по возможности сосредоточить прибыль всего бизнеса в наименее налогооблагаемых юрисдикциях. Такое перемещение прибыли транснационального бизнеса в низконалоговые юрисдикции вызывает обеспокоенность в высоконалоговых юрисдикциях. С точки зрения последних оно ведет к размыванию их налоговой базы и, как следствие, к перераспределению налогового бремени в пользу крупных транснацио нальных компаний. Многие страны принимают законодательные меры против некоторых видов подобных действий. В различных ситуациях такого рода действия по налоговой минимизации могут признаваться правом тех или иных стран: — полностью правомерными, т.е. достигающими своих целей законным путем; — прямо противоречащими требованиям налогового законодательства данной страны, т.е. неправомерными и наказуемыми; 55

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

— формально соответствующими букве закона, но примененными недобросовестно, а потому не имеющими тех благоприятных налоговых последствий, на которые они рассчитаны (вопрос наказуемости при этом может решаться по-разному). Со временем границы между этими тремя областями могут меняться: то, что сегодня полностью правомерно, может стать неправомерным с изменением законодательства, а порой и судебной практики (иногда с обратной силой).

2.1. Ранние тенденции До недавнего времени каждая страна занималась разграничением правомерных и неправомерных видов международной налоговой минимизации и выработкой мер против последних в основном самостоятельно. Однако стоит упомянуть ряд важных проектов в этой области, которые осуществлялись под эгидой Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). 1. Модельная конвенция ОЭСР по двойному налого обложению (1977 г.). Именно этот документ служит основой для большинства международных налоговых соглашений (в том числе российских). Он, в частности, содержит некоторые положения, направленные на недопущение применения льгот по соглашению к разного рода искусственным схемам (положения об ассоциированных предприятиях, о фактическом владельце дохода и др.). Также он включает положения об обмене налоговой информацией. 2. Инициатива ОЭСР по противодействию вредоносной налоговой практике (1988 г.). ОЭСР идентифицировала страны и территории, которые, по ее мнению, применяют недопустимые приемы при налогообложении. К ним относятся как некоторые офшорные зоны, так и страны, использующие какиелибо преференциальные налоговые режимы. В рамках этой инициативы ОЭСР удалось добиться (под угрозой введения санкций со стороны членов ОЭСР) того, что все офшорные зоны обязались обме56

ниваться налоговой информацией со странами ОЭСР. Для этих целей ОЭСР разработала Модельный договор об обмене налоговой информацией. Россия не является (пока) членом ОЭСР, так что таких соглашений с офшорными зонами у нее нет. 3. Многосторонняя Конвенция ОЭСР о взаимной административной помощи по налоговым делам (1988 г.). Конвенция касается взаимной помощи в расчете и сборе налогов, борьбы с уклонением от налогов и обходом налогов. В настоящее время в ней участвуют более 60 стран и 10 зависимых территорий (Британские Виргинские острова (БВО) и т.п.). Конвенция предусматривает возможность обмена информацией по запросу, по инициативе передающей стороны, а также в автоматическом режиме (но детали устанавливаются отдельными соглашениями). Россия ратифицировала Конвенцию 4 ноября 2014 г.5 4. Руководство ОЭСР по трансфертному ценообразованию (1995 г.). Разработанное ОЭСР Руководство предназначено для использования национальными законодателями, а также транснациональными компаниями для формулировки правил атрибутирования налогооблагаемого дохода компаниям международной группы, совершающим сделки между собой. Идея состоит в том, что сделки должны совершаться на рыночных условиях («правило вытянутой руки»), в противном случае их налоговые последствия могут быть пересмотрены. Большинство стран (среди них Россия) в той или иной мере ориентируются на это Руководство при написании своего законодательства о трансфертном цено образовании.

2.2. Современное развитие событий Все перечисленные инициативы уже имеют почтенную историю, т.е. довольно старые. В последнее время, Федеральный закон от 04.11.2014 № 325-ФЗ «О ратификации Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам».

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях однако, тема борьбы с обходом налогов получила на международном уровне новое развитие. 2.2.1. Инициатива BEPS Не так давно в международном сотрудничестве в области взимания налогов были предприняты важные шаги. Руководство ведущих мировых держав пришло к выводу, что пора наконец более серьезно заняться феноменом эрозии налоговой базы и выведения прибыли. Для этого явления даже придумали специальную аббревиатуру — BEPS (base erosion and profit shifting)6. В 2012 г. лидеры стран «Большой двадцатки» (G20) предложили ОЭСР заняться разработкой плана действий по разрешению проблем BEPS совместными и скоординированными усилиями всех заинтересованных стран.

3) усиление правил о КИК; 4) ограничение размывания базы через выплату процентов; 5) противодействие «вредоносной налоговой практике» (со стороны офшорных зон и т.п.); 6) предотвращение злоупотреблений налоговыми соглашениями; 7) предотвращение искусственного избежания статуса «постоянного представительства» (по условиям налогового соглашения); 8) разработка правил трансфертного ценообразования в части нематериальных активов; 9) то же в части перемещения рисков и капитала;

В 2013 г. ОЭСР выпустила первый отчет по проблемам BEPS (Addressing Base Erosion and Profit Shifting, 2013), а позднее в том же году был опубликован и глобальный План действий по борьбе с ними (Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, 2013)7. В этом Плане перечисляется 15 областей, в которых, по мнению авторов, необходимо предпринять действия, и намечаются сроки по разработке конкретных предложений в каждой области, предназначенных для имплементации в национальные законодательства и международные соглашения. Все сроки разработки лежат в пределах 2014–2015 гг. (имплементация предложений, конечно, займет гораздо больше времени). Перечислим вкратце предусмотренные Планом ОЭСР по BEPS действия: 1) разрешение налоговых проблем «цифровой экономики»;

10) то же в части других высокорисковых трансакций; 11) разработка методик по сбору и анализу данных в отношении BEPS; 12) предъявление налогоплательщикам требования раскрытия «приемов агрессивного налогового планирования»; 13) совершенствование требований по документированию трансфертного ценообразования; 14) разработка механизма разрешения споров между налоговыми органами по вопросам налоговых соглашений; 15) разработка многостороннего соглашения по вопросам международного налогообложения.

2) нейтрализация эффекта «гибридных инструментов»;

Как видим, эта инициатива относится к унификации и оптимизации материальных норм, касающихся налогообложения международных операций, а не одного лишь обмена информацией.

См.: OECD Centre for Tax Policy and Administration. Base Erosion and Profit Shifting. URL: http://oecd.org/ctp/beps.htm (дата обращения: 13.02.2015). 7 См.: OECD. Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (Russian Version). URL: http://keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/ taxation/action-plan-on-base-erosion-and-profit-shifting-russianversion_9789264207837-ru (дата обращения: 13.02.2015).

Ключевыми идеями являются следующие: исключение «двойного неналогообложения» ввиду нестыковок налогового законодательства различных стран, а также исключение ситуаций, когда прибыль атрибутируется не той юрисдикции, где осуществляется

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

основная деятельность, направленная на получение этой прибыли. По 7 из 15 областей уже подготовлены отчеты, которые были одобрены в сентябре 2014 г. министрами «Большой двадцатки»8. Остальные отчеты предполагается закончить к декабрю 2015 г. Затем последует период имплементации. Некоторые предложения можно будет осуществить относительно быстро: внести изменения в Модельную конвенцию и Руководство по трансфертному ценообразованию. Принятие нового законодательства и новых международных соглашений (либо модификация старых) может занять больше времени. 2.2.2. Стандарт автоматического обмена финансовой информацией по налоговым делам ОЭСР активно продвигает идею широкомасштабного обмена налоговой информацией, в том числе автоматического (без специальных запросов), как между развитыми странами, так и с офшорными зонами. Инициатива ОЭСР об автоматическом обмене налоговой информацией9 с момента ее выдвижения в 2013 г. была одобрена лидерами «Большой двадцатки». Стандарт был разработан уже в 2014 г.10 и во многом основан на концепции американского Закона о контроле над зарубежными счетами резидентов (FATCA)11, но идет еще дальше, расширяя объем подлежащей обмену информации. Стандарт (точнее, устанавливающее его многостороннее соглашение) был подписан 29 октября 2014 г. компетентными органами соответствующих стран на основании ст. 6 упоминавшейся выше Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам12. OECD. BEPS 2014 Deliverables. URL: http://oecd.org/tax/beps2014-deliverables.htm (дата обращения: 13.02.2015). 9 OECD. Automatic Exchange of Information. URL: http://oecd. org/ctp/exchange-of-tax-information/automaticexchange.htm (дата обращения: 13.02.2015). 10 OECD. Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information: Common Reporting Standard. URL: http://oecd.org/ ctp/exchange-of-tax-information/automatic-exchange-financialaccount-information-common-reporting-standard.pdf (дата обращения: 13.02.2015). 11 26 U.S.C. § 1471–1474. 12 OECD. 51 jurisdictions sign first ever multilateral agreement implementing the Standard on automatic exchange. URL: http://oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/multilateral8

Суть стандарта в том, что налоговые органы будут получать у банков и других финансовых учреждений информацию о счетах нерезидентов и передавать ее налоговым органам по месту нахождения этих нерезидентов. Пассивные организации, трасты, фонды, рассматриваются как прозрачные, т.е. информация высылается по местонахождению их бенефициаров. Обмен будет производиться лишь в отношении счетов с остатком свыше 250 тыс. долл. Стандарт предлагает юрисдикциям получать определенную информацию от своих финансовых институтов и автоматически обмениваться ею с другими странами на ежегодной основе. Он устанавливает ту информацию, которой следует обмениваться, те институты, которые должны ее сообщать, тех налогоплательщиков, информация о которых передается, а также идентификационные процедуры, которым должны следовать финансовые институты. Стандарт подлежит имплементации в национальное законодательство и в международные соглашения. Соглашение было подписано представителями 51 юрисдикции, включая основные развитые страны (кроме США) и офшорные зоны, вскоре к нему присоединилась еще и Швейцария. Однако пока еще не все технические вопросы обмена информацией решены; это предполагается сделать в ближайшее время. Обмен информацией предполагается начать в 2017 г. Россия соглашение не подписывала, хотя выражала (в лице министра финансов) намерение к нему присоединиться с 2018 г.13

2.3. Каналы международного обмена информацией Как мы видели, международный обмен информацией о счетах, трастах, офшорных компаниях может осуществляться на основе различных нормативных актов. Некоторые, но не все из них упоминались выше; здесь мы последовательно перечислим все возможности такого рода. competent-authority-agreement.htm (дата обращения: 13.02.2015). 13 РФ будет готова присоединиться к обмену налоговой информацией в рамках G20 с 2018 года // ТАСС. 2014. 17 нояб. URL: http://itar-tass.com/ekonomika/1576762 (дата обращения: 13.02.2015).

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях 1. Международное налоговое соглашение.

другой страны (в том числе из России) в связи с уголовным делом об отмывании денег.

Информация предоставляется по запросу налогового органа в соответствии с процедурой, предусмотренной соглашением и законодательством данной страны (может требоваться дополнительная санкция прокуратуры и т.п.).

5. Предоставление информации в соответствии с положениями соглашения о правовой помощи по уголовным и (или) гражданским делам.

Россия имеет более 80 таких соглашений, в том числе с Кипром, Нидерландами и т.д., но не с безналоговыми офшорными зонами (БВО и др.).

У России есть целый ряд подобных соглашений, в частности со странами СНГ, но конкретные возможности по получению информации зависят от конкретных формулировок соглашения и варьируются от страны к стране.

2. Соглашение об обмене налоговой информацией. Офшорные зоны имеют такие соглашения со странами ОЭСР. Информация предоставляется по запросу налогового органа в соответствии с процедурой, предусмотренной соглашением и законодательством данной юрисдикции. Россия подобных соглашений не имеет, поскольку пока не является членом ОЭСР. 3. Автоматический обмен налоговой информацией в соответствии со стандартами ОЭСР. Начало действия ожидается с 2017 г., Россия планирует присоединиться к обмену с 2018 г. Выше речь шла об обмене лишь налоговой информацией. Но информация о счетах, трастах, компаниях может раскрываться не только по запросам налоговых органов.

6. Раскрытие информации в рамках гражданского процесса. В некоторых странах существуют широкие возможности по раскрытию информации в рамках гражданского процесса. Так, в Англии суд может приказать ответчику (например, бывшему главе банка, обвиняемому в выводе активов банка) раскрыть информацию о его офшорных счетах, компаниях, трастах в иске, инициированном зарубежным банком или его конкурсным управляющим. Неискренность может повлечь тюремное заключение по обвинению в неуважении к суду. При этом раскрывать информацию придется довольно детально, в том числе в части офшорных трастов15. У истца также существуют возможности по истребованию такой информации через суд по месту ее нахождения. 7. Публично доступные источники.

4. Предоставление информации в рамках международного сотрудничества по борьбе с отмыванием денег. В настоящее время во всех странах мира действует (благодаря стараниям ФАТФ14) стандартизованное законодательство по борьбе с отмыванием, предусматривающее, среди прочего, раскрытие информации о счетах, их бенефициарах и т.п. по запросу из-за рубежа. Любая страна мира, скорее всего, раскроет информацию по правильно оформленному запросу из Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (англ. Financial Action Task Force on Money Laundering, FATF).

Наконец, следует учитывать, что много ценной, с точки зрения налоговых и правоохранительных органов, информации находится в публично доступных источниках, таких как реестры акционеров компаний (в некоторых странах), реестры недвижимости и т.д.

См., напр.: JSC Mezhdunarodniy Promyshlenniy Bank & Anor v. Pugachev & Ors. [2014] EWHC 3547 (Ch) (30 October 2014). В качестве обеспечительной меры по рассматриваемому в России иску Агентства по страхованию вкладов к бывшему владельцу Межпромбанка С. Пугачеву английский суд выдал приказ о раскрытии ответчиком информации о новозеландских трастах, в которых он (Пугачев) является бенефициаром.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Таким образом, возможности налоговых и правоохранительных органов России по получению информации о зарубежных активах резидента существуют, хотя и небезграничны. При этом они расширяются со временем.

3. Что делать? В связи с принятием поправок в налоговое законодательство, касающихся КИК и иностранных компаний — резидентов РФ возникает вопрос: что же теперь делать многочисленным российским пользователям офшорных структур? До настоящего времени использование таких контролируемых структур для аккумулирования дохода без налогообложения в РФ было делом совершенно законным и потому безопасным. Как итог, использование офшорных компаний приобрело широчайшие масштабы. Теперь все в одночасье меняется. Использование офшоров формально не запрещено, но его налоговые последствия по новому Закону будут не лучше, а, вероятно, хуже, чем в случае прямого получения дохода резидентом. А ведь к этому еще надо добавить стоимость содержания офшорных компаний. Как же поступить предпринимателям со своими офшорами? Сразу можно сказать, что универсального, приятного для пользователей офшоров ответа на этот вопрос не существует. Нет волшебного средства, которое можно было бы применить, после чего оставить все как есть и жить как раньше, по-прежнему не платя налогов в России. Закон о КИК, как и соответствующие законодательства других стран, сконструирован таким образом, чтобы исключить возможности его обхода. Он, правда, довольно несовершенен, но есть все основания полагать, что суды будут интерпретировать его спорные положения не в пользу налогоплательщика (как предписывает НК), а, наоборот, в пользу налоговых органов. Стоит отметить, что в первом варианте законопроекта не было слова «траст», в связи с чем у некоторых предпринимателей и консультантов возникли надеж60

ды, что ситуацию можно будет спасти, передав офшорные активы в траст. Однако в окончательном варианте Закона это слово появилось, причем в таком контексте, который развеял подобные надежды. Представители Минфина России заявляли о намерении разделить трасты на «хорошие» и «плохие», первые из которых не подпадут под налоги в РФ, а вторые подпадут. Однако если такое намерение и было, реализовать его не удалось.

Внимательное прочтение текста Закона о КИК не дает очевидных оснований полагать, что траст может быть эффективен как средство правомерного избежания налогообложения по Закону (может быть, Минфин все же предложит более либеральную формулировку позднее). «Нам не удалось реализовать идею о том, что не всегда признание контролируемой иностранной компанией траста будет иметь налоговые последствия, — признал замглавы Минфина С. Шаталов. — Под хорошим трастом Минфин понимает траст, с которым учредитель разрывает связь. Если траст получает полномочия для того, чтобы в пользу тех или иных лиц или для благотворительности осуществлять выплату доходов»16. В результате на сегодняшний день предприниматель стоит перед выбором, по сути, одного из двух путей. Первый путь: оформить все офшоры на нерезидентов, продолжая их негласно контролировать, но не платя налогов в РФ, в надежде, что никто об этом не узнает. Этот вариант абсолютно неправомерен и весьма небезопасен, и мы его всерьез обсуждать не будем. Возможно, какое-то время он и будет работать для небольших масштабов бизнеса, пока налоговые органы оттачивают практику применения нового Закона на крупнейших налогоплательщиках. Но очевидно, что этот вариант создает неустранимые риски как со стороны налоговых и правоохранительных органов РФ,

Милюкова Я., Бочарова С. Минфин хочет смягчить закон о деофшоризации следующей весной // РБК. 2014. 18 нояб. URL: http://top.rbc.ru/economics/18/11/2014/546b0afdcbb20f3 7b314e1d5 (дата обращения: 13.02.2015).

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях так и со стороны недобросовестных «номиналов», не говоря уже о разного рода рейдерах.

дентом РФ, с подачей соответствующих уведомлений и т.п.

Второй путь: остаться в законном поле и реструктурировать свои офшорные активы таким образом, чтобы устранить ставшие ненужными звенья и по возможности минимизировать расходы и налоги, исчисленные с учетом нового законодательства. Здесь возможны варианты, которые мы и рассмотрим.

Далее мы исходим из того, что иностранные компании не имеют статуса резидента РФ.

3.1. Избежание статуса резидента для иностранных компаний Напомним, что Закон предусматривает два различных статуса иностранных компаний, прибыль которых подпадает под налогообложение в РФ: (1) иностранные компании, резидентные в РФ, и (2) контролируемые иностранные компании. По-видимому, большинство ныне существующих офшорных компаний являются на самом деле даже не КИК, а просто резидентами РФ. Это влечет последствия, обычно крайне нежелательные для пользователя компании: необходимость постановки на налоговый учет в РФ, подачи полноценной российской отчетности и уплаты налогов. Чтобы избежать статуса резидента, нужно, чтобы за границей собирался совет директоров, находился исполнительный орган и там же действовали «главные должностные лица» организации. Объем последнего термина не вполне ясен, но следует учитывать, что выдача российским бенефициаром указаний иностранным директорам, по-видимому, может привести к признанию бенефициара таким «должностным лицом» организации, даже если формально он не имеет какой-либо должности в ней.

Так или иначе, принципиально возможно избежать статуса резидента РФ для иностранной компании, если передать за рубеж функции по управлению ее бизнесом. В большинстве ситуаций имеет смысл это сделать. Хотя возможны и другие случаи, когда важно, чтобы отношения участников регулировались иностранным правом, но налоговая резидентность компании не критична. Тогда можно оставить компанию рези-

3.2. Избежание статуса КИК Избавиться от статуса КИК далеко не так просто. Даже если резидент не управляет бизнесом компании, она может получить статус КИК в результате того, что он контролирует распределение ее прибыли. Как же избежать возникновения такого статуса и соответствующего налогообложения в РФ? 3.2.1. Ликвидация Наиболее радикальный вариант — ликвидация всех офшорных структур и передача активов непосредственно резидентам РФ, юридическим и физическим лицам. Это может означать необходимость уплаты налога в РФ на доход в виде внезапно появившегося у резидента имущества. Однако Законом о КИК предусмотрены особые правила на период до 1 января 2017 г. В этом периоде при ликвидации КИК полученное от нее имущество не облагается налогом в составе дохода или прибыли ее участника — российского контролирующего лица. Это можно считать своеобразной формой налоговой амнистии при репатриации накопленных на офшорах средств. Заметим, что в Законе такое освобождение предоставляется только прямым участникам КИК. Если контролирующее лицо не является прямым участником, схема перераспределения активов может стать более сложной, но все же в указанном периоде ее можно будет осуществить в безналоговом режиме. 3.2.2. Смена резидентства Примерно столь же радикальный вариант — смена налогового резидентства предпринимателя. Для этого ему необходимо уехать из России и затем проводить в ней менее 183 дней за каждые 12 месяцев. В этом случае предприниматель теряет статус налогового резидента РФ, а контролируемые им компании — статус КИК по российскому законодательству. 61

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Однако при этом следует помнить, что предприниматель может стать резидентом той страны, куда он выехал. Отметим, что даже постоянный переезд из страны в страну не всегда решает эту проблему. В некоторых странах для приобретения статуса резидента не нужно проживать там много дней в году, достаточно, например, иметь там недвижимость для постоянного проживания. Кроме того, в других государствах тоже есть свои законы о КИК, иногда более жесткие, чем российский. Так что последствия переезда в другую страну стоит тщательно просчитать с участием налоговых специалистов из этой страны.

3.3. Реструктуризация Вариант с реструктуризацией бизнеса предусматривает сохранение резидентства предпринимателя и предоставление российским налоговым органам информации обо всех своих КИК, если таковые останутся в структуре транснационального бизнеса. При этом предполагается предпринять те или иные шаги по оптимизации структуры бизнеса. 3.3.1. Устранение лишних звеньев В свете нового законодательства многие традиционно применяемые офшорные структуры могут стать избыточными. Так, часто используемые офшорные компании — кошельки для хранения личных средств во многом теряют смысл. Не изолируя доходы резидента от российского налогообложения, они теперь требуют подачи дополнительной отчетности в российский налоговый орган.

В некоторых случаях наличие лишних звеньев может оказаться вредным в налоговом смысле. Например, если кипрская компания получает дивиденды из РФ, с этих дивидендов в РФ взимается налог у источника. Если кипрская компания является КИК, этот налог подлежит зачету при уплате налога на прибыль КИК в России. Однако если, допустим, кипрская компания далее распределяет полученные средства в виде дивидендов на холдинговую компанию на БВО, вычет этой компании на БВО не передается. Кипрская компания не имеет налоговой базы по Закону о КИК, но име62

ет вычет, а компания на БВО имеет налоговую базу, но не имеет налогового вычета. В результате может оказаться, что эффективная ставка налога окажется выше, чем при прямом владении. Эту проблему можно решить ликвидацией лишнего звена — компании на БВО. 3.3.2. Признание статуса фактического владельца дохода Проблему налога у источника в РФ можно также решить иным образом: путем признания статуса бенефициарного владельца дивидендного дохода (лица, имеющего фактическое право на этот доход) за российским резидентом. Тогда налоги в РФ взимаются по ставкам, применимым к резидентам, даже когда выплата производится на иностранную компанию. При этом следует учитывать, что признание российского резидента бенефициарным владельцем дохода может иметь налоговые последствия в других юрисдикциях (в том числе утрату права пользования компаниями, получающими доход определенными льготами из налоговых соглашений). Эти последствия должны быть тщательно просчитаны, желательно с привлечением налоговых специалистов из соответствующих юрисдикций. 3.3.3. Дробление владения Напрашивающийся вариант избежания применения законодательства о КИК — изменение структуры владения бизнесом таким образом, чтобы: 1) никто из российских резидентов не владел (прямо, косвенно, через номиналов и т.д.) долей более 10% (тогда все они вместе могут владеть даже долей более 50%), или 2) все резиденты вместе не владели долей более 50% (тогда один резидент может владеть до 25% (в 2015 г. — до 50%)). Таким образом, при достаточно распыленном владении зарубежной компанией законодательство о КИК к ней не применяется. Вместе с тем следует иметь в виду, что критерием образования КИК является не только численная доля владения, но и фактическое осуществление контроля,

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях так что сама по себе малая доля не является гарантией неприменимости Закона о КИК. Нужно еще, чтобы резиденты РФ не оказывали решающего влияния на решения о распределение прибыли компании.

деленных случаях можно перевести пассивные доходы непосредственно на резидентов, чтобы вывести из-под российского налога активную часть прибыли КИК.

3.3.4. Уменьшение дохода каждой КИК

Отметим, что если такая освобожденная от налога КИК распределяет дивиденды другой КИК (например, немецкая производственная компания распределяет дивиденды кипрской холдинговой компании), то доходы могут подпасть под налог по российскому Закону о КИК на уровне получающей дивиденды компании (Кипр). Если идея состоит в том, чтобы избежать российского налога, прибыль следует аккумулировать на уровне операционной компании.

Еще один напрашивающийся вариант состоит в дроб лении офшорного бизнеса на множество компаний. Если доход каждой КИК в структуре бизнеса меньше 10 млн руб. (2015 г. — 50 млн.; 2016 г. — 30 млн.), то налогообложения не возникает. В принципе, можно изменить структуру таким образом, чтобы на каждую КИК приходился доход менее порогового значения (в том числе за счет увеличения количества КИК).

3.3.7. Использование НКО и безотзывных трастов Но нужно помнить о том, что искусственное дробление компаний, не оправданное деловыми целями, может быть признано российским судом недобросовестным, что влечет доначисление налога со всеми вытекающими последствиями17. 3.3.5. Изменение страны регистрации компаний Если компания зарегистрирована в стране — члене Евразийского экономического союза (ЕАЭС), она не подпадает под законодательство о КИК. Соответственно, в некоторых (хотя, конечно, далеко не во всех) ситуациях имеет смысл подумать об использовании компаний, зарегистрированных в Белоруссии, Казахстане или Армении. Также возможно использование компаний из стран, где достаточно высокий уровень налогов (не менее 75% российского уровня) и есть налоговое соглашение с РФ, а сама страна не находится в черном списке. Речь здесь идет не о номинальной, а об эффективной ставке, так что налоговая экономия от использования такой компании вряд ли будет существенной. 3.3.6. Изменение структуры дохода КИК Если не менее 80% доходов КИК — активные (промышленное производство и т.п.), ее прибыль не облагается налогом в РФ. Соответственно, в опре См.: Будылин С.Л. Обоснованна ли налоговая выгода? Доктрина деловой цели в налоговом праве России и зарубежных стран // Закон. 2008. № 8. С. 197–204.

В некоторых случаях определенная часть структур международной корпорации может не быть предназначена для распределения прибыли участникам. Тогда могут использоваться НКО, которые не подпадают под законодательство о КИК. То же относится к безотзывным трастам, не распределяющим средств бенефициарам. Однако в большинстве (по-видимому) практических ситуаций предпринимателям нет практической пользы в таких бездоходных структурах. Следует учитывать, что в случае фактического распределения НКО прибыли контролирующим ее лицам налоговые последствия в РФ могут быть пересмотрены. Вообще, ситуация с трастами по новому Закону весьма неопределенная. Сегодня довольно трудно предсказать, какие именно критерии будут применяться налоговыми органами и судами для признания траста контролируемой иностранной компанией. Но, как можно предположить, для этого будут использоваться не только документы траста, но и любые сведения о неформальном контроле бенефициара над трастом. В связи с этим оформление своих акций офшорных компаний в какой бы то ни было траст вряд ли можно считать надежным методом избежания налогообложения по новому законодательству.

4. Заключение Вслед за основными развитыми странами Россия приняла законодательство о КИК, а также о налого 63

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

вой резидентности иностранных компаний, управляемых резидентами. Это радикально меняет все принятые в России схемы ведения международной коммерции, так как в большинстве случаев делает открытое использование офшорных компаний бессмысленным в налоговом плане, а скрытое их использование — противоправным и наказуемым, в том числе уголовно. Для эффективного применения этого законодательства налоговым органам жизненно необходимо наладить информационный обмен с налоговыми органами зарубежных стран, в том числе офшорных зон. Некоторые возможности для этого существуют уже сейчас и, по-видимому, будут расширяться в дальнейшем. Международное сообщество активно занимается этим вопросом, и в ближайшее время предполагается наладить едва ли не глобальный обмен налоговой информацией в автоматическом режиме. Испорченные международные отношения России могут препятствовать полномасштабному ее участию в этом обмене, но рано или поздно и она, видимо, в него включится. Остается ли у российского предпринимателя какаянибудь свобода «налогового маневра» в связи с этими новшествами? Очевидные дыры в Законе о КИК отсутствуют, но разные схемы деятельности могут вести к различным налоговым последствиям, из которых по-прежнему можно выбирать наиболее выгодный. Спектр возможных приемов оптимизации налогообложения довольно многообразен, но ни один из приемов не является универсальным. Не существует единого для всех решения. Каждый международный бизнес следует анализировать индивидуально, чтобы определить, какие именно приемы можно применить в данном случае, каковы возможные альтернативы и связанные с ними риски.

Budylin Sergey L’vovich Senior Lawyer at Roche & Duffay (57 Dubininskaya str., bld. 1A, оffice 1204, 115054 Moscow; e-mail: sergey. budylin@roche-duffay.com).

LIFE WILL NEVER BE THE SAME AGAIN: CFC LEGISLATION, INTERNATIONAL INFORMATION EXCHANGE AND INTERNATIONAL TAX PLANNING Starting from 2015, legislation on controlled foreign companies (CFC), which taxes the income of offshore companies controlled by Russian residents, is in effect in Russia. The new legislation essentially discards all traditional Russian methods and customs of conducting international business. Supplemented by international tax information exchange, with its drastic increase in intensity in the last years, the CFC legislation establishes a new international business framework for Russian entrepreneurs. The framework and some options of restructuring one’s business to make it fit for the new environment are discussed. Keywords: controlled foreign company, tax information exchange, tax residency, international tax planning References Budylin S.L. “Is Tax Benefit Justified? Business Purpose Doctrine in the Tax Law of Russia and Foreign Countries” [Obosnovanna li nalogovaya vygoda? Doktrina delovoy tseli v nalogovom prave Rossii i zarubezhnykh stran] (in Russian). Statute [Zakon]. 2008. No. 8. P. 197–204. Budylin S.L. “Tax on Offshore Companies: U.S. Controlled Foreign Corporations Legislation” [Nalog na ofshory: zakonodatel’stvo SShA o kontroliruemykh inostrannykh korporatsiyakh] (in Russian). Taxes [Nalogi]. 2009a. No. 2. P. 24–27. Budylin S.L. “Finnish Controlled Foreign Companies Legislation” [Zakonodatel’stvo Finlyandii o kontroliruemykh inostrannykh kompaniyakh] (in Russian). Taxes [Nalogi]. 2009b. No. 3. P. 22–25. “Russian Federation Will Be Ready to Join Tax Information Exchange within G20 Framework from 2018” [RF budet gotova prisoedinit’sya k obmenu nalogovoy informatsiey v ramkakh G20 s 2018 goda] (in Russian). TASS. November 17, 2014, available at: http://itar-tass.com/ ekonomika/1576762 (accessed 16 February 2015).

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях

Редомицилирование компании как возможный механизм деофшоризации* Щекин Денис Михайлович доцент кафедры финансового права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, управляющий партнер юридической компании «Щекин и партнеры», кандидат юридических наук

В статье анализируется процедура смены резидентства юридическим лицом как механизм деофшоризации и раскрывается существующая на сегодняшний день в РФ концепция определения резидентства компании. Авторы исследуют опыт стран ЕС в части правового регулирования смены юрисдикции компаниями, а также приводят преимущества введения процедуры редомицилирования компаний в российскую правовую систему. Ключевые слова: резидентство, деофшоризация, смена юрисдикции, КИК, контролируемая иностранная компания, офшор, корпоративное законодательство, Европейский союз

Барсукова Виктория Владимировна младший юрист юридической компании «Щекин и партнеры»

С 1 января 2015 г. налоговое законодательство России существенным образом изменилось. В нем появились действующие во многих развитых странах мира правовые механизмы против использования низконалоговых юрисдикций в налоговом планировании. Конечно, они еще нуждаются в совершенствовании, но начало процессу положено. Не ставя перед собой цели проанализировать все правовые аспекты деофшоризации, обратим внимание на *

Подготовлено при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».

один аспект, который выявился на практике и требует научного осмысления. Дело в том, что с 1 января 2015 г. налоговыми резидентами по налогу на прибыль признаются не только компании, зарегистрированные на территории России как юридические лица (тест инкорпорации), но и иностранные компании, которые управляются с территории России (тест управления). Таким образом, иностранная компания, управляемая с территории России, будет обязана платить российский налог на прибыль со своего дохода по всему миру, т.е. платить в российский бюджет налог по ставке 20% со своей 65

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

прибыли, полученной от любых операций. При этом у такой компании возникает обязанность встать на налоговый учет в российском налоговом органе. Этот подход закреплен в законодательстве многих стран. Действительно, формальная регистрация юридического лица по законам страны может даже в меньшей степени свидетельствовать о связи компании с данным государством, чем фактическое управление ею с территории этого государства. Поэтому управление компанией с территории государства дает ему все права на признание такой компании своим налоговым резидентом. К слову, не все осознают, что такая компания при непостановке ее на налоговый учет будет подпадать под оборотный штраф, предусмотренный п. 2 ст. 116 НК РФ. Согласно этой норме ведение деятельности организацией или индивидуальным предпринимателем без постановки на учет в налоговом органе по основаниям, предусмотренным НК РФ, влечет взыскание штрафа в размере 10% от доходов, полученных в течение указанного времени в результате такой деятельности, но не менее 40 тыс. руб. Между тем сумма в 10% от дохода компании может оказаться на порядок больше, чем сумма ее налога на прибыль. Однако в этой норме существует неопределенность в части того, как понимать доход (как выручку или как прибыль). При определении того, что считать местом эффективного управления, законодатель в целом выбрал критерии не фактических действий по управлению (кто реально дает распоряжения компании), а управления в понимании корпоративных процедур и полномочий. Об этом свидетельствует, в частности, указание в ст. 246.2 НК РФ на то, что местом фактического управления иностранной организацией признается Российская Федерация, если: 1) большинство заседаний совета директоров (или иного аналогичного органа организации, за исключением исполнительного органа) проводятся на территории Российской Федерации; 2) исполнительный орган (исполнительные органы) организации регулярно осуществляет свою деятельность в отношении этой организации из Российской Федерации; 66

3) главные (руководящие) должностные лица организации (лица, уполномоченные и несущие ответственность за планирование, управление и контроль над деятельностью предприятия) преимущественно осуществляют свою деятельность в виде руководящего управления этой иностранной организацией в Российской Федерации. Таким образом, отсутствие в России членов совета директоров, органов и главных должностных лиц компании легко позволяет не признавать такую компанию налоговым резидентом России. Однако в ст. 246.2 НК РФ также содержится и неформальный критерий. Согласно п. 5 этой статьи если перечисленные выше корпоративные критерии отсутствуют, то признание Российской Федерации местом фактического управления этой иностранной организацией осуществляется на основании выполнения хотя бы одного из следующих условий: 1) ведение бухгалтерского или управленческого учета организации (за исключением действий по подготовке консолидированной финансовой отчетности) осуществляется в Российской Федерации; 2) ведение делопроизводства организации осуществляется в Российской Федерации; 3) оперативное управление персоналом организации осуществляется в Российской Федерации. Можно сказать, что это «осколки» иного подхода, при котором место управления понимается не по формальным критериям, а по ряду фактических проявлений управления (ведение учета, документации, управление персоналом).

Таким образом, выявляется неясность в том, какой критерий резидентства должен применяться — корпоративного или фактического управления. По общему правилу, если не будет признаков, указанных в п. 5 ст. 246.2 НК РФ, то должен применяться корпоративный подход. Именно ему отдает предпочтение законодатель. Попутно необходимо отметить, что в отношении иностранных организаций, которые подпадают под режим контролируемых иностранных компаний (КИК),

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях возникнет необходимость ведения налогового учета их доходов и расходов в России. Такое ведение потенциально создает риски признания таких компаний российскими резидентами. Однако налоговый учет не подпадает под бухгалтерский или управленческий учет, указанный в п. 5 ст. 246.2 НК РФ. Российские собственники иностранных компаний, принявших для себя решение деофшоризироваться, столкнулись с тем, что их иностранные компании могут быть или признаны КИК или стать российскими резидентами. При этом вариант, когда иностранная компания может стать российским налоговым резидентом, не так уж и плох для ряда ситуаций. Такая компания для целей обложения налогом на прибыль приравнивается к российской компании и может, например, получать дивиденды от другой иностранной компании под ставку 0%. Также иностранная компания — резидент России разрывает цепочку КИК, т.е. иные дочерние иностранные компании перестают быть КИК для акционера компании — резидента России. При этом сама иностранная компания — резидент должна будет соблюдать правила КИК. Иными словами, в ряде случаев выгодно и целесо образно признать иностранную компанию российским налоговым резидентом. Впрочем, переезд компании в налоговую юрисдикцию России создаст ситуацию, когда личным корпоративным законом компании останется иностранный закон.

Для гармонизации налогового и корпоративного законодательства России было бы правильно предусмотреть и корпоративный переезд компании в Россию, т.е. смену ее личного закона на законодательство России. От этого выиграла бы и правовая система России, которая получила бы новых субъектов с любопытным правовым положением, и акционеры компании, которые смогли бы сделать из нее российскую компанию с сохранением на ней всех активов и обязательств. В настоящее время такой режим редомицилирования в России не предусмотрен, и для перевода активов в Россию нужно или выкупать ее активы, или ликвидировать иностранную компанию и распределять ее активы акционерам, или иным образом переводить их

в Россию (например, посредством внесения вклада в уставный капитал). Во многих случаях это неудобно и влечет дополнительные налоговые обязательства (при распределении имущества акционерам). На сегодняшний день процедура смены юрисдикции юридическим лицом без его ликвидации предусмотрена корпоративным законодательством таких европейских государств, как Кипр, Мальта, Ирландия, Швейцария, Австрия, Люксембург, Лихтенштейн, Венгрия, Латвия, Андорра. Многие офшорные юрисдикции, в частности Британские Виргинские, Маршалловы острова и острова Кука, предусматривают возможность смены резидентства юридическими лицами только в том случае, если подобная процедура разрешена национальным законодательством страны, в которой зарегистрирована компания. Также корпоративное законодательство государства, регулирующее вопросы смены резидентства юридических лиц, может прямо указывать, компании — резиденты каких стран имеют право «въезда» в данную юрисдикцию. Например, корпоративное законодательство Ирландии позволяет получить резидентство компаниям, зарегистрированным на территории коронных владений и заморских территорий Великобритании, таких как Британские Виргинские и Бермудские острова, острова Кука, Гернси, Мэн и Джерси1. Подобные требования связаны с тем, что корпоративное законодательство государства, в котором зарегистрирована компания, должно быть максимально приближено к законодательству страны «въезда» в части организационно-правовых форм юридических лиц, чтобы обеспечить дальнейшее функционирование компании в новой юрисдикции без ее ликвидации. Возможность смены резидентства компании предусмотрена корпоративным законодательством Кипра с 2006 г.

Основным требованием для компаний, мигрирующих из других юрисдикций в Ирландию, является резидентство компании в «соответствующей юрисдикции» (relevant jurisdiction). Данное требование установлено разделом 256F Закона о компаниях — The Companies (Miscellaneous Provisions) Act 2009. URL: http://olc.gov.cy/olc/olc.nsf/all/E1EA EB38A6DB4505C2257A70002A0BB9/$file/The%20Companies% 20Law,%20Cap%20113.pdf?openelement (дата обращения: 18.02.2015). 67

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Статьи 354В–354О Закона о компаниях Кипра2 регулируют: а) смену юрисдикции иностранной компании на резидентство в Республике Кипр, если такая смена резидентства предусмотрена национальным законодательством без ее ликвидации; б) смену юрисдикции компании, зарегистрированной в Республике Кипр, на резидентство в другом государстве без ликвидации компании. Иностранная организация, желающая получить резидентство на Кипре, подает заявку в регистрирующий орган — Регистрационное бюро, а также предоставляет следующие документы: — решение директора компании, совета директоров или общего собрания акционеров, в соответствии с которым компания изъявляет желание сменить резидентство; — копию устава и свидетельства о регистрации компании. Устав обязательно должен прямо предусматривать возможность смены резидентства компа нией; — сертификат Good Standing, подтверждающий, что компания ведет постоянную деятельность в стране резидентства, сдает налоговую отчетность и не имеет задолженностей перед бюджетом; — документ, выданный компетентным органом страны, в которой зарегистрирована компания, подтверждающий, что в отношении нее не ведется уголовного или административного преследования. Регистрационное бюро также может затребовать документы и информацию, подтверждающие, что законодательство того государства, под юрисдикцией которого данная фирма зарегистрирована на текущий момент, разрешает подачу таких заявок и что количество акционеров, установленное законодательством страны текущей регистрации, дали свое согласие на подачу заявления.

После рассмотрения предоставленных компанией документов Регистрационное бюро выдает компании временный сертификат резидентства и она вносится в Реестр юридических лиц Кипра. Такой сертификат носит название certificate of continuation, что означает продолжение деятельности иностранной компании в новой юрисдикции без ее ликвидации. С даты выдачи временного сертификата резидентства компания считается временно зарегистрированной на территории Кипра, пользуется правами и несет обязанности, предусмотренные законодательством Рес публики Кипр. В течение 6 месяцев с момента выдачи компании временного сертификата иностранная компания должна предоставить в Регистрационное бюро свидетельство о прекращении предыдущей регистрации, в противном случае она будет исключена из Реестра юридических лиц Республики Кипр. Аналогичная процедура «въезда» компании в Россию могла бы быть введена и в корпоративное право России, что способствовало бы его обогащению. Любопытно, что в ЕС существует даже защита права компаний на миграцию. Так, Судом ЕС в 2012 г. было рассмотрено дело итальянской компании VALE Costruzioni Srl3. Спор возник в связи с тем, что итальянской компании было отказано в получении резидентства в Венгрии, поскольку правила continuation, предусматривающие получение резидентства в новой юрисдикции без фактической ликвидации компании, распространялись только на компании, находящиеся в Реестре юридических лиц Венгрии, т.е. изначально зарегистрированные в Венгрии. Суд ЕС указал, что национальное законодательство таким образом предусмотрело возможность смены резидентства только венгерскими компаниями, резиденты других государств перейти под юрисдикцию Венгрии по процедуре continuation не могут. Такой национальный порядок был признан Судом нарушающим принципы свободы размещения юридических лиц и недискриминации.

The Companies Law. URL: http://.olc.gov.cy/olc/olc.nsf/all/E1EA EB38A6DB4505C2257A70002A0BB9/$file/The%20Companies% 20Law,%20Cap%20113.pdf?openelement (дата обращения: 18.02.2015).

См.: ЕСС. Case № C-378/10. Judgment of 12 July 2012. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jse ssionid=9ea7d0f130de2b13b6ec54df4c78be35a42aa479e 0d2.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4ObhmQe0?text=&docid=1 24998&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first &part=1&cid=268983 (дата обращения: 18.02.2015).

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях Внедрение концепции корпоративной мобильности не только в рамках офшорных юрисдикций, но и на территории Евросоюза привело к тому, что крупные компании стали мигрировать в более выгодные с точки зрения налогового планирования юрисдикции, получили доступ к новым рынкам капитала, сохранив при этом сложившуюся деловую репутацию и договорные отношения с контрагентами. После смены юрисдикции компания продолжает вести свою деятельность, имея прежние банковские реквизиты, и исполнять обязательства по заключенным договорам, уведомив контрагентов о факте смены резидентства. Например, в 2010 г. крупный производитель GPSнавигаторов Garmin, изначально зарегистрированный на Каймановых островах, сменил свое резидентство на швейцарское4. В 2013 г. крупнейшей юридической фирмой Ирландии Arthur Cox было проведено исследование о причинах массовой смены резидентства крупными компаниями на резидентство в Ирландии5. Одной из основных причин стал более благоприятный для держателей акций режим налогообложения: держатели акций ирландских компаний не платят налог на прирост капитала; в Ирландии, в отличие от Швейцарии, нет обязанности облагать дивиденды налогом в месте их получения и т.д. Кроме того, порядок регистрации юридических лиц, в том числе новой материнской компании, в Ирландии относительно прост, а правила трансфертного ценообразования не применяются к холдинговым компаниям — резидентам Ирландии.

Намерение сменить резидентство на швейцарское, несмотря на отсутствие таких положений в национальном законодательстве, изъявляла зарегистрированная на территории Великобритании компания Wolseley, крупнейший мировой дистрибьютор отопительного и сантехнического оборудования6. Но, так как корпоративное законодательство Великобритании не предусматривает такой возможности, компанией в 2010 г. было принято решение о регистрации в Швейцарии компании Wolseley New. Таким образом, хотя компания и остается на сегодняшний день в Реестре юридических лиц Великобритании, основная деятельность компании и налоговые обязательства были перемещены в Швейцарию.

Полагаем, что для начала Россия могла бы разрешить «въезд» компаний в свою корпоративную юрисдикцию, что позволило бы гармонизировать корпоративное и налоговое правовое регулирование. Очевидно, что в современной ситуации маловероятно, что законодатель согласится на право на «выезд» компаний из опасений, что бизнес разъедется по иным (более дружелюбным) юрисдикциям. Так что железный занавес для «выезда» компаний пока останется.

Schekin Denis Mikhailovich Managing Partner at “Schekin and Partners” Law Firm, PhD in Law (6 Nizhniy Kislovskiy lane, bld. 2, 125009 Moscow; e-mail: d.schekin@schekinlaw.ru). Barsukova Viktoria Vladimirovna

Однако не все страны легко отпускают компании из своего корпоративного режима.

См.: Malik S.A. Redomiciliation of Cayman Island Parent into Switzerland or Ireland. 2010. March, 23. URL: http:// privateequitytaxblog.blogspot.ru/2010/03/redomicilliation-ofcayman-island.html (дата обращения: 18.02.2015). 5 См.: Ranalow S. US Issuers Redomiciling from Switzerland to Ireland Following the Minder Initiative. 2013. URL: http:// arthurcox.com/wp-content/uploads/2014/03/Arthur-Cox-USIssuers-Redomiciling-from-Swiss-Oct-13.pdf (дата обращения: 18.02.2015).

Junior Associate at “Schekin and Partners” Law Firm (6 Nizhniy Kislovskiy lane, bld. 2, 125009 Moscow; e-mail: v.barsukova@schekinlaw.ru).

См.: Shaheen S. Wolseley under Fire for Swiss Tax Redomicilation // International Tax Review. 2010. 1 Nov. URL: http://internationaltaxreview.com/Article/2706928/Wolseley-underfire-for-Swiss-tax-re-domiciliation.html (дата обращения: 18.02.2015). 69

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Company’s Redomiciliation as Possible Mechanism OF Deoffshorisation

at: http://privateequitytaxblog.blogspot.ru/2010/03/ redomicilliation-of-cayman-island.html (accessed 18 February 2015).

The article provides analysis of the procedure for changing residence of legal entities as a mechanism of deoffshorisation and describes the concept of defining company’s residence currently existing in the Russian Federation. Authors study experience of the EU countries in terms of legal regulation of change of jurisdiction by companies as well as prove benefits of adopting redomiciliation procedure into the Russian legal system.

Shaheen S. “Wolseley under Fire for Swiss Tax Redomiciliation”. International Tax Review. November 1, 2010, available at: http://internationaltaxreview.com/Article/2706928/ Wolseley-under-fire-for-Swiss-tax-re-domiciliation.html (accessed 18 February 2015).

Keywords: residence, deoffshorisation, change of jurisdiction, controlled foreign company, CFC, offshore, corporate law, the European Union References Malik S.A. Redomiciliation of Cayman Island Parent into Switzerland or Ireland. March 23, 2010, available

Ranalow S. US Issuers Redomiciling from Switzerland to Ireland Following the Minder Initiative. Arthur Cox, 2013, available at: http://arthurcox.com/wpcontent/uploads/2014/03/Arthur-Cox-US-Issuers-Redo miciling-from-Swiss-Oct-13.pdf (accessed 18 February 2015). Vargova P. The Cross-Border Transfer of a Company’s Registered Office Within the European Union: LLM Short Thesis. Budapest, Central European University, 2010. 50 p.

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях

Брук Борис Яковлевич юридический советник международной юридической фирмы Dentons

Налоговое резидентство иностранных организаций в России: критический анализ новелл российского законодательства Предметом исследования автора являются нормы Федерального закона от 24.11.2014 № 376-ФЗ, именуемого в народе Законом о деофшоризации, которые касаются налогового резидентства иностранных организаций. В статье анализируется понятие налогового резидентства, показано его значение для определения величины налоговых обязательств налогоплательщиков. Автор рассматривает подходы к определению налогового резидентства юридических лиц, принятые в практике иностранных государств и ОЭСР, а также комментирует положения Закона с точки зрения их соответствия данным подходам и выявления возможных проблем с их практическим применением. Ключевые слова: двойное (многократное) налогообложение, деофшоризация, инкорпорация, источник дохода, источник выплаты дохода, место управления, налоговое резидентство, налоговая юрисдикция, постоянное представительство

24 ноября 2014 г. был принят Федеральный закон № 376-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)», прозванный в прессе и в профессиональной среде Законом о деофшоризации (далее — Закон). Одним из существенных элементов данного нормативного акта явилось введение концепции налогового

резидентства юридических лиц, которая существенно расширила российскую налоговую юрисдикцию в отношении иностранных организаций. До принятия Закона правила налогообложения доходов (прибыли) организаций были весьма просты. Несмотря на то, что понятие налогового резидентства законодателем не использовалось, российские организации подлежали налогообложению в отношении всего своего общемирового дохода. Что касается иностранных организаций, то 71

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

они облагались в части только тех доходов, источником которых признавалась Российская Федерация, либо тех, которые были получены иностранными организациями через их российские постоянные представительства. По сути российские организации во всех случаях признавались российскими налоговыми резидентами, в то время как иностранные организации всегда рассматривались в качестве нерезидентов. При этом российские организации не могли потерять российское налоговое резидентство, а иностранные организации — его приобрести.

Концепция налогового резидентства и ее значение В литературе по российскому и международному налоговому праву отмечается большое практическое значение понятия «резидентство» как с точки зрения регулирования режима налогообложения на нацио нальном уровне, так и с точки зрения функционирования международных налоговых норм1. Можно отметить множество аспектов, связанных с использованием данного понятия, но основным, безусловно, является его участие в установлении объема налоговой юрисдикции, т.е. совокупности прав того или иного государства на налогообложение определенного круга субъектов и/или объектов (предметов). По объему налоговой юрисдикции можно выделить следующие их виды: юрисдикция государства источника дохода (нахождения имущества), юрисдикция государства резидентства получателя дохода (владельца имущества) и юрисдикция государства места нахождения постоянного представительства. Государство источника дохода обладает наименьшим объемом налоговой юрисдикции: оно вправе облагать лишь тот доход, источником происхождения которого выступает его территория. При этом территориальная привязка дохода к тому или иному государству может осуществляться по разным основаниям: месту нахождения плательщика (экономического источника) дохода; месту нахождения или юридической связи экономического блага, генерирующего доход или выступающего в качестве объекта (предмета) налого См., напр.: Шахмаметьев А.А. Международное налоговое право. М., 2014. С. 59–60; Шепенко Р.А. Международные налоговые правила. Ч. 2. М., 2012. С. 356.

обложения, с территорией данного государства (напри мер, место нахождения движимого или недвижимого имущества; являющиеся предметом генерирующей доход сделки акции компании) и др. В принципе, концепция государства источника дохода построена таким образом, что юрисдикции государств источника дохода не должны между собой пересекаться и вызывать двойное или многократное налогообложение. Однако на практике такое случается. Объясняется это тем, что различные государства, используя различные критерии для привязки элементов (субъектов и объектов (предметов) налогообложения) к своей территории, могут тем самым претендовать на налогообложение одного и того же события (если мы говорим о подоходном налогообложении) или состояния (поимущественное налогообложение). Данное утверждение наглядно иллюстрирует следующий пример:

Государство А

Объект покупки (резидент A)

100%

Государство Б

Продавец (резидент Б)

100% Государство В > 50%

Недвижимое имущество

Государство Г Купля-продажа акций

Покупатель (резидент Г)

Представим себе, что продавец — резидент одного государства (Б) продает принадлежащие ему акции компании — резидента другого государства (А) резиденту третьего государства (Г). При этом бóльшая часть активов компании — резидента государства А состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории государства В. С позиции получателя дохода — продавца юрисдикции государств разделятся на две группы: государство резидентства получателя дохода (государство Б) и государства источника дохода. Только вот какие государства войдут во вторую группу?

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях Не вызывает сомнений отнесение к государствам источника дохода государства Г, поскольку именно в этом государстве находится лицо, являющееся экономическим источником дохода (т.е. лицо, за счет уменьшения имущественной сферы которого осуществляется выплата дохода и которое, соответственно, несет экономическое бремя выплаты дохода)2. Однако на этом список желающих откусить лакомый кусочек может оказаться отнюдь не исчерпан. Государство А и государство В также могут заявить свои права на налогообложение указанной сделки, экономически связав ее со своей территорией. Так, с точки зрения национального налогового законодательства государства А в качестве необходимого критерия может выступать связь предмета сделки (объекта покупки) с его территорией. Государство А при этом может исходить из того, что поскольку юридическое лицо — объект покупки находится на его территории, потребляет публичные ресурсы и услуги (безопасность, инфраструктуру, правовую систему и т.п.), то владелец данного юридического лица, реализуя свое право вести деятельность через территорию государства А, также должен участвовать в софинансировании деятельности государства А. Государство В может исходить из того, что, поскольку находящееся на его территории недвижимое имущество формирует бóльшую часть стоимости активов компании, чьи акции выступают в роли объекта купли-продажи, с экономической точки зрения сделка с акциями должна рассматриваться в качестве сделки с этим недвижимым имуществом. Такой подход вовсе не является экзотическим. Его, в частности, придерживается Россия: продажа иностранными организациями долей/акций российских или иностранных компаний, бóльшую часть активов которых прямо или косвенно составляет российское недвижимое имущество, рассмат

Не будем путать это понятие с источником выплаты, т.е. источником, который осуществляет техническую функцию по перечислению денежных средств, составляющих доход получателя. На практике источник выплаты может совпадать с источником дохода, а может и не совпадать. Например, использование банковских организаций (в том числе не находящихся на территории государств резидентства плательщика или получателя дохода) делает данные банковские организации источниками выплаты дохода, но не источниками самого дохода. Более того, даже если выплачиваемые через банковскую организацию денежные средства были взяты взаймы у этого же самого банка, банк и в этом случае не будет являться источником дохода. Объясняется это тем, что выплаченные денежные средства должны быть возвращены банку заемщиком (покупателем), в связи с чем банк в конечном итоге не понесет каких-либо реальных затрат, связанных с выплатой дохода.

ривается в качестве дохода иностранных организаций от источников в Российской Федерации. Заметим, что действующие соглашения (договоры, конвенции) об избежании двойного налогообложения (далее — СИДН), если они созданы по образу Модельной налоговой конвенции ОЭСР или ООН, не направлены на устранение двойного или многократного налогообложения, вызванного пересечением юрисдикций государств источника дохода. Дистрибутивные правила (т.е. правила, регулирующие особенности налого обложения отдельных видов доходов) указанных международных налоговых договоров сконструированы так, что для их применения получатель дохода должен быть налоговым резидентом одного из договаривающихся государств. Поэтому в ситуации, когда несколько государств считают себя государствами источника дохода, полное устранение двойного или многократ ного налогообложения может быть не достигнуто даже в том случае, когда между всеми заинтересованными государствами имеются однотипные СИДН. Но вернемся к иным видам налоговой юрисдикции. Абсолютно противоположной (т.е. наибольшей по объему) по отношению к юрисдикции государства источника дохода является юрисдикция государства места нахождения (налогового резидентства) получателя дохода, которая подразумевает максимально широкие налоговые полномочия. Обычно за государством налогового резидентства получателя дохода резервируется право облагать любые доходы своего резидента, откуда бы они ни происходили (так называемый принцип налогообложения общемирового дохода — worldwide taxation). Существуют государства, которые ограничивают свои налоговые права в отношении собственных налоговых резидентов доходом, полученным на своей территории (так называемые государства с территориальной системой налогообложения), однако это скорее исключение из общего правила об объеме налоговой юрисдикции государства налогового резидентства получателя дохода. В качестве примеров таких стран можно привести Гонконг, Сингапур, частично Францию (не облагаются иностранные доходы, полученные французскими организациями от осуществления деятельности через их постоянные представительства за рубежом). Некоторые страны (например, США) раздумывают над переходом от налогообложения общемирового дохода к территориальной системе налогообложения, другие движутся в 73

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

обратном направлении (так, в 1996 г. Бразилия изменила свою налоговую систему в сторону налогообложения общемирового дохода). Как уже указывалось нами, СИДН ставят своей целью устранение двойного или многократного налогообложения, вызванного пересечением юрисдикции государства налогового резидентства получателя дохода и юрисдикции государства источника дохода. Достигается это путем ограничения в рамках указанных международных налоговых договоров налоговой юрисдикции одного или обоих государств путем распределения между ними прав на налогообложение того или иного вида дохода (имущества). Принципиально можно выделить три модели распределения налоговых полномочий между государствами — участниками СИДН. Первый вариант — резервирование исключительных прав на налогообложение дохода (имущества) за государством источника дохода (места нахождения имущества). Он практически не используется на практике. Второй вариант — разделение прав на налогообложение между обоими государствами. Здесь возможны два подхода. Первый — предоставление государству источника дохода (государству нахождения имущества) неограничен ного права на налогообложение данного дохода (имущества) в соответствии с его национальными правилами и обязание государства налогового резидентства получателя дохода (владельца имущества) устранить двойное налогообложение путем освобождения указанного дохода (имущества) от налогообложения в этом государстве (tax exemption) или зачета налога (tax credit), уплаченного в государстве источника дохода (государства нахождения имущества), против налога, начисленного в отношении этого же дохода (имущества) в государстве налогового резидентства получателя дохода (собственника имущества). Такой подход используется, например, в отношении доходов, полученных от использования или реализации недвижимого имущества, а также поимущественного налогообложения недвижимости. Другой подход — предоставление государству источника дохода приоритетного права на налогообложение данного дохода, но с ограничениями (т.е. с установлением потолка применяемой ставки) и с одновремен74

ным обязанием государства налогового резидентства получателя дохода (владельца имущества) устранить двойное налогообложение указанными выше способами. Этот подход используется применительно к налогообложению дивидендов, реже — процентов и лицензионных платежей. Наконец, третьим вариантом разделения прав на налогообложение между двумя государствами — участниками СИДН является предоставление исключительного права на налогообложение государству налогового резидентства получателя дохода. Такой вариант часто (но не всегда) применяется в отношении налогообложения процентов, лицензионных платежей, доходов от продажи или использования движимого имущества, доходов, прямо не поименованных в соответствующем СИДН (так называемых прочих доходов). Возвращаясь к классификации видов налоговой юрисдикции по их объему, в качестве самостоятель ного вида необходимо выделить юрисдикцию места нахождения постоянного представительства. Несмотря на то, что данный вид тяготеет к юрисдикции государства источника дохода (по той причине, что постоянное представительство не может образовываться по месту нахождения организации, это понятие характеризует исключительно деятельность организации за пределами государства ее налогового резидентства), с точки зрения объема налоговой юрисдикции государство места нахождения постоянного представительства отличается как от юрисдикции государства источника дохода в чистом виде, так и от юрисдикции государства налогового резидентства. Действительно, постоянные представительства облагаются в отношении доходов (прибыли), полученных из любых источников (как из источников в стране места нахождения постоянного представительства, так и из источников, находящихся в любых других странах, в том числе в государстве налогового резидентства организации), но лишь постольку, поскольку данные доходы (прибыль) получены в связи с осуществлением деятельности через постоянное представительство.

Таким образом, юрисдикция государства места нахождения постоянного представительства обычно шире объема классической юрисдикции государства источника дохода, но ýже объема классической юрисдикции государства налогового резидентства.

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях Критерии корпоративного налогового резидентства: иностранный опыт и подход ОЭСР Отметив, какую существенную роль концепция налогового резидентства играет в определении объема прав того или иного государства на налогообложение и в устранении двойного или многократного налогообложения, перейдем к вопросу о том, какие критерии используются в практике иностранных государств и Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), являющейся «законодательницей мод» в области международного налогообложения, для фиксации налогового резидентства юридических лиц.

в процессе использования критерия места управления приходится сталкиваться с тремя аспектами: (а) выявлением сути того уровня деятельности, который лежит в основе данного критерия (так называемый предметный аспект); (б) определением круга лиц, которые осуществляют деятельность, образующую содержание искомого уровня управления (так называемый персонифицирующий тест); (в) географической локализацией той деятельности, которая принята за основу критерия управления (территориальный аспект).

