Zakon #9 2014

ЖУРНАЛ ДЛЯ ДЕЛОВЫХ ЛЮДЕЙ

СЕНТЯБРЬ 2014

WWW.IGZAKON.RU

Выходит с 1992 года

Реформа адвокатского запроса

Правовые проблемы виртуальной собственности

Поисковая реклама как средство недобросовестной конкуренции

Виртуальный мир: вызов современному налогообложению

Игорь МАЙДАННИК: «Сложилась «сложилась очень неплохая ситуация для того, чтобы вернуться в российскую юрисдикцию» ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

Реклама

Более 24 500 пользователей 6050 юристов 1560 студентов 328 компаний

Алексей Исполинов заведующий кафедрой международного права МГУ им. М.В. Ломоносова

«Международному инвестиционному арбитражу нужна не реформа, а перезагрузка»

читайте в номере

Главная тема:

Интервью:

Электронная коммерция Вице-президент по правовому обеспечению бизнеса ОАО «НК “Роснефть» И.В. Майданник о роли каучуковых норм в борьбе со злоупотреблениями в коммерческом обороте, причинах, по которым российский бизнес выбирает лондонский арбитраж, а также о том, за что должно отвечать правовое подразделение крупной корпорации.

А.И. Савельев Законодательство о локализации данных и его влияние на рынок электронной коммерции в России Кто не подпадет под действие новых законодательных ограничений?

Журнал «ЗАКОН» награжден Высшей юридической премией «ФЕМИДА» за 2007 год Журнал «ЗАКОН» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук

Телефон редакции

(495) 927-01-62 E-mail

В.А. Белов Изменения и дополнения положений Гражданского кодекса РФ о перемене лиц в обязательстве (общий обзор и комментарий) Какие исключения из основного принципа цессионного права появились в ГК РФ после 1 июля 2014 г.? М.Ш. Пацация Об основаниях отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке в гражданском процессе Фундаментальность нарушения правовых норм и ее процессуальное значение

ПОДПИСКУ НА ЖУРНАЛ «ЗАКОН» можно оформить в любом почтовом отделении

post@igzakon.ru Internet

www.igzakon.ru

ИНДЕКС ПЕЧАТНОГО ИЗДАНИЯ:

99523

— по каталогу МАП,

39001

по каталогу агентства «Роспечать» — и объединенному каталогу «Пресса России»

содержание

От редакции

5

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА И.В. Майданник. «Сложилась очень неплохая ситуация для того, чтобы вернуться в российскую юрисдикцию» 10

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ РЕФОРМА АДВОКАТСКОГО ЗАПРОСА

24

НОВОСТИ СООБЩЕСТВА В.А. Коротков. СИСТЕМА ЭЛЕКТРОННОГО АРХИВА: СОХРАННОСТЬ, НЕИЗМЕННОСТЬ И ОПЕРАТИВНЫЙ ДОСТУП К ИНФОРМАЦИИ

38

РЕКОМЕНДАЦИИ ДЛЯ КОМПАНИЙ ПО МОДЕРНИЗАЦИИ СИСТЕМЫ УПРАВЛЕНИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ В КОНТЕКСТЕ ПРИНЯТИЯ ПОПРАВОК В ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТУЮ ГК РФ

42

ТЕМА НОМЕРА: ЭЛЕКТРОННАЯ КОММЕРЦИЯ В.О. Калятин. ПОПРАВКИ В ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТУЮ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА И ИХ ВЛИЯНИЕ НА СФЕРУ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ

46

А.И. Савельев. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ЛОКАЛИЗАЦИИ ДАННЫХ И ЕГО ВЛИЯНИЕ НА РЫНОК ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ В РОССИИ

51

В.В. Архипов. ВИРТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ: СИСТЕМНЫЕ ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ В КОНТЕКСТЕ РАЗВИТИЯ ИНДУСТРИИ КОМПЬЮТЕРНЫХ ИГР

69

Н.С. Гуляева, А.С. Гордеева. ИНТЕРНЕТ-БИЗНЕС И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ

91

Е.Ю. Проничева, Е.А. Азизова. ВИРТУАЛЬНЫЙ МИР: ВЫЗОВ СОВРЕМЕННОМУ НАЛОГООБЛОЖЕНИЮ

96

В.А. Перевалов, О.И. Блинов. ПОИСКОВАЯ РЕКЛАМА С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ПРАВ НА ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ

102

№ 9 сентябрь 2014

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА В.А. Белов. ИЗМЕНЕНИЯ И ДОПОЛНЕНИЯ ПОЛОЖЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ О ПЕРЕМЕНЕ ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ (ОБЩИЙ ОБЗОР И КОММЕНТАРИЙ)

112

М.Ш. Пацация. ОБ ОСНОВАНИЯХ ОТМЕНЫ ИЛИ ИЗМЕНЕНИЯ СУДЕБНЫХ ПОСТАНОВЛЕНИЙ В НАДЗОРНОМ ПОРЯДКЕ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

128

М.В. Каменков. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ВНЕСУДЕБНЫХ ЗАКЛЮЧЕНИЙ ЭКСПЕРТОВ

150

Л.К. Брезгулевская. ПРОБЛЕМА СОГЛАСИЯ НА СОВЕРШЕНИЕ СДЕЛОК В СВЕТЕ РЕФОРМЫ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

156

Т.А. Гуменюк. ПРАВОВАЯ КОНСТРУКЦИЯ ДЛЯЩЕГОСЯ И НЕДЛЯЩЕГОСЯ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВОНАРУШЕНИЯ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ

166

Е.В. Кудряшова. СУДЕБНОЕ ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО ФИНАНСОВОГО ПЛАНИРОВАНИЯ 176

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ А.А. Соловьев. ОБ ОСНОВАХ ПРАВОВОГО СТАТУСА МАГИСТРАТОВ ФРАНЦУЗСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

181

В.О. Калятин ПОПРАВКИ В ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТУЮ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА И ИХ ВЛИЯНИЕ НА СФЕРУ ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ Автор останавливается на ключевых изменениях, внесенных в законо­ дательство об интеллектуальной собственности в ходе реформы ГК РФ, Издательская группа «ЗАКОН» которые окажут непосредственное влияние на правовое регулирование отношений в сфере электронной коммерции в России.

46 выпускает журналы: Н.С. Гуляева, А.С. Гордеева ИНТЕРНЕТ-БИЗНЕС И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ Авторы анализируют реформу российского законодательства о защите интеллектуальных прав, предполагающую расширение сферы приме­ нения модели безвиновной ответственности. Исследуются перспективы применения в российском договорном праве условия об indemnification, легитимация которого позволит, по мнению авторов, достичь необходи­ мого баланса интересов правообладателя и других участников рынка электронной коммерции.

91 М.В. Каменков ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ВНЕСУДЕБНЫХ ЗАКЛЮЧЕНИЙ ЭКСПЕРТОВ В статье подробно исследуется юридический статус внесудебных заклю­ чений экспертов как одного из доказательств в гражданском и арбитраж­ ном процессе. Доктрина выработала различные и зачастую не согла­ сующиеся друг с другом подходы к данной проблематике. До принятия Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными су­ дами законодательства об экспертизе» единый подход отсутствовал и в судебной практике. Однако даже с появлением разъяснений высшего суда вопрос юридической квалификации внесудебных заключений для оценки их относимости и допустимости в качестве доказательства остался не­ урегулированным. Автор предлагает рассматривать заключения судебной и внесудебной экспертизы как одно и то же доказательство, различающееся порядком получения.

150 Л.К. Брезгулевская ПРОБЛЕМА СОГЛАСИЯ НА СОВЕРШЕНИЕ СДЕЛОК В СВЕТЕ РЕФОРМЫ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В статье рассматриваются нормы Гражданского кодекса РФ о согласии на совершение сделок, предусматривающие особенности получения и виды согласия, а также последствия его отсутствия. На основе анализа отече­ ственных и иностранных правовых норм о согласии, а также правоприме­ нительной практики автор приходит к выводу о необходимости совершенствования российского гражданского законодательства.

156

«Вестник экономического правосудия Российской Федерации» «Закон» «Вестник Арбитражного суда Уральского округа» «Вестник Арбитражного суда Московского округа» «Судебная практика в Западной Сибири» «Вестник Арбитражного суда Северо-Кавказского округа» «Петербургский юрист» РЕДАКЦИОННЫЙ СОВЕТ: Е.Ю. ВАЛЯВИНА кандидат юридических наук; Л.В. ГОЛОВКО профессор МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук; И.А. ДРОЗДОВ директор по правовым вопросам Фонда «Сколково», кандидат юридических наук; И.В. ЕЛИСЕЕВ кандидат юридических наук; А.В. КОНОВАЛОВ министр юстиции Российской Федерации, кандидат юридических наук; М.В. КРОТОВ полномочный представитель Президента Российской Федерации в Конституционном Суде Российской Федерации, кандидат юридических наук; Н.Б. КРЫЛОВ управляющий партнер московского офиса Winston & Strawn LLP; А.А. МАКОВСКАЯ кандидат юридических наук; Б.Я. ПОЛОНСКИЙ заслуженный юрист РФ; И.В. РЕШЕТНИКОВА председатель Арбитражного суда Уральского округа, доктор юридических наук; В.Ф. ЯКОВЛЕВ советник Президента Российской Федерации, доктор юридических наук.

Информационная поддержка:

ОТ РЕДАКЦИИ

Умение прогнозировать развитие событий — отличительная черта хорошего юриста. Что может стать ориентиром для точных прогнозов сегодня — в период серьезного обновления законодательства, реформирования судебной системы, изменения внешних условий? Об этом мы поговорили с вице-президентом по правовому обеспечению бизнеса ОАО «НК «Роснефть» Игорем Майданником, успешная карьера которого строилась далеко не в тепличных условиях, и задали ему вопросы о прошлом, настоящем и в какой-то мере будущем отечественного права и правоприменения. Ян Пискунов, главный редактор piskunov@igzakon.ru

Реклама

СОХРАНЯЯ

ТРАДИЦИИ

Хорошо известное многим юристам издание «Вестник ВАС РФ» с сентября 2014 г. изменило свое название на «Вестник экономического правосудия Российской Федерации». Формат журнала не изменился: в нем будет представлена практика Судебной коллегии по экономическим спорам и Президиума Верховного Суда в части, касающейся правосудия в сфере экономики, с комментариями ведущих специалистов в области права, а также научные статьи. Подписной индекс и выходные данные «Вестника экономического правосудия Российской Федерации» и «Вестника ВАС РФ» совпадают во всем, кроме названия.

Реклама

Подробную информацию о журналах Издательской группы «ЗАКОН» читайте на сайте тел.: (495)

www.igzakon.ru

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

Издается с 1992 года Главный редактор: Алексей Белоусов (a_belousov@igzakon.ru)

П ОД П ИС КА на I полугодие 2015 года

Издатель: Алексей Белоусов (a_belousov@igzakon.ru)

Журнал распространяется по подписке и в розницу.

Распространение: Денис Бибик (bibik@igzakon.ru)

Подписку на журнал можно оформить в любом отделении Почты России:

post@igzakon.ru www.vestnik.ru Наш адрес: 127051, г. Москва–51, а/я 80

• подписной индекс 70040 в Объединенном каталоге «Пресса России», в каталоге Агентства «Роспечать»; • подписной индекс 99527 в каталоге российской прессы «Почта России»

Тел.: (495) 927-01-62 через редакцию: стоимость одного номера — 660 руб.; стоимость подписки на I полугодие 2015 г. — 3960 руб.

Более подробную информацию об условиях подписки можно получить в редакции

Реклама

по тел.: (495) 927-01-62

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА На вопросы главного редактора журнала «ЗАКОН» Яна Пискунова отвечает вице-президент по правовому обеспечению бизнеса ОАО «НК «Роснефть» Игорь Владимирович Майданник

«Сложилась очень неплохая ситуация для того, чтобы вернуться в российскую юрисдикцию» Родился в 1965 г. В 1987 г. окончил МГУ им. М.В. Ломоносова. В 1987–1991 гг. работал в органах прокуратуры г. Москвы и Союза ССР. С 1991 г. занимает должности руководителя юридических служб в коммерческих организациях. С 1996 по 1998 г. — руководитель юридической службы ОАО «Альфа-Эко». С 1998 по 2003 г. — директор правового департамента ОАО «ТНК». С 2003 по 2013 г. — руководитель блока Правового обеспечения ОАО «ТНК-ВР Менеджмент», исполнительный вице-президент по правовому обеспечению ОАО «ТНК-ВР Менеджмент». В апреле 2013 г. назначен вице-президентом по правовому обеспечению бизнеса, собственности и корпоративному управлению ОАО «НК «Роснефть». С июля 2013 г. — член правления ОАО «НК «Роснефть». Член правления НП «Объединение корпоративных юристов».

— Игорь Владимирович, в сентябре вступили в силу новеллы корпоративного законодательства. Какие из них кажутся Вам наиболее значимыми?

— Безусловно, заслуживают внимания такие новеллы, как расширение круга лиц, несущих ответственность за причиняемые обществу убытки, и установление новых видов реорганизации комплексного характера: смешанной, сочетающей различные формы реорганизации, и совмещенной, т.е. одновременной реорганизации нескольких юридических лиц. У участников корпорации появился ряд новых обязанностей. Во-первых, они теперь обязаны не совершать действий, заведомо направленных на причинение вреда корпорации или существенно затрудняющих или вовсе делающих невозможным достижение целей ее создания. Во-вторых, они обязаны участвовать в принятии решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность. Эти новеллы исключительно важны для регулирования деятельности совместных предприятий, когда у партнеров возникают

10

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

расхождения в интересах или подходах к ведению бизнеса, что приводит к тупиковым ситуациям. В таких случаях участники зачастую в угоду своим отдельным интересам пытаются вынудить партнера пойти на определенные уступки, при этом не заботясь о том, что порой от этого может пострадать общество и его работники.

Поэтому говоря, например, о возможности заключения корпоративных договоров или предоставления участникам хозяйственных обществ большей свободы в регулировании своих взаимоотношений друг с другом, не стоит сбрасывать со счетов те изменения, которые хоть и менее глобальны, но зато могут помочь решить какие-то точечные проблемы.

Дополнительные полномочия получили члены коллегиального органа управления корпорации (наблюдательные советы). В частности, теперь они вправе получать информацию о деятельности корпорации, требовать возмещения убытков, причиненных корпорации ее органами управления, оспаривать совершенные ею сделки. Иначе говоря, им предоставлены действенные механизмы контроля за деятельностью корпорации, но в то же время на них возложен больший объем ответственности за принимаемые решения и совершаемые действия.

Концептуальная идея, лежавшая в основе изменений, заключалась в обновлении корпоративного законодательства, которое устарело и уже не соответствовало современным реалиям. Авторы новелл основывались на ряде аспектов коммерческого права, успешно используемых в других юрисдикциях, но до сих пор не существовавших в России. К сожалению, многие вопросы, затронутые изменениями, в частности вопросы их практического применения, а также их возможные последствия, прояснятся только после принятия дополнительных изменений в другие российские законы и подзаконные акты.

Положительным моментом, на мой взгляд, является введение механизма восстановления корпоратив­ ного контроля, когда участник коммерческой корпорации, помимо своей воли утративший права участия в ней в результате неправомерных действий других участников или третьих лиц, вправе требовать возвращения ему доли участия, перешедшей к иным лицам, с выплатой им справедливой компенсации, определяемой судом, а также возмещения убытков за счет виновных лиц. Взвешенным решением законодателя я бы назвал то, что суду оставлено право отказать в возвращении доли участия, если такой возврат приведет к несправедливому лишению прав участия иных лиц или повлечет крайне негативные социальные и другие публично значимые последствия. В этом случае участнику, утратившему права участия в корпорации помимо своей воли, виновными лицами выплачивается справедливая компенсация, определяемая судом. А в целом, наверное, не совсем правильно называть одни изменения более, а другие — менее значимыми. Их значимость будет оцениваться на практике исходя, во-первых, из задач, стоящих перед компанией в определенный момент времени, а во-вторых, из возможности эффективного решения этих задач с помощью механизмов, предоставленных указанными новеллами ГК РФ. Как говорится, дорога ложка к обеду.

— Как Вы думаете, почему законодатель допускает соглашения об ограничении ответственности в непубличных компаниях и не допускает в публичных?

— В судебной практике последних лет наметилась тенденция к усилению ответственности органов управления юридических лиц. Новеллы направлены на уточнение ряда положений о привлечении к ответственности, а также на расширение круга как субъектов, которые могут быть привлечены к ответственности, так и субъектов, которые вправе предъявить иск в интересах общества. Мне кажется, что отсутствие у публичных обществ возможности заключать соглашения об устранении или ограничении ответственности за совершение неразумных действий объясняется достаточно просто. Как правило, участники/акционеры непубличных компаний гораздо сильнее вовлечены в процесс управления и осуществляют больший контроль за операционной деятельностью исполнительных органов. Такой контроль иногда не только носит формальный характер, но и проявляется в виде неформальных указаний основного акционера (бенефициара), например, генеральному директору о том, как поступить в той или иной ситуации. Соответственно, перед генеральным директором встает дилемма: посту11

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

пить, как сказали, но нести ответственность за чужое решение либо поступить по-своему, но, возможно, лишиться должности за непослушание. И вот в подобных случаях правильно будет заключить соглашения об ограничении ответственности за совершение неразумных действий. Кстати, практика заключения таких соглашений достаточно распространена в западном праве. Что же касается публичных компаний с большим количеством мелких акционеров, то тут ситуация обратная. Степень самостоятельности исполнительных органов в принятии решений здесь выше, а степень контроля за ними — как правило, ниже. Поэтому отсутствие возможности ограничить ответственность директоров направлено на защиту интересов миноритарных акционеров и такого акционера, как государство. Подобный подход заставит директоров публичных компаний действовать с большей долей осмотрительности и руководствоваться при принятии решений в первую очередь интересами самого общества.

На мой взгляд, законодатель применил сбалансированный подход к защите интересов и са­ мого общества, и всех его акционеров. Возможность ограничения ответственности директоров непубличных обществ за совершение неразумных действий компенсируется введением ответственности за причинение обществу убытков лицом, имеющим фактическую возможность определять действия этого общества (например, конечным бенефициаром группы), если такие убытки причинены вследствие его неразумных или недобросовестных действий. Данная новелла направлена на создание возможности привлекать к ответственности так называемых теневых директоров (shadow directors), т.е. лиц, которые фактически управляют деятельностью юридического лица, но при этом формально не занимают каких-либо должностей в его органах управления и не участвуют прямо в его уставном капитале.