В своей Модельной налоговой конвенции (далее — Модельная конвенция) ОЭСР допускает использование любых признаков налогового резидентства юридического лица. Однако в случае возникновения между государствами спора относительно налогового резидентства юридического лица (это происходит тогда, когда государства используют различные критерии и конкретное юридическое лицо в силу специфики своей деятельности начинает соответствовать критериям резидентства, установленным законодательствами обоих государств) и возникновения в связи с этим угрозы двойного налогообложения вступают в силу коллизионные правила (tie-breaker rules), которые в качестве предпочтительного критерия определяют место реального управления (place of effective management) организацией.

В фундаментальном коллективном труде, посвященном данной проблематике, выпущенном под эгидой Международного бюро налоговой документации (IBFD)3, его авторы выделили следующие критерии, используемые в практике различных государств для фиксации статуса налогового резидента юридического лица: — место учреждения (инкорпорации), под которым понимается государство, в соответствии с законодательством которого создано юридическое лицо (Нидерланды, Испания); — место нахождения юридического адреса или зарегистрированного офиса юридического лица (Австрия, Бельгия, Италия, Швейцария); — место управления юридического лица (Австрия, Бельгия, Германия, Франция, Италия, Испания). При этом разные государства под местом управления могут подразумевать место осуществления различного уровня управления: в одних случаях принимается во внимание место осуществления стратегического управления (strategic management), т.е. место, в котором принимаются решения, определяющие стратегическое развитие предприятия, в других — место текущего управления (day-to-day management) деятельностью предприятия, в третьих — место непосредственного осуществления операций, составляющих текущую деятельность предприятия (shop floor management). При этом вне зависимости от того, какой из типов управленческой деятельности признается юридически значимым, правоприменителям 3

Residence of Companies under Tax Treaties and EC Law / ed. by G. Maisto. 2009. Р. 95–160.

Нужно отметить, что Модельная конвенция придает особое значение понятию «место реального управления». Параграф 24 Комментариев к Модельной налоговой конвенции ОЭСР (далее — Комментарии) определяет место реального управления юридическим лицом как «место, где принимаются ключевые управленческие и коммерческие решения, необходимые для ведения бизнеса лица как единого целого»4. Признается, что у организации может быть более одного места управления, однако место реального управления может быть только одно. Таким образом, в основе определения места реального управления юридического лица Комментарии видят критерий стратегического управления. При этом в качестве факторов, которые нужно принимать во внимание при решении вопроса о месте реального управления юридического лица, называются: 4

Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version. OECD Publishing, 2014. Р. 90. 75

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

— место проведения заседаний Совета директоров компании; — обычное место осуществления деятельности исполнительного органа юридического лица и иных наиболее значимых органов управления (управляющих сотрудников); — место деятельности старших сотрудников, осуществляющих повседневное управление организацией; — место нахождения штаб-квартиры юридического лица; — закон какой страны определяет правовой статус юридического лица; — место нахождения учета организации. Некоторые авторы предлагают при определении места реального управления дополнительно учитывать резидентство директоров, место нахождения основных активов компании, степень контроля за делами компании со стороны акционера, место проведения предварительных консультаций членов Совета директоров с акционером относительно вопросов, выносимых на заседания Совета директоров5. В приведенном выше перечне предлагаемых оснований для установления места реального управления юридического лица явно прослеживается отход Комментариев от критерия стратегического управления в сторону критерия места текущего (повседневного) управления и даже места инкорпорации (поскольку именно закон места инкорпорации обычно определяет правовой статус юридического лица). Очевидно, что ясности для налогоплательщиков и правоприменителей это не добавляет.

Подход российского законодателя к формированию критериев корпоративного налогового резидентства К сожалению, российские составители Закона не избежали неразберихи с определением уровня управ Maisto G. Controlled Foreign Company Legislation, Corporate Residence and Anti-Hybrid Arrangement Rules // Bulletin for International Taxation. 2014. Р. 327.

ления как критерия налогового резидентства иностранных организаций. Была создана многоуровневая иерархическая система критериев, при этом увязка одних критериев с другими, мягко говоря, не отлажена должным образом. Кроме того, сама по себе группировка критериев вызывает вопросы, поскольку они не всегда однородны и равноценны. Первичный набор критериев включает в себя (а) место преимущественного проведения заседаний советов директоров или иного аналогичного органа, не являющегося исполнительным органом иностранной организации; (б) место регулярного осуществления деятельности исполнительного органа иностранной организации или (в) преимущественное место деятельности руководящих должностных лиц организации, осуществляющих планирование, управление и контроль деятельности организации. Таким образом, уже в рамках первой группы критериев соседствуют как те критерии, которые характеризуют стратегический уровень управления, так и те, которые относятся к текущему управлению. При этом для констатации наличия у иностранной организации российского налогового резидентства достаточно соблюдения лю бого из указанных критериев. Вторая группа сосредоточена в п. 5 ст. 246.2 НК РФ. Применяется она, заметим, если (а) не выполняются критерии места преимущественного проведения совета директоров и места осуществления деятельности исполнительного органа иностранной организации (при этом критерий места осуществления деятельности руководящих должностных лиц организации может выполняться) или (б) выполняется только один из этих двух критериев. Для признания иностранной организации российским налоговым резидентом необходимо опять же выполнение иностранной организацией лишь одного из критериев, перечисленных во вторичном списке. На наш взгляд, в данном случае со всей очевидностью имеет место нарушение логики в построении системы норм. Если не соблюдаются критерии места преимущественного проведения совета директоров и места осуществления деятельности исполнительного органа иностранной организации, но деятельность руководящих должностных лиц иностранной организации осуществляется в России, то такая организация становится российским налоговым резидентом в

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях рамках первого набора критериев. Соответственно, установление дополнительных ловушек здесь не требуется. Еще меньше смысла использовать вторичную группу критериев в той ситуации, когда деятельность иностранной организации подпадает под критерий места преимущественного проведения совета директоров или места осуществления деятельности исполнительного органа иностранной организации. Ведь в силу п. 2 ст. 246.2 НК РФ одного этого достаточно, чтобы признать организацию российским налоговым резидентом. Получается, никакого смысла для использования второго перечня критериев и в этом случае нет. Таким образом, использование альтернативного списка критериев может быть признано обоснованным лишь тогда, когда иностранная организация не подпала ни под один первичный критерий налогового резидентства.

Возможно, законодателю следовало пойти по несколько иному пути, составив единый перечень критериев, определяющих наличие у иностранной организации российского налогового резидентства, и указав на некоторую их критическую совокупность как на основание для признания иностранной организации налоговым резидентом России (например, указав на выполнение иностранной организацией бóльшей части содержащихся в перечне критериев или установив в качестве порога меньшее количество критериев, но с обязательным выполнением их определенного количества, свидетельствующего о значительном уровне управленческой деятельности, осуществляемой в отношении иностранной организации с территории России6).

Теперь посмотрим, что же за критерии включены во вторичный список. Их три: (а) ведение на территории России бухгалтерского или управленческого учета иностранной организации (за исключением подготовки консолидированной финансовой отчетности группы компаний); (б) ведение в России делопроизводства иностранной организации или (в) оперативное управление персоналом иностранной организации. Критерии, мягко говоря, неравноценные. При этом если оперативное управление персоналом еще можно отнести к текущему уровню управления, то ведение бухгалтерского учета или ведение делопроизводства (по сути — создание, учет и хранение документов) сами по себе к управленческой деятельности могут быть отнесены с большой долей условности. Да и осуществляться они могут не самой иностранной организацией, а сторонней организацией, оказывающей профессиональные услуги в этой отрасли, иными словами, через аутсорсинг. Признавать же иностранную организацию российским налоговым резидентом только на том основании, что она поручила ведение бухгалтерского или управленческого учета или осуществление документооборота профессиональной российской организации, вряд ли обоснованно, поскольку указанные показатели, будучи взяты по отдельности, сами по себе не отражают экономическую связь иностранной организации с территорией России (а именно эта связь в конечном итоге и предопределяет (легитимирует) право государства облагать иностранного субъекта в качестве собственного налогового резидента).

Такой подход, по нашему мнению, помог бы предотвратить абсурдный результат, при котором иностранная организация может быть, что называется, притянута к российской налоговой юрисдикции по совершенно малозначительным основаниям. Следует отметить, что Законом установлены и основания, по которым иностранная организация не может быть принудительно признана российским налоговым резидентом. К таковым, в частности7, относятся: — подготовка и принятие решений общего собрания акционеров (участников) иностранной организации (по К таким системообразующим критериям (в зависимости от уровня управленческой деятельности, который выбран в качестве мерила налогового резидентства) могут быть отнесены: место осуществления деятельности совета директоров иностранной организации; место проведения голосования акционерами (участниками) иностранной организации, если основные управленческие решения переданы в ведение собрания акционеров (участников); место деятельности единоличного исполнительного органа или большинства членов коллегиального исполнительного органа иностранной организации; место осуществления деятельности большинства органов управления иностранной организации, не являющихся советом директоров или исполнительным органом иностранной организации, т.е. фактически управляет иностранной организацией, место проживания акционера (участника), если установлено, что данный акционер (участник) дает обязательные к исполнению указания директорам иностранной организации, т.е. фактически управляет иностранной организацией, и т.п. 7 Для целей данной статьи мы приводим не все, а только наиболее интересные (на наш взгляд) основания освобождения иностранных организаций от статуса российских налоговых резидентов. 6

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

сути проведение собраний акционеров (участников) в России либо заочное голосование акционеров (участников) на российской территории). Между тем данный подход в абсолютном виде не учитывает тот факт, что во многих случаях реальное управление иностранными организациями осуществляется именно акционером (бенефициаром) через передачу письменных или устных указаний директорам иностранной организации. Более того, в компании вообще может отсутствовать совет директоров, а деятельность исполнительного органа может носить номинальный характер и быть направлена на исполнение пожеланий или указаний акционеров (участников). В такой ситуации вывод иностранной организации из-под российского резидентства только потому, что директор иностранной организации формально находится за рубежом (притом что реальный центр управления компанией, а именно место нахождения акционера, определяющего в конечном итоге деятельность иностранной организации, находится в России), представляется мало оправданным;

ства, если с соответствующим государством у России заключено СИДН. Данный критерий, по всей видимости, должен свидетельствовать о реальном нахождении иностранной организации (substance) по месту ее иностранного резидентства. При этом, однако, не учитывается то, что реальное управление такой организацией может фактически осуществляться директорами или акционерами с российской территории. Следовательно, прикупив небольшой офис и посадив туда пару-тройку сотрудников, работающих полный или даже неполный рабочий день, иностранные организации (в частности, иностранные торговые компании, компании, осуществляющие внутригрупповое финансирование, а также компании, осуществляющие управление нематериальными активами) смогут чувствовать себя вполне спокойно, не рискуя подвергнуться российскому налогообложению в отношении своих общемировых доходов, даже если фактически все коммерческие решения относительно бизнеса этих организаций продолжат принимать их российские бенефициары.

— подготовка к проведению советов директоров иностранной организации на территории России (при условии, что большинство самих советов директоров проходит вне российской территории). Против такого ограничения на применение концепции российского резидентства вряд ли можно привести какие-то возражения;

Указанная выше формулировка п. 4 ст. 246.2 НК РФ также вызывает вопрос: а если сотрудники и активы иностранной организации находятся не по месту постоянного места нахождения этой организации, а в каком-либо третьем государстве, с которым у России имеется соответствующий международный налоговый договор, то почему в такой ситуации иностранная организация не может быть освобождена от статуса российского налогового резидента?;

— осуществление на территории России отдельных функций, связанных с планированием и контролем деятельности иностранной организации (при отсутствии на территории России преимущественного места деятельности должностных лиц организации, реализующих планирование, управление и контроль деятельности иностранной организации). Хотя предложенный критерий и носит весьма оценочный характер, выполнение отдельных действий по планированию, управлению или контролю деятельности организации при отсутствии фактора принятия на территории России решений по указанным направлениям деятельности не должно влечь за собой признания иностранной организации российским налоговым резидентом; — осуществление иностранной организацией деятельности с использованием персонала и активов, находящихся по месту ее иностранного резидент78

— иностранная организация признается налоговым резидентом иностранного государства в соответствии с положениями заключенного с этим государством международного налогового договора (это предполагает, что иностранная организация признается налоговым резидентом и по законодательству этого иностранного государства). С правомерностью данного основания сложно спорить, поскольку приоритет коллизионных норм международных налоговых договоров, о которых говорилось выше, над нормами национальных законодательств участвующих в них государств, определяющими налоговый статус лиц, общеизвестен и не подвергается сомнению. В то же время включение данного положения в российское национальное законодательство по существу не требовалось, поскольку положения международных налоговых договоров являются нормами прямого дей-

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях ствия и в дополнительных средствах имплементации не нуждаются8; — контролируемые российскими лицами иностранные пассивные холдинговые компании (компании, получающие более чем 95% доходов в виде дивидендов), которые, в свою очередь, контролируют инвестиции в активные операционные иностранные компании (получающие 80% и более доходов от активной деятельности), являющиеся налоговыми резидентами иностранных государств, с которыми у России имеется международный налоговый договор и которые не включены в черный список Минфина9 или в утверждаемый ФНС России черный список государств, не осуществляющих с Россией обмен информацией в на Технически указание в национальном законодательстве на международный налоговый договор как на основание непризнания иностранной организации налоговым резидентом представляется не совсем корректным. Как следует из стандартных положений СИДН, указанные в них правила определения налогового резидентства применяются для целей применения самих СИДН, но не национального законодательства договаривающихся сторон. Тем более, что в отсутствие конфликта между национальными правилами договаривающихся государств приоритет в определении резидентства физических и юридических лиц явно отдается национальному законодательству стран — участниц международного налогового договора. В связи с этим приоритет международного налогового договора над правилами национального налогового законодательства, строго говоря, не работает. Об этом, кстати, иногда забывают российские налоговые органы, ошибочно ссылаясь на ст. 7 НК РФ в тех случаях, когда конфликта между российскими и иностранными правилами определения налогового резидентства нет (см., напр.: письмо ФНС России от 16.01.2015 № ОА-3-17/87@ в отношении определения налогового резидентства физических лиц). Поэтому в ситуации, когда между договаривающимися государствами нет разногласий относительно налогового резидентства физического или юридического лица (т.е. одно государство считает лицо своим налоговым резидентом, а другое — нет), применять коллизионные правила соответствующего СИДН нет необходимости. В том случае, когда имеет место случай двойного резидентства (т.е. оба государства считают лицо своим резидентом), нет необходимости убирать конфликт на уровне национального законодательства одного или обоих договаривающихся государств, достаточно применить соответствующий международный налоговый договор, который с помощью совокупности содержащихся в нем коллизионных правил, определяющих налоговое резидентство лица для целей применения самого договора и дистрибутивных правил, распределяющих налоговую юрисдикцию между договаривающимися государствами, должен в конечном итоге устранить двойное налогообложение, вызванное нестыковками национальных законодательств договаривающихся государств в части определения на логового резидентства налогоплательщика. 9 См.: приказ Минфина России от 13.11.2007 № 108н. 8

логовых целях10. Например, если российское физическое или юридическое лицо владеет через холдинговую компанию11, являющуюся налоговым резидентом Британских Виргинских островов, как минимум 50% мальтийской офшорной торговой компании, то такая холдинговая компания — резидент БВО не может быть принудительно признана налоговым резидентом РФ, даже если выполняются все перечисленные выше условия получения иностранными организациями статуса российского резидента. Это, однако, не означает, что она не будет признана контролируемой иностранной компанией своего российского акционера и что последний не будет обложен налогом (на прибыль или НДФЛ) в отношении прибыли, которая была аккумулирована компанией — резидентом РФ из дивидендов, полученных от мальтийской компании. Помимо принудительного попадания под российскую налоговую юрисдикцию, Закон предоставляет иностранным организациям право стать российскими налоговыми резидентами добровольно (за незначительными исключениями) при выполнении двух условий: (а) иностранная организация должна быть резидентом государства, с которым у России есть СИДН, и (б) иностранная организация осуществляет деятельность в России через обособленное подразделение (оно не должно обязательно соответствовать признакам постоянного представительства, поэтому некоммерческое представительство или офис, в которых оборудовано хотя бы одно стационарное рабочее место на срок не более одного месяца, вполне сойдут для целей объявления иностранной организацией себя российским налоговым резидентом).

Добровольное признание иностранной организацией себя российским налоговым резидентом может иметь для нее и для группы, в которую она входит, не только отрицательные, но и положительные последствия. Во-первых, такая организация не будет признаваться контролируемой иностранной компанией в отношении своих российских акционеров (участников), что изба-

См.: подп. 3 п. 6 ст. 246.2 НК РФ. В отношении владения российским лицом холдинговой компанией — резидентом БВО требуется соблюдение двух условий: уровень владения — не менее 50%, срок владения — не менее 365 календарных дней.

10 11

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

вит их от необходимости соблюдения в отношении нее правил контролируемых иностранных компаний, включая уплату налога на не распределенную ею прибыль. Во-вторых, данная организация приравнивается в целях налогообложения к российским организациям (п. 5 ст. 246 НК РФ), в связи с чем она вправе при соблюдении общих условий использовать любые налоговые льготы, предоставляемые российским организациям, в частности нулевую ставку налога на прибыль в отношении дивидендов, получаемых от российских или иностранных дочерних компаний (подп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ), а также в отношении доходов от продажи долей (акций) в российских организациях (ст. 284.2 НК РФ). Таким образом, если между российским физическим или юридическим лицом стоит иностранная организация, которая признала себя российским налоговым резидентом и аккумулирует на себе прибыль, распределяемую другими иностранными или российскими организациями, то в отношении такой прибыли может быть применена ставка налога на прибыль 0%, при этом владеющим иностранной организацией российским резидентам не грозит немедленное налогообложение в рамках правил контролируемых иностранных компаний. Тем самым достигается эффект отложенного налогообложения (фактически российские резиденты, участвующие в капитале иностранной организации, признавшей себя российским налоговым резидентом, подвергнутся налогообложению лишь в момент фактического получения ими распределенной прибыли от этой иностранной организации), который так мотивировал многих российских резидентов использовать офшорные структуры для владения российскими операционными активами. В-третьих, перевод иностранных организаций в разряд российских налоговых резидентов и, как следствие, приравнивание их в целях налога на прибыль к российским организациям может избавить группу компаний от необходимости применения ограничений, связанных с начислением процентов по внутригрупповому финансированию, установленных правилами недостаточной капитализации (п. 2–4 ст. 269 НК РФ). Это связано с тем, что применение указанных ограничений во многом нацелено на финансирование, выдаваемое или гарантируемое именно иностранными организациями. Соответственно, переход иностранной организации в категорию российских организаций в некоторых случаях может иметь положительный налоговый эффект с точки зрения повышения уровня вычитаемости процен80

тов у входящих в группу российских компаний — заемщиков (например, применительно к займам (кредитам), выданным третьими лицами, в том числе банками, под обеспечение со стороны иностранной организации или ее аффилированных лиц).

Следует подчеркнуть, что признание иностранной организацией себя российским налоговым резидентом не означает утрату ею иностран ного корпоративного статуса и превращение ее в юридическое лицо, созданное по российскому законодательству. Изменение налогового статуса иностранной организации не влечет каких-либо изменений в отношении других сторон жизни этого юридического лица. Его личный статус, в том числе отношения между его акционерами (участниками), по-прежнему должен регулироваться тем правом, которое было применимым при его инкорпорации. На практике это значит, что институт российского налогового резидентства иностранных организаций позволяет инвесторам в некоторых случаях решать налоговые проблемы, не поступаясь при этом гибкостью регулирования корпоративных отношений (что всегда являлось достаточно сильным мотиватором для создания совместных предприятий за рубежом). Кроме того, получение статуса российского налогового резидента не лишает иностранную организацию права неограниченно использовать иностранные банковские счета (поскольку такая организация продолжает считаться лицом с местом нахождения за пределами России, она должна рассматриваться в качестве нерезидента для целей валютного регулирования и валютного контроля и после получения статуса российского налогового резидента). Так как деятельность юридических лиц — совместных предприятий (joint ventures), как правило, сводится к пассивному управлению (владению) российскими операционными компаниями, обозначенные выше преимущества признания иностранных организаций российскими налоговыми резидентами могут оказаться достаточно весомыми именно для данного типа иностранных организаций. Безусловно, кого-то может останавливать необходимость отчитываться перед российскими налоговыми органами о деятельности совместного предприятия, однако для совместных предприятий между действительно прозрачным российским и иностранным бизнесом (а уж тем более при выходе на российский рынок совместных пред-

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях приятий между различными иностранными бизнесменами) это не должно стать сколь-нибудь существенным препятствием. Напоследок хотелось бы остановиться на еще одной проблеме, которая, на наш взгляд, не была решена составителями Закона применительно к концепции российского налогового резидентства для иностранных организаций. Речь идет о разграничении концепции налогового резидентства иностранной организации и концепции постоянного представительства. Обе они характеризуют определенный уровень экономической связи деятельности иностранной организации с территорией России, однако последствия их применения различаются весьма существенно, хотя бы по критерию объема российской налоговой юрисдикции в отношении прибыли иностранной организации.

В случае, когда установлена деятельность иностранной организации на территории России через постоянное представительство, российскому налогообложению будет подвержена только та часть прибыли, которая создана (сгенерирована) непосредственно деятельностью постоянного представительства. В то же время признание иностранной организации российским налоговым резидентом приведет к налогообложению в России всей ее прибыли, вне зависимости от того, где она сгенерирована. Как говорят в Одессе, «это две большие разницы». Отсутствие четкого разграничения между двумя концепциями наглядно демонстрируют такие предложенные законодателем критерии налогового резидентства, как место ведения бухгалтерского или управленче ского учета, а также место ведения делопроизводства. Напомним, что в силу п. 4 ст. 306 НК РФ деятельность подготовительного и вспомогательного характера, включая ведение бухгалтерского учета и подписание контрактов (как пример делопроизводства), не приводит даже к образованию постоянного представительства иностранной организации в России. Как же могут эти или аналогичные им действия приводить к более глобальному уровню налогообложения (что подразу мевает более глобальную экономическую связь иностранной организации с территорией России)?

Полагаем, что в основе разграничения налогового резидентства и постоянного представительства может лежать критерий масштаба деятельности иностранной организации в России. Если деятельность на территории России (включая управленческую деятельность, деятельность по планированию и контролю) осуществляется исключительно в отношении операций, осуществляемых с территории России, то она может приводить к образованию постоянного представительства иностранной организации, но не к признанию ее российским налоговым резидентом. Если же функции по управлению, планированию и контролю деятельности организации осуществляются применительно к деятельности организации в целом (т.е. не ограничены российскими операциями иностранной организации), то в таком случае можно ставить вопрос о признании иностранной организации российским налоговым резидентом. Пограничной будет ситуация, при которой иностранная организация осуществляет деятельность только с территории России, при этом управленческие, плановые и контрольные функции в отношении данной деятельности также сосредоточены исключительно на российской территории. Представляется, что в этой ситуации необходимо исходить из того, что деятельность иностранной организации на территории России полностью охватывает всю ее деятельность и потому иностранная организация полностью экономически привязана к российской территории. Следовательно, уровень ее экономической связи с Россией превышает уровень аналогичной связи иной иностранной организации, осуществляющей свою деятельность в России лишь частично (такая частичная связь обычно и проявляется в рамках статуса постоянного представительства иностранных организаций) и сопоставим с уровнем экономической связи любой российской организации. Это подразумевает наличие оснований для решения вопроса о признании иностранной организации налоговым резидентом России. Такой подход может быть обоснован еще и тем, что при отсутствии у иностранной организации деятельности за пределами России вряд ли найдется еще какое-нибудь государство, которое сможет продемонстрировать более тесную экономическую связь ее деятельности со своей территорией, нежели экономическая связь, которую она имеет с российской территорией. Следовательно, предоставление России права на налогообло81

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

жение такой иностранной организации в наибольшем объеме вполне экономически оправданно. *** Новые российские правила налогового резидентства иностранных организаций только начинают свою правовую жизнь. Практика их применения, без сомнения, принесет еще немало сюрпризов (как приятных, так и не очень) и наверняка потребует дальнейших корректировок законодательства. Полагаем, что нам еще не раз придется вернуться к обсуждению различных аспектов темы налогового резидентства иностранных организаций в России.

concepts in domestic and international tax law, compares different types of tax jurisdictions and outlines the criteria used to determine tax residence of companies in different countries and in OECD practices. Finally, the author analyses whether the new Russian tax residence rules follow the generally accepted principles of corporate tax residence and touches upon some potential practical problems Russia may face when enforcing the new law. Keywords: double (multiple) taxation; deoffshorisation, incorporation, source of income, source of payment of income, place of management, tax residence, tax jurisdiction, permanent establishment References

Bruk Boris Yakovlevich Of Counsel at Dentons, Visiting Professor at MGIMO, LLM (Leiden University) (7 Lesnaya str., 125047 Moscow; e-mail: boris.bruk@dentons.com).

Critical Analysis of the New Provisions of Russian Tax Law Concerning Russian Tax Residence of Foreign Organisations The article deals with the most recent piece of Russian tax law often referred to as “deoffshorisation law”. The author ponders why tax residence is one of the most important

Arnold B.J. “A Tax Policy Perspective on Corporate Residence”. Canadian Tax Journal. 2003. Vol. 51. No. 4. P. 1559–1566. Maisto G. (ed.). Residence of Companies under Tax Treaties and EC Law. IBFD, 2009. 968 p. Maisto G. “Controlled Foreign Company Legislation, Corporate Residence and Anti-Hybrid Arrangement Rules”. Bulletin for International Taxation. 2014. Vol. 68. No. 6/7. P. 327–331. Sharkey N. “Enterprise Residence for Chinese Income Tax Purposes: Not What It Might Be Expected To Be”. Bulletin of International Taxation. 2014. Vol. 68. No. 10. P. 541–547.

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях

Базовые компании в международном налогообложении доходов Фатхутдинов Расул Сайдашевич доцент кафедры предпринимательского права НИУ ВШЭ, юрист ООО «Сибур», кандидат юридических наук

Статья посвящена анализу базовых компаний в международном налогообложении доходов. Раскрывается понятие базовой компании, исследуются правовые аспекты и допустимость использования базовых компаний, в том числе критерии для разграничения законного и незаконного их использования, рассмотрен зарубежный и российский опыт противодействия базовым компаниям. Особое внимание уделено рекомендациям ОЭСР, содержащимся в ее отчетах, посвященных проблеме вывода прибыли, базовым компаниям, обходу налогов. Ключевые слова: базовая компания, вывод прибыли, налоговая выгода, налоговое планирование, обход налога, налоговое злоупотребление, общее правило против обхода налога, контролируемая иностранная компания, доктрина существа над формой, доктрина деловой цели

Base companies в международном налогообложении доходов Глобализация, экспансия капитала на зарубежные рынки и развитие технологий предоставили транснациональным корпорациям (далее — ТНК) значительные возможности для снижения нагрузки по корпоративному подоходному налогу (налог на прибыль) в сравнении с компаниями, действующими внутри национального рынка. Именно благодаря глобализации

во второй половине ХХ в. значительное развитие получила такая сфера деятельности, как международное налоговое планирование1. Несмотря на то, что доля корпоративного налога на прибыль в бюджетных доходах различных государств 1

См.: Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M., Russo R. Fundamentals of International Tax Planning / ed. by R. Russo. The Netherlands, 2007. P. 63. 83

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

сегодня относительно невелика (в среднем 10%), вывод прибыли корпорациями ведет к существенному лишению государства доходов в абсолютных цифрах. Кроме того, поскольку подходный налог в наибольшей степени позволяет реализовать прогрессивность налогообложения, в западных экономиках он рассматривается как ключевой инструмент обеспечения справедливости (имеется в виду вертикальная справедливость). Снижение доли подоходного налога ведет к возрастанию роли косвенных налогов и налогов на фонд оплаты труда (consumption tax and payroll tax), которые не являются прогрессивными и, соответственно, менее справедливы2. Как отмечает ОЭСР в своем отчете «О размывании налоговой базы и выводе прибыли из-под налого обложения», (далее — Отчет ОЭСР о выводе прибыли), начиная с 1960-х гг. ТНК активно используют различия налоговых систем государств (прежде всего в размере налоговых ставок) для снижения своей общей налоговой нагрузки3. Основным методом стал так называемый вывод прибыли в низконалоговые юрисдикции (profit shifting), который характеризуется тем, что доход, возникший в высоконалоговой юрисдикции, перемещается в низконалоговую и облагается там по низким ставкам (либо не облагается вовсе). Полученный доход отделяется от приносящего его актива (деятельности), в результате чего возникает диспропорция в налогообложении дохода (в плане юрисдикций, получающих право на обложение дохода). Масштаб вывода прибыли усугубляется тем, что для обеспечения конкурентных преимуществ ТНК вынуждены принимать во внимание налоговые факторы (tax rate drivers), ведущие к снижению эффективной налоговой ставки (effective tax rate, ETR) и увеличению акционерной стоимости (earnings per share, EPS). В частности, среди негативных налоговых факторов акционерами рассматривается размещение финансовых и операционных активов (рисков) ТНК и от-

См.: Avi-Yonah R. Globalization, Tax Competition, and Fiscal Crisis // Harvard Law Review. 2000. Vol. 113:1573. P. 1576. 3 См.: OECD Report Addressing Base Erosion and Profit Shifting (BEPS). 2013. Feb. (далее — Отчет ОЭСР о выводе прибыли). URL: http://keepeek.com/Digital-AssetManagement/oecd/taxation/addressing-base-erosion-andprofit-shifting_9789264192744-en#page1 (дата обращения: 03.02.2015).

носящейся к ним прибыли в высоконалоговых юрисдикциях, что ведет к росту общей налоговой нагрузки (ETR). Напротив, к позитивным налоговым факторам относится размещение финансовых и операционных активов в низконалоговых юрисдикциях, приводящее к увеличению акционерной стоимости за счет снижения ETR4. В итоге менеджмент компаний вынужден приспосабливаться к применяемым конкурентами налоговым стратегиям, иначе встает вопрос о его лояльности. Этим, в частности, объясняется, что одни и те же инструменты вывода прибыли используются не одной компанией, а сразу рядом компаний-конкурентов в том или ином секторе экономики.

Различные исследования доказывают, что вывод прибыли — крайне распространенное явление среди крупных корпораций, несмотря на то что топ-менеджеры постоянно заявляют о том, что их компании используют только законные способы снижения налоговой нагрузки5. Как указывает К. Финнерти, вывод прибыли является ключевым элементом стратегии любой ТНК6. О масштабах вывода прибыли свидетельствует тот факт, что прямые иностранные инвестиции (foreign direct investments, FDI) осуществляются в основном компаниями, расположенными в низконалоговых (безналоговых) юрисдикциях (Британские Виргинские (БВО), Бермудские, Каймановы, Багамские острова и пр.), либо в юрисдикциях, имеющих специальные преференциальные налоговые режимы (Кипр, Люксембург, Нидерланды, Швейцария и пр.). Пример: 54% прямых иностранных инвестиций в Россию поступают от компаний — резидентов Кипра, Британских Виргинских, Бермудских и Багамских островов. По некоторым подсчетам каждая вторая иностранная компания, инвестирующая в Россию, на самом деле имеет российских бенефициаров. Также примечательно, что в структуре данных инвестиций порядка 42% осуществляются в форме долгового финансирования, т.е. средства возвращаются в низкона-

См.: Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M., Russo R. Op. cit. P. 74–75. 5 См.: Отчет ОЭСР о выводе прибыли. С. 5, 15. 6 См.: Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M., Russo R. Op. cit. P. 76, 78. 4

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях логовую юрисдикцию под видом процентов, уменьшая налоговую базу в России (путем вычета процентов)7. Достаточно сложно установить в абсолютных цифрах потери российского бюджета от вывода прибыли. Упоминается, что за 2011 г. с использованием формально законных инструментов вывода прибыли российский бюджет недосчитался 50 млрд долл., что составляет 12% его расходной части и 2,5% ВВП России8. Проблема, как представляется, состоит в том, что налоговая нагрузка в большинстве случаев снижается с формальным соблюдением закона, однако налоговые стандарты, созданные в начале прошлого века, когда границы еще не были так открыты для движения товаров и капитала, не способны эффективно противодействовать новым бизнес-моделям, действующим на крайне интегрированном и мобильном рынке9. Заинтересованные государства начали активно противодействовать выводу прибыли еще в 1960-х гг., когда, например, этот вопрос стал объектом пристального внимания президента Дж. Кеннеди. Дискуссии в американской литературе участились и в последнее время в свете острого дефицита американского бюджета. В частности, администрация Б. Обамы отдельно выделяет проблему вывода прибыли в налоговые гавани и необходимость противодействия ему. В настоящее время ее решением занимается специальный подкомитет Сената США по расследованиям (Permanent Subcommittee on Investigations, PSI)10. В одном из отчетов, посвященных использованию офшоров, сенатор К. Левин, возглавляющий подкомитет, описал способы вывода прибыли, используемые крупнейшими американскими корпорациями, и меры противодействия данным способам. Отчет анализирует историю трех крупнейших корпораций — Microsoft, Hewlett-Packard и Apple11. См.: Есть деньги, нет уверенности // Ведомости. 2013. 20 июня. 8 См.: Хейфец Б.А. Деофшоризация российской экономики: возможности и пределы. М., 2013. С. 23. 9 См.: Отчет ОЭСР о выводе прибыли. С. 28. 10 См. официальный сайт Комитета Сената США по национальной безопасности: http://hsgac.senate.gov/subcommittees /investigations (дата обращения: 03.02.2015). 11 Statement of Senator Carl Levin before U.S. Senate Permanent Subcommittee on Investigations on Offshore Profit Shifting and the U.S. Tax Code (Part 1). 2012. Sept. URL: http://

Слушания о мерах противодействия выводу прибыли проходили в 2012–2013 гг. в парламенте Великобритании12. В 2013 г. ОЭСР опубликовала уже упомянутый нами Отчет о выводе прибыли. Чуть позже ею был опубликован доклад, предложивший «дорожную карту» по борьбе с выводом прибыли13. Для вывода прибыли используются различные инструменты, среди которых наиболее распространенными являются манипулирование внутригрупповыми (трансфертными) ценами, долговое финансирование (тонкая капитализация), использование транзитных компаний (treaty-shopping, conduit companies), налоговый арбитраж (гибридные инструменты). Несмотря на разнообразие, конечной целью данных инструментов является, как уже упоминалось, отделение дохода от актива и перенесение центра прибыли в специально созданную компанию в низконалоговой юрисдикции (с преференциальным режимом). Такие компании именуются в Отчете ОЭСР 2013 г. base companies (базовые, базисные компании). В настоящей статье сделана попытка раскрыть правовые аспекты использования базовых компаний, допустимость их использования, критерии для разграничения их законного и незаконного использования, а также рассмотрен зарубежный и российский опыт противодействия данным компаниям. Особое внимание уделено рекомендациям ОЭСР, содержащимся в ее отчетах, посвященных проблеме вывода прибыли, базовым компаниям, обходу налогов.

Понятие базовой компании В литературе отмечается, что зарубежные холдинговые компании (к которым относятся базовые компании) являются ключевым инструментом увеличения

hsgac.senate.gov/subcommittees/investigations/hearings/ offshore- profit-shifting-and-the-us-tax-code (дата обращения: 03.02.2015). 12 The Great Corporate Tax Dodge. URL: http://topics.bloomberg. com/the-great-corporate-tax-dodge/ (дата обращения: 03.02.2015). 13 OECD Report “Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting”. URL: http://oecd.org/ctp/BEPSActionPlan.pdf (дата обращения: 03.02.2015). 85

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

акционерной стоимости через уменьшение налоговой нагрузки на зарубежные доходы14.

средством долгового финансирования компании и создания процентных вычитаемых платежей;

Проблеме базовых компаний посвящен специальный Отчет ОЭСР 1986 г., посвященный использованию базовых компаний и их эффекту на международное налогообложение (далее — Отчет ОЭСР о базовых компаниях), который описывает их основные характеристики и меры противодействия15. Сформулированные в нем рекомендации развивают отчеты ОЭСР о выводе прибыли и противодействии выводу 2013 г.

2) снижение налога у источника при выводе прибыли из страны источника дохода, осуществляемое на основе льготных ставок, предусмотренных международными соглашениями по вопросам налогообложения (далее — МНС), например:

ОЭСР намеренно не дает определения базовой компании, указывая на многообразие ситуаций, в которых они могут использоваться, и описывая лишь примеры конкретных структур с их использованием.

b) треугольных структур (triangular cases);

В самом широком смысле base companies можно определить как созданные в низконалоговых (безналоговых) юрисдикциях или в юрисдикциях с преференциальным налоговым режимом юридические лица, которые осуществляют деятельность по аккумулированию дохода (налоговой базы), тем самым скрывая такой доход от налоговой юрисдикции страны бенефициара (акционера)16. Налоговое планирование ТНК состоит, как правило, из нескольких последовательных этапов: 1) снижение налоговой нагрузки на прибыль операционной компании в стране источника дохода, осуществляемое: a) путем искусственного перевода выручки операционной компании в низконалоговую юрисдикцию, например с помощью манипулирования внутригрупповыми ценами, либо b) путем завышения расходов операционной компании, которые уменьшают ее прибыль, например по См., напр.: Dorfmueller P. Tax Planning for U.S. MNCs with EU Holding Companies. The Hague, London, New York, 2003. P. 24; Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M., Russo R. Op. cit. P. 84. 15 OECD Report “Double Taxation Conventions and the Use of Base Companies”. URL: http://keepeek.com/Digital-AssetManagement/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-andon-capital-2010/r-5-double-taxation-conventions-and-the-useof-base-companies_9789264175181-98-en#page1.org (дата обращения: 03.05.2015). 16 Base — налоговая база, company — компания. 14

a) с использованием транзитных компаний (treaty-shopping);

3) снижение налога в стране получения дохода, выведенного из страны источника, достигаемое: a) путем размещения организации — получателя дохода в низконалоговой юрисдикции либо b) с использованием инструментов налогового арбитража (гибриды), если получатель дохода находится в высоконалоговой юрисдикции; 4) снижение налога в стране бенефициара, достигаемое путем репатриации прибыли, аккумулированной на третьем этапе, в страну бенефициара в виде освобожденных от налога выплат, например займов, вознаграждений директора, освобожденных дивидендов (по правилу участия), и пр.)17. Применительно к указанной выше структуре базовая компания является ключевым элементом третьего этапа, представляя собой организацию — получателя дохода, выведенного из операционной юрисдикции (страны источника дохода). Типичная структура с использованием base companies выглядит следующим образом. Резидент страны R осуществляет предпринимательскую деятельность (например, по продаже компьютеров) в развивающемся государстве S. Поскольку доход компании R, полученный в стране S, как правило, облагается налогом страны R (в силу действующего там принципа мирового обложения доходов), См.: Отчет ОЭСР о выводе прибыли. С. 44; Rohatgi R. Basic International Taxation. Тhe Netherlands, 2002. P. 3–6.

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях компания R учреждает в низконалоговой юрисдикции (страна B) компанию, которая формально осуществляет продажи в стране S и аккумулирует доход от данной деятельности. Компания B является base company.

Желаемый налоговый эффект от использования base company достигается за счет аккумулирования дохода (collecting income), который при обычных обстоятельствах должен поступать напрямую в страну бенефициара (R) и облагаться там высоким налогом. За счет того, что доход не достигает страны бенефициара, оседая на уровне base company, бенефициар не уплачивает с него налог несмотря на то, что фактически контролирует его и может свободно им распоряжаться18. Как правило, base company является дочерней компанией первого уровня (first tier subsidiary), основным активом которой являются акции дочерних компаний второго уровня (second tier subsidiary). Соответственно, по отношению к компаниям второго уровня базовая компания будет выступать в качестве холдинговой (interposed holding corporation). Базовые компании создаются в низконалоговых или безналоговых юрисдикциях, однако в усложненных схемах могут использоваться и высоконалоговые юрисдикции19. К. Финнерти выделяет три основные структуры с использованием base companies. Самая простая включает учреждение базовой компании в обычной низконалоговой юрисдикции, однако не являющейся налоговой гаванью (non-heaven low tax jurisdiction), имеющей разветвленную сеть МНС, например в Нидерландах, Швейцарии, Люксембурге, на Кипре. Преимуществом данной структуры является простота, а недостатком — налогообложение определенных видов дохода (проценты и роялти), хоть и по низким ставкам. Для устранения этого недостатка вторая структура предполагает создание филиала базовой компании в третьем государстве — классическом безналоговом офшоре, которому и перечисляется доход. То есть доход, формально принадлежащий базовой компании из См.: Отчет ОЭСР о базовых компаниях. П. 9. См. там же.

18 19

обычной юрисдикции, но фактически перечисляемый филиалу, не облагается либо облагается минимальным (до 3%) налогом20. Третьей и наиболее распространенной является структура, где базовая компания первого уровня учреждается в классической налоговой гавани (Бермудские острова и пр.), которая через компанию второго уровня в обычной юрисдикции, имеющей разветвленную сеть МНС, получает доход21. Для обозначения базисных компаний используется также понятие «специально созданное лицо» (Special Purpose Vehicle, SPV) — юридическое лицо, не имеющее физического присутствия на территории государства регистрации, не обладающее имуществом, штатом работников, единственная цель которого состоит исключительно в формальном владении активами22. Выделяют несколько разновидностей base companies: управленческие, финансовые, операционные. Управленческой компании (asset administration) передается актив, генерирующий доход (например, патент, недвижимое имущество), который в дальнейшем реализуется (сдается в пользование) операционным компаниям в высоконалоговых юрисдикциях. Пример: в отчете сенатора Левина описывается схема, используемая корпорацией Apple. В частности, материнская корпорация Apple предоставляла разработанные в США результаты интеллектуальной деятельности (патенты, товарные знаки) компании, зарегистрированной в низконалоговой либо безналоговой юрисдикции. Далее base company передавала право пользования патентом производственным и сбытовым компаниям корпорации по всему миру, устанавливая за это высокие лицензионные платежи. Этим достигается аккумулирование в низконалоговой юрисдикции прибыли от продажи продуктов путем сбора лицензионных плате См. также: OECD Report “Triangular cases”. 1992. URL: http:// keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/modeltax-convention-on-income-and-on-capital-2010/r-11-triangularcases_9789264175181-104-en#page1 (дата обращения: 03.02.2015). 21 Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M., Russo R. Op. cit. P. 91. 22 Отчет ОЭСР о выводе прибыли. С. 18, 20, 22. 20

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

жей (по сути, вся прибыль сбытовых компаний выводится в виде роялти)23. Финансовые компании (financial pivot) осуществляют деятельность по финансированию (например, заемному), получая тем самым доход в виде процентов. К данной разновидности базовых компаний относятся также так называемые кэптивные (captive) страховые компании. Пример: в классической структуре ТНК базовая компания выполняет роль формального заимодавца и получателя процентов. Бенефициар — резидент страны R (высоконалоговая юрисдикция) заинтересован в предоставлении займа не напрямую в операционную компанию в стране источника дохода S, а через учрежденную в низконалоговой юрисдикции B базовую компанию. В этом случае проценты будут поступать не в страну резидента, где они подлежали бы налого обложению, а в низконалоговую юрисдикцию, где они могут находиться бесконечно долго24. Операционные компании (operational companies) осуществляют функции по основной деятельности ТНК, такие как продажа производимых группой товаров. К операционным компаниям также относятся так называемые звездные компании (star companies), которые создаются высокооплачиваемыми знаменитостями (актеры, профессиональные спортсмены) для аккумулирования дохода от своей профессиональной деятельности25.

ОЭСР отмечает, что сокрытие дохода с помощью base companies осуществляется, как правило, в два этапа. При первичном сокрытии (primary sheltering) происходит вывод капитала из страны бенефициара в страну расположения базовой компании. В зависимости от вида базовой компании первичное сокрытие может осуществляться посредством передачи (трансфера)

В случае с Microsoft такими юрисдикциями выступали Ирландия и Сингапур, с Apple — Ирландия, где ставка налога на прибыль для корпорации была установлена в 2% (по сравнению со ставкой США в 35%). 24 См.: OECD Report “Thin capitalization”. 1986. § 15. URL: http:// oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention- on-income-andon-capital-2010/r-4-thin-capitalisation_9789264175181-97-en (дата обращения: 03.02.2015). 25 См.: Отчет ОЭСР о базовых компаниях. П. 14–16. 23

ей активов, функций и рисков (характерно для управленческих компаний), в частности финансовых (характерно для финансовых компаний) или операционных рисков26. Вторичное сокрытие (secondary sheltering) происходит, когда доход базовой компании от деятельности реинвестируется ею же, а не возвращается в страну бенефициара-резидента (в противном случае доход будет обложен налогом страной бенефициара и весь налоговый эффект будет сведен к нулю), либо возвращается в страну бенефициара путем освобожденных от налога платежей (например, заем, вознаграждение директора, квалифицированные дивиденды по правилу участия, прирост капитала при отчуждении акций базовой компании или ее ликвидации)27. Первичное сокрытие обычно осуществляется манипулированием внутригрупповыми (трансфертными) ценами (abuse of transfer pricing process). Так, отчуждая патент своей дочерней структуре, головная корпорация должна продать ее по рыночной справедливой цене (arm’s length rule). Однако в силу уникальности патента определить его справедливую стоимость крайне сложно, чем пользуются ТНК, передавая патенты по заниженным ценам. При этом справедливость цены можно оценить путем сопоставления стоимости переданного патента и прибыли, которую base company получила от его использования. Если второе в несколько раз превышает первое, очевидна нерыночность цены продажи. Пример: в докладе сенатора Левина отмечается, что Microsoft передала патент своим дочерним структурам в Ирландии и Сингапуре за 4 млрд долл., притом что эти структуры (asset administration base companies) получили прибыль от сдачи патентов в пользование в размере 12 млрд долл. Получается, что 8 млрд долл. (или 85% стоимости патента) не попали под американское налогообложение, т.е. имел место вывод прибыли в офшор28.

Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M., Russo R. Op. cit. P. 76. См.: Отчет ОЭСР о базовых компаниях. П. 12. 28 Statement of Senator Carl Levin before U.S. Senate Permanent Subcommittee on Investigations on Offshore Profit Shifting and the U.S. Tax Code (Part 1). P. 2.

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях Таким образом, базовой компанией является корпоративное образование, учрежденное в низконалоговой юрисдикции, которое используется в различных формах для аккумулирования прибыли, возникающей в высоконалоговой юрисдикции (в стране источника дохода).

По существу, и налоговое злоупотребление, и обход налога обозначают одно и то же явление — действия по снижению налоговой нагрузки, которые формально соответствуют налоговому закону, однако вступают в противоречие с его духом (целью).

Противодействие практике по обходу налога обусловлено тем, что обход налога, считается, нарушает принципы справедливости (equity) и нейтральности (neutrality) налогообложения.

Обход налога Допустимость использования base companies в налоговых целях неоднозначна. Это во многом связано с тем, что данный вопрос касается более общей проблемы — разграничения законного налогового планирования и обхода налога. Действия налогоплательщиков по снижению налоговой нагрузки в западной литературе традиционно делятся на законное налоговое планирование (tax planning), обход налога (tax avoidance) и уклонение от уплаты налога (tax evasion). Если налоговое планирование — абсолютно законное действие, а уклонение от налога — абсолютно незаконное, то законность обхода налога неоднозначна. Иногда говорят о том, что обход налога может быть приемлемым и неприемлемым (acceptable v. unacceptable tax avoidance)29. Однако в целом западные правопорядки рассматривают обход налога как недопустимое действие, несмотря на формальное соответствие закону30. В романо-германской правовой семье и некоторых странах, не относящихся к системе общего права, обход налога рассматривается как налоговое злоупотребление (tax abuse). При этом выделяется злоупотребление либо налоговым законом (fraus legis), либо правом (abuse de droit)31.

Beyond Boundaries — Developing Approaches to Tax Avoidance and Tax Risk Management / ed. by J. Freedman. Oxford, 2008. P. 2. 30 Термины «обход налога» (tax avoidance) и «злоупотребление правом» (abuse of law/right) используются как синонимы, учитывая, что концепция злоупотребления применяется в странах романо-германской системы и неизвестна странам общего права (в частности, США, Великобритании, Ирландии). См.: Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M., Russo R. Op. cit. P. 52. 31 Lampreave P. Anti-Tax Avoidance Measures in China and India: An Evaluation of Specific Court Decisions // Bulletin For International Taxation. 2013. Jan. P. 50. 29

Справедливость налогообложения нарушается в связи с тем, что при равных экономических условиях субъект, использующий обход налога, платит меньше налогов, чем субъект, уплачивающий налоги. В итоге бремя не уплаченных одними предприятиями налогов возлагается на плечи других (законопослушных) предприятий, притом что и те и другие пользуются одинаковым объемом благ со стороны государства (защита, инфраструктура и пр.). Нейтральность налогообложения нарушается, поскольку предприятия, использующие механизмы обхода налога, получают более высокую посленалоговую прибыль, в то время как доналоговая прибыль может быть такой же или даже ниже, чем у законопослушного предприятия, не использующего механизмы обхода налога (как правило, внутринациональные предприятия). Как результат, экономические ресурсы направляются в менее прибыльные отрасли. Вместе с тем проблема разграничения обхода налога и законного планирования (acceptable tax avoidance, tax planning), по признанию многих, трудноразрешима, если разрешима вообще32. На национальном уровне государства повсеместно признают право налогоплательщика использовать свободу договора (freedom of contract), принцип правовой определенности (legal certainty) и организовывать свои дела таким образом, чтобы платить минимальные налоги. В частности, в австралийском деле Jaques v. Federal Commisioner of Taxation (1924 г.) отмечено, что не порицаются с точки зрения закона действия компа-

Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M., Russo R. Op. cit. P. 51, 52.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

нии или ее акционеров, направленные на обход или освобождение от налога (for the purpose of avoiding taxation)33. Аналогичная позиция высказана английским судом в деле Fisher’s Executors v. CIR (1926 г.): налогоплательщик может использовать налоговые преимущества, основанные на прямых выражениях (express terms) или пробелах (omissions), которые он обнаружит в налоговом законе34. Через десять лет такое мнение было высказано в более известном деле IRC v. Duke of Westminster (1936 г.): каждый имеет право организовывать свои дела таким образом, чтобы налог был уплачен в наименьшем размере, хотя такая изобретательность и может быть неприятна для налоговой службы и других налогоплательщиков35. Данная мысль основана преимущественно на том, что налоговый закон должен толковаться буквально, исходя из слов и выражений, содержащихся в его тексте (правило текстуализма). Поскольку целью налогового закона является в конечном счете изъятие имущества налогоплательщика, законодатель должен четко прописать условия такого изъятия. Следовательно, если какая-то ситуация не прописана в законе, фиск не может претендовать на имущество налогоплательщика. Подход буквального толкования закона применительно к налоговым отношениям был заложен еще в XIX в. в деле Partington v. Attorney General (1869 г.), в котором английский суд указал, что лицо подлежит налогообложению в соответствии с буквой закона. Если налогоплательщик не подпадает под букву закона, он освобожден от уплаты налога, даже если из духа закона следует обратное. Так называемое толкование справедливости (equitable construction) недопустимо в отношении налогового закона, который должен толковаться буквально36.

Jaques v. Federal Commisioner of Taxation. (1924) 34 C.L.R. 328. 34 Fisher’s Executors v. CIR (1926) AC 395. 35 IRC v. Duke of Westminster (1936). АС 1. Цит. по материалам сайта: https://gov.uk/government/uploads/system/uploads/ attachment_data/file/355839/gaar-part-abc.pdf (дата обращения: 03.02.2015). 36 Partington v. Attorney General. (1869) LR 4 E.& I. App. HL 100, 122. Цит. по: Avery J. Tax Law: Rules or Principles? Fiscal Studies. 1996. P. 70. 33

С другой стороны, принцип фискальной справедливости предполагает, что взимание налогов является ключевым механизмом обеспечения государства средствами для предоставления услуг населению, поэтому каждый, кто пользуется этими услугами, должен платить свою справедливую долю (fair share, fare contribution). Отсюда следует, что налогоплательщики изначально ограничены в способах (масштабе) снижения указанной доли взноса — не допускается снижение налога любым, хоть и формально законным, способом, если данный способ основан на использовании налогового закона во зло (ab-use, mis-use) государству и другим налогоплательщикам37. В связи с этим с начала ХХ в. законодатель и правоприменитель начинают отдавать предпочтение более расширительному толкованию налогового закона. В США развиваются судебные доктрины приоритета существа над формой, деловой цели, экономического существа, а также сделки по шагам, которые призваны преодолеть буквалистское прочтение налогового закона, недобросовестно эксплуатируемое налогоплательщиками. В Англии постепенно развивается концепция целевого толкования налогового закона (purposive approach), основу которой заложило решение по делам Ramsay (1982 г.) и Dawson (1984 г.), закрепленное позднее в деле Barclays (2004 г.)38. В Канаде наряду с английским вариантом целевого толкования закона (purposive approach) развиваются дополнительные правила небуквального толкования — правило обычного значения слов (plain meaning rule) и контекстуальное толкование (words-in-context), которые также исходят из необходимости принимать во внимание не только буквальное значение слов и выражений закона, но и иные факторы39.

См.: HMRC GAAR Guidance. 2013. 15 Apr. Para B2. URL: https://gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment _data/file/355839/gaar-part-abc.pdf (дата обращения: 03.02.2015). 38 Freedman J. Interpreting Tax Statutes: Tax Avoidance and the Intention of Parliament // Law Quarterly Review. 2007. Jan. P. 53–90. 39 Duff D. Interpreting the Income Tax Act — Part 1: Interpretive Doctrines // Canadian Tax Journal. 1999. Vol. 47. № 3. P. 464– 533. 37

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях В Германии, несмотря на сильные позиции буквального толкования, превалирующим является подход сторонников расширительного (целевого) толкования налогового закона40.

Общий смысл концепции целевого толкования состоит в том, что не допускается использование налогоплательщиком своего права, которое вступает в противоречие с целью закона, предоставляющего данное право (conflict with the aim of the provision granting the right)41. Не допускаются ситуации, которые законодатель не имел в виду (не предполагал) при принятии законодательного акта, предоставляющего налоговую льготу. Выявление того, противоречит ли конкретная схема целям закона, осуществляется в два этапа. На первом этапе устанавливается цель (задача) налоговой нормы. Цели закона не всегда очевидны, если прямо не прописаны в тексте. В этом случае суд обращается к тексту налогового закона в целом (read as a whole), т.е. устанавливает систему и контекст налоговой нормы. Помимо текста, толкуемого как целое, правоприменитель обращается к материалам, которые сопровождают принятие закона, — пояснительные записки, протоколы обсуждения в парламенте, история и причины появления налоговой нормы и пр. Первый этап является вопросом права. На втором этапе суд, с учетом фактов и обстоятельств конкретного дела, решает, подпадает ли действие (структура) налогоплательщика под цель налоговой нормы, нарушает ли оно цель закона. Второй этап является вопросом факта. Концепция целевого толкования подвергается сторонниками текстуализма критике за то, что выявление цели налогового закона возлагается на судебную власть, в то время как эта цель должна четко следовать из закона, а суд не должен гадать, что подразумевал законодатель, вводя налоговую норму. Как результат, одна и та же структура при одинаковых исходных данных может быть признана обходом налога или законным налоговым планированием. Кроме того, налоговые законы, как правило, проектируются или налоговыми органами, или с их активным участием, Schon W. Statutory Avoidance and Disclosure Rules in Germany // Beyond Boundaries / ed. by J. Freedman. Oxford, 2008. P. 49. 41 Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M., Russo R. Op. cit. P. 52. 40

т.е. цели налогового закона закладываются налоговыми органами, что изначально невыгодно для налогоплательщиков. При споре налоговый орган как активный участник создания налоговой нормы может заявить, что действия налогоплательщика, являющиеся предметом спора, не имелись в виду при принятии налоговой нормы и противоречат ей.

Наряду с целевым толкованием закона зарубежные правопорядки используют для выявления обхода налога так называемое общее правило против обхода налога (General Anti-Avoidance Rule, GAAR) — свод правил для оценки действий налогоплательщика на предмет их квали фикации как обхода налога. Данное правило может существовать на уровне судебной практики (judicial GAAR) либо быть инкорпорированным в законодательство (statutory GAAR). Общее правило против обхода налога развивалось параллельно с концепцией целевого толкования. В Австралии оно было закреплено на законодательном уровне с 1915 г. и реформировано в 1981 г. (часть IVА Закона о подоходном налоге)42. Как показывает опыт зарубежных стран, австралийский GAAR применяется налоговыми органами наиболее эффективно. В США правило GAAR было разработано в форме судебных доктрин в 1935 г. (дело Helvering43) и в 2010 г. инкорпорировано в налоговое законодательство. ЮАР также имеет довольно давнюю историю общего правила — оно действует на уровне закона с 1941 г., с последующими изменениями44. Канада инкорпорировала GAAR в 1987 г. (ст. 245 Закона о налоге на прибыль), после проигранного государством дела Stubart (1984 г.)45, выявившего нежелание судебной власти применять целевое толкование закона. В 2005 г. правило было реформиро Evans C. The Battle Continues: Recent Australian Experience with Statutory Avoidance and Disclosure Rules // Beyond Boundaries. P. 37; Pickup D. In Relation to General AntiAvoidance Provisions: A Comparative Study of the Legal Frameworks Used by Different Countries to Protect Their Tax revenues // Beyond Boundaries. P. 16–18. 43 Gregory v. Helvering (1935). 293 US 465. 44 Liptak E. Battling with Boundaries: The South African GAAR Experience // Beyond Boundaries. P. 23. 45 Stubart Investments Ltd. v. The Queen (1984). CTC 294. 42

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

вано в целях более эффективного противодействия обходу налога46. В 2013 г. после продолжительных обсуждений общее правило противодействия обходу налога инкорпорирует в свое законодательство Англия (ч. 5 Закона о финансах (Finance Act) 2013 г.)47. В Нидерландах это правило было закреплено на законодательном уровне с 1930 г. (ст. 31 Закона о налого обложении), одновременно действует выработанная на уровне судебной практики концепция злоупотреб ления налоговым законом (fraus legis), причем для противодействия обходу налога последняя применяется налоговыми органами намного активнее48. Общее правило также действует на законодательном уровне в Германии c 1919 г. (ст. 42 Закона о сборах)49. Несмотря на различные формулировки в зарубежных правопорядках, правило сводится к установлению в действиях налогоплательщика обхода налога на основании четырех тестов: 1) противоречие цели закона (legislative intent test). Данный тест является основным для многих правопорядков и предусмотрен, в частности, канадским (ст. 245 Закона о налоге на прибыль) и английским (Financial Bill 2013) правилами. По существу он воплощает (на законодательном, прецедентном уровне) концепцию целевого толкования, поэтому для него порой характерны та же неясность и отсутствие четких критериев. Если действие налогоплательщика направлено на получение налогового преимущества (favorable tax result), которое законодатель не предвидел при принятии налоговой нормы, не охватывается данной целью либо противоречит ей, то оно признается обходом налога50; 2) необычный (неразумный) характер сделки (abnormality test). Данный тест содержится, в частности, в ст. 42 Закона Германии о сборах, в законодательстве

Arnold B. The Canadian Experience with a General AntiAvoidance Rule // Beyond Boundaries. P. 29. 47 Finance Act 2013. URL: http://legislation.gov.uk/ukpga/2013/29/ part/5/enacted (дата обращения: 03.02.2015). 48 Pickup D. Op. cit. P. 20. 49 Schon W. Op. cit. P. 47. 50 Arnold B. Op. cit. P. 30; см. также: HMRC GAAR Guidance. Рara B11. 46

ЮАР и в английском правиле. Немецкие суды под необычным характером сделки понимают неразумный (unreasonable) способ ее оформления, который разумные участники оборота не стали бы применять для достижения того же экономического результата51. Для обеспечения правовой определенности английское правило предусматривает двойной тест разумности (double reasonableness test) — в первый раз оценивается разумность действий налогоплательщика, во второй — разумность позиции о том, что действия налогоплательщика являются разумными52. Неразумность действий (сделки) устанавливается применительно к налоговой норме, а именно соотнесением их результа та с принципами, положенными в основу налоговой нормы, встраиванием искусственных или ненормальных этапов (промежуточных сделок) для достижения данного результата, использованием пробелов и недостатков налоговой нормы53; 3) мотив налогоплательщика (motive test). Если установлено, что сделка совершена налогоплательщиком с единственной или основной целью приобретения налогового преимущества, то действия рассматриваются как обход налога (субъективный тест). В одних правопорядках (например, США) налоговый мотив сделки сам по себе дает повод признать сделку обходом налога. В других же (например, Великобритании) налоговый мотив сам по себе не является основанием для признания сделки обходом налога — это лишь основание для ее проверки на предмет обхода, а ключевым признаком является неразумность и противоречие цели54; 4) экономическое существо операции (economic substance test). Если действия налогоплательщика не приводят (не могут привести) к изменению экономического положения налогоплательщика (кроме как в виде получения налоговой выгоды), действие налогоплательщика является обходом налога. В частности, английский вариант GAAR предусматривает, что существенное превышение суммы налогового убытка над суммой реального (экономического) убытка от сделки является признаком обхода налога55. В рамках данного теста обходом нало-

Schon W. Op. cit. P. 50. HMRC GAAR Guidance. Рara B12. 53 См.: Закон Англии о финансах 2013 г. Ст. 207 (2). 54 См. там же. Ст. 207 (1), (2). 55 См. там же. Ст. 207 (4)(b). 51 52

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях га признаются операции, сделки, которые носят искусственный характер (artificial). Тем не менее отсутствие экономического существа свидетельствует об обходе, только если налоговая норма предполагает наличие такого экономического существа. В частности, английское правило оговаривает, что превышение налогового убытка над реальным является обходом, только если данный результат не предполагался законодателем (was not anticipated) при принятии налоговой нормы56. Очевидно, что в данном случае удовлетворяется первый тест противоречия цели закона (п. 1), поэтому отсутствие существа не является злоупотреблением. Правило GAAR направлено на устранение главного недостатка целевого толкования — отсутствия ясности налогового закона (применительно к его цели). Вместе с тем нет единого понимания того, как взаимодействует правило GAAR и концепция целевого толкования закона. В. Шон подчеркивает, что значительная часть немецких авторов полагает, что применение целевого толкования закона предоставляет достаточные ресурсы для установления обхода налога, GAAR ни чего нового к концепции не добавляет57.

Определенные усилия по решению вопроса о допустимости обхода налогов предприняты на межрегиональном уровне ЕС, где понимание обхода налога формируется, с одной стороны, исполнительными органами ЕС, с другой — судебной практикой Европейского суда справедливости (далее — ЕСС). Исполнительными органами ЕС было выражено однозначное мнение о том, что обход налога нарушает принцип фискальной справедливости и как таковой является неприемлемой практикой, с которой необходимо бороться58. Впрочем, признаки обхода налога ими до сих пор не определены. Зато определенность в отношении критериев обхода налога сформирована на уровне судебной практики. При этом необходимо разделять две ситуации: 1) когда налогоплательщик использует свободы, преду смотренные соглашениями ЕС, например свободу учреждения (freedom of establishment), свободу перемещения капиталов (freedom of movement of capital) и пр.; 2) когда такие свободы не затрагиваются.

Представляется, что общее правило против обхода налога действительно является развитием концепции целевого толкования налогового закона, попыткой выйти за пределы буквального содержания нормы. Однако именно GAAR дает налогоплательщикам, налоговым органам и судам ориентиры для оценки действий на предмет соответствия их цели налоговой нормы (в частности, тесты разумности, мотива налогоплательщика, экономического существа).

Получается, на внутринациональном уровне разграничение обхода налога и законного планирования осуществляется с точки зрения соответствия действий налогоплательщика цели законодателя. Данное решение основывается, как правило, на тестах (доктринах), определяющих разумность действий относительно цели налого вой нормы, субъективные мотивы налогоплательщика и финансовый результат (экономическое существо) сделки. При этом спор решается на основе фактов и обстоятельств конкретного дела и зависит от широкого усмотрения суда. См. там же. Ст. 207 (4). Schon W. Op. cit. P. 48.

56 57

В первом случае подход ЕСС либеральный. Не допускается только такой обход налога, который характеризуется исключительно искусственностью структуры (wholly artificial). В частности, допустимо создание компании внутри ЕС, даже если оно продиктовано единственной целью снижения налоговой нагрузки, поскольку в любом случае такая компания подлежит налогообложению в государстве — члене ЕС59. Запрет на ее создание противоречил бы свободе учреждения и свободе перемещения капитала, гарантированным нормами ЕС. Позиция была подтверждена в делах Halifax (применительно к обходу НДС) и Cadburry Schweppes plc (применительно к дочерним компаниям в низконалоговых странах ЕС), в которых ЕСС повторил, что обход налога (злоупотребление правом) может иметь место только в случае исключительно искусственной операции60.

European Council Resolution. 1975. Цит. по: Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M., Russo R. Op. cit. P. 55. 59 C-294/97 Eurowings (1999), C-264/96 ICI (1998), C-397/98 Hoechst. 60 C-255/02 Halifax (2006), C196/04 Cadburry Schweppes plc (2006). В деле Halifax ЕСС подчеркнул, что злоупотребление применительно к НДС может иметь место только при наличии следующих признаков:

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Соответственно, если имеется хотя бы минимальная экономическая активность, операция не может быть признана обходом налогов, даже если имеет целью снижение налоговой нагрузки61. В этом состоит, наверное, главное отличие подхода ЕС от подхода США, Англии, Канады. В ЕС та или иная операция не запрещается только на том основании, что она лишена деловой цели, и, если она имеет хотя бы минимальное экономическое существо (substance), она признается допустимым средством налогового планирования.

Интерес представляет позиция ОЭСР в отношении обхода налога, которая признает, что соглашения об избежании двойного налогообложения предоставили налогоплательщикам дополнительные к внутринациональным возможности использовать искусственные юридические инструменты для обхода налога62. Эта позиция была впервые отражена в отчете International Tax Avoidance and Evasion (1987 г.), который не дает исчерпывающего определения обходу налога, отражая лишь его признаки: •

использование искусственных инструментов (artificial arrangements), которые лишены деловой или экономической цели;

•

конфиденциальность тельщика (secrecy);

мероприятий

налогопла-

•

использование пробелов законодательства или использование положений закона для целей, которые не предполагались данным законом63.

1) предоставление налоговой выгоды в результате совершенной налогоплательщиком сделки будет вступать в противоречие с целями закона, который предусматривает соответствующую выгоду (contrary to the purpose of the provision); 2) единственной целью сделки является получение на логовой выгоды. 61 Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M., Russo R. Op. cit. P. 57. 62 См.: п. 8 Комментария к ст. 1 Модельной конвенции ОЭСР об избежании двойного налогообложения в отношении налоговой на доходы и капитал. URL: http://oecd-library.org (дата обращения: 03.02.2015). 63 См.: Отчет ОЭСР об обходе налога. П. 11. Цит. по: Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M., Russo R. Op. cit. P. 53. 94

Начиная с 2000 г. одной из целей Модельной конвенции ОЭСР об избежании двойного налогообложения (далее — МК) обозначается предотвращение обхода налогов (to prevent tax avoidance)64. Следовательно, ОЭСР рассматривает обход налогов как недопустимое действие, которому следует противодействовать. В Комментариях к МК сформулирован руководящий принцип (guiding principle), отражающий подход ОЭСР к определению обхода налога, согласно которому налоговые преимущества МНС не предоставляются в случае, когда: •

действия налогоплательщика направлены исключительно или преимущественно на получение таких преимуществ, и

•

предоставление такого преимущества противоречит цели и задачам МНС65.

Как видим, подход ОЭСР объединил в себе два правила определения обхода налога — через мотив налогоплательщика (доктрина деловой цели, действующая в США) и через установление цели правовой нормы (телеологическое толкование, применяемое в Великобритании, Канаде). При этом оба теста должны применяться в совокупности. В целом позиция ОЭСР сводится к тому, чтобы не давать универсального определения обхода налога, оставляя этот вопрос на усмотрение государств-членов. Роль ОЭСР в этой сфере по сути ограничивается обобщением практики различных государств и определению признаков обхода налога.

Итак, на сегодняшний день на международном, межрегиональном и внутринациональном уровнях сформированы критерии обхода налога, которые сводятся к установлению соответствия действий налогоплательщика целям налого вого закона. Как правило, о несоответствии целям свидетельствует исключительно налоговый мотив сделки, ее искусственный (бумажный) характер и отсутствие у нее финансового результата.

См.: Комментарий к ст. 1 МК. П. 7. См. там же. П. 9.5.

64 65

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях Допустимость base companies Из изложенного можно сделать вывод о том, что мнения о допустимости базовых компаний как инструмента налогового планирования могут быть диаметрально противоположными, поскольку решение вопроса зависит от установления признаков обхода налога, в каждом случае индивидуального и исходящего из конкретных фактов и обстоятельств дела. Прежде всего, создание базовой компании и использование ее в деятельности является допустимой практикой, что вытекает из признанного выше права налогоплательщика на снижение своей налоговой нагрузки. Создание base companies может представлять собой как налоговое злоупотребление, так и добросовестную структуру (bona fide arrangement)66. Чтобы разграничить эти две ситуации, используются признаки обхода налога, описанные выше. В конечном счете вопрос заключается в том, как и при каких условиях данная компания используется в деятельности налогоплательщика. Вопрос о допустимости базисных компаний имеет смысл разделить на рассмотрение с позиции правоприменительной практики и с позиции законодательного регулирования. На уровне правоприменительной практики допустимость базисных компаний будет оцениваться с точки зрения критериев обхода налога, обозначенных выше. Как было указано, наиболее либеральный подход к базовым компаниям сформирован ЕСС применительно к компаниям, учрежденным лицами — резидентами ЕС в стране — участнице ЕС. Недопустимым может быть признано только создание исключительно искусственной компании (wholly artificial), абсолютно лишенной экономического существа (бумажная компания), при наличии же минимального присутствия налоговый мотив ее создания (низконалоговая зона) не является основанием для лишения налоговых выгод67.

Общепринятым же считается подход зарубежных судов, допускающих использование базовой компании при условии, что она имеет экономическое существо и/или неналоговые мотивы деятель ности. В то же время такой подход приводит к тому, что налоговой администрации крайне тяжело доказывать отсутствие экономического существа или налоговый мотив базовой компании. Это обусловлено тем, что практически у всех базовых компаний можно найти и неналоговые мотивы, и экономическое существо. Как отмечает К. Финнерти, существует достаточно большое количество деловых мотивов для создания базовой компании, среди которых управление активами, координация деятельности группы, централизованное финансирование, защита активов68. С учетом того, что налоговый мотив создания базовой компании, как правило, является лишь одним из факторов принятия решения о месте размещения бизнеса (наряду, например, с управленческим структурированием, защитой корпоративной собственности), представляется, что для ТНК не составляет труда обосновать наличие неналоговых мотивов создания базовой компании, а также продемонстрировать ее существо (офис, персонал, активы и пр.)69. Эта задача тем более упрощается в свете мнения судов развитых государств о степени необходи мого существа. В частности, американские суды исходят из того, что для обоснования допустимости налоговой выгоды достаточно даже минимального существа (дело Northern Indiana Public Service70). В Германии может быть применена норма ст. 42 Закона о налогах (злоупотребление правом), если будет установлено, что компания создается исключительно с целью вывода прибыли, т.е. наличие любого неналогового мотива оправдывает создание компании.

Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M., Russo R. Op. cit. P. 85–86. 69 Ibid. P. 89. 70 Northern Indiana Public Service Co v. Commissioner of Internal Revenue (1997). 115 F.3d 506 (7th Cir). 68

См.: Отчет ОЭСР о базовых компаниях. П. 72. См.: C196/04 Cadburry Schweppes plc (2006).

66 67

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Таким образом, на уровне судебной практики установление недопустимости использования базисной компании крайне затруднительно в связи с тем, что налоговой администрации требуется тщательный сбор доказательств (что в силу секретности, характерной для низкона логовых юрисдикций, создает дополнительные препятствия). Поэтому вопрос допустимости базисных компаний смещается в сторону законодательного регулирования.

фициаром будет доказана неналоговая мотивация ее создания и отсутствие злоупотребления.

Стало быть, на уровне судебной практики развитых правопорядков выработано два теста для определения допустимости базовых компаний: наличие у базовой компании минимального экономического существа (активы, функции, риски) и наличие любой деловой цели, даже если основная цель является налоговой. Как показывает практика, ТНК достаточно успешно соблюдают данные тесты. Поэтому для противодействия базовым компаниям правопорядки вынуждены использовать законодательные средства борьбы (специальные средства противодействия).

С точки зрения законодательного регулирования позиция государств является более консервативной, хотя единого подхода в этом вопросе нет. Например, в США, с одной стороны, создание дочерних компаний в низконалоговых юрисдикциях не порицается, признается законной деятельностью. Эта операция включена в так называемый список ангела (angel list), т.е. список операций, которые не могут быть оспорены налоговыми органами со ссылкой на доктрину экономического существа в силу самого характера этой операции (в этот список также включен выбор формы компании, способа финансирования). С другой стороны, США первыми инкорпорировали правило CFC, препятствующее созданию base companies, которое действует сегодня в большинстве развитых стран (CFC rule, subpart-F type defense legislation)71, в том числе в России. Внедряя правило CFC, государство по существу признает base companies недопустимым средством по обходу налога. Мотивировка такой позиции обычно сводится к тому, что базовые компании нарушают принцип нейтральности налогообложения: получая освобождение от налога в стране — источнике дохода, налогоплательщик должен уплатить налог в стране резидента, однако избегает этого за счет base companies. При этом данный инструмент рассматривается как злоупотребление даже в том случае, если base company используется в неналоговых целях, имея ра зумное экономическое обоснование (деловую цель)72. Некоторые законодательства (например, Великобритании) предусматривают оговорку о том, что базовая компания не подпадает под правило CFC, если бене См.: Отчет ОЭСР о базовых компаниях. П. 26. См. там же.

Противодействие схемам с использованием base companies Противодействие использованию base companies в основном осуществляется посредством внутринациональных правил. ОЭСР признает, что меры противодействия скорее эффективны против первоначального сокрытия (primary sheltering), поскольку в случае вторичного сокрытия (secondary sheltering) дохода их применение становится затруднительным73. Выделяют так называемое противодействие снизу (taxation from below), т.е. осуществляемое государством, где возникает доход (страна источника дохода), и противодействие сверху (taxation from the top), когда меры принимаются государством резидента-бенефициара. Противодействие снизу достигается главным образом путем максимального налогообложения доходов, выплачиваемых в пользу базовой компании, что лишает бенефициара налоговых стимулов к созданию базовой компании, — доход в любом случае будет обложен (в стране источника). Результат достигается посредством введения законодательного ограничения на вычет выплат в целях налога на прибыль, в частности в силу действия правила тонкой капитализации, прави-

71 72

См. там же. П. 71, 72.

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях ла ограниченного налогообложения в стране базовой компании — limited taxation rule (страна источника отказывает в предоставлении вычета, поскольку знает, что выплата не будет обложена налогом в стране получения выплаты), отказа в применении пониженных ставок налога у источника, предусмотренных МНС. Однако методы «снизу» зачастую носят ограниченный характер, поскольку в корпоративную структуру встраиваются транзитные (кондуитные) компании из высоконалоговых юрисдикций. В результате стране источника дохода сложно выделить из потока средств, перечисляемых в высоконалоговые юрисдикции, доходы, которые на самом деле направлены в низконалоговые юрисдикции, в базовые компании. К основным мерам from the top относят доктрину приоритета существа над формой (substance over form doctrine), правила трансфертного ценообразования, правило контролируемой иностранной компании (КИК) 74. Как указывается в Отчете ОЭСР о базовых компаниях, применение доктрины существа над формой используется государствами против первоначального сокрытия в следующих вариациях. Во-первых, согласно данной доктрине игнорируется самостоятельный статус base companies как лица и деятельность base companies расценивается как деятельность самого бенефициара (подход снятия корпоративной вуали). Относительно этого подхода ОЭСР отмечает, что он не соответствует ст. 3 МК, подразу мевающей, что лицо, надлежаще учрежденное в договаривающемся государстве, не рассматривается в качестве лица только в ограниченных случаях (например, когда регистрация компании признана недействительной). Создание базовой компании к таким случаям не относится75. Во-вторых, доктрина существа над формой позволяет квалифицировать base companies как резидента страны бенефициара на том основании, что в этой стране находится место управления компанией, если законодательство страны резидента предусматривает

Подробнее о доктрине см.: Фатхутдинов Р.С. Существо и форма в налоговых отношениях // Вестник ВАС РФ. 2012. № 9. С. 34–51. 75 См.: Отчет ОЭСР о базовых компаниях. П. 34. 74

правило места управления для определения налогового резидентства организации76. Однако, как отмечает рабочая комиссия ОЭСР, местом эффективного управления базовой компанией является, как правило, страна, где такая компания зарегистрирована, т.е. низконалоговая юрисдикция, что препятствует эффективному использованию данного метода77. В-третьих, постоянное представительство (далее — ПП) базовой компании в стране бенефициара признается таковым опять же по признаку места управления в стране бенефициара. Однако помимо теоретических споров относительно возможности признания ПП в стране бенефициара данный метод находит еще одно препятствие — определение доли прибыли, относящейся к данному ПП78. В-четвертых, используется правило о том, что доход базовой компании является доходом непосредственно бенефициара. Вопросы возникают относительно того, вступает ли данная практика в противоречие с МК, поскольку страна бенефициара по сути облагает налогом доход, который согласно МК облагается в стране базовой компании. Большинство же стран придерживается мнения о том, что противоречия с МК нет, так как правила против злоупотребления являются частью внутреннего законодательства, в том числе в части вопроса, в каких случаях удерживать налог у источника79. Доктрина существа над формой также может быть эффективным (если не единственным) средством против вторичного сокрытия. В частности, если доход базовой компании возвращается в страну бенефициара в виде займа или иных освобожденных от налога платежей (вознаграждение директора, платежи за прочие услуги), государство бенефициара может применить доктрину существа над формой, чтобы квалифицировать полученный бенефициаром заем (вознаграждение) как фиктивный, потому как средства по существу принадлежат не базовой компании, а бенефициару80. При

См.: Комментарий к ст. 1 МК. П. 10.1. Согласно ст. 4 МК компания является резидентом того государства, где находится место эффективного управления компанией (place of effective management). 77 См.: Отчет ОЭСР о базовых компаниях. П. 35, 37. 78 См. там же. П. 21, 37, а также: Комментарий к ст. 1 МК. П. 10.2. 79 См.: Отчет ОЭСР о базовых компаниях. П. 40. 80 См. там же. П. 72, 77. 76

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

этом отмечается, что зачастую даже такой простой способ обхода налога, как репатриация в виде займа, может вызвать большие сложности у налоговых органов с доказыванием искусственного характера займа. Рекомендация ОЭСР на этот случай — применять сделку по шагам и рассматривать заем не как отдельную операцию, а как этап в цепи операций (создание базовой компании — вывод прибыли — аккумулирование прибыли — возврат прибыли в виде займа)81.

Что касается активных доходов КИК, законодательство США предусматривает отсрочку налога (deferral) до момента, когда доход фактически будет перечислен в США (правило Subpart F).

Помимо общих правил противодействия налоговым злоупотреблениям (GAAR) зарубежные правопорядки используют специальные нормы, направленные на противодействие именно схемам base companies.

Условие об отсрочке по активным доходам, в свою очередь, предоставляет американским налогоплательщикам неограниченные возможности по обходу правила CFC. Как отмечает сенатор Левин, капитал возвращается в США в виде займов, как это видно на примере Hewlett-Packard. При этом займы специально оформляются как краткосрочные (не более 45 дней), поскольку долгосрочные займы считаются для на логовых целей репатриацией капитала, подлежащей налогообложению83.

Наиболее разработанным в этом отношении, как уже упоминалось, является американское законодательство о контролируемых иностранных компаниях (далее также — КИК) (Controlled Foreign Companies, CFC), предусматривающее налогообложение пассивного дохода base company на уровне инвестора в стране резидента еще до распределения этого дохода акционеру-бенефициару. Данное правило основано на предположении (фикции) о том, что: •

доход распределен (подход fictive dividend), либо

•

доход базовой компании получен непосредственно бенефициаром, т.е. игнорируется личность базовой компании (подход снятия корпоративной вуали, piercing the corporate veil)82. Данный подход схож с применением доктрины существа над формой, когда личность базовой компании игнорируется и деятельность (доход) базовой компании квалифицируется как деятельность (доход) бенефициара.

Необходимо отметить, что правило КИК направлено на обложение пассивных доходов КИК, т.е. обложение фиксированных периодических платежей, не связанных с активной предпринимательской деятельностью (требующей участия персонала для извлечения дохода). Связано это отчасти с тем, что именно пассивные доходы облагаются по месту нахождения резидентаинвестора и потому чаще, чем активные доходы, перемещаются в низконалоговые юрисдикции. См.: Отчет ОЭСР о базовых компаниях. П. 74. См. там же. П. 24.

81 82

Из такого различного законодательного регулирования следует, что базисные компании рассматриваются законодателем как допустимое средство для аккумулирования активного дохода.

Такие «обходные» действия крупнейших корпораций порождают предложения об отмене отсрочки, в частности предлагается облагать американским налогом весь доход base company в момент его получения, независимо от того, перечисляется ли этот доход в США84. Также, для обхода правила CFC в отношении пассивных доходов (периодических платежей — проценты, роялти, рента) американские налогоплательщики активно используют правило check-the-box (дословно — «отметь графу»)85, которое предоставляет американской корпорации возможность выбрать налоговый статус для любой компании, входящей в группу, в том числе для зарубежных дочерних компаний. Отмечая компанию второго порядка (second-tier) как транспарентную для налоговых целей компанию (disregarded), ТНК тем самым добивается того, что внучатая компания становится частью дочерней (рассматривается как филиал). Это позволяет рас-

См.: Statement of Senator Carl Levin before U.S. Senate Permanent Subcommittee on Investigations on Offshore Profit Shifting and the U.S. Tax Code (Part 1). P. 1. 84 Avi-Yonah R. Territoriality: For and Against // Public Law and Legal Theory Research Paper Series. Paper № 329. 2013. April. P. 2. 85 Более подробно о правиле см.: Dorfmueller R. Op. cit. P. 73–75. 83

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях сматривать платежи между дочерней и внучатой компаниями как движение средств в рамках одного юридического лица, притом что правило CFC распространяется только на платежи, полученные дочерней компанией86.

Важным элементом борьбы с base companies сверху являются правила трансфертного ценообразования. Однако большей частью они эффективны применительно к операционным базовым компаниям, поскольку задача таких компаний состоит, как правило, в закупке и реализации производимой группой компаний продукции. Что касается управленческих базовых компаний, то правила трансфертного ценообразования не так эффективны, поскольку передаются уникальные продукты, например патенты, в отношении которых сложно установить рыночный характер цены (примеры с Apple и Microsoft показательны). Необходимо отметить, что все указанные выше средства противодействия работают при условии наличия у налоговых органов информации о бенефициарах базовой компании. Зачастую базовые компании учреждены в низконалоговых (безналоговых) юрисдикциях, которые не предоставляют информацию третьим лицам (в том числе налоговым органам третьих государств) в силу действующих в них внутренних законодательных ограничений (банковская, коммерческая тайна и пр.). Понимая данную проблему, ОЭСР, в частности, выделяет упрощенный обмен информацией с низконалоговыми юрисдикциями как ключевое направление противодействия выводу прибыли и использованию базовых компаний87. В рамках этой работы учрежден Глобальный форум по налоговой прозрачности (OECD Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), объединяющий 123 юрисдикции. В качестве нового мирового стандарта сотрудничества ОЭСР утвержден Глобальный стандарт автоматического обмена налоговой информацией (Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information

См.: Приложение «С» к Отчету ОЭСР о базовых компаниях; см. также: Dorfmueller R. Op. cit. P. 76. 87 См.: Отчет ОЭСР о базовых компаниях. П. 21. 86

in Tax Matters)88, который, предполагается, начнет функционировать в 2017 г.

Практика противодействия base companies в России Как было отмечено, распространенность использования base companies российским бизнесом может быть подтверждена статистическими данными о том, что иностранным инвестором № 1 в российскую экономику являются резиденты Республики Кипр. При этом источник указанных иностранных инвестиций происходит из доходов, возникающих в России. В связи с этим проблема разграничения законного и незакон ного в использовании base companies является весьма актуальной для России. До недавнего времени российское налоговое законодательство не содержало правил противодействия использованию базовых компаний. Тем не менее с 2006 г. в России действует свод правил, выработанных судебной практикой для противодействия обходу налога и налоговым злоупотреблениям. В частности, Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 (далее — Постановление № 53) закрепило доктрины приоритета существа над формой и деловой цели в том понимании, которое сложилось в США и других зарубежных правопорядках (в частности, в Канаде)89.

Несмотря на то, что налоговые органы получили инструментарий против налоговых злоупотреб лений в виде указанных доктрин еще в 2006 г., эффективность его использования для противодействия базовым компаниям неочевидна. Как было указано, в рамках противодействия базовым компаниям сверху (from the top) доктрина существа См.: http://oecd.org/tax/transparency/automaticexchangeof information.htm (дата обращения: 03.02.2015). 89 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 // Вестник ВАС РФ. 2006. № 12. Более подробно о доктринах см.: Фатхутдинов Р.С. Существо и форма в налоговых отношениях // Вестник ВАС РФ. 2012. № 9. С. 34–51; Он же. Доктрина деловой цели в налоговых отношениях // Закон. 2011. № 5. С. 39–43; Fatkhutdinov R.S. The Business Purpose Test in Russian Jurisprudence // Bulletin for International Taxation. 2011. № 10. P. 591–594. 88

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

над формой позволяет признать базовую компанию несуществующей (базовая компания признается чемто вроде иностранного филиала российского резидента) или налоговым резидентом страны бенефициара (в данном случае резидентом России), признать постоянное присутствие (представительство) в стране бенефициара, признать выплаты, произведенные в пользу базовой компании как произведенные в рамках организации (как, например, денежный перевод из головного офиса в филиал). Данная квалификация осуществляется преимущественно на том основании, что базовая компания фактически управляется из страны бенефициара. В России до 2015 г. формально действует концепция инкорпорации, согласно которой компания признается налоговым резидентом России, если она зарегистрирована в России. Компания, зарегистрированная за рубежом, подлежит российскому корпоративному налогообложению только в отношении доходов, связанных с ее постоянным присутствием (представительством) в России, и некоторых иных доходов пассивного характера (ст. 306, 309 НК РФ).

Формально действующее правило инкорпорации делает сложным (если невозможным) применение доктрины существа над формой для квалификации базовой компании как налого вого резидента России. Тем не менее доктрина предоставила налоговым органам достаточно широкие полномочия в части игнорирования гражданско-правовой «оболочки» инструментов и образований (структур)90. Полагаем, что она имеет достаточный потенциал, в том числе и для игнорирования корпоративной оболочки базовой компании в налоговых целях, если доказано, что единственной целью такой компании является обход российского налога. На этом же основании возможно, где применимо, использование доктрины для переквалификации уменьшающих российскую налоговую базу платежей как внутреннего денежного перевода российского резидента в зарубежный филиал (отделение), который не уменьшает российский налог на прибыль.

«Смертоносное орудие в руках налоговых органов» — так вкратце характеризуют доктрину существа над формой в американской литературе, имея в виду отсутствие четких критериев и ограничений в ее применении.

100

Применительно к внутрироссийским корпоративным структурам эффективность применения доктрины для противодействия обходу налога (в данном случае ЕСН) доказана Президиумом ВАС РФ в аутсорсинговых делах, где игнорировался корпоративный статус организацииаутсорсера, а вся деятельность и доходы исполнителя рассматривались как относящиеся к организации-заказчику91. Если базовая компания учреждена в стране, с которой у России действует МНС, необходимо отметить, что игнорирование статуса базовой компании может вступить в противоречие с соответствующим МНС, поскольку соглашения устанавливают закрытый перечень случаев, когда организация (компания) не признается лицом (ст. 3 МК). Признание компании несуществующей для налоговых целей другим государством в этом списке отсутствует. Однако данный вопрос снимается в случае учреждения базовой компании в классических низконалоговых юрисдикциях, с которыми, как правило, МНС не заключаются. Представляется, что данное обстоятельство должно приниматься во внимание при выборе цели применения доктрины — переквалификация статуса компании либо выплаченного дохода. В качестве альтернативы доктрины существа над формой и деловой цели в совокупности с действующими нормами НК РФ о постоянном представительстве (ст. 306) предоставляют налоговым органам возможность признавать образование в России постоянного представительства иностранной базовой компании, если доказано, что компания фактически управляется из России (т.е. что ключевое управление и текущее руководство осуществляются преимущественно в России). В этом случае значительная доля доходов может быть отнесена к постоянному представительству. Тем не менее предоставленный налоговым органам арсенал средств фактически остается нереализованным применительно к базовым компаниям. В публичном доступе мы не обнаружили судебных дел, в которых налоговые органы пытались бы признать базовую

См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 № 12418/08, от 28.04.2009 № 17643/08, от 30.06.2009 № 1229/09, от 22.06.2010 № 1997/10, от 29.09.2010 № 2341/10. См. также: Fatkhutdinov R.S. Op. cit. P. 591–594.

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях компанию зарубежным отделением российской организации, либо признать российского бенефициара постоянным представительством базовой компании в России, либо переквалифицировать выплаты в пользу базовой компании во внутренние переводы.

Обстоятельства дела Eastern Value немного отличаются от указанных выше тем, что вместо права на товарный знак передается заем, так что на базовой компании аккумулируется доход в виде процентных платежей.

Известны судебные дела, где оценивались структуры с участием base companies, однако не ставился вопрос о существе, допустимости использования базовой компании: споры касались предоставления транзитной компании налоговой льготы МНС (Eastern Value) либо вычета российской операционной компанией затрат на вознаграждение (роялти), выплаченное в пользу транзитной компании («Монетка»92, «Пятёрочка»93).

По делам «Монетка», «Пятёрочка» налоговые органы оспаривали вычет «РусКо» расходов (роялти, проценты) в целях налога на прибыль. Основной довод на логовых органов состоял в фиктивности сублицензионного договора и отсутствии разумной деловой цели в передаче права на товарный знак сначала зарубежной компании, а затем получении этого же знака на условиях лицензии. Также налоговые органы заявляли, что все лица являлись взаимозависимыми.

До сих пор ни одного дела, связанного именно с base companies, до Президиума ВАС РФ (ВС РФ) не доходило. Обстоятельства всех дел являются схожими и состоят в следующем. Пример: российский бенефициар («РусКо») владеет активом (товарный знак, денежные средства), используемым только на территории России (в деле «Монетка» — товарный знак «Монетка», в деле «Пятёрочка» — товарный знак «Пятёрочка»). Позднее он передает исключительное право на товарный знак компании, зарегистрированной в низконалоговой юрисдикции (например, на Британских Виргинских островах). «БритКо» передает лицензию на использование товарного знака транзитной компании, зарегистрированной в транзитной юрисдикции (Кипр), имеющей разветвленную сеть МНС, в том числе с Россией. «КипрКо» в свою очередь выдает сублицензию российской операционной компании, использующей данный товарный знак. «БритКо» выступает в данном случае как base company, аккумулируя пассивные доходы от сдачи активов в пользование. При этом также достигается снижение налоговой базы российского пользователя актива за счет платежей в адрес транзитной компании.

Указанные дела были решены в пользу налогоплательщиков. Относительно довода о деловой цели суды указали, что НК РФ не позволяет оценивать операции с точки зрения экономической целесообразности, а в отношении взаимозависимости — что данное обстоятельство само по себе не делает налоговую выгоду необоснованной. Кроме того, налоговыми органами не было представлено исчерпывающих доказательств наличия такой взаимозависимости. Следует указать на дела по тонкой капитализации, которые закончились в пользу налоговых органов. Однако в них также оценивались вопросы, прямо не связанные с допустимостью использования базовых компаний: вопросы соотношения положений МНС о недискриминации и российских правил тонкой капитализации («Северный Кузбасс»94), а также применения российских правил тонкой капитализации к сестринским компаниям («Нарьянмарнефтегаз»95). Интерес представляет дело «Автотор»96, рассмотренное в суде первой инстанции (по состоянию на 20 декабря 2014 г.), применительно к выводу прибыли от арендных платежей во внутрироссийскую низкона логовую зону (Калининградская область) и далее в Голландию.

Постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 № 8654/2011 // Вестник ВАС РФ. 2012. № 3. 95 Постановление ФАС Московского округа от 27.02.2012 по делу № А40-1164/11. 96 Решение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.12.2014 по делу № А56-55281/2014. 94

Постановление ФАС Уральского округа от 29.12.2011 по делу № А60-2650/2011. 93 Постановления ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2011 по делу № А56-29022/2010, от 12.04.2010 по делу № А56-22761/2009. 92

101

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

ЗАО «Автотор-менеджмент» (далее — «Автотор») осуществляло сборку и реализацию автомобилей иностранного происхождения, используя производственные помещения в г. Калининграде. Помещения принадлежали на праве собственности ООО «Балтийские автомобильные заводы» (далее — «БАЗ»), зарегистрированному во внутрироссийской низконалоговой зоне (резидент особой экономической зоны (ОЭЗ), Калининградская область), и сдавались «Автотору» на условиях аренды. Прибыль «БАЗ» в виде дивидендов распределялась голландскому акционеру — компании Doan B.V. В течение 2006–2007 гг. «Автотор» являлся одним из участников «БАЗ», в конце 2007 г. участником «БАЗ» стала голландская компания Doan B.V. (продажа доли в уставном капитале). В 2012 г., до того как истек 6-летний срок действия льготы (ставка по налогу на прибыль 0%), производственные помещения были внесены «БАЗ» в уставный капитал двух других аффилированных организаций, которые в том же году получили статус резидентов ОЭЗ и стали пользоваться этой льготой. Впоследствии контроль над данными организациями перешел к голландской Doan B.V. Налоговый орган указал, что «Автотор» и «БАЗ» являются взаимозависимыми лицами (составляют одну группу «Автотор»): Щербаков В.И. является бенефициарным владельцем голландской компании Doan B.V. (показания директора Doan B.V.) и, соответственно, «БАЗ» (которое контролируется Doan B.V.) и в то же время возглавляет органы управления «Автотора». Налоговый орган сделал вывод о том, что на получение налоговой выгоды, смещение центра прибыли на арендодателя («БАЗ») направлены следующие действия: — создание «БАЗ» в ОЭЗ; — последующая одномоментная передача помещений, принадлежащих группе «Автотор», в собственность «БАЗ» (вклады в уставный капитал в течение года); — сдача «БАЗ» помещений в аренду «Автотору», и 102

— взаимозависимость «БАЗ» — «Автотор» (через бенефициара «БАЗ», одни и те же участники «БАЗ» и группы «Автотор», один адрес, счета в одном банке). Выгода выражается в учете «Автотором» арендных платежей в целях налога на прибыль при отсутствии корреспондирующего обложения платежей на уровне ОЭЗ. Установив признаки обхода налога, налоговый орган применил трансфертные правила (ст. 40 НК РФ) для определения рыночной цены аренды (на основе экспертного заключения). Цена оказалась завышенной в два раза по сравнению с рыночной. Суд первой инстанции согласился с налоговым органом и указал, что создание «БАЗ» как единого имущественного центра и дальнейшая сдача им в аренду имущества «Автотора» носит исключительно юридический характер, не обусловленный реальным экономическим или иным смыслом, создана схема минимизации налогообложения на уровне «Автотора» (занижение базы по налогу на прибыль). Суд согласился с расчетом рыночной ставки арендной платы. На момент написания статьи решение суда не вступило в силу и, вероятно, будет обжаловано, однако оно вызывает ряд вопросов, которые имеет смысл рассмотреть уже сейчас. Исходя из текста судебного решения «БАЗ» является примером управленческой (asset management) базовой компании — организация создана в низконалоговой территории (ОЭЗ), владеет драйвером прибыли (производственные помещения), аккумулирует прибыль в виде арендных платежей, не облагаемых налогом. После установления указанных обстоятельств и вывода о создании схемы обхода налога логичным последствием является непризнание в принципе всей полученной налоговой выгоды. На основе доктрин деловой цели и приоритета существа над формой налоговому органу предоставлена возможность отказать в вычете всей суммы налоговой выгоды (Постановление № 53). Правила же трансфертного ценообразования, как разновидность специальных правил против обхода нало-

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях га (Special Anti-Avoidance Rules, SAAR), предназначены для тех случаев, когда налоговый орган не в силах установить направленность действий налогоплательщика на обход налога. При соблюдении определенных условий налоговый орган может увеличить налоговую нагрузку, применив рыночный уровень цен по внутригрупповой сделке, не прибегая к доказыванию обхода налога.

Однако и этот вариант не был реализован. Возможно, налоговый орган не был уверен, что в суде удастся доказать, что обход налога обусловила взаимозависимость Щербакова В.И. В итоге налоговый орган применил более простые в доказывании оснований для применения правила трансфертного ценообразования, которые экономически менее выгодны для бюджета (отказ в выплате не всей суммы налоговой выгоды, а ее части).

В связи с этим позиция налогового органа выглядит неоднозначно: установив обход налога, инспекция тем не менее не применяет доктрину приоритета существа над формой, а прибегает к более невыгодным (с точки зрения бюджета) правилам трансфертного ценообразования. В качестве одной из причин этого можно предположить, что налоговым органом собрано недостаточное количество доказательств для применения доктрины приоритета существа над формой. Как было указано, доктрина позволяет квалифицировать базовую компанию в качестве отделения организации-бенефициара либо квалифицировать платежи во внутренние переводы. Для реализации такой квалификации (лица или платежа) требуется установить, что «БАЗ» контролируется группой «Автотор» или его бенефициаром, т.е. что «БАЗ» составляет тот же экономический субъект, что и «Автотор». Однако из опубликованного решения следует, что налоговый орган не установил эту связь. «Автотором» представлено доказательство того, что финальным бенефициаром группы «Автотор» является физическое лицо К. Джамал (через зарубежную компанию Pinegrove Enterprises Limited), не имеющее отношения к «БАЗ». Данное обстоятельство налоговым органом не опровергнуто. Следовательно, у налогового органа не было достаточных оснований рассматривать «БАЗ» и «Автотор» как один экономический субъект, квалифицируя деятельность «БАЗ» как деятельность «Автотора». Вместе с тем игнорирование корпоративной оболочки базовой компании является характерным результатом применения доктрины приоритета существа над формой именно в сфере базовых компаний. Однако доктрина может применяться и в общих случаях, когда отсутствует единство экономического субъекта. Установление направленности действий на обход налога само по себе дает право на отказ в налоговой выгоде. Следовательно, налоговый орган имел возможность отказать в вычете арендных расходов.

Выходит, несмотря на введенную судами доктрину экономического существа, налоговые органы испытывают сложности с ее реализацией применительно к базовым компаниям (в части доказывания статуса базовых компаний как прозрачных (disregarded) лиц, образования постоянного представительства в России, переквалификации выплаченных доходов во внутренние переводы). Как отмечалось выше, такая ситуация в целом характерна для иностранных правопорядков.

Можно предположить, что во многом такая ситуация связана с ограниченным доступом российских налоговых органов к информации о российских бенефициарах базовых компаний, поскольку низконалоговые юрисдикции зачастую отличаются секретностью информации (secrecy). Дело «Автотора» может быть показательным97. Текущие усилия мирового сообщества под эгидой ОЭСР упростить обмен информацией с низконалоговыми юрисдикциями (Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information in Tax Matters), безусловно, будут способствовать противодействию базовым компаниям, реализации заложенного в доктрины общего права потенциала. В связи с этим понятно стремление российского государства к внедрению специальных законодательных правил против базисных компаний. После продолжи-

Несмотря на то, что налоговые органы Нидерландов раскрыли информацию о бенефициарном владельце «БАЗ», налоговые органы России не установили бенефициара группы «Автотор», хотя из косвенных доказательств (сообщения прессы) сделали вывод о совпадении данных лиц.

103

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

тельного обсуждения в конце 2014 г. был подписан Закон о налогообложении иностранных компаний, вносящий изменения в НК РФ, вступающие в силу с 2015 г.98 Вновь введенные правила одновременно закрепляют механизмы противодействия базовым компаниям сверху (from the top) и снизу (from the bottom), что отражает наработанный мировой опыт, рекомендации ОЭСР. Применительно к противодействию сверху правила позволяют признавать базовую компанию налоговым резидентом России, если местом ее фактического управления является Россия (ст. 246.2 НК РФ). То есть устанавливается концепция места управления (place of effective management), широко распространенная в зарубежных правопорядках. Местом фактического управления признается Россия, если деятельность совета директоров (ключевые решения) либо исполнительного органа (текущее руководство) осуществляется преимущественно в России. Во внимание могут приниматься также место ведения налогового, бухгалтерского учета, управление персоналом и пр. Также к противодействию сверху относится введенное правило о контролируемых иностранных компаниях. Контролируемой иностранной компанией признается корпоративное либо некорпоративное образование (имеющее самостоятельный статус лица или не имеющее такового), не признаваемое налоговым резидентом России, которое контролируется российскими налоговыми резидентами (ст. 25.13 НК РФ). Порог участия для признания иностранной организации контролируемой составляет 25%99. Необходимо отметить, что он ниже, чем в среднем в зарубежных правопорядках (30–50%).

Федеральный закон от 24.11.2014 № 376-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)». 99 Установлен также дополнительный тест — доля участия одного резидента составляет более 10%, если совокупная доля участия российских резидентов составляет более 50%. 98

104

При этом отсутствие формального контроля не исключает признания резидента контролирующим, если из фактов и обстоятельств следует, что он имеет фактическую возможность оказывать влияние на решения иностранной организации (структуры). Ключевое правило о КИК сформулировано следующим образом: прибыль КИК включается в налоговую базу российского резидента на конец финансового года, за который КИК получена прибыль (п. 3 ст. 25.15 НК РФ), если размер прибыли превышает 10 млн руб. (п. 7 ст. 25.15 НК РФ). Существенной особенностью российских правил о КИК является то, что в доход резиденту вменяется не только пассивный, но и активный доход. Исключением являются КИК, созданные в стране — партнере России по МНС, когда доля пассивного дохода не превышает 20% (подп. 4 п. 7 ст. 25.13 НК РФ). Для противодействия базовым компаниям снизу Законом о налогообложении иностранных компаний вводится понятие фактического получателя дохода, которое направлено на отказ в предоставлении пониженной ставки налога в отношении дохода, выплачиваемого в пользу транзитной компании, не имеющей каких-либо функций и полномочий по распоряжению доходом (п. 2 ст. 7 НК РФ в новой редакции). Необходимо отметить, что понятие фактического права на доход существовало в российском законодательстве и до указанных изменений. Данная категория приводится в качестве условия применения пониженных ставок налога у источника в соответствующих положениях МНС. В частности, она содержится в п. 2 ст. 10, п. 3 ст. 11, п. 3 ст. 12 Соглашения Россия — Кипр100. Подведем итог. Несмотря на распространенность базовых компаний в российской предпринимательской деятельности, заложенный потенциал судебных доктрин (judicial doctrines) для противодействия им не был реализован в полной мере. Сложность в таком противодействии в целом характерна для зарубежных

Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 (ред. от 07.10.2010) «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» // СПС «КонсультантПлюс».

100

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях правопорядков, в связи с чем более эффективны законодательные меры (правила о налоговом резидентстве, КИК, фактическом получателе доходов). Вместе с тем данные правила будут эффективно работать только в случае надлежащего обмена информацией о бенефициарах базовых компаний с юрисдикциями их учреждения.

Dorfmueller P. Tax Planning for U.S. MNCs with EU Holding Companies: Goals, Tools, Barriers. The Hague, London, New York, Kluwer Law International, 2003. 234 р. Drucker J. The Great Corporate Tax Dodge, available at: http://topics.bloomberg.com/the-great-corporate-taxdodge/ (accessed 5 February 2015).

Fatkhutdinov Rasul Saydashevich

Duff D. “Interpreting the Income Tax Act — Part 1: Interpretive Doctrines”. Canadian Tax Journal. 1999. Vol. 47. No. 3. P. 464–533.

Associate Professor at Business Law Department (National Research University Higher School of Economics), Lawyer at PJSC SIBUR, PhD in Law (17 Malaya Ordynka str., 119017 Moscow; e-mail: fatkhutdinov@mail.ru)

Fatkhutdinov R.S. “Business Purpose Test in Tax Relations” [Sudebnaya doktrina delovoy tseli v nalogovykh otnosheniyakh] (in Russian). Statute [Zakon]. 2011. No. 5. P. 39–43.

Base companies in the international income taxation

Fatkhutdinov R.S. “Substance and Form in Tax Relations” [Sushchestvo i forma v nalogovykh otnosheniyakh] (in Russian). The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii]. 2012. No. 9. P. 34–51.

The article touches upon base companies in the international income taxation, particularly the concept of base companies, aspects and criteria for distinguishing legitimate and illegitimate using of them, international and Russian experience in their countering. Special attention is paid to the OECD recommendations given in OECD reports on the problems of base erosion and profit shifting, base companies, tax avoidance. Keywords: base company, profit shifting, tax benefit, tax planning, tax avoidance, tax abuse, general anti-avoidance rule, controlled foreign company, substance over form principle, business purpose test References Avery Jones J. “Tax Law: Rules or Principles?” Fiscal Studies. 1996. Vol. 17. No. 3. P. 63–89. Avi-Yonah R. “Globalization, Tax Competition, and Fiscal Crisis”. Harvard Law Review. 2000. Vol. 113. No. 7. P. 1573-1676. Avi-Yonah R. “Territoriality: For and Against”: University of Michigan Public Law Research Paper. April 25, 2013. No. 329. 6 p.

Fatkhutdinov R.S. “The Business Purpose Test in Russian Jurisprudence”. Bulletin for International Taxation. 2011. No. 10. P. 591–594. Freedman J. (ed.). Beyond Boundaries — Developing Approaches to Tax Avoidance and Tax Risk Management. Oxford, Oxford University Centre for Business Taxation, 2008. 205 p. Freedman J. “Interpreting Tax Statutes: Tax Avoidance and the Intention of Parliament”. Law Quarterly Review. January, 2007. P. 53–90. Kheyfets B.A. Pulling Russian Economy out from Offshores: Opportunities and Limits [Deofshorizatsiya rossiyskoy ekonomiki: vozmozhnosti i predely] (in Russian). Moscow, Institut ekonomiki RAN, 2013. 63 p. Kuvshinova O. “Having Money, but no Confidence” [Est’ den’gi, net uverennosti] (in Russian). Vedomosti. June 20, 2013. No. 107, available at http://www.vedomosti.ru/ newspaper/article/473031/est_dengi_net_uverennosti (accessed 5 February 2015). Lampreave P. “Anti-Tax Avoidance Measures in China and India: An Evaluation of Specific Court Decisions”. 105

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Bulletin For International Taxation. 2013. Vol. 67. P. 49–60. OECD. Report “Triangular cases”, in: OECD. Model Tax Convention on Income and on Capital 2010 (Full Version), August 6, 2010, Paris, OECD Publishing, available at: http://www.oecd-ilibrary.org/taxation/modeltax-convention-on-income-and-on-capital-2010/r-11triangular-cases_9789264175181-104-en (accessed 5 February 2015). OECD. Report Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting. July, 2013. Paris, OECD Publishing, available at: http://oecd.org/ctp/BEPSActionPlan.pdf (accessed 5 February 2015). OECD. Report Addressing Base Erosion and Profit Shifting. February 12, 2013. Paris, OECD Publishing, available at: http://oecd.org/tax/addressing-base-erosionand-profit-shifting-9789264192744-en.htm (accessed 5 February 2015).

106

OECD. Report Double Taxation Conventions and the Use of Base Companies. November 27, 1986. Paris, OECD Publishing, available at: http://oecd-ilibrary.org/taxa tion/model-tax-convention-on-income-and-on-capital2010/r-5-double-taxation-conventions-and-the-useof-base-companies_9789264175181-98-en (accessed 5 February 2015). Rohatgi R. Basic International Taxation. The Netherlands, Kluwer Law International, 2002. 720 р. Russo R. (ed.), Finnerty C.J., Merks P., Petriccione M. and Russo R. Fundamentals of International Tax Planning. The Netherlands, IBFD Publications BV. 2007. 266 p. Statement of Senator Carl Levin before U.S. Senate Permanent Subcommittee on Investigations on Offshore Profit Shifting and the U.S. Tax Code (Part 1). September, 2012, available at: http://hsgac.senate.gov/subcommittees/ investigations/hearings/offshore-profit-shifting-and-the-ustax-code (accessed 5 February 2015).

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях

Новые возможности голландского режима fiscal unity Чумаков Андрей Александрович старший юрист компании EY (Россия), кандидат юридических наук

В статье рассматриваются особенности функционирования голландского аналога российского режима консолидированной группы налогоплательщиков (режима fiscal unity) с учетом недавнего решения Европейского суда, которое существенно расширило сферу применения данного режима голландскими компаниями. Ключевые слова: консолидированная группа налогоплательщиков, режим fiscal unity, Нидерланды, международное налоговое планирование

Сирил Привэс старший менеджер компании EY (Нидерланды)

Режим fiscal unity представляет собой голландский аналог российского режима консолидированной группы налогоплательщиков. До недавнего времени его использование голландскими компаниями было ограничено. Решение Европейского суда от 12.06.2012 по объединенным делам C-39/13, C-40/13 и C-41/13 (далее — Решение ЕС от 12.06.2012)1 расширило сферу его применения и сделало его потенциально более привлекательным для использования в международном налоговом планировании.

цепции фактического права в отношении процентов, которые российские компании выплачивают голландским компаниям — заимодавцам.

Преимущества режима fiscal unity

В последнее время данный режим также обращает на себя особое внимание как инструмент, который может использоваться для снижения риска применения кон-

Основное преимущество данного режима состоит в том, что он позволяет вычитать убытки одной голландской компании из прибыли другой голландской компании. Поскольку транзакции между членами группы не влекут налоговых последствий, это также может приводить к тому, что:

См.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=& docid=153585&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ =first&part=1&cid=312717 (дата обращения: 20.02.2015).

— реорганизация (в частности, если в ходе нее происходит передача активов с высокой стоимостью) не влечет налоговых последствий;

107

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

— прибыль, возникающая по сделкам между компаниями группы, не подлежит обложению налогом на прибыль.

В дополнение к названному требованию материнская и дочерние компании должны соответствовать следующим ключевым критериям:

Также преимуществом является возможность вычета процентных расходов одной компании из прибыли другой компании. Это позволяет учитывать затраты на проценты по займу на приобретение акций голландской компании относительно прибыли приобретенной компании в случае ее включения в fiscal unity. При этом необходимо помнить, что вычет процентных расходов в таком случае может быть ограничен или отложен.

— их финансовый год должен начинаться и заканчиваться в одну и ту же дату;

Таким образом, использование fiscal unity может иметь особый интерес для голландских торговых, финансовых, лицензионных и иных компаний, в том числе применяющих специальные налоговые режимы (например, режим Innovation Box, который позволяет снизить налог на определенные доходы от объектов интеллектуальной собственности). Кроме того, этот режим может привлечь внимание и чисто холдинговых компаний, поскольку можно создать fiscal unity между холдинговой и операционной компаниями, что позволит уменьшать прибыль операционных компаний на сумму затрат холдинговой компании, которые при обычных условиях не предъявлялись бы к вычету (например, затраты на консультационные услуги).

Ключевые требования для применения режима fiscal unity2 В соответствии со ст. 15 Закона о налоге на прибыль организаций 1969 г. (De wet op de vennootschapsbelasting 1969) налогоплательщики могут рассматриваться как fiscal unity тогда, когда один налогоплательщик (материнская компания) владеет, юридически или экономически, как минимум 95% акций другого налогоплательщика (дочерней компании). В этом случае налог на прибыль может уплачиваться ими так, как если бы они были единым налогоплательщиком. При этом в fiscal unity может быть включено несколько дочерних компаний. 2

Режим fiscal unity также возможен и для целей НДС, однако условия для создания такого fiscal unity иные и в этой статье не рассматриваются.

108

— они должны исчислять налог на прибыль по одинаковым правилам; — они должны быть зарегистрированы в Нидерландах (или рассматриваться в этом статусе, что происходит, если управление иностранной компанией осуществляется в Нидерландах либо это допускается на основании соответствующего соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенного Нидерландами). Иностранная компания также может быть частью fiscal unity, если она ведет деятельность в Нидерландах через постоянное представительство при условии, что право взимать налог на прибыль с деятельности та кого представительства сохраняется за Нидерландами. В этом случае также необходимо соблюдение ряда требований (например, если постоянное представительство является в fiscal unity материнской компанией, то акции голландской дочерней компании должны относиться к имуществу этого постоянного представительства).

В силу прямого указания закона применение рассматриваемого режима означает, что деятельность и активы дочерней компании будут являться составной частью деятельности и активов материнской компании. Соответственно, обязанность по подаче консолидированной налоговой декларации и уплате налога на прибыль с консолидированной прибыли лежит на материнской компании.

Решение ЕС от 12.06.2014 Европейский суд рассмотрел объединенные дела C-39/13, C-40/13 и C-41/13 и вынес решение по следующим ситуациям. 1. Создание fiscal unity между голландскими материнской и дочерними компаниями при наличии между

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях ними промежуточной компании, зарегистрированной в другом государстве ЕС (дела C-39/13 и C-41/13). Европейский суд рассмотрел дела двух голландских холдинговых компаний — SCA Group Holding BV (SCA) и MSA International Holdings BV (MSA), которые косвенно, через немецкие комГолландская пании, владели акхолдинговая компания циями голландских дочерних компаний. SCA, MSA и их соответствующие дочерние компании обратились к голландским Промежуточная налоговым органам с компания (ЕС) просьбой о создании fiscal unity. Налоговые органы отказали, мотивируя это тем, что промеГолландская жуточные немецкие проектная компания компании не зарегистрированы в Нидерландах и не имеют в этой стране своего постоянного представительства. Суд первой инстанции поддержал позицию SCA и MSA и указал, что отказ налоговых органов является нарушением принципа свободы коммерческой деятельности. В ходе рассмотрения апелляционной жалобы налоговых органов Апелляционный суд в Амстердаме (Gerechtshof Amsterdam) обратился за получением разъяснений в Европейский суд.

владение структурировано через промежуточные неголландские компании. Тот факт, что голландская компания не имеет возможности формировать fiscal unity напрямую с голландской дочерней компанией без включения в fiscal unity промежуточной голландской компании, не был принят Cудом во внимание. 2. Создание fiscal unity между голландскими сестринскими компаниями (дело C-40/13). X AG, являясь немецкой компанией, прямо и косвенно владела акциями нескольких голландских компаний, которые обратились к голландским налоговым органам с просьбой о применении режима fiscal unity.

Холдинговая компания (ЕС)

Голландская проектная компания — 1

Голландская проектная компания — 2

После отказа налоговых органов и суда первой инстанции голландские компании обратились в Gerechtshof Amsterdam, который, как и в предыдущих случаях, обратился в Европейский суд.

Европейский суд решил, что положения Закона о корпоративном налоге на прибыль представляют собой запрет, который нарушает принцип свободы коммерческой деятельности, гарантируемый ст. 49 и 54 Договора о функционировании Европейского союза.

Европейский суд установил, что в голландском законодательстве для голландских материнских компаний допускается возможность осуществлять зачет убытков их убыточных дочерних компаний против доходов их прибыльных дочерних компаний. При этом неголландские материнские компании с такими же голландскими дочерними компаниями этой возможности лишены.

Этот вывод обусловлен тем, что согласно голланд скому законодательству голландская материнская компания может сформировать fiscal unity с голландской дочерней компанией в том случае, если она владеет такой компанией через промежуточные голландские компании, но не может это сделать, если

Основываясь на этом наблюдении, Европейский суд решил, что голландское законодательство содержит ограничение принципа свободы коммерческой деятельности, который гарантируется ст. 49 и 54 Договора о функционировании Европейского союза. 109

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Последние изменения в голландском законодательстве Решение ЕС от 12.06.2014 имеет прямой эффект в Нидерландах, однако на практике запросы на создание fiscal unity не рассматривались налоговыми органами в ожидании соответствующих изменений голландского законодательства. В частности, нуждался в прояснении вопрос о том, какая компания будет признаваться материнской при создании fiscal unity между несколькими голландскими сестринскими компаниями, имеющими неголландскую материнскую компанию. Однако теперь в рамках недавно принятого Декрета Министерства финансов Королевства Нидерланды от 16.12.2014 № BLKB2014/2137M налоговые органы будут согласовывать создание fiscal unity при условии соблюдения введенных Декретом критериев, включающих в том числе следующие: 1) материнская компания должна прямо или косвенно владеть компаниями, участвующими в консолидации, не менее чем на 95%: — в случае если в консолидации участвуют материнская и дочерняя компании, главой fiscal unity признается материнская компания; — если в консолидации участвуют голландские сестринские компании, то они сами определяют, кто будет главой fiscal unity; 2) компании, участвующие в консолидации, должны одновременно соответствовать следующим требованиям: — их финансовый год должен начинаться и заканчиваться в одну и ту же дату; — они должны использовать одинаковую функциональную валюту;

глава fiscal unity) или иная сопоставимая форма в соответствии с законодательством государства — члена EC или Европейской экономической зоны (European Economic Area); — компании должны исчислять налог на прибыль по одинаковым правилам. В завершение следует отметить, что Декрет № BLKB2014/2137M является обязательным для голландских налоговых органов.

Выводы Режим fiscal unity теперь стал еще более привлекательным для российских групп, имеющих голландские компании в холдинговой структуре. Решение ЕС от 12.06.2014 может иметь особый практический интерес для российских групп с международным бизнесом, которые структурировали свои холдинги преимущественно на основе голландских компаний. Если по каким-либо причинам в структуре была использована промежуточная компания из иной европейской юрисдикции, режим fiscal unity все равно остается доступным при условии выполнения иных требований голландского законодательства (например, 95%-ное владение материнской компанией акциями дочерней компании). Если российская группа использует Нидерланды для регистрации проектных компаний, а холдинговые компании создает в иной европейской юрисдикции, то режим fiscal unity будет применим к таким проектным компаниям. Это позволит зачитывать убытки, возникающие в одном бизнес-направлении (в одной проектной компании), против налогооблагаемых доходов другого направления (другой проектной компании).

— у них должно быть налоговое резидентство (или филиал) в Нидерландах;

Chumakov Andrei Aleksandrovich

— у компании, участвующей в консолидации, должна быть определенная организационно-правовая форма: BV, NV, а также кооператив (только как

Senior Associate at EY Russia, PhD in Law (77 Sadovnicheskaya nab., bld. 1, 115035 Moscow; e-mail: Andrei.Chumakov@ru.ey.com).

110

ТЕМА НОМЕРА: Международное налоговое планирование в новых условиях Cyrille Prevaes Senior Manager at EY Netherlands (Prof. Dr. Dorgelolaan 14, 5613 AM Eindhoven, Netherlands; e-mail: cyrille. prevaes@nl.ey.com).

New Opportunities of the Dutch Fiscal Unity Regime The article describes specifics of Dutch analogue of Russian regime for consolidated taxpayer (fiscal unity regime) in light of the recent decision of the European Court of

Justice that significantly extended the scope of this regime application by Dutch companies. Keywords: consolidated taxpayer, fiscal unity regime, Netherlands, international tax planning References “Dutch Ministry Announces New Legislation on Dutch Fiscal Unity Regime”. EY Global Tax Alert (News from EU Tax Services). December 17, 2014, available at: http:// ey.com/GL/en/Services/Tax/International-Tax/Alert--DutchMinistry-announces-new-legislation-on-Dutch-fiscal-unityregime (accessed 27 February 2015).

111

Если юридический и фактический адреса фирмы не совпадают Любовь Карасевич эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Любовь Карасевич и Максим Золотых рассказывают о последствиях несовпадения юридического адреса фирмы с ее фактическим адресом.

Каковы возможные претензии со стороны налоговых органов при несов падении юридического и фактического адресов организации? Какие контролирующие органы вправе привлечь к ответственности организацию и какие штрафные санкции они могут применить? Вправе ли налоговые органы приостановить операции по счетам в банке налогоплательщика за это правонарушение?

Максим Золотых эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Сразу отметим, что гражданское законодательство не содержит таких понятий, как «юридический» и «фактический» адрес. На практике же под юридическим адресом организации принято подразумевать тот адрес, который указан в ее учредительных документах в качестве места ее нахождения, а под фактическим — место осуществления ею деятельности. Как отмечено в письме Министерства экономического развития РФ от 18.03.2010 № Д06-819 «О наименовании и местонахождении юридического лица», адрес юридического лица понимается в первую очередь как средство связи с юридическим лицом и может не определять его фактического местонахождения (так называемые юридический и фактический адреса общества). Подпунктом «в» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О госу дарственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее — Закон о госрегистрации) закреплено, что в Единый государственный реестр юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ) в обязательном порядке включаются сведения об адресе (месте нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица — иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществляется связь с юридическим лицом. Как видим, адрес организации и место ее нахождения по сути отождествляются.