непубличного акционерного общества должен быть удостоверен нотариусом или регистратором, а общества с ограниченной ответственностью — нотариусом или иным способом, предусмотренным уставом или единогласно принятым решением общего собрания участников, безусловно, вводит новую для нотариата роль в корпоративных процедурах. С другой стороны, вопрос о том, воспользоваться нотариатом в данной роли или нет, оставлен на окончательное усмотрение участников. Важно то, что вводится дополнительный механизм контроля за соблюдением корпоративных процедур, направленный на исключение возможности совершения участниками общества неправомерных действий при осуществлении своих прав. Предлагая использовать для такого контроля нотариуса, законодатель как бы уже дает готовое решение участникам. И думаю, что такое решение, как лежащее на поверхности, может получить широкое применение. Однако не стоит забывать и о возможных ставках нотариусов на такие услуги. Если они окажутся достаточно высоки, то, вероятно, участники будут выбирать более дешевые способы контроля.

— Насколько привлекательными для практики являются изменения, позволяющие создавать в России общества — аналоги SPV?

— Как Вы относитесь к возрастающей роли нотариата применительно к корпоративным процедурам?

— Ни для кого не секрет, что при ведении совместной деятельности в области нефте- и газодобычи стандартной практикой является создание так называемых компаний специального назначения. Такие компании, как правило, учреждаются в юрисдикциях, чей правовой и налоговый режим дает их участникам большую гибкость в области корпоративного управления и эффективного распределения прибыли. Например, если говорить о налоговой эффективности при распределении прибыли, то нашей компанией уже признана эффективность применения российской юрисдикции. Таким образом, ключевым вопросом оставалась возможность гибкого подхода к выстраиванию механизма корпоративного управления компанией, с учетом достигнутых партнерами договоренностей по степени их участия в принятии тех или иных управленческих решений.

— С одной стороны, введение с 1 сентября 2014 г. требования о том, что протокол собрания участников

Принятые в ГК РФ новеллы в части правового режима непубличных корпораций, по-моему, как раз и призва-

12

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

ны предоставить необходимую гибкость в урегулировании вопросов корпоративного управления. Теперь по единогласному решению участников непуб­ личного общества в компетенцию общего собрания участников могут быть включены любые вопросы, в то время как компетенция общего собрания акционеров публичного общества не может быть расширена уставом. Предусмотрены более гибкие правила созыва, подготовки и проведения общих собраний участников непуб­ личных обществ и принятия ими решений. По единогласному решению участников таких обществ в устав могут быть включены положения о собраниях участников, отличные от установленных законом или иными правовыми актами. Например, участники вправе предусмотреть уведомление о собрании в электронной форме, установить максимально короткие сроки подготовки собраний и т.д. Поправки также предусматривают закрепление принципа двух ключей, т.е. одновременного предоставления полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, которые действуют либо совместно, либо независимо друг от друга. Данный подход уже широко используется в SPV, учреждаемых в иностранных юрисдикциях. В первом случае правовые последствия для компании будут наступать лишь при наличии согласия всех директоров, во втором — такое согласие не требуется и любой из директоров вправе самостоятельно представлять хозяйственное общество в отношениях с третьими лицами. Допускается определение объема правомочий участников непубличного хозяйственного общества непропорционально их долям в уставном капитале. Теперь положения об объеме правомочий могут быть закреплены в уставе или корпоративном договоре, при этом сведения о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества должны быть внесены в ЕГРЮЛ. Таким образом, можно считать остававшийся вопрос с гибкостью корпоративного управления теоретически решенным, что открывает новые возможности для использования российских непубличных корпо-

раций в качестве SPV для реализации комплексных бизнес-проектов, в том числе с участием иностранных парт­неров.

— Используете ли вы корпоративные соглашения по российскому праву на практике?

— Мы их уже давно пытаемся использовать при осуществлении проектов с партнерами. Понимая, что главное препятствие для их применения — это отсутствие сложившейся практики регулирования отношений участников хозяйственных обществ по россий­скому праву (в отличие от англо-правовых конструкций, активно применяемых в сделках даже между российскими сторонами), мы как раз и хотели создать эту практику. Ведь несмотря на то, что формально возможность заключения таких соглашений законодательно была анонсирована, до последнего времени оставалось много пробелов в регулировании отношений между участниками/акционерами и было больше вопросов, чем ответов: что допустимо, а что нет, что будет работать, а с чем могут возникнуть проблемы при реализации прав. Но не попытавшись пройти этот путь, мы бы никогда не добрались до цели. Надеюсь, что сейчас, с принятием изменений в ГК РФ, эта практика получит распространение. Впервые в ГК РФ закреплены нормы о корпоративном договоре — нормы, которые не только унифицировали положения об акционерном соглашении и договоре об осуществлении прав участников, содержащиеся в Законах об АО1 и об ООО2, но и увеличили и детализировали их правовое регулирование. Расширен круг лиц, которые могут быть стороной корпоративного договора: теперь в него входят не только акционеры/участники корпорации, но и третьи лица (кредиторы, в том числе банки, а также иные имеющие охраняемый законом интерес лица). Сторонами корпоративного договора не обязательно должны быть все участники корпорации, договор может быть заключен между несколькими из них. В принципе, такой подход существовал и до введения

Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». — Прим. ред.

2 Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». — Прим. ред.

1

13

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

поправок в ГК РФ, но теперь один участник корпорации может быть стороной нескольких корпоративных договоров, каждый из которых будет заключен в отношении различных частей имеющегося у него пакета акций (долей) корпорации. Участники корпорации, заключившие корпоративный договор, обязаны уведомить об этом корпорацию, не раскрывая вместе с тем содержание договора. В случае неисполнения данной обязанности участники, не являющиеся сторонами корпоративного договора, вправе требовать возмещения причиненных им убытков. Обратите внимание, неуведомление корпорации о заключенном корпоративном договоре не влечет недействительности такого договора. Интересным является и то, что в случае противоречия корпоративного договора уставу общества стороны договора не вправе ссылаться на его недействительность в связи с этим противоречием. То есть стороны корпоративного договора будут связаны установленными в нем договоренностями в любом случае, вне зависимости от положений устава. Впервые законодательно установлены последствия нарушения корпоративного договора не только для его сторон, но и для третьих лиц. Теперь такое нарушение может служить основанием для признания недействительными решений органов общества, если участниками корпоративного договора являются все участники общества, и сделок общества с контрагентами, которые знали или должны были знать о наличии ограничений, установленных в корпоративном договоре. В совокупности с предоставленной гибкостью в вопросах определения в уставе непубличного хозяйствен­ ного общества компетенции и порядка функционирования органов управления такой подход дает сторонам договора бόльшую уверенность в том, что достигнутые ими договоренности будут исполняться, а значит, вносит стабильность в регулирование взаимоотношений сторон в рамках российского правового поля. Так что теперь мы будем внедрять использование корпоративных договоров в проектной деятельности компании с еще большим оптимизмом и надеемся, что это будет творческий и интересный процесс.

14

— После того как ГК РФ был изменен, такие общие категории, как добросовестность, обход закона, злоупотребление правом, приобрели особое значение и стали активно применяться в арбитражной практике. А как Вы относитесь к таким категориям? Их широкое применение на практике — это плохо или хорошо?

— Если подходить к этому вопросу объективно, то это долгожданное событие, потому что в мире аналогичные нормы широко применяются. В России в их применении изначально стал лидировать Высший Арбитражный Суд, а не законодатель, потому что ситуация сама по себе назрела и понятие добросовестности должно было получить законодательное закрепление. Хорошо, что наконец-то оно стало применяться.

На протяжении достаточно долгого времени мы были формалистами и трактовали законы буквально. Сегодня это абсолютно неправильно, потому что в отрыве от реалий, в отрыве от экономики привело к массе злоупотреблений в разных сферах — это, например, дела о банкротстве, рейдерство, гринмейл, схемы оптимизации при уплате налогов и иных обязательных платежей. На мой взгляд, именно формальный подход способствовал тому, что такие злоупотребления стали возможны. Так что правовые категории, которые Вы назвали, появились абсолютно своевременно, может, даже с некоторым запозданием.

— Когда так меняется законодательство, центр тяжести переносится на конкретных судей…

— На правоприменение и на судейское усмотрение.

— Вы готовы довериться составу нашего судейского корпуса?

— Вообще, одиозных случаев неправильного применения закона сегодня происходит все меньше и меньше, — и это, безусловно, тенденция позитивная. Но в комплексе проблема все равно есть. Возьмем те же корпоративные соглашения: да, этот институт необходим, потому что мы отставали от других юрисдикций с точки зрения именно законодатель­ ного

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

закрепления основных принципов корпоративных соглашений. Но до тех пор, пока акционер не будет уверен в том, что он получит надлежащую судебную защиту, мы можем закреплять их сколько угодно, но практикой это востребовано не будет. Нужно учитывать инвестиционный климат, общую ситуацию с применением права и не питать иллюзии, что законодатель может ее изменить одним лишь установлением нового института.

Сегодня объективно сложилась очень неплохая ситуация для того, чтобы вернуться в российскую юрисдикцию, — я имею в виду санкции. И хотя теперь стороны, вероятно, будут выбирать азиатские юрисдикции, у нас тем не менее появилось не только моральное право, но еще и формальный предлог вернуться в российскую юрисдикцию: для защиты наших интересов.

Как только в нашем праве появилась первая возможность заключить соглашение акционеров, мы (я имею в виду «ТНК-BP» и «Роснефть») решили заключить соглашение по одному из российских активов именно в российском праве. Мы исходили из того, что нет иностранного участника, мы прекрасно понимали возможности судебной системы, т.е. знали, как это будет выглядеть, и добровольно согласились на это. В итоге после длительных и крайне сложных переговоров мы все же заключили это акционерное соглашение, суть которого сводилась к тому, что при наличии большей доли у «ТНК-ВР» «Роснефть» получала равные права в управлении. В принципе, это был очень неплохой аналог соглашения, подчиненного западной юрисдикции. Но тут появилась судебная практика, которая просто отбила у бизнеса охоту применять такие соглашения. Ее подход никак не коснулся нашего соглашения, потому что никаких споров в его рамках у нас не было, но в целом он сразу пресек все мысли о заключении российскими участниками (я уже не говорю об иностранцах) корпоративных соглашений по россий­скому праву. Поэтому до тех пор, пока не будет гарантированной защиты прав по любому из соглашений (во что иностранный инвестор пока вообще не готов поверить), пока не сформируется уверенность в том, что судебная защита будет надлежащей и справедливой, никакие нормы материального права эти проблемы решить не смогут.

Потому что — я уверен и могу полностью отвечать за свои слова — сейчас в западных юрисдикциях наметился предвзятый подход к некоторым категориям дел с участием российской стороны.

В связи с бегством бизнеса в иностранные юрисдикции мне вспоминается выступление на Петербургском Международном Юридическом Форуме бывшего Председателя ВАС РФ А.А. Иванова, когда он допустил возможность применения определенных санкций и ограничений к сторонам в случае необоснованного избрания иностранной юрисдикции. Конечно, можно это делать, но так мы возвращения бизнеса в родную юрисдикцию не добьемся.

Наверно, это реалии сегодняшнего дня, и всем примерно понятны причины, но именно поэтому вопрос правильной юрисдикции теперь крайне актуален и у нас есть все основания настаивать на применении российской юрисдикции. Но как настаивать? С использованием имеющихся у нас аргументов, а не пугая всех тем, что мы будем применять какието санкции, если будут случаи ухода в другие юрисдикции. Это, я считаю, совершенно неправильный подход.

— А есть ли какой-то стандартный форум, который предлагает «Роснефть» своим партнерам при заключении соглашений, и поменялся ли он в связи с санкциями?

— Откровенно говоря, вариативность довольно велика, но сейчас достаточно много действующих долгосрочных контрактов и пока можно только ставить вопрос об изменении подсудности по действующим договорам. Если говорить о форумах, мне достаточно много приходилось участвовать в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма. И там в последние годы возникла озабоченность, что большинство дел перекочевало из Стокгольма в Лондон, причем все они совершенно недоумевают, почему в Лондон ушли именно российские споры. Россия, наряду с другими странами Европы являющаяся представителем континентальной системы права, — и вдруг перешла в англосаксонскую... Многие совершенно не могут этого понять.

15

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Правда, сейчас я наблюдаю то, что и Лондон под разными предлогами пытается отказаться от рассмотрения всякого рода скандальных споров между российскими олигархам, и им подобных. Например, они отказались от одного такого спора, поскольку изначально он был заявлен в США. Так что сейчас, скорее всего, мы будем наблюдать возврат в Стокгольм. Альтернатива этому — азиатские форумы.

— Может быть, дело в том, что за рубежом более гибкие и удобные правовые инструменты?

— На самом деле мы все продукты той системы, которая существует в России. У нас достаточно часто, вплоть до злоупотребления, используются всякие обес­печительные меры, которые иногда вообще предопределяют исход дела.

Именно возможность оперативно получить обес­печение иска переместила бόльшую часть споров из Стокгольма в Лондон. Потому что получить обеспечительные меры в Стокгольме раньше было практически невозможно, это было из ряда вон выходящее событие. Сейчас они стали активнее применять этот правовой инструмент, но все же был период, когда это было крайне затруднительно. Поэтому истцы начинали с того, что бежали за мерами в Лондон, а потом туда перекочевывал и основной спор. Мы же все привыкли к быстрому правосудию.

— А как Вы относитесь к тому, что в России корпоративные споры неарбитрабильны? Ведь это тоже может повлиять на выбор форума.

— По моему личному мнению, нам это совершенно не нужно. АПК РФ содержит четкие и понятные правила подведомственности корпоративных споров. Если Вы помните, была большая битва между судами общей юрисдикции и арбитражными судами по этой категории споров. К счастью, тогда арбитражные суды ее отстояли, и у нас исчезли совершенно неадекватные обеспечительные меры какого-нибудь суда общей юрисдикции какого-нибудь очень отдаленного района.

16

— Кстати, они не совсем исчезли, потому что, например, Верховный Суд дал разъяснение о подведомственности споров о прекращении полномочий генеральных директоров судам общей юрисдикции, и они по-прежнему рассматриваются в контексте трудовых споров.

— Да, была такая коллизия, но по общему правилу корпоративные споры должны рассматриваться именно в арбитражных судах, это важно. Что же касается моей позиции по их неарбитрабильности в России — объяснение простое. Изобретательность сторон по таким спорам и ставки там настолько высоки, что, честно говоря, я не захотел бы оказаться третейским судьей в корпоративной войне.

— То есть по большому счету это диктуется не какими-то юридическими материями, не природой корпоративных отношений?

— Не природой корпоративных отношений, но природой корпоративных споров, их стоимостью, их ценой и теми способами, которые стороны готовы применять. Воздействие на третейские суды не исключается, и степень его будет значительно выше. Система государственных судов в этом отношении более защищена.

— Высший Арбитражный Суд сейчас упразднен, его правовые позиции пока действуют, но со стороны Верховного Суда ожидается их ревизия в определенной степени. Как Вы оцениваете практику, какие прогнозы строите?

— Думаю, что переходный период практически завершился, неразрешенных вопросов не осталось. Начинается процесс формирования единой практики.

— А как иностранные инвесторы смотрят на эту ситуацию?

— Безусловно, важная составляющая инвестицион­ ного климата — это правовая стабильность. Состоявшаяся судебная реформа — шаг в этом направлении. Критики у нее были, но мы должны направить все наши усилия на то, чтобы поддержать это начинание,

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

повысить его ценность. Я больше чем уверен в том, что в долгосрочной перспективе эта реформа — абсолютно правильное решение.

— Одна из моделей возможного развития судебной реформы предполагает слияние системы судов общей юрисдикции и арбитражных судов на низовом уровне. Как Вы к этому относитесь?

— На мой взгляд, положительно зарекомендовал себя опыт Украины. В начале 2000-х гг. в Верховном суде Украины при полном сохранении системы арбитражных судов была создана коллегия по рассмотрению хозяйственных споров. И сегодня вся судебная власть, включающая самостоятельную ветвь арбитражных судов, рассматривающих хозяйственные споры, достаточно успешно работает. Кроме того, еще создана и система судов по рассмотрению административных споров. Административные споры — существенная часть споров любого хозяйствующего субъекта. Это налоговые споры, антимонопольные, таможенные, — и я думаю, что в условиях обоснованного государственного регулирования, которое мы сейчас наблюдаем, количество этих споров все время будет расти. Поэтому целесообразно создание специализированных судов. Вот спроси меня сейчас что-то по уголовному праву или процессу, — я буду в затруднении. И я склоняю голову перед моими сокурсниками, которые изначально практиковались в уголовном праве и сейчас знают то, что я знать не могу. Так что я сторонник специализации и создания специализированных судов.

— Тем не менее у нас зачастую сложно отделить строго уголовную специализацию, ведь когда вы отправляете правосудие по уголовным делам, вы должны разбираться в сфере тех отношений, на которые посягают. Например, если вы оцениваете состав налогового преступления, вы должны знать и налоговое право тоже.

— Да, но для этого существует экспертиза. Допустим, есть уголовное дело, связанное с хищением путем применения высочайших технологий, чипов или разработки программного обеспечения. Разве айтишник должен рассматривать эти дела? Нет. Квалификацию все равно дает юрист. А оценку объективной стороны — эксперт.

— Получается, что центр тяжести, по сути, переносится с судьи на эксперта. Если бы судья обладал какими-то специальными познаниями, тогда и экспертиза была бы ему не нужна. А так возникает вопрос: как в отсутствие специальных познаний судья может дать оценку экспертизе? Вы абсолютно правы в том, что не айтишники рассматривают дело, но, с другой стороны, судья здесь в любом случае пойдет за ними.

— Экспертиза — это не единственное доказательство, мы же понимаем, что доказательства оцениваются в их совокупности.

— Как Вы оцениваете существующие и вступающие в силу правила привлечения к ответственности контролирующих компанию лиц? Произойдут ли здесь изменения после объединения высших судов?

— Правила о возмещении убытков юридического лица лицами, входящими в состав его органов, закрепленные в ч. 1 и 2 ст. 53.1 ГК РФ, не являются новацией для корпоративного права. Принятое ранее Постановление Пленума ВАС РФ № 623 устанавливало основные положения возмещения таких убытков, раскрывало понятие недобросовестности действий (бездействия) органов управления юридического лица, определяло принципы и способы доказывания по делам такой категории. В то же время последние изменения в ГК РФ предусматривают возможность взыскания убытков с лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе давать указания органам управления. Постановление № 62 такой возможности не содержало, однако закрепленные им базовые моменты могут применяться и к рассмотрению исков, предъявленных в интересах юридического лица к такому лицу. Сложность может возникнуть в установлении того, кто может быть отнесен к таким лицам. Не исключаю, что в данном случае будут применяться определения контролирующего и подконтрольного Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». — Прим. ред.

3

17

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

юридических лиц, закрепленные в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг4.

— Вы говорили о том, что господствовавший в российской судебной практике формально-юридический подход был причиной широкого использования таких форм злоупотреблений, как рейдерство и гринмейл. Как Вы думаете, ушли ли в прошлое эти понятия?

— Такое явление, как рейдерство, — да, ушло. Возможно, остались еще какие-то частные случаи, но той ситуации с рейдерскими захватами, которая существовала у нас в 1990-е гг., уже не существует. А вот корпоративный шантаж, он же гринмейл, еще пока остается серьезным явлением в российской корпоративной практике. Правда, в связи с изменением законодательства, регулирующего деятельность акционерных обществ, и введением в арбитражный процесс специальных правил рассмотрения корпоративных споров его методы существенно изменились и стали более продуманными с правовой точки зрения. В частности, в последнее время лица, практикующие гринмейл, часто стали прибегать не к судебным способам защиты своих якобы нарушенных прав в рамках корпоративных споров, а к административным.

— А какие правовые аргументы используете вы против исков злоупотребляющих акционеров?

— В последнее время я наблюдаю медленную и осторожную тенденцию применения судами норм о злоупотреблении правом к корпоративным отношениям. В 2011 г. Конституционный5 и Высший Арбитражный6 суды высказались по вопросам применения судами абз. 1 п. 1 ст. 91 Закона об АО — нормы о праве акци Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». — Прим. ред.

5 КС РФ в Определении от 18.01.2011 № 8-О-П выявил конституционно-правовой смысл нормы абз. 1 п. 1 ст. 91 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». — Прим. ред.

6 ВАС РФ в Информационном письме от 18.01.2011 № 144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ» проинформировал суды о выработанных рекомендациях. — Прим. ред.

4

18

онеров на информацию. Позиции обоих судов в итоге сводятся к тому, что при рассмотрении требований акционеров о предоставлении информации судам при определенных обстоятельствах (в частности, касающихся объема, характера и целей получения запрашиваемой информации) следует исследовать признаки наличия в действиях акционеров возможного злоупотребления правом. Так, в своем Определении от 18.01.2011 № 8-О-П Конституционный Суд разъяснил, что о злоупотреблении акционером своим правом на получение информации о деятельности акционерного общества может свидетельствовать необоснованный интерес в получении такой информации. Что касается судебной практики «Роснефти» по данным спорам, то мне вспоминается нашумевшее дело по иску А. Навального об обязании предоставить информацию в порядке п. 1 ст. 91 Закона об АО. Оценивая интерес истца в получении запрошенной информации, арбитражный суд пришел к выводу, что она интересовала его не как акционера, желающего реализовать свои права, а как блогера, намеревающегося впоследствии опубликовать ее в Интернете. В связи с чем суд признал истца злоупотребляющим своим правом и в иске отказал7. Вообще, судебная практика установила некоторые возможные признаки злоупотребления правом со стороны миноритарного акционера. Во-первых, это может быть совершение каких-либо действий, направленных на дезорганизацию хозяйственной деятельности общества и/или блокирование его управления. К ним относится предъявление безосновательных исков об оспаривании решений органов управления или хозяйственных сделок общества, создание параллельного реестра акционеров, истребование внутренней информации общества, незаконный созыв общего собрания акционеров, блокирование (с использованием обеспечительных мер) проведения законных собраний акционеров и совета директоров и т.д. Такие действия, по мнению судов, в рамках предъявления конкретного иска являются одним из со Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2012 по делу № А40-46040/2010-134-348. — Прим. ред.

7

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

ставных элементов корпоративного шантажа (недружественного захвата) и направлены не на защиту интересов общества и его акционеров, а на извлечение собственной выгоды, включая среди про­чего продажу своих акций по завышенной цене, получение материальных благ от общества или его крупных акционеров, включение в состав органов управления общества определенных лиц. Во-вторых, к таким признакам могут быть отнесены случаи, когда миноритарий как участник судебного процесса (истец, ответчик или третье лицо) формально действует от своего имени, но фактически является инструментом корпоративного шантажа или недружественного захвата, осуществляемого крупным акционером этого же общества, членами его органов управления, конкурентами, рейдерами и т.д. Мы используем подходы, применяемые судебной практикой. Однако, как я уже упомянул, отношения акционера и акционерного общества по вопросу предоставления информации о его деятельности рассматриваются в рамках не только корпоративных споров, но и административных дел. Например, ст. 15.19 КоАП РФ в числе прочего предусматривает административную ответственность акционерного общества за непредоставление информации его акционеру. При этом административные органы, рассматривающие дела такого рода, как правило, не учитывают доводы о злоупотреблении миноритарным акционером своим правом на получение информации. Оспорить же постановление административного органа о привлечении к административной ответственности акционерного общества в судебном порядке по причине злоупотребления правом достаточно сложно, поскольку суд, оценивая законность вынесенного постановления, как правило, оценивает его с точки зрения формальной составляющей, подчас не вникая в тонкости корпоративного права и не проверяя наличие в действиях акционера признаков злоупотребления правом.

— Как Вы думаете, текущее корпоративное законодательство эффективно защищает интересы миноритарных акционеров?

— Существо корпоративных отношений таково, что их участники (корпорация, ее менеджмент, мажоритарные и миноритарные акционеры) изначально обладают различным объемом прав и обязанностей и могут иметь разные цели и видение развития общества. Иначе говоря, интересы всех участников корпоративных отношений не могут полностью совпадать, а это, в свою очередь, может стать почвой для разногласий, а то и серьезных корпоративных конфликтов. Очень редко бывает, что корпорация существует вообще без конфликтов. В то же время в центре внимания всех международных стандартов корпоративного управления находится акционер, защита и обеспечение предоставленных ему прав. Конституционный Суд РФ неоднократно высказывался о необходимости соблюдать баланс интересов всех категорий акционеров, менеджмента общества и самого общества (в частности, такая концепция закреплена в его Определении от 18.11.2011 № 8-О-П).

Напомню, теперь для участников корпораций установлены корпоративные обязанности, о которых мы с Вами уже говорили.

Полагаю, что текущее акционерное законодательство содержит достаточно положений, защищающих права миноритарных акционеров. Например, Закон об АО и последние изменения в ГК РФ, вступившие в силу 1 сентября 2014 г. и расширившие круг прав миноритарных акционеров, предоставляют акционерам достаточно широкие возможности для предъявления исков в защиту как своих интересов, так и интересов общества. Например, в защиту своих интересов могут быть предъявлены иски, направленные на получение информации о деятельности общества, или иски о взыскании убытков (к примеру, при несогласии с ценой при принудительном выкупе акций). В защиту интересов общества — иски его акционера (акционеров) к его органам управления о взыскании убытков, причиненных обществу, или иски акционера (акционеров) дочернего общества о возмещении убытков, причиненных основным обществом дочернему.

Думаю, что их неисполнение поможет доказывать злоупотребления правом со стороны миноритарных акцио­неров.

Внесенные в ГК РФ изменения также предоставляют любому акционеру право оспаривать сделки юридического лица, совершенные с превышением 19

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

полномочий (ч. 1 ст. 65.2 и ст. 174 ГК РФ). Такое дополнительное основание для оспаривания сделок юридического лица, помимо уже существующих (крупные сделки, сделки, в совершении которых имеется заинтересованность), может привести к злоупотреблениям со стороны миноритарных акционеров и повредить стабильности гражданско-правового оборота. Кроме того, корпоративное законодательство предоставляет акционеру возможность истребовать у общества определенную информацию. Нередко наличие таких возможностей становится благодатной почвой для злоупотреблений при истребовании информации, при подаче исков против органов управления, оспаривании сделок. Одной из причин этого является то, что акционеры, формально действуя самостоятельно, зачастую служат ин­струментом в корпоративных конфликтах мажоритарных акционеров общества либо преследуют цели, никак не связанные с реализацией их корпоративных прав, действуя во вред обществу. В таких случаях приходится противостоять недобросовестному поведению акционеров по отношению к обществу или его органам управления. Следует отметить, что и судебная практика имеет проминоритарный уклон, склоняясь на сторону миноритарного акционера. В частности, разрешая вопрос о праве акционера на доступ к гражданско-правовым договорам, заключаемым акционерным обществом, арбитражный суд со ссылкой на подзаконные нормативные акты ФКЦБ и Минкультуры России и на ст. 89 Закона об АО пришел к выводу, что поскольку акционерное общество обязано хранить гражданско-правовые договоры, то оно в силу п. 1 ст. 91 того же Закона обязано предоставить их по требованию любого акционера. Это пример из п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 № 144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ». В то же время п. 1 ст. 91 Закона об АО ограничивает доступ к документам бухгалтерского учета того акцио­нера или акционеров, чей пакет акций состав20

ляет менее 25%, потому что такие документы позволяют получить детальную информацию о хозяйственной деятельности общества. Общую же информацию можно почерпнуть из документов бухгалтерской отчетности, доступных как раз всем акционерам общества. Вводя такое ограничение в доступе к документам бухгалтерского учета, законодатель исходил из интересов общества, предоставив возможность такого доступа только акционерам, обладающим существенной долей участия в его капитале. Но получив право доступа ко всем гражданско-правовым договорам акционерного общества, миноритарный акционер получает и право доступа к детализации его хозяйственной деятельности, равносильной той, которая может предоставляться только акционерам, обладающим 25%-ным пакетом акций общества. Таким образом, недобросовестный миноритарий может в обход закона получить искомую информацию, запросив гражданско-правовые догово­ры общества. В связи с чем в некоторых вопросах корпоративного законодательства мне видится необоснованное смещение баланса интересов в сторону миноритарных акционеров.

— Чем должен заниматься руководитель правового подразделения крупной корпорации? Какие обязанности он может делегировать, а какие — исполнять сам?

— Давайте сначала определимся с объемом работы главного юриста компании и вообще юридической службы. По этому вопросу на разных форумах и у нас, в Объединении Корпоративных Юристов, ведется дискуссия и из года в год мнения меняются. И у меня самого объем работы менялся. Например, в начале моей карьеры юридическая служба занималась исключительно юридическими вопросами. Это договорная работа, судебная защита, анализ юридических рисков, таможенного, налогового, валютного регулирования, претензионная работа. Потом начали появляться новые функции, например корпоративное управление, комплаенс. И вот встал вопрос: должны ли эти функции относиться к юридическому подразделению и если должны, то в каком объеме? Такой же вопрос встал относительно собственности компании, поскольку мы полностью вовлечены в процесс регистрации собственности — не

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

только недвижимости, но еще и учет акций, долей и всего остального.

Это нормально и способствует формированию нормальной команды.

Функционал юридического подразделения начал постепенно расширяться, и в итоге главный юрист стал отвечать за все. Сейчас один из самых дискуссионных вопросов — корпоративное управление. Я склоняюсь к тому, что это совершенно отдельная, самостоятельная функция, для осуществления которой необходимы не только традиционные юридические знания, но и способности формировать определенного рода культуру корпоративного управления. Ведь корпоративное управление — это весомая часть стоимости любой компании. Поэтому сегодня, я думаю, нужно вернуться к первоначальному пониманию юридической службы и того, чем юристы должны заниматься, а именно анализом рисков, судебной защитой, т.е. всем тем, что связано именно с применением права.

У меня двери всегда отрыты, и ко мне может зайти любой работник нашей компании в любое время.

Отдельно стоит вопрос о комплаенсе и о том, должен ли он быть у юриста. Ответа на него до сих пор нет. В каких-то корпорациях эта функция завязана на CЕO 8, где-то — на CFO 9 или General Council.

Мне кажется, что комплаенс — это настолько самостоятельная вещь, что кому его ни подчиняй, главной фигурой будет, конечно, директор по комплаенсу, а уж перед кем он будет отчитываться — вопрос десятый. Если говорить о моей личной вовлеченности в какие-то процессы, то есть концептуальные вещи, которые требуют моего непосредственного участия. Приоритеты для себя я расставляю сам. В любом случае среди них — распределение функционала между подразделениями внутри юридической службы и функционала, пограничного с другими службами.

— А какая система Вам больше нравится: закрытие большинства вопросов силами юридического подразделения или обращение к сторонним консультантам?

— Очень сложно найти этот баланс, здесь все зависит от количества проектов компании. Был такой период, когда у наших иностранных коллег в крупных нефтяных компаниях было невероятно много консультантов и посчитав бюджет, они решили постепенно сокращать это количество. Если говорить о нас, то раньше мы многое пытались делать и делали своими силами. У нас было очень много англоговорящих юристов, хотя количество проектов было совершенно несопоставимо с тем количеством, которое есть сейчас. Поэтому, конечно, сегодня объем работы с консультантами большой, серьезный, существенный. Сейчас мы работаем над разработкой системы контроля расходов и обоснованности обращения к консультантам. Мы хотим избежать ситуации, когда юристы будут выполнять в компании функции почтового ящика: получил вопрос — переадресовал его консультанту. Баланс, безусловно, зависит от количества проектов по тому праву, с которым мы не знакомы, мы всегда исходим из этого. Лично я считаю, что наша жизнь без консультантов в принципе невозможна, и отдаю им должное в том, что они готовы решать возникающие вопросы быстро, оперативно, в любое время дня и ночи. Я не считаю, что все надо делать самим, но контроль расходов при этом не должен уходить на второй план.

При этом я противник того, чтобы сделки в российской юрисдикции отдавать консультантам, потому что это нонсенс. С другой стороны, достаточно сложно провести внутренними силами глубокий DD10 серьезного актива, поэтому мы приглашаем кого-нибудь из четверки11.

— Вы практикуете непосредственное общение с рядовыми исполнителями?

— Да, конечно. Это в порядке вещей. Как правило, это происходит тогда, когда я читаю документ и у меня возникает вопрос. Зачем мне испорченный телефон?

Due Diligence (дью-дилидженс). — Прим. ред. Компании Deloitte Touche Tohmatsu, Ernst & Young, KPMG и PricewaterhouseCoopers. — Прим. ред.

10

Chief Executive Officer. — Прим. ред.

9 Chief Financial Officer. — Прим. ред.

8

11

21

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

— А как Вы относитесь к прозвучавшему в этом году на Петербургском Международном Юридическом Форуме предложению вообще закрыть доступ иностранным консультантам к работе с государственными компаниями?

— А как мы тогда будем обеспечивать защиту своих интересов? Наверно, в долгосрочной перспективе это возможно, но одномоментно — невыполнимо. Нужно отдавать себе отчет в том, что необходимо будет отправлять людей учиться, получать образование, изучать с азов право, которому будут подчинены наши отношения в будущем, потом стимулировать их возвращаться обратно. Безусловно, это все возможно, и самое главное то, что вопрос сегодня стоит правильно. Например, если говорить о санкциях, то часть компаний может отказаться нас консультировать, потому что им нужно идти и получать для этого лицензию. И еще неизвестно, захотят они ее получать или нет, равно как и дадут ли им эту лицензию или не дадут.

— Президент «Роснефти» И.И. Сечин поддержал курс на деофшоризацию, заявив, что ведется активная работа по минимизации участия офшорных структур в компании. Какие правовые меры для этого предпринимаются?

— Прежде чем ответить на этот вопрос, я хотел бы пояснить, почему в структуре компании есть такие образования. Во-первых, участие компании в проектах зачастую структурируется через дочерние общества в зарубежных юрисдикциях. Это обусловлено требованием зарубежных партнеров, необходимостью применения норм иностранного права, развитой системой межгосударственных соглашений по вопросам защиты инвестиций и взаимоотношений акционеров, в частности вопросам акционерных соглашений, международной торговли и избежания двойного налогообложения. Во-вторых, значительная часть иностранных структур вошла в структуру компании вместе с приобретенными в последние годы новыми активами. В любом случае мы не использовали и не предполагаем использование таких иностранных структур для 22

уменьшения своих налоговых обязательств как при уплате налогов в России, так и в иных странах, в которых мы ведем операционную деятельность. Компания преследует цель избавиться от иностранных лиц в цепочке владения российскими дочерними обществами, если нет иных препятствий для этого.

— Каково Ваше отношение к конкретным мерам, реализуемым в направлении деофшоризации? Какие меры были бы эффективны и адекватны современному состоянию экономики?

— Уклонение от полного налогообложения доходов с использованием структур в низконалоговых юрисдикциях не является исключительно российской проб­ лемой: в современных условиях практически все развитые государства обеспокоены агрессивным налоговым планированием с использованием офшорных структур. Эта проблема не раз обсуждалась в рамках сессий государств — участников «Большой восьмерки» и «Большой двадцатки» в феврале 2013 г. ОЭСР выпустила доклад «О размывании налоговой базы и выводе прибыли из-под налогообложения». Мы поддерживаем инициативы Минфина России, направленные на ограничение использования иностранных лиц, зарегистрированных в низконалоговых юрисдикциях, в целях уклонения от полного налого­ обложения доходов в России. Само по себе владение иностранными структурами может преследовать вполне объяснимые деловые цели. Но в то же время доходы, полученные подконтрольными российским лицам иностранными обществами, должны быть обложены налогами в России. И здесь основными являются четыре инструмента. Вопервых, это введение контроля за ценообразованием в отношении трансграничных сделок между аффилированными лицами. Во-вторых, уточнение понятия «резидентство», предусматривающее признание налоговым резидентом юридических лиц исходя не только из места их инкорпорации, но и из места нахождения их органов управления. В-третьих, это введение понятия «контролируемая иностранная компания» и возможности обложения прибыли таких иностранных

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

компаний в составе доходов контролирующих российских лиц. Наконец, последний инструмент — это применение принципа «бенефициарный собственник дохода» как средства предотвращения злоупотреблений положениями налоговых соглашений об избежании двойного налогообложения с использованием кондуитных компаний. Насколько мне известно, все эти инструменты включены в разрабатываемые Минфином законопроекты и, полагаю, скоро войдут в правовое поле России.

— А как Вы относитесь к лоббистской деятель­ ности?

— Я тут недавно столкнулся с лоббизмом в Европе и специально стал изучать то, как организован процесс там, т.е. в Брюсселе, Евросоюзе. Оказалось, что он достаточно четко там регламентирован. В соответствии с их законодательством если ты занимаешься лоббизмом, то ты должен зарегистрироваться как лоббистская компания, ежегодно публиковать отчет обо всех своих клиентах и тот бюджет, который на тебя был истрачен каждым из них.