112

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Однако с 1 сентября 2014 г. Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ в ст. 54 ГК РФ внесены изменения, которыми разделены понятия места нахождения юридического лица и его адреса. В основу этих новелл положена позиция, выработанная в судебной практике и изложенная в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица». Согласно п. 2 ст. 54 ГК РФ (в новой редакции) место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории РФ путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования). Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа — иного органа или лица, уполномоченных выступать от имени юридического лица в силу закона, иного правового акта или учредительного документа. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительном документе и в ЕГРЮЛ (п. 5 ст. 54 ГК РФ). Под адресом юридического лица с 1 сентября 2014 г. понимается адрес, по которому осуществляется связь с ним и по которому ему доставляются юридически значимые сообщения (п. 3 ст. 54 ГК РФ), — по сути это «почтовый адрес». Адрес юридического лица не требуется указывать в его учредительном документе, но он в обязательном порядке указывается в ЕГРЮЛ. Таким образом, в настоящее время в учредительных документах юридического лица может быть указан только населенный пункт, в котором постоянно действует его исполнительный орган, а в ЕГРЮЛ должны представляться сведения не только о населенном пункте, но и о конкретном адресе, по которому будет осуществляться связь с юридическим лицом. Согласно абз. 2 п. 3 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (ст. 165.1 ГК РФ), доставленных по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу. В случае смены почтового адреса юридическое лицо в течение трех рабочих дней с момента изменения обязано сообщить об этом в регистрирующий орган по месту своего нахождения (п. 5 ст. 5 Закона о госрегистрации). В соответствии с п. 1 ст. 25 Закона о госрегистрации за непредставление или несвоевременное представление сведений, необходимых для включения в государственные реестры, заявитель и юридические лица несут ответственность, установленную законодательством РФ. На основании п. 3 ст. 14.25 КоАП РФ непредставление или несвоевременное представление или представление недостоверных сведений о юридическом лице или об индивидуальном предпринимателе в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в случаях, если такое представление преду смотрено законом, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пяти тысяч рублей. По смыслу изложенных норм в случае изменения места нахождения исполнительного органа в пределах одного населенного пункта (т.е. при смене фактического адреса организации) 113

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

не требуется внесения изменений ни в учредительные документы, ни в ЕГРЮЛ, следовательно, и ответственность за это не предусмотрена. Что касается приостановления операций по счетам в банке налогоплательщика, то необходимо иметь в виду, что в силу ст. 76 НК РФ указанная обеспечительная мера имеет ограниченное применение. Право приостанавливать операции по счетам в банке предоставлено налоговым органам только в следующих случаях: — для обеспечения исполнения решения о взыскании налога, сбора, пеней и (или) штрафа (п. 1 ст. 76 НК РФ); — в случае непредставления налогоплательщиком-организацией налоговой декларации в налоговый орган в течение 10 дней по истечении установленного срока представления такой декларации (п. 3 ст. 76 НК РФ); — для обеспечения исполнения решения о привлечении (отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения (подп. 2 п. 10 ст. 101 НК РФ). Приостановление операций по счетам в банках за несообщение о смене адреса организации-налогоплательщика налоговым законодательством не предусмотрено.

С текстами документов, упомянутых в ответе экспертов, можно ознакомиться в справочной правовой системе ГАРАНТ.

114

ПРЕСС-РЕЛИЗ

НЕТ ВИНЫ — НЕТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ! 29 января 2015 г. Некоммерческое партнерство «Объединение Корпоративных Юристов» (ОКЮР) продолжило цикл «Диалог с властью» и организовало круглый стол с представителями Министерства внутренних дел и Следственного комитета РФ. В организации и проведении дискуссии на тему «Уголовно-правовые риски для компании, топ-менеджмента и юридического департамента. Действия юристов компании по снижению рисков» помогал партнер ОКЮР — юридическая фирма «Деловой фарватер». Александра Нестеренко, президент ОКЮР, и Дмитрий Липатов, партнер «Делового фарватера», представили участникам Алексея Плотницкого, заместителя начальника уголов-

115

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

А. Плотницкий, заместитель начальника уголовноправового управления договорно-правового департамента МВД России

А. Земцова, ведущий эксперт уголовно-правового управления договорно-правового департамента МВД России, и Г. Смирнов, старший инспектор Следственного комитета РФ, подполковник юстиции

но-правового управления договорно-правового департамента МВД России, Анну Земцову, ведущего эксперта уголовно-правового управления договорно-правового департамента МВД России, и Георгия Смирнова, старшего инспектора Следственного комитета РФ. В начале мероприятия А. Плотницкий рассказал о направлениях изменения законодательства в сфере уголовной политики для предпринимателей. Он отметил проходящую в стране гуманизацию уголовной политики, которая выразилась в том числе в изменении порядка возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям: в 2011 г. возбуждение стало допустимым только при наличии заключения налоговой инспекции, тем самым ограничив возможность органов внутренних дел возбуждать налоговые дела. Компетенция по возбуждению уголовных дел за налоговые преступления была передана в Следственный комитет. Можно говорить о тенденции к отказу от репрессивных механизмов и установлению приоритета компенсационных механизмов: важнее получить возмещение вреда, чем настаивать на наказании. Однако в процессе реализации этой политики выявился ряд проблем, которые были устранены в конце 2014 г. Во-первых, изначально органы внутренних дел, проводящие оперативно-разыскные мероприятия, не были уполномочены передавать их результаты в налоговый орган, а тот, в свою очередь, не обладая полной информацией о нарушении, не считал нужным проводить проверку и давать заключение. Получалось, что органы внутренних дел не могли реализовать свою функцию, а налоговый орган не был уполномочен осуществлять квалификацию действий и обращать внимание следственных органов на нарушения. Законодатели устранили эти недостатки, причем, с одной стороны, обеспечили защиту предпринимателя, оставив заключение налогового органа необходимым элементом для возбуждения уголовного дела, а с другой — позволили следственным органам установить взаимодействие с налоговыми органами для принятия решения о возбуждении дела. 116

Пресс-релиз

А. Соничев, руководитель направления юридической фирмы «Деловой фарватер»

Во-вторых, после дополнения УК РФ ст. 159.4 множество деяний были переквалифицированы с ч. 3 ст. 159 (Мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере) на ст. 159.4, по которой назначались наказания, не связанные с лишением свободы. К этому же можно добавить ст. 90 УПК РФ, закрепляющую преюдициальное значение решений, вынесенных в рамках других производств. Однако введение ст. 159.4 породило появление новых преступлений, связанных с невыполнением обязательств: оказались незащищенными дольщики, в массовом порядке сдававшие средства на жилье и в итоге обманутые застройщиками, которые не понесли, по сути, никакой ответственности. Громкое Постановление Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 № 32-П по жалобе судьи Салехардского суда признало положения ст. 159.4 УК неконституционными и обязало в течение 6 месяцев устранить неконституционные аспекты правового регулирования ответственности за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности. Продолжая тему привлечения к ответственности за нарушения в налоговой сфере, Георгий Смирнов ответил на вопрос о том, будет ли подпадать под ст. 199 УК РФ (Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации) искажение данных о контролируемых иностранных компаниях (КИК). По его мнению, несмотря на то что в Думу внесен проект закона, устанавливающий уголовную ответственность за такое искажение, действующий УК РФ тоже позволяет привлекать лиц к ответственности за фальсификацию отчетности КИК. Лицо, имеющее КИК, должно уведомлять о ее наличии и включать в документы налоговой отчетности сведения о поступлениях, бенефициарах и т.п. Если оно не уведомило, то уголовной ответственности не наступает, а если исказило сведения о поступлениях, то перед нами состав преступления. Далее Г. Смирнов рассказал о планах Следственного комитета создать на базе Росфинмониторинга финансовую полицию, которая будет отслеживать преступные схемы. И вновь дискуссия вернулась к преюдициальности судебного решения. Представители крупных банков привели примеры, когда решения по гражданским делам неожиданно всплывали 117

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

А. Земцова, ведущий эксперт уголовно-правового управления договорно-правового департамента МВД России

Д. Липатов, партнер юридической фирмы «Деловой фарватер»

в делах уголовных и меняли их ход, а также, наоборот, когда уголовные дела против сотрудников приводили к работодателю, даже не слыхавшему о тех требованиях, которые были предъявлены его бывшему работнику в ходе уголовного дела. После бурного обсуждения стало понятно, что 100%-ного преюдициального судебного решения в уголовном праве быть не может. Антон Соничев, руководитель налоговой практики «Делового фарватера», рассказал о том, в каких случаях юрист корпорации может стать субъектом уголовной ответственности. Он начал со ст. 159 (Мошенничество), по которой корпоративный юрист может нести ответственность как соучастник, соисполнитель или пособник. Если сомнительная сделка согласована юристом, то он выступает пособником, а если он давал консультацию руководству по «серой» схеме — соисполнителем. А. Нестеренко от имени членов ОКЮР задала вопрос, который волнует всех руководителей: «А как строить работу юристу компании, чтобы приносить пользу бизнесу, участвовать в принятии ключевых решений и не нарушать закон, и как защитить руководителя компании и себя?» Последовавший за вопросом обмен мнениями показал, что юрист компании должен быть энергичен, но осторожен, активен, но осмотрителен. Дискуссия привела всех к важному выводу: юристу необходимо вникать в суть сделки и нести ответственность за ее содержание, он не просто формальное визирующее лицо. Есть и способы вовлечения регулятора в процесс принятия решения бизнесом, например, посредством обращения к нему за согласованием правовых разработок и планов. Г. Смирнов одобрил практику направления запроса в Минфин и ФНС России от имени компании прежде, чем приступить к сложной сделке, подчеркнув при этом, что принцип субъективного вменения — это основа уголовного права: «Нет вины — нет ответственности!» А. Соничев, однако, отметил, что разъяснения регулятора не являются нормативными актами и потому редко принимаются следственными органами в расчет. 118

Пресс-релиз

А. Нестеренко, президент НП «Объединение Корпоративных Юристов»

Г. Смирнов, старший инспектор Следственного комитета РФ, подполковник юстиции

Представители МВД России добавили, что доказывание вины — это трудоемкий процесс, над которым работают самые квалифицированные следователи. Также спикеры напомнили, что следует доказать и общественную опасность деяний, и умысел на совершение преступления, тем более что не каждая оптимизация бизнеса является преступной. По мере перечисления А. Соничевым составов, по которым с большей или меньшей степенью вероятности могут привлекаться к уголовной ответственности юристы корпораций, участниками овладевала задумчивость. Примерный перечень статей УК РФ, по которым могут возникнуть вопросы к юристам компаний у правоохранительных органов: — ст. 160 (Растрата); — ст. 171 (Незаконное предпринимательство); — ст. 174 (Легализация преступных доходов); — ст. 176 (Незаконное получение кредита); — ст. 197 (Фиктивное банкротство); — ст. 199 (Уклонение от уплаты налогов), — ст. 201 (Злоупотребление полномочиями: использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам). По итогам обсуждения ОКЮР и «Деловой фарватер» разработают рекомендации юристам компаний, охватывающие действия руководства компании, работу с контрагентами, работу с кадрами, хранение документов и информации. «Мы хотим работать в ответственном и добросовестном бизнесе», — заключила А. Нестеренко. Участники поддержали это заявление и решили продолжить диалог бизнеса и власти. 119

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Дискуссионный клуб

От личного к публичному: судебная практика под влиянием активности заявителей* Медведев Иван Риммович кандидат юридических наук

Статья показывает, как концепция субъективного пуб личного права, заново сформулированная в конце XIX в. Г. Еллинеком и другими известными правоведами, находит отражение в последней практике судов Московского региона, в частности в решениях по главе 25 Гражданского процессуального кодекса РФ (оспаривание решений и действий (бездействия) органов государственной власти). Суды меняются под воздействием заявителей, осознающих свои субъективные публичные права и настаивающих на их судебной защите. Автор критикует принцип единства судебной практики и предлагает перейти к принципу территориальности и вернакулярному анализу судебных актов. Ключевые слова: субъективные публичные права, судебная практика, единство, вернакулярный анализ судебных актов

В последние годы у юристов стало больше доступа к решениям судов общей юрисдикции. Выкладываются массивы данных на интернет-сайтах, совершенствуется работа с поисковыми инструментами. Появилась возможность ловить тенденции уже на стадии их становления. Мы обратили внимание на увеличение числа интересных кейсов по делам из публичных правоотношений. Это попытки граждан отстоять права, которые ранее ими как следует не осознавались (на участие в публичных слушаниях, на благоприятную окружающую среду и пр.). *

На основе лекции, прочитанной в Новосибирском государственном университете 14 октября 2014 г.

120

Многие практики смирились с тем, что дела по главе 25 ГПК РФ (оспаривание решений и действий (бездействия)) в основном скучны и не несут реальной значимости. По данным правилам традиционно рассматривались индивидуальные проблемы, не касавшиеся никого, кроме заявителя: отказы всех видов (не предоставили земельный участок, не зарегистрировали), разные бездействия (не отвечают на обращения, не делают того, что должны по закону, и пр.). Но вдруг в суды пошли дела иного характера, прежде всего против застройки на территории проживания (строительства дорог и других объектов), а также

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

споры о формах обеспечения экологических прав граждан. Это необычно в том числе и потому, что защита «субъективных публичных прав»1 не всегда подается в преподавании как реально существующая категория. Конечно, покопавшись в книгах, мы найдем плодо творные дискуссии на эту тематику у правоведов конца XIX — начала XX в. (А.И. Елистратов, Г. Еллинек, Б.А. Кистяковский, А.А. Рождественский и др.)2. Но, как справедливо отмечает Б.С. Эбзеев, «в советский период отечественной истории тезис о субъективной природе конституционных прав и свобод был надолго утрачен. Наука вернулась к нему лишь в 60–70-е гг. прошлого столетия, что же касается практики судебной защиты прав и свобод — она носила крайне ограниченный характер. Права человека и гражданина продолжали рассматриваться как элемент правоспособности, а не как субъективные права, подлежащие судебной защите»3. Юристы привыкли к виртуальности подобных категорий, к тому, что «абстрактные права» — не дело гражданина, поскольку есть органы, которые могут обращаться в защиту неопределенного круга лиц (прокурор, госсанитарный врач, профсоюзы и др.). Даже в быту распространено мнение: если спор не затрагивает тебя напрямую, обращение в суд классифицируется как сутяжничество, и к таким людям за См.: Рязановский В.А. Единство процесса: учеб. пособ. М., 2005. С. 29. Мы будем пользоваться данной категорией, хотя для объективности скажем, что в литературе это не всегда приветствуется. Критику см., напр.: Сахнова Т.В. О концептуальных категориях исковой защиты (к дискуссии о современном понимании иска) // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 2. С. 42–47; Она же. Цивилистический процесс: миссия в меняющемся мире // Вестник гражданского процесса. 2013. № 1. С. 14–33 (указывает, что «это надуманная конструкция», «современное законодательство России не восприняло концепцию субъективных публичных прав»). 2 См., напр.: Елистратов А.И. I. Понятие о публичном субъективном праве. II. «Теория субъективных публичных прав» А.А. Рождественского. М., 1913; Еллинек Г. Система субъективных публичных прав / под ред. А.А. Рождественского. Вып. 1. СПб., М., 1913; Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916; Кулишер А. Защита субъективных публичных прав посредством иска. М., 1913; Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав. Критико-систематическое исследование. Ч. I. Основные вопросы теории субъективных публичных прав. М., 1913. 3 Эбзеев Б.С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М., 2014. Глава 5, § 3, п. 2. 1

частую возникает негативное отношение в обществе. Но буквально в последние 3–4 года, кажется, ситуация стала меняться, а граждане адаптировались к правовым методам разрешения конфликтов. Активность подобного рода (в случаях, когда нарушения в отношении конкретного человека вроде бы нет; оно неосязаемо) можно охарактеризовать как переход от личного к публичному. Заявитель обратился с заявлением об оспаривании бездействия префектуры и указал: на небольшом газоне, расположенном недалеко от его дома, началось строительство нестационарного торгового объекта «Ремонт. Изготовление ключей». Он считает это строительство незаконным, так как оно произведено без учета мнения жителей района, его наличие оказывает вредное воздействие на место его проживания, чем грубо нарушаются его права4. В другом деле было подано заявление к префектуре о ликвидации автомобильной стоянки. Мотивировано тем, что непосредственно вблизи дома, в котором проживает истец, ответчиком на незаконных основаниях размещены открытые автомобильные стоянки, уничтожены («закатаны» в асфальт) газоны, ночами срабатывает сигнализация, нарушаются права истца на отдых и благоприятную окружающую среду5. Еще один интересный случай: жители района объединились в некоммерческое партнерство и подали в суд заявление о признании незаконным бездействия прокуратуры г. Москвы в связи с их обращением о проведении проверки на предмет отсутствия публичных слушаний по планируемому строительству на придомовой территории. Они полагали, что прокуратуре следовало проверить документацию для строительства, а также что существовал возможный умысел должностных лиц в укрывательстве и игнорировании требований жителей прилегающих домов по предоставлению им информа-

Решение Лефортовского районного суда г. Москвы от 20.01.2014 по делу № 2-98/2014 (2-3462/2013). URL: http:// lefortovsky.msk.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_ num=1&name_op=doc&number=182351421&delo_id=1540005 &new=0&text_number=1 (дата обращения: 11.02.2015). 5 Решение Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 10.10.2013 по делу № 2-1977/2013. URL: http://dorogomilovsky. msk.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo& srv_num=1&name_ op=doc&number=161746929&delo_id=1540005 &new=0&text_ number=1 (дата обращения: 11.02.2015). 4

121

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

ции. Заявители указывали: в нарушение их конституционных прав планируется строительство капитальных объектов, тогда как межевание территории внутри квартала и публичные слушания не проводились. Факт строительства свидетельствует о продолжении запрещенной в городе точечной застройки, нарушающей право жителей и их детей на благоприятные условия проживания6. Таких решений достаточно. Мы не знаем, тенденция ли это, но на появление подобных дел не следует закрывать глаза. И довольно сложный вопрос: как это объяснить социологически? Есть предположение, что улучшилась экономическая ситуация в стране. Соответственно, появляются предпосылки к тому, что после удовлетворения первичных потребностей в еде и прочем граждане переходят к потребности в уважении своих прав. Но это истолкование не кажется полным. Если анализировать довольно разнородные и разобщенные данные по социальному статусу заявителей, люди там разные и обеспеченных среди них меньшинство. С другой стороны, те, кого можно было бы условно отнести к бедным, не участвуют, поскольку заняты выживанием. Вероятно, стоило бы учитывать наличие образования или принадлежность к среднему классу, но таких сведений у нас нет. Так что тут есть место для «полевых» исследований. Приведем в пример изучение общественного движения «За Раменский парк», выступавшего против жилищной застройки части проектного парка на новой территории МГУ. «В гендерном составе доминируют женщины, что подтверждается особенностью функционального использования территории (прогулки матерей с детьми). Общий территориальный интерес выступает фактором сплочения совершенно различных по этнической принадлежности, уровню доходов и профессиональной деятельности людей... территориальная идентичность нивелирует проявления социальной стратификации населения. Основу движения составляют жители наиболее близко расположенного к парку многоквартирного дома бизнес-класса (стои-

Решение Останкинского районного суда г. Москвы от 26.02.2014 г. по делу № 2-796/2014. URL: http:// ostankinsky.msk.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_ num=1&name_op=doc&number=190866493&delo_id=1540005 &new=0&text_number=1 (дата обращения: 25.02.2015).

122

мость недвижимости в котором в разы выше, чем в соседних домах), но это только 1/5 часть от общей численности всего сообщества»7. К сожалению, указанные нами дела, как и множество подобных, заявителями проиграны. Но это не значит, что они не оказывают влияния. Эта активность крайне важна для будущих споров и не проходит бесследно.

Развивая мысль В.Ф. Яковлева о том, что «статус судьи — это всегда отражение реальной действительности состояния общества»8, предположим: отражением является и судебная практика по тем или иным вопросам, а также поведение судьи по отношению к сторонам. Они будут отображать активность жителей конкретной территории. Если рассматривать судебную власть как социальную систему, по И.Б. Михайловской — организацию9, для эффективного функционирования она должна получать информацию как об окружающей среде, так и о самой себе. Повседневная практика судьи, с которой он сталкивается в работе, влияет на его личность, на подсознание. Равно и коммуникация10 в самом гражданском процессе: категории поступающих заявлений, качество подготовки правовых позиций по ним, активность участников, сопровождающая процесс информационная шумиха — всё в совокупности оказывает на рассмотрение кейса определенное воздействие. И при достижении критической массы практика изменится. Карлова Е.В. Проявление территориальной идентичности в городском общественном движении (на примере движения «За Раменский парк», г. Москва) // Материалы Международного молодежного научного форума «Ломоносов-2013» / отв. ред. А.И. Андреев. М., 2013; По материалам судебного дела Никулинского районного суда г. Москвы № 2-2160/2012. 8 Яковлев В.Ф. Статус судьи есть статус власти // Государство и право. 2004. № 11. С. 5. Цит. по: Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее. М., 2006. С. 287. 9 Михайловская И.Б. Суды и судьи: независимость и управляемость. М., 2008. § 1 гл. III. 10 Если мы рассматриваем гражданский процесс по конкретному делу как коммуникативную систему обработки информации. Подробнее см.: Пономаренко В.А. Будущее гражданское судопроизводство как электронная коммуникативная система обработки информации // Закон. 2013. № 6. С. 62–72. 7

Дискуссионный клуб

Рассмотрим в качестве примера несколько дел по защите субъективных публичных прав в форме оспаривания бездействия органов государственной власти в одном из районных судов г. Москвы. Представим некую пирамиду, составленную из уровней.

Например, уже есть большой массив решений по Федеральному закону от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ», и на уровне субъекта РФ встречаются положительные прецеденты.

1. Отсутствие активности.

Возьмем следующее дело. Т. обратился в суд с заявлением об оспаривании бездействия руководителя Департамента природопользования г. Москвы, ссылаясь на то, что он обратился с заявлением о предоставлении сведений о количестве вырубленных деревьев, кустарников и ликвидированных газонов при строительстве развязки, а также данных о состоянии атмосферного воздуха. Им был получен ответ, который не содержал запрошенной информации. Заявитель считает, что должностное лицо ограничило право на доступ к информации.

2. Заявления граждан в органы исполнительной власти. 3. Обращения в суды. На данном этапе правоприменитель не имеет четкого представления, как поступить. Зачастую заявителям отказывают в принятии заявлений либо возвращают их, иногда по надуманным причинам (отсутствие нарушения прав, неподсудность и др.). 4. Обжалование определений о возвращении/отказе. Конечно, обжалуют не все, кому вернули/отказали. Но если процент обжалующих высок, для поддержания социального равновесия вышестоящий суд начинает определения отменять. При этом даже могут уйти в отставку судьи, чья деятельность вызывает излишний резонанс11. 5. Далее заявления начинают принимать к производству и рассматривать с соблюдением процессуальных норм. То есть формируются новые направления в практике. Первое время будут итоговые отказы, но если число споров увеличится, вырастет и количество удовлетворенных заявлений12.

Подробнее см.: определения Московского городского суда от 30.07.2012 по делу № 11-15933 (об отмене определения судьи Никулинского районного суда г. Москвы Стольниковой М.В. от 01.06.2012), от 14.09.2012 по делу № 11-21087 (об отмене определения судьи Никулинского районного суда г. Москвы Стольниковой М.В. от 20.07.2012), от 16.01.2013 г. по делу № 11-1075 (об отмене определения судьи Никулинского районного суда г. Москвы Стольниковой М.В. от 20.08.2012); Е. Васильченко. Судья московского суда лишилась дел всего через полтора года после назначения // Право.Ru. 2013. 17 сент. URL: http://pravo.ru/news/ view/88590/ (дата обращения: 11.02.2015) («По словам источника, к работе Стольниковой были многочисленные претензии. „В них ничего невозможно было понять, бывало, что и документы пропадали бесследно“»); решение Квалификационной коллегии судей г. Москвы от 03.07.2014 // Документ не опубликован. 12 В качестве следующей ступени также можно выделить переход к ситуации, когда заявления начинают удовлетворяться только в первой инстанции. Например, в деле о

В суде первой инстанции заявителю было отказано. Мосгорсуд отменил решение и удовлетворил требования заявителя, сославшись в том числе на то, что ст. 42 Конституции РФ установлено право каждого на благоприятную окружающую среду и достоверную информацию о ее состоянии. В соответствии с ч. 1, 2 ст. 8 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» не может быть ограничен доступ к информации о состоянии окружающей среды13. По сути, суд признал за заявителем субъективные публичные права. Но здесь есть нюанс. По главе 25 ГПК РФ гражданин имеет возможность выбора (ч. 2 ст. 254 ГПК РФ) и часто подает заявление не по ме-

признании недействительным разрешения на строительство здания на территории усадьбы Строгановых на Яузе (объекта культурного наследия федерального значения) суд удовлетворил требования заявителей, но, к сожалению, в Мосгорсуде решение не устояло. См.: решение Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 23.04.2012 по делу № 2-2029/2012. URL: http://dorogomilovsky.msk. sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_ op=doc&number=161745494&delo_id=1540005&new=0&text_ number=1 (дата обращения: 11.02.2015); определение Московского городского суда от 04.07.2012 по делу № 1112052 // СПС «КонсультантПлюс». 13 Решение Хорошевского районного суда г. Москвы от 10.01.2014 по делу № 2-547/2014. URL: http:// horoshevsky.msk.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_ num=1&name_op=doc&number=182407611&delo_id=1540005& new=0&text_number=1 (дата обращения: 11.02.2014); определение Московского городского суда от 14.05.2014 по делу № 33-10267 // СПС «КонсультантПлюс». 123

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

сту нахождения органа-ответчика, а по своему месту жительства. Соответственно, количество и разновидности дел в судах будут разными. И территории, где жители энергичнее, после прохождения всех ступеней пирамиды получат более чуткое отношение суда. Здесь, на наш взгляд, уместно говорить об отходе от кажущегося незыблемым принципа единства судебной практики, который сейчас находится вне экзистенциального сомнения и самолегитимируется в литературе.

Вряд ли правоприменение может быть единым, когда в одном месте граждане отстаивают права и «приучили» к этому суд, а в другом существует полная апатия, и такие дела в производстве — редкость. Если смотреть в будущее, агрессивное навязывание единства практики — тормоз в социальном плане. По прошествии сотни лет с памятного письма В.И. Ленина «О двойном подчинении и законности» (на основе которого и была сформирована теоретическая основа принципа единства), думается, ситуация изменилась и упор на одинаковость решений не только устарел, но и тлетворен. Мы постепенно перейдем к принципу территориальности, когда в разных регионах, районах, городах одни и те же дела будут рассматриваться по-разному и с различным результатом. Возможно, более правильно в будущем использовать наработки других наук. Так, географы или, скорее, регионоведы, говорят о так называемых вернакулярных (от англ. vernacular — народный, местный) районах, которые образованы самим обществом. Согласно Т. Джордану такой район — продукт пространственного восприятия среднего человека. Здесь надо строить не карты, отражающие физико-географические или экономические особенности территории, а ментальные карты — того, как человек представляет себе (и делимитирует, т.е. определяет границы) окружающую его территорию14. Вернакулярный район, в отличие от политического деления города на районы,

Jordan T. Perceptual Regions of Texas // Geographical Review. 1978. Vol. 68. № 3. Цит. по: Павлюк С.Г. Традиционные и исторические районы как форма территориальной самоорганизации общества: на примере США и России: дис. … канд. геогр. наук. М., 2007.

124

прекрасно знаком местным жителям, это — их земля, ареал обитания. Применяя данные идеи, мы увидим различия не только в рамках районов — они чрезмерно большие, на деле несоразмерны человеку и в своей социальнопространственной ткани распадаются на фрагменты. Практика может отличаться в пределах четных и нечетных сторон одной магистрали. Или, например, между различными структурными единицами района, которые существуют только в сознании его жителей. Так что вернакулярный анализ судебных решений может быть очень интересен процессуалистам, однако он потребует множества ресурсов от исследователей. Например, в районе Раменки г. Москвы, согласно данным переписи населения 2010 г., проживает около 130 тыс. человек на территории более 18 км2. И хотя вся территория района подпадает под подсудность Никулинского суда г. Москвы, практика внутри района отличается, поскольку де-факто он разбит на несколько неофициальных земель («Старые Рамы», «Рамы», «Новые Рамы», «Малая Земля», «Мосфильм», «Сетунь» и пр.) с совершенно различной активностью жителей. Заметим: как судебной, так и внесудебной15. Практику, безусловно, легче отследить в рамках официальных районов. Например, если взять обращения в прокуратуру по поводу нарушений при проведении публичных слушаний, видно, что в Москве подход неодинаков. При наличии схожих нарушений в районе Перово прокурор обратился в суд в защиту неопределенного круга лиц, сформировав важный прецедент16; в районе Лосиноостровский — подход ýже, и прокурор См. приведенные в статье материалы из практики Никулинского районного суда г. Москвы. Кроме того, см.: заключение от 07.02.2013 по результатам публичных слушаний по проекту межевания территории, ограниченной ул. Раменки, технической зоной территории ПК, проектируемым проездом 3538 // На Западе Москвы. Раменки. 2013. № 2 (36). С. 4; заключение от 13.11.2013 по результатам публичных слушаний по проекту Градостроительного плана земельного участка по адресу: Мичуринский проспект, кв. 39Б, корп. 107 в целях проектирования и строительства физкультурно-оздоровительного комплекса для реализации на торгах. URL: http://ramenki.mos.ru/public/13-11.php (дата обращения: 11.02.2015). 16 Вопрос о строительстве магазина по адресу: ул. Перовская, вл. 39А. См.: решение Перовского районного суда г. Москвы от 01.06.2011 по делу № 2-3887/2011 // Документ не опубликован; определение Московского городского суда от 12.09.2011 по делу № 33-28941 // СПС «КонсультантПлюс». 15

Дискуссионный клуб

лишь внес представление об устранении нарушений закона17; в районе Раменки18 он просто переслал обращения в иные органы. И, возможно, если трактовать судебную практику как зеркало происходящего, вернакулярный подход справедлив. Судебная практика вырабатывается естественно, реагируя на запросы снизу. Жителям, соответственно, следует быть активнее. Как показывают результаты последних опросов19, несмотря на преобладающее мнение о том, что возникающие проблемы нужно решать, а нарушенные права защищать, эта установка остается в большей степени декларативной: 70% опрошенных горожан никогда никуда не обращались.

Таким образом, дела из публичных правоотношений должны отражать социальный запрос на правосудие высокого качества как жизненно важную потребность. А юристы в данном случае должны переосмыслять направления собственной деятельности, уделяя внимание в том числе и судам общей юрисдикции, где по многим градостроительным и экологическим спорам требуется высокая квалификация представителей. Например, часто заявители сталкиваются со сложностями в выборе предмета оспаривания, когда действия органов исполнительной власти формируют параллельную, квазиправовую реальность. В частности, нередкой практикой в Москве стало выделение земельных участков для строительства, по сути, в обход процедур, предусмотренных федеральным законодательством. По одному из дел материалами установлено, что строительство многоквартирных жилых домов ведется на земельном участке, который предоставлен Департаментом земельных ресурсов г. Москвы (ныне

Департамент имущества г. Москвы) казенному учреждению в постоянное бессрочное пользование только для целей эксплуатации существующих строений — гаражей, без права возведения капитальных зданий, сооружений и других некапитальных объектов. Видимость легализации строительства создается при этом на основании решений квазиорганов (Градостроительно-земельной комиссии г. Москвы), не предусмотренных Земельным и Градостроительным кодексами РФ. В данной ситуации, если жители близлежащих территорий сталкиваются с необходимостью защиты субъективных публичных прав, довольно сложно выбрать как способ защиты, так и надлежащего ответчика. Например, у той же Градостроительно-земельной комиссии г. Москвы официально даже нет почтового адреса, по которому можно послать заявление20, хотя именно ее решениями согласовываются параметры строительства в градостроительном плане земельного участка.

Думается, что произошедшее объединение высших судов, как это ни парадоксально, может помочь в этом направлении. Как отмечал В.В. Ярков, в России на сегодня нет равенства перед судом, фактически арбитражные суды и суды общей юрисдикции функционируют по разным правилам и с различной степенью доступности и удобства. Предприниматели получают более современную и удобную подсистему, все остальные «обслуживаются» в более скромных условиях21. Однако справедливый суд нельзя рассматривать как набор люксовых атрибутов для узкого сегмента корпоративной элиты. Он призван поддерживать равновесие в обществе и обеспечивать защиту по всем гражданским делам, а не только по коммерческим спорам22. Поэтому мы рас См.: п. 23 решения Градостроительно-земельной комиссии г. Москвы от 15.03.2012 № 9 и п. 88 решения от 01.07.2013 № 35; распоряжения Департамента земельных ресурсов г. Москвы от 13.08.2012 № 3955-07 и от 27.12.2012 № 6482-07; До говор безвозмездного срочного пользования земельным участком (г. Москва, проспект Вернадского, вл. 12) с ФГКУ 55002 от 24.01.2013 № М-07-606-274 // По материалам судебного дела Никулинского районного суда г. Москвы № 2-6565/2014. 21 Ярков В.В. Объединение высших судов: ожидания и последствия // Закон. 2014. № 3. С. 98–106. 22 См.: Медведев И.Р. Несколько мыслей о слиянии Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ // Zakon.ru. 2013. 12 апр. URL: http://zakon.ru/Blogs/neskolko_myslej_o_ sliyanii_vysshego_arbitrazhnogo_suda_rf_i_verxovnogo_suda_ rf/9406 (дата обращения: 11.02.2015). 20

Вопрос о строительстве храмового комплекса в парке по адресу: Осташковский пр-д, вл. 4. См.: ответ Бабушкинской межрайонной прокуратуры г. Москвы от 22.08.2014 № 2722т-2014/4691 // Документ не опубликован. 18 Вопрос о строительстве многофункционального комплекса по адресу: Воробьевское шоссе, вл. 4А. См.: ответ прокуратуры г. Москвы от 19.08.2014 № 7/30р-2014/124397 // Документ не опубликован. 19 См.: Волков Д., Гончаров С. Потенциал гражданского участия в решении социальных проблем. Сводный аналитический отчет (Левада-центр). 2014. С. 11. URL: http://levada. ru/books/potentsial-grazhdanskogo-uchastiya-v-resheniisotsialnykh-problem (дата обращения: 11.02.2015). 17

125

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

считываем на улучшение качества рассмотрения дел и в судах общей юрисдикции. По многим направлениям, в том числе по прикладным, жизненно важным вопросам, практику надо создавать на ровном месте, с нуля. Можно ли, например, оспорить договор о предоставлении земельного участка по мотиву несоответствия предшествовавшему ему административному акту или оспорить красные линии градостроительного регулирования? Здесь есть пространство и для теоретических исследований: можно, допустим, поизучать вопросы соотношения защиты неопределенного круга лиц, коллективных жалоб и групповых исков23; развить теорию субъективных пуб личных прав и учение о процессуальном соучастии, препятствовать распространению «отбеливания» нормативных правовых актов24 на ненормативные акты; разобраться в соотношении искового и неискового производств по данным видам дел, а также в том, какой интерес (право), кем и в каком порядке в каждом конкретном случае подлежит защите25. Есть возможность и для смелых исследований, когда процессуалист, будучи ученым, поставит себя на место обычного человека. В свете изложенного выше тезиса о том, что суд — это зеркало, или, если так можно выразиться, даже «селфи»26 общественно-политической системы, фокус внимания на суды общей юрисдикции в ближайшие годы логичен. Сейчас ключевое значение приобретает то, как и кто рассматривает вопросы, лично затрагивающие жителей: споры о защите субъективных публичных прав. Они подведомственны суду общей юрисдикции, значит, это — главная линия, особенно для тех, кто ассоциирует себя с территорией прожива-

Из интересных работ отметим: Павлова М.С. Институт коллективной жалобы по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов власти // Российский юридический журнал. 2012. № 1. С. 114–119; Она же. Оспаривание решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных служащих в гражданском процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. 24 См.: Медведев И.Р. «Отбеливание» нормативных правовых актов по главе 24 ГПК РФ: миф или реальность? // Закон. 2009. № 6. С. 181–202. 25 См., напр.: Туманов Д.А. Проблемы защиты общественного интереса в российском гражданском процессе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 9. С. 3–11. 26 Селфи (англ. Selfie, от англ. self — сам, само) — разновидность автопортрета, заключающаяся в запечатлении самого себя на фотокамеру. 23

126

ния и самостоятельно формирует персональную судьбу. Связь между тем, как разбираются дела по жалобам на действия органов управления, и тем, как мы живем, становится все более очевидной. Это — наш комфорт, повседневные впечатления и качество жизни на земле, которую мы по праву считаем своей.

Medvedev Ivan Rimmovich PhD in Law (ZAKON Publishing Group, 127051 Moscow-51, PO Box 80; e-mail: i.r.medvedev@gmail.com).

From private to public: COURTS’ practice INFLUENCED BY CLAIMANTS’ activity The article explores how the concept of “subjective-public right”, reformulated by G. Ellinek and other distinguished scholars at the end of the 19th century, is reflected in the latest Moscow district courts’ practice, especially in the cases based on the chapter 25 “Proceedings in cases on challenging of decisions made, actions (inaction) fulfilled by state authorities” of the Civil Procedural Code of the Russian Federation. The courts are now changing under the influence of citizens being aware of their subjective-public rights and insisting the court to protect them. Author critically assesses the popular principle of the uniformity of judicial practice and alternatively proposes the doctrine of territoriality as well as “vernacular” analysis of judicial acts. Keywords: subjective-public rights, judicial practice, uniformity, vernacular analysis References Ebzeyev B.S. Human, Nation, State in Constitutional Order of the Russian Federation [Chelovek, narod, gosudarstvo v konstitutsionnom stroe Rossiyskoy Federatsii] (in Russian). Moscow, Prospect, 2014. 418 p. Elistratov A.I. I. The Concept of Subjective-Public Right. II. “Theory of Subjective-Public Rights” by A.A. Rozhdestvenskiy [I. Ponyatie o publichnom sub”ektivnom prave. II. “Teoriya sub”ektivnykh publichnykh prav” A.A. Rozhdestvenskogo] (in Russian). Moscow, 1913, available at GARANT Legal Reference System.

Дискуссионный клуб

Ellinek G. System of Subjective-Public Rights [Sistema sub”ektivnykh publichnykh prav] (in Russian). Iss. 1. St. Petersburg, Moscow, Osvobozhdenie, 1913. 26 p.

Mikhailovskaya I.B. Courts and Judges: Independence and Controllability [Sudy i sud’i: nezavisimost’ i upravlyaemost’] (in Russian). Moscow, Prospect, 2008. 128 p.

Jordan T. “Perceptual Regions of Texas”. Geographical Review. 1978. Vol. 68. No. 3. Р. 293–307.

Pavlova M.S. Challenge of Resolutions, Actions or Inactions of Government Authorities, Local Government Bodies, State and Municipal Officials in the Civil Procedure: a Summary of a PhD Thesis in Law [Osparivanie resheniy, deystviy (bezdeystviya) organov gosudarstvennoy vlasti, organov mestnogo samoupravleniya, gosudarstvennykh i munitsipal’nykh sluzhashchikh v grazhdanskom pro tsesse: avtoreferat dis. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk] (in Russian). Moscow, 2011. 28 p.

Karlova E.V. “Manifestation of Territorial Identity in Municipal Social Movement (at the Example of the Movement ‘For Ramenskiy Park’ in Moscow)” [Proyavlenie territorial’noy identichnosti v gorodskom obshchestvennom dvizhenii (na primere dvizheniya “Za Ramenskiy park”, g. Moskva] (in Russian), in: Andreyev A.I., Andriyanov A.V., Antipov E.A., Andreyev K.K. and Chistiakova M.V. (eds.). Materials of the International Youth Scientific Forum “Lomonosov-2013”. Moscow, MAKS Press, 2013. Kistyakovski B.A. Social Studies and Law. Outlines of the Methodology of Social Studies and of the General Theory of Law [Sotsial’nye nauki i pravo. Ocherki po metodologii sotsial’nykh nauk i obshchey teorii prava] (in Russian). Moscow, 1916, available at GARANT Legal Reference System. Kleandrov M.I. Economy Law in Russia: Past, Present, Future [Ekonomicheskoe pravosudie v Rossii: proshloe, nastoyashchee, budushchee] (in Russian). Moscow, Wolters Kluwer, 2006. 600 p. Kulisher A. Protection of Subjective-Public Rights by Claim [Zashchita sub”ektivnykh publichnykh prav posredstvom iska] (in Russian). Moscow, 1913, available at GARANT Legal Reference System. Medvedev I.R. “‘Bleaching’ of Statutory and Regulatory Enactments According to Chapter 24 of the Civil Procedure Code of the Russian Federation: Myth or Reality?” [“Otbelivanie” normativnykh pravovykh aktov po glave 24 GPK RF: mif ili real’nost’?] (in Russian). Statute [Zakon]. 2009. No. 6. P. 181–202. Medvedev I.R. “Particular Thoughts on Association of the Supreme Commercial Court and of the Supreme Court of the Russian Federation” [Neskol’ko mysley o sliyanii Vys shego Arbitrazhnogo Suda RF i Verkhovnogo Suda RF] (in Russian). Blogs at Zakon.ru. December 4, 2013, available at: http://zakon.ru/Blogs/neskolko_myslej_o_sliyanii_ vysshego_arbitrazhnogo_suda_rf_i_verxovnogo_suda_rf/ 9406 (accessed 19 February 2015).

Pavlova M.S. “Institute of Collective Petition in the Matter of Challenge of Resolutions, Actions or Inactions of Government Authorities” [Institut kollektivnoy zhaloby po delam ob osparivanii resheniy, deystviy (bezdeystviya) organov vlasti] (in Russian). Russian Juridical Journal [Rossiyskiy yuridicheskiy zhurnal]. 2012. No. 1. P. 114–119. Pavlyuk S.G. Traditional and Historical Regions as Art of the Territorial Self-Organisation of the Community: on Examples Taken from the USA and Russia: a PhD Thesis in Geography [Traditsionnye i istoricheskie rayony kak forma territorial’noy samoorganizatsii obshchestva: na primere SShA i Rossii: dis. na soiskanie uchenoi stepeni kand. geogr. nauk] (in Russian). Moscow, 2007. 273 p. Ponomarenko V.A. “The Future of Civil Procedure as Digital Communication and Data Processing System” [Budushchee grazhdanskoe sudoproizvodstvo kak elektronnaya kommunikativnaya sistema obrabotki informatsii] (in Russian). Statute [Zakon]. 2013. No. 6. P. 62–72. Rozhdestvenskiy A.A. Theory of Subjective-Public Rights. Critical and Systematical Analysis. Part I. Main Issues of Subjective-Public Rights [Teoriya sub”ektivnykh publichnykh prav. Kritiko-sistematicheskoe issledovanie. Chast’ I. Osnovnye voprosy teorii sub”ektivnykh publichnykh prav] (in Russian). Moscow, 1913, available at GARANT Legal Reference System. Ryazanovskiy V.A. Unity of Process: A Coursebook [Edinstvo protsessa: uchebnoe posobie] (in Russian). Moscow, OAO “Izdatel’skiy dom ‘Gorodets’”, 2005. 80 p. Sakhnova T.V. “On Сoncept Issues of Remedy (on the Discussion of the Contemporary Notion of Civil Action) 127

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

[O kontseptual’nykh kategoriyakh iskovoy zashchity (k diskussii o sovremennom ponimanii iska)] (in Russian). Arbitrazh and Civil Procedure [Arbitrazhnyy i grazhdanskiy protsess]. 2006. No. 2. P. 42–47. Sakhnova T.V. “Civil Procedure: Mission in the Changing World” [Tsivilisticheskiy protsess: missiya v menyayu shchemsya mire] (in Russian). Herald of Civil Procedure [Vestnik grazhdanskogo protsessa]. 2013. No. 1. P. 14–33. Tumanov D.A. “Issues of Protection of the Public Interest in the Russian Civil Procedure” [Problemy zashchity ob shchestvennogo interesa v rossiyskom grazhdanskom protsesse] (in Russian). Laws of Russia: Experience, Analytics, Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2012. No. 9. P. 3–11.

128

Volkov D. and Goncharov S. Potential of Civil Participation at Solving of Social Problems. Consolidated Analysis Report (Levada-Centre) [Potentsial grazhdanskogo uchastiya v reshenii sotsial’nykh problem. Svodnyy analitiche skiy otchet (Levada-tsentr)] (in Russian). Moscow, 2014, available at: http://levada.ru/books/potentsial-grazhdanskogo-uchastiya-v-reshenii-sotsialnykh-problem (accessed 19 February 2015). Yakovlev V.F. “Status of the Judge is the Status of the State” [Status sud’i est’ status vlasti] (in Russian). State and Law [Gosudarstvo i pravo]. 2004. No. 11. Р. 5–9. Yarkov V.V. “Association of Supreme Courts: Expectations and Consequences” [Ob”edinenie vysshikh sudov: ozhidaniya i posledstviya] (in Russian). Statute [Zakon]. 2014. № 3. P. 98–106.

теория и практика

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Можно ли должников лишать водительских прав, или Кто должен писать законы? Гальперин Михаил Львович доцент кафедры судебной власти факультета права НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук, LLM

Автор на примере предлагаемых изменений в Федеральный закон «Об исполнительном производстве», устанавливающих возможность ограничения некоторых личных прав должников, анализирует актуальные проб лемы правотворчества, направления развития законодательства об исполнительном производстве. Ключевые слова: защита прав и свобод, исполнительное производство, законотворчество

27 января 2015 г. Государственной Думой в первом чтении был принят внесенный рядом парламентариев проект федерального закона № 661379-6 «О внесении изменений в Федеральный закон „Об исполнительном производстве“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Проект), преду сматривающий возможность введения для недобросовестных должников временного ограничения на управление транспортным средством1. Обсуждение законопроекта, рассмотренного только в первом чтении, — занятие неблагодарное с учетом того, что он может в последующем значительно измениться либо никогда не быть принятым. Однако мы решились на обстоятельный анализ Проекта уже сейчас по нескольким причинам. Во-первых, в рамках Проекта реализуется не новая законодательная инициатива, но уже давно обсуждаемая экспертами в сфере принудительного исполнения и по понятным причинам продвигаемая руководством ФССП России концепция введения новых полномо1

См.: http://asozd.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent &RN=661379-6 (дата обращения: 16.02.2015).

чий судебных приставов по ограничению неимущественных прав должников (лишение специальных прав, установленных разрешением или лицензией, в том числе водительских прав, профессиональных лицензий, разрешений на охоту, рыбалку, занятие водным спортом и т.д.)2. При этом инициаторы Проекта ссылаются как на зарубежный опыт (США, Канады, Израиля, Польши, Великобритании, Финляндии), так и на эффективность уже предусмотренных законодательством об исполнительном производстве личных ограничений (временное ограничение на выезд за рубеж). Так что предлагаем исходить из того, что перед нами не случайная законодательная инициатива, рассчитанная на кратковременный PR-эффект, а проект с определенной поддержкой и перспективами принятия. Во-вторых, несмотря на то что принятие Проекта в первом чтении прошло практически незамеченным 2

См.: Парфенчиков А.О. Принудительное исполнение судебных и иных актов в Российской Федерации. Перспективы развития // Принудительное исполнение актов судов и иных органов. Полномочия должностных лиц при осуществлении исполнительных действий: сб. мат. Международной научнопрактической конференции / отв. ред. А.О. Парфенчиков, Н.М. Кропачев, Д.Х. Валеев. М., 2013. С. 13–14. 129

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

для широкой общественности, он, очевидно, будет иметь резонанс и окажет значительный эффект на всех лиц, вовлеченных в систему принудительного исполнения. Наконец, в-третьих, Проект представляет собой показательный пример современных проблем российского законотворчества, в нем отражаются те общие тенденции, которые мы наблюдаем в современной правовой системе, и он, таким образом, стал удачным поводом еще раз вспомнить об этих проблемах. Качество законов уже давно стало общей темой для рассуждений как практикующих юристов, так и ученых-правоведов, предпринимателей, да и обычных граждан. Неюридическое сообщество в качестве проблем правотворчества, причин неудовлетворенности правовой системой, как правило, называет неэффективность и выборочность применения законов, создание необоснованных ограничений и административных процедур, оторванность законодательства от реальной жизни. Юристы, в свою очередь, обсуждают институциональные и технологические проблемы правотворчества, бессистемность правовых норм, их неоднозначность, нестабильность, наличие пробелов и противоречий.

Зачастую общая идея, положенная в основу закона, неузнаваемо меняется, искажается либо просто дискредитируется в глазах общества низким уровнем ее законодательного исполнения, игнорированием элементарных правил юридической техники при создании проекта закона. Не секрет, что сегодня проекты федеральных законов (во всяком случае, проекты, имеющие реальный шанс стать законами), за редкими исключениями, пишутся двумя категориями лиц. Первая — это сами правоприменители, которые распадаются на две группы: органы исполнительной власти федерального уровня (министерства, службы, агентства) и бизнес-сообщество (причем оно может выступать через объединения либо напрямую, как конкретные компании). По некоторым вопросам, требующим законодательного регулирования, позиции этих двух групп не совпадают, по другим группы 130

могут действовать согласованно, продвигая тот или иной проект закона. То, что объединяет в данном случае и чиновников-правоприменителей и бизнес, это восприятие закона как средства быстрого решения конкретных проблем, возникших на практике. Внешним проявлением законодательной инициативы правоприменителя не обязательно является проект, внесенный в Государственную Думу правительством, такой закон на практике может оформляться при внесении как депутатский проект или проект иного субъекта законодательной инициативы. Приметой сегодняшнего дня стало и чрезвычайно активное законотворчество ведомств, к формальной компетенции которых относится лишь правоприменение, но не выработка государственной политики и подготовка проектов федеральных законов (федеральных служб и агентств). Несмотря на то, что идея известной административной реформы 2004 г. заключалась в выведении функции нормативного регулирования на уровень федеральных министерств, правоприменительные органы постепенно вернули себе соответствующие функции как юридически, так и фактически. Вторая категория лиц, разрабатывающих законы, — представители академического юридического сообщества. В данном случае ученые-правоведы действуют как исполнители внешнего заказа на написание закона от правоприменителей (практика, получающая распространение, но все еще исключительная) либо выступают с собственной инициативой подготовки закона (в единичных случаях). Не секрет, что у любого закона чаще всего нет единого автора (мы имеем в виду не идейного вдохновителя или заказчика, а автора непосредственно текста), каждый проект проходит соответствующие процедуры согласования и доработки, в него вносятся правки как на этапе прохождения через структуры правительства, так и при рассмотрении в Государственной Думе. Сегодня не редки ситуации, когда в одном проекте объединяются фактически несколько законов с разным предметом правового регулирования, причем для более быстрого и беспрепятственного прохождения значительные блоки чужих правовых норм присоединяются к проекту на этапе его рассмотрения во втором чтении (часто без ведома и согласия авторов первоначального текста проекта закона).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Решающая роль правоприменителя не просто в правотворчестве, а в подготовке непосредственно текстов федеральных законов определяет и облик современного российского законодательства. Оно становится явно казуистичным, описательным, часто бессистемным и внутренне противоречивым. Правоприменитель обычно буквально воспринимает нормы права, закон в его глазах становится не общим правилом поведения, а подробной инструкцией, описанием определенных ситуаций. В свою очередь, тексты, которые готовят исключительно ученые-юристы, несмотря на качество исполнения, не всегда соотносятся с практикой правоприменения, действительными потребностями экономики, зачастую представляют собой отражение доктринальных идей, которых придерживается автор. В произошедшем в последние два десятилетия перекосе в разделении законотворческого труда, как представляется, виноват и правоприменитель (государственные органы и бизнес), и академическое сообщество, в советские годы активно участвовавшее в подготовке законодательных актов. Стена отчуждения обусловлена, по нашему мнению, диссонансом в понимании обеими сторонами своих ролей в законодательном процессе. Если некоторые правоприменители полагают, что могут не только выступать заказчиками правового регулирования, но и сами писать тексты законов (очевидно, исходя из того, что многолетний опыт пользования, например, телевизором, позволяет любому телезрителю успешно участвовать в техническом конструировании новых моделей телевизионных систем), то многие ученые-юристы считают, что их роль не должна ограничиваться только исполнением общественного заказа по написанию качественного закона, а может включать и определение параметров самого заказа, самостоятельную выработку правовой политики. На наш взгляд, выход из такой ситуации только один. Все субъекты законодательного процесса должны осознать, что в современном технологичном и быстро развивающемся обществе написание закона неизбежно становится отдельной профессией, специализацией юриста, обладающего особым набором навыков и компетенций. К таким компетенциям относится не только глубокое знание права, идеальное владение

юридическим языком, но и эффективное взаимодействие со всеми заинтересованными субъектами, детальное знание особенностей формального и неформального правотворческого процесса, способность искать компромиссы без ущерба для смысла закона, независимость в практической работе как от консервативных доктринальных взглядов, так и наиболее экстремальных идей экономического анализа права. Очевидно, что такие специалисты должны заниматься не просто governmental relations (налаживать личные связи с представителями государства) или академической юридической наукой, но предлагать лицам, принимающим решения, заказчикам своей работы готовый качественный именно юридический продукт (в виде проекта акта и всех необходимых документов), который достоин стать законом. Такая работа отнюдь не означает решение поставленной задачи любой ценой, каждый профессионал, имея собственное мнение, должен действовать в соответствии с принятыми этическими стандартами, осознавать последствия своих действий и отвечать за них, независимо от того, в какой структуре он работает. За рубежом написание законов и продвижение законодательных инициатив уже давно стало отдельной специализацией. В США, например, соответствующие услуги исторически оказывались в частных лоббистских и (или) юридических фирмах, тогда как в континентальной Европе, скажем в Германии, кузницей законов зачастую являются крупные и авторитетные академические институты. Сегодня в нашей стране специализация профессионального «писателя законов» лишь формируется, соответствующие специалисты с тем или иным уровнем квалификации, безусловно, есть и в аппаратах органов исполнительной и законодательной власти, в академических центрах, бизнес-объединениях, крупных компаниях и юридических фирмах, однако до образования полноценной постоянной специализации пройдет некоторое время.

Главное, уже сейчас понять, что в современном мире законотворческий процесс становится таким же высокотехнологичным профессиональным, как любое другое, ремеслом, а иногда и искусством со своими писаными и неписаными правилами, необходимыми навыками и умениями. В противном случае правовая политика, идея законодателя неизбежно станут заложником низкого уровня 131

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

юридической техники, непродуманной концепции и структуры документа, влияющего на судьбы миллионов людей, на развитие экономики, а принятый проект станет для общественности поводом еще раз обвинить законодателя в некомпетентности. Вернемся к Проекту, с которого мы начали статью, и продемонстрируем на конкретном примере общие рассуждения, приведенные выше. Напомним, что принятый Государственной Думой в первом чтении Проект предусматривает полномочие судебного пристава-исполнителя по установлению в отношении должника временных ограничений его права на управление транспортным средством (предоставленного в соответствии с законодательством о безопасности дорожного движения) и (или) судном внутреннего водного транспорта. В Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон об исполнительном производстве) предлагается ввести специальную ст. 67.1 «Временные ограничения права должника на управление транспортным средством и/или судном», а ст. 64 «Исполнительные действия» дополнить двумя новыми исполнительными действиями (ограничение права на управление наземным транспортным средством и судном внутреннего водного транспорта); также вносятся соответствующие изменения и в другие федеральные законы. Сразу оговоримся, что мы не собираемся оспаривать саму идею ограничения водительских прав в рамках исполнительного производства. Такой общий анализ может занять слишком много времени. Кроме того, для решения вопроса о том, необходим ли такой институт в сфере принудительного исполнения, не обойтись без обширных статистических данных, результатов социологических исследований и всестороннего анализа зарубежного опыта (дополнительно к тому анализу, который содержится в пояснительной записке к Проекту). Примем за аксиому, что такие ограничения в исполнительном производстве в каком-то виде необходимы, и представим, что идея их введения является заказом правоприменителя законодателю. Теперь необходимо понять, насколько эффективно такой заказ исполнен в Проекте, насколько юридическая технология реализовала идею, положенную в основу закона. Трудно не согласиться с авторами пояснительной записки к Проекту в том, что меры, направленные на 132

саму личность должника, теоретически намного более эффективны, чем меры имущественного характера, что было продемонстрировано опытом применения в российском исполнительном производстве ограничения на выезд должника за рубеж3. Применение таких мер, как правило, требует от государства намного меньше временных и материальных затрат. Но, как известно, и в уголовном праве смертная казнь — единственное наказание, на сто процентов гарантирующее, что осужденный не совершит преступление вновь. Указанное, однако, не останавливает многие современные государства от отказа от смертной казни в пользу менее «эффективных» и более затратных видов наказаний. В связи с этим при анализе любого нормативного правового акта, предусматривающего новый вид исполнительного действия или меры принудительного исполнения, нельзя забывать о том, что, во-первых, должник не является персоной вне закона, его права и законные интересы также подлежат защите и в исполнительном производстве, а во-вторых, в России (как и в других европейских странах) смена парадигмы принудительного исполнения произошла, по крайней мере, еще в XIX в. и была обусловлена переходом от мер принудительного исполнения, преимущественно направленных на саму личность должника, к мерам имущественного характера, побуждающих должника самого передать присужденное имущество взыскателю либо предусматривающих обращение взыскания на имущество должника помимо его воли специальными должностными лицами, действующими в соответствии с законом. Эту развилку цивилизованное человечество уже прошло.

Вряд ли только доводы об эффективности должны стать основным обоснованием расширения личных ограничений прав должника и иных лиц в исполнительном производстве. 3

Нельзя при этом не заметить, что, несмотря на введение в последние годы в закон новых видов исполнительных действий и расширение полномочий судебных приставов (введение исполнительного розыска, зачета по инициативе судебного пристава-исполнителя встречных однородных требований и т.д.), процент фактического исполнения требований исполнительных документов неуклонно снижается (63,7% — в 2011 г., 45,4% — в 2012-м, 41,4% — в 2013-м, 40,1% — в 2014 г.). См.: Основные показатели деятельности ФССП России. URL: http://fssprus.ru/indicators/ (дата обращения: 16.02.2015).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Намного важнее найти действительный конституционный баланс частных и публичных интересов, интересов должника и взыскателя в исполнительном производстве, юридические пределы вмешательства государства в частную жизнь на определенном этапе развития политической, правовой и социально-экономической системы государства. В ст. 64 Закона об исполнительном производстве сегодня законодателем объединены в единый перечень совершенно разные по своему правовому содержанию исполнительные действия судебного пристава-исполнителя (адресатами которых являются как стороны исполнительного производства, так и иные лица). Часть исполнительных действий по своей правовой природе представляют собой обеспечительные меры (арест имущества), другие — процессуальные действия, направленные на получение информации, необходимой в исполнительном производстве (запрос сведений, розыск должника, его имущества), акты судебного пристава по санкционированию действий сторон в исполнительном производстве (рассмотрение заявлений и ходатайств, производство зачета встречных требований), действия по контролю за правильностью исполнения исполнительного документа третьими лицами и т.д. Однако значительную часть исполнительных действий объединяет то, что они являются мерами государственного принуждения в отношении должника, т.е. действиями, совершаемыми в отношении личности должника или его имущества вопреки или независимо от его воли. Именно поэтому монопольное право на применение таких мер передано государственным органам принудительного исполнения, а их реализация должна осуществляться исключительно в установленных законом пределах, с учетом обстоятельств конкретного исполнительного производства. Как было отмечено, исполнительные действия различны по своей правовой природе. Но авторы Проекта в качестве правовой модели нового ограничения личных прав избрали уже показавшие, по их мнению, свою эффективность ограничения прав на выезд за рубеж, приводя соответствующее исполнительное действие как пример в пояснительной записке к Проекту. Проектируемая ст. 67.1 не только следует за ст. 67 «Временные ограничения на выезд должника из Российской Федерации», но текстуально в значитель-

ной степени ее повторяет. Вместе с тем разработчиками Проекта не учтено следующее. Любой правовой институт, тем более институт, направленный на ограничение конституционных прав граждан, не может быть сконструирован законодателем произвольно. Для того чтобы понять, какая правовая модель должна применяться в том или ином случае, необходимо определить цели конструируемого правового института, соответствующий правовой режим (гражданско-правовой, административно-правовой, гражданский процессуальный и т.д.), место нового института в правовой системе. При этом простое копирование внешне схожих правовых институтов приводит к неблагоприятным результатам.

Представляется, что в части правового содержания разница между ограничением на выезд должника из Российской Федерации и предлагаемыми Проектом ограничениями права должника на управление транспортным средством не меньше, а, может быть, даже больше разницы между залогом в гражданском праве и залогом в уголовном процессе, несмотря на кажущуюся схожесть двух институтов из различных правовых режимов и решающих совершенно различные задачи в правовой системе. Каковы же цели ограничения на выезд за рубеж и ограничения права на управление транспортным средством в исполнительном производстве? В пояснительной записке к Проекту авторы указывают на то, что внесение в законодательство изменений, устанавливающих возможность ограничения права должника на управление транспортным средством и (или) судном, будет являться превентивной мерой, мотивирующей на исполнение требований исполнительных документов должниками в добровольном порядке. Кроме того, авторы планируют таким образом решить проблему неэффективности привлечения должника к ответственности, предусмотренной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (по всей видимости, имеются в виду ст. 17.14 и 17.15 КоАП РФ). Вернемся чуть ниже к обсуждению приведенных положений пояснительной записки к Проекту. Пока же попробуем определить законодательное предназначение меры — прототипа ограничения права на управление транспортным средством — ограничения на выезд за рубеж. Несмотря на то, что соответствующие меры введены в законодательство достаточно давно, до сих пор среди юристов нет единого мнения 133

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

относительно их правовой природы и, как следствие, режима применения4. Является ли ограничение на выезд за рубеж обеспечительной мерой, мерой юридической ответственности, мерой принудительного исполнения или иной мерой государственного принуждения? Этот вопрос не является чисто теоретическим. Ответ на него позволяет выбрать правильную законодательную модель для соответствующего института, установить конституционно-обоснованные пределы, условия, порядок его применения. Очевидно, что изначально, в том виде, в котором ограничение на выезд должника было предусмотрено Федеральным законом от 15.08.1996 № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», такая мера являлась обеспечительной, как и все иные ограничения на выезд, предусмотренные в ст. 15 указанного Закона. Цель законодателя в данном случае заключалась в пресечении выезда должника за рубеж и, как следствие, в обеспечении исполнения им своих обязанностей на территории Российской Федерации. Ограничение на выезд должника неразрывно связано с содержанием его обязанности, предусмотренной исполнительным документом, поскольку исполнение такой обязанности должно осуществляться на территории Российской Федерации, на ее же территории применяются и меры принудительного исполнения в отношении должника. По нашему мнению, по правовому назначению и правовому содержанию ограничения на выезд должника за рубеж и сегодня представляют собой обеспечительные меры. Именно такой их характер позволил законодателю в ст. 30 и 67 Закона об исполнительном производстве: 1) предусмотреть возможность их применения уже на стадии возбуждения исполнительного производства5; 2) фактически преду Так, М.З. Шварц допускает возможность при определенных условиях использования в исполнительном производстве ограничения выезда как меры юридической ответственности. См.: Шварц М.З. К вопросу о правовой природе личных ограничений в исполнительном производстве // Принудительное исполнение актов судов и иных органов. Полномочия должностных лиц при осуществлении исполнительных действий. С. 180–183. 5 С учетом позиции Конституционного Суда РФ о том, что заявление взыскателя о применении соответствующих мер не может быть удовлетворено до истечения установленного срока на добровольное исполнение должником требования исполнительного документа, а также до получения судебным приставом-исполнителем сведений о том, что должник обладает информацией о возбужденном в отношении него 4

134

смотреть презумпцию отсутствия у должника-гражданина уважительных причин неисполнения исполнительного документа; 3) возложить полномочие по принятию ограничения на судебного пристава, а не на суд. Однако эти меры получили новое предназначение в правоприменительной практике. И судебные приставы, и должники, и взыскатели ошибочно воспринимают ограничение на выезд должника за рубеж именно как меру ответственности, как наказание за неисполнение требований исполнительного документа. Кроме того, применение ограничения на выезд (как и любое иное ограничение личного права должника) выгодно судебному приставу-исполнителю в том смысле, что он теперь не должен совершать исполнительные действия и меры принудительного исполнения, а может лишь ждать, пока сам должник погасит долг, стремясь избавиться от ограничения. Вместе с тем необходимо различать исполнительные действия и меры принудительного исполнения. Личные ограничения, как и любое исполнительное действие, ни в коем случае не могут быть заменой мер принудительного исполнения6. В противном случае мы вернемся к средневековому исполнительному производству с физическим истязанием должников, лишением их свободы и т.д. В этом смысле предлагаемые Проектом меры созвучны некогда широко применяемым «правежу» (публичное битье должника до тех пор, пока он или кто-либо за него не вернет долг) и долговой яме (бессрочное заключение, оканчивающееся лишь с полной отдачей долга). Логичным происполнительном производстве и уклоняется от исполнения. См.: Определение КС РФ от 03.07.2014 № 1561-О «По жалобе гражданина Черепанова Андрея Владимировича на нарушение его конституционных прав частью 2 статьи 30 и частью 2 статьи 67 Федерального закона „Об исполнительном производстве“». 6 Напомним, что согласно ст. 68 Закона об исполнительном производстве мерами принудительного исполнения являются действия, указанные в исполнительном документе, или действия, совершаемые судебным приставом-исполнителем в целях получения с должника имущества, в том числе денежных средств, подлежащего взысканию по исполнительному документу. В отличие от исполнительных действий, меры принудительного исполнения представляют собой не просто действия по созданию условий для принудительного исполнения, но собственно принудительное исполнение. Часто меры принудительного исполнения ошибочно воспринимаются как разновидность исполнительных действий. Такой ошибки не избежал и ВАС РФ в абз. 1 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 27 «О некоторых вопросах применения законодательства об исполнительном производстве».

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

должением могло бы стать и установление в Законе обеспеченной государственным принуждением обязанности должника самостоятельно отработать долг кредитору (то, что наши предки называли «выдача головою до искупу»)7. Не может быть единственным объяснением для введения того или иного правового института в российскую правовую систему и наличие соответствующего зарубежного опыта (на который ссылаются авторы Проекта). Во-первых, зарубежный опыт бывает очень разный, и по любому вопросу можно найти как позитивный, так и негативный опыт регулирования (в пояснительной записке к Проекту ничего не говорится про десятки стран, где соответствующих ограничений нет). Во-вторых, копируя те или иные конструкции, мы всегда рискуем вырвать норму из контекста, не учесть условия, в которых она была введена в иностранном государстве, а также гарантии ее применения, являющиеся противовесом принуждению. Например, готовы ли мы сегодня при введении ограничения водительских прав должников на практике гарантировать быструю и полную компенсацию ущерба тем должникам, в отношении которых соответствующее постановление будет в дальнейшем отменено как незаконное и необоснованное? С учетом того, что, как указано в пояснительной записке к Проекту, адресатами новой меры будут 450 тыс. человек, таких случаев будет немало.

Несмотря на объективно аморальное поведение многих должников, с точки зрения принципов правового государства вряд ли допустимо побуждать должника к выполнению его имущественных обязательств посредством ограничения его свободы, физического воздействия, угроз, освещения в СМИ его личной жизни, раскрытия неопределенному кругу лиц сведений о его семейных отношениях8. См.: Гражданский процесс: хрестоматия / под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 672–673. 8 Так, обнародование ФССП России посредством передачи телерадиокомпании видеосъемки исполнительных действий по вселению взыскателя и выселению должника из жилого помещения стало основанием для признания судом соответствующих действий должностных лиц ФССП России нарушающими права и законные интересы граждан, причиняющими им моральный вред, поскольку в силу ст. 152.1 ГК РФ использование изображения гражданина допускается только с его согласия. См.: письмо ФССП 7

Как верно отмечает А.В. Юдин, анализируя новые «экзотические» способы исполнения требований исполнительных документов, такие меры (например, лишение специального права должника), в отличие от исполнительных действий, указанных в ст. 64 Закона об исполнительном производстве, непосредственно на исполнение требований исполнительного документа не направлены, никакой прямой юридической связи между данными действиями и исполнением судебного акта нет. Подобные меры, как правило, имеют личный характер и направлены не столько на исполнение требований исполнительного документа, сколько на иные, чем имущественные, мотивы и доминанты поведения должника, на лишение его душевного спокойствия и комфорта9. Именно отсутствие юридически значимой связи между содержанием соответствующих мер и обязанностью должника, предусмотренной исполнительным документом, вызывает сомнения относительно правомерности введения личных ограничений в отношении должника по имущественным требованиям. Полагаем, что в системе государственного принуждения отсутствие прямой юридической связи между объективной стороной поступка и содержанием реакции на него государства возможно только при применении мер юридической ответственности. Так, очевидно отсутствие прямой связи содержания такой меры наказания, как лишение свободы, с объективной стороной конкретного преступления (допустим, получение взятки), поскольку цель юридической ответственности не отражение преступления наказанием, а воздействие на психическую сферу правонарушителя правовыми методами. Многие государства давно отказались от наказаний, отражающих преступление, например отрубание за кражу руки, которой она была совершена, или нанесение преступнику точно таких же увечий, какие он нанес потерпевшему10. Иная (уже не воздействие на психику правонарушителя) основная цель у других мер принуждения, не под-

России от 23.12.2011 № 12/01-31392-АП «О порядке проведения видеосъемки при совершении исполнительных действий и применении мер принудительного исполнения». 9 Юдин А.В. Опыт юридической оценки «экзотических» способов исполнения судебных актов органами принудительного исполнения // Эффективность принудительного исполнения судебных решений и актов других органов: сб. мат. Международной научно-практической конференции / отв. ред. А.О. Парфенчиков, Д.Х. Валеев. М., 2011. С. 216–223. 10 Указанное не исключает в принципе применения мер ответственности, соответствующих по содержанию проступку, например штрафа как наказания за хищение. 135

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

разумевающих ответственность, например обеспечительных мер, мер защиты (правовосстановительных), профилактических мер и т.д. Такие меры по своему содержанию должны всегда соответствовать объективной стороне деяния, которое они предотвращают, пресекают либо последствия которого устраняют. Скажем, арест имущества как мера обеспечения направлен на предотвращение его отчуждения. Согласимся с М.З. Шварцем в том, что обязанность по исполнению исполнительного документа не может трактоваться как обязанность личного совершения действий по исполнению в исполнительных производствах по взысканию денежных средств или передаче имущества. Мотивы, по которым даже платежеспособный должник не платит долг добровольно, могут быть различными. При этом такой должник не препятствует совершению исполнительных действий (что является самостоятельным правонарушением), но лишь отказывается лично платить долг. Применение в отношении него личных ограничений не только поощряло бы пассивность пристава-исполнителя, но и означало бы смену всей современной парадигмы исполнительного производства, основанной на системе имущественных, но не личных ограничений должника, состоящей из предусмотренных законом мер принудительного исполнения. При всей привлекательности и эффективности личных ограничений они ни в коей мере не могут стать заменой деятельности судебного пристава-исполнителя по применению мер принудительного исполнения11. Нельзя забывать и о том, что законодатель должен обеспечить конституционный уровень гарантий прав граждан не только при привлечении к юридической ответственности, но и при применении иных мер принуждения (обеспечительных мер, мер пресечения), связанных с ограничением личной свободы. Помимо наличия соответствующих процессуальных гарантий для должника (право своевременно узнать о применении меры, высказывать возражения относительно ее применения, оспаривать соответствующее постановление в суде и т.д.), предусмотренных законом условий применения меры принуждения (по кругу лиц, по основаниям применения), каждая такая мера (независимо от ее правовой квалификации) должна быть соразмерна (именно на соразмерность любых мер См.: Шварц М.З. Указ. соч. С. 182–183.

136

государственного принуждения, в том числе в исполнительном производстве, обращает внимание Конституционный Суд РФ)12. Соразмерность не только определяет набор возможных принудительных мер (мер принудительного исполнения, исполнительных действий, мер юридической ответственности и т.д.), закрепленных законом, но и должна восприниматься как принцип, ограничивающий репрессивный потенциал исполнительного производства, определяющий поведение судебного пристава-исполнителя при выборе и применении конкретной меры в определенной ситуации с учетом имущественного и социального статуса должника, его поведения, причин неисполнения требований исполнительного документа, иных обстоятельств13. Рассмотрим теперь детально текст Проекта. Каково, исходя из Проекта, назначение предлагаемых ограничений: обеспечение исполнительного производства (как ограничение на выезд за рубеж), наказание должника либо освобождение от работы судебного пристава-исполнителя посредством понуждения должника инициативно исполнить требования исполнительного документа под гнетом личного ограничения? Вернемся к процитированной выше пояснительной записке к Проекту, в которой указано, что новое ограничение «будет являться превентивной мерой, мотивирующей на исполнение требований исполнительных документов должниками в добровольном порядке». Очевидно, что в том виде, в котором мера предусмотрена в Проекте, предполагающем применение ограничения непосредственно после истечения установленного пятидневного срока на добровольное исполнение с даты вынесения постановления о возбуждении исполнительного См., напр.: Определение КС РФ от 03.07.2014 № 1563-О; Постановление КС РФ от 14.05.2012 № 11-П. В исполнительном производстве принцип соразмерности исполнительных действий законодательно не закреплен, что, однако, не освобождает законодателя и правоприменителя от его соблюдения с учетом положений Конституции РФ. О принципах исполнительного производства подробнее см.: Гальперин М.Л. Правовая политика и принципы исполнительного производства // Закон. 2011. № 7. С. 133–144. 13 О соразмерности в исполнительном производстве подробнее см.: Гальперин М.Л. Обращение взыскания на единственное жилое помещение должника-гражданина: существует ли нормативное решение? // Закон. 2013. № 10. С. 111–124. 12

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

производства (ч. 12 ст. 30 и ст. 67.1 Закона об исполнительном производстве в редакции Проекта), она призвана обеспечить как частную, так и общую превенцию, угрожая не только конкретному должнику, но и всем лицам, которые потенциально могут приобрести процессуальный статус должника. Таким образом, предлагаемые меры по своему предназначению (в понимании авторов Проекта) схожи с мерами юридической ответственности, угроза применения которых побуждает соблюдать требования закона. О том, что рассматриваемая мера не является обеспечительной, свидетельствует тот факт, что она по своему содержанию никак не связана с собственно исполнительным производством, как арест имущества должника или ограничение на выезд за рубеж, призванные создать условия для эффективного применения мер принудительного исполнения, но не заменяющие такие меры, совершаемые судебным приставом-исполнителем в силу возложенных на него законом обязанностей. Заметим, что в законодательстве об административных правонарушениях лишение права на управление транспортным средством (которое, несмотря на попытку авторов Проекта терминологически развести понятия «лишение» и «ограничение» по содержанию, идентично предлагаемым Проектом мерам) используется исключительно как наказание за грубое или систематическое нарушение порядка пользования этим правом в случаях, предусмотренных КоАП РФ (ст. 3.8 КоАП РФ).

Таким образом, определяющим фактором для применения законодателем лишения права управления является нарушение именно в сфере безопасности дорожного движения14, не то можно было бы ставить вопрос о лишении прав на управление транспортным средством как наказании, например, за правонарушения в области финансов, налогов и сборов, страхования, рынка ценных бумаг. Реализованная в Проекте правовая модель явно не удовлетворяет базовым конституционно-правовым требованиям к нормам о юридической ответственно-

сти. Начнем с того, что ответственность в современном правовом государстве наступает исключительно за правонарушение, т.е. за противоправное действие или бездействие. В рассматриваемой ситуации никакого правонарушения нет, поскольку в законе нет нормативно закрепленной обязанности должника самостоятельно (добровольно в терминологии Закона об исполнительном производстве») исполнять требования исполнительного документа. Вслед за А.В. Юдиным обратим внимание на отсутствие в Законе об исполнительном производстве прямого указания на юридическую обязанность должника по исполнению судебного решения по имущественному спору, а также на то, что среди принципов исполнительного производства не обнаруживается принципа, который обязывал бы должника к своевременному и реальному исполнению судебного акта. Многочисленные нормы об обязательности исполнения судебных постановлений (ч. 2 ст. 13 ГПК РФ) и законных требований судебного приставаисполнителя (ч. 1 ст. 6 Закона об исполнительном производстве) имеют неконкретный характер и растворяются во множестве разноотраслевых предписаний15. Согласимся с тем, что в самом законодательстве об исполнительном производстве нет общей обязанности должника содействовать исполнению требований исполнительного документа, а Закон об исполнительном производстве в ст. 6 предусматривает лишь обязательность законных требований судебного пристава-исполнителя. В связи с этим должник, даже имея возможность исполнить требования исполнительного документа, по известным только ему одному причинам (например, неприязненное отношение к взыскателю, отказ воспринимать исполнительный документ как легитимный) в настоящее время может вести себя в исполнительном производстве пассивно. В том случае, если все же авторы Проекта хотели сконструировать ограничения личных прав как меры ответственности, необходимо было, по крайней мере, обеспечить для должника необходимый уровень соблюдения процессуальных прав. В Проекте не учтены выводы Конституционного Суда РФ, сделанные по итогам оценки конституционности ст. 67 Закона об исполнительном производстве, преду сматривающей даже не меру ответственности, а обе См.: Юдин А.В. Правовая природа обязанности должника по исполнению судебного акта // Исполнительное производство: процессуальная природа и цивилистические основы: сб. мат. Всероссийской научно-практической конференции / отв. ред. Д.Х. Валеев, М.Ю. Челышев. М., 2009. С. 193–197.

К аналогичному выводу пришло и Правовое управление Государственной Думы в заключении на Проект. См.: http://asozd. duma.gov.ru/work/dz.nsf/ByID/7A99A643F3123D0843257DD30 04FE714/$File/1225661379-6.163.rtf?OpenElement (дата обращения: 16.02.2015).

137

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

спечительную меру16, о том, что ограничение не может устанавливаться до тех пор, пока судебный пристав не будет уверен в том, что должник знает о возбуждении в отношении него исполнительного производства и действительно уклоняется от взыскания. В отличие от ч. 2 ст. 67 действующего Закона Проект вообще специально не предусматривает направление постановления об ограничении права и постановления (акта) об изъятии документа о праве на управление транспортным средством должнику. Он не содержит норм о предоставлении должнику возможности доказать свою невиновность в неисполнении исполнительного документа до применения личного ограничения. Не обосновано в пояснительной записке к Проекту и введение при применении ограничения презумпции виновности должника (презумпции неуважительности причин неисполнения требований исполнительного документа).

Остается неясным, почему в Проекте полномочие по ограничению права на управление транспортным средством отдано судебным приставам. Нельзя забывать о том, что лишение права и в Уголовном кодексе, и в КоАП РФ является наказанием, назначаемым исключительно судом (например, ст. 3.8 КоАП РФ). Кроме того, лишение (ограничение) специального права в уголовном праве и в законодательстве об административных правонарушениях и как мера ответственности, и как мера пресечения всегда ограничено определенным сроком (за исключением пожизненного лишения свободы). Очевидно, требование срочности, определенности параметров ограничения в данном случае проистекает из положений Конституции РФ17. Иначе и заключение под стражу как мера пресечения могла бы использоваться в уголовном процессе не в течение определенного срока, продлеваемого судом в установленном законом порядке, а, например, до тех пор, пока преступление, в совершении которого обвиняется содержащийся под стражей, не будет раскрыто. В соответствии же с Про См.: Определение КС РФ от 03.07.2014 № 1561-О. См., напр.: Постановление КС РФ от 10.10.2013 № 20-П «По делу о проверке конституционности подпункта „а“ пункта 3.2 статьи 4 Федерального закона „Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации“, части первой статьи 10 и части шестой статьи 86 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Г.Б. Егорова, А.Л. Казакова, И.Ю. Кравцова, А.В. Куприянова, А.С. Латыпова и В.Ю. Синькова».

ектом ограничение права устанавливается не на заранее определенный срок, а «сохраняется до исполнения требований исполнительного документа в полном объеме или до отмены ограничения права». Исходя из процитированной выше пояснительной записки к Проекту основной целью изменения является побуждение должников к исполнению требований исполнительных документов, в том числе в добровольном порядке. Однако независимо от того, квалифицируем мы ограничения прав должника как меры ответственности, как исполнительные действия или иные меры принуждения в исполнительном производстве, конституционно-правовые требования соразмерности обязывают законодателя предусмотреть определенную очередность их применения в целях, с одной стороны, обеспечения эффективности исполнительного производства, а с другой — защиты прав и свобод должника. Так что вряд ли обоснованно предусматривать в Проекте ограничение прав должника на самом первом этапе исполнительного производства, до применения иных исполнительных действий. Безусловно, судебному приставу выгодно как можно скорее поставить должника в ситуацию, при которой он сам, «добровольно» исполнит исполнительный документ. Сила государственного принуждения должна наращиваться постепенно с учетом необходимости экономии репрессии, ресурсов государства на принудительное исполнение. В самом Законе об исполнительном производстве, например в ч. 1 ст. 65 (в ред. Федерального закона от 12.03.2014 № 34-ФЗ), предусмотрено, что исполнительный розыск должника, его имущества объявляется не сразу после возбуждения исполнительного производства, а при условии, что совершенные иные исполнительные действия не позволили установить местонахождение должника, его имущества.

Очевидно, и личные ограничения, при условии их введения в том или ином виде, должны быть надлежащим образом вписаны в очередность мер принуждения в исполнительном производстве.

16 17

138

Проект содержит значительное количество иных существенных противоречий и пробелов, которые могут негативно повлиять на его применение. Во-первых, не вполне ясно, почему авторы Проекта ограничили основания применения ограничения личных прав неисполнением требований, удовлетворя-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

емых в соответствии со ст. 111 Закона об исполнительном производстве в первую или вторую очередь, а также требований, содержащихся в судебных исполнительных документах по результатам разрешения спора, связанного с воспитанием детей. Заметим, что ст. 111 предусматривает очередность удовлетворения исключительно денежных требований исполнительных документов при наличии нескольких взыскателей и нескольких исполнительных документов в условиях недостаточности взысканных с должника средств и ссылка на нее некорректна. В Проекте необходимо прямо в ст. 67.1 указать те требования, неисполнение которых влечет применение новых ограничений, а не ссылаться на статью, которая имеет иное назначение в законодательстве об исполнительном производстве. Напомним, что в первую и вторую очередь в соответствии со ст. 111 удовлетворяются требования по взысканию алиментов, возмещению вреда, причиненного здоровью, возмещению вреда в связи со смертью кормильца, возмещению ущерба, причиненного преступлением, а также требования о компенсации мораль ного вреда, по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих (работавших) по трудовому договору, а также по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности. Совершенно очевидно, что затруднения в исполнении возможны и при исполнении иных денежных требований, не только тех, которые указаны в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 111. Более того, фактическая невозможность исполнения присуща требованиям, которые объективно не могут быть исполнены без участия самого должника, прежде всего неимущественным требованиям к должнику совершить определенные действия или воздержаться от совершения определенных действий. Именно поэтому в силу ст. 105 Закона об исполнительном производстве такие требования исполняются посредством установления сроков на исполнение с применением к должнику исполнительского сбора и административных штрафов. О неэффективности соответствующих штрафов указано в пояснительной записке к Проекту, однако сам Проект, предусматривая новые меры главным образом для имущественных требований, обозначенную проблему никак не решает. Единственное исключение в Проекте — исполнение неимущественных требований исполнительных документов, выданных по итогам разрешения спора, связанного с воспитанием детей. Примерный перечень таких дел предусмотрен сегодня п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ

от 27.05.1998 № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» (споры о месте жительства ребенка, об устранении препятствий к общению с ребенком и т.д.). Большинство таких исполнительных документов исполняются долгое время не в связи с уклонением должника от исполнения, а в связи с особенностями поведения самого ребенка, его привязанностью к одному из родителей, несмотря на решение суда, а также взаимоотношениями родителей, иными факторами социального и психологического характера, которые не могут быть устранены ограничением водительских прав должника. Во-вторых, явная ошибка содержится в ч. 1 и 2 ст. 67.1 Закона об исполнительном производстве в редакции Проекта. Часть 2 ст. 67.1, копируя ч. 4 ст. 67, преду сматривает, что если исполнительный документ не является судебным актом и выдан не на основании судебного акта, то взыскатель или судебный пристависполнитель вправе обратиться в суд с заявлением об установлении для должника временного ограничения права на управление транспортным средством и/или судном. Вместе с тем ч. 1 ст. 67.1, в отличие от ч. 1 ст. 67, не ограничивает по общему правилу основания для применения ограничений лишь судебными исполнительными документами. Также и документы, указанные в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 111, могут быть как судебные, так и несудебные, например соглашение об уплате алиментов. В-третьих, по исполнительным документам, указанным в п. 2 ч. 1 ст. 111 Закона об исполнительном производстве (исполняемым во вторую очередь), как правило, должниками являются не граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, а юридические лица (по требованиям о выплате выходных пособий и оплате труда на основании трудового договора, выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности), тогда как в проектной ч. 1 ст. 67.1 в качестве адресатов предлагаемых ограничений указаны лишь граждане, в частности индивидуальные предприниматели. В-четвертых, Проект предлагает включить в диспозицию ст. 12.7 КоАП РФ, устанавливающую ответственность в виде крупного штрафа, административного ареста и обязательных работ за управление транспортным средством водителем, лишенным соответствующего права, также и управление транспортным 139

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

средством должником, чье право управления было ограничено судебным приставом-исполнителем в соответствии с Проектом. Аналогичные изменения предлагается внести в ч. 3 ст. 12.7 КоАП РФ, которая устанавливает ответственность за передачу управления транспортным средством лицу, заведомо не имеющему права управления транспортным средством или лишенному такого права, и ч. 2 ст. 11.8 КоАП РФ (управление судном лицом, не имеющим права управления этим судном, или передача управления судном лицу, не имеющему права управления). Предположим, что авторы Проекта смешали два совершенно различных юридических режима, разных механизма правового регулирования. Статья 12.7 КоАП РФ устанавливает ответственность, как и все статьи в главе 12 КоАП РФ, исключительно за правонарушения в области дорожного движения, инкорпорация в нее норм об ответственности за неисполнение постановлений судебного пристава в сфере исполнительного производства недопустима. Кроме того, Проект предполагает, что режим обеспечения исполнения постановления судебного пристава-исполнителя об ограничении специального права будет точно таким же, как и режим обеспечения исполнения постановления суда о лишении соответствующего права за нарушения в области дорожного движения (в соответствии со ст. 27.12 КоАП РФ предусмотрено отстранение от управления транспортным средством соответствующего лица, со ст. 27.13 КоАП РФ — задержание транспортного средства и пр.). Все указанные действия, включая составление протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 12.7 КоАП РФ, учет лиц, ограниченных в праве на управление транспортного средства, их выявление и т.д. совершают не судебные приставы, а должностные лица органов внутренних дел (полиции). Таким образом, исполнение постановления судебного пристава-исполнителя осуществляется не в режиме исполнительного производства, как это предусмотрено по общему правилу п. 7 ч. 1 ст. 12 и ч. 4 ст. 14 Закона об исполнительном производстве, а возлагается на должностных лиц полиции в порядке, предусмотренном для наказания лиц, виновных в нарушении правил дорожного движения. Место соответствующим нормам об ответственности за нарушение примененного ограничения (если предположить, что они все-таки нужны) явно не в главе 12 КоАП РФ, а в ст. 17.14 Кодекса, устанавливающей ответственность за невыполнение законных требований судебного при140

става-исполнителя и иные нарушения в сфере исполнительного производства. В данном случае сам судебный пристав должен осуществлять все действия по привлечению к административной ответственности должника, обеспечивая исполнение своего собственного постановления. Вызывает обоснованные сомнения и уже упомянутая выше соразмерность предусмотренной ст. 12.7 КоАП РФ санкции не как последствия нарушения правил дорожного движения, создавшего угрозу жизни и здоровью других лиц (управление транспортным средством лицом, лишенным водительских прав судом за общественно опасное правонарушение), а как санкции за неисполнение постановления судебного пристава-исполнителя должником, не представляющим опасность для общества, но лишь не погасившего долг перед частным лицом18. В случае принятия Проекта административный арест и обязательные работы как наказания впервые появятся в арсенале мер воздействия на личность должника в исполнительном производстве (пока действуют лишь нормы о штрафе и иных имущественных взысканиях), однако такое резкое усиление репрессивного воздействия на должников-граждан в пояснительной записке к Проекту никак не обосновано. В-пятых, из Проекта невозможно установить, с какого момента должник считается ограниченным в праве на управление транспортным средством и, соответственно, может быть привлечен к ответственности за нарушение ограничения: с момента утверждения соответствующего постановления старшим судебным приставом или его заместителем, изъятия у должника документа о праве управления (составления акта об отказе должника сдать указанный документ), направления постановления и акта об изъятии документа о праве на управление транспортным средством в уполномоченный орган для исполнения, получения таких документов уполномоченным органом? С учетом того, что авторы Проекта предлагают установить строгую ответственность за нарушение ограничения права должника, момент его установления имеет особое значение для обеспечения определенности правового регулирования. Соразмерность как собственно ограничения прав должника, так и наказания за несоблюдение такого ограничения в Проекте вызвали вопросы и у Правового управления Государственной Думы. См.: http://asozd.duma.gov.ru/ work/dz.nsf/ByID/7A99A643F3123D0843257DD3004FE714/ $File/1225661379-6.163.rtf?OpenElement (дата обращения: 16.02.2015).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Вместе с тем у недобросовестного должника в соответствии с Проектом есть возможность вообще не сдавать документ о праве управления, а бесконечно уклоняться от исполнения постановления об ограничении права, продолжать управлять транспортным средством и выплачивать штрафы, предусмотренные ч. 1 ст. 17.14 КоАП РФ за неисполнение законного требования судебного пристава (для гражданина — от 1000 до 2500 руб.), не опасаясь ответственности, предусмотренной ст. 11.8 или 12.7 КоАП РФ. Наконец, в-шестых, в ч. 3 ст. 67.1 Закона об исполнительном производстве в редакции Проекта указано на то, что постановление о временном ограничении должно содержать реквизиты документа о праве на управление транспортным средством должника. При этом неясно, как судебный пристав еще на этапе возбуждения исполнительного производства сможет не только получить соответствующую информацию, но и вообще узнать о наличии водительского удостоверения у должника.

В итоге следует прийти к выводу о том, что, если предположить целесообразность введения в исполнительное производство ограничения права должника на управление транспортным средством, такое ограничение может быть сконструировано только по модели юридической ответственности с закреплением в законе надлежащих процессуальных гарантий прав должника как лица, привлекаемого к публично-правовой ответственности (презумпция невиновности в неисполнении требований исполнительного до кумента, право должника знать о рассмотрении вопроса о применении ограничения, представлять соответствующие доказательства и т.д.), возложением полномочий по его применению на суд, а не судебного пристава-исполнителя (по аналогии с лишением права в КоАП РФ), преду смотреть срочный характер соответствующих мер (с возможностью продления при условии подтверждения обстоятельств, послуживших основанием для их применения), применение ограничений лишь в том случае, если иные исполнительные действия не привели к исполнению требований исполнительного документа. Также необходимо предусмотреть ответственность за нарушение постановления об ограничении ис-

ключительно в виде штрафа, но не ареста или обязательных работ. В целом конструкция ограничения как меры ответственности за неисполнение должником требований исполнительного производства и (или) воспрепятствование совершению судебным приставом-исполнителем действий, направленных на принудительное исполнение, возможна лишь при закреплении соответствующих обязанностей должника непосредственно в Законе (выше мы выяснили, что в Законе нет обязанности должника самостоятельно исполнять требования исполнительного документа либо содействовать приставу в их исполнении). Представляется, что основным адресатом ограничений должны быть должники по исполнительным документам, требования по которым объективно не могут быть исполнены без участия самого должника, либо исполнение без участия должника значительно затруднено (неимущественные требования). Осмелимся предположить, что предлагаемая конструкция в большей степени, чем описанная в Проекте, защитит права и законные интересы обеих сторон исполнительного производства и общественный интерес, гарантирует реализацию соответствующих положений Конституции РФ в исполнительном производстве.

Gal’perin Mikhail L’vovich Associate Professor at Judicial Power Department of the Law Faculty of Higher School of Economics, PhD in Law, LLM (17 Malaya Ordynka str., office 417, 119017 Moscow; e-mail: mikhail.galperin@mail.ru).

ON THE LEGALITY OF REVOCATION OF DEBTOR’S DRIVING LICENCE, OR WHO SHOULD DRAFT LAWS? Author presents analysis of proposed amendments to the Federal Law “On Enforcement Proceeding”, introducing new restrictions of debtor’s driving license. These initiatives are used as an example of common problems of lawmaking process as well as of general trends in the Russian regulation of enforcement proceeding. 141

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Keywords: protection of rights, enforcement proceeding, legislative process References Gal’perin M.L. “Legal Policy and Principles of Enforcement Proceeding” [Pravovaya politika i printsipy ispolnitel’nogo proizvodstva] (in Russian). Statute [Zakon]. 2011. No. 7. P. 133–144. Gal’perin M.L. “Forfeiture of the Debtor’s Sole Living Premises: Is There a Proper Legal Solution?” [Obrashchenie vzyskaniya na edinstvennoe zhiloe pomeshchenie dolzhnika-grazhdanina: sushchestvuet li normativnoe reshenie?] (in Russian). Statute [Zakon]. 2013. No. 10. P. 111–124. Parfenchikov A.O. “Enforcement of Judicial and Other Acts in the Russian Federation. Development Prospects” [Prinuditel’noe ispolnenie sudebnykh i inykh aktov v Rossiyskoy Federatsii. Perspektivy razvitiya] (in Russian), in: Parfenchikov A.O., Kropachev N.M., Valeev D.K. (eds.). Enforcement Proceedings of Court Judgments and Acts of Other Official Authorities. Powers of Officials at the Implementation of Executive Actions. Publications of the International Scientific Conference [Prinuditel’noe ispolnenie aktov sudov i inykh organov. Polnomochiya dolzhnostnykh lits pri osushchestvlenii ispolnitel’nykh deystviy. Sbornik materialov Mezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii]. Moscow, Statut, 2013. P. 7–16. Schwartz M.Z. On Issue of Personal Limitations in Enforcement Proceedings [K voprosu o pravovoy prirode lichnykh ogranicheniy v ispolnitel’nom proizvodstve] (in Russian), in: Parfenchikov A.O., Kropachev N.M., Valeev D.K. (eds.). Enforcement Proceedings of Court

142

Judgments and Acts of Other Official Authorities. Powers of Officials at the Implementation of Executive Actions. Publications of the International Scientific Conference [Prinuditel’noe ispolnenie aktov sudov i inykh organov. Polnomochiya dolzhnostnykh lits pri osushchestvlenii ispolnitel’nykh deystviy. Sbornik materialov Mezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii]. Moscow, Statut, 2013. P. 175–184. Treushnikov M.K. (ed.). Civil Procedure. Anthology [Grazhdanskiy protsess. Khrestomatiya]. Moscow, Gorodets, 2005. 504 р. Yudin A.V. Experience of Legal Estimation of “Exotic” Methods for Execution of Judicial Decisions by Enforcement Authorities [Opyt yuridicheskoy otsenki «ekzoticheskikh» sposobov ispolneniya sudebnykh aktov organami prinuditel’nogo ispolneniya] (in Russian), in: Parfenchikov A.O., Valeev D.K. (eds.). Efficiency of Enforcement Proceedings of Court Judgments and Acts of Other Official Authorities. Publications of the International Scientific Conference [Effektivnost’ prinuditel’nogo ispolneniya sudebnykh resheniy i aktov drugikh organov. Sbornik materialov Mezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii]. Moscow, Statut, 2011. P. 216–223. Yudin A.V. Legal Nature of the Debtor’s Obligation to Execute Court Decision [Pravovaya priroda obyazannosti dolzhnika po ispolneniyu sudebnogo akta] (in Russian), in: Valeev D.K., Chelyshev M.Y. (eds.). Enforcement Proceeding: Procedural Nature and Civil Law Basis. Publications of the All-Russian Scientific Conference [Ispolnitel’noe proizvodstvo: protsessual’naya priroda i tsivilisticheskie osnovy. Sbornik materialov Vserossiyskoy nauchno-prakticheskoy konferentsii]. Moscow, Statut, 2009. P. 193–197.

теория и практика

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Эволюция Евразийской интеграции Дьяченко Екатерина Борисовна советник судьи Суда Евразийского экономического союза, кандидат юридических наук

Распад СССР положил начало не только формированию суверенных государств, но и развитию интеграционных процессов. От СНГ через ЕврАзЭС, Таможенный союз и Единое экономическое пространство евразийская интеграция преодолела несколько этапов на пути к наднациональному образованию — Евразийскому экономическому союзу. Эволюция сообщества, союза государств стала возможной благодаря последовательному развитию и активной деятельности органов интеграционных образований. Автор показывает, какую роль в этом процессе играл суд. Ключевые слова: интеграция, СНГ, ЕврАзЭС, Таможенный союз, Единое экономическое пространство, Евразийский экономический союз, зона свободной торговли, свободное движение товаров, Суд ЕврАзЭС

Помня о том, что взаимодействие ставших самостоятельными после распада Советского Союза государств происходило в разных направлениях, следует признать, что от объявления об их интеграции до ее реального осуществления прошло почти двадцать лет. Содружество Независимых Государств (далее — СНГ), Таможенный союз, Евразийское экономическое сообщество (далее — ЕврАзЭС), Единое экономическое пространство (далее — ЕЭП), различный уровень интеграции и ее скорость, разный состав участников и необходимость согласования суверенных воль государств — все это уже история, каждый элемент которой заслуживает самостоятельного и глубокого изучения. Создание любого сообщества, союза государств всегда происходит через формирование их органов, сила-

ми которых и развивается интеграция. Деятельность этих органов, полнота их компетенции, готовность к принятию решений определяют дальнейшую судьбу интеграции. Важную роль в этом процессе играет суд, поскольку правовое регулирование интеграционных отношений заведомо пробельно, и именно суд способен восполнить эти пробелы и, как указывает проф. Т.Н. Нешатаева, «точечным образом, создавая нормы права, скрепить все три вида правового регулирования: международный договор, норму, изданную международной бюрократией, и норму, принятую национальными властями, в том числе национальными судами»1.

Нешатаева Т.Н. Выбор пути Суда ЕврАзЭС: правовые позиции и защита прав // Закон. 2013. № 9. С. 83. 143

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Общеизвестно, что формирование Европейского союза в его современном виде — это во многом заслуга суда2. Правомерно это утверждение и по отношению к другим интеграционным объединениям, например Андскому сообществу. Поэтому представляет интерес изучение вопроса о месте суда в интеграционных объединениях на пространстве бывшего СССР и о трансформации его роли.

Трансформация идеи интеграции на постсоветском пространстве Исторически первой формой межгосударственного взаимодействия на постсоветском пространстве стало образование СНГ на основании Соглашения от 08.12.1991 (далее — Соглашение 1991 г.), дополненного Протоколом от 21.12.1991 (далее — Протокол 1991 г.). В связи с принятием данных документов государствами — учредителями Содружества стали Россия, Беларусь, Украина, Азербайджан, Армения, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Таджикистан, Туркменистан и Узбекистан3. Лейтмотивом Соглашения 1991 г. является указание на то, что СССР как субъект международного права и геополитическая реальность прекращает свое существование, образуется СНГ (преамбула и ст. 1). В Соглашении обозначены следующие задачи: гарантия равенства прав и свобод граждан Сторон; развитие равноправного и взаимовыгодного сотрудничества в области политики, экономики, культуры, образования, здравоохранения, охраны окружающей среды, науки, торговли, в гуманитарной и иных областях; гарантия открытости границ, свободы передвижения граждан и передачи информации; сотрудничество в обеспечении международного мира и безопасности (ст. 2–6). Статья 7 Соглашения 1991 г. относит к сфере совместной деятельности государств — членов СНГ координацию внешнеполитической деятельности, сотрудничество в формировании и развитии общего экономического пространства, общеевропейского и

2 3

Steiner J., Woods L. EU Law. Oxford, 2009. P. 43. В 1993 г. к СНГ присоединилась Грузия, но вышла из его состава в 2009 г.

144

евразийского рынков, в развитии систем транспорта и связи, сотрудничество в областях таможенной политики и охраны окружающей среды, участие в создании всеобъемлющей международной системы экологической безопасности, вопросы миграционной политики, борьбу с организованной преступностью. Изложенное свидетельствует о том, что Соглашение 1991 г. имело своей основной целью урегулирование вопросов, связанных с распадом СССР. Это подтверждает и его ст. 12 о гарантии выполнения международных обязательств вновь созданных государств, вытекающих для них из договоров и соглашений бывшего СССР, и документы, принимавшиеся «пакетно» с Протоколом 1991 г.: решение Совета глав государств о продолжении Россией членства СССР в ООН, включая постоянное членство в Совете Безопасности, в других международных организациях, Соглашение о совместных мерах в отношении ядерного оружия. Положения актов, принятых на данном этапе, не касались регулирования на будущее, а были призваны лишь окончательно констатировать факт прекращения деятельности ранее единого государства. Нормы, направленные на последующее взаимодействие, носят декларативный характер, и намеком на будущую интеграцию можно считать лишь упоминание в ст. 7 «сотрудничества в формировании и развитии общего экономического пространства и таможенной политики». Стремлением государств — членов СНГ подчеркнуть свою самостоятельность и невозврат к единому государству является закрепление в Алма-Атинской декларации от 21.12.1001 и в Уставе СНГ, принятом Решением Совета глав государств от 22.01.1993, того факта, что Содружество не является ни государством, ни надгосударственным образованием, не обладает наднациональными полномочиями. Данная норма является квинтэссенцией критичного и даже негативного отношения к наднационализму как явлению правовой жизни. Между тем история интеграции наглядно демонстрирует, что она становится реальной только тогда, когда признается и развивается наднационализм4.

См.: Нешатаева Т.Н. К вопросу о создании Евразийского союза: интеграция и наднационализм // Закон. 2014. № 6. С. 106–109.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Как попытку углубить взаимодействие между государствами-членами следует рассматривать упоминание в ст. 4 Устава СНГ среди общих декларативных целей межгосударственной кооперации и интеграции уже обозначенное ранее сотрудничество в формировании и развитии общего экономического пространства, общеевропейского и евразийского рынков, таможенной политики, а в ст. 19 — формирование общего экономического пространства на базе рыночных отношений и свободного перемещения товаров, услуг, капиталов и рабочей силы. В дальнейшем, во многом благодаря объективным социально-экономическим процессам, развитие получил вектор экономической интеграции в рамках СНГ. 24 сентября 1993 г. был подписан Договор о создании Экономического союза (далее — Договор об ЭС)5. Среди основных целей Экономического союза называются поэтапное создание общего экономического пространства на базе рыночных отношений, создание равных возможностей и гарантий для всех хозяйствующих субъектов, совместное осуществление экономических проектов, представляющих общий интерес (ст. 2). Предполагается, что реализация обозначенных целей будет происходить в том числе через свободное перемещение товаров, услуг, капитала и рабочей силы, согласованную денежно-кредитную, бюджетную, налоговую, ценовую, внешнеэкономическую, таможенную и валютную политику (ст. 3). Этапами создания Экономического союза считаются: межгосударственная (многосторонняя) ассоциация свободной торговли, таможенный союз, общий рынок товаров, услуг, капитала и рабочей силы, валютный (денежный) союз (ст. 3). С точки зрения интеграции в рамках Таможенного союза, ЕЭП и Евразийского экономического союза (далее — ЕАЭС) интерес представляют ст. 6, 7 Договора о создании Экономического союза, согласно которым при создании таможенного союза устанавливается общий таможенный тариф и координация внешнеторговой политики в отношениях с третьими государствами, а при переходе к общему рынку создаются условия для добросовестной конкуренции, обеспечиваются Договор от 24.09.1993 о создании Экономического союза не подписан Туркменистаном и Украиной. Украиной сделано заявление, в соответствии с которым она выразила намерение сотрудничать с Экономическим союзом в качестве ассоциированного члена и на основе отдельного согла шения.

равные экономические условия для взаимного инвестирования капиталов в развитие экономик, действенные механизмы защиты прав и интересов инвесторов. Декларативность данных норм, отсутствие воли на их реализацию и их несоответствие уровню взаимодействия государств — членов СНГ на начальном этапе его развития подчеркивает тот факт, что данные устремления реализованы почти через двадцать лет при последовательной интеграции наиболее экономически сопоставимых государств (насколько это возможно для государств со столь разной территорией и численностью населения, как Россия, Беларусь и Казахстан). Для последовательной реализации положений Договора об Экономическом союзе, но с учетом свободного развития взаимного экономического сотрудничества 15 апреля 1994 г. принято Соглашение о создании зоны свободной торговли6. В его ст. 1 высказано намерение государств-членов обеспечить взаимодействие, в частности, в целях постепенной отмены таможенных пошлин, налогов и сборов, имеющих эквивалентное действие, и количественных ограничений во взаимной торговле, для чего устанавливается неприменение государствами-членами таких пошлин, налогов и сборов, а также количественных ограничений на ввоз и (или) вывоз товаров, происходящих с таможенной территории других Договаривающихся Сторон (ст. 3). При этом участники Соглашения сохраняют за собой право самостоятельного и независимого определения режима внешнеэкономических отношений с государствами, участвующими в Соглашении (ст. 2). Иные вопросы, помимо взимания таможенных пошлин, налогов и сборов, регулируются в Соглашении вновь через «стремление к гармонизации», например, технических и других специальных требований (ст. 4), «принятие мер», как для унификации и (или) гармонизации таможенных про цедур (ст. 6), и «дальнейшее развитие», в частности, национальных товарных номенклатур (п. 2 ст. 7). В развитие Соглашения о создании зоны свободной торговли был принят ряд нормативных правовых актов: — соглашения между Правительством РФ и правительствами Армении (от 20.10.2000), Азербайджана (от 29.11.2000), Кыргызстана (от 10.10.2000), Казах6

В настоящее время Соглашение о создании зоны свободной торговли от 15.04.1994 заменено Соглашением 2011 г. 145

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

стана (от 09.10.2000) «О принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле». Их основные тезисы следующие: 1) товары, помещенные под таможенный режим экспорта, вывозимые с таможенной территории государства одной Стороны и ввозимые на таможенную территорию государства другой Стороны, облагаются косвенными налогами по нулевой ставке в порядке, установленном законодательством государства соответствующей Стороны; 2) ввозимые на таможенную территорию государства одной Стороны товары, которые вывезены с таможенной территории государства другой Стороны, облагаются косвенными налогами в стране назначения в соответствии с ее национальным законодательством. Таким образом, данными соглашениями устанавливался национальный принцип налогообложения товаров, происходящих с территории одного государства — участника Соглашения, на территории другого государства-участника; — Соглашение от 08.10.1999 «О порядке таможенного оформления и таможенного контроля товаров, перемещаемых между государствами — участниками Соглашения о создании зоны свободной торговли», основной целью которого являлись: 1) установление упрощенного порядка таможенного оформления и таможенного контроля товаров, перемещаемых между Сторонами; 2) унификация и упрощение таможенных процедур в отношении товаров, происходящих с территорий государств — участников СНГ; — Соглашение от 04.06.1999 «О порядке транзита через территории государств — участников Содружества Независимых Государств», во исполнение которого Стороны не облагают таможенными пошлинами и налогами транспортные средства и товары: 1) ввозимые из государств, не участвующих в этом Соглашении, на таможенную территорию Стороны транзитом через таможенные территории других Сторон; 2) вывозимые с таможенной территории Стороны в государства, не участвующие в Соглашении, транзитом через таможенные территории других Сторон; 3) перемещаемые между Сторонами транзитом через таможенные территории других Сторон (ст. 3);

го законодательства; 2) определяют принципы правового, экономического и организационного регулирования таможенного дела государств — участников Содружества, за которыми сохраняется право введения других норм, не противоречащих Основам.

Анализ Соглашения о создании зоны свободной торговли и принятых в его развитие докумен тов показывает, что многосторонний режим свободной торговли, введение которого предполагалось при подписании Договора о создании Экономического союза, создан не был. Причиной этому послужило наличие непреодолимых противоречий между государствами — участниками Содружества. Участники Соглашения, включая Россию, так и не приступили к согласованию общего перечня изъятий из режима свободной торговли, который в соответствии с условиями указанного Договора должен был стать его составной частью. Во взаимоотношениях между Россией и партнерами по Содружеству продолжал действовать режим свободной торговли, зафиксированный в двусторонних соглашениях о свободной торговле, заключенных в 1992– 1993 гг. со всеми странами СНГ (двусторонние соглашения о свободной торговле также были заключены между собой рядом других государств Содружества)7. Из Договора о создании Экономического союза и Соглашения о создании зоны свободной торговли следует, что устанавливаемую данными актами интеграцию в сфере таможенных правоотношений следует расценивать как внутреннюю8, связанную с беспрепятственным движением товаров исключительно между государствами-членами, отменой таможенных пошлин, косвенных налогов и сборов во взаимоотношениях только между ними. В рассматриваемом случае не происходит переход к внешней интеграции: созданию единой таможенной территории, единого таможенного тарифа. Причем это представляется весьма логичным, поскольку внешняя интеграция предполагает

См.: Вишняков В.Г. Правовые проблемы становления Евразийского экономического сообщества // Журнал россий ского права. 2001. № 10. 8 Понятие внутренней интеграции используется по аналогии с внутренним и внешним аспектами Таможенного союза. См.: Основы правового регулирования интеграционных процессов на постсоветском пространстве / под ред. С.Ю. Кашина. М., 2013; СПС «КонсультантПлюс». 7

— Основы таможенных законодательств, утвержденные Решением государств-участников от 10.02.1995, которые: 1) приняты в целях гармонизации таможенного законодательства государств — участников для подготовки или уточнения национального таможенно146

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

нечто большее, чем согласование воль независимых государств в отсутствие элементов наднационализма, а отрицание наднационализма, как было указано ранее, — ключевой тезис при создании СНГ. Создание единой таможенной территории (основного элемента Таможенного союза) требует не только отказа от части суверенитета, но и формирования единого наднационального органа.

Изложенное позволяет утверждать, что само СНГ, несмотря на более чем двадцатилетнюю историю своего существования, не стало интеграционным образованием в подлинном смысле, не привело к формированию единого пространства, таможенного или экономического, не дало результатов в виде реального, а не декларативного углубления экономических связей. С самого момента создания СНГ было инструментом прекращения деятельности СССР и площадкой для разрешения связанных с этим спорных вопросов. Иначе говоря, оно стало площадкой «для развода». Подтверждением этому служит то обстоятельство, что формирование Таможенного союза, ЕЭП, а затем и ЕАЭС произошло не благодаря институтам СНГ, а скорее в связи с отходом от них. Вывод о том, что СНГ нельзя рассматривать в качестве примера полноценной интеграции, не нов. Тот факт, что СНГ — площадка «для развода» бывших союзных республик, отмечен в Аналитическом докладе «Итоги деятельности СНГ за 20 лет и задачи на перспективу», согласно которому «в целом можно признать, что образованное в конце 1991 г. на волне глобальных геополитических перемен Содружество содействовало решению сложнейших проблем, связанных с распадом СССР, и становлению суверенных независимых государств»9. В одной из работ, посвященных формированию межгосударственных образований, указывается, что «в качестве еще одной особенности Содружества можно назвать его дезинтеграционный характер, поскольку его возникновение (создание) было обусловлено распадом единого федеративного государства — Советского Союза, которое имело единую правовую и экономическую систему; СНГ стало инструментом не столько сближения, сколько раз См.: URL: http://cis.minsk.by/news.php?id=289 (дата обращения: 09.02.2015).

деления единого народнохозяйственного комплекса, единой правовой системы и иных систем входящих в него государств»10. Еще более экспрессивно высказывается на этот счет Г.М. Вельяминов: «Содружество Независимых Государств является уникальным межгосударственным образованием с декларированными интеграционными целями с дезинтеграционными результатами... По существу, образование СНГ было в известном роде политическим „утешительным призом“ для „широких масс трудящихся“»11.

Вывод об отсутствии в деятельности СНГ свойств истинной интеграции позволяет утверждать, что те действия, которые бывшие советские республики осуществляли во взаимодействии друг с другом до перехода некоторых из них к созданию Таможенного союза, следует именовать не столько интеграцией, сколько координацией их деятельности. В теории существуют различные подходы, объясняющие сущность межгосударственной интеграции, но объединяющей их чертой является признание того факта, что интеграция представляет собой процесс, невозможный без создания нового института, чьи органы способны осуществлять юрисдикцию над государствами-членами, принимать решения, обязательные для исполнения последними12. Именно передача некоторых политических функций, возможности давать государствам-членам обязательные указания является, по мнению проф. А. Милуорда (A. Milward), тем водоразделом, который разграничивает межправительственные организации, основанные на принципах взаимосвязи и кооперации, и интеграционные объединения13. Ранее было продемонстрировано, что подобных черт сотрудничество в рамках СНГ не приобрело. Напро-

Правовые проблемы формирования межгосударственных объединений (на примере зоны свободной торговли и Таможенного союза ЕврАзЭС): монография / под ред. В.Ю. Лукьяновой. М., 2012; СПС «КонсультантПлюс». 11 Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (академический курс): учеб. М., 2004. 12 См.: Lindberg L. The political dynamics of european economic integration. Stanford, 1963. P. 6; Haas E. The uniting of Europe: political, social and economic forces. Stanford, 1958. 13 Цит. по: Dedman M.J. The origin and development of the European Union. 1945–2008: history of European integration. Abingdon, 2010. 10

147

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

тив, лейтмотивом Содружества стал подчеркнутый отказ от идей наднационализма. Взаимодействие государств-членов шло лишь по пути предоставления взаимных гарантий (например, об открытости границ, свободе передвижения граждан), декларирования готовности к сотрудничеству в различных сферах (охраны окружающей среды, систем транспорта и связи), сближения законодательства, регулирующего хозяйственную деятельность14. Полагаем, что подобная деятельность соответствует понятию не интеграции, а в большей степени координации как процессу взаимодействия, выражающегося в согласовании, упорядочении действий разных государств без перехода на уровень принятия единых и, главное, общеобязательных решений.

Одновременно представляется, что интеграция в подлинном смысле данного слова — это тот процесс, который начинается по мере движения к созданию Таможенного союза. Несмотря на то, что декларативно идея углубления таможенного взаимодействия прослеживалась начиная с первых документов СНГ, должного развития она так и не получила.

В соответствии с Соглашением о ТС Таможенный союз определяется как экономическое объединение государств, основывающееся, в частности, на принципе наличия единой таможенной территории, которая формируется посредством отмены в торговле между государствами-членами товарами, происходящими с их территорий, таможенных пошлин, налогов и сборов, имеющих эквивалентное действие, количественных ограничений, а также благодаря установлению и применению в отношениях с третьими странами одинакового торгового режима, общих таможенных тарифов и мер нетарифного регулирования внешней торговли (ст. 1). Предполагается, что формирование Таможенного союза будет происходить поэтапно: в первую очередь будет обеспечено практическое применение механизма функционирования Соглашения о создании зоны свободной торговли, и прежде всего отмена тарифных и количественных ограничений во взаимной торговле, а затем произведено объединение таможенных территорий государств-членов в единую таможенную территорию, решен вопрос о международной правосубъектности Таможенного союза и судьбе действующих международных договоров (ст. 2).

Первым актом о формировании Таможенного союза является Соглашение о Таможенном союзе между Российской Федерацией и Республикой Беларусь от 06.01.1995 (далее — Соглашение О ТС). 20 января 1995 г. к данному Соглашению присоединилась Республика Казахстан, одновременно подписав с Россией и Беларусью, выступающими в качестве одной стороны, Соглашение о Таможенном союзе. Позднее к Соглашению присоединились Кыргызская Республика (29 марта 1996 г.) и Республика Таджикистан (26 февраля 1999 г.).

На первом этапе также предусматривалась унификация в течение четырех месяцев с даты подписания Соглашения внешнеторгового, таможенного, валютно-финансового, налогового и другого законодательства, затрагивающего внешнеэкономическую деятельность, относящегося в том числе к валютному регулированию и валютному контролю, недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практике, интеллектуальной собственности (п. 1.2 ст. 2).

В преамбуле Соглашения о ТС содержится оговорка о том, что оно принимается в развитие положений До говора о создании Экономического союза путем перехода к поэтапному формированию Таможенного союза на основании ст. 4 данного Договора, предусматривающей для каждой формы интеграции разработку комплекса взаимосвязанных мероприятий, осуществляемых в соответствии с отдельными соглашениями.

Анализ Соглашения о ТС свидетельствует о том, что в нем впервые на постсоветском пространстве были закреплены элементы классического таможенного союза, к числу которых Генеральное соглашение по тарифам и торговле относит создание единой таможенной территории, образование единого внешнего таможенного тарифа, принятие единых основных таможенных правил, введение свободного обращения товаров внутри таможенного союза (без взимания таможенных пошлин и экспортно-импортных налогов, а также без применения экспортно-импортных квот и лицензий), учреждение единой таможенной службы либо организацию тесного взаимодействия и сотруд-

Подробнее об этом см. главу 6 раздела I монографии «Правовые проблемы формирования межгосударственных объединений (на примере зоны свободной торговли и Таможенного союза ЕврАзЭС)».

148

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Безусловной заслугой Соглашения о ТС является указание в нем на необходимость в будущем, после создания единой таможенной территории, решения вопроса о международной правосубъектности Таможенного союза. По сравнению с Уставом СНГ, в котором прямо указано, что Содружество не является государством и не обладает наднациональными полномочиями, названная норма Соглашения является, безусловно, шагом вперед.

ничества национальных таможенных служб между собой. Вместе с тем с позиций сегодняшнего дня очевидно, что многие поставленные в Соглашении о ТС цели опережали уровень взаимодействия государств и не могли быть достигнуты в обозначенные в нем сроки. Это касается, среди прочего, унификации законодательства сторон о валютном регулировании и контроле, недобросовестной конкуренции, интеллектуальной собственности. Положения о согласованной валютной политике впервые закреплены в п. 1 ст. 64 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 (далее — Договор о ЕАЭС). Несмотря на принятие 9 декабря 2010 г. Соглашения о единых принципах и правилах конкуренции, реальной передачи регулирования конкуренции на трансграничных рынках наднациональному органу не произошло15. До настоящего времени сохраняется разнообразие подходов России, Беларуси и Казахстана к регулированию правоотношений в сфере интеллектуальной собственности16. Решением Высшего Евразийского экономического совета от 24.12.2013 № 58 Евразийской экономической комиссии были переданы полномочия по контролю за соблюдением единых правил конкуренции на трансграничных рынках, но согласно п. 2 Решения оно вступает в силу по истечении 10 дней с даты вступления в силу Соглашения о порядке защиты конфиденциальной информации и ответственности за ее разглашение при осуществлении ЕЭК полномочий по контролю за соблюдением единых правил конкуренции. Между тем до настоящего времени данное Соглашение не было принято, а последняя информация, касающаяся его разработки, относится к январю 2014 г. и содержит сведения об обсуждении разногласий государств — членов Таможенного союза и ЕЭП по проекту данного Соглашения. URL: http://eurasiancommission.org/ru/nae/news/ Pages/31-01-2014-1.aspx (дата обращения: 09.02.2015). В соответствии с п. 47 Протокола о прекращении действия международных договоров, заключенных в рамках формирования Таможенного союза и ЕЭП, в связи с вступлением в силу Договора о ЕАЭС Соглашение о единых принципах и правилах конкуренции утрачивает силу с момента вступления в силу названного Договора. Таким образом, Соглашение о единых принципах и правилах конкуренции фактически не действовало в Таможенном союзе и ЕЭП. 16 Это наглядно подтверждает обращение в Суд ЕврАзЭС с запросом члена Коллегии ЕЭК (министра) по экономике и финансовой политике о применении ст. 13 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности от 09.12.2010 к правоотношениям, возникающим в ходе взаимной торговли товарами, содержащими товарные знаки, охраняемые на территориях государств — членов Таможенного союза и ЕЭП. URL: http://sudevrazes.org/main.aspx?guid=20761 (дата обращения: 19.09.2014). 15

Следующей вехой на пути евразийской интеграции является подписание 29 марта 1996 г. Договора между Российской Федерацией, Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Кыргызской Республикой об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях (далее — Договор об углублении интеграции), в качестве цели которого заявлено создание в перспективе Сообщества интегрированных государств (ст. 1). Экономическое сотрудничество, как его понимает данный Договор, осуществляется благодаря функционированию общего рынка и завершению создания единой таможенной территории с обеспечением общей сис темы управления. С точки зрения реальности задач, сформулированных в Договоре, заслуживает критической оценки намерение его сторон осуществить переход к единым стандартам и практике регулирования банковской деятельности и в зависимости от достигнутой степени интеграции ввести единую валюту (ст. 7). Это цель, которая не достигнута и к настоящему времени17. Одновременно Договор содержит ряд норм, которые направлены на координацию действий Сторон, а не на их интеграцию: намерение совершенствовать механизм координации действий при планировании и реализации внешней политики, создании и укреплении общей системы обеспечения безопасности и охраны государственных границ (ст. 14), создавать модельные законодательные акты (ст. 15).