Но парадокс заключается в том, что в Европе зарегистрированных, официальных лоббистов можно по пальцам пересчитать. Зато есть латентный лоббизм, и все крупные американские юридические компании именно этим и занимаются: регистрируются не как лоббисты, а как юридические компании. Но тем не менее вся статистика и внутренние переговоры говорят о том, что они самые крупные лоббисты. Что касается «Роснефти», то у нас есть подразделение GR. Безусловно, мы мониторим ситуацию со всеми имеющимися законопроектами, которые могут касаться нашей деятельности. Мы серьезно вовлечены во все законотворческие процессы и законодательные инициативы и пытаемся быть представленными во всех комитетах на стадии процесса творчества

норм. Именно этим занимается наш GR, в котором тоже очень много юристов, которые готовы комментировать и писать эти законопроекты. И я считаю, что выделение подразделения — это совершенно правильно, хотя многие коллеги, например на том же Юридическом Форуме, говорят о том, что GR — это функция только юристов и его нужно подчинить главному юристу компании, но лично я категорический противник этого.

— В чем же состоит такая серьезная специфика GR, чтобы выводить его за рамки юридического управления, ведь правовых вопросов в законо­ творческой деятельности подавляющее большинство?

— Везде разный подход. Где-то в подразделении GR работают исключительно бывшие чиновники, знакомые с механизмом законотворческого процесса, а задачей сотрудников юридического департамента является анализ законопроектов, подготовка правовых заключений. У нас GR в своем составе имеет подавляющее большинство юристов. На мой взгляд, руководитель GR — это достаточно весомая фигура, известная в кругах, где нужно озвучить позицию компании, и успешно с этим справляющаяся. А теперь представим себе, что этим занимается главный юрист. Он должен быть хорошо узнаваемым в юридическом сообществе, а не в органах власти и управления. Поэтому персонификация имеет большое значение. Ведь результат убеждения во многом зависит от того, от кого это убеждение исходит. И если один человек будет заниматься и законотворчеством, и представлением компании в судах и иных государственных органах, это скажется на результате.

— Нужна ли, на Ваш взгляд, законодательная регламентация лоббистской деятельности в России?

— Не исключаю такой возможности. Всегда лучше иметь правила игры.

23

событие. комментарии экспертов

РЕФОРМА АДВОКАТСКОГО ЗАПРОСА В ближайшее время адвокатура имеет шанс получить обновленным один из важнейших инструментов в адвокатской деятельности — адвокатский запрос. На его реформирование нацелен законопроект, о разработке которого объявил Минюст России. По мнению регулятора, непопулярность этого механизма добывания доказательств может быть преодолена путем конкретизации законодательства, в частности определения вида и содержания адвокатского запроса, ответственности должностных лиц и других адресатов за непредоставление или предоставление заведомо ложной информации по адвокатскому запросу, а также за нарушение срока на ответ по нему. Решение обозначенных Минюстом задач должно способствовать созданию серьезного инструмента сбора доказательств адвокатами, что в свою очередь окажет влияние на развитие профессионального представительства. А как Вы смотрите на эту законодательную инициативу?

— Законодательную инициативу Минюста России нельзя не приветствовать, особенно если она надлежащим образом будет реализована. В частности, положения об адвокатском запросе непременно должны быть закреплены в ГПК и УПК РФ.

Александр Боннер профессор кафедры гражданского и административного процесса Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), адвокат, доктор юридических наук *

В то же время необходимо сказать, что даже идеально сформулированные нормы об адвокатском запросе вряд ли смогут принципиально изменить характер российского судопроизводства. Особенно это касается уголовного процесса, в котором еще с советских времен господствует четко выраженный обвинительный уклон, адвокат — фигура во многом декоративная, а число оправдательных приговоров смехотворно мало. В таких условиях адвокат нередко бьется словно рыба об лед, пытаясь доказать следователям и судьям порой совершенно очевидные вещи. Иногда, чтобы привлечь внимание к неправосудному судебному постановлению, адвокаты вынуждены прибегать к нестандартным приемам, которые в отдельных случаях даже достигают ус­пеха. Например, гражданин был осужден за убийство. Подготовленная адвокатом кассационная жалоба содержала серьезные юридические доводы,

Проект федерального закона «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Проект). Опубликован на Едином порта24

ле раскрытия правовой информации (http://regulation.gov.ru/ project/14362.html?point=view_project&stage=3&stage_id= 9876&page=project&record_id=14362).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

обосновывающие необходимость отмены приговора, но в то же время была изрядно приправлена ненормативной лексикой, которой дама-адвокат пыталась охарактеризовать незаконные действия работников милиции, следователя и суда. Сняв жалобу с кассационного рассмотрения, Мосгорсуд вернул ее в районный суд «для устранения недостатков», проще говоря, исключения из нее нецензурной лексики. Одновременно последовало обращение в Адвокатскую палату г. Москвы на предмет привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. К моменту рассмотрения этого обращения исправленная кассационная жалоба была вновь направлена в суд и рассмотрена по существу, причем неправосудный приговор был отменен, а незаконно привлеченный к уголовной ответственности гражданин — полностью реабилитирован. На заседании квалификационной комиссии адвокат объяснила, что умышленно использовала ненормативную лексику с единственной целью: обратить внимание суда кассационной инстанции на допущенные следствием и судом нарушения закона, что в конечном итоге и удалось. Повторюсь, принятие предлагаемого Минюстом законопроекта не сможет коренным образом изменить характер российского процесса. Однако оно стало бы важным шагом в направлении дальнейшей его демократизации.

— Право адвоката на выявление и собирание различного рода доказательств в интересах своего доверителя, в том числе посредством адвокатских запросов, представляется, во-первых, важным способом реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи и надлежащего выполнения адвокатом процессуальной обязанности защитника, а во-вторых, гарантией реального обеспечения принципа состязательности.

Александр Хренов партнер Юридической компании «Хренов и Партнеры», адвокат

Именно так рассматривается этот вопрос международным сообществом: п. 21 Базовых принципов роли юристов, принятых VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, установлено, что обя­ занностью компетентных органов является предоставление адвокатам заблаго­ временного доступа к соответствующей информации, материалам и докумен­там, которые имеются в их распоряжении, с тем чтобы обеспечить юристам возмож­ ность оказывать эффективную юридическую помощь своим клиентам. Законодательное усиление действенности адвокатского запроса может в значительной степени способствовать повышению эффективности правосудия, в частности путем разгрузки судов от заявлений и ходатайств, касающихся истребования доказательств. Внесение соответствующих изменений в Закон об адвокатуре1 и в процессуальные кодексы поможет превратить адвоката из постоянного ходатая перед судьей или следователем в полноправного участника процедуры сбора доказательств.

Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

1

25

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Надо отметить, что в России активная роль адвоката в сборе доказательств является сравнительно новым веянием, так как была впервые регламентирована в 2002 г., в п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре. До этого ни присяжные поверенные, появившиеся в России в результате Судебной реформы (1864 г.), ни тем более советские адвокаты такого права не имели. В зарубежных странах (Франции, Великобритании, США и др.) адвокаты давно обладают широкими правами по истребованию доказательств, включая право на проведение собственного адвокатского расследования, что является абсолютно оправданным в интересах эффективной защиты прав и свобод человека и гражданина. Кроме того, в ряде стран, например США, адвокаты на досудебной стадии могут истребовать доказательства как у процессуального оппонента, так и у третьих лиц путем направления запросов/повесток об ответах на вопросы, о предоставлении документов, о допуске для осмотра, о даче показаний под присягой. А в некоторых юрисдикциях запрос адвоката приравнен по статусу к запросу судьи, и его игнорирование предусматривает различную ответственность вплоть до уголовной. При этом правоохранительные органы обязаны оказывать содействие адвокату в сборе доказательств. На мой взгляд, наиболее актуальными вопросами, снижающими сегодня действенность адвокатского запроса в России и требующими решения, являются следующие.

1. Подтверждение полномочий адвоката при направлении запроса. До сих пор нет ясности в том, каким же образом должны подтверждаться полномочия адвоката. Документом, подтверждающим его статус, является удостоверение, но его оригинал к запросу не приложишь. Еще есть требование доказательства направления запроса в интересах доверителя. В этом смысле судебная практика идет по пути обязательного приложения к запросу доверенности или ордера, хотя законодательно такая необходимость не установлена. Поэтому для доказательства действий адвоката в интересах доверителя резонно предусмотреть и в законе обязательность приложения к запросу доверенности или ордера (хотя в последнее время оправданность существования ордера как некоего анахронизма вызывает сомнения). Вопрос о подтверждении статуса адвоката при направлении запроса целесообразно было бы решить, например, путем введения личной печати адвоката (аналогично печати нотариуса или врача).

2. Форма и содержание адвокатского запроса. Можно согласиться с высказанным в литературе мнением, что адвокатский запрос должен содержать следующие сведения: 1) полное наименование и адрес лица, которому он адресован; 26

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

2) фамилию, имя и отчество адвоката, его регистрационный номер в реестре адвокатов, почтовый и электронный адреса, контактный телефон для обратной связи; 3) ордер или доверенность от лица, в чьих интересах он действует; 4) название, суть, подробное обоснование запрашиваемых сведений, необходимых для оказания юридической помощи; 5) способ передачи запрашиваемых сведений (выдать на руки курьеру, направить факсимильной или почтовой связью, электронной почтой и т.п.); 6) перечень прилагаемых к адвокатскому запросу документов (ордер, копия доверенности, иные документы); 7) дату составления адвокатского запроса. Запрос должен быть подписан адвокатом и, как предлагалось выше, скреплен его личной печатью (на которой, кстати, могут быть указаны его личные данные, упомянутые в п. 2).

3. Круг лиц, которым может быть адресован адвокатский запрос и их ответственность. Представляется, что круг субъектов, у которых адвокат вправе истребовать необходимые сведения, должен быть неограниченным и включать должностных лиц, граждан и любые организации, которые в свою очередь должны нести предусмотренную законом ответственность за непредоставление информации, предоставление неполной или заведомо ложной информации по адвокатскому запросу, а также за нарушение срока ответа на него. В целом, думаю, правомерность направления адвокатского запроса должна определяться единственным критерием: наличием разумных оснований предполагать, что адресат запроса располагает информацией, имеющей значение для интересов доверителя, т.е. той, с помощью которой можно подтвердить или опровергнуть важные для него факты, либо той, которая помогает обнаружить другую имеющую значение информацию. Такой подход принят, в частности, в США.

4. Срок ответа на адвокатский запрос. По моему мнению, нынешний установленный в законе месячный срок является неоправданно длинным и не обеспечивает эффективной защиты интересов доверителей.

5. Коллизия с законами, регламентирующими охрану тайны. Законы, регламентирующие порядок предоставления сведений, составляющих охраняемую законом тайну, не относят адвоката к субъектам, право27

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

мочным получать такие сведения. В связи с этим компетентные органы отказываются предоставлять запрашиваемую адвокатом информацию, отвечая, что порядок ее предоставления уполномоченным органам на адвокатов не распространяется. В частности, по адвокатскому запросу не предоставляются сведения, охраняемые в силу Законов о государственной тайне, о банках и банковской деятельности, о коммерческой тайне, об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации, о персональных данных», а также в силу Основ законодательства РФ о нотариате2, Налогового и Таможенного кодексов, что в значительной мере выхолащивает сам смысл адвокатского запроса. В то же время допускается предоставление этих данных прокуратуре и другим правоохранительным органам. Таким образом, адвокат как лицо, призванное защищать права граждан и юридических лиц в том числе и в их взаимоотношениях с правоохранительными органами, ставится в неравное положение с этими органами, что нарушает баланс интересов. Представляется оправданным законодательно предоставить адвокатам полномочия получать такую информацию, если она необходима для защиты интересов их доверителей и при условии сохранения ее конфиденциальности.

Юлий Тай управляющий партнер адвокатского бюро «Бартолиус», адвокат

— Указанную законодательную инициативу можно только поддержать, поскольку ее необходимость уже давно назрела в практике. Совет молодых адвокатов Адвокатской палаты г. Москвы в лице А. Муранова, А. Глашева и меня еще в 2009 г. обращался в Федеральную палату адвокатов с обоснованием необходимости изменения законодательства путем подробного правового регулирования института адвокатского запроса, а также обязательного установления какого-либо вида ответственности за игнорирование адвокатского запроса или предоставление неточной (ложной) информации. Нами была проанализирована практика применения Закона об адвокатуре в текущей редакции и выявлены многочисленные случаи отсутствия ответов на адвокатские запросы, а также отказы в предоставлении информации и сведений как со ссылкой на какие-либо нормы (как правило, касающиеся различных видов тайн — коммерческой, банковской, персональных данных и т.д.), так и без правовых аргументов. К сожалению, суды (включая Верховный Суд РФ) нередко поддерживали эту практику. Представляется, что обязанность ответа на адвокатский запрос должна распространяться на должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления, иных муниципальных органов, на лиц, занимающихся частной практикой, индивидуальных предпринимателей, а также на юридические лица, государственные нотариальные конторы и общественные объединения. Если государство счи Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне», Федеральные законы от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», от 29.07.2004 № 98ФЗ «О коммерческой тайне», от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных», Основы законодательства РФ о нотариате (утв. ВС РФ от 11.02.1993 № 4462-1).

2

28

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

тает необходимым сделать какие-либо исключения, то их закрытый перечень (numerus clausus) должен быть указан в Законе. При этом очевидно, что институт адвокатского запроса является специальным механизмом сбора доказательств адвокатом в целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц (как на судебной, так и на досудебных стадиях), а не персональной привилегией адвоката, направленной на удовлетворение его любопытства. Разумеется, что этот институт необходимо рассматривать в комплексе с общей тенденцией на повышение уровня профессиональных требований к адвокатам, с инициативами по объединению юридической профессии и введению общих стандартов работы. Больше прав — больше спрос. Подробное нормативное регулирование должно способствовать появлению серьезного инструмента собирания доказательств адвокатами, который в свою очередь окажет влияние на развитие профессионального представительства. Однако необходимо отметить, что установление жестких требований к виду, форме и содержанию адвокатского запроса может выхолостить сам институт, потому что нормативный акт не может вобрать в себя все возможные ситуации и правовые проблемы, с которыми адвокат сталкивается на практике, поэтому никаких «железных рамок» не должно существовать. При этом можно только поддержать введение ответственности адвоката за разглашение информации, полученной им посредством адвокатского запроса. Такая информация может быть использована только в профессиональной деятельности.

Игорь Пастухов советник Московской коллегии адвокатов «Юридическая фирма „ЮСТ“», адвокат

— Обсуждаемая тема — одна из самых актуальных в адвокатской деятельности. Сбор информации, которая должна использоваться в качестве доказательств в конституционном, уголовном, гражданском или административном процессе, является необходимой мерой для оказания адвокатом правовой помощи обратившимся к нему лицам. Это полномочие адвоката можно фактически назвать одной из гарантий реализации конституционных прав граждан на получение квалифицированной юридической помощи для защиты их прав, свобод и интересов, а также на доступ к правосудию. Механизм адвокатского запроса направлен на реальное обеспечение конституционного принципа ведения судопроизводства на основе состязательности сторон. К сожалению, представители организаций, получивших такие запросы, очень часто стараются придумать, как не дать на них ответ, или вообще их игнорируют3. В Интернете даже существует довольно широкое обсуждение

3

Такие факты обоснованно рассматриваются адвокатским сообществом как нарушение профессиональных прав адвокатов и препятствование адвокатской деятельности. См.: резолюция IV Всероссийского съезда адвокатов о защите профессиональных прав от 07.04.2009.

29

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

того, как лучше не отвечать на адвокатский запрос. При этом одним из ключевых аргументов для отказа в предоставлении информации является то, что хотя закон и указывает на обязанность давать ответ на адвокатский запрос, но не устанавливает никакой ответственности за ее неисполнение. Поэтому предложение Минюста об установлении ответственности должностных лиц и других адресатов за отказ от получения, непредоставление или предоставление заведомо ложной информации по адвокатскому запросу, а также за нарушение срока на ответ по нему заслуживает безусловного одобрения. Вообще, это предложение выражает поддержку давно выработанной адвокатским сообществом позиции по данному вопросу. В условиях состязательности судопроизводства нельзя считать нормальным состояние дел, при котором за игнорирование запросов прокурора, следователя, дознавателя административная ответственность установлена (ст. 17.7 КоАП РФ), а за аналогичные действия в отношении запросов адвокатов — нет. В то же время при разработке законопроекта нужно исходить из того, что за адвокатом признается право на запрос сведений, являющихся в соответствии с законодательством конфиденциальными. Безусловно, реализация этого права невозможна без установления для адвокатов такой же ответственности за разглашение полученной конфиденциальной информации, какая установлена для ее носителей. Единственным основанием для отказа в предоставлении информации ограниченного доступа должно быть отнесение ее к государственной тайне. Не вызывает возражений и предложение Минюста об определении требований к форме и содержанию адвокатского запроса. Представляется, что они не могут быть более жесткими, чем требования, предъявляемые действующим законодательством к форме и содержанию запросов государственных органов, в первую очередь правоохранительных.

— Будучи адвокатом и имея практический опыт направления адвокатских запросов, могу согласиться с тем, что сейчас этот институт скорее не работает, чем работает. Конечно, иногда удается получить ответ, но это является, скорее, исключением из общего правила игнорирования таких запросов. Сейчас они чаще используются как доказательство невозможности самостоятельно получить доказательства, чем, в свою очередь, обосновывается ходатайство об истребовании доказательств.

Григорий Чернышов партнер, руководитель практики разрешения споров московского офиса международной юридической фирмы «Уайт энд Кейс», адвокат 30

Данный институт, безусловно, нуждается в реформировании. Но это реформирование должно быть очень аккуратным, поскольку, как правило, посредством адвокатского запроса пытаются получить информацию, к которой нет доступа через публичные источники. Необходимо тщательно продумать перечень информации, которую адресат запроса вправе не предоставлять адвокату. Нет сомнений и в том, что следует очень внимательно подойти к вопросу о пределах возможного использования полученной адвокатом информации.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Весьма непростая проблема — право адвоката направлять запросы об истребовании доказательств в рамках уже начатого судебного процесса, минуя институт истребования доказательств судом. Едва ли целесообразно допускать такую подмену. Думаю, что запрос адвоката в рамках начавшегося судебного процесса, в том числе вопрос об ответственности за непредоставление информации по такому запросу, должен находиться под контролем суда. Если же процесс еще не начался, то право адвоката направлять запросы также должно быть ограничено. Иное регулирование будет способствовать сутяжничеству, направлению запросов с целью найти основания для процесса (так называемый фишинг). Видимо, как и в любой нормальной правовой конструкции, праву адвоката направлять запросы должны соответствовать его обязанность не злоупотреблять своим правом и ответственность за неисполнение этой обязанности. Я убежден в том, что для защиты прав и законных интересов граждан и организаций в первую очередь стоит подумать не столько о расширении института запроса адвоката, сколько о введении в наше право института раскрытия доказательств и о совершенствовании института истребования доказательств судом. Кроме того, нужно сделать публичной некоторую информацию, которая сейчас таковой не является. Например, подумать над предоставлением более широкого доступа к информации об имуществе физических лиц, а также об адресе регистрации физических лиц по месту жительства. А то сейчас адвокаты вынуждены рассылать запросы в паспортные столы только для того, чтобы решить, в какой же суд нужно обратиться с иском к гражданину. А уж об исполнении решения против физического лица и говорить нечего: если физическое лицо — должник хоть чуть-чуть подумает, то такая процедура будет граничить с невозможностью.