Согласно п. 1 ст. 70 Договора от 29.05.2014 в рамках Союза осуществляется согласованное регулирование финансовых рынков, целями которого являются, в частности, взаимное признание лицензий в банковском и страховом секторах, а также в секторе услуг на рынке ценных бумаг, определение требований, предъявляемых к банковской деятельности, страховой деятельности и деятельности на рынке ценных бумаг.

149

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Таким образом, и Соглашение о ТС, и Договор об углублении интеграции являются в полной мере переходными документами. Формулируя нормы об интеграции Сторон, они все еще содержат ряд положений, больше свойственных документам СНГ, — норм декларативного характера. Вместе с тем формулировка ст. 25 Договора об углуб лении интеграции в экономической и гуманитарной областях «положения настоящего Договора не затрагивают их обязательств по ранее принятым международным договорам и соглашениям, в том числе в рамках СНГ», позволяет утверждать, что с подписанием данного Договора происходит некое «отмежевание» формирующегося Таможенного союза от СНГ. С этого момента Таможенный союз, а затем ЕврАзЭС, ЕЭП и ЕАЭС будут развиваться параллельно СНГ, что в совокупности с различным составом участников данных объединений позволяет говорить о начавшемся процессе разноскоростной интеграции на постсоветском пространстве18. Именно Договор об углублении интеграции назван в преамбуле Договора от 26.02.1999 о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве (далее — Договор о ТС и ЕЭП) в качестве того акта, основываясь на котором Российская Федерация, Республика Беларусь, Республика Казахстан и Кыргызская Республика намерены завершить формирование Таможенного союза и создать ЕЭП. Договор о ТС и ЕЭП закрепляет поэтапное формирование ЕЭП: завершение формирования Таможенного союза и единой таможенной территории, а затем формирование общего (внутреннего) рынка товаров, услуг, капитала и труда, проведение общей экономической политики и создание единой инфраструктуры, завершение гармонизации законодательства Сторон, обеспечивающего функционирование ЕЭП (ст. 7).

В создании Таможенного союза также прослеживаются отдельные фазы: реализация в полном объеме режима свободной торговли товарами и единый порядок регулирования внешнеторговой деятельности (ст. 8, 9, 11). При этом единый порядок регулирования внешнеторговой деятельности включает тарифное регулирование внешнеторговой деятельности, нетарифные меры регулирования в торговле с третьими странами, установление торгового режима в отношениях с третьими странами, косвенное налогообложение внешнеторговых операций с третьими странами, валютное регулирование внешнеторговых операций (ст. 12). Статья 21 Договора о ТС и ЕЭП определяет элементы Таможенного союза в полном соответствии с Генеральным соглашением о тарифах и торговле: единая таможенная территория, общий таможенный тариф, недопущение каких-либо тарифных и нетарифных ограничений (лицензирование, квотирование) во взаимной торговле, за исключением случаев, предусмотренных Договором, упрощение и последующая отмена таможенного контроля на внутренних таможенных границах; однотипные механизмы регулирования экономики и торговли, базирующиеся на универсальных рыночных принципах хозяйствования и гармонизированном экономическом законодательстве, органы управления, единая таможенная политика и применение единых таможенных режимов. Создание Таможенного союза и единой таможенной территории ставится под отлагательное условие: создание необходимых правовых, экономических и международных условий (ст. 24). Актом, в котором зафиксировано выполнение данных условий, является Договор от 06.10.2007 о создании единой таможенной территории и формировании Таможенного союза (далее — Договор о единой таможенной территории).

Внутри второго этапа формирования ЕЭП в качестве самостоятельных ступеней интеграции выделяются формирование общего рынка товаров, затем услуг и в последнюю очередь общего рынка капитала и труда.

Анализ Договора о ТС и ЕЭП показывает, что его принятие закрепляет как внутренние аспекты интеграции (устранение таможенных пошлин, налогов и сборов в торговле между государствами — членами Таможенного союза), так и внешние (общий таможенный тариф, единую таможенную политику и единые таможенные режимы).

См.: Основы правового регулирования интеграционных процессов на постсоветском пространстве.

В целях эффективного продвижения процесса формирования Таможенного союза и ЕЭП Договором от

150

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

10.10.2000 (далее — Договор о ЕврАзЭС) учреждается в качестве международной организации Евразийское экономическое сообщество. Указание на создание ЕврАзЭС именно как международной организации является новеллой для постсоветских актов об интеграции. Это означает, что ЕврАзЭС ни на одном из этапов своего существования не являлось интеграционным объединением, а представляло собой лишь инструмент организационного оформления Таможенного союза и ЕЭП. Данный вывод подтверждает и содержание самого Договора об учреждении ЕврАзЭС: в нем не провозглашается ни одной самостоятельной цели, а речь идет лишь о структуре органов создаваемой организации и их местонахождении, правоспособности и порядке принятия решений, о финансировании, привилегиях и иммунитетах сотрудников. Следующим актом, фиксирующим намерения государств по усилению интеграционных процессов, является Соглашение от 19.09.2003 о формировании Единого экономического пространства (далее — Соглашение о ЕЭП). Статья 1 этого Соглашения выделяет основные элементы ЕЭП, в том числе: 1) единую таможенную территорию; 2) механизмы регулирования экономик, основанные на единых принципах; 3) свободное движение товаров, услуг, капитала и рабочей силы; 4) единую внешнеторговую и согласованную, в той мере и в том объеме, в каких это необходимо для обеспечения равноправной конкуренции и поддержания макроэкономической стабильности, налоговую, денежно-кредитную и валютно-финансовую политику. Сравнение норм Соглашения о ЕЭП с ранее принятыми документами, в частности с Договором об углуб лении интеграции, показывает, что в Соглашении поставлены более реалистичные задачи, например не введение единой валюты, как в Договоре, а лишь согласованная валютно-финансовая политика. Ключевой особенностью Соглашения о ЕЭП является его последовательная направленность на поэтапную интеграцию, которая согласно ст. 2 обеспечивается успешным решением следующих задач: 1) формирование зоны свободной торговли без изъятий и ограничений; 2) унификация принципов разработки и применения технических регламентов и стандартов,

санитарных и фитосанитарных норм; 3) гармонизация макроэкономической политики; 4) создание условий для свободного движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы; 5) гармонизация законодательств Сторон в той мере, в какой это необходимо для функцио нирования ЕЭП, включая торговую и конкурентную политику; 6) формирование единых принципов регулирования деятельности естественных монополий, единой конкурентной политики и обеспечение недис криминационного доступа и равного уровня тарифов на услуги субъектов естественных монополий. Более того, в ст. 5 рассматриваемого Соглашения прямо указано, что ЕЭП формируется поэтапно, с учетом возможности разноуровневой и разноскоростной интеграции, а согласно разделу II Концепции формирования ЕЭП, которая является приложением к Соглашению, разноскоростная интеграция означает, что каждое государство самостоятельно определяет момент присоединения к тому или иному международ ному договору, что приводит к разноуровневой интеграции, когда государства-участники находятся на разных уровнях интеграционного взаимодействия. При этом инструментом интеграции является впервые упомянутая в международных договорах на постсоветском пространстве «синхронизация осуществляемых государствами-участниками преобразований в экономике» (раздел III Концепции). Несмотря на то, что упомянутая синхронизация является не юридическим, а социальноэкономическим понятием, в тексте данного документа это определение является уместным, так как наглядно демонстрирует состоявшийся переход от декларативных действий по координации совместной деятельности к взаимодействию более высокого уровня.

Наиболее значимой нормой Соглашения о ЕЭП является указание в ст. 4 на то, что органы ЕЭП создаются на основе сочетания межгосударственных элементов и принципа передачи части полномочий Сторон единому регулирующему органу с постепенным повышением значимости последнего. Учитывая выделенный ранее ключевой критерий интеграции — создание органа, уполномоченного принимать обязательные для государств-членов решения в соответствующей сфере, Соглашение убедительно подтверждает, что переход к интеграции успешно произошел. 151

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

В разделе V Концепции формирования ЕЭП единый регулирующий орган поименован как «Комиссия» и указано, что ему делегируется лишь часть полномочий государств-участников, что делает его решения обязательными для выполнения всеми государствами-участниками. Очевидно, что от этих формулировок до создания подлинного наднационального органа еще довольно далеко, но само указание на возможность передачи части полномочий Сторон и обязательность решений для государств-участников — это большой шаг по сравнению с категоричным отрицанием в актах СНГ даже возможности существования организации или органа, обладающего наднациональной властью. Упомянутые элементы Соглашения (допустимость разноскоростной и разноуровневой интеграции, синхронизация экономик государств-участников и, главное, создание единого органа, которому делегирован ряд полномочий государств-участников) являются теми его особенностями, которые и обеспечили успех интеграции на уровне ЕЭП. Именно отсутствие строгого плана мероприятий, неспособность государств-членов отказаться даже от малой части своей суверенной власти, повторение декларативных норм без создания механизмов их реализации послужили основанием для нереализованности идеи интеграции на уровне СНГ и привели к тому, что объединение, сложившееся как площадка «для развода», в течение более чем двадцати лет продолжает существовать лишь как площадка «для общения».

Настоящим стартом для интеграции в формате Таможенного союза является подписание Российской Федерацией, Республикой Беларусь и Республикой Казахстан Договора о единой таможенной территории. Этот документ и принятые одновременно с ним Договор о Комиссии Таможенного союза (далее — Договор о КТС), Протокол о порядке вступления в силу международных договоров, направленных на формирование договорно-правовой базы Таможенного союза, выхода из них и присоединения к ним, Перечень международных договоров, составляющих договорно-правовую базу таможенного союза, План действий по формированию таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества дают развитие нормам Договора о ТС и ЕЭП и Соглашения о ЕЭП (в части формирования 152

единого регулирующего органа — Комиссии Таможенного союза (далее также — КТС)). В преамбуле Договора о единой таможенной территории прямо указано, что его цель — обеспечение свободного перемещения товаров, т.е. реализация целей первого этапа интеграции, как они определены в Договоре о ТС и ЕЭП. В ст. 1 Договора о единой таможенной территории закрепляется понятие таможенного союза как формы торгово-экономической интеграции Сторон, преду сматривающей единую таможенную территорию, в пределах которой во взаимной торговле товарами, происходящими с единой таможенной территории, а также происходящими из третьих стран и выпущенными в свободное обращение на этой таможенной территории, не применяются таможенные пошлины и ограничения экономического характера, за исключением специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер, при этом Стороны применяют единый таможенный тариф и другие единые меры регулирования торговли товарами с третьими странами. Этот Договор продолжает линию, четко обозначенную в Соглашении о ЕЭП, — поэтапность интеграции, указывая на то, что решение об объединении таможенных территорий Сторон в единую таможенную территорию и завершении формирования Таможенного союза принимается после завершения названных в ст. 2 Договора мероприятий. Отдельного анализа заслуживает Протокол от 06.10.2007 о порядке вступления в силу международных договоров, направленных на формирование договорно-правовой базы Таможенного союза. В ст. 1 данного документа указано, что договорноправовая база состоит из двух частей: международных договоров, действующих в рамках ЕврАзЭС, и международных договоров, направленных на завершение формирования договорно-правовой базы Таможенного союза. Данная норма представляется дискуссионной.

Само ЕврАзЭС, как на это было указано в Договоре о ЕврАзЭС, создано исключительно для формирования Таможенного союза и ЕЭП и не является, по нашему мнению, самостоятельным интеграционным объединением.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

При таких обстоятельствах складывается ситуация, когда, по смыслу Протокола от 06.10.2007, существуют договоры, направленные на формирование Таможенного союза, и договоры, действующие в рамках ЕврАзЭС как организации, созданной для формирования Таможенного союза. Возникает обоснованный вопрос: в чем заключается разница между этими до говорами? Анализ перечней договоров показывает, что договоры, действующие в рамках ЕврАзЭС, а всего их тринадцать, содержат только нормы декларативного характера (за исключением Договора о ТС и ЕЭП), которые не получили своего развития в иных актах, а значит, не были реализованы. С другой стороны, договоры, направленные на формирование Таможенного союза, включают нормы прямого действия, и именно в связи с их подписанием заложена правовая основа Таможенного союза, а сам Таможенный союз считается сформированным19. Различает договоры, действующие в рамках ЕврАзЭС, а также договоры ТС и ЕЭП, и Договор о прекращении деятельности ЕврАзЭС от 10.10.2014 (ст. 3). Дополнительным доказательством разноскоростной интеграции является то обстоятельство, что еще до завершения подготовительных мероприятий по созданию Таможенного союза было начато формирование ЕЭП. Как и в случае с Таможенным союзом, для перехода на новый уровень интеграции был принят План действий по формированию Единого экономического пространства Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации на 2010–2011 гг., утвержденный Решением Межгоссовета ЕврАзЭС от 19.12.2009 № 35. Во исполнение Плана государствами-членами было подписано семнадцать соглашений, формирующих ЕЭП, которые вступили в силу с 1 января 2012 г. и были объединены в пять групп по сферам регулирования: экономическая политика, свобода движения капитала и валютная политика, энергетика, транспорт и связь, свобода передвижения рабочей силы, техническое регулирование.

На это прямо указано в Докладе Ответственного секретаря КТС об исполнении международных договоров по формированию Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС и реализации принятых международных обязательств в национальных законодательствах государств — членов Таможенного союза, который принят к сведению Решением Межгосударственного совета ЕврАзЭС от 09.12.2010 № 64.

Углубление интеграции требовало расширения полномочий наднационального органа — КТС, которое и было осуществлено с принятием Договора о Евразийской экономической комиссии от 18.11.2011 (далее — Договор о ЕЭК). Если КТС была создана как единый постоянно действующий регулирующий орган Таможенного союза (ст. 1 Договора о КТС), то ЕЭК учреждалась уже как единый постоянно действующий регулирующий орган Таможенного союза и ЕЭП. Была серьезно расширена компетенция ЕЭК в связи с увеличением числа сфер, в пределах которых она осуществляет свою деятельность (ст. 3), изменен состав Комиссии и порядок принятия решений. В КТС входило по одному представителю от каждой Стороны, являющемуся заместителем главы правительства или членом правительства, наделенным соответствующими полномочиями (ст. 4 Договора о КТС), ЕЭК приобрела двухзвенную структуру: Совет Комиссии, осуществляющий общее регулирование интеграционных процессов и состоящий из заместителей глав правительств государств-членов, а также Коллегия Комиссии — исполнительный орган, в состав которого входят по три члена Коллегии Комиссии от каждой Стороны (ст. 8, 14, 15 Договора о ЕЭК). Согласно ст. 7 Договора о КТС решение принималось большинством в 2/3 голосов, и голоса распределялись между государствамичленами следующим образом: Республика Беларусь и Республика Казахстан — по 21,5%, Российская Федерация — 57%. В ЕЭК ст. 7 Договора о ЕЭК было установлено равенство голосов и в Совете, и в Коллегии Комиссии: один голос члена Совета Комиссии или Коллегии Комиссии признается одним голосом, а принятие решений предусматривается консенсусом для Совета Комиссии (ст. 12) и консенсусом или квалифицированным большинством в 2/3 голосов общего числа членов Коллегии Комиссии в случаях, установленных Регламентом Комиссии (ст. 21).

Процессы, результатом которых стало образование Таможенного союза и ЕЭП, являются наглядным подтверждением вывода о том, что только использование наднациональных механизмов, сопряженное с делегированием государствами-членами части своих полномочий наднациональному органу, способно привести к подлинной интеграции. В литературе отмечается, что особенности протекания интеграционных процессов на постсоветском 153

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

пространстве характеризуются их разнонаправленностью, различной интенсивностью процессов регионализации, а также множественностью межгосударственных интеграционных объединений, включая организации экономической интеграции20. Даже в рамках одного интеграционного образования, каким является Таможенный союз и ЕЭП, от документа к документу меняется состав государств-участников. Так, участниками Договора о ТС и ЕЭП являлись Респуб лика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика и Российская Федерация. Договор о ЕврАзЭС был подписан Республикой Беларусь, Республикой Казахстан, Кыргызской Республикой, Российской Федерацией и Республикой Таджикистан, а Соглашение о ЕЭП — Республикой Беларусь, Респуб ликой Казахстан, Российской Федерацией и Украиной. При этом участниками соглашений, в связи с подписанием которых считаются сформированными Таможенный союз и ЕЭП, являются только Республика Беларусь, Республика Казахстан и Российская Федерация. Такое явление, как подписание государствами рамочных соглашений об участии в интеграционном образовании и неучастие в дальнейшей деятельности, направленной на воплощение идеи интеграции в жизнь, следует отличать от получивших широкое распространение в Европейском союзе правил «включенности» (opt in) и «исключенности» (opt out) того или иного государства — члена Союза из какого-либо процесса или интеграционного мероприятия21. Применительно к Европейскому союзу идея «включенности/исключенности» состоит в том, что различные государства выбирают различный уровень интеграции в различных сферах, в связи с чем внутри одной интеграционной группировки формируются разные «подгруппировки», более или менее тесно связанные в каком-то определенном аспекте. Между тем на постсоветском пространстве разный состав участников договоров интеграционного характера — это лишь свидетельство неготовности или нежелания одних осуществлять те действия по углублению взаимного сотрудничества, которые согласовали другие.

См.: Правовые проблемы формирования межгосударственных объединений. 21 См.: Adler-Nissen R. Opting out of the European Union: diplomacy, sovereignty and european integration. Cambridge, 2014. P. 48–52.

Общеизвестно, что пионерами евразийской интеграции являются Российская Федерация, Республика Беларусь и Республика Казахстан22. Именно их усилиями сформированы и функционируют Таможенный союз и ЕЭП, которыми, однако, не исчерпываются намерения государств по интеграции. Еще в Декларации от 18.11.2011 о Евразийской экономической интеграции, в которой Беларусь, Казахстан и Россия заявили о переходе к ЕЭП, указано: «Стороны будут стремиться завершить к 1 января 2015 г. кодификацию международных договоров, составляющих нормативно-правовую базу Таможенного союза и ЕЭП, и на этой основе создать ЕАЭС». 29 мая 2014 г. с подписанием Договора о ЕАЭС этот этап завершен. Учрежден ЕАЭС, в рамках которого обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы (п. 1 ст. 1 Договора).

Создание Союза знаменует принципиально иной этап интеграции на постсоветском пространстве. Образована международная организация региональной экономической интеграции, обладающая международной правосубъектностью (п. 2 ст. 1 Договора). Безусловно, ЕАЭС основан на достижениях Таможенного союза и ЕЭП, но выходит за их пределы. В рамках Союза планируется осуществление единой, скоординированной и согласованной политики. При этом единая политика осуществляется государствами-членами в определенных сферах, обозначенных Договором, и предполагает применение унифицированного правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза в рамках их полномочий. Скоординированная политика предполагает осуществление сотрудничества государств-членов на основе общих подходов, одобренных в рамках органов Союза, необходимых для достижения целей Союза, предусмотренных Договором, а согласованная политика, осуществляемая государствами-членами в различных сферах, предусматривает гармонизацию правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза, в такой степени, которая необ-

154

Интенсивно идет процесс присоединения к Евразийскому экономическому союзу Республики Армении и Кыргызской Республики, но пока он не завершен, целесообразно воздержаться от комментариев и оценок.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ходима для достижения целей Союза, предусмотренных Договором. Представляется, что именно выстраивание своеобразной иерархии политик является тем позитивным инструментом, который позволяет, не отступая от общей направленности на углубление интеграции, соблюсти интересы каждого из государств-членов, имеющих различные подходы к возможности делегирования государственных функций наднациональному органу23. Ключевым элементом Союза является Таможенный союз, в рамках которого функционирует внутренний рынок товаров, применяется единый таможенный тариф ЕАЭС и иные единые меры регулирования внешней торговли товарами с третьими сторонами, действует единый режим торговли товарами в отношениях с третьими сторонами, осуществляется единое таможенное регулирование, а также осуществляется свободное перемещение товаров между территориями государств-членов без применения таможенного декларирования и государственного контроля, за исключением случаев, предусмотренных Договором (ст. 25 Договора о ЕАЭС). Деятельность ЕЭП как второго элемента ЕАЭС характеризуется проведением согласованной макроэкономической и валютной политики, скоординированной (согласованной) транспортной и агропромышленной политики, либерализацией торговли услугами, осуществлением инвестиций, согласованным регулированием финансовых рынков, установлением общих принципов и правил конкуренции на трансграничных рынках, взаимодействием государств-членов в сфере энергетики, в том числе посредством поэтапного формирования общего электроэнергетического рынка Союза, установлением единых целей и принципов регулирования в сфере государственных (муниципальных) закупок, предоставлением лицам одного государства-

Особое внимание вопросам сохранения суверенитета в связи с подписанием Договора о ЕАЭС уделяется в Республике Казахстан. См.: Казахстан никому не отдаст суверенитет — Назарбаев // Tengrinews. 2014. 26 мар. URL: http://tengrinews.kz/kazakhstan_news/kazahstan-nikomu-neotdast-suverenitet---nazarbaev-252487/; Назарбаев предупредил о возможном выходе Казахстана из ЕАЭС // Содружество. 2014. 31 авг. URL: http://cistoday.ru/russia/3112114/ (дата обращения: 09.02.2015).

члена на территории другого государства-члена национального режима в том, что касается правового режима объектов интеллектуальной собственности, а также сотрудничеством по согласованию политики в сфере регулирования трудовой миграции в рамках Союза (ст. 62, 64, 67, 70, 74, 79, 81, 86, 88, 90, 94, 96 Договора о ЕАЭС). Одновременно сохраняется обложение товаров, ввозимых с территории одного государства-члена на территорию другого государствачлена, косвенными налогами, но с таким условием, чтобы взимание налогов, иных сборов и платежей было не менее благоприятным, чем налогообложение, применяемое этим государством-членом при тех же обстоятельствах в отношении аналогичных товаров, происходящих с его территории (ст. 71 Договора).

Изложенное безусловно подчеркивает тот факт, что Договор о ЕАЭС — это акт, фиксирующий принципиально иной уровень интеграции. Очевидно, что даже в тех сферах, которые не перешли в состав единой политики, а остались на уровне скоординированной и согласованной политик, создан своеобразный плацдарм для дальнейшего сближения и последовательного перехода к более тесному взаимодействию. Особенностью Договора является наличие у него значительного числа приложений, каждое из которых содержит нормы, конкретизирующие его общие положения. Принятие данных документов «пакетно» заведомо позволяет избежать ситуации, погубившей СНГ, — наличия прогрессивных, но не имеющих механизма реализации норм.

Изменение роли суда в интеграционных объединениях на постсоветском пространстве Поскольку первым межгосударственным объединением бывших союзных республик являлось СНГ, то и анализ особенностей судебного органа следует начинать с Экономического Суда СНГ. Впервые идея создания судебного органа СНГ была закреплена в ст. 12 Соглашения Комиссии высших хозяйственных, арбитражных судов Республики Беларусь, Российской Федерации и Украины от 21.12.1991 «О сотрудничестве хозяйственных, арбитражных су155

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

дов Республики Беларусь, Российской Федерации и Украины», в которой было указано: «Стороны признают целесообразным разработку предложений об образовании в составе общих, межгосударственных представительных органов Содружества — Арбитража (Экономического Суда) Содружества». Высказывается мнение о том, что первоначально предполагалось создание не межгосударственного суда, а арбитража24, т.е. третейского суда, но данная точка зрения видится ошибочной: упоминание в Соглашении «Арбитража Содружества», скорее всего, связано с тем, что и в Российской Федерации, и на Украине суды, рассматривающие экономические споры, именовались арбитражными, несмотря на то что они были созданы как государственные, а не как третейские. Нормативно решение о создании Экономического Суда СНГ впервые закреплено в Соглашении от 15.05.1992 о мерах по обеспечению улучшения расчетов между хозяйственными организациями стран — участниц СНГ. В ст. 5 данного Соглашения указано: «В целях разрешения межгосударственных экономических споров (связанных с расчетами за товары и услуги, с бюджетом и по другим обязательствам), которые не могут быть отнесены к компетенции высших хозяйственных (арбитражных) судов государств Содружества, создать Хозяйственный Суд Содружества». Такой механизм создания Экономического Суда подчеркивает тот факт, что Суд появляется исключительно как орган, призванный содействовать разрешению споров при «разводе» бывших союзных республик и не направленный на толкование будущих соглашений. Показательно и то, что Положение об Экономическом Суде СНГ принимается почти за год (6 июля 1992 г.) до принятия Устава СНГ и Договора об экономическом сотрудничестве, в которых Суд поименован среди органов Содружества. Согласно п. 3 Положения к ведению Экономического Суда относится разрешение межгосударственных экономических споров: 1) возникающих при исполнении экономических обязательств, предусмотренных согла-

Такое утверждение содержится, в частности, на официальном сайте Экономического Суда СНГ в сети Интернет. URL: http://sudsng.org/about/history/ (дата обращения: 10.02.2015).

156

шениями, решениями Совета глав государств, Совета глав правительств Содружества и других его институтов; 2) о соответствии нормативных и других актов государств — участников Содружества, принятых по экономическим вопросам, соглашениям и иным актам Содружества; 3) других споров, связанных с исполнением соглашений и принятых на их основе иных актов Содружества, отнесенным к компетенции Суда соглашениями государств — участников Содружества. Исходя из ст. 31 Договора об ЭС компетенция Суда расширяется за счет включения в нее спорных вопросов, связанных с толкованием и выполнением Договора. В обобщенном виде компетенция Суда сформулирована в п. 1.12 Регламента, утвержденного Постановлением Пленума Экономического Суда СНГ от 05.07.1994, согласно которому Суд разрешает: 1) межгосударственные экономические споры, возникающие при исполнении экономических обязательств, преду смотренных актами Содружества и его институтов; 2) межгосударственные споры о соответствии нормативных и других актов государств — участников Содружества, принятых по экономическим вопросам, соглашениям и иным актам Содружества; 3) другие споры, связанные с исполнением соглашений и принятых на их основе иных актов Содружества, отнесенные к ведению Суда соглашениями государств — участников Содружества; 4) споры о толковании межгосударственных и межправительственных договоров, соглашений государств — участников Содружества. Одновременно п. 1.13 Регламента Экономического Суда СНГ определено, что отдельные категории споров могут быть переданы на рассмотрение Суда и разрешены им при условии, что это прямо предусмотрено межгосударственными договорами и соглашениями. В соответствии с Положением об Экономическом Суде субъектами обращения являются полномочные органы заинтересованных государств и институты Содружества. Анализ Устава СНГ и Договора об ЭС в части, касающейся Суда, Положения о Суде и Регламента Суда, показывает, что компетенция ограничивается только рассмотрением межгосударственных споров и толкованием межгосударственных актов, причем исключительно по обращениям органов Содружества или уполномоченных

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

органов государств-членов. Право на обращение в Суд, а значит, и защита со стороны Суда, ни хозяйствующим субъектам, ни тем более физическим лицам не предоставляется, чему может быть две причины. С одной стороны, уровень сотрудничества так невысок и декларативен, что акты, принятые на уровне Содружества, не затрагивают ни граждан государств-членов, ни хозяйствующие субъекты. С другой стороны, и это, возможно, даже важнее, Экономическому Суду СНГ несвойственна правозащитная функция, и, вероятно, именно в этом причина его невостребованности.

споры в рамках Таможенного союза и ЕЭП возникнут лишь тогда, когда эти интеграционные образования будут сформированы, а пока они находятся в начале своего пути, необходимость в деятельности их судебного органа отсутствует.

Иллюстрацией того, что международный суд становится востребованным, лишь когда усиливается интеграция и в этот процесс вовлекаются физические и юридические лица, является изменение роли суда ЕврАзЭС в части его компетенции по спорам в рамках Таможенного союза и ЕЭП.

В п. 1 и 4 Статута дословно воспроизведена норма ст. 3 Договора об учреждении ЕврАзЭС в части компетенции Суда и конкретизированы виды актов, принимаемых Судом: разъяснения и заключения. Учитывая, что компетенция Суда ограничена рассмотрением межгосударственных споров, его задача — это исключительно обеспечение единообразного применения Договора, других действующих в рамках Сообщества международных договоров и решений органов ЕврАзЭС (ст. 3). Субъектами обращения в Суд являются государства-члены в лице их правительств (по спорам), а также органы ЕврАзЭС (по делам о толковании; ст. 5, 7).

Впервые Суд ЕврАзЭС упомянут в ст. 3 Договора о ЕврАзЭС. Согласно ст. 8 этого же Договора Суд (1) обеспечивает единообразное применение государствами-членами данного Договора и других действующих в рамках Сообщества договоров и принимаемых органами ЕврАзЭС решений; (2) рассматривает споры экономического характера, возникающие между государствами-членами по вопросам реализации решений органов ЕврАзЭС и положений договоров, действующих в рамках Сообщества, дает по ним разъяснения, а также заключения. Таким образом, компетенция Суда ЕврАзЭС вновь, как и в случае с Судом СНГ, установлена исключительно в отношении межгосударственных споров, что еще раз подтверждает высказанную ранее мысль: при отсутствии подлинной интеграции, а в рамках ЕврАзЭС она отсутствовала, не может быть сформирован эффективный суд, поскольку необходимость его неочевидна. Несмотря на упоминание Суда как одного из органов ЕврАзЭС, с 2000 по 2003 г. никаких действий по формированию Суда не предпринималось, а Решением Межгоссовета ЕврАзЭС от 27.04.2003 председателю Межгоссовета ЕврАзЭС предложено обратиться в Совет глав государств СНГ с предложением временно, до формирования Суда ЕврАзЭС, возложить его функции на Экономический Суд СНГ. Представляется, что такой шаг предпринят исходя из понимания, что

Одновременно с принятием решения о временном возложении функций Суда ЕврАзЭС на Экономический Суд СНГ Решением Межгоссовета ЕврАзЭС от 27.04.2003 № 122 утверждается Статут Суда ЕврАзЭС.

Статут Суда представляется весьма схематичным документом, в котором не решены многие ключевые вопросы судопроизводства. Более того, в нем не содержится указания на возможность принятия Судом Регламента, в котором и будут обозначены процессуальные вопросы. Решение Совета глав государств СНГ от 19.09.2003 закрепляет согласие с возложением на Экономический Суд СНГ функций Суда ЕврАзЭС на период до формирования последнего. Статьей 1 Соглашения о выполнении Экономическим Судом Содружества Независимых Государств функций Суда Евразийского экономического сообщества (далее — Соглашение о выполнении Экономическим Судом функций Суда ЕврАзЭС) установлено, что Экономический Суд СНГ временно, до формирования Суда ЕврАзЭС, обеспечивает единообразное применение Договора, других действующих в рамках ЕврАзЭС международных договоров и решений органов ЕврАзЭС. В ст. 2 и 3 данного Соглашения воспроизведены нормы ст. 4 и 7 Статута Суда, по сути перено157

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

сящие компетенцию Суда ЕврАзЭС на Экономический Суд СНГ. Учитывая отсутствие у Суда ЕврАзЭС собственного Регламента, при рассмотрении дел, подведомственных Суду ЕврАзЭС, Экономический Суд СНГ руководствуется своим Регламентом (ст. 4). Само по себе Соглашение о выполнении Экономическим Судом функций Суда ЕврАзЭС не представляет интереса, за тем лишь исключением, что, будучи подписанным между ЕврАзЭС и СНГ, оно наглядно демонстрирует тот факт, что две эти организации являются абсолютно самостоятельными и не связанными друг с другом. Можно смело утверждать, что принципиально новый этап в развитии Суда ЕврАзЭС наступил с момента принятия Решения Межгоссовета ЕврАзЭС от 05.07.2010 № 502, которым принят Статут Суда в новой редакции. В отличие от предыдущей редакция Статута 2010 г. является гораздо более проработанной и приспособленной для целей судопроизводства, перестает быть документом декларативного характера. В ней впервые упомянуты принципы судопроизводства, изменен подход к формированию состава Суда: строго по два судьи от каждого государства (в предыдущей редакции — не более двух судей), уточнены требования к судьям (ранее предлагалось назначать судей из числа судей верховных и высших арбитражных (хозяйственных, экономических) судов государств-членов, в редакции 2010 г. — из числа лиц, соответствующих требованиям к судьям верховных и/или высших арбитражных, хозяйственных и экономических судов). Принципиальным изменением Статута 2010 г. является то, что на основании решения Межгоссовета ЕврАзЭС от 27.11.2009 № 457 в компетенцию Суда включено рассмотрение споров в рамках Таможенного союза. Так, согласно п. 4 ст. 13 Статута в связи с формированием Таможенного союза Суд (1) рассматривает дела о соответствии актов органов Таможенного союза международным договорам, составляющим договорно-правовую базу Таможенного союза; (2) рассматривает дела об оспаривании решений, действий (бездействия) органов Таможенного союза; (3) дает толкование международных договоров, составляющих договорно-правовую базу Таможенного союза, актов, принятых органами Таможенного союза; (4) разрешает споры между Комиссией таможенного союза и государствами, входящими в Таможенный союз, а также между государствами — членами Таможенного союза по выполнению ими обязательств, принятых в рамках Таможенного союза. 158

В п. 2 ст. 14 Статута указано, что Суд рассматривает дела в рамках Таможенного союза по заявлению государств — членов Таможенного союза, органов Таможенного союза, хозяйствующих субъектов государств — членов Таможенного союза. Внесение в число лиц, имеющих право на обращение в Суд, хозяйствующих субъектов — явление почти революционное.

За почти двадцатилетнюю историю постсоветской интеграции в число лиц, права и законные интересы которых могут быть затронуты актами и действиями органов, силами которых развивается интеграция, впервые включены частные лица. Это безусловный показатель реальности интеграции и движение к предоставлению Суду правозащитных функций. Особо следует остановиться на вопросе о том, свидетельствует ли внесение в Статут указанных изменений о расширении компетенции Суда. С одной стороны, можно ответить на этот вопрос положительно. Если ранее Суд был уполномочен рассматривать лишь споры экономического характера между Сторонами по вопросам реализации решений органов ЕврАзЭС и положений договоров, действующих в рамках ЕврАзЭС, то с принятием Статута в редакции 2010 г. в круг полномочий Суда включается решение вопросов, связанных с актами Таможенного союза, впервые закрепляется право Суда рассматривать дела об обжаловании решений, действий (бездействий) органов Таможенного союза. Однако представляется, что правильнее говорить не о расширении компетенции Суда, а о наделении его компетенцией исходя из ранее сделанного утверждения о том, что ЕврАзЭС как интеграционное объединение не существовало и в связи с минимальным числом международных договоров именно в рамках ЕврАзЭС и их декларативным характером было очевидно, что споров по вопросам реализации решений органов ЕврАзЭС и положений договоров, действующих в рамках ЕврАзЭС, на рассмотрении Суда не будет, что и показала почти трехлетняя практика Суда.

Об усилении роли Суда свидетельствует изменение вида принимаемых актов, теперь — это решения, являющиеся обязательными и не подлежащими обжалованию (п. 1 ст. 20, ст. 22), а также консультативные заключения (п. 1 ст. 26).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Еще одной новеллой Статута является предоставление высшим органам судебной власти государств-членов права на обращение в Суд с запросом (п. 2 ст. 26). При этом сама процедура обращения с запросом не конкретизирована. Изменения, внесенные в Статут в 2010 г., в полной мере соответствуют тому этапу интеграции, на котором к моменту их принятия находятся государствачлены: 6 октября 2007 г. подписаны Договор и Протокол о порядке вступления в силу международных договоров, направленных на формирование договорно-правовой базы Таможенного союза, выхода из них и присоединения к ним, а также договоры, направленные на завершение формирования договорно-правовой базы Таможенного союза. Следующим этапом даже не реформирования, а, скорее, формирования Суда ЕврАзЭС является внесение в Статут Суда изменений Протоколом от 10.10.2011. Именно с принятием данных изменений сформирован Суд ЕврАзЭС в том виде, в котором он просуществовал с 2012 по 2014 г. В Статуте Суда в редакции 2011 г. не изменилась компетенция по сравнению с 2010 г., но изменено судопроизводство в связи с дополнением Статута новой главой IV «Особенности судопроизводства в рамках Таможенного союза», которая, однако, была наполнена бланкетными нормами, поскольку основным документом, регулирующим судопроизводство, был Договор об обращении в Суд ЕврАзЭС хозяйствующих субъектов по спорам в рамках Таможенного союза и особенностях судопроизводства по ним от 09.12.2010 (далее — Договор об обращении в Суд ЕврАзЭС).

Ключевым изменением Статута в редакции 2011 г. является предоставление права на обращение в Суд хозяйствующим субъектам без уточнения их государственной принадлежности. Конкретизация данной нормы содержится в ст. 1 Договора от 09.12.2010, согласно которой хозяйствующий субъект — это юридическое лицо, зарегистрированное в соответствии с законодательством государства — члена Таможенного союза или третьего государства, либо физическое лицо, зарегистрированное в качестве предпринимателя в соответствии

с законодательством государства — члена Таможен ного союза или третьего государства. Эффективность данной нормы показала практика Суда ЕврАзЭС: за 2012–2014 гг. четверть заявителей составляли юридические лица, зарегистрированные за пределами Таможенного союза25. Среди новелл Договора об обращении в Суд ЕврАзЭС было и установление такого основания для оспаривания актов КТС, как их несоответствие международным договорам, заключенным в рамках Таможенного союза, повлекшее нарушение предоставленных данными международными договорами прав и законных интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Это дополнительно подчеркивает высказанную ранее мысль о наделении Суда правозащитной функцией. Статьей 3 Договора об обращении в Суд ЕврАзЭС регламентирована процедура направления в Суд преюдициального запроса высших органов судебной власти государств-членов. Установлено, что высший орган судебной власти государства — члена Таможенного союза вправе обратиться в Суд с запросом о вынесении заключения по вопросам применения международных договоров, заключенных в рамках Таможенного союза, и актов КТС, затрагивающих права и законные интересы хозяйствующих субъектов, если эти вопросы существенно влияют на разрешение дела по существу. Имея в виду, что верховные суды работают по процедурам нескольких инстанций, п. 2 ст. 3 Договора об обращении в Суд ЕврАзЭС предусматривает, что хозяйствующий субъект (через национальный суд) наряду с самой судебной инстанцией высшего суда вправе обратиться в Суд с преюдициальным запросом о применении до говоров. В том случае, если высший судебный орган задействовал процедуру надзора (решение не обжалуется), он сам обязан обратиться за толкованием норм международного права к Суду (п. 3 ст. 3 Договора). Таким образом, преюдициальный запрос прописан как право высшего судебного органа, право хозяйствующего субъекта и как обязанность суда надзорной ин См.: URL: http://eurasiancommission.org/ru/docs/Pages/ default.aspx (дата обращения: 02.03.2014).

159

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

станции и Конституционного Суда (решения также не обжалуются) государства — члена ЕврАзЭС. Логика названной статьи основана на том, что высшие судебные органы не дают самостоятельного толкования нормы международного права, действующего в ЕврАзЭС, до получения официального разъяснения Суда. Следовательно, национальные суды должны приостанавливать собственное производство по спору до получения решения Суда, которое на основании подп. «в» п. 4 ст. 13 Статута носит обязательный характер: по спорам, указанным в п. 2 и 4 ст. 13, Суд принимает решения, которые являются обязательными для исполнения26. Договором об обращении в Суд ЕврАзЭС также установлены требования к заявлению, которым возбуждается производство в Суде по спору в рамках Таможенного союза (ст. 5), право Суда по собственной инициативе или по ходатайству стороны по делу принимать разумные меры, в том числе обеспечительного характера (ст. 6), и впервые закреплена система рассмотрения дел в двух инстанциях: первая инстанция — Коллегия Суда, вторая — Апелляционная палата (ст. 9). Пункт 1 ст. 11 Договора от 09.12.2010 устанавливает полномочия Суда по рассмотрению дел об оспаривании актов КТС или их отдельных положений: признать оспариваемый акт или отдельные его положения соответствующими международным договорам, заключенным в рамках Таможенного союза, или, наоборот, не соответствующими им. Согласно п. 3 данной статьи по результатам рассмотрения дел об оспаривании действий (бездействия) КТС Суд вправе признать оспариваемое действие (бездействие) не соответствующим международным договорам, заключенным в рамках Таможенного союза, и нарушающим права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, или не нарушающим права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом Суд лишен возможности рассматривать требования о возмещении убытков или иные требования имущественного характера.

См.: Нешатаева Т.Н. Евразийский суд: назад в будущее // Закон. 2012. № 9. С. 155.

160

Перечисленные особенности Договора об обращении в Суд ЕврАзЭС сближают его с процессуальными кодексами. И хотя, безусловно, Договор многократно меньше их по объему, в нем в то же время сформулированы основные моменты, которые делают процесс рассмотрения дел по обращения частных лиц понятным и прогнозируемым. Можно говорить о том, что процессуальным кодексом Таможенного союза и ЕЭП является данный Договор в совокупности с Регламентом Суда ЕврАзЭС по рассмотрению обращений хозяйствующих субъектов, принятый Судом во исполнение п. 2 ст. 13 Договора. В Регламенте получило развитие и процессуальное наполнение нормы, кратко обозначенное в Договоре. Анализ актов о судах (Экономическом Суде СНГ и Суде ЕврАзЭС) показывает, что суд становится востребованным и начинает работать только тогда, когда усиливается интеграция, происходит реальное сближение законодательств государств-членов, некоторые вопросы передаются на наднациональный уровень и, безусловно, когда в этот процесс вовлекаются частные лица. Частному лицу, хозяйствующему субъекту в терминологии актов Таможенного союза и ЕЭП, как слабой стороне правоотношений должна быть предоставлена защита, и задача Суда ее обеспечить. Совокупность указанных факторов объясняет то обстоятельство, что развитие нормативной базы Суда, а затем и его практики начинается только с того момента, как государства-члены осуществляют действия по реальной интеграции и происходит передача части государственных полномочий сначала межправительственному (КТС), а затем наднациональному (ЕЭК) органу. Именно в связи с этим, несмотря на более чем двадцатилетнюю историю разноскоростной и разноуровневой интеграции на постсоветском пространстве, история международного суда на этом пространстве насчитывает лишь три года — с января 2012 г., в котором начал свою деятельность Суд ЕврАзЭС. С началом деятельности нового интеграционного образования (ЕАЭС) встает вопрос о роли нового судебного органа — Суда ЕАЭС, который начал функционировать с 1 января 2015 г. Пункт 1 ст. 15 Договора о ЕАЭС называет Суд Союза постоянно действующим судебным органом Союза,

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

включая его таким образом в систему органов Союза наряду с Высшим советом, Межправительственным советом и ЕЭК. Анализ Статута Суда, являющегося приложением к Договору, свидетельствует о том, что компетенция Суда ЕАЭС расширена по сравнению с компетенцией Суда ЕврАзЭС. Право на обращение в Суд, помимо хозяйствующих субъектов и органов Союза, предоставлено государствам-членам (они могут инициировать дела по спорам о реализации и о разъяснении Договора, международных договоров в рамках Союза и (или) решений органов Союза)27, а также сотрудникам и должностным лицам органов Союза и Суда (они вправе обращаться в Суд с запросом о разъяснении положений Договора, международных договоров в рамках Союза и решений органов Союза, связанных с трудовыми правоотношениями (ст. 39, 44 Статута Суда ЕАЭС). Возможность обращения в Суд сотрудника органа Союза и Суда является эффективным инструментом его правовой защиты. Важной особенностью компетенции Суда ЕАЭС является возможность государства-члена обратиться в Суд с заявлением о соблюдении другим государством-членом (другими государствами-членами) Договора, международных договоров в рамках Союза и (или) решений органов Союза, а также отдельных положений международных договоров и (или) решений (п. 1 ст. 39 Статута). Данная норма представляется весьма эффективной и направленной на ликвидацию пробелов и противоречий между наднациональными актами Союза и законодательством государств-членов. Ранее возможность реагировать на подобные противоречия имелась лишь у ЕЭК, которой было предоставлено право осуществлять мониторинг и контроль за исполнением международных договоров, составляющих договорно-правовую базу Таможенного союза и ЕЭП (ст. 18 Договора о ЕЭК). При этом Договор о ЕЭК не

В соответствии с п. 2 ст. 13 Статута Суда ЕврАзЭС Суд рассматривал споры экономического характера, возникающие между государствами-членами по вопросам реализации решений органов ЕврАзЭС и положений договоров, действующих в рамках ЕврАзЭС. Вместе с тем, учитывая минимальную договорную базу ЕврАзЭС, можно утверждать, что данный аспект компетенции Суда являлся недей ствующим.

содержал механизма, обязывающего ЕЭК осуществлять эти функции, а Суд ЕврАзЭС по одному из дел констатировал обязанность Комиссии обращаться в Суд для устранения возможных противоречий в национальном законодательстве и законодательстве Таможенного союза лишь в том случае, если неисполнение государствами — членами Таможенного союза международных норм повлекло нарушение прав и законных интересов хозяйствующих субъектов28. Новеллой также является и наделение государствачлена правом на обращение в Суд с заявлением о соответствии международного договора в рамках Союза или его отдельных положений, решения Комиссии или его отдельных положений Договору, международным договорам в рамках Союза и (или) решениям органов Союза, а также об оспаривании действия (бездействия) Комиссии.

Применительно к рассмотрению Судом ЕАЭС споров по заявлениям хозяйствующих субъектов, а также к самому определению хозяйствующего субъекта какие-либо изменения по сравнению с Судом ЕврАзЭС отсутствуют. Отличие компетенции Суда ЕАЭС от компетенции Суда ЕврАзЭС состоит в том, что если ранее право на обращение в Суд с запросом о толковании международных договоров и решений органов ЕврАзЭС, Таможенного союза и ЕЭП принадлежало государствамчленам, органам ЕврАзЭС или Таможенного союза и ЕЭП, высшим органам судебной власти государствчленов (п. 1 ст. 17 Статута Суда ЕврАзЭС, ст. 3 До говора об обращении в Суд ЕврАзЭС) без конкретизации их перечня, то в соответствии с п. 49 Статута Суда ЕАЭС обращение в Суд от имени государства-члена с заявлением о рассмотрении спора или о разъяснении осуществляется уполномоченными органами и организациями государства-члена, перечень которых определяется каждым государством-членом и направляется в Суд по дипломатическим каналам. Высказывается мнение о том, что такая формулировка Статута Суда ЕАЭС свидетельствует о сужении компетенции

См.: решение Коллегии Суда ЕврАзЭС от 30.05.2014 и решение Апелляционной палаты Суда ЕврАзЭС от 07.11.2014 по жалобе ООО «Вичюнай-Русь» к ЕЭК. URL: http:// eurasiancommission.org/ru/docs/Pages/default.aspx (дата обращения: 02.03.2014).

161

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Суда, лишает, к примеру, верховные суды государствчленов права на обращение29. Между тем полагаем, что делать такой вывод преждевременно, поскольку государствами-членами может быть определен довольно широкий круг субъектов обращения в Суд с запросом о разъяснении. Более того, исходя из практики Суда ЕврАзЭС представляется, что определение государственных органов, уполномоченных на обращение в Суд, вряд ли снизит число обращений. К настоящему времени в Суд поступило пять запросов о толковании: от члена Коллегии (министра) ЕЭК по конкуренции и антимонопольному регулированию, Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, Министерства экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан, члена Коллегии (министра) ЕЭК по экономике и финансовой политике, Комитета таможенного контроля Министерства финансов Республики Казахстан, в принятии к рассмотрению трех из них было отказано со ссылкой на отсутствие у субъекта обращения соответствующих полномочий30. При таких обстоятельствах сложно утверждать, что введение в Статут Суда ЕАЭС нормы о праве государств самим определять перечень органов, уполномоченных на обращение в Суд, снизит число запросов и лишит отдельные органы государственной власти права на получение разъяснения Суда. Скорее, наоборот, большая определенность в этой сфере будет содействовать повышению эффективности данного аспекта правосудия. Изложенное, безусловно, свидетельствует о переходе к новому этапу функционирования судебного органа. Углубление интеграции отражается на изменении компетенции Суда, ведет к приобретению им новых инструментов работы, таких как специализированные группы (глава VI Статута), анализ и оценка которых должны быть произведены лишь после принятия Регламента Суда, поскольку именно в нем процессуальные аспекты деятельности Суда получат свое развитие.

См., напр.: Исполинов А. Договор о Евразийском Союзе как инструмент поражения в правах Суда ЕврАзЭС (часть 1) // Zakon.ru. 2014. 11 июня. URL: http://zakon.ru/Blogs/ One/12249?entryName=dogovor_o_evrazijskom_soyuze_kak_ instrument_porazheniya_v_pravax_suda_evrazes_chast_1 (дата обращения: 10.02.2015). 30 См., напр.: URL: http://eurasiancommission.org/ru/pages/ default.aspx (дата обращения: 20.02.2015). 29

162

Dyachenko Еkaterina Borisovna Judge Adviser of the Court of the Eurasian Economic Community, PhD in Law (5 Kirova str., 220006 Minsk, Republic of Belarus; e-mail: DyachenkoEB@gmail.com).

Evolution of the Eurasian Integration Dissolution of the Soviet Union not only initiated shaping of sovereign states but also marked the beginning of integration processes. With its steps, beginning from the CIS through the Eurasian Economic Union, Customs Union and Common Economic Space, the Eurasian integration has passed several stages on its way to the polity which is the Eurasian Economic Community. Evolution either of the community or the union of states could be possible due to the consistent development and activity of organs of agglomerative entities. The court played significant role in the process.

Keywords: integration, CIS, Eurasian Economic Community, Customs Union, Common Economic Space, Eurasian Economic Union, free trade area, free movement of goods, Court of the Eurasian Economic Community

References Adler-Nissen R. Opting out of the European Union: Diplomacy, Sovereignty and European Integration. Cambridge, 2014. 266 р. Dedman M.J. The Origin and Development of the European Union. 1945–2008: History of European Integration. 2nd ed. Abingdon, 2010. 204 р. Haas E. The Uniting of Europe: Political, Social and Economic Forces. Stanford, 1958. 552 р. Kashin S.Y. (ed.). Basics of Legal Regulation of Integration Processes on Post-Soviet Territory [Osnovy pravovogo regulirovaniya integratsionnykh protsessov

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

na postsovetskom prostranstve] (in Russian). Moscow, 2013, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

Protection of Rights” [Vybor puti Suda EvrAzES: pravovye pozitsii i zashchita prav] (in Russian). Statute [Zakon]. 2013. No. 9. P. 82–93.

Lindberg. The Political Dynamics of European Economic Integration. Stanford, 1963. 367 p.

Neshatayeva T.N. “On the Issue of Establishment of the Eurasian Union: Integration and Supra-Nationalism” [K voprosu o sozdanii Evraziyskogo soyuza: integratsiya i nadnatsionalizm] (in Russian). Statute [Zakon]. 2014. No. 6. Р. 106–119.

Lukyanova V.Y. (ed.), Gabov A.V., Kashirkina A.A., Lukyanova V.Y., Mochalova A.S., Obolonkova E.V. and Rafaliuk E.E. Legal Problems o Shaping of Inter-State Unions (as Illustrated by Free Trade Zone and Customs Union of the Eurasian Economic Community): Monograph [Pravovye problemy formirovaniya mezhgosudarstvennykh ob”edineniy (na primere zony svobodnoy torgovli i Tamozhennogo soyuza EvrAzES): monografiya] (in Russian). Moscow, 2012, available at ConsultantPlus Legal Reference System. Neshatayeva T.N. “Eurasian Court: Back to Future” [Evraziyskiy sud: nazad v buduschee] (in Russian). Statute [Zakon]. 2012. No. 9. P. 152–162. Neshatayeva T.N. “Choice of the Way for the Court of the Eurasian Economic Community: Legal Positions and

Steiner J. and Woods L. EU Law. Oxford, 10 ed., 2009. 776 р. Velyaminov G.M. International Economic Law and Procedure: A Coursebook [Mezhdunarodnoe ekonomicheskoe pravo i protsess (akademicheskiy kurs): Uchebnik] (in Russian). Moscow, 2004. 496 р. Vishnyakov V.G. “Legal Problems of Establishing of the Eurasian Economic Community” [Pravovye problemy stanovleniya Evraziyskogo ekonomicheskogo soobshchestva] (in Russian). Journal of Russian Law [Zhurnal rossiyskogo prava]. 2001. No. 10, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

163

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Варламова Алла Николаевна профессор кафедры коммерческого права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук

теория и практика

Некоммерческое партнерство «Совет рынка» как публичная саморегулируемая организация в электроэнергетике НП «Совет рынка» является саморегулируемой организацией на рынке электроэнергии и мощности. Однако цели ее создания, членство в ней, порядок формирования органов, принимающих правила и регламенты оптового рынка, процедура осуществления контроля за участниками, применение мер дисциплинарного воздействия имеют значительную специфику по сравнению с иными саморегулируемыми организациями. Автор анализирует особенности деятельности «Совета рынка» как СРО, и прежде всего значительное количество характеризующих ее публичных элементов, что позволяет рассматривать «Совет рынка» как юридическое лицо публичного права. Ключевые слова: саморегулируемые организации, электроэнергетика, оптовый рынок электроэнергии и мощности, «Совет рынка», меры дисциплинарного воздействия, антимонопольное законодательство

Электроэнергетика была и остается крайне непростой сферой в части правового регулирования. Не затихают споры относительно правовой природы договоров, заключаемых на рынке электроэнергии и мощности. Весьма специфичным является и регулирование конкурентных отношений на данном рынке, где необходимость в учете отраслевых особенностей проявляется сильнее, чем где-либо. До настоящего времени нет ясности, какими механизмами возможно одновременное достижение таких различных целей, как обеспечение энергетической безопасности и 164

формирование благоприятных условий для привлечения инвестиций. Большое количество вопросов вызывает и организация саморегулирования на рынке электроэнергии. Возможно ли отнесение НП «Совет рынка» к саморегулируемым организациям (далее также — СРО)? Приемлем ли действующий механизм саморегулирования для достижения баланса интересов лиц, чьи бизнес-интересы абсолютно различны? Насколько эффективны существующие в электроэнергетике меха-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

низмы разрешения споров? Как не допустить навязывания невыгодных условий, дискриминации и других нарушений правил конкуренции, если участие в СРО является обязательным для работы на оптовом рынке электроэнергии? На эти и другие вопросы мы попытаемся ответить в рамках настоящей статьи. Для лучшего понимания специфики саморегулирования в электроэнергетике скажем несколько слов о том, что представляет собой саморегулирование и саморегулируемые организации. Как отмечает П.В. Крючкова, под саморегулированием понимается коллективное регулирование рынков и сфер самими экономическими агентами, без вмешательства государства1. Е.А. Абросимова дает следующее определение саморегулирования: «Саморегулирование является способом упорядочения своей профессиональной деятельности, при котором устанавливаются собственные стандарты деятельности… а также осуществляется контроль над их исполнением со стороны других участников рынка. Стандарты и правила, вырабатываемые в ходе саморегулирования, играют активную регулирующую роль в упорядочении коммерческих отношений, устанавливая правила поведения… зачастую даже более строгие, чем установленные в законодательстве»2. Саморегулирование не ограничивается исключительно деятельностью СРО. Как указывает Ю.А. Тихомиров, «создание правовых условий для полного саморегулирования означает легальное поле для использования таких регуляторов, как договоры в частном и публичном праве, локальные акты, нормысамообязательства»3. Лескова Ю.Г. также говорит о необходимости выделения таких средств саморегулирования, как договоры, корпоративные акты, односторонние сделки4.

Крючкова П.В. Саморегулирование как дискретная институциональная альтернатива регулирования рынков: дис. … д-ра экон. наук. М., 2006. С. 3. 2 Абросимова Е.А. Саморегулирование в торговом обороте: зарубежный опыт // Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом: сб. ст. М., 2014. С. 188. 3 Тихомиров Ю.А. Право и экономическое саморегулирование // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 2. С. 4. 4 Лескова Ю.Г. К вопросу о повышении эффективности 1

Для понимания юридической природы саморегулирования крайне важным является выявление его соотношения с государственным регулированием. В правовой литературе можно встретить два принципиально разных подхода: 1) саморегулирование понимается как продолжение государственного регулирования; 2) саморегулирование противопоставляется государственному регулированию5. Помимо этого, выделяется такая категория, как сорегулирование, предполагающее совместное участие в процессе нормотворчества государства в лице его органов и саморегулируемых организаций6. Появление СРО не является чем-то абсолютно новым, неизвестным мировой практике. Прототипами современных СРО выступают гильдии купцов, цехи ремесленников, которые наряду с формированием правил и требований к соответствующему виду профессиональной деятельности реализовывали контрольные полномочия за соблюдением указанных правил, а также защищали права своих членов7. Введение института саморегулирования в Российской Федерации было призвано решить в том числе вопросы, связанные с постепенным устранением административных методов управления отдельными отраслями экономики и сферами профессиональной деятельности с одновременным наделением частноправовых субъектов публичными полномочиями8. Закон о саморегулируемых организациях был принят в 2007 г.9 С тех пор саморегулируемые организации возникли во многих сферах хозяйственной деятельности — строительстве, торгово-посреднической, авто-

правовых средств саморегулирования для улучшения предпринимательского климата в Российской Федерации // Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом. С. 179. 5 См.: Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. М., 2013. С. 23. 6 См.: Егорова М.А. Сорегулирование как способ нормотворчества в сфере предпринимательских отношений // Актуальные проблемы предпринимательского и корпоратив ного права в России и за рубежом. С. 173. 7 См., напр.: Герасимов А.А. Зарубежный опыт регулирования деятельности саморегулируемых организаций // Адвокат. 2010. № 6; СПС «КонсультантПлюс». 8 См.: Вишнякова А.С. Публичная регламентация отношений на оптовом рынке электрической энергии и мощности. М., 2012. С. 91. 9 Федеральный закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях». 165

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

транспортной деятельности, деятельности арбитражных управляющих, аудиторов, патентных поверенных, кадастровых инженеров, оценщиков и прочих субъектов, а также на рынке ценных бумаг.

энергетике10, который был принят до Закона о саморегулируемых организациях. Соответственно, и СРО в электроэнергетике была организована до появления общих принципов правового регулирования таковых.

Согласно данному Закону «под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил».

Полное название саморегулируемой организации на рынке электроэнергии и мощности — Некоммерческое партнерство «Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью». Ранее роль СРО в электроэнергетике выполняло НП «Администратор торговой системы оптового рынка», которое в 2008 г. было переименовано в НП «Совет рынка».

Закон о саморегулируемых организациях предусматривает несколько вариантов их создания. Во-первых, это организации, которые создаются в соответствии с самим Законом, но при этом особенности приобретения ими статуса СРО, их деятельности, приема в члены, порядка осуществления контроля за деятельностью членов и применения мер дисциплинарного воздействия могут устанавливаться отдельными федеральными законами.

Изменения, внесенные в Закон об электроэнергетике Федеральным законом от 29.12.2014 № 466-ФЗ, исключили прямое указание на отнесение «Совета рынка» к СРО, но не внесли принципиальных изменений в части его функций и организации его деятельности. Поэтому, на наш взгляд, данные изменения по сути не меняют правового статуса «Совета рынка» как саморегулируемой организации.

Другой вид СРО — это СРО, на которых не распространяется действие Закона о саморегулируемых организациях. К ним относятся СРО профессиональных участников рынка ценных бумаг, акционерных инвестиционных фондов, управляющих компаний и специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов и ряд других СРО, объединяющих субъектов предпринимательской деятельности определенных видов.

В качестве доказательства рассмотрим, насколько «Совет рынка» соответствует требованиям к СРО, предусмотренным Законом о саморегулируемых организациях.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о саморегулируемых организациях некоммерческая организация приобретает статус СРО с даты внесения сведений о ней в соответствующий государственный реестр. В соответствии с ч. 13 ст. 20 Закона некоммерческие организации, сведения о которых не внесены в установленном прядке в государственный реестр, не вправе использовать в своем наименовании, а также при осуществлении своей деятельности слова «саморегулируемая», «саморегулирование». Однако, несмотря на данный запрет, на оптовом рынке электроэнергии и мощности существует и осуществляет функции по саморегулированию такая организация, как НП «Совет рынка». Она действует в соответствии с Законом об электро166

Первый критерий — членство в СРО. По Закону о саморегулируемых организациях СРО — это некоммерческие организации, основанные на членстве (не менее 20 членов), объединяющие субъектов предпринимательской деятельности. «Совет рынка» соответствует данному критерию: это некоммерческая организация, основанная на членстве, в которую объединено более 20 членов. Однако согласно Закону саморегулируемые организации объединяют субъектов предпринимательской деятельности, исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг), либо объединяют субъектов профессиональной деятельности определенного вида. Таким образом, в качестве общего принципа объеди Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике».

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

нения субъектов в СРО указано единство сферы деятельности, в которой они работают (предпринимательской или профессиональной). Согласно ст. 33 Закона об электроэнергетике «Совет рынка» «объединяет на основе членства субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электрической энергии». Субъекты электроэнергетики — лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики (производство, продажа электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче, оперативно-диспетчерское управление, сбыт, организация купли-продажи электрической энергии и мощности). Потребители электрической энергии — лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд. Следовательно, членами «Совета рынка» являются не только лица, осуществляющие деятельность в электроэнергетике, но и организации, которые занимаются абсолютно иной деятельностью и связаны с рынком электроэнергии только необходимостью получения электроэнергии для производственных нужд. Противоречия интересов членов данной СРО существуют в нескольких отношениях: с одной стороны, это противоречия между интересами лиц, осуществляющих различную деятельность в электроэнергетике, а именно генерирующих компаний, сетевых организаций, гарантирующих поставщиков, энергосбытовых организаций; с другой — это противоречия интересов вышеперечисленных лиц с интересами покупателей электроэнергии. Следовательно, можно сделать вывод, что «Совет рынка» объединяет субъектов предпринимательской деятельности, имеющих бизнес-интересы на рынках различных товаров, однако связанных между собой процессом купли-продажи электроэнергии. Здесь необходимо сказать несколько слов о последних законодательных изменениях, касающихся организационно-правовой формы некоммерческой организации, в которой может быть создана саморегулируемая организация. Согласно поправкам к ГК РФ, вступившим в силу с 05.05.2014, предусмотрен закрытый пе-

речень организационно-правовых форм юридических лиц, в которых могут быть созданы некоммерческие организации. При этом отдельно указаны саморегулируемые организации, которые отнесены к ассоциациям. Так, согласно ст. 50 ГК РФ «юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в организационно-правовых формах… 3) ассоциаций (союзов), к которым относятся в том числе некоммерческие партнерства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профессиональных союзов, кооперативов и общественных организаций, торгово-промышленные, нотариальные и адвокатские палаты». Данная формулировка представляется неудачной. Вызывает вопросы прежде всего критерий, заложенный при отнесении организаций к ассоциациям (союзам). С одной стороны, к ним отнесены некоммерческие партнерства, которые ранее рассматривались как отдельные организационно-правовые формы юридических лиц. С другой — саморегулируемые организации, нотариальные и адвокатские конторы, которые, видимо, выделятся уже по направлению деятельности. Большинство ученых абсолютно обоснованно не относят СРО к отдельному виду организационно-правовой формы юридических лиц11. Данные формулировки ГК РФ повлекли и изменения в Закон об электроэнергетике. Если ранее согласно ст. 33 «Совет рынка» являлся некоммерческой организацией, образованной в форме некоммерческого партнерства, то согласно действующей редакции это — некоммерческая организация, которая образована в организационно-правовой форме ассоциации (союза) в виде некоммерческого партнерства. Что означает «ассоциация в виде некоммерческого партнерства», сложно даже предположить. Ситуация осложняется также тем, что до настоящего времени Федеральный закон от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» не приведен в соответствие с ГК РФ и согласно ему ассоциации (союзы) и некоммерческие партнерства являются абсолютно разными организационно-правовыми формами юридических лиц.

См., напр.: Ефимова В.В. Роль арбитражного управляющего в процедуре банкротства // Право и экономика. 2004. № 12. С. 23; Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об аудиторской деятельности». М., 2005; СПС «КонсультантПлюс».

167

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Следующий критерий — цели создания СРО. Несмотря на то, что согласно Закону о саморегулируемых организациях СРО признаются некоммерческие организации, созданные в целях, предусмотренных данным Законом, эти цели можно в нем выявить только из определения саморегулирования и саморегулируемых организаций. Это разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил. Помимо непосредственно Закона о саморегулируемых организациях цели создания СРО определяются и в отдельных отраслевых законах. К примеру, согласно Градостроительному кодексу основными целями саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства являются: 1) предупреждение причинения вреда жизни или здоровью физических лиц, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и выполняются членами саморегулируемых организаций; 2) повышение качества выполнения инженерных изысканий, осуществления архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. Что касается целей деятельности «Совета рынка», то они крайне широки по сравнению с иными саморегулируемыми организациями и включают: — обеспечение функционирования коммерческой инфраструктуры рынка;

— наличие общей позиции участников оптового и розничных рынков при разработке нормативных документов, регулирующих функционирование электроэнергетики; — организация на основе саморегулирования эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией, мощностью, иными товарами и услугами, допущенными к обращению на оптовом и розничных рынках, в целях обеспечения энергетической безопасности Российской Федерации, единства экономического пространства, свободы экономической деятельности и конкуренции на оптовом и розничных рынках, соблюдения баланса интересов производителей и покупателей электрической энергии и мощности, удовлетворения общественных потребностей в надежном и устойчивом снабжении электрической энергией.

Исходя из указанных целей можно сделать вывод, что фактически «Совет рынка» отвечает за эффективную работу всего рынка в целом не меньше, чем органы государственной власти. При этом порой достижение одной цели является препятствием достижению другой. Так, интересы участников, к примеру генерирующих компаний и потребителей, часто диаметрально противоположны, и достижение «общей позиции участников рынка» при разработке нормативных документов крайне проблематично. Обеспечение энергетической безопасности и формирование благоприятных условий для привлечения инвестиций также являются целями, которые достигаются различными, порой противоречащими друг другу механизмами.

Исходя из определения и целей создания СРО можно сделать вывод, что главными критериями СРО являются разработка и установление стандартов и правил соответствующей деятельности, а также контроль за соблюдением требований этих стандартов и правил.

— обеспечение эффективной взаимосвязи оптового и розничных рынков;

На данных критериях мы остановимся подробнее. Начнем с разработки стандартов и правил предпринимательской деятельности, обязательных для выполнения всеми членами СРО.

— формирование благоприятных условий для привлечения инвестиций в электроэнергетику;

Согласно ст. 4 Закона о саморегулируемых организациях под правилами и стандартами понимаются

168

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

дополнительные требования к осуществлению предпринимательской деятельности, обязательные для выполнения всеми членами СРО. Данные требования должны соответствовать федеральным законам и принятым в соответствии с ними иным нормативным правовым актам. Нормы Закона об электроэнергетике в целом соответствуют Закону о саморегулируемых организациях. Однако имеется и некоторая специфика, прежде всего в части принятия регламентов и поправок к ним. Регламенты оптового рынка являются приложениями к типовой форме Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка (далее — Договор о присоединении). Поэтому для каждого отдельного субъекта регламенты, так же как и изменения к ним, становятся обязательными только после заключения такого Договора. Помимо регламентов и положений «Совет рынка» разрабатывает форму Договора о присоединении и стандартные формы договоров, обеспечивающих осуществление торговли на оптовом рынке. Каждый субъект, намеренный работать на оптовом рынке, обязан заключить Договор о присоединении, договор оказания услуг по передаче электрической энергии, договор оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению, а также ряд иных договоров, предусмотренных Правилами оптового рынка электроэнергии и мощности (далее — Правила оптового рынка)12. Утверждение регламентов оптового рынка, формы Договора о присоединении, стандартных форм типовых договоров, а также внесение в эти документы изменений относится к компетенции коллегиального органа управления «Совета рынка» — Наблюдательного совета. Такое корпоративное нормотворчество13

Утверждены Постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 № 1172. 13 О сущности корпоративных актов см., напр.: Алейник С.А. Корпоративные нормы в российском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007; Кашанина Т.В. Корпоративное право: учеб. М., 2006. С. 215; Потапов В.А. Корпоративные нормативные акты как вид локальных актов: дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 50; Драчук М.А. О роли, видах, содержании и сущности локальных нормативных актов в структуре юридического механизма управления работниками // Российский ежегодник трудового права. 2008. № 4; СПС «КонсультантПлюс». 12

является основным направлением деятельности «Совета рынка». Специфика утверждения регламентов заключается в том, что членами данной СРО помимо представителей субъектов оптового рынка являются представители государства. В состав Наблюдательного совета входят восемь представителей, уполномоченных Правительством РФ и назначаемых из числа членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы, представителей федеральных органов исполнительной власти и экспертов в области электроэнергетики. Оптовый рынок электроэнергии и мощности, по сути, функционирует именно на основе регламентов и положений. В Законе об электроэнергетике и Правилах оптового рынка регламентированы лишь основополагающие аспекты деятельности на рынке.

Так как рынок состоит из целого ряда сегментов (регулируемые договоры, рынок на сутки вперед, конкурентный отбор заявок для балансировании системы, свободные договоры куплипродажи отклонений и др.) и на нем работают субъекты, обладающие значительной спецификой (к примеру, субъекты, работающие в вынужденном режиме, субъекты, работающие на возобновляемых источниках энергии, участники с регулируемым потреблением), то требуется значительное, детально проработанное регулирование. И оно отдано в руки саморегулируемой организации. Всего на настоящий момент принято 28 регламентов (положений). Часть из них регулирует договорные отношения на оптовом рынке. К ним, к примеру, относятся: — Регламент проведения конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед (Приложение № 7 к До говору о присоединении); — Регламент проведения конкурентного отбора заявок для балансирования системы (Приложение № 10 к Договору о присоединении); — Регламент регистрации и учета свободных двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии (Приложение № 6.1 к Договору о присоединении).

169

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Другие регламенты (положения) регулируют вопросы входа на оптовый рынок:

1) требования, предъявляемые к системе коммерческого учета;

— Положение о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка (Приложение № 1.1 к Договору о присоединении; далее — Положение о порядке получения статуса субъекта оптового рынка);

2) процедура предоставления финансовых гарантий;

— Регламент допуска к торговой системе оптового рынка (Приложение № 1 к Договору о присоединении). В отдельных регламентах урегулированы порядок проведения коммерческого учета и финансовых расчетов, проведения конкурентного отбора мощности, предоставления финансовых гарантий, квалификации генерирующих объектов, функционирующих на основе возобновляемых источников энергии.

Следует отметить, что регламенты подчас содержат достаточно жесткие требования к субъектам, работающим на оптовом рынке электроэнергии и мощности. Жесткость эта в большинстве случаев вполне обоснованна, так как речь идет о рынке, на котором внимание должно в первоочередном порядке уделяться энергетической безопасности. Однако не стоит забывать, что в ст. 5 Закона о саморегулируемых организациях принцип добровольности объединения закреплен как общий принцип вступления в СРО. При этом Закон не исключает возможности обязательного членства, если такое требование установлено федеральным законом. Так, в электроэнергетике членство в СРО является обязательным требованием для работы на оптовом рынке. Обязательность членства, на наш взгляд, влечет за собой дополнительные обязательства со стороны СРО.

При обязательном членстве регламенты должны более внимательно, чем при добровольном, анализироваться на предмет отсутствия в них дискриминационных норм и в целом на предмет отсутствия противоречий правилам конкуренции. В качестве условий, которые вызывали у субъектов и антимонопольных органов вопросы относительно соответствия конкурентному законодательству, можно назвать следующие: 170

3) размер членских взносов для вступления в СРО и размер текущих взносов; 4) требования к количеству документов, предоставление которых необходимо для получения права участия на оптовом рынке; 5) «утроение» процедуры входа на рынок — согласование, регистрация идопуск по новой или измененной группе точек поставки; 6) необходимость заключения большого количества так называемых обязательных договоров для входа на рынок. Некоторые из перечисленных условий стали предметом спора, и антимонопольный орган установил несоответствие ряда положений регламентов конкурент ному праву. Для примера рассмотрим два таких спора: в части требований к системам коммерческого учета и порядка предоставления финансовых гарантий. Согласно Положению о порядке предоставления финансовых гарантий на оптовом рынке14 финансовая гарантия — это авизованная авизующим банком банковская гарантия или подписанный ОАО «ЦФР» договор поручительства, принятые ОАО «ЦФР» в обеспечение исполнения покупателями своих обязательств по оплате электрической энергии по заключаемым на оптовом рынке договорам. У субъектов рынка вызывала вопросы необходимость предоставления финансовых гарантий в обеспечение исполнения обязательств по отдельным договорам, сроки предоставления гарантий и прежде всего перечень банков, которые могут выдавать гарантии. 5 июня 2014 г. ФАС России установила факт нарушения антимонопольного законодательства со стороны НП «Совет рынка». По ее мнению, «Совет рынка» незаконно закрепил в Положении о порядке предо Приложение № 26 к Договору о присоединении. URL: http:// np-sr.ru/regulation/joining/reglaments/index.htm?ssFolder Id=1000330 (дата обращения: 15.01.2015).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ставления финансовых гарантий дополнительные по сравнению с предусмотренными законодательством и ничем не обусловленные требования к организациям, которые могут предоставлять финансовые гарантии. Эти требования ограничивали число хозяйствующих субъектов, которые могли предоставлять финансовые гарантии. ФАС России выдала предписание о необходимости исключить из Положения все дополнительные требования, не предусмотренные действующим законодательством. Предписание было обжаловано в суд, однако суд поддержал позицию антимонопольной службы, и «Совет рынка» исполнил предписание. В споре, касающемся требований к системам коммерческого учета, выдачи предписания удалось избежать, так как «Совет рынка» добровольно выполнил преду преждение антимонопольного органа. В ФАС России поступили заявления от ОАО «Оборон энергосбыт» и ООО «МагнитЭнерго» о признании нарушений антимонопольного законодательства действиями НП «Совет рынка» по внесению изменений в Положение о порядке получения статуса субъекта оптового рынка. Указанными изменениями, по мнению заявителей, установлены различные требования к системам коммерческого учета для действующих и для новых участников оптового рынка электрической энергии (мощности). В соответствии с п. 2.7.12.1 названного Положения были установлены сроки получения актов соответствия Автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (далее — АИИС) техническим требованиям разных классов для субъектов, ранее зарегистрировавшим группы точек поставки и получившим право участия в работе оптового рынка электроэнергии и мощности. Для данных участников необходимость получения акта соответствия АИИС класса А возникала до 1 июля 2014 г. (класса С — до 1 апреля 2012 г., класса В — до 1 июля 2013 г.). Что же касается субъектов, которые только имели намерение получить статус субъектов оптового рынка, а также субъектов, имеющих намерение быть допущенными на оптовый рынок по новой группе точек поставки, то наличие акта соответствия АИИС класса А для таких субъектов возникало не до 1 июля 2014 г., а непосредственно с момента получения статуса субъ-

екта и момента регистрации новой группы точек поставки. По мнению заявителей, которое было поддержано ФАС России, такое регулирование приводило к дискриминации старых и новых участников. Комиссия ФАС России установила в действиях «Совета рынка» и ОАО «АТС» признаки нарушения п. 3, 8 и 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции15, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением в форме создания дискриминационных условий приобретения электрической энергии, препятствий доступу на оптовый рынок, навязыванию условий Договора о присоединении, невыгодных для хозяйствующих субъектов. В связи с наличием навязывания невыгодных условий «Совету рынка» было выдано предупреждение от 30.04.2013 № ИА/17633/13 о необходимости прекращения соответствующих действий путем внесения изменений в Договор о присоединении к торговой системе оптового рынка. «Совет рынка» и ОАО «АТС» сочли требования ФАС обоснованными, предупреждение было выполнено, а необходимые изменения внесены на заседании Наб людательного совета. Принятыми поправками были установлены единые требования к системам коммерческого учета для заявителей, желающих получить статус субъекта оптового рынка, субъектов, регистрирующих новую группу точек поставки, и действующих субъектов. Последний критерий СРО, на котором мы остановимся подробно, — это создание в СРО специализированных органов, осуществляющих контроль за соблюдением членами СРО требований стандартов и правил предпринимательской деятельности и рассмотрение дел о применении в отношении членов СРО мер дисциплинарного воздействия. Что касается мер дисциплинарного воздействия, то в Законе об электроэнергетике указано, что одной из функций «Совета рынка» является установление системы и порядка применения имущественных и иных санкций. В соответствии с уставом «Совета рынка» к исключительной компетенции Наблюдательного совета относится утверждение принципов и порядка применения имущественных санкций. Согласно Положению о применении санкций на оптовом рынке элек Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

171

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

трической энергии и мощности (далее — Положение о санкциях)16 предусмотренные им санкции «применяются не в рамках гражданско-правовых отношений и не являются мерами гражданско-правовой ответственности». Таким образом, речь в данном случае идет не о гражданско-правовых санкциях, а, можно предположить, именно о мерах дисциплинарного воздействия. В силу того, что Закон об электроэнергетике был принят значительно раньше Закона о саморегулируемых организациях, такая правовая категория, как «меры дисциплинарного воздействия», не нашла в нем отражения. Что же такое меры дисциплинарного воздействия? Как они соотносятся с такой известной правовой категорией, как дисциплинарная ответственность? Согласно Трудовому кодексу РФ при совершении дисциплинарного проступка применяются меры дисциплинарной ответственности. И применяются они, соответственно, к физическим лицам. Отдельно в законодательстве предусмотрена дисциплинарная ответственность для специальной категории физических лиц — государственных служащих. Так, Законом о государственной гражданской службе Российской Федерации17 предусмотрено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданским служащим по его вине возложенных на него должностных обязанностей может повлечь наложение на него дисциплинарного взыскания. То есть и в этом случае дисциплинарные взыскания возлагаются на физических лиц за ненадлежащее исполнение ими должностных обязанностей. Что касается СРО, то здесь речь идет, без сомнения, об ответственности участников СРО, т.е. о возможном применении ответственности и к юридическим лицам. Применение данной ответственности никоим образом не связано с нарушением трудового законодательства. Многие исследователи приходят к выводу, что сам термин «меры дисциплинарного воздействия» далеко не самый лучший. В отдельных работах предлагается использовать иную терминологию — «статусная Приложение № 21 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка. URL: http://np-sr.ru/regulation/ joining/reglaments/index.htm?ssFolderId=94 (дата обращения: 15.01.2014). 17 Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». 16

172

(позитивная) ответственность»18, «профессиональная ответственность»19. Но главная проблема, конечно, заключается не в названии, а в том, насколько эффективно и законно применяются меры дисциплинарного воздействия, не нарушаются ли при их применении законные интересы субъектов.

Полагаем, что ряд аспектов Положения о санкциях требует корректировки. Во-первых, в нем отсутствует указание, что меры дисциплинарного воздействия применяются при наличии вины хозяйствующего субъекта. На практике при рассмотрении споров дисциплинарные органы учитывают данное условие наступления ответственности, однако непосредственно в Положении о санкциях, в отличие от КоАП, ГК, УК РФ, о вине не говорится ничего. Следует также урегулировать ситуацию, при которой возможно уменьшение ответственности субъектов, в частности при наличии вины иных организаций, в том числе инфраструктурных20. Во-вторых, для правильного выбора конкретной санкции необходимо учитывать характер совершенного правонарушения, а также смягчающие и отягчающие обстоятельства21. В Положении отсутствует перечень смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств, которые должны приниматься во внимание при вынесении решения о применяемой мере ответственности. Однако здесь можно отметить некоторые положительные тенденции. Так, применительно к отдельным составам, включенным в Положение о санкциях в последнее время, дисциплинарная комиссия старается учитывать определенные обстоятельства при решении вопроса о выборе санкции. В качестве примера можно привести ст. 36.6 Положения, устанавливающую ответственность за неоднократное нарушение требований по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по оплате электроэнергии. В ней определено, что используется более мягкая санкция (предупрежде-

См.: Басова А.В. Саморегулируемые организации как субъекты предпринимательского права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 17. 19 См.: Косаренко Н.Н. Правовое обеспечение публичных интересов в сфере страхования. М., 2010. С. 291. 20 Речь идет о «Совете рынка» и его дочерних обществах. 21 См.: Аболонин Г.О. Дисциплинарное производство саморегулируемых организаций — на острие конфликта. М., 2010. С. 52–54. 18

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ние), если участник принял все необходимые действия для выполнения требований по предоставлению обеспечения исполнения обязательств. В-третьих, несмотря на то что в Положении дан целый перечень санкций, которые могут применяться при нарушении правил и регламентов, за отдельные нарушения может быть применена только одна санкция, к примеру штраф. То есть у уполномоченного на рассмотрение спора органа отсутствует возможность выбора, какую санкцию применить. А отсутствие необходимости доказывания вины субъекта и возможности принятия во внимание смягчающих или отягчающих обстоятельств приводит к тому, что штраф будет наложен в любом случае, вне зависимости от причин совершения данных действий. В «Совете рынка» действует система органов, применяющих меры дисциплинарного воздействия к субъектам рынка, а также орган, осуществляющий контроль за соблюдением членами СРО требований стандартов и правил СРО. В связи с этим вызывает удивление позиция Ю.Г. Лесковой, согласно которой «Совет рынка» не может быть отнесен к саморегулируемой организации потому, что у него отсутствуют данные органы. На самом деле они созданы и функционируют, хотя, без сомнения, их деятельность пока далеко не совершенна. Несколько слов об органах, применяющих меры дисциплинарного воздействия. К таковым относятся Дисциплинарная комиссия, Конфликтная комиссия при Наблюдательном совете, непосредственно сам Наб людательный совет. Существуют разные позиции относительно того, кто должен входить в состав органа СРО, рассматривающего споры, — сотрудники самого СРО или иные лица, в том числе эксперты, лица, выдвигаемые членами СРО. Так как ограничений Закон о саморегулируемых организациях не устанавливает, то данный выбор остается за конкретным СРО. Нет ограничений и в Законе об электроэнергетике. Что касается Дисциплинарной комиссии (далее также — ДК), то она состоит из сотрудников самого «Совета рынка», а также сотрудников дочерних инфраструктурных организаций. Такой состав имеет как плюсы, так и минусы22.

Дисциплинарная комиссия обладает полномочием принимать решения о применении санкций, за исключением таких санкций, как лишение субъекта статуса субъекта оптового рынка и лишение права участия. Лишение статуса и лишение права участия относятся к компетенции Наблюдательного совета, что соответствует законодательству. Однако в ряде случаев лишение права участия (к примеру, при наличии иных групп точек поставки) отнесено к компетенции правления дочерней структуры «Совета рынка» — ОАО «АТС»23. Это вряд ли можно считать обоснованным. Данная организация, будучи коммерческой, не является СРО и, таким образом, не имеет законных оснований выполнять функции СРО. Делегирование такой важнейшей функции саморегулируемой организации, как лишение статуса, явно не соответствует интересам членов СРО. Решение Дисциплинарной комиссии может быть обжаловано в Конфликтную комиссию при Наблюдательном совете «Совета рынка». В состав Конфликтной комиссии (далее также — КК) в отличие от ДК могут входить как представители «Совета рынка» и его дочерних структур, так и представители участников. Состав КК утверждается Наблюдательным советом, тогда как состав ДК — приказом председателя правления «Совета рынка». Таким образом, фактически существует трехступенчатая процедура рассмотрения споров: ДК — КК — Наблюдательный совет. В целом она, без сомнения, не противоречит законодательству. Вопрос в другом: эффективна ли она? Одним из плюсов дисциплинарного производства является скорость рассмотрения спора. Вряд ли рассмотрение дела в трех инстанциях способствует его скорейшему рассмотрению. Еще более удивительно то, что, пройдя три инстанции, спор может так и не быть разрешен. Согласно Положению о Конфликтной комиссии24 по результатам рассмотрения жалобы на решение КК Наблюдательный совет может направить дело на повторное рассмотрение в ДК или КК. Помимо этого, не стоит забывать, что КК, отменив решение ДК, не может сама принять новое решение, а может лишь отменить решение ДК полностью или в части. Таким образом, напрашивается вопрос: в чем смысл См.: п. «г» ст. 5 Положения о санкциях. См.: URL: http://np-sr.ru/activity/comis/conflict/index.htm (дата обращения: 15.01.2015).

О порядке формирования органов саморегулируемых организаций см., напр.: Аболонин Г.О. Указ. соч. С. 28–31.

173

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

создания трех инстанций? Нельзя не отметить, что в настоящее время Конфликтная комиссия большую часть своего времени тратит на рассмотрение жалоб на решения Дисциплинарной комиссии. Пересматриваются решения, касающиеся нарушений требований к системам коммерческого учета, нарушений требований по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по оплате электрической энергии, неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по оплате электрической энергии за два расчетных периода. В качестве положительного момента следует отметить введение упрощенного порядка производства для отдельной категории дел25. Помимо пересмотра решений ДК Конфликтная комиссия обладает и полномочиями по рассмотрению споров, которые не может рассмотреть ДК. Именно КК рассматривает жалобы заявителей на действия (бездействие) субъектов электроэнергетики, препятствующие доступу хозяйствующих субъектов на оптовый рынок. Осуществление мероприятий по доступу возложено на коммерческого оператора оптового рынка (ОАО «АТС»). Как было сказано выше, в отличие от Конфликтной комиссии Дисциплинарная комиссия не имеет полномочий рассматривать нарушения ОАО «АТС». Ограничение ДК в праве рассматривать споры, стороной которых является ОАО «АТС», связано прежде всего с порядком ее формирования, ведь членами ДК являются сотрудники «Совета рынка» и его дочерних структур, в том числе ОАО «АТС». Поэтому возможен конфликт интересов при рассмотрении споров. Таким образом, можно сделать следующий вывод: если бы Дисциплинарная комиссия состояла из представителей субъектов рынка, то она могла бы рассматривать и споры, стороной которых является ОАО «АТС», и в этом случае можно было бы отказаться от трехступенчатости при рассмотрении споров. Это было бы тем более правильно, ведь КК не является в полной мере самостоятельным органом «Совета рынка», это всего лишь орган при Наблюдательном совете (т.е. по сути орган при органе). Вопросы возникают и при анализе деятельности органа по контролю за участниками. В «Совете рынка» таким органом по контролю считается управление мониторинга. Может ли управление (всего лишь одно

Статья 18.1 Положения о санкциях.

174

из структурных подразделений) рассматриваться как отдельный орган? В уставе компетенция отдельных управлений не прописана. Это даже не орган, преду смотренный внутренним документом, аналогичным Положению о санкциях. Контрольные полномочия управления закреплены в должностных инструкциях сотрудников и соответствующем положении о структурном подразделении. Полагаем, что для создания полноценной системы контроля такого сложного рынка, как оптовый рынок электроэнергии и мощности, этого недостаточно. Можно возразить, что согласно ст. 24.2 Закона об оценочной деятельности26 к контрольным органам СРО оценщиков отнесены общее собрание членов, коллегиальный орган управления, структурное подразделение, осуществляющее контроль за оценочной деятельностью членов СРО оценщиков, дисциплинарный комитет, экспертный комитет. Таким образом, простое структурное подразделение рассматривается как орган контроля. Однако в данном случае эти полномочия по контролю прописаны непосредственно в законе. В Законе об электроэнергетике подобная оговорка отсутствует.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать выводы, что «Совет рынка» можно рассматривать как (1) саморегулируемую организацию, которая (2) обладает значительной спецификой. Несмотря на то, что ряд исследователей не соглашаются с тем, что «Совет рынка» может быть отнесен к СРО27, нет достаточного числа аргументов для доказательства обратного. Как было сказано выше, основными критериями, исходя из определения СРО, являются разработка и установление стандартов и правил соответствующей деятельности, а также контроль за соблюдением требований этих стандартов и правил. Применительно к «Совету рынка» выполнение им такой функции, как разработка правил и стандартов, не вызывает сомнения. Рынок электроэнергии и мощности фактически существует на основе данных стандартов. Наблюдательный совет ежемесячно и даже чаще вносит правки в существующие регламенты и Федеральный закон от 29.07.1998 №135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». 27 См., напр.: Романовская О.В. Правовой статус СРО в сфере электроэнергетики // Российская юстиция. 2011. № 7. С. 40–43; Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. С. 129. 26

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

правила. Созданы и функционируют не только органы контроля за участниками рынка, но и органы, применяющие меры дисциплинарного воздействия. Что же касается отсутствия применительно к «Совету рынка» такого отмечаемого исследователями критерия, как дополнительная имущественная ответственность членов СРО перед потребителями произведенных товаров (работ, услуг) и иными лицами, то это вполне объяснимо. Согласно Закону о саморегулируемых организациях предусмотренные им требования к СРО являются обязательными, если иное не установлено федеральным законом. В Законе об электроэнергетике требование о дополнительной имущественной ответственности отсутствует по понятным причинам, прежде всего потому, что возложение ответственности за неплатежи субъектов, которые не оплачивают электроэнергию, на субъектов, которые платят в полном объеме и в срок, было бы в корне неверно. Говоря о принципиальных особенностях «Совета рынка» как СРО, к ним можно отнести следующие: 1) в деятельности «Совета рынка» большее, чем применительно к любой другой СРО, значение имеет публичная составляющая. Это выражается и в процедуре принятия регламентов, и в порядке формирования Наблюдательного совета, и в порядке рассмотрения споров; 2) имеются особенности в связи с составом участников. Члены «Совета рынка» — это лица с различными, порой противоположными бизнес-интересами. В отличие от других СРО «Совет рынка» отвечает не столько за объединение субъектов, работающих в одной профессиональной или предпринимательской сфере, сколько за эффективную работу рынка электроэнергии и мощности в целом. Это сближает его с органами государственной власти; 3) принята обязательность членства — она не является спецификой исключительно «Совета рынка», однако и не является общим правилом для саморегулирования. Как верно отмечает Ю.Г. Лескова, «в саморегулировании возможно усматривать как минимум два аспекта: гражданско-правовой (основанный на самостоятельной и инициативной деятельности участников, осуществляемой с учетом их воли) и административно-правовой (предполагающий сосредоточение у отдельных субъектов функций контроля и полномочий

по принятию основополагающих решений)… Специфика саморегулирования в форме саморегулируемых организаций проявляется прежде всего в том, что на отношения формально самостоятельных субъектов права (членов СРО) накладываются „публичные элементы“, связанные с подчиненностью саморегулируемой организации, определяющей и влияющей на условия осуществления ими предпринимательской (профессиональной) деятельности»28.

Несмотря на то, что, как правильно указывает Ю.Г. Лескова, элемент публичности присутствует в большинстве СРО, в отдельных СРО он становится определяющим. В связи с этим хочется обратиться к концепции юридического лица публичного права, которая пока не нашла отражение в российском законодательстве. В дореволюционной России среди сторонников выделения юридического лица публичного права можно назвать Г.Ф. Шершеневича29, Н.С. Суворова30, К.Ю. Кавелина31. Значительный вклад в теорию юридического лица публичного права внес В.Е. Чиркин, который привел четыре основания отнесения юридических лиц к юридическим лицам публичного права: 1) способы отношений и связей с публичной властью; 2) организационно-правовая форма; 3) порядок создания; 4) способы деятельности32. А.Я. Курбатов отмечает, что понятие юридического лица публичного права в российском правопорядке в настоящее время является сугубо доктринальным и может употребляться в трех значениях: для обозначения (1) всех юридических лиц, выполняющих пуб личные функции, (2) юридических лиц, обладающих властными полномочиями,(3) государственных органов, обладающих статусом юридического лица33.

Лескова Ю.Г. Концептуальные правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. С. 75. 29 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 2005. С. 157. 30 Суворов Н.С. О юридических лицах по римскому праву. М., 2000. С. 169. 31 Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 197. 32 Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. М., 2007. С. 101, 102. 33 Курбатов А.Я. О юридических лицах публичного права // Хозяйство и право. 2009. С. 83. 28

175

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Применяя концепцию юридического лица публичного права к СРО, высказываются следующие позиции. О.В. Романовская делит СРО на две группы: 1) общественные СРО (созданные в организационно-правовой форме общественного объединения, ассоциации и союза), главная задача которых заключается в защите прав своих членов, установлении правил корпоративной этики; 2) публичные СРО, наделенные пуб личными полномочиями — от принятия стандартов профессиональной деятельности до проведения самостоятельных контрольных мероприятий по отношению к своим членам34. Ю.Г. Лескова, не соглашаясь с данной позицией, предлагает считать публичными СРО только те, которые основаны на обязательном членстве35. Несмотря на то, что мы считаем абсолютно верным подход Ю.Г. Лесковой о том, что в качестве публичных саморегулируемых организаций можно рассматривать только те, которые основаны на обязательном членстве, полагаем, что все же одного этого критерия вряд ли достаточно. В целом позиции О.В. Романовской и Ю.Г. Лесковой представляются слишком широкой трактовкой публичных саморегулируемых организаций.

На наш взгляд, помимо обязательности членства принципиальным вопросом является критерий, выделенный В.Е. Чиркиным, — способ отношений и связей с публичной властью. В качестве основных критериев публичности СРО в целом полагаем правильным рассматривать следующие: (1) обязательность членства и (2) влияние пуб личной власти на деятельность данной организации. Влияние публичной власти может осуществляться путем участия государства в создании СРО, участия представителей государства в органах управления, в процедуре рассмотрения споров, при принятии правил и регламентов. Такая организация, как «Совет рынка», должна рассматриваться именно в качестве публичной саморегулируемой организации.

Романовская О.В. Публичные корпорации в российском праве. М., 2010. С. 187. 35 Лескова Ю.Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. С. 95. 34

176

Особенности «Совета рынка» как публичной СРО налагают на него дополнительные обязательства. В связи с обязательным членством необходим крайне продуманный учет норм конкурентного права, чтобы не допустить при разработке регламентов и правил дискриминации одних субъектов и привилегированного положения других. Решение этой проблемы применительно к «Совету рынка» усложняется еще и неоднородностью его состава и интересов его членов. Связь с публичной властью предполагает как большие возможности, так и серьезные обязательства. Обладая значительными полномочиями по регулированию рынка, «Совет рынка» наряду с органами государственной власти несет ответственность за эффективную работу рынка электроэнергии и мощности и за надежное снабжение конечных потребителей электроэнергии.

Varlamova Alla Nikolaevna Professor at the Commercial Law Department of the Law Faculty of Lomonosov Moscow State University, LLD in Law (1 Leninskie Gory, bld. 13 (4th Academic Block), Room 207 A, 119991 Moscow, Municipal Post Office-1; e-mail: allavarlamova@mail.ru).

Nonprofit Partnership “Market Council” as Public Self-Regulatory Organisation in Electric Power Industry NP “Market Council” is a self-regulatory organisation, yet its aims, membership basis as well as procedures of both forming executive bodies responsible for developing rules for the wholesale market and performing control over participants of the market and forms of disciplinary proceedings significantly differ from those of other SROs. Analysis of distinctive features of NP “Market Council” including public elements in its activity lets author to a conclusion that it might be considered as a public entity. Keywords: self-regulatory organisation, electricity, wholesale electricity market, “Market Council”, measures of disciplinary responsibility, antimonopoly law

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

References Abolonin G.O. Disciplinary Proceedings in Self-regulatory Organisations: on the Edge of a Conflict [Distsiplinarnoe proizvodstvo samoreguliruemykh organizatsiy — na ostrie konflikta] (in Russian). Moscow, Wolters Kluwer, 2010. 288 p. Abrosimova E.A. “Self-Regulating Commercial Intercourse: Foreign Experience” [Samoregulirovanie v torgovom oborote: zarubezhny opyt] (in Russian), in: Mogilevskiy S.D., Egorova M.A. (eds.). Collection of Theoretic and Practical Articles of the International Theory and Practice Conference on Topical Issues of Commercial and Corporate Law in Russia and Abroad [Sbornik nauchno-prakticheskikh statey Mezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii “Aktual’nye problem predprinimatel’skogo i korporativnogo prava v Rossii i za rubezhom”]. April 24, 2014. Moscow, Yurist. P. 188–192. Aleynik S.A. Corporate Norms in the Russian law: A Summary of a PhD Thesis in Law [Korporativnye normy v rossiyskom prave: avtoref. diss. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk] (in Russian). Moscow, 2001. 195 p. Basova A.V. Self-regulatory Organisations as a Subject in Commerical Law: A Summary of a PhD Thesis in Law [Samoreguliruemye organizatsii kak sub’’ekty predprinimatel’skogo prava: diss. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk] (in Russian). Moscow, 2008. 218 р. Chirkin V.E. Public Entity [Yuridicheskoe litso publichnogo prava] (in Russian). Moscow, Norma, 2007. 352 р. Drachuk M.A. “On the Role, Forms, Matter and Essence of Local Legal Acts in the Structure of Legal Employees’ Management” [O roli, vidakh, soderzhanii i sushchnosti lokal’nykh normativnykh aktov v structure yuridicheskogo mekhanizma upravleniya rabotnikami] (in Russian). Russian Annual Publication of Labour Law [Rossiyskiy ezhegodnik trudovogo prava]. 2008. No. 4. P. 74–88. Egorova M.A. “Co-regulation as a Form of Rule-Making in Commercial Relations” [Soregulirovanie kak sposob normotvorchestva v sfere predprinimatel’skikh otnosheniy] (in Russian), in: Mogilevskiy S.D., Egorova M.A. (eds.). Collection of Theoretic and Practical Articles of the International Theory and Practice Conference on Topical Issues of Commercial and Corporate Law in Russia and

Abroad [Sbornik nauchno-prakticheskikh statey Mezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii “Aktual’nye problem predprinimatel’skogo i korporativnogo prava v Rossii i za rubezhom”]. April 24, 2014. Moscow, Yurist. P. 173–178. Gerasimov A.A. “Foreign Regulation of Self-regulatory Organisations” [Zarubezhny opyt regulirovaniya deyatel’nosti samoreguliruemykh organizatsiy] (in Russian). Advocate [Advokat], 2010. No. 6. P. 46–55. Kashanina T.V. Corporate Law: A Course Book [Korporativnoe pravo: uchebnik] (in Russian). Moscow, Vysshaya shkola, 2006. 816 р. Kavelin K.D. “Russian Civil Law — Rights and Responsibilities for Properties and Liabilities” [Russkoe grazhdanskoe pravo — prava i obiazannosti po imushchestvam i obiazatel’stvam] (in Russian), in: Kavelin K.D. (ed.). Selected Works on Civil Law [Izbrannye proizvedeniya po grazhdanskomu pravu]. Moscow, TsentrYurInfor, 2003. P. 44–60. Kosarenko N.N. Legal Support of Public Interests in the Sphere of Insurance [Pravovoe obespechenie publichnykh interesov v sferestrakhovaniya] (in Russian). Moscow, Wolters Kluwer, 2010. 320 р. Kriuchkova P.V. Self-regulation as a Discrete Institutional Alternative Market Regulation: An LLD Thesis in Economics [Samoregulirovanie kak diskretnaya institutsional’naya al’ternativa regulirovaniya rynkov: diss. na soiskanie uchenoi stepeni kand. econ. nauk] (in Russian). Moscow, 2006. 283 р. Kurbatov A.Ya. “On Public Entities” [O yuridicheskikh litsakh publichnogo prava] (in Russian). Economy and Law [Khoziaystvo i pravo]. 2009. No. 10. P. 77–85. Leskova Yu.G. Conceptual and Legal Grounds for Commercial Relations Self-regulation [Kontseptual’nye i pravovye osnovy samoregulirovaniya predprinimatel’skikh otnosheniy] (in Russian). Moscow, Statut, 2013. 384 р. Leskova Yu. G. “K voprosu o povyshenii effektivnosti pravovykh sredstv samoregulirovaniya dlya uluchsheniya predprinimatel’skogo klimata v Rossiyskoy Federatsii” [On Boosting the Efficiency of Legal Means of Self-regulation 177

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

for Improving Commercial Climate in the Russian Federation] (in Russian), in: Mogilevskiy S.D., Egorova M.A. (eds.). Collection of Theoretic and Practical Articles of the International Theory and Practice Conference on Topical Issues of Commercial and Corporate Law in Russia and Abroad [Sbornik nauchno-prakticheskikh statey Mezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii “Aktual’nye problem predprinimatel’skogo i korporativnogo prava v Rossii i za rubezhom”]. April 24, 2014. Moscow, Yurist. P. 179–182. Potapov V.A. Corporate Regulatory Acts as a Type of Local Acts: A PhD Thesis in Law [Korporativnye normativnye akty kak vid lokal’nykh aktov: diss. Na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk] (in Russian). Moscow, 2007. 227 р. Romanovskaya O.V. Public Companies in the Russian Law [Publichnye korporatsii v rossiyskom prave] (in Russian). Moscow, Yurlitinform, 2010. 400 р.

178

Shershenevich G.F. A Course Book on the Russian Civil Law. Vol. 1 [Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava. T.1] (in Russian). Moscow, Statut, 2005. 461 р. Suvorov N.S. Legal Entities in the Roman Law [O yuridicheskikh litsakh po rimskomu pravu] (in Russian). Moscow, Statut, 2000. 362 р. Tikhomirov Yu.A. “Law and Economy Self-regulation” [Pravo i ekonomicheskoe samoregulirovanie] (in Russian). Laws of Russia: Experience, Analysis, and Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2009. No. 2. P. 3–6. Vishniakova A.S. Public Regulation of Relations within the Electricity Market [Publichnaya reglamentatsiya otnosheniy na optovom rynke elektricheskoy energii i moshchnosti] (in Russian). Moscow, OOO “Vash poligraficheskiy partnior”, 2012. 157 р.

теория и практика

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Актуальные вопросы разрешения споров в сфере публично-частного партнерства Килинкаров Владимир Витальевич партнер, руководитель практики публично-частного партнерства юридической фирмы «Максима Лигал», ответственный секретарь рабочей группы по подготовке Модельного закона «О публичночастных партнерствах» для государств — участников СНГ, старший научный сотрудник юридического факультета СПбГУ, кандидат юридических наук

В статье представлен анализ судебной практики по спорам, связанным с проектами публично-частного партнерства, структурированными как на основе региональных законов в сфере ПЧП, так и на основе Федерального закона «О концессионных соглашениях». Автор рассматривает наиболее значимые выводы судов по вопросам конкурентных торгов за право заключения соглашений ПЧП, субъектов концессионных соглашений, расторжения и признания концессионных соглашений недействительными, взыскания с концессионера различного рода убытков, неустоек и концессионной платы, обременения объекта концессии, использования концес сионных моделей, не предусмотренных федеральным законодательством. Ключевые слова: публично-частное партнерство, государственно-частное партнерство, муниципально-частное партнерство, ГЧП, ПЧП, концессия, соглашение о публично-частном партнерстве, концессионное соглашение, инфраструктурный проект, конкурс, расторжение договора, недействительность договора, убытки, приватизация, разрешение споров

I. О понятии публично-частного партнерства. Анализируя практику применения российскими судами института публично-частного партнерства (далее также — ПЧП)1, следует в первую очередь уточнить, что понимается под публично-частным партнерством и

В представленной статье использованы результаты исследования, проведенного автором в 2014 г. в рамках проекта мониторинга правоприменения «Публично-частное парт нерство» по заданию юридического факультета СПбГУ.

какое место занимает данный договорный институт в правовой системе России. Публично-частное партнерство, являясь формой реализации инфраструктурных проектов, предполагает юридически оформленное на определенный срок, основанное на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно значимых задач, осуществляемое путем реализации инвестици179

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

онных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля2. Значение ПЧП проявляется в том, что оно позволяет экономить значительные бюджетные средства за счет их более эффективного использования и привлечения частных инвестиций, внедрять технические новшества, имеющиеся у бизнеса, снижать стоимость публичных услуг для потребителей, а также отвлекать государство от непосредственного участия в производстве, концентрируя его усилия на организационных и контрольных функциях. В данном виде публично-частное партнерство только начинает развиваться в нашей стране, хотя перспективы его использования для реализации крупных и средних инфраструктурных проектов на огромной территории с проблемами бюджетного финансирования выглядят более чем внушительно.

Следует отметить, что в России до сих пор не сложились ни единое понимание публично-частного партнерства как особого, самостоятельного механизма реализации инвестиционных проектов в сфере публичной инфраструктуры, ни терминология, обозначающая этот правовой институт: наряду с термином «публично-частное партнерство» широко используется термин «государственно-частное партнерство» (ГЧП), а также «частно-государственное партнерство» и «частно-публичное партнерство»3. Следует согласиться с проф. В.Ф. Попондопуло, предлагающим использовать в научном обороте и законодательстве термин «публично-частное партнерство», так как такое партнерство используется не только в отношениях государства и бизнеса, но и в отношениях муниципальных образований (не являющихся государственными) и бизнеса4. Чтобы подчеркнуть бытующую См.: Белицкая А.В. Правовой механизм осуществления государственно-частного партнерства в социальной сфере // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. 2011. № 5 / под ред. В.Ф. Попондопуло. СПб., 2012. С. 197. 3 См., напр.: Татаркин А.И., Романова О.А., Лаврикова Ю.Г. Теоретические основы государственно-частного партнерства // Бизнес. Менеджмент. Право. 2009. № 1. С. 21; Цыганов С.И. Партнерство государства и иностранных частных инвесторов // Бизнес. Менеджмент. Право. 2009. № 1. С. 51; Белицкая А.В. Правовое регулирование государственночастного партнерства. М., 2012. С. 7–53. 4 См.: Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство: понятие и правовые формы // Арбитражные споры. 2014. № 2. С. 82. 2

180

в России и других государствах — участниках СНГ, а также большинстве стран Западной Европы (в отличие, например, от Великобритании, США и ряда других стран) ведущую роль публичного партнера в инициировании (определении сфер применения совместных проектов, условий отбора частных партнеров и условий реализации проектов), также правильнее оперировать термином «публично-частное партнерство». По нашему глубокому убеждению, этот термин является наиболее емким и традиционным для рассматриваемой юридической модели. Учитывая особенности различных форм взаимодействия государства и бизнеса (закупки товаров для публичных нужд, аренда публичного имущества, подрядные работы для публичных нужд, концессионные соглашения, контракты на управление и т.д.), следует различать понятия публично-частного партнерства в широком и узком смыслах5. В широком смысле публично-частное партнерство — это любые формы взаимодействия государства и бизнеса в целях решения социально-экономических задач. В отечественной юридической, а также экономической науке тенденция расширительного толкования публично-частного партнерства является доминирующей и поддерживается рядом уважаемых авторов. Так, проф. В.Г. Варнавский относит к публично-частному партнерству широкий спектр соглашений: на выполнение работ и оказание общественных услуг; на управление, на поставку продукции для государственных нужд; контракты технической помощи; арендные (лизинговые) отношения, возникающие в связи с передачей государством в аренду частному сектору своей собственности: зданий, сооружений, производственного оборудования; соглашения о разделе продукции (СРП); государственно-частные предприятия; концессии6. По мнению К.С. Феоктистова, «государственно-частное партнерство представляет собой весь спектр взаимодействия

См.: Любинин Д.А. Партнерство государства и бизнеса: необходимость, содержание и формы реализации: автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2008. С. 5; Мочальников В.Н. Повышение стратегического потенциала экономики России на основе активизации системы государственно-частного партнерства: автореф. дис. … д-ра экон. наук. М., 2010. С. 27. 6 См.: Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство в России: проблемы становления // Отечественные записки. 2004. № 6; URL: http://magazines.russ.ru/oz/2004 /6/2004_6_19.html (дата обращения: 02.03.2015). 5

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

власти и бизнеса, нацеленный на решение глобальных и локальных задач социально-экономического развития»7. Действительно, в законах субъектов Российской Федерации в качестве отдельной формы публично-частного партнерства нередко упоминаются: — соглашения о разделе продукции; — создание особых экономических зон; — закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд; — лизинговые соглашения; — создание и привлечение средств инвестиционных (в том числе венчурных) фондов; — предоставление публичного имущества в аренду, доверительное управление; — профессиональная подготовка и переподготовка кадров; — оплата по регулируемым тарифам (ценам) определенного объема товаров (работ, услуг), предусмотренных соглашением и произведенных партнером; — инвестиционная деятельность, в том числе в форме капитальных вложений; — создание и функционирование агентств инвестиций и развития; — долевое участие в уставных (складочных) капиталах юридических лиц посредством предоставления им бюджетных инвестиций; — организации со смешанной формой собственности; — разного рода участие исполнительных органов государственной власти в реализации инвестиционных, инновационных и производственных проектов и пр.

Феоктистов К.С. Тенденции взаимодействия власти и бизнеса в отечественной экономике // Экономика и бизнес: Материалы 4-й Международной научно-практической конференции. Новосибирск, 2011. С. 18–19.

Однако, как показывает практика, правовая ценность данных положений невысока: они носят лишь декларативный характер и не получают дальнейшего развития. Причина заключается в том, что представленные формы взаимодействия государства и бизнеса имеют свои особенности, регулируются иным законодательством, исходя из других принципов и потребностей, т.е. являются отличными от ПЧП правовыми институтами и не могут включаться в сферу правового регулирования публично-частного партнерства как особой формы сотрудничества публичного и частного партнеров на основе соглашения о ПЧП. В этом смысле более продуктивной и юридически корректной выглядит понимание ПЧП в узком смысле. Как справедливо отмечает проф. В.Ф. Попондопуло, в узком смысле публично-частное партнерство представляет собой формализованный институт — конкретное соглашение публичного и частного парт неров, в рамках которого осуществляется их сотрудничество, направленное на реализацию совместного инвестиционного проекта в отношении объекта, находящегося в сфере публичного интереса и контроля, предусматривающего объединение ресурсов партнеров и разделение рисков между ними в целях решения публичных задач8. Например, в Модельном законе для государств — участников СНГ «О публично-частном партнерстве» (далее также — Модельный закон СНГ о ПЧП), одобренном на заседании МПА 28.11.2014, до последнего времени содержалось положение, ограничивающее объем понятия публично-частного парт нерства и исключающее из него «сотрудничество публичного и частного партнеров, не предполагающее распределение рисков… в том числе не предполагающее передачу частному партнеру большего объема рисков по сравнению с закупкой товаров, выполнением работ или оказанием услуг для публичных нужд» (п. 1 ст. 2).

См.: Попондопуло В.Ф. Указ. соч. С. 85; Он же. Правовые формы реализации инвестиционных соглашений с участием публично-правовых образований // Правоведение. 2013. № 2. С. 79–92. Следует отметить и еще более узкий взгляд на публично-частное партнерство как на одну из разновидностей моделей ПЧП — соглашение, в котором возврат инвестиций происходит не за счет потребителя (концессии), а за счет государства или муниципального образования. В этом случае публичный партнер осуществляет периодические платежи за доступность объекта — так называемые availability payments. Такие модели нередко называются также контрактами жизненного цикла (КЖЦ). 181

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Определяя конкретное место публично-частного парт нерства в российской правовой системе и отграничивая ПЧП от смежных правовых институтов, необходимо выделить отличительные признаки данного обязательства в приведенном выше узком смысле. Ряд авторов предлагают относить к ПЧП только долгосрочные договорные отношения, в рамках которых существует единая объединяющая партнеров цель проекта и между партнерами распределяются продукты/услуги, риски, затраты и прибыль. Основным квалифицирующим признаком в данном ряду, позволяющим отграничить ПЧП от других институтов, предполагающих реализацию проектов в сфере публичной инфраструктуры (публичные закупки, приватизация, аренда на инвестиционных условиях и пр.), безусловно, является признак сложного, сбалансированного распределения рисков между публичным и частным партнером по принципу «каждый отдельный тип риска возлагается на сторону, способную наилучшим образом им управлять». Кроме того, следует подчеркнуть особую роль частного партнера, привлекаемого для повышения эффективности инфраструктурных проектов, — проекты ПЧП предполагают использование как инвестиций, так и опыта, методов управления, технологий частного партнера. По нашему мнению, наиболее устойчивыми и как нельзя лучше определяющими ПЧП и его место в ряду схожих правовых институтов являются следующие специальные признаки публично-частного партнерства: 1) стороны ПЧП — публично-правовые образования и контролируемые ими организации с одной стороны и негосударственные субъекты предпринимательской деятельности с другой; 2) объекты ПЧП — недвижимые и движимые вещи, имущественные права, находящиеся в сфере публичного интереса и контроля; 3) цель ПЧП — удовлетворение государственного интереса, выполнение задач, являющихся функцией государства или местного самоуправления, в том числе создание инфраструктуры для оказания публичных услуг; 182

4) механизм реализации проекта ПЧП — привлечение публичным партнером частных инвестиций, методов управления, навыков и опыта реализации инфраструктурных проектов, объединение его ресурсов с ресурсами публичного партнера для реализации инвестиционного проекта на условиях сбалансированного, справедливого и обоснованного распределения между сторонами ПЧП рисков, затрат и прибыли; 5) правовая форма реализации проекта ПЧП — долгосрочный, смешанный гражданско-правовой договор. При дальнейшем анализе законодательства и судебной практики по вопросам публично-частного партнерства предлагаем отталкиваться от узкого понимания ПЧП и приведенных выше признаков ПЧП, характеризующих его как оформленное в виде срочного смешанного гражданско-правового договора, основанное на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно значимых задач, осуществляемое путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля. II. Система российского законодательства о ПЧП. Проблемы применения регионального законодательства. В России правовое регулирование публично-частного партнерства в представленной выше форме носит довольно несистемный характер. Данное обстоятельство во многом обусловлено отсутствием базового федерального закона, регламентирующего вопросы ПЧП. В частности, отсутствует определение ПЧП, которое способствовало бы лучшему пониманию сущности представленного явления, принципов его организации и развития, и, как следствие, систематизации и унификации его существующего регулирования. В отсутствие единого закона на федеральном уровне регулирование ПЧП представлено рядом федеральных законов и подзаконных актов, регулирующих отдельные частные и публичные правоотношения, возникающие в процессе реализации проекта ПЧП. Основы гражданско-правового регулирования и общие положения об обязательствах, распространяющие свое действие на все виды соглашений в сфере ПЧП, заложены в части первой и части второй Граж-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

данского кодекса РФ. Так, ст. 1, 421 ГК РФ закреплен принцип свободы договора, позволяющий заключать как предусмотренные, так и не предусмотренные законодательством договоры ПЧП, а также определять условия договора по своему усмотрению, если иное прямо не установлено законодательством. При этом стороны вправе заключать смешанные договоры, в которых содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК РФ). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах (часть вторая ГК РФ, например положения об аренде, подряде, возмездном оказании услуг, аренде, займе и кредите, страховании, простом товариществе и др., положения специального законодательства, например Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»), элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Данное положение позволяет компенсировать отсутствие специального регулирования отдельных обязательств в рамках договоров ПЧП, и возможность его применения к концессионным соглашениям как смешанным договорам прямо закреплена в ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Несмотря на действие принципа свободы до говора в российском праве, ПЧП как одна из наиболее ресурсоемких форм инвестиционной деятельности с длительным периодом окупаемости проектов требует особого регулирования, позволяющего нивелировать характерные для России политические и правоприменительные риски. Специфика российского законодательства, регламентирующего отдельные виды обязательств, различные элементы договоров, условия их заключения, исполнения и прекращения (что в правоприменительной практике нередко рассматривается как квалифицированное усмотрение законодателя, ограничивающее свободу сторон в выборе договорного типа даже с учетом слабой адаптированности подобных общих норм к специфическим отношениям сторон ПЧП), а кроме того, особенности регулирования сделок, совершенных под условием, способов обеспечения обязательств, ограничения бюджетного и налогового законодательства, законодательства о государственных и

муниципальных закупках, применяемые к отдельным видам договорных обязательств, необходимость свободного распределения рисков и гарантий — все это говорит в пользу необходимости комплексного регулирования института ПЧП в российских условиях. Первые попытки такого комплексного регулирования отражены в Федеральном законе от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», который устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья в пределах юрисдикции России на условиях соглашений о разделе продукции. Десятью годами позднее был принят Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее также — Закон о концессионных соглашениях), который стал наиболее значительной вехой в развитии российского правового регулирования в сфере ПЧП, однако, как показала практика, все же не вполне оправдал надежды инвесторов. Закон о концессионных соглашениях регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, по которым одна сторона (концессионер, частный партнер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту, публичному партнеру), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (модель BTO build — transfer — operate; «строительство — передача — эксплуатация»). До последнего времени представленная концессионная модель не позволяла концеденту (публичному партнеру) вносить плату за комплекс работ/услуг, предоставляемых концессионером, что, в свою очередь, не позволяло сторонам заключать так на183

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

зываемые контракты жизненного цикла9, особенно ценные для инвестиционных проектов, не предполагающих взимание платы с конечных потребителей (строительство бесплатных дорог, объектов социального здравоохранения, образования, пенитенциарной системы и др.). Контракты жизненного цикла позволяют осуществлять возврат вложенных частным субъектом инвестиций не за счет тарифов, установленных в отношении конечных потребителей, а за счет периодических платежей, производимых публичным партнером за эксплуатационную готовность объекта (availability payments), что тем более важно с точки зрения обеспечения эффективности расходования бюджетных средств. Федеральным законом от 25.04.2012 № 38-ФЗ в Закон о концессионных соглашениях были внесены изменения, позволившие концеденту вносить плату концессионеру в проектах дорожной инфраструктуры, а Федеральным законом от 21.07.2014 № 265-ФЗ такая возможность была распространена и на иные проекты в отношении любых объектов инфраструктуры, указанных в Законе о концессионных соглашениях.

К общим частноправовым недостаткам российского Закона о концессионных соглашениях следует отнести минимальный набор допустимых форм концессионных отношений (возможно создание концессий только по типу BTO и DBFO/ DBFM (контракты жизненного цикла), не предполагающим, например, возможности возникновения у частного партнера или приобретения им права собственности на объект), недостаточную гибкость и диспозитивность условий концессионных соглашений (в том числе обязательность типовых концессионных соглашений, низкий уровень диспозитивности условий о концессионной плате и др.), отсутствие широкого спектра гарантий для частного инвестора, недостаточную адаптированность норм о залоге и перемене лиц в обязательстве к концессионной модели, отсутствие норм о раскрытии информации, недостаточный уровень адаптированности налогового и бюджетного законодательства и пр.

За рубежом известны как LCC (life cycle contracts), turnkey contracts (контракты «под ключ»), соглашения DBFO (design — build — finance — operate), DBFM (design — build — finance — maintain), PFI (private finance initiative).

184

Данные недостатки в части спектра возможных форм ПЧП и гарантий сторон, а также необходимой диспозитивности пытаются нивелировать на региональном уровне. В настоящий момент более 3/4 субъектов РФ приняли специальные законы о публично-частных партнерствах, разработанные большей частью на основе Регионального модельного закона «Об участии субъекта Российской Федерации, муниципального образования в проектах государственно-частного партнерства», утв. 22 апреля 2009 г. Экспертным советом по законодательству о государственно-частном партнерстве при Комитете по экономической политике и предпринимательству Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (далее — Региональный модельный закон о ПЧП). В ст. 4 Регионального модельного закона о ПЧП государственно-частное партнерство определяется как привлечение субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием российского или иностранного юридического лица либо объединения юридических лиц, либо индивидуальных предпринимателей для выполнения работ по техническому обслуживанию, эксплуатации, реконструкции, модернизации или новому строительству объектов общественной (социальной) инфраструктуры, предоставлению публичных услуг с их использованием на условиях разделения рисков, компетенций и ответственности, путем заключения и исполнения соглашения о государственночастном партнерстве. В его ст. 5 предлагается расширить спектр используемых в России форм ПЧП за счет введения на региональном уровне моделей BOT/ROT (build/reconstruct — operate — transfer; строительство/реконструкция — эксплуатация — передача) и DBOT/DROT (design — build/reconstruct — operate — transfer; проектирование — строительство/реконструкция — эксплуатация — передача). При этом допускается возможность сохранения за частным партнером права собственности на объект по завершении последнего этапа исполнения соглашения ПЧП (модель (D)BOO, (design) — build — own — operate; (проектирование) — строительство — владение — эксплуатация), а также возможность использования ПЧП в иных формах, предусмотренных нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации с учетом требований федерального законодательства. Так, в Законе Санкт-Петербурга от 25.12.2006 № 627-100 «Об уча-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

стии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах», считающемся одним из наиболее прогрессивных региональных актов в сфере ПЧП, помимо упомянутой концессионной модели и предложенных модельным законом форм BOT/ROT, DBOT/DROT и BOO допускается использование моделей Build & Transfer10 и Operation & Maintenance11.