Рустам Курмаев партнер практики по разрешению споров юридической фирмы Goltsblat BLP, адвокат, кандидат юридических наук

— Вопрос о неэффективности адвокатских запросов поднимается с завидной регулярностью. В действующей редакции Закона об адвокатуре право на запрос появилось в конце 2004 г. Тогда были внесены поправки в части сроков, в течение которых должен быть дан ответ адвокату. Однако кардинально ситуацию это не изменило: запросы направлялись, а ответы на них все равно не приходили или же сводились к невозможности предоставления информации в связи с тем, что адвокат не указан в списке лиц, которым та или иная информация может быть предоставлена. Примерно так же обстояло дело и в период действия Положения об адвокатуре РСФСР (утв. Законом РСФСР от 20.11.1980), т.е. до 2003 г. Ситуацию пытались переломить уже в начале этого года. На рассмотрении Государственной Думы находился законопроект об административной ответственности для лиц, не предоставивших ответа на такой запрос. Предполагалось, что разумные штрафы позволят стимулировать в первую очередь госслужащих предоставлять информацию, помогут адвокатам действовать эффективнее в интересах своих доверителей и т.д. Несмотря на очевидные плюсы данной инициативы, на законопроект обрушился вал критики. Мол, неясно, что вообще можно предоставлять этим адвокатам и как они распорядятся полученными сведениями. Некоторые пошли дальше и раскритиковали сам механизм запроса: 31

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

зачем он нужен адвокатам, если есть возможность истребовать доказательства в судебном порядке? Предлагаемый в настоящее время законопроект вполне укладывается в проводимую Минюстом реформу адвокатуры. Полагаю, адвокатское сообщество крайне тепло встретит подобные изменения. Лучше иметь «заурегулированный» инструмент, нежели не иметь никакого. Помимо потенциального снижения нагрузки на судебную систему, у представителей в гражданском и арбитражном процессе появится объективный стимул для получения адвокатского статуса. С учетом того, что Минюст является одним из сторонников единой юридической профессии, такой шаг выглядит вполне последовательным. Бесспорно, все может измениться, когда мы увидим текст законопроекта, но ожидания от этой законодательной инициативы очень высокие.

Ольга Глазкова партнер, руководитель судебно-арбитражной практики Адвокатского бюро «Андрей Городисский и Партнеры», адвокат

— На первый взгляд информацию Минюста России о разработке им проекта закона, призванного ликвидировать пробелы в законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре в той его части, которая посвящена праву адвоката запрашивать документы от органов государственной власти и иных организаций, можно безусловно отнести к благой вести, поскольку это не только может привести к совершенствованию условий и порядка оказания квалифицированной юридической помощи, но и должно создать условия для формирования стандартов независимой судебной власти. Поддержать эти намерения сегодня готов любой российский адвокат, ведь устранение правовых коллизий и пробелов в законодательстве Российской Федерации в области адвокатского запроса будет способствовать достижению такой публично значимой цели, как формирование более качественного профессионального представительства в судах, а следовательно, более эффективной защиты нарушенных прав и законных интересов доверителей. Как указал Конституционный Суд РФ, «право на получение квалифицированной юридической помощи, выступая гарантией защиты прав, свобод и законных интересов, одновременно является одной из предпосылок надлежащего осуществления правосудия, обеспечивая его состязательный характер и равноправие сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции)»4. Однако благие намерения не всегда приводят к благим результатам, а правильные и необходимые законодательные инициативы зачастую заканчиваются либо безрезультатно, либо с таким незначительным результатом, что вспоминается та гора, которая родила мышь. Подобные мысли посещают и в связи с законодательной инициативой, посвященной адвокатскому запросу, и для такого пессимистического прогноза имеются, на мой взгляд, довольно веские основания. Право адвоката на направление запроса в различные государственные органы и иные организации в связи с оказанием доверителю юридической по Постановление КС РФ от 20.02.2006 № 1-П.

4

32

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

мощи было закреплено еще в советском законодательстве и плавно перекочевало в Закон об адвокатуре. Согласно подп. 1 п. 3 ст. 6 этого Закона адвокат вправе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций, которые в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса. Очевидно, что ключевыми для этой нормы являются слова «в порядке, установленном законодательством». Анализ законодательства, содержащего ограничения на предоставление сведений, относящихся к охраняемой законом тайне, свидетельствует, что по адвокатскому запросу не предоставляются сведения в силу предписаний ст. 21.1 Закона «О государственной тайне», ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате, ст. 13 Закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», ст. 26 Закона «О банках и банковской деятельности», ст. 6 Закона «О коммерческой тайне», поскольку адвокаты не относятся к числу лиц, которым могут быть предоставлены сведения, составляющие государственную, коммерческую, врачебную, банковскую и нотариальную тайны. Адвокат не включен законодателем и в число лиц, имеющих доступ к сведениям, составляющим налоговую тайну. Сведения, составляющие тайну связи, также не могут быть предоставлены адвокату по его запросу (ст. 63 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»). Предоставление информации о персональных данных лиц по адвокатскому запросу федеральным законодательством также не предусмотрено (Закон «О персональных данных»). Не включены адвокаты и в перечень лиц, которые согласно п. 3 ст. 12 Федерального закона от 15.11.1997 № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» вправе запросить сведения о государственной регистрации акта гражданского состояния. Правомерность отказа отделения Пенсионного фонда РФ в предоставлении адвокату на его запрос сведений о размерах получаемых гражданами пенсий была предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, который признал такой отказ законным5. Перечисление лиц и организаций, которые вправе на законном основании отказать адвокату в ответ на его запрос предоставить сведения или докумен­ты, необходимые ему для осуществления защиты интересов доверителя, можно было бы продолжать и дальше, но и так очевидно, что внушительный перечень охраняемых законом тайн, субъектом допуска к которым адвокат на данный момент не является и потому не может получать необходимые ему сведения, — это и есть именно тот вопрос, решение которого так необходимо адвокатскому сообществу России. Хочется выразить надежду, что в законопроекте, а затем и в законе он будет урегулирован надлежащим образом, позволяющим адвокатам в полном объеме реально, а не виртуально пользоваться предоставленным им правом собирать и представлять суду доказательства.

5

См.: Определение КС РФ от 29.09.2011 № 1063-О-О.

33

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Объем комментария не позволяет остановиться на других не менее важных вопросах, которые связаны с предоставленнием адвокату права собирать сведения путем направления адвокатского запроса и прямо не урегулированы действующим законодательством, в том числе: в отношении только ли своего доверителя адвокат вправе запрашивать сведения? может ли быть оформлено адвокатом поручение только на сбор сведений в интересах своего доверителя или это возможно только в случае, если речь идет о судебном представительстве? в каких случаях речь может идти о злоупотреблении правом со стороны адвоката? — и др.

Роман Зайцев партнер международной юридической фирмы Dentons, кандидат юридических наук

— Действующий институт сбора адвокатами сведений, необходимых для оказания юридической помощи, действительно требует реформирования как не отвечающий современным реалиям. К числу недостатков текущего регулирования (п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре) относятся крайне низкая степень его детализации и фактическое отсутствие ответственности за игнорирование законного запроса адвоката и непредоставление соответствующей информации. Также с учетом развития электронных средств коммуникации чрезмерным кажется и месячный срок для направления ответа. В целом на настоящий момент результативность сбора доказательств адвокатами является низкой. Адвокат не может быть уверен не только в предоставлении информации в срок, но и в том, что запрошенные сведения вообще будут ему предоставлены. При этом отсутствуют какие-либо эффективные инструменты воздействия для понуждения к исполнению соответствующих запросов. Сложившаяся ситуация приводит к дополнительной нагрузке на судебную систему, поскольку для сбора сведений, которые могли бы быть получены адвокатом самостоятельно, задействуются институты судебных запросов. Одновременно это приводит к увеличению сроков рассмотрения дел, т.е. в конечном итоге влияет и на эффективность судебной защиты. В то же время нельзя не учитывать и возможные риски злоупотреблений, связанных со сбором информации посредством адвокатских запросов. Как отмечал применительно к их обязательности Конституционный Суд, исключение определенной информации из режима свободного доступа полностью соответствует предписаниям Конституции6. Поэтому для формирования действительно эффективного института адвокатского запроса представляется полезным исчерпывающим образом закрепить в законе перечень информации, находящейся под особой защитой, которая не может предоставляться в ответ на адвокатский запрос, сохранив при этом обязанность предоставлять запрошенные сведения во всех иных случаях. Одновременно целесообразно установление ответственности за противодействие адвокату в сборе необходимых для выполнения поручения сведений. Полагаю, такие изменения могли бы положительно сказаться на системе защиты прав и свобод в Российской Федерации.

См.: Определение КС РФ от 29.09.2011 № 1063-О-О.

6

34

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Иван Стасюк юрист юридической фирмы «Базаров, Голиков и партнеры»

— Полагаю, что установление публично-правовой ответственности за непредоставление ответа на адвокатский запрос не повысит эффективность данного института. Ключевой вопрос при истребовании документов и сведений у противоположной стороны в судебном споре — это наличие доказательств того, что соответствующие документы у нее имеются. Если таких доказательств нет, то и привлечение к ответственности окажется невозможным. Если же доказать их наличие удалось, то в случае их непредоставления связанные с этим риски должны лежать на удерживающей доказательства стороне. Об этом, в частности, говорит ч. 3 ст. 68 ГПК РФ. Истребование документов у лица, не являющегося стороной спора (в том числе у публичных органов), вполне успешно осуществляется посредством судебного запроса. Преимущество такого способа получения доказательств состоит в том, что суд может проверить необходимость истребования тех или иных сведений и тем самым исключить вероятность использования запроса в недобросовестных целях. В случае же с адвокатским запросом его адресат не может убедиться в том, что полученные сведения будут использованы только для оказания юридической помощи, а не в иных, недобросовестных целях.

Комментарии пользователей портала Zakon.ru

— Принимая решение о направлениях реформирования адвокатского запроса в цивилистическом процессе, мы прежде всего должны ответить на несколько вопросов доказательственного права.

Сергей Халатов доцент кафедры гражданского процесса УрГЮА, кандидат юридических наук

Вправе ли суд истребовать доказательство у стороны в споре? Даже на этот вопрос как судебная практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов, так и наука отвечают по-разному. Тем не менее если ответ на него положительный, то каковы последствия неисполнения такого требования суда — лежат ли они исключительно в процессуальной плоскости (презюмирование недобросовестности стороны, удерживающей доказательство, с переложением бремени доказывания; фикция признания ею неблагоприятного факта) или для возникновения процессуальных последствий необходима угроза применения или применение штрафных санкций (конститутивно или факультативно)? Должно ли влечь последующие отрицательные процессуальные последствия оппортунистическое поведение лица до начала процесса, но после начала конфликта? Ответы на эти вопросы необходимы, чтобы избежать диссонанса в нормах об истребовании доказательств судами и адвокатами. Очевидно, что предостав35

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

ление адвокатскому запросу большей защиты по сравнению с запросом судебным отрицательно сказалось бы на авторитете судебной власти. Однако это не значит, что адвокатскому запросу нужно предоставить защиту меньше, чем судебному. Скорее, реформе должны быть подвергнуты все подобные запросы. Инициатива Минюста вновь поставит перед нами вопрос о необходимости изменения штрафов за правонарушения, связанные с осуществлением правосудия. Требуется введение оборотных штрафов для организаций и штрафов, исчисляемых к годовому доходу, для граждан. Необходимо вернуться к вопросу о целесообразности кратного увеличения штрафа при рецидиве. На мой взгляд, требование применения штрафных санкций перед наступлением процессуальных последствий способно увеличить сроки рассмотрения дел. Такая вероятность нуждается в предотвращении и сглаживании отрицательного результата путем полного взыскания судебных расходов с удерживающей стороны. Необходимо решение вопроса о стандарте доказывания наличия удерживаемых лицом доказательств. Причем от ответа на этот вопрос зависит едва ли не судьба самого истребования доказательств. Стандарт доказывания при принятии решения о наложении штрафа, как и любого решения о публично-правовой ответственности, не может быть низким. Однако конститутивный признак привлечения к административной ответственности, таким образом, существенно повышает стандарт доказывания фактов, необходимых для наступления процессуальных последствий по всем категориям дел, что не может быть признано полезным. Предполагаю, что понимание этого способно и вовсе лишить оснований точку зрения о необходимости обязательного наложения штрафа. Без решения этих и многих других вопросов и соответствующего отражения ответов на них в законе реформирование адвокатского запроса может стать очередной заплаткой на прореху в ветхой одежде. Реформа нужна, но она должна быть комплексной.

— Не видя текста проекта, сложно делать какие-то конкретные выводы. Однако в целом к подобной идее я отношусь весьма скептически. Дело в том, что, по моим данным, исполнению адвокатских запросов различными крупными организациями и публичными учреждениями обычно препятствует не лень или нежелание сотрудников этих структур работать, а подозрительное вплоть до параноидального отношение их руководства к подобным запросам (мол, чего это он тут вынюхивает?).

Роман Тараданов директор ООО «КомплексКонсалтинг»

36

Поэтому никакие штрафные санкции не будут эффективны, если потенциальная опасность исполнения адвокатского запроса будет больше, чем потенциальные негативные последствия его неисполнения (особенно если можно ограничиться формальной и де-факто непроверяемой отпиской).

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Но если снабдить адвокатов более серьезными и оттого эффективными механизмами принуждения, то, с учетом общего этического состояния значительной части современного адвокатского сообщества, мы рискуем получить целую когорту информационных шантажистов. Гораздо более эффективным, на мой взгляд, было бы введение в рамках процедур особого производства специального процессуального института судебного ордера (подобно тому, как это реализовано для следователей у нас и для адвокатов в некоторых зарубежных странах). По сути это то же самое истребование доказательств, но без возбуждения основного дела. Преимущества этого варианта вижу в том, что в отличие от адвокатов суды вызывают у органов власти и других крупных субъектов куда большее доверие, а санкции за неисполнение их предписаний обоснованно выглядят более жесткими (препятствование правосудию даже чисто психологически воспринимается страшнее, чем препятствование деятельности адвоката). В свою очередь, суды могли бы проверять обоснованность и целесообразность каждого конкретного запроса и в случае признания его обоснованным под­креплять его своим судебным актом.

37

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Новости сообщества

Система электронного архива: сохранность, неизменность и оперативный доступ к информации КОРОТКОВ ВИКТОР АНАТОЛЬЕВИЧ директор департамента по работе с научными и правовыми организациями корпорации ЭЛАР

Согласно Федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России на 2013–2020 годы», утвержденной Постановлением Правительства РФ от 27.12.2012 № 1406, сегодня в число первоочередных задач входят внедрение в деятельность судов современных информационных технологий, направленных на обеспечение открытости и прозрачности правосудия, оптимизацию сроков рассмотрения дел; сокращение количества не завершенных производством дел; исключение случаев утраты документов, а также создание условий для удобного и быстрого доступа к информации. То, как решаются эти задачи и как обеспечивается долговременное хранение информации в неизменном виде с помощью системы электронного архива (далее — СЭА), можно рассмотреть на примере работы Вологодского и Ульяновского областных судов, в которых СЭА была внедрена корпорацией ЭЛАР в 2009 г.

Основные принципы работы системы электронного архива Целями Вологодского и Ульяновского областных судов были повышение эффективности деятельности сотрудников и оперативное обеспечение их полной информацией. Корпорация ЭЛАР предложила комплексное решение, включавшее: участок сканирования и обработки документов на базе документных и планетарных сканеров; электронное хранилище, обеспечивающее систематизацию, надежное хранение, поиск и просмотр электронных копий судебных дел; модуль интеграции с Государственной автоматизированной системой (ГАС) «Правосудие»; модуль администрирования и управления доступом. Алгоритм работы СЭА прост. Все рассматриваемые в суде дела направляются на участок сканирования, где расшиваются и оцифровываются на высокоскоростном документном сканере ЭЛАР СКАМАКС. Старые, ветхие дела, расшить которые невозможно, оцифровываются на книжном сканере ЭЛАР ПланСкан. Отсканированные страницы в полном соответствии с оригиналом дела собираются в многостраничные PDF-файлы, в имени которых указываются код судьи, тип и номер дела, год и номер тома. Все дальнейшие действия совершаются автоматически: судебные акты загружаются в систему электронного архива и проходят процедуру полнотекстового 38

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Алгоритмы работы с системой электронного архива

Участок сканирования

Материалы по делу

Сервер распознавания

Автоматическое добавление расширенной индексной информации для удобства последующего поиска

Загрузка в электронный архив

Система электронного архива

ГАС «Правосудие»

Мгновенный доступ для судей и их помощников

распознавания. Автоматически формируется карточка дела, в которую копируются дополнительные поисковые данные из ГАС «Правосудие» (фамилии обвиняемых, перечень статей и т.д.). При обнаружении несовпадений, например некорректности реквизитов или наличия загруженных документов в архиве, дело отправляется на верификацию. Если ошибок не выявлено, система загружает электронные копии документов в хранилище, после чего они мгновенно становятся доступны судье и его помощнику. Таким образом, судья может начать ознакомление с электронной копией дела даже в том случае, если оригинал документа ему еще не доставлен. Впоследствии в комплект материалов по делу автоматически добавляются дополнительно истребуемые документы, аудио- и видеопротоколы судебных заседаний. Все судебные документы хранятся в СЭА в собственном формате — метафайле, который нельзя просмотреть с помощью сторонних программ. Высокий уровень безопасности системы подтверждается сертификатом Федеральной службы по техническому и экспортному контролю России по форме НДВ-4 и разрешением к применению в автоматизированных системах (АС) до 4-го класса защищенности и для защиты информации в АС персональных данных до 1-го класса включительно. Сохранность материалов гарантируется: даже у системного администратора суда нет прав изменять данные по загруженным файлам или уничтожать их. Если в электронную копию дела необходимо внести какие-то изменения, например исправить ошибки в индексной карточке или добавить информацию, то формируется новая версия документа, а его исходный вариант остается неизменным. При этом права доступа сотрудников суда настраиваются таким образом, что они могут работать с электронными копиями только тех документов, доступ к которым имеют в ГАС «Правосудие», причем осуществлять свою деятельность они могут непосредственно через интерфейс ГАС. Все действия, совершаемые с файлом (вплоть до просмотра) протоколируются. Доступ к электронным копиям дел могут получить и сами участники судебного процесса: в читальном зале суда и с помощью информационных киосков после оформ39

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

ления заявления. В случае необходимости и исключительно по разрешению судьи копии дел могут передаваться участникам процесса либо адвокатам на электронных носителях.

Результаты внедрения Внедрение СЭА в Вологодском и Ульяновском областных судах позволило: — обеспечить удобство работы сотрудников суда за счет автоматического наполнения хранилища электронными копиями документов, поступающими с участков сканирования, и прямого доступа к PDF-копиям дел из системы ГАС «Правосудие»; — максимально сократить время передачи материалов дел судье для ознакомления; — предоставить судье простой и удобный механизм полнотекстового поиска дел по схожим по составу преступлениям; — обеспечить многопользовательский доступ, в том числе одновременный, к электронной копии документа с любого из рабочих мест сотрудников суда; — организовать автоматическое оповещение судей о поступлении электронных копий документов по делам, которые рассматриваются или были рассмотрены ими ранее; — повысить полноту и качество информационного обеспечения участников судебного процесса за счет оперативности предоставления материалов дел; — существенно увеличить сохранность бумажных оригиналов документов, исключить возможность повреждения материалов при выдаче сторонам; — снизить затраты на копирование документов.

Отдельные сегменты СЭА выделены для районных судов, которым предоставлена возможность размещать электронные копии по конкретным делам и обращаться к судебной практике других судов общей юрисдикции. Это позволило создать единое информационное пространство судебной системы как в Вологодской, так и в Ульяновской области. Пройдет некоторое время, и судьи будут доверять электронным копиям дел больше, чем их бумажным оригиналам, которые хранились в архивах, выдавались на руки и пересылались в другие суды.

40

на правах рекламы

Такую важную задачу суда, как обобщение судебной практики, позволяет решить настройка форм полнотекстового поиска, дающего возможность находить все дела, в которых упоминается искомое словосочетание. Сотрудники при этом получают данные о частоте появления искомого словосочетания в материалах дела. Полнотекстовый поиск играет большую роль и при принятии судьей решения, поскольку дает возможность оперативно получить всю необходимую информацию по аналогичным делам.

Журнал «Вестник Арбитражного суда Московского округа» — совместный проект Федерального арбитражного суда Московского округа и Издательской группы «ЗАКОН»

Журнал «Вестник АС МО» — это концептуально новое официальное издание окружного суда, которое носит аналитический характер. В журнале публикуются наиболее интересные судебные акты, актуальные научные статьи и дискуссионные материалы по злободневным вопросам правоприменения. В совместной работе над изданием коллектив сотрудников суда и профессиональные юристы Издательской группы «ЗАКОН» стремятся осветить самые интересные проблемы судебной практики в новом для официального журнала АС МО формате.

Журнал «Вестник Арбитражного суда Московского округа» — это аналитика из первых уст! Реклама

Подписной индекс 38542 в Объединенном каталоге «Пресса России» и в каталоге Агентства «Роспечать» Подписка через редакцию: тел.: (495)

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

Новости сообщества

Рекомендации для компаний по модернизации системы управления интеллектуальной собственностью в контексте принятия поправок в часть четвертую ГК РФ

С 1 октября вступают в силу поправки в часть четвертую ГК РФ, внесенные Федеральным законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ. В продолжение рекомендаций ОКЮР по изменениям в ГК РФ, опубликованных в № 12 журнала «ЗАКОН» за 2013 г., Объединение Корпоративных Юристов по итогам конференции «Новые возможности для бизнеса в сфере интеллектуальной собственности», состоявшейся 18 апреля 2014 г. при участии Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, подготовило новый свод практических советов для коллег. Какие меры необходимо предпринять юристам компаний накануне вступления в силу новой редакции части четвертой Гражданского кодекса РФ? ОКЮР обобщило их в виде кратких практических рекомендаций для юристов компаний. В сфере авторского права:

42

•

проверить, предусмотрено ли в ваших договорах сохранение за собой исключительных прав на типовые результаты интеллектуальной деятельности (далее — РИД) — договоры, отчеты, обзоры;

•

включить в договор положение, предусматривающее согласие автора на последующую переработку его произведения либо порядок согласования необходимых изменений с автором (его участия в разработке и внесении изменений).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

В отношении произведений, используемых в электронной форме: •

до 1 октября 2014 г. определить, какие информационные материалы третьих лиц (например, статьи) имеет смысл использовать на сайте компании, и установить порядок их отбора и оценки с целью получения такой возможности;

•

просмотреть используемые договоры типа свободных лицензий на предмет их соответствия правилам, установленным ГК РФ. Все условия такого договора должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены так, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования произведения;

•

компаниям, создающим программы для ЭВМ и базы данных: постепенно внедрять электронные формы договоров.

В сфере патентного права: •

обеспечить взаимодействие с Роспатентом по электронной почте и проверить, чтобы в организации был сотрудник, ответственный за рассмотрение запросов Рос­ патента;

•

при подготовке заявки убедиться, что она содержит достаточно информации для осуществления патентования изобретения;

•

при патентовании РИДа помнить о возможности запатентовать применение продукта или способа по определенному назначению;

•

проверить, смогут ли подготавливаемые заявки на получение полезной модели пройти полноценную экспертизу по существу;

•

при выборе между получением патента на изобретение и патента на полезную модель отдавать приоритет патенту на изобретение;

•

рассмотреть вопрос о целесообразности расширения патентования промышленных образцов; при необходимости предусмотреть привлечение необходимых трудовых ресурсов и бюджета на следующий год;

•

наладить контакты с организациями, специализирующимися на проведении социологических опросов;

•

при подаче заявки на получение патента на промышленный образец убедиться, что приложенные фотографии или рисунки отражают все черты объекта, которые важны для компании и которые нужно защитить.

В отношении секрета производства: •

пересмотреть положения о коммерческой тайне, конфиденциальности и подобные им документы с тем, чтобы обеспечить возможность защиты объектов, охрана которых ранее в рамках режима коммерческой тайны была затруднена или невозможна;

43

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

•

проследить, чтобы установленные режимы охраны информации соблюдались в компании неуклонно, иначе нельзя будет привлечь к ответственности сотрудников-нарушителей;

•

убедиться, что трудовой договор с руководителем организации предусматривает его обязанность сохранять конфиденциальность составляющей коммерческую тайну информации, обладателем которой являются компания и ее контрагенты, а также ответственность за обеспечение охраны конфиденциальности этой информации.

В отношении договоров: •

в случае совместной разработки РИДа несколькими компаниями с последующим признанием их всех правообладателями заключить договор о порядке распоряжения исключительным правом на РИД. В случае совместной разработки РИДа или его совместного приобретения несколькими компаниями, в результате чего все они становятся обладателями исключительного права на этот РИД, также целесообразно заранее преду­ смотреть в договоре порядок выхода из состава правообладателей, возможность (и условия) уступки правообладателем доли в исключительном праве третьему лицу и т.д.;

•

в случае лицензирования интеллектуальной собственности внутри группы рассмотреть целесообразность безвозмездного предоставления права;

•

проверить, предусматривают ли имеющиеся у вас формы договоров в отношении объектов патентных прав вступление в силу с даты подписания, а не регистрации;

•

пересмотреть сложившуюся в компании практику работы с подготовкой договоров для регистрации в Роспатенте: при наличии в договорах конфиденциальной информации переходить от предоставления в Роспатент договора к предоставлению заявления;

•

в случае предоставления на регистрацию заявления (а не договора) обеспечить соответствие договора применимым требованиям российского права, а информации, изложенной в заявлении, — тексту договора;

•

с практической точки зрения имеет смысл подавать на регистрацию именно договоры (а не заявления) в течение как минимум первого года действия изменений в ГК РФ — с тем, чтобы получить информацию о реакции и правоприменительной практике различных органов (в том числе налоговых, таможенных, антимонопольных) относительно распоряжения правом, зарегистрированным путем предоставления заявления вместо договора;

•

определить, в каких случаях в компании целесообразно безвозмездное лицензирование интеллектуальной собственности (отдельно внутри компании и отдельно — вовне);

•

лицензиару: в случае заключения договора исключительной лицензии определить, планируется ли Вами использование лицензируемого РИДа, поскольку право лицензиара использовать РИД в тех пределах, в которых такое право предоставлено лицензиату на условиях исключительной лицензии, должно быть прямо предусмотрено договором. Если да, нужно прямо указать это в договоре.

44

Новости сообщества

В отношении ответственности: •

при приобретении компании и/или начале совместного проекта, предусматриваю­щего использование интеллектуальной собственности, проверить, не нарушает ли Ваш контрагент исключительные права третьих лиц, поискать в открытых источниках наличие судебных процессов, инициированных против приобретаемой компании;

•

посмотреть, нельзя ли вести более активную политику по преследованию нарушителей патентных прав с применением нового механизма санкций (ст. 1406.1 ГК РФ);

•

в случае оспаривания патента на изобретение, принадлежащего Вашей компании, рассмотреть вопрос о возможности преобразования патента на изобретение в патент на полезную модель;

•

рассматривать возможность обращения в Суд по интеллектуальным правам в случае возникновения конфликтов в сфере интеллектуальной собственности и/или неудовлетворенности качеством решений административных органов (например, Палаты по патентным спорам).

В отношении средств индивидуализации: •

выдавая письмо-согласие на регистрацию товарного знака, помнить о том, что его нельзя будет отозвать;

•

анализировать заявки на регистрацию товарных знаков: нарушение легче предотвратить, чем потом с ним бороться;

•

наладить контакты с организациями, специализирующимися на проведении социологических опросов;

•

осуществлять мониторинг ваших ключевых товарных знаков и в случае обнаружений опасных заявок на товарные знаки, поданных третьими лицами, использовать возможность обратиться в письменной форме к эксперту по конфликтной заявке с вашими возражениями против регистрации;

•

предусматривайте в учредительных документах компании варианты написания фирменного наименования на разных языках.

45

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

Поправки в часть четвертую Гражданского кодекса и их влияние на сферу электронной коммерции Калятин Виталий Олегович профессор РШЧП, главный юрист по интеллектуальной собственности ООО «Управляющая компания „РОСНАНО“», кандидат юридических наук

Автор останавливается на ключевых изменениях, внесенных в законодательство об интеллектуальной собственности в ходе реформы ГК РФ, которые окажут непосредственное влияние на правовое регулирование отношений в сфере электронной коммерции в России. Ключевые слова: интеллектуальная собственность, электронная коммерция, договоры, защита интеллектуальной собственности

Рассматривая современное состояние электронной коммерции, нужно всегда помнить о том, что эта сфера требует комплексного правового регулирования, затрагивающего самые разные вопросы, от порядка совершения сделок и до налогообложения. Не последнее место среди них занимают вопросы интеллектуальной собственности, ведь именно информационно-телекоммуникационные сети стали важнейшей областью использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. А именно в регулировании института интеллектуальной собственности сейчас происходят серьезные преобразования, способные затронуть все сферы человеческой деятельности, связанные с использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации и оборотом соответствующих объектов. Одним из наиболее важных блоков изменений, проводимых в части четвертой Гражданского кодекса, являются нормы о распоряжении исключительным правом. Но, как мы увидим, значение этих изменений шире, они могут стать примером для развития законодательства, 46

регулирующего распоряжение правами в области информационно-телекоммуникационных сетей в целом. Прежде всего обратим внимание, что меняется подход к распоряжению правом, принадлежащим нескольким правообладателям. Если до последнего времени для распоряжения таким правом требовалось совместное решение правообладателей (т.е. любой из них мог заблокировать сделку), то теперь в силу п. 3 ст. 1229 ГК РФ они могут заключить между собой соглашение, определяющее порядок распоряжения правом (например, можно поручить одному из правообладателей распоряжаться правом от имени остальных или дать такую возможность каждому из них и т.д.). Это очень важный шаг в регулировании данной сферы, позволяющий правообладателям выстроить отношения между собой по своему усмотрению. С одной стороны, он будет стимулировать и более активное распоряжение исключительными правами, так как ранее при наличии нескольких правообладателей распорядиться правом было затруднительно. Для каждого

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

из правообладателей станет возможным выдавать лицензии на использование соответствующего объекта. Но с другой — этот шаг означает, что работа с интеллектуальной собственностью, в отношении которой существует несколько правообладателей, будет требовать повышенного внимания: для того, чтобы понять, какой порядок распоряжения правом на нее и какой порядок ее использования установлены правообладателями между собой. Остановится ли на этом развитие законодательства или со временем мы придем к долевому распоряжению правами в этой сфере, сейчас сказать трудно. Но очевидна тенденция к возрастанию у правообладателей возможностей по распоряжению правами и к увеличению гибкости предоставляемых им инструмен­тов.

В этом контексте важно следующее изменение в ГК РФ, ставшее одним из самых обсуждаемых: появление двух новых правовых конструкций, направленных на обеспечение использования средств индивидуализации в информационнотелекоммуникационных сетях. Первая закреплена в п. 5 ст. 1233 ГК РФ. Обладатель исключительного права может сделать публичное (путем сообщения неопределенному кругу лиц) заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведения науки, литературы или искусства либо объект смежных прав на определенных правообладателем условиях и в течение указанного им срока. Иными словами, размещение заявления правообладателя на особом сайте (который должен быть указан Правительством РФ — для этих целей было бы логично выбрать, например, сайт Роспатента) будет означать предоставление обществу права использовать данный объект без договора, т.е. своеобразное самоограничение своих прав правообладателем. Закон предусматривает некоторые условия осуществления такого заявления, в частности запрещает его при наличии действующего лицензионного договора, по которому предоставляется исключительная лицензия на использование произведения или объекта смежных прав в тех же пределах (понятно, что запрет не должен касаться случаев наличия неисключительной лицензии, так как в них лицензиат за-

ведомо соглашается на то, что лицензиар может давать аналогич­ные лицензии другим лицам, значит, и подобное заявление не будет для него угрозой). Однако несоблюдение этого условия не лишает заявление силы, только приводит к возникновению обязанности у правообладателя возместить убытки, причиненные лицензиату. Таким образом, пользователь может полагаться на сделанное правообладателем заявление без изучения того, какие отношения существуют у правообладателя с иными лицами. Данный инструмент предназначен в первую очередь для ситуаций, когда правообладатель хотел бы предоставить обществу возможность свободного использования его произведения, но не готов отказаться от исключительного права полностью. Например, он вправе ограничить перечень случаев, когда общество будет пользоваться произведением свободно, сохранив свой полный контроль за всеми иными вариантами использования объекта. Это может касаться целей, форм использования, территории, срока, каких-то особых условий его осуществления и т.д. По сравнению с договорной моделью эта конструкция является более простой. Для появления у других лиц возможности правомерно использовать произведение или объект смежных прав достаточно лишь заявления правообладателя, соответственно, не возникает вопросов о полноте договора, его форме, соблюдении порядка его заключения, изменении договора и т.д., наконец, о форме выражения воли пользователем. Немаловажно, что при таком варианте исключается и возникновение налоговых вопросов, так как пользователь формально не получает от правообладателя какого-либо имущественного права (вместо этого сам правообладатель ограничивает свои права, увеличивая тем самым область свободного использования объекта). Но и у правообладателя не будет каких-либо средств воздействия на пользователя за пределами оговоренных в заявлении условий, он не может возлагать на него какие-либо обязанности. Конечно, данный инструмент будет использоваться преимущественно в некоммерческой сфере. Но он может найти свое применение и в рамках коммерческой деятельности, например если посетителю сайта для пользования отдельными его возможностями предлагается скачать специальную программу.

47

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Очевидно, что для его запуска потребуется время: необходимо как минимум издать постановление правительства и обеспечить выполнение соответствующим сайтом органа исполнительной власти функций по сбору и размещению заявлений правообладателей. Много зависит от того, насколько удачно это будет сделано. Однако такая задача не выглядит слишком сложной, а достигнуть позволит многого: например, в рамках информационно-телекоммуникационных сетей можно будет не только легко предоставлять объекты авторского права и смежных прав для использования, но и без особых сложностей подтверждать для посетителей сайта свои права на соответствующий объект — просто давая ссылку на указанный официальный сайт. Удобно это будет и пользователям, поскольку наличие такой ссылки снизит риски того, что они ненароком нарушат чужие права на произведения или объекты смежных прав. Вторая из упомянутых новых правовых конструкций введена ст. 12861 ГК РФ. В отличие от первого варианта здесь используется договор, но в особом, упрощенном виде и с некоторыми особенностями, присущими распространенным за рубежом свободным лицензиям (и близким им моделям). Характерные особенности данного договора таковы: — он применяется только к объектам авторского права (произведениям науки, литературы или искусства); — является договором присоединения, т.е. представляет собой стандартную форму, присоединиться к которой можно лишь в целом; — его условия заранее доступны неопределенному кругу лиц; — совершение указанных в нем действий будет признаваться акцептом закрепленных в нем условий, причем в этом случае письменная форма будет считаться соблюденной; — он может предоставлять лицензиату право перерабатывать произведение, причем данное предложение будет действовать и для последующих переработок; — лицензия будет являться безвозмездной, если ею не предусмотрено иное; 48

— если договор не определяет иное, то в отношении программ для ЭВМ и баз данных он будет считаться заключенным на весь срок действия исключительного права, а в отношении других видов произведений — на пять лет; — если он не определяет иное, то использование будет допускаться на территории всего мира (что не означает предоставления права на территории всего мира: это уже будет зависеть от того, есть ли право в конкретной стране, что говорит местное законодательство и т.д.); — лицензиат, создавший на основе данного произведения новое, связан условиями первой лицензии и не может предоставлять право на использование созданного им произведения за пределами условий, оговоренных в первой лицензии (в противном случае лицензиар в одностороннем порядке вправе полностью или частично отказаться от договора). Это положение направлено на предотвращение монополизации недобросовестным лицензиатом использования произведения, созданного на базе подобной лицензии. Таким образом, такой договор может заключаться в упрощенной форме и предоставлять пользователю широкие возможности по внесению в произведение изменений в целях создания нового произведения. Причем как для первой, так и для второй модели разрешается даже ограничивать право на неприкосновенность — согласно п. 3 ст. 1266 ГК РФ в этих случаях автор может дать согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в произведение, на снабжение его при использовании иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т.п.), при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения. Это является признанием особенностей использования интеллектуальной собственности и в информационно-телекоммуникационных сетях. В отличие от первой модели здесь возникают гораздо более сложные отношения между правообладателем и пользователем, но, с другой стороны, у правообладателя появляется возможность детально их урегулировать и получить больший контроль за использованием произведения пользователем.