Специфика использования представленных положений Регионального модельного закона и установленных законами субъектов РФ дополнительных форм ПЧП отражает общую проб лему развития правового института ПЧП на региональном уровне. Данная проблема состоит в том, что согласно ст. 71 Конституции РФ, п. 1 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство находится в ведении РФ. Отсюда следует, что любые установления субъектов РФ и муниципальных образований, регулирующие гражданско-правовые отношения публичного и частного субъектов, следует признать недействующими. Поэтому проблемы гражданско-правового регулирования отношений ПЧП (вопросы допустимых частноправовых форм ПЧП, прав и обязанностей сторон ПЧП, распределения гражданско-правовых рисков, ответственности и т.п.) вряд ли могут быть в корне решены за счет региональной инициативы. Указанная проблема порождает большое количество юридических и политических рисков, обусловливающих в конечном счете отсутствие широкой практики структурирования проектов на основе исключительно регионального законодательства. Поэтому и споров по проектам, структурированным на основе регио нального законодательства в сфере ПЧП, практически нет. Нам удалось обнаружить лишь два дела, одно из которых было рассмотрено Верховным судом Республики Саха (Якутия) (решение от 26.06.2012 по делу № 3-42/12) и далее Верховным Судом РФ (Опре В широком смысле — предоставление частному партнеру имущества в целях создания объекта соглашения, право собственности на который будет принадлежать партнеру в течение определенного срока, по истечении которого частный партнер передает объект соглашения в собственность публичного партнера. 11 Предоставление частному партнеру имущества в целях предоставления частным партнером в порядке и на условиях, которые определены соглашением, товаров, работ или услуг потребителям с использованием объекта соглашения. 10

деление от 26.09.2012 № 74-АПГ12-13), а другое — в кассационной инстанции Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа (постановление от 02.07.2013 по делу № А28-10757/2012). Оба дела представляют интерес с точки зрения выводов, сделанных в мотивировочной части судебного акта. 1. Верховный суд Республики Саха (Якутия) рассмотрел актуальный с точки зрения публичного управления вопрос о возможности принятия региональными координационными советами по развитию ГЧП решений относительно подготовки и реализации проектов государственно-частного партнерства, которые являлись бы обязательными для других органов исполнительной власти субъекта РФ. 14 января 2012 г. Правительством Республики Саха (Якутия) принято постановление № 3 «Об утверждении концепции создания регионального центра государственно-частного партнерства Республики Саха (Якутия) и о создании координационного совета Рес публики Саха (Якутия) по государственно-частному партнерству». Пунктом 3 названного постановления утверждено Положение о координационном совете Республики Саха (Якутия) по государственно-частному партнерству. Абзацем 2 п. 1.5 данного Положения установлено, что решения координационного совета носят обязательный характер для органов исполнительной власти Республики Саха (Якутия) по вопросам подготовки и реализации проектов государственно-частного партнерства Республики Саха (Якутия) и инвестиционных проектов, претендующих на предоставление бюджетных ассигнований регионального инвестиционного фонда Республики Саха (Якутия). Первый заместитель прокурора Республики Саха (Якутия) обратился в суд с заявлением о признании недействующим абз. 2 п. 1.5 Положения в части того, что решения координационного совета носят обязательный характер для органов исполнительной власти Республики Саха (Якутия). Решением Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 26.06.2012 это заявление было удовлетворено. Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда РФ, в свою очередь, не нашла оснований для отмены решения суда и сочла его правильным по следующим обоснованиям: «Суд, признавая недействующим оспариваемое положение регионального акта, обоснованно исходил 185

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

из вывода о том, что оно противоречит федеральному законодательству, имеющему большую юридическую силу. Согласно п. 12.1 Типового регламента взаимодействия федеральных органов исполнительной власти, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 2005 г. № 30, совещательные органы именуются советами и образуются для предварительного рассмотрения вопросов и подготовки по ним предложений, носящих рекомендательный характер. В соответствии с указанным положением федерального законодательства и пунктом 1.1 оспариваемого Положения координационный совет Республики Саха (Якутия) по государственно-част ному партнерству является совещательным органом. Между тем в противоречие с приведенными положениями указанный совещательный орган наделен полномочиями по принятию решений, носящих обязательный характер для органов исполнительной власти Республики Саха (Якутия). Наделение подобными полномочиями совещательного органа приводит к выводу о том, что этот орган нельзя ставить вне системы исполнительных органов государственной власти Республики Саха (Якутия). В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ „Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации“ в субъекте РФ устанавливается система органов исполнительной власти во главе с высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ. Структура исполнительных органов государственной власти субъекта РФ определяется высшим должностным лицом субъекта РФ (руководителем высшего исполнительного органа) в соответствии с конституцией (уставом) субъекта РФ. В целях реализации указанных полномочий президентом Республики Саха (Якутия) 14 мая 2011 г. принят указ № 640 „О структуре исполнительных органов государственной власти Республики Саха (Якутия)“, которым установлены система и структура исполнительных органов государственной власти республики, в числе которых координационного совета, о полномочиях которого возник спор, нет. …Подпунктом „д. 1“ пункта 7 статьи 18 Федераль ного закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ „Об общих принципах организации законодательных (представи186

тельных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации“ высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации (руководитель высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) обеспечивает координацию деятельности органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации с иными органами государственной власти субъекта Российской Федерации. Из приведенных положений следует, что создание координационных органов, наделенных по отношению к органам исполнительной власти субъекта Российской Федерации государственными властными полномочиями, отнесено к компетенции высшего должностного лица субъекта Российской Федерации. Правительству Республики Саха (Якутия) такие полномочия не предоставлены». Данное решение представляется правильным и должно учитываться региональными органами власти, создающими подобные координационные органы. Если в перечень функций такого совета необходимо включить принятие решений, обязательных для других органов исполнительной власти субъекта РФ, то он должен создаваться высшим должностным лицом субъекта и быть в его административном подчинении. Кроме того, можно также рассмотреть возможность принятия ключевых решений о подготовке и реализации проектов ПЧП непосредственно высшим должностным лицом по представлению координационного совета, который может в этом случае и не входить в систему региональных органов исполнительной власти. 2. Второе дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа, является показательным примером того, как обозначенные выше юридические риски структурирования проекта ПЧП по региональному законодательству могут привести к срыву проекта и признанию соглашения о публичночастном партнерстве недействительным. При рассмотрении данного дела судами установлено, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области приняло решение от 06.08.2012 № 109/03-12, которым в действиях Департамента дорожного хозяйства и транспорта Кировской области, выразившихся «в необоснованном препятствовании осуществлению хозяйствующими

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

субъектами на рынке дорожных работ на автомобильных дорогах общего пользования Кировской области регионального и межмуниципального значения и [строительству] искусственных сооружений на них путем организации и проведения конкурса для целей заключения и исполнения соглашения, предусматривающего расходование средств из бюджета Кировской области на работы, необходимые для обеспечения государственных нужд Кировской области, и заключения по итогам указанного конкурса соглашения без соблюдения процедур, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ „О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“», был обнаружен факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку такие действия ограничивают права хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке, на участие в торгах, информирование о торгах, а также обжалование результатов торгов, в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ. Приведем цитату из судебного решения:

Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (статья 72 Бюджетного кодекса РФ), в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ, в частности путем проведения аукциона (статьи 10 и 55 Закона № 94-ФЗ).

«Руководствуясь статьей 702 Гражданского кодекса РФ, статьей 15 Закона № 135-ФЗ, статьями 3, 5 Закона № 94-ФЗ, статьей 6 Закона № 529-ЗО [„Об участии Кировской области в проектах государственно-частного партнерства“], суд первой инстанции установил, что финансирование проекта должно было осуществляться за счет средств областного бюджета, и пришел к выводу, что Департамент был обязан руководствоваться Законом № 94-ФЗ. Второй арбитражный апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции. Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Финансирование предложенного Департаментом проекта должно было осуществляться за счет средств областного бюджета, что подтверждается письмом департамента финансов Кировской области от 04.04.2011 № 12226-53-08-17-л.

…В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством Российской

Непроведение предусмотренных Законом № 94-ФЗ процедур размещения заказа в тех случаях, когда их проведение является обязательным, влияет на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку. Из материалов дела следует и суды установили, что предметом конкурса, организованного и проведенного Департаментом, было определение лица, принимавшего на себя обязанность по заключению договора подряда на выполнение работ, обеспечивающих осуществление полномочий Кировской области в сфере дорожной деятельности.

Суды установили, что требования Закона № 94-ФЗ Департамент не выполнил: информация о размещении заказа (извещение), документация открытого аукциона, проект соглашения, техническое задание, проектная документация на официальном сайте госзакупок в установленном порядке не размещены; в пункте 2.2.1 документации предусмотрено требование к участникам конкурса о предоставлении справки налогового органа об отсутствии просроченной задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды или платежных документов о погашении задолженности, недопустимое в соответствии с Законом № 94-ФЗ; в качестве критерия конкурса предусмотрено наличие у участника собственной или привлекаемой по договору возмездного оказания услуг аккредитованной испытательной лаборатории по определению качества результатов применяемых дорожно-строительных материалов; в качестве критерия конкурса предусмо187

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

трено наличие опыта выполнения работ методом холодной регенерации; не обеспечены требования размещения на официальном сайте закупок обоснования начальной (максимальной) цены контракта. С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что [действия] Департамента нарушают пункт 2 части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, поскольку ограничивают права хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке, на участие в торгах и информирование о торгах, а также на обжалование результатов торгов, в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ. Довод Департамента о том, что его действия соответствуют Закону № 529-ЗО, не имеет правового значения. Соответствие действий Департамента закону субъекта Российской Федерации не исключает необходимость соблюдения федерального законодательства, в рассмотренном случае — Закона № 94-ФЗ, который регулирует спорные отношения». Несмотря на подобную негативную судебную практику, мы видим, что в ряде регионов острая потребность в реализации крупных социально значимых проектов с привлечением частного финансирования перевешивает юридические риски, и наличие сильной политической воли помогает успешно использовать юридические модели, не только не предусмотренные федеральным законодательством, но и на первый взгляд даже противоречащие ему. Так, на основе детально проработанного регионального законодательства реализуется большинство проектов ПЧП в Санкт-Петербурге (проекты строительства аэропорта Пулково, Западного скоростного диаметра, мусороперерабатывающего завода в пос. Левашово, школ и детских садов в Славянке), а также ряде других субъектов РФ (например, строительство полутора десятков детских садов в Томской области).

Несмотря на наличие существенных рисков реализации проектов ПЧП на основе одного только регионального законодательства, саму по себе такую законодательную практику субъектов РФ следует признать довольно полезной: например, с точки зрения непосредственного закрепления в законе условий, возможностей, гарантий и процедур, не охватываемых предметом гражданско-правового регулирования. 188

При правильной реализации региональной инициативы в регулировании ПЧП подобные положения могут способствовать правовой определенности, прозрачности и защите конкуренции в данной сфере. В то же время, несмотря на некоторые плюсы существования в регионах специальных законов о ПЧП, следует отметить их очевидные недостатки, заключающиеся в их обзорности и некоторой декларативности, недостаточном уровне соотнесения с указанными выше положениями гражданского законодательства, в частности Закона о концессионных соглашениях и Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (далее — Закон о приватизации), федеральных законов о государственных закупках и защите конкуренции, смешении отношений ПЧП с иными видами отношений12, в отсутствии конкретных механизмов реализации ПЧП и др. Учитывая приведенные выше обстоятельства, не удивительно, что большинство проектов ПЧП в России реализуется на основе Закона о концессионных соглашениях. Соответственно, практически вся практика федеральных арбитражных судов в сфере ПЧП, за исключением двух указанных выше дел, основана на применении этого Закона. Показательно и то, что перечисленные ранее проблемы концессионного законодательства не позволили сделать применение концессий для реализации крупных инфраструктурных проектов действительно массовым. Сложившаяся ситуация, а также то, что большинство реализуемых в России концессионных проектов являются долгосрочными и находятся на ранней стадии реализации, обусловили отсутствие значительного количества судебных споров в данной области. III. Применение судами концессионного законодательства. Исследовав всю практику применения Закона о концессионных соглашениях Высшим Арбитражным Судом РФ и федеральными арбитражными судами округов РФ, нам удалось обнаружить около 50

Так, среди форм ПЧП в региональных законах нередко упоминаются поставка товаров, работ и услуг для государственных нужд, лизинг, аренда государственного имущества, инвестиционная деятельность, в том числе в форме капитальных вложений, инвестиционные, в том числе венчурные, фонды, агентства инвестиций и развития, инновационная деятельность, лизинговая деятельность, функционирование особых экономических зон, выделение субсидий за счет средств бюджета, подготовка кадров и пр.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

дел, предметом рассмотрения которых являлся спор в сфере публично-частного партнерства, из которых всего 3 были рассмотрены коллегией судей ВАС РФ в порядке надзора и ни одно не было передано в Президиум. 1. Анализ представленных споров позволяет предположить, что в настоящий момент концессии в России используются большей частью в отношении: комплексов хранения, переработки и сортировки бытовых и промышленных отходов, организации их сбора, вывоза и утилизации (захоронения)13; муниципальных комплексов для производства, передачи и распределения тепловой энергии, включая, в частности, котельные14; комплексов водоснабжения, водоотведения и водоочистки15; объектов электросетевого хозяйства16. 2. Традиционно считается, что форма ПЧП, включая концессии, в силу своей сложности и стоимости под-

готовки проекта и организации проведения конкурса предназначена для крупных кейсов с объемом финансирования в сотни миллионов и миллиарды рублей, однако практика правоприменения свидетельствует об использовании концессионной модели для реализации более чем скромных проектов. В качестве примеров можно привести следующие проекты: — организация городского кладбища с дальнейшим похоронным обслуживанием населения17; — реконструкция здания под банно-прачечный комплекс и дальнейшее оказание банно-прачечных услуг18; — создание тематического парка аттракционов19; — реконструкция кинотеатра20; — реконструкция автовокзала21; — реконструкция объекта и дальнейшее оказание услуг по организации отдыха и временного проживания с предоставлением социальных услуг гражданам пожилого возраста и инвалидам22; — реконструкция воздушных линий электропередачи и здания комплексной подстанции23;

См.: постановления ФАС Уральского округа от 18.12.2013 № Ф09-13461/13, от 14.02.2012 № Ф09-9224/11, от 03.09.2012 № Ф09-6746/12, от 06.07.2011 № Ф09-3353/11; ФАС Северо-Западного округа от 02.08.2010 по делу № А13-14169/2009, от 28.09.2012 по делу № А21-7499/2011; ФАС Поволжского округа от 18.12.2012 по делу № А127331/2012; ФАС Северо-Кавказского округа от 16.08.2012 по делу № А53-280/2012; ФАС Центрального округа от 15.03.2013 по делу № А35-14080/2011; Определение ВАС РФ от 17.01.2013 № ВАС-17835/12. 14 См.: постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.08.2012 по делу № А33-13677/2011; ФАС Дальневосточного округа от 17.02.2014 № Ф03-7251/2013; ФАС Уральского округа от 18.12.2013 № Ф09-11632/13, от 07.11.2011 № Ф09-7112/11. 15 См.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 24.04.2012 по делу № А26-2322/2011; ФАС Центрального округа от 12.03.2013 по делам № А35-14620/2011 и № А35-14081/2011; ФАС Поволжского округа от 11.09.2012 по делу № А55-19489/2011, от 25.08.2011 по делу № А5513853/2010; ФАС Дальневосточного округа от 25.10.2012 № Ф03-4141/2012; ФАС Московского округа от 28.04.2011 № КГ-А41/3000-11; ФАС Уральского округа от 19.03.2013 № Ф09-1774/13. 16 См.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 18.01.2011 по делу № А66-12967/2009, от 26.08.2011 по делу № А13-12057/2010; ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.06.2010 по делу № А10-4508/2009; ФАС Уральского округа от 11.05.2010 № Ф09-3408/10-С6. 13

— организация публичной автостоянки24; — финансирование модернизации котельной25.

См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.09.2013 по делу № А56-72748/2012; Определение ВАС РФ от 16.12.2013 № ВАС-17381/13. 18 См.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 26.06.2013 по делу № А11-4423/2012; ФАС Северо-Западного округа от 07.03.2013 по делу № А21-9988/2011. 19 См.: постановление ФАС Поволжского округа от 16.11.2011 по делу № А55-24810/2010. 20 См.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 16.07.2013 по делу № А05-10187/2012; Четырнадцатого ААС от 11.04.2013 по делу № А05-10187/2012. 21 См.: постановление ФАС Уральского округа от 18.04.2011 № Ф09-1753/11-С6. 22 См.: постановление ФАС Уральского округа от 09.04.2014 № Ф09-1636/14. 23 См.: Определение ВАС РФ от 22.09.2010 № ВАС-12196/10. 24 См.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.11.2011 по делу № А10-444/2011. 25 См.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.09.2013 по делу № А10-4019/2012. 17

189

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

3. В общем массиве судебной практики по вопросам ПЧП значительную часть занимают споры по различным процедурным вопросам. Большинство таких споров связано с обжалованием результатов конкурсных процедур на право заключения концессионного соглашения, а также действий и решений публичных органов по вопросам проведения торгов и заключения концессионных соглашений. Распространенным нарушением является ограничение конкуренции, выразившееся в предоставлении преференций отдельным участникам конкурса. В качестве примера можно привести изменение условий концессионного соглашения по сравнению с условиями, определенными в конкурсной документации: изменение перечня объектов, подлежащих строительству и реконструкции, перечня имущества, передаваемого концессионеру в целях реализации проекта, уменьшение концессионной платы, вносимой публичному партнеру — концеденту, и т.п.26 Так, ФАС Центрального округа в 2013 г. рассмотрел целый ряд дел, в которых размер концессионной платы в заключенных по результатам конкурса концессионных соглашениях был уменьшен в 10 (!) раз по сравнению с суммой, заявленной в конкурсной документации. Притом что конкурсы проводились в отношении различных объектов инфраструктуры в г. Обоянь Курской области и победителями признавались различные организации, в городе применялась одна и та же схема, обоснованно признанная решениями суда ограничением конкуренции27. Также распространенным примером ограничения конкуренции является предъявление к участникам торгов недопустимых с точки зрения закона требований и предоставление отдельным участникам соответствующих конкурентных преимуществ. Так, ФАС Восточно-Сибирского округа подтвердил незаконность требования к участникам конкурса о минимальном уставном капитале в размере годовой арендной платы, превышающем предусмотренный действующим законодательством размер уставного капитала для отдельных видов юридических лиц. По

См., напр.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.08.2012 по делу № А33-13677/2011. 27 См.: постановления ФАС Центрального округа от 15.03.2013 по делу № А35-14080/2011, от 12.03.2013 по делам № А3514620/2011 и № А35-14081/2011. 26

190

мнению суда, данное требование не является по существу требованием к участникам конкурса в смысле п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях, а направлено на гарантированность обеспечения исполнения обязательств по договору аренды, что создает неравные условия для участников конкурса и необоснованно ограничивает доступ к участию в торгах28. В другом споре ФАС Северо-Западного округа пришел к весьма важному заключению о недопустимости требования о наличии у участников конкурса на право заключения концессионного соглашения не менее 4 лет опыта работы по предоставлению услуг по транспортировке электрической энергии: «Статьей 23 Закона № 115-ФЗ [«О концессионных соглашениях»] предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса (пункт 3 части 1). Конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающее кому-либо из участников конкурса преимущественных условий участия в конкурсе (часть 3). Таким образом, в конкурсную документацию не подлежат включению требования к участникам конкурса, которые могут необоснованно ограничивать доступ к участию в конкурсе тех потенциальных участников, которые таким субъективным требованиям не соответствуют... Под „опытом“, не относящимся к правовой категории, понимается совокупность практически усвоенных знаний, умений, навыков. Учитывая, что носителями этих знаний, умений и навыков могут быть только физические лица — работники юридического лица, то и требовать наличия опыта можно только у штатных работников конкурсанта, а не у самого юридического лица. При таких обстоятельствах суд сделал вывод, что включение… в конкурсную документацию требований к опыту работы самого конкурсанта является ограничением конкуренции, поскольку эти действия не только ограничивают, но и пресекают выход на рынок электроснабжения вновь созданным предприятиям, даже в том случае, если они обладают соответству См.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.06.2010 по делу № А10-4508/2009.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ющей производственной базой и производственными мощностями, квалифицированным персоналом и материальными ресурсами»29. Следует отметить, что не любое нарушение порядка проведения конкурса, установленного Законом о концессионных соглашениях, влечет признание результатов торгов недействительными. В этом смысле следует согласиться с точкой зрения ФАС Уральского округа, установившего в одном из дел незначительное нарушение положений Закона, в частности несоответствие законодательству порядка представления конкурсных предложений. Суд принял во внимание отсутствие в материалах дела данных о том, что это нарушение повлияло на результаты конкурса, повлекло нарушение прав и законных интересов участников конкурса, а также иных лиц в материалы дела не представлено: «Конкурсные предложения обществом и компанией были подготовлены и представлены в установленный срок. Следовательно, суды сделали правильный вывод о том, что допущенное нарушение исходя из его характера и отсутствия негативных последствий не является основанием для признания итогов конкурса и заключенного по его результатам концессионного соглашения недействительным»30. В целом наличие значительного числа подобных споров в общей массе судебной практики по вопросам ПЧП свидетельствует о большом количестве злоупотреблений, имеющих место при выборе концессионера. Несмотря на то, что сомневаться в законности и обоснованности указанных судебных актов оснований нет, на значительный объем нарушений, совершаемых на стадии отбора концессионера, необходимо обратить особое внимание контролирующих органов (Федеральной антимонопольной службы, прокуратуры, ведомственных контрольно-ревизионных органов), которые, в свою очередь, принимая во внимание коррупциогенность, масштабность и небольшое количество инфраструктурных проектов, могли бы проводить плановые и внеплановые проверки по каждому проекту ПЧП. 4. Ряд спорных вопросов правоприменительной практики касается субъектного состава обязательства

из концессионного соглашения. Фигура публичного партнера (концедента) является довольно дискуссионной не только в судебной практике, но и вызывает большое количество вопросов с точки зрения правового регулирования. Публичный партнер в ПЧП — это прежде всего само публично-правовое образование: Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование в лице органа власти, уполномоченного в соответствии с его компетенцией заключать соглашения о публично-частном партнерстве (см., напр., ч. 1 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях). Подчеркнем, что стороной соглашения о ПЧП выступает именно государство или муниципальное образование, а не органы власти, которые в данном случае согласно ст. 125 ГК РФ не обладают самостоятельной правосубъектностью, приобретая и осуществляя имущественные права и обязанности по соглашению от имени публично-правового образования. При этом органы государственной власти и органы местного самоуправления действуют в рамках компетенции, установленной определяющими их статус актами. Соответственно, первый вопрос, который возникает в отношении органов власти, заключающих соглашение о ПЧП от имени Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования, это вопрос компетенции, установленной соответствующими федеральными законами и положениями. Поскольку согласно п. 2 ст. 124 ГК РФ к публично-правовым образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, в случае заключения соглашения о ПЧП неуполномоченным органом такая сделка признается недействительной в соответствии со ст. 168 ГК РФ как сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта31. В англо-американской правовой традиции подобный выход за пределы правоспособности юридического лица или органа власти обычно именуется латинским термином ultra vires («за пределами полномочий»). Доктрина ultra vires в сфере административного права

Такая сделка с учетом новой редакции ст. 168 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ) должна считаться ничтожной, поскольку всегда посягает на публичные интересы, а в некоторых случаях — также и на права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.08.2011 по делу № А13-12057/2010. 30 Постановление ФАС Уральского округа от 07.11.2011 № Ф09-7112/11. 29

191

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

обычно применяется к действиям публичных органов власти, полномочия которых установлены законом или иным правовым актом. Такие органы власти имеют право вступать в правовые отношения исключительно в рамках, установленных данными правовыми актами, а совершаемые ими сделки будут действительны лишь в том случае, если они непосредственно и недвусмысленно относятся к функциям данных органов власти32. В этом смысле интерес представляют два судебных дела, в которых поднимался вопрос о наличии у субъекта компетенции быть концедентом в соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях. Высший Арбитражный Суд РФ в одном из дел установил отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие у начальника исправительной колонии права подписывать концессионное соглашение от имени Российской Федерации как собственника указанного имущества33. Действительно, при отсутствии правового акта, предоставляющего исправительной колонии необходимые для заключения концессионного соглашения полномочия, данное соглашение в соответствии с Законом должно заключаться Российской Федерацией, от имени которой выступает соответствующий орган исполнительной власти. Более того, поскольку такой орган согласно упомянутой выше ст. 125 ГК РФ не имеет права распоряжаться государственным имуществом от собственного имени, в соглашении он должен выступать исключительно от имени Российской Федерации. Такой же вывод обоснованно сделал ФАС Центрального округа, уточнивший в своем постановлении, что в силу ст. 5 Закона о концессионных соглашениях концедентом по концессионному соглашению является муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления, в связи с чем в представленном суду концессионном соглашении стороной должна являться не администрация города, а само муниципальное образование в лице администрации34.

См. об этом: Delmon J. Private Sector Investment in Infrastructure: Project Finance, PPP Projects and Risk. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 23–232; Idem. Water projects: a commercial and contractual guide. London, 2001. P. 321–322; The Impact of Government Organization on PPP Projects // PPP in Infrastructure Resource Center. URL: http://ppp.worldbank. org/public-private-partnership/legislation-regulation/frameworkassessment/legal-environment/regulations-of-ppp-projects (дата обращения: 12.02.2015). 33 См.: Определение ВАС РФ от 22.09.2010 № ВАС-12196/10. 34 Постановление ФАС Центрального округа от 15.03.2013 по делу № А35-14080/2011. 32

192

Поскольку деятельность частного партнера направлена на систематическое получение дохода, лицо, желающее принять участие в проекте ПЧП на стороне частного партнера, должно обладать статусом субъекта предпринимательской деятельности. Согласно ст. 5 Закона о концессионных соглашениях концессионером может являться индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица. В соответствии со ст. 2 Модельного закона СНГ о ПЧП частный партнер — это являющиеся стороной соглашения о публично-частном партнерстве индивидуальный предприниматель, национальное юридическое лицо, иностранное юридическое лицо, а также действующие без образования юридического лица на основании соглашения два и более юридических лица и(или) индивидуальных предпринимателя. При этом в п. 2 ст. 13 Модельного закона указано, что на стороне частного партнера в соглашении о публично-частном партнерстве не может выступать лицо, которое в соответствии с данным Модельным законом, законом или иным правовым актом государства может выступать в публично-частных партнерствах на стороне публичного партнера. Данный подход является доминирующим в зарубежной практике и обеспечивает соблюдение публично-частной природы концессии. К сожалению, Закон о концессионных соглашениях не содержит подобной оговорки, в связи с чем на практике все чаще встречаются примеры, когда на стороне частного партнера выступает юридическое лицо, имущество которого принадлежит государству (учреждения, казенные предприятия, ГУПы и МУПы). Так, ФАС Дальневосточного округа рассмотрел дело, в котором концессионное соглашение для осуществления деятельности по производству, передаче, распределению холодной (питьевой) воды, а также передаче, распределению горячей воды и тепловой энергии, удалению и очистке сточных вод на территории муниципального образования было заключено между Комитетом по управлению муниципальным имуществом администрации города, двумя муниципальными унитарными предприятиями (все три — концеденты) и государственным унитарным предприятием как концессионером35. На наш взгляд, такая практика не способствует эффективной См.: постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.10.2012 № Ф03-4141/2012.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

реализации инфраструктурных проектов, в том числе с точки зрения необходимого уровня конкуренции за право заключения концессионного соглашения, и должна быть пресечена путем внесения соответствующих поправок в ст. 5 Закона. 5. Значительная доля споров в области ПЧП связана с расторжением концессионного соглашения в силу существенного нарушения договора или существенного изменения обстоятельств. При этом наибольшую сложность представляют случаи, когда в концессионном соглашении отсутствует ссылка на соответствующее нарушение или изменение обстоятельств как на основание для расторжения договора, — в подобных спорах неизбежны ссылки на ст. 450–451 Гражданского кодекса РФ с последующим доказыванием существенности нарушения или изменения. В этой части суды признавали существенным нарушением длительное невнесение концессионной платы, использование объекта концессии не по назначению, а также нарушение сроков выполнения строительных работ. Например, в одном из дел, рассмотренных ФАС Уральского округа, было установлено, что концессионер не вносил концессионную плату в период с мая 2012 г. по февраль 2013 г., в связи с чем администрация муниципального образования обратилась в суд с иском о расторжении концессионного соглашения. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что в установленном в ст. 15 Закона о концессионных соглашениях перечне нарушений концессионером условий концессионного соглашения, которые признаются существенными, не предусмотрено такого нарушения, как невнесение концессионной платы. Кроме того, суд принял во внимание факт погашения ответчиком всей суммы задолженности на момент вынесения решения судом первой инстанции. Отменяя решение суда, суд апелляционной инстанции исходил из необходимости применения к спорным отношениям сторон ч. 1 ст. 15 Закона о концессионных соглашениях, подп. 1 п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса РФ. По мнению суда апелляционной инстанции, просрочка ответчика в исполнении обязанности по внесению концессионной платы лишает истца того имущественного предоставления, на которое он был вправе рассчитывать при заключении спорного согла-

шения, соответственно, погашение задолженности по внесению концессионной платы само по себе не исключает расторжения концессионного соглашения. Суд кассационной инстанции не согласился с выводами нижестоящих судов, отметив следующее. С учетом того, что концессионным соглашением «предусмотрена обязанность общества по внесению концессионной платы в пользу органа местного самоуправления, выступающего на стороне концедента, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что к отношениям сторон по внесению концессионной платы подлежат применению положения действующего законодательства об арендной плате, в частности ст. 619 Гражданского кодекса РФ в истолковании, содержащемся в п. 23 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.11.2011 № 73 „Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды“. В связи с этим признал ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что погашение ответчиком на момент рассмотрения настоящего дела спорной задолженности не свидетельствует о существенности нарушения им условий концессионного соглашения и не является основанием для его расторжения. Вместе с тем вывод суда апелляционной инстанции о наличии оснований для расторжения названного концессионного соглашения сделан без учета подп. 1 п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса РФ. Согласно указанной статье… изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. В силу п. 1 названной статьи по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной. При этом существенным признается нарушение договора, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; 2) в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором… Содержащиеся в п. 1, 2, 2.1 ст. 15 Закона о концессионных соглашениях нормы являются специальными по отношению к подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ. Иными словами, расторжение концессионного соглашения в связи с обстоятельствами, не включенными в перечни, которые предусмотрены п. 2, 2.1 ст. 15 названного Закона, 193

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

не препятствует применению к спорным отношениям сторон подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ… В связи с этим доводы, приведенные администрацией в обоснование заявленных исковых требований, судам надлежало оценить с точки зрения существенности нарушений условий спорного соглашения, на которые ссылается истец, применительно к подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ. Как следует из указанной правовой нормы, к обстоятельствам, подлежащим установлению по делу, относятся: факт нарушения одной из сторон условий концессионного соглашения… факт причинения таким нарушением другой стороне ущерба, вследствие которого она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении названного соглашения. Однако судами не исследован вопрос об объеме, содержании обязательств, принятых на себя обществом в связи с заключением концессионного соглашения… в том числе и тех из них, которые указаны в конкурсном предложении общества (п. 1.3 указанного соглашения). В то время как данное обстоятельство необходимо для оценки существенности (применительно к обязательству в целом) тех нарушений, на которые ссылается администрация в обоснование заявленных исковых требований»36. В другом деле критерий существенности нарушения срочных обязательств был установлен прямо в концессионном соглашении. В соответствии с ч. 1 ст. 15 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной. Концессионным соглашением, помимо указанных в ч. 2 и 2.1 данной статьи существенных нарушений его условий, могут быть определены действия (бездействие) концедента или концессионера, являющиеся существенными нарушениями условий концессионного соглашения (ч. 3 ст. 15 Закона) «В силу п. 97 [заключенного сторонами концессионного соглашения] соглашение может быть расторгнуто досрочно на основании решения суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной условий данного соглашения. При этом к существенным нарушениям концессионером условий [договора] Постановление ФАС Уральского округа от 18.12.2013 № Ф09-11632/13.

194

соглашением относятся в том числе нарушение сроков исполнения обязательств, установленным соглашением, более чем на 30 календарных дней»37. Также в последнее время получила распространение практика расторжения концессионных соглашений в силу использования объекта концессии не по назначению. Так, в силу нарушения обязательств по использованию объекта для целей, указанных в договоре, и по своевременному внесению арендной платы за земельный участок было расторгнуто концессионное соглашение на реконструкцию здания кинотеатра38. В другом деле в связи с необоснованным использованием предоставленного концессионеру земельного участка и другими нарушениями было расторгнуто концессионное соглашение на реконструкцию городской бани39. В ряде случаев концессионные соглашения расторгались в связи со значительным нарушением сроков выполнения работ по реконструкции объекта40. Относительно проблематики доказывания существенного изменения обстоятельств как основания для расторжения соглашения следует отметить дело, рассмотренное в 2012 г. ФАС Дальневосточного округа. В рамках данного спора суды обеих инстанций, применив положения ст. 299, 450, 451 ГК РФ, ст. 129 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ст. 13, 15 Закона о концессионных соглашениях, пришли к выводу, что признание МУП (концедента) банкротом привело к существенному изменению обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора41. 6. Ряд споров в сфере публично-частного партнерства касались взыскания с концессионера различного рода убытков, неустоек и концессионной платы без расторжения концессионного соглашения. Постановление ФАС Поволжского округа от 11.09.2012 по делу № А55-19489/2011. 38 См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.07.2013 по делу № А05-10187/2012. 39 См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.03.2013 по делу № А21-9988/2011. 40 См.: постановления ФАС Уральского округа от 09.04.2014 № Ф09-1636/14; ФАС Северо-Западного округа от 07.03.2013 по делу № А21-9988/2011. 41 См.: постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.10.2012 № Ф03-4147/2012. 37

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Здесь следует выделить одно из дел, в рамках которого ФАС Уральского округа признал возможность взыскания инвестиций с концессионера как задолженности по договору. Разрешая данный спор, суды установили, что концессионер пользовался объектами теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения муниципального образования, однако вложение предусмотренных концессионным соглашением инвестиций не осуществлял. Общий размер задолженности по договору составил 21 787 500 руб. Ввиду того, что условия концессионного соглашения концессионером не исполнялись, вложение денежных средств в объекты теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения не произведено, требование истца о взыскании задолженности в сумме 21 787 500 руб. было удовлетворено42. В другом случае суды столкнулись с обратной ситуацией, когда концессионер взыскивал с концедента задолженность по частичному софинансированию проекта. Индивидуальный предприниматель (концессионер) и администрация поселения (концедент) по итогам закрытого конкурса заключили концессионное соглашение, согласно которому концессионер обязался построить и ввести в эксплуатацию первую очередь городского кладбища и осуществлять деятельность по похоронному обслуживанию населения с использованием объекта, предоставленного концедентом во временное владение и пользование. Администрация поселения утвердила задание на строительство объекта и выдала разрешение на производство земляных работ, далее по акту объект был принят в эксплуатацию и концессионеру разрешена его эксплуатация. Спустя некоторое время стороны расторгли концессионное соглашение, и концессионер передал объект администрации поселения. Затраты на строительство объекта составили 1 287 695,76 руб., из которых 458 435,94 руб. были расходами на приобретение материалов и 829 259,82 руб. — стоимостью работ. Ссылаясь на неисполнение администрацией поселения обязанности компенсировать расходы на строительство объекта, концессионер предъявил ко взысканию с ответчика 1 087 695,76 руб. с учетом 200 000 руб. частичного софинансирования концедентом строительства объекта. Поскольку истец предъявил к взысканию сумму фактических расходов, подтвержденную материа См.: постановление ФАС Уральского округа от 19.03.2013 № Ф09-1774/13.

лами дела и не превышающую смету, суды обязали администрацию поселения возместить концессионеру понесенные расходы, обоснованно отметив, что в случае их невозмещения на стороне администрации поселения образуется неосновательное обогащение43. Определенный интерес в части взыскания расходов на софинансирование проекта ПЧП представляет и дело, рассмотренное ФАС Северо-Западного округа, в котором была пресечена попытка необоснованного возмещения стоимости строительства объекта путем закупки работ для государственных (муниципальных) нужд параллельно с реализацией инвестиционного соглашения, в рамках которого часть указанных расходов компенсировалась инвестору через тариф на водопотребление и водоотведение. В рамках данного дела между муниципальным образованием в лице администрации города, ОАО и городским МУП «Водоканал» на основании Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», Закона о концессионных соглашениях и в рамках соглашения об инвестициях в сфере эксплуатации и развития муниципальных коммунальных систем был заключен инвестиционный договор, предметом которого стала реализация инвестором проекта строительства объекта недвижимости — блока 1-й ступени очистки водопроводных очистных сооружений с предполагаемым объемом инвестиций в размере 260 тыс. руб. Кроме того, по результатам открытого конкурса между администрацией (заказчиком) и тем же ОАО (подрядчиком) был заключен муниципальный контракт (договор подряда) на выполнение работ по строительству того же первого пускового комплекса по реконструкции водопроводных очистных сооружений. Согласно подписанным актам по форме КС-2 и справкам КС-3 истец выполнил работы и поставил материалы по муниципальному контракту на сумму 187 825 660 руб. 28 коп. Поскольку администрацией было оплачено лишь 60 585 930 руб., ОАО обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 127 239 725 руб. задолженности.

См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.09.2013 по делу № А56-72748/2012.

195

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

Вместе с тем, требуя взыскать оставшуюся сумму, истец не учел, что он сам как инвестор по инвестиционному договору должен был профинансировать за счет собственных средств 136 966,18 тыс. руб. Как установлено судами, указанные инвестиционный договор и муниципальный контракт были взаимосвязаны. Оплата выполненных ОАО работ производится частично уплатой денежных средств и частично — путем учета инвестиционной составляющей в устанавливаемых для ОАО тарифах на водопотребление и водоотведение. Судами отмечено, что фактически истец полностью получил оплату выполненных работ исходя из того, что сумма его инвестиционных вложений была ему возвращена путем включения в тариф на услуги по водоснабжению и водоотведению, что не противоречит п. 39 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утв. Постановлением Правительства РФ от 14.07.2008 № 520. Таким образом, было доказано, что осуществленное истцом финансирование работ ему компенсировано и, соответственно, его доводы о безвозмездности до говора признаны несостоятельными44. 7. Наибольшая и наиболее интересная часть споров в отношении ПЧП затрагивает публичные интересы и (или) связана с нарушением прав и законных интересов третьих лиц. В связи с этим следует отметить особую роль прокуратуры и Федеральной антимонопольной службы, выполняющих надзорную функцию в данной сфере и чаще других оспаривающих концессионные соглашения. Рассмотрим далее самые интересные и актуальные вопросы, которые затрагивались в правоприменительной практике такого рода.

Значительной проблемой при подготовке и заключении концессионного соглашения является обременение объекта концессии правами третьих лиц. В соответствии с ч. 4 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях «объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента на момент заключения См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.04.2012 по делу № А26-2322/2011.

196

концессионного соглашения. Указанный объект на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц». Исключение делается лишь в двух случаях: 1) если объектом концессионного соглашения является имущество, относящееся к дорожной инфраструктуре или коммунальному хозяйству (такое имущество на момент заключения концессионного соглашения может принадлежать государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения); 2) если объектом концессионного соглашения является имущество, относящееся к дорожной инфраструктуре (оно на момент заключения концессионного соглашения может также принадлежать государственному бюджетному учреждению на праве оперативного управления). Если концессия не подпадает ни под одно из этих исключений и объект концессии обременен правами третьих лиц, концессионное соглашение может быть признано недействительным как заключенное с нарушением законодательства. Так, в одном из дел, рассмотренных ФАС Поволжского округа, было установлено, что переданное по концессионному соглашению имущество не является свободным от права хозяйственного ведения МУП. Кроме того, из представленных в деле документов усматривалось, что в отношении переданного концессионеру для реализации проекта земельного участка было зарегистрировано право постоянного (бессрочного) пользования за третьим лицом. На этом основании концессионное соглашение признано судом ничтожной сделкой, поскольку оно противоречит требованиям Закона о концессионных соглашениях, ст. 295, 299 Гражданского кодекса РФ и Федеральному закону от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»45. В другом деле Росреестр отказал в государственной регистрации обременений объекта концессионного соглашения правами концессионера на основании абз. 4 п. 1 ст. 20, п. 2 ст. 19 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», поскольку представленные на государственную регистрацию прав документы по своему содержанию не соответствовали требованиям действующего зако См.: постановление ФАС Поволжского округа от 16.11.2011 по делу № А55-24810/2010.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

нодательства, а именно: объект концессионного соглашения на момент передачи концессионеру не был свободен от прав третьих лиц, не внесены изменения в п. 1 договора о принадлежности имущества на праве собственности концеденту, в договоре отсутствовали существенные условия, предусмотренные п. 5, 6.1 ч. 1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях. Было установлено, что объекты недвижимости, переданные обществу по концессионному соглашению, являлись федеральной собственностью и принадлежали учреждению-концеденту на праве оперативного управления. Суды первой и апелляционной инстанций сделали вывод, что объекты концессионного соглашения не свободны от прав третьих лиц. Кроме того, в концессионном соглашении не было существенного условия о порядке предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением46. В третьем деле, рассматриваемым в связи с той же проблемой, суды установили, что предмет соглашения (мусороперегрузочная станция) относится к объектам утилизации (захоронения) бытовых отходов, в связи с чем он мог принадлежать государственному или муниципальному предприятию на праве хозяйственного ведения. Однако в материалах дела были представлены (и не оспорены предприятием) доказательства последующего прекращения у предприятия прав хозяйственного ведения на это имущество, а также отмечено, что изъятие станции в рамках концессионного соглашения не привело к прекращению ее деятельности, что могло свидетельствовать о незаконности ее изъятия. «В решении суда первой инстанции… по иску предприятия к комитету о применении последствий недействительности ничтожной сделки — концессионного соглашения… установлено, что предприятие против изъятия имущества не возразило [и] зарегистрировало прекращение права хозяйственного ведения в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Правом на оспаривание распоряжения об изъятии имущества в пределах установленных законом сроков предприятие не воспользовалось. Изложенное позволило суду… сделать вывод о фактическом отказе предприятия от права хозяйственного ведения, а основания считать, что оспа См.: постановление ФАС Уральского округа от 11.05.2010 № Ф09-3408/10-С6.

риваемая сделка могла привести к нарушению прав и законных интересов истца, отсутствуют47.

Целый ряд резонансных споров в сфере ПЧП в последние годы был связан с использованием концессионных моделей, не предусмотренных Законом о концессионных соглашениях, в том числе тех, что предполагают возникновение частной собственности на объект концессии, а также с попытками прокуратуры, антимонопольной службы и других органов власти переквалифицировать не предусмотренные Законом инвестиционные модели в концессионные соглашения и признать их противоречащими Закону. Поскольку данные споры имеют решающее значение для развития практики применения публично-частных партнерств в России, предлагаем остановиться на них более подробно. Одно из наиболее крупных дел в этой части было рассмотрено ФАС Уральского округа и связано с созданием комплекса переработки бытовых и промышленных отходов в г. Перми с объемом инвестиций 1 млрд 540 млн руб. Суд подтвердил, что «в силу ч. 10 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях право собственности на созданное и (или) реконструируемое концессионером недвижимое имущество возникает у концедента. Имущество, созданное или приобретенное концессионером при исполнении концессионного соглашения, может являться его собственностью только в том случае, если не является объектом концессионного соглашения (не относится к системе коммунальной инфраструктуры)». Суд отметил, что «положения данного Закона направлены на сохранение государственной и муниципальной собственности на объекты, в том числе системы коммунальной инфраструктуры, объекты переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов. Наличие указанных объектов в собственности муниципальных образований является необходимым условием обеспечения их нормальной жизнедеятельности. Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно условиям оспариваемого инвестиционно Постановление ФАС Северо-Кавказского 16.08.2012 по делу № А53-280/2012.

округа

от

197

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

го соглашения его предметом является реализация мероприятий по созданию комплекса переработки бытовых и промышленных отходов в г. Перми. Реализация мероприятий производится с использованием муниципального имущества. В рамках реализации соглашения инвестор обязуется осуществить проектирование, реконструкцию и строительство объектов санитарной очистки города Перми… Оценив условия инвестиционного соглашения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в отношении указанных объектов недвижимого имущества заключено концессионное соглашение, правовое регулирование которого осуществляется на основании Закона о концессионных соглашениях.

сортировке, утилизации (захоронению) твердых бытовых, крупногабаритных отходов (ТБО, КГО), строительных, растительных отходов, утилизации (обезвреживанию) отходов ЛПУ и опасных биологических и ветеринарных отходов на основании договоров подряда, заключенных непосредственно с физическими лицами (частный жилой фонд), товариществами собственников жилья, управляющими компаниями и другими потребителями, а администрация муниципального района (заказчик) обязалась предоставить подрядчику на срок, установленный данным контрактом, права владения и пользования имуществом, состав и описание которого приведены в разделе 3 контракта для осуществления указанной деятельности.

Установив, что условие п. 3.1 инвестиционного соглашения… предусматривает возникновение права собственности на созданные в процессе реализации инвестиционного проекта объекты недвижимости (объекты переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов) у инвестора, суд апелляционной инстанции в силу ст. 168, 180 Гражданского кодекса РФ признал указанное условие соглашения недействительным (ничтожным) как не соответствующее положениям Закона о концессионных соглашениях»48.

Названный муниципальный контракт признан концессионным соглашением, что отражено в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2011 по делу № А50-18951/2010… Судами установлено, что ранее здание, подвергшееся реконструкции на основании договора о реконструкции… и соглашения об определении долей в праве долевой собственности… было передано обществу в составе имущества, необходимого для исполнения муниципального контракта по организации сортировки и утилизации твердых и крупногабаритных отходов на территории муниципального образования, на период действия указанного контракта.

В другом деле ФАС Уральского округа переквалифицировал муниципальный контракт в концессионное соглашение и подтвердил недопустимость передачи объекта концессии в частную собственность. Суд установил, что «по результатам проведенного конкурса между администрацией… муниципального района (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт по организации сортировки и утилизации (захоронения) твердых и крупногабаритных бытовых отходов на территории муниципального района… Согласно п. 1 муниципального контракта общество обязалось за свой счет построить мусоросортировочный комплекс мощностью 30 тысяч тонн в год, не менее девяти пунктов приема вторичного сырья на территории муниципального района, построить полигон захоронения ТБО (2-я очередь), участок компостирования растительных отходов, установку по утилизации (обезвреживания) отходов лечебно-профилакти ческого учреждения (ЛПУ) и осуществлять услуги по Постановление ФАС Уральского округа от 14.02.2012 № Ф09-9224/11.

198

Поскольку пунктом 4 договора о реконструкции… и соглашением об определении долей в праве долевой собственности… предусмотрено возникновение права долевой собственности муниципального образования и общества на реконструированный объект, переданный обществу (концессионеру) во исполнение муниципального контракта, суд первой инстанции пришел к выводу о противоречии данных сделок требованиям ч. 1, 10 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях. С учетом изложенного пункт 4 договора о реконструкции, соглашение об определении долей в праве долевой собственности… и договор купли-продажи доли в праве собственности… судами правомерно признаны недействительными (ничтожными) сделками как совершенными с нарушением требований закона (ст. 168 Гражданского кодекса РФ). Руководствуясь ст. 167 Гражданского кодекса РФ, суды применили последствия недействительности до-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

говора купли-продажи… обязав стороны вернуть друг другу все полученное по указанным сделкам»49. Кроме того, как показала судебная практика, переход объекта ПЧП в частную собственность может противоречить Закону о приватизации, что также дает основания для признания такого перехода недействительным. Например, в Определении от 17.01.2013 № ВАС-17835/12 Высший Арбитражный Суд РФ поддержал выводы судов, которые исходили из того, что договор купли-продажи доли в праве общей долевой собственности был заключен с нарушением порядка, предусмотренного положениями названного Закона, а также того, что продажа государственного или муниципального имущества с применением преимущественного права покупки не соответствует целям приватизации.

В целом возможность переквалификации судами публично-частного партнерства в концессию или закупку работы (услуги) для государственных (муниципальных) нужд представляет собой самую актуальную проблему реализации ПЧПпроектов в условиях несовершенного и пока еще не сложившегося соответствующего законодательства. Как видим, основной риск состоит в признании заключенного соглашения недействительной сделкой в силу ее противоречия законодательству о концессиях, госзакупках и (или) приватизации. В качестве последствия недействительности такой сделки используется реституция. В случае если частный партнер выполнил на объекте комплекс каких-либо работ или оказал некоторый объем услуг, то в случае признания заключенного сторонами соглашения контрактом на закупку работ (услуг) для публичных нужд такой контракт признается недействительным в силу несоблюдения требования о проведении торгов и частный партнер лишается права на возмещение неосновательного обогащения (!) согласно п. 4 ст. 1109 Гражданского кодекса РФ. Прецедентным в этой части является Постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 № 18045/12. Выс Постановление ФАС Уральского округа от 03.09.2012 № Ф09-6746/12. Такой же вывод был сделан ФАС Уральского округа в постановлении от 06.07.2011 № Ф09-3353/11.

ший Арбитражный Суд РФ указал, что «в соответствии с п. 1 ст. 1102 [ГК РФ] лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ. В силу п. 4 ст. 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, представленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности. В силу ст. 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ „О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее — Закон № 94-ФЗ) данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения таких заказов. ФСО России выступает федеральным органом исполнительной власти, финансируемым исключительно за счет средств государственного бюджета, с которым контрагенты могут вступать в договорные отношения, в том числе связанные с выполнением подрядных работ, только посредством заключения государственного контракта либо путем проведения торгов и запроса котировок, либо в случаях, установленных Законом № 94-ФЗ, с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком). Как установлено судами и подтверждается материалами дела, в представленном случае истцом государственный контракт не заключался. В условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом № 94-ФЗ, фактическое выполнение истцом ремонтных работ на объекте ответчика не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения. Вывод судов о возможности согласования выполнения 199

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 2 февраль 2015

подобных работ без соблюдения требований Закона № 94-ФЗ и удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения, по сути, дезавуирует его применение и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона № 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения». Применительно к публично-частным партнерствам данный вывод был, в частности, использован ФАС Восточно-Сибирского округа при рассмотрении вопроса о переквалификации инвестиционных обязательств в обязательства по закупке для государственных нужд: «…суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что сложившиеся между сторонами правоотношения следует квалифицировать как отношения по договору подряда, в связи с чем установил наличие у ответчика обязанности по оплате стоимости выполненных и принятых работ. При этом апелляционный суд указал, что стороны инвестиционного договора не заключили соглашение о предоставлении модернизированного объекта в пользование [Общества]. Указано также, что поскольку модернизированный объект является частью муниципального имущества, которое может быть предоставлено в пользование в порядке, определенном Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ „О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, администрация не имела правовых оснований для передачи данного объекта на условиях инвестиционного договора». В связи с этим, ссылаясь на Постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 № 18045/12, Федеральный арбитражный суд подтвердил невозможность взыскания неосновательного обогащения в силу п. 4 ст. 1109 ГК РФ50. Примеры переквалификации инвестиционных соглашений, договоров аренды, безвозмездного пользования и пр. можно встретить и в других судебных актах51. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.09.2013 по делу № А10-4019/2012. 51 См., напр.: постановления ФАС Уральского округа от 18.04.2011 № Ф09-1753/11-С6, от 18.12.2013 № Ф0913461/13; ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.06.2010 по делу № А10-4508/2009; ФАС Московского округа от 28.04.2011 № КГ-А41/3000-11. 50

200

Судебная практика свидетельствует о том, что инвесторы и органы власти постоянно (и не всегда недобросовестно) пытаются искать приемлемые для сторон механизмы реализации инвестиционных проектов, однако существующее на настоящий момент концессионное законодательство не позволяет их реализовать. В связи с этим хотелось бы рекомендовать, с одной стороны, внести изменения в Закон о концессионных соглашениях и расширить перечень допустимых моделей концессии, включая те, что предполагают передачу публичного имущества в частную собственность, а с другой — принять отдельный закон о публично-частном партнерстве, который мог бы закрепить возможность использования всего многообразия неконцессионных моделей ПЧП. Данные новеллы позволили бы учесть многочисленные международные рекомендации ЮНСИТРАЛ, ЕЭК ООН, ОЭСР, Всемирного банка и ЕБРР, лучшие мировые практики в сфере ПЧП, существенно расширить практику использования публично-частного партнерства в России и сделать нашу страну более конкурентоспособной на рынке международных инфраструктурных инвестиций.

Kilinkarov Vladimir Vital’yevich Partner, Head of PPP practice at Maxima Legal LLC, Executive Secretary of the Working Group for Drafting of the Model Law on Private-Public Partnerships for the CIS’ Member States; Senior Researcher at Law Faculty of St. Petersburg State University, PhD in Law (26 Liteyniy av., 191028 St. Petersburg; e-mail: v.kilinkarov@maximalegal.ru).

ACTUAL MATTERS OF DISPUTE RESOLUTION IN THE SPHERE OF PUBLICPRIVATE PARTNERSHIPS The article represents results of analysis of court practice relating to the disputes concerned with the projects of public-private partnership structured both on the basis of regional laws on PPP and of the RF Federal law “On concession agreements”. Author considers and analyses the most important conclusions of the courts on the matters of competitive tendering for entering into PPP agreements, parties to concession agreements, termination of concession agreement and deeming them invalid, claiming

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

of different damages, penalties and concession payments from the concessioner, encumbrance of the object of concession, using of concession models not provided by the federal legislation. Keywords: public-private partnership, state-private partnership, municipal-private partnership, SPP, PPP, concession, public-private partnership agreement, concession agreement, infrastructure project, tender, termination of a contract, invalidity of a contract, damages, privatisation, dispute resolution References Belitskaya A.V. “Legal Mechanism of Forming a Public-Private Partnership in the Social Sphere” [Pravovoy mekhanizm osushchestvleniya gosudarstvenno-chastnogo partnerstva v sotsial’noy sfere] (in Russian), in: Popondopulo V.F. (ed.). Russian Yearbook of Commercial Law [Rossiyskiy ezhegodnik predprinimatel’skogo (kommercheskogo) prava]. 2011. No. 5. P. 195–204. Feoktistov K.S. “Tendencies towards Interaction between Public Authorities and Businesses” [Tendentsii vzaimodeystviya vlasti i biznesa v otechestvennoy ekonomike] (in Russian), in: Proceeding of the 4th theory and practice conference on Economics and Business [Ekonomika i biznes: Materialy 4-y Mezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii]. Novosibirsk, 2011. P. 18–19. Lyubinin D.A. Partnership of State and Business: Necessity, Essence, Forms: A Summary of a PhD Thesis in Law [Partnerstvo gosudarstva i biznesa: neobkhodimost’, soderzhanie i formy realizatsii: avtoref. diss. na soiskanie uchenoi stepeni kand. ekon. nauk] (in Russian). Moscow, 2008. 23 p.

Mochal’nikov V.N. Developing Russia’s Economy Strategic Potential Through Setting Up the Public-Private Partnership System [Povyshenie strategicheskogo potentsiala ekonomiki Rossii na osnove aktivizatsii sistemy gosudarstvenno-chastnogo partnerstva: avtoref. diss. na soiskanie uchenoi stepeni d-ra ekon. nauk] (in Russian). Moscow, 2010. 59 p. Popondopulo V.F. “Legal Forms of Implementing Investment Agreements Including Governmental Units [Pravovye formy realizatsii investitsionnykh soglasheniy s uchastiem publichno-pravovykh obrazovaniy] (in Russian). Jurisprudence [Pravovedenie]. 2013. No. 2. P. 79–92. Popondopulo V.F. “Public-Private Partnership: Notion and Legal Forms” [Publichno-chastnoe partnerstvo: ponyatie i pravovye formy] (in Russian). Arbitrazh Disputes [Arbitrazhnye spory]. 2014. No. 2. P. 81–100. Tatarkin A.I., Romanova O.A., Lavrikova Yu.G. “Theoretical Grounds for Public-Private Partnership” [Teoreti cheskie osnovy gosudarstvenno-chastnogo partnerstva] (in Russian). Business, Management, and Law [Biznes. Menedzhment. Pravo]. 2009. No. 1. P. 19–24. Tsyganov S.I. Partnership between State and Foreign Private Partners [Partnerstvo gosudarstva i inostrannykh chastnykh investorov] (in Russian). Business, Management and Law [Biznes. Menedzhment. Pravo]. 2009. No. 1. P. 51–54. Varnavskiy V.G. “Problems of Establishing Public-Private Partnership in Russia” [Gosudarstvenno-chastnoe partnerstvo v Rossii: problemy stanovleniya] (in Russian). Notes of the Fatherland [Otechestvennye zapiski]. 2004. No. 6. P. 172–180.

201

подписка-2015 Подписку на журнал можно оформить в любом отделении ПОЧТЫ РОССИИ:

«Пресса России»

и в каталоге Агентства «Роспечать»;

подписной индекс 39001 в Объединенном каталоге

Также в любом почтовом отделении можно оформить подписку на комплекты изданий, в которые входит журнал «Закон»

подписной индекс 99529 в каталоге российской прессы «Почта России».

УВАЖАЕМЫЕ ПОДПИСЧИКИ! Если вы несвоевременно получаете наши журналы по подписке, просим сообщать об этом по специальной горячей линии контроля работы подписных агентств: тел.: +7 (495) 927-01-62, control@igzakon.ru

Где можно купить журнал «ЗАКОН»? МОСКВА

Санкт-Петербург

«Московский Дом Книги»: ул. Новый Арбат, д. 8

В здании МГУ: 3-й учебный корпус, книжный киоск

Екатеринбург

В здании Арбитражного суда г. Москвы:

ул. Большая Тульская, д. 17 В здании Арбитражного суда Московского округа:

В здании Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области: Суворовский пр-т, д. 50/52 В здании Арбитражного суда Свердловской области: пр-т Ленина, д. 32/34 В главном здании УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 21 На второй площадке УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 54 В здании Дворца правосудия: ул. Московская, д. 120

ул. Селезневская, д. 9

РЕДАКЦИЯ И ИЗДАТЕЛЬСТВО: Главный редактор — Ян ПИСКУНОВ piskunov@igzakon.ru Директор издательства — Алексей БЕЛОУСОВ a_belousov@igzakon.ru

Выпускающий редактор: Юлия Сиренко Корректор: Татьяна Казакова

Распространение: Лилия Юмаева ul@igzakon.ru Денис Бибик bibik@igzakon.ru

Компьютерная верстка: Design-ER

Фото для обложки: Анатолий Лагутин

Шеф-редактор: Владимир Румак rumak@igzakon.ru

Учредители:

ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“»

Перепечатка материалов журнала «ЗАКОН» допускается только с письменного согласия издателя. Редакция не несет ответственности за достоверность сведений, содержащихся в рекламных материалах.

Рукописи не рецензируются и не возвращаются. Отпечатано в ООО «ИПК Парето-Принт» г. Тверь www.pareto-print.ru Заказ № 07028/15

Регистрационный ПИ № ФС77-23388 от 16.02.2006

Сдано в набор 30.01.2015 Подписано в печать 03.03.2015 Формат 84х108 1/16 Бумага офсетная № 1 Офсетная печать Объем 12,5 печ. л. Тираж 6000 экз. Цена свободная

подписка для физических лиц на 2015 год

2015 г.

Счет-договор № ЗР1П15 от 03.10.2014 Счет-договор № 3Р1П14 от 28.02.2014 06.11.2013

2015 г.

3Р1П14отот03.10.2014 06.11.2013 ЗР1П15

В мартовском НОМЕРЕ

Главная тема:

Государство и бизнес: точки соприкосновения

Среди авторов номера: Ю.Е. Туктаров, С.В. Дубинчина Экологические проекты: влияние изменений в законодательство об обращении с отходами на развитие концессионных соглашений Новая модель управления рынком услуг в сфере обращения с отходами и риски концессионеров С.С. Курбатова Правовое регулирование грантов в системе расходов бюджета Грант и субсидия: есть ли отличие? К.Б. Кораев Новеллы законодательства о банкротстве гражданина-потребителя Реструктуризация долгов — обязательная процедура или право должника?