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

Две упомянутые модели позволяют расширить использование объектов авторского права в информационно-коммуникационных сетях и обеспечить применимость в России лицензий типа Creative Commons и им подобных. Несмотря на то, что на практике такие договоры фактически не оспаривались, их уязвимость была очевидна. Другое важное изменение, напрямую касающееся использования результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях, — это решение вопроса о возможности заключения безвозмездных договоров. Как известно, согласно подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ дарение в отношениях между коммерческими организациями запрещается. Завершая дискуссию о применимости данной нормы к интеллектуальной собственности, ГК РФ теперь прямо указывает, что не допускается безвозмездное отчуждение исключительного права в отношениях между коммерческими организациями (п. 3.1 ст. 1234), а также безвозмездное предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в отношениях между коммерческими организациями на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии (п. 5.1 ст.

1235). Иными словами, внося определенность в указанные случаи, Кодекс разрешает безвозмездные лицензионные договоры, если только это не исключительная лицензия в отношении территории всего мира и всего срока действия права. Тем самым для подавляющего большинства случаев предоставления лицензии через информационно-телекоммуникационную сеть не будет необходимости предусматривать в договоре вознаграждение.

За пределами описанных выше моделей упрощенная форма договора может использоваться и для программ для ЭВМ и баз данных (п. 5 ст. 1286 ГК РФ). Самое важное изменение в этом отношении — признание соблюдения требования о письменной форме договора в случае, если его условия изложены в электронном виде, а их принятие осуществляется путем начала использования программы или базы данных так, как оно определяется этими условиями. Тем самым правообладатель может изложить условия договора в отдельном файле, приложив его к програм-

ме или базе данных, разместить их на своем сайте и т.д. — главное, ознакомить с ними контрагента. Это важный шаг на пути признания электронной формы договора, и уже не только для программ для ЭВМ и баз данных. Однако такой вопрос, как введение новой формы договора, должен быть решен не в части четвертой ГК РФ, а в его общих положениях. Целый ряд менее значимых корректировок в ГК РФ устраняет отдельные спорные вопросы или неясности. Например, указывается, что вознаграждение по договору об отчуждении исключительного права или лицензион­ному договору может выражаться как в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки), так и в иной форме — по усмотрению сторон договора (п. 3 ст. 1234, п. 5 ст. 1235). Уточняется также, что при нарушении приобретателем исключительного права обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за его приобретение прекращение договора происходит не с момен­та получения приобретателем права уведомления об отказе прежнего правообладателя от договора, а лишь по истечении тридцатидневного срока с этого момента, если в этот срок лицо не исполнило обязанность выплатить вознаграждение (п. 5 ст. 1234 ГК РФ). Аналогичное правило предусмотрено и для лицензионного договора (п. 4 ст.

1237 ГК РФ). Это позволяет защитить интересы добросовестного приобретателя / лицензиата в случае возможных ошибок при проведении платежей (ведь подобное прекращение договора приведет не только к утрате таким лицом полученного права, но и к обязанности возместить понесенные убытки другой стороне), так как ему разрешается исправить допущенное нарушение. Можно отметить также изменение подхода к возможности использования интеллектуальной собственности самим лицензиаром в случае выдачи исключительной лицензии. Если в настоящее время суды руководствуются п. 14 Постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ от 26.03.2009 № 5/29, согласно которому по общему правилу лицензионный договор (независимо от его вида) предполагает сохранение за лицензиаром права самому использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (т.е. даже в случае выдачи исключительной лицензии правообладатель сам может продолжать использовать этот объект), то новый п. 1.1 49

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

ст. 1236 ГК РФ устанавливает иное: лицензиар не вправе сам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право его использования предоставлено лицензиату по договору на условиях исключительной лицензии, если этим договором не предусмотрено иное. То есть правообладатель должен заблаговременно подумать о том, планирует ли он сам использовать лицензируемую интеллектуальную собственность и включить соответствующие положения в лицензионный договор. Еще одно незаметное на первый взгляд уточнение содержится в п. 4 ст. 1286 ГК РФ, в котором указывается, что «пользователю программы для ЭВМ или базы данных наряду с правами, принадлежащими в силу ст. 1280 настоящего Кодекса, по лицензионному договору может быть предоставлено право использования программы для ЭВМ или базы данных в предусмотренных договором пределах». Здесь важно, что права по лицензионному договору предоставляются наряду с правами, предоставленными ст. 1280 ГК РФ, т.е. не заменяют их, а лишь дополняют, и лицензионный договор не может их ограничить или исключить. Так, в силу подп. 1 п. 1 ст. 1280 лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, имеет право использовать программу или базу данных в соответствии с их назначением, в том числе хранить в памяти ЭВМ, и лицензионный договор, сопровождающий указанные объекты, не может лишить такое лицо этого права. Стоит еще остановиться на изменениях Кодекса, касающихся залога исключительных прав, поскольку с помощью этих норм расширяются возможности по обеспечению заключенных договоров. Строго говоря, залог исключительных прав допускался и ранее, и подобные договоры были не редкостью. Однако специальных норм о залоге исключительных прав не было, в связи с чем оставалось неясным, какие особенности будут существовать для данных объектов. Теперь такие особенности появились: отныне ГК РФ прямо разрешает залогодателю в течение срока действия договора залога использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия залогодержателя. Однако распоряжение исключительным правом на указанные объекты оказывается ограниченным: отчуждение исключительного права возможно только с согласия 50

залогодержателя, если иное не определено договором. Остальные формы распоряжения по умолчанию для залогодержателя разрешаются (п. 4 ст. 358.18 ГК РФ). Но более важно то, что при определении возможности применения к договору залога исключительного права общих положений о залоге (ст. 334–356), а к договору залога прав по договору об отчуждении исключительных прав и по лицензионному (сублицензионному) договору — положений о залоге обязательственных прав (ст. 358.1–358.8) Кодекс уточняет: «…поскольку иное не установлено настоящим Кодексом и не вытекает из содержания или характера соответствующих прав». Таким образом, у суда появляется возможность дополнительно определять особенности применения соответствующих норм ГК РФ исходя из своего понимания характера определенных прав. В заключение надо сказать несколько слов и о защите интеллектуальных прав. Рассматриваемые поправки напрямую не касаются таких дискуссионных вопросов, как ответственность провайдера и т.д., но тем не менее содержат одно важное положение, непосредственно относящееся к рассматриваемой теме. Статья 1250 ГК РФ устанавливает в качестве общего принципа, что ответственность за нарушение интеллектуальных прав, допущенное при осуществлении предпринимательской деятельности, наступает независимо от вины нарушителя (если не доказано, что нарушение произошло вследствие непреодолимой силы), а за пределами предпринимательской деятельности — при наличии вины, но отсутствие вины доказывает нарушитель. Это означает, что легкость использования интеллектуальной собственности в информационно-телекоммуникационных сетях не должна приводить к снижению внимания к правовым вопросам. Описанные здесь изменения ГК РФ далеко не исчерпывают всех поправок, касающихся распоряжения права на интеллектуальную собственность, не говоря уже о других вопросах интеллектуальной собственности. Их выбор был осуществлен прежде всего с точки зрения важности для использования результатов интеллектуальной деятельности с помощью информационнотелекоммуникационных сетей, но надо помнить, что они являются частью целой системы взаимосвязанных изменений части четвертой Кодекса. Будем надеяться, что изменения, направленные на облегчение оборота прав на интеллектуальную собственность, скажутся положительно и на сфере электронной коммерции.

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

Законодательство о локализации данных и его влияние на рынок электронной коммерции в России* Савельев Александр Иванович юрисконсульт компании IBM (Россия/СНГ), старший научный сотрудник НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук, магистр частного права (РШЧП)

Статья посвящена анализу недавно принятых изменений в Федеральные законы от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных», касающихся обязанности компаний, ведущих деятельность в сети Интернет, хранить данные о пользователях на территории России. Особое внимание уделено вопросам, связанным со сферой применения данных законов по кругу лиц и видам данных, а также содержанию обязанностей по взаимодействию с правоохранительными и иными уполномоченными органами и ответственности за их нарушение. Ключевые слова: организатор распространения информации в сети Интернет, локальное хранение данных, блокирование доступа к информационному ресурсу, регулирование сети Интернет, персональные данные

Вы действительно думаете, будто мы хотим, чтобы эти законы соблюдались? — начал доктор Феррис. — Мы хотим, чтобы они нарушались… Крайне сложно управлять невинными людьми. Единственная власть, которой обладает правительство, — сила, способная сломать преступный элемент. Ну а если преступников недостаточно, нужно их создавать. Принимается такое количество законов, что человеку невозможно существовать, не нарушая их. Айн Рэнд. Атлант расправил плечи. 1957 г. *

Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией компании IBM. В статье использованы результаты исследований, осуществленных в рамках Программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2014 г.

Нынешний год вряд ли можно назвать благоприятным для российского рынка электронной коммерции. Сложная геополитическая ситуация и сопутствующий ей санкционный фон вызвали снижение инвестиционной привлекательности российских IT-проектов, в том числе связанных с электронной коммерцией. Тем временем регулирование данной сферы обрастает все бóльшими и бóльшими ограничениями. Ужесточаются таможенные требования к товарам, приобретенным на иностранных площадках, и вводятся ограничения на использование электронных денег неидентифицированными пользователями. Помимо положений, регулирующих экономические отношения в сети Ин51

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

тернет, были внесены изменения в законодательство, направленные на усиление контроля государства над информационными процессами в Сети в целом. К ним можно отнести вступивший 1 августа 2014 г. в силу Закон № 971, который ввел ряд дополнительных обязанностей для так называемого организатора распространения информации в сети Интернет (далее также — организатор), в том числе обязанность по частичному хранению данных о трафике и пользователях на территории России и их предоставлению по запросу компетентных органов, а также вступающий в силу 1 сентября 2016 г. Закон № 2422, установивший обязанность операторов связи хранить персональные данные граждан РФ на территории РФ (далее также — законы о локализации данных). Очевидно, что подобные требования о локализации хранения данных оказывают существенное влияние на деятельность компаний, функционирующих в сфере электронной коммерции, и на оценку связанных с ней рисков. В частности, такое регулирование не только возлагает дополнительные траты на интернет-компании, но и может повлечь изменение используемой ими бизнес-модели и даже принятие решения об уходе с российского рынка по причине риска возможной блокировки ресурса.

1. Сфера действия законов о локализации данных по кругу лиц «Насколько это применимо ко мне?» — вот один из первых вопросов, который возникает у компании, ведущей деятельность с использованием сети Интернет, при изучении текстов законов о локализации данных. Ответ на него с учетом требований Закона № 97 зависит от того, подпадает ли такая компания под понятие «организатор распространения информации в сети Федеральный закон от 05.05.2014 № 97-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об информации, информационных технологиях и о защите информации“ и отдельные законодательные акты РФ по вопросам упорядочения обмена информацией с использованием информационнотелекоммуникационных сетей».

2 Федеральный закон от 21.07.2014 № 242-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения порядка обработки персональных данных в информационно-телекоммуникационных сетях». Следует отметить, что весьма вероятно, что уже в октябре 2014 г. дата его вступления в силу будет изменена на 1 января 2015 г.: законопроект успешно проходит соответствующие процедуры. См.: проект федерального закона № 596277-6.

1

52

„Интернет“». Если подпадает, то на нее возлагается ряд дополнительных обязанностей: помимо уже упомянутого хранения определенной категории данных на территории РФ, это еще уведомление Роскомнадзора и взаимодействие с компетентными правоохранительными органами, в том числе посредством установки специальных технических средств. В соответствии со ст. 10.1 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (далее — Закон об информации) организатором распростра­ нения информации в сети Интернет является лицо, осуществляющее деятельность по обеспечению функ­ ционирования информационных систем и (или) про­ грамм для электронных вычислительных машин, кото­ рые предназначены и (или) используются для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных со­ общений пользователей сети Интернет. Нетрудно заметить, что данная дефиниция сформулирована предельно широко и потенциально в эту категорию может попасть практически любое лицо, осуществляющее деятельность, связанную с Сетью, безотносительно его национальной принадлежности. Это не только социальные сети, публичные почтовые сервисы вроде Gmail и блог-платформы, подобные LiveJournal. Под это определение подходят и интернет-магазины и веб-сайты, обладающие достаточным интерактивным потенциалом и позволяющие клиентам делиться отзывами и обсуждать товары (услуги). К тому же, учитывая, что обмен сообщениями в сети Интернет может осуществляться не только по HTTPпротоколу, используемому для получения информации с веб-сайтов, но и по иным протоколам, к организаторам распространения информации можно потенциально отнести и лиц, осуществляющих деятельность по обеспечению функционирования информационных систем и компьютерных программ, использующих технологии мгновенного обмена сообщениями (Instant messaging) и IP-телефонию (например, Skype). Буквальное толкование рассматриваемой дефиниции позволяет зайти совсем далеко и назвать организатором распространения информации в сети Интернет даже производителя программного обеспечения (вендора), непосредственно используемого для передачи сообщений в сети Интернет, например программ Mi­ crosoft Outlook или IBM Lotus Notes, поскольку такие

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

вендоры, предоставляя право пользования и оказывая услуги поддержки, обеспечивают функционирование программ для ЭВМ, которые «предназначены и (или) используются для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети Интернет». При желании сюда же можно отнести и производителей аппаратного обеспечения, используемого пользователями для выхода в Интернет (смартфоны, планшеты, ноутбуки, серверы и т.д.) или для построения информационных систем (роутеры, маршрутизаторы, серверы и пр.). Очевидно, что столь широкий подход к толкованию понятия организатора фактически влечет утрату какого бы то ни было смысла в установлении специального правового режима для таких субъектов и делает контроль за соблюдением соответствующих положений практически невозможным. В связи с этим необходимо определить, какие же категории лиц законодатель имел в виду. Во-первых, ч. 5 ст. 10.1 Закона об информации преду­ сматривает три категории, на которые не распространяются обязанности, возложенные на организаторов: 1) операторы связи, поскольку существующее телекоммуникационное законодательство уже возлагает на них схожий круг обязанностей (хранение данных о трафике и пользователях и ее предоставление по запросу компетентных органов, внедрение специальных технических средств — например, СОРМ)3; 2) операторы госу­дарственных и муниципальных информационных систем, поскольку они являются частью системы органов власти и будут взаимодействовать с компетентными органами в рамках существующих внутриведомственных инструкций; 3) физические лица, которые хоть и осуществляют деятельность по обеспечению функционирования информационных систем и (или) программ для ЭВМ, предназначенных и (или) используемых для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети Интернет, но делают это для личных нужд. Перечень таких личных нужд утвержден Постановлением Правительства РФ от 31.07.2014 № 7474 и включает, в частности,

СОРМ — система технических средств для обеспечения функций оперативно-разыскных мероприятий. См., напр: Постановление Правительства РФ от 27.08.2005 № 538 «Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность».

4 Постановление Правительства РФ от 31.07.2014 № 747 «О перечне личных, семейных и домашних нужд, удов3

образовательные и научные потребности; потребности, связанные с созданием результатов творческой деятельности, в том числе компьютерных программ; потребности, связанные с приобретением товаров, работ, услуг, поиском работников, размещением информации о вакансиях либо связанные с получением информации о технических характеристиках и потребительских свойствах товаров, качестве услуг, результатах работ. Таким образом, если отдельно взятое физическое лицо создает веб-сайт, на котором осуществляется обсуждение товаров и их потребительских свойств, либо если группой физических лиц реализуется open source проект, то такая деятельность не должна влечь возникновение обязанностей, характерных для организатора. Так что различные нишевые форумы и иные платформы для обсуждения тем, подпадающих под вышеперечисленные потребности, выведены за рамки требований о частичном хранении данных и взаимодействии с компетентными органами. Аналогичным образом должны оцениваться и веб-сайты, через которые осуществляется продажа товаров гражданами гражданам (C2C). Однако вышеназванное Постановление о перечне личных нужд было бы лишено изюминки, если бы не содержало исключений из приводимого перечня, т.е. своеобразных «исключений из исключений». Согласно им число фактических пользователей системы или программы такого распространителя не должно превышать 10 тыс., а удовлетворение личных нужд не должно быть: •

сопряжено с осуществлением общественной или общественно-политической деятельности либо распространением информации и материалов общественно-политического характера;

•

с предоставлением возможности приема, передачи, доставки и обработки электронных сообщений пользователей сети Интернет, составляющих неопределенный круг лиц;

•

с осуществлением в интересах обеспечения любой деятельности юридического лица или участия пользователя Интернета в деятельности юридического лица (юридических лиц).

летворение которых не влечет исполнения обязанностей, предусмотренных частями 2–4 статьи 10.1 Федерального закона „Об информации, информационных технологиях и о защите информации“».

53

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Таким образом, как только число пользователей, de facto — посетителей соответствующего ресурса, становится значительным либо на нем начинает распространяться чувствительная для государства информация (которая может быть квалифицирована как информация общественно-политического характера), такой ресурс утрачивает право на применение исключения о личных нуждах и начинает рассматриваться наравне с иными ресурсами, обеспечение деятельности которых квалифицирует соответствующих лиц как организаторов. При этом количество информации подобного рода, необходимого для утраты такого права, никак не конкретизируется. Например, сколько должно быть на форуме о продовольственных продуктах сообщений/постов, содержащих мнения о санкционной политике различных государств, имеющих явный политический окрас и оказывающих влияние на возможность приобретения таких продуктов, для того чтобы это исключение сработало? Очевидно, что здесь все остается на усмотрение правоприменителя, главным образом в лице Роскомнадзора. Необходимо отметить, что вышеуказанные положения фактически распространяют нормы Закона № 97 на внутрикорпоративные почтовые коммуникационные сервисы (корпоративную почту, системы обмена мгновенными сообщениями, внутрикорпоративные социальные сети и т.д.). В отсутствие иных четко прописанных исключений получается, что организация может рассматриваться в качестве организатора со всеми вытекающими последствиями в виде хранения данных о трафике и пользователях на территории России. Поправки в текст проектов подзаконных актов к Закону № 97, которые прямо выводили бы такие внутрикорпоративные отношения за его рамки, были отклонены. Сдержанный оптимизм внушает лишь тот факт, что в ходе совещаний с представителями индустрии говорил о том, что внутрикорпоративные сервисы не охватываются действием данного Закона. Остается надеяться, что этот подход найдет свое отражение не только в устных заявлениях отдельных представителей Роскомнадзора, но и в каких-либо его официальных позициях. Во-вторых, при анализе сферы действия Закона № 97 по кругу лиц необходимо учитывать, что отдельные подзаконные акты к нему, в частности Постановление Правительства РФ от 31.07.2014 54

№ 759 (далее — Постановление № 759)5, утвердившее правила хранения данных, использует термин «коммуникационный интернет-сервис», дефиниция которого схожа с дефиницией организатора распространения информации, данной в Законе № 97, но не тождественна ей: информационная система и (или) программа для электронных вычислительных машин, которая предназначена и (или) используется для приема, передачи и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети Интернет в целях обмена электронными сообщениями между пользо­ вателями сети Интернет, в том числе для передачи электронных сообщений неопределенному кругу лиц. Как видим, в этой дефиниции отсутствует формулировка «осуществляет деятельность по обеспечению функционирования информационной системы», но зато Постановление № 759 прямо предусматривает, что обязанности по обеспечению хранения данных возникают у организатора именно в связи с функционированием коммуникационного интернет-сервиса, что является определенным сужением понятия организатора по сравнению с тем, как оно определено в Законе № 97. Если же лицо не несет обязанности по хранению соответствующих данных, как это преду­ смотрено в Постановлении № 759, выполнение всех остальных обязанностей, возложенных на организатора (например, предоставление данных по запросу компетентного органа), либо невозможно, либо утрачивает смысл. По сути это означает, что в качестве организатора должно пониматься только лицо, которое обеспечивает функционирование коммуникационного интернет-сервиса, т.е. что из этой категории выводятся, в частности, производители аппаратного и программного обеспечения, которое может быть использовано в качестве компонента при построении коммуникационного интернет-сервиса. Поисковые сервисы также вряд ли могут быть отнесены к категории коммуникационных, поскольку здесь взаимо-

Постановление Правительства РФ от 31.07.2014 № 759 «О Правилах хранения организаторами распространения информации в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“ информации о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или иных электронных сообщений пользователей информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“ и информации об этих пользователях, предоставления ее уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации».

5

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

действие осуществляется не между пользователями, а между пользователем и машиной (аппаратно-программным комплексом). Наконец, сайты в сети Интернет, которые не предусматривают возможность пользователей общаться между собой (в отличие от чатов, форумов или сайтов, допускающих, скажем, написание отзыва о товаре с возможностью его комментирования другими пользователями), также вряд ли можно отнести к категории коммуникационных интернет-сервисов.

Таким образом, можно сделать вывод, что понятием «организатор распространения информации в сети Интернет» охватывается практически любая компания, ведущая в Сети деятельность, в ходе которой могут осуществляться коммуникации между пользователями. К сожалению, несмотря на вышеперечисленные исключения, ни текст самого Закона № 97, ни подзаконные акты к нему не содержат каких-либо положений, позволяющих вывести из-под их действия сугубо коммерческие по своей сути отношения в сети Интернет: высокоинтерактивные веб-сайты компаний, в том числе интернет-магазины, в которых активно используется контент, создаваемый пользователями (User Generated Content), либо же различного рода облачные сервисы, используемые клиентами для коммуникаций между своими сотрудниками или партнерами. Конечно, вряд ли данные сервисы имелись в виду при разработке Закона, входившего в так называемый антитеррористический пакет, но, как известно, с момента вступления в силу закон начинает жить собственной жизнью, отличной от замыслов его разработчиков. Первые недели действия Закона № 97 показали, что основными кандидатами на получение статуса организатора стали крупные российские и зарубежные интернет-площадки: Mail.ru, Яндекс, Rambler, Facebook, Twitter, LiveJournal. Впрочем, при определении адресатов Закона № 97 многое будет зависеть от позиции правоприменителей (Роскомнадзора, ФСБ и иных органов власти), на которую, помимо прочего, будет влиять развитие политической ситуации в России и за рубежом, поскольку подобные законы можно будет использовать в качестве орудия давления на иностранные интернет-компании, которые в определенный

момент времени могут стать персонами non grata в российском сегменте Интернета. Сфера применения Закона № 242 о полной локализации персональных данных российских пользователей является не менее неопределенной. Его положения потенциально применимы ко всем операторам персональных данных, т.е. юридическим или физическим лицам, самостоятельно или совместно с другими лицами организующим и (или) осуществляющим обработку персональных данных, а также определяющим цели обработки, состав и действия, совершаемые с персональными данными. В частности, это относится и к тем компаниям, которые обрабатывают данные своих клиентов или пользователей, предоставленные ими в процессе регистрации или приобретения товаров (услуг) онлайн. Стоит заметить, что, в отличие от Закона № 97, степень интерактивности сервиса (возможности осуществления с его помощью коммуникаций между пользователями сети Интернет) не имеет значения. Также не имеет значения наличие или отсутствие статуса оператора связи: обязанность по обеспечению локального хранения персональных данных возлагается в равной степени и на них, если они подпадают под понятие оператора персональных данных. Формально сфера действия Закона о персональных данных6 не ограничена лишь российскими или иностранными операторами, имеющими представительства в России. По крайней мере, ни одно из его положений не дает оснований для такого ограничения. В связи с этим экстерриториальное применение законодательства РФ о персональных данных к таким зарубежным компаниям, как Facebook, вполне возможно, на что, в частности, намекает специально включенная в Закон № 242 процедура блокировки интернет-ресурса, на котором осуществляется размещение персональных данных с нарушением закона. Экстерриториальный подход соответствует и провозглашенной в ряде выступлений чиновников цели принятия Закона № 242 — защите российских граждан от злоупотреб­ лений их персональными данными со стороны иностранных провайдеров и государственных органов. Следовательно, даже если иностранная организация не имеет на территории России дочерней компании или представительства, но при этом 6

Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных».

55

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

осуществляет направленное действие на территорию России путем предоставления возможности пользования ее сервисами российским гражданам, то она всетаки потенциально попадает в сферу действия законодательства о персональных данных. В этом нет ничего экстраординарного, учитывая, что схожая ситуация складывается с применением законодательства о защите прав потребителей. Так, в соответствии со ст. 1212 ГК РФ императивные нормы права страны места жительства потребителя применяются, если контрагент потребителя (профессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию этой страны или территории нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, при условии, что договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны. Поскольку положения законодательства о персональных данных носят такой же защитный характер, как и положения потребительского законодательства, аналогии вполне уместны, тем более что по схожему пути идет развитие и европейского права, являющегося основным источником вдохновения для российского законодательства в этой области7. Так что опасения относительно возможности распространения новых требований о локализации персональных данных на иностранные интернет-компании вроде Facebook, Twitter, Booking.com и пр. являются небеспочвен­ными.

7

2. Перечень данных, подлежащих хранению на территории РФ Согласно ч. 3 ст. 10.1 Закона об информации организатор обязан хранить на территории РФ «информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или иных электронных сообщений пользователей сети „Интернет“ и информацию об этих пользователях в течение шести месяцев с момента окончания осуществления таких действий». Конкретный состав подлежащей хранению информации конкретизирован в Постановлении № 759 и включает: а) сведения о пользователе (идентификатор пользователя в коммуникационном интернет-сервисе; сведения, указанные им при регистрации, и их изменения; сведения о сетевом адресе, с которого произведена регистрация и ее времени; информация, полученная сервисом в автоматическом режиме (например, об используемом пользователем оборудовании, браузере и т.д.); сведения о произведенных авторизациях (внесение зарегистрированным пользователем сведений, позволяющих получить доступ к возможностям сервиса) с указанием точного времени и сетевых адресов, с которых она была произведена; информация об оказанных коммуникационным интернет-сервисом пользователю платных услугах с указанием времени их оказания; информация о транза­кции (размер, валюта платежа, использованная платежная система);

Таким образом, ответ на первый вопрос становится более или менее очевидным: новые законы о локализации данных непосредственно касаются подавляющего большинства российских и зарубежных компаний, сервисы которых доступны российским пользователям, что обусловливает целесообразность детального анализа положений данного законодательства.

б) сведения о совершенных коммуникациях (сведения о фактах приема, передачи и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или иных электронных сообщений пользователей сети Интернет, в частности: информация о точном времени приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений с указанием информации об адресатах этих сообщений, в том числе информация для неопределенного круга лиц пользователей сети Интернет);

См.: ст. 3 (2) проекта Регламента ЕС о защите персональных данных: Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation) /COM/2012/011 Final. URL: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52012PC0011&from=en (дата обращения: 01.09.2014).

в) сведения о совершенных пользователями денеж­ ных операциях (с указанием информации о корреспонденте — идентификаторе платежной системы, валюты, суммы, оплачиваемой услуги или товаров (при наличии), об иных данных, указанных при проведении денежной операции), осуществленных транз­

56

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

акциях (с указанием идентификатора платежной системы (электронного кошелька), суммы прихода либо расхода, иных данных, указанных при осуществлении транзакции). Для того чтобы эти данные подпадали под обязанности хранения, они должны иметь определенную привязку к российской территории. В соответствии с п. 12 Постановления № 759 такая привязка может выражаться в форме использования при регистрации или авторизации сетевых адресов, идентифицируемых как российские (главным образом речь идет об IP-адресах); получения интернет-сервисом географически данных, указывающих на нахождение пользователя на территории России (например, данные GPS-устройства); предоставления при регистрации реквизитов докумен­тов, выданных в России, или контактных телефонов российских операторов связи; информации о местонахождении лица, полученной от уполномоченных органов. Отдельно подчеркивается, что содержимое коммуникаций не подлежит хранению. Хранимая на основании Закона № 97 информация должна позволить ответить на вопрос, кто с кем общался, но не на вопрос, о чем. В связи с этим, например, заголовки (тема) электронных писем не должны подлежать хранению, поскольку они относятся уже к содержимому переписки.

Таким образом, основная часть информации, которая подлежит хранению в соответствии с Законом № 97, составляет так называемые метаданные, своего рода информацию об информации, или — в иной терминологии — данные о трафике. В частности, подобные сведения содержатся в логфайлах и иных данных, генерируемых рядом протоколов, используемых в коммуникационных интернетсервисах, например посредством протокола RADIUS8. Другое дело, что теперь логи должны храниться не RADIUS (Remote Authentication in Dial In User Service) — протокол для реализации аутентификации, авторизации и сбора сведений об использованных ресурсах, позволяющий управлять учетными записями пользователей и используемый в системах биллинга (тарификации). Основные принципы действия описаны в RFC 2865. URL: https://tools.ietf. org/html/rfc2865 (дата обращения: 01.09.2014).

8

столько, сколько это целесообразно с технической точки зрения, а как минимум 6 месяцев, что не может не влечь дополнительных расходов со стороны владельцев интернет-сервисов. Согласно одному из исследований по вопросам стоимости соблюдения требований Директивы ЕС о хранении данных, проведенному Венским университетом, интернет-провайдер с пользовательской базой в 500 тыс. человек в течение года понесет расходы около 972 400 евро из расчета 1,94 евро на одного пользователя за первый год с последующим уменьшением данной суммы до 0,93 евро. Несмотря на то, что данная сумма рассчитана исходя из срока хранения данных в один год, даже будучи поделенной на два, она остается достаточно внушительной9. А если учесть, что она не включает в себя дополнительные расходы провайдера, связанные с локализацией данных, поскольку Директива не содержит требований о необходимости хранения их на территории определенного государства, то реальная цифра может оказаться еще больше. Также существует отдельный блок информации, которая относится непосредственно к пользователю и может быть квалифицирована как персональные данные, если принять во внимание весьма широкое определение этого понятия: любая информация, от­ носящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (ст. 3 Закона о персональных данных). Следовательно, к этой категории должны применяться все правила, касающиеся обработки и защиты информации, составляющей персональные данные, с некоторыми исключениями. В частности, п. 2 ч. 1 ст. 6 того же Закона допускает обработку персональных данных без согласия субъекта в случаях, когда она необходима для осуществления возложенных законодательством РФ на оператора функций и обязанностей, а ч. 8. ст. 14 — ограничения на реализацию права субъекта на доступ к таким данным в связи с их обработкой в целях обороны страны, безопасности государства и охраны правопорядка. В целом указанный список имеет сходства с перечнем информации, которая подлежит хранению в соответствии со ст. 5 европейской Директивы о хранении См.: Stampfel G., Gansterer W., Ilger M. et al. The EU Data Retention Directive 2006/24/EC from a Technical Perspective.

Vienna, 2007.

9

57

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

данных 2006 г. (EU Data Protection Directive; далее — Директива)10, а именно: •

информация, позволяющая отследить источник коммуникации (ID пользователя, его имя и адрес, выделенный IP-адрес);

•

информация, позволяющая отследить адресата коммуникации (в частности, ID пользователя, которому адресована коммуникация);

•

информация, позволяющая определить дату, время и продолжительность коммуникации (в частности, время авторизации и деавторизации с указанием IP-адреса, использованного для таких целей);

•

информацию, позволяющую определить тип коммуникации (используемый тип интернет-сервиса);

•

информацию, позволяющую определить оборудование, использованное пользователем для коммуникации.

ного характера для финансирования терроризма и преступной деятельности11. В связи с этим деанонимизация различных платежных транзакций в сети Интернет рассматривается в качестве важного инструмента борьбы с подобными противоправными действиями. Данные должны храниться в течение 6 месяцев с момен­ та совершения пользователем соответствующих действий. Это достаточно либеральный срок, учитывая, что Директива допускала хранение длительностью до 24 месяцев. Нарушение обязанности по хранению информации влечет административную ответственность по ч. 2 ст. 13.31 КоАП РФ в виде штрафа, максимальный размер которого составляет для юридических лиц 500 тыс. руб.

Таким образом, перечень информации, подлежащей хранению организатором в соответствии с Законом № 97, представляет собой сочетание информации технического, финансового и персонального характера. Конкретный состав таких сведений будет варьироваться в зависимости от коммуникационного интернет-сервиса, поскольку состав регистрационных данных и перечень информации о пользователе и его оборудовании, собираемой сервисом в автоматическом режиме, будет у каждого сервиса свой.

Конкретизация данного перечня осуществляется на уровне национального законодательства, принятого в ходе имплементации Директивы. Нетрудно заметить, что в отличие от положений Директивы перечень информации, подлежащей хранению в соответствии с Законом № 97, содержит еще и блок финансовой информации: о платных услугах, предоставленных коммуникационным интернет-сервисом с детализацией транзакций, а также о денежных операциях пользователей, данные о которых зафиксированы коммуникационным интернет-сервисом. Включение этих сведений можно, по-видимому, объяснить антитеррористической природой Закона № 97 и высказанными опасениями его разработчиков относительно возможности использования электронных платежей аноним Directive 2006/24/EC «On retention of data generated or processed in connection with the provision of publicly available electronic communication services or of public communications networks and amending Directive 2002/58/EC» // OJ L 105/54.

2006. Данная Директива была недавно признана Европейским судом недействительной как несоответствующая в силу ряда неопределенных формулировок положениям Европейской конвенции о правах человека. См.: ECJ. Digital Rights Ireland and 594/12 Seitlinger and Others. C-293/12.

Judgment of 8 April 2014.

10

58

В завершение следует остановиться на одной важной проблеме. Закон № 97-ФЗ, как, впрочем, и подзаконные акты к нему, не дает ответа на вопрос, как быть со спамом, притом что такие коммуникации составляют значительную долю интернет-трафика. По данным «Лаборатории Касперского», объем спама в почтовых ящиках по состоянию на июнь 2014 г. составил 64,8%12. Если соответствующие сообщения не были отфильтро См.: Стенограмма заседания Государственной Думы от 28 февраля 2014 г. Выступление И. Яровой: «Мы считаем, что любое воспрепятствование установлению государственного контроля и осуществление анонимных платежей не имеют под собой никакой — ни правовой, ни реальной — основы, и наше предложение направлено на то (еще раз хочу подчеркнуть), чтобы разоружить терроризм, потому что анонимное финансирование терроризма — это не только продление его жизни, это и постоянная его подпитка, и постоянное создание условий для беспрепятственной подготовки и совершения новых преступлений». URL: http://transcript.duma.gov.ru/node/4025/ (дата обращения: 01.09.2014).

12 URL: http://securelist.ru/analysis/spam-monthly/21045/spam-viyune-2014/ (дата обращения: 01.09.2014).

11

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

ваны провайдером на предварительном этапе и п­опали в ящик пользователя, то можно говорить о том, что коммуникация состоялась. Другое дело, что хранение в течение 6 месяцев данных о спаме не только дорого, но и затрудняет поиск действительно нужной информации для правоохранительных органов. Остается выразить надежду, что ответ на этот вопрос найдет какое-либо отражение в позиции регулятора. Перечень данных, которые должны храниться на территории РФ в соответствии с Законом № 242, существенно шире: это все персональные данные российских граждан. Здесь сразу возникает ряд вопросов. Во-первых, в условиях широкой формулировки понятия персональных данных к ним может быть отнесена практически любая информация, имеющая отношение к физическому лицу. Это не только регистрационные данные, которые надо хранить лицам — организаторам распространения информации в сети Интернет на территории РФ в силу Закона № 97. Это и сам контент, в частности фотографии, тексты сообщений, профили пользователей, подготовленные для персонализированного маркетинга, — иными словами, всё, на основании чего можно потенциально идентифицировать пользователя. Очевидно, что во избежание превращения требования о локальном хранении персональных данных в требование о хранении всех данных на территории России требуется конкретизация данных, которые подпадают под требования Закона № 242. К тому же от ответа на вопрос, какие именно данные относятся к персональным, будет напрямую зависеть их объем, а вместе с ним и размер затрат, которые компания должна будет понести для исполнения обязанности по их локальному хранению и обработке. Так что конкретизация соответствующего перечня, например, в подзаконном акте (подобно тому, как это было реализовано для Закона № 97), является необходимым условием для обеспечения более или менее реальной возможности исполнения требований Закона № 242. Во-вторых, непонятно, как оператор, пройдя первый этап и положительно ответив для себя на вопрос о квали­фикации соответствующей информации в качестве персональных данных, определит их принадлежность именно российскому гражданину. В соответствии с отечественным законодательством основными документами, позволяющими установить российское гражданство лица, являются паспорт, заграничный пас­

порт, дипломатический паспорт, служебный паспорт и паспорт моряка13. Очевидно, что эти документы в подавляющем большинстве случаев не представляются при покупках в интернет-магазинах или пользовании различного рода интернет-сервисами. Поэтому неясно, чем должен руководствоваться оператор для того, чтобы установить, что персональные данные конкретного пользователя принадлежат гражданину России и должны храниться на территории России. Использование тех же привязок к территории России, что и для целей Закона № 97 (данные о принадлежности IP-адреса, с которого осуществляется доступ к сервису, россий­ скому провайдеру; данные геолокации и пр.), за исключением разве что предоставления данных паспорта, не дают достоверных данных о гражданстве. Еще сложнее с гражданами России, постоянно проживающими за рубежом: по внешним признакам информации, получаемой оператором (в частности, IP-адрес, место проживания, данные кредитной карты и пр.), они могут выглядеть как иностранцы. Привязка специального режима хранения персональных данных к гражданству их субъекта вряд ли является удачным ходом, по крайней мере европейское законодательство никаких различий между европейскими и неевропейскими гражданами не делает при решении вопроса о применимости положений законодательства ЕС о персональных данных. Ключевую роль играет наличие связи с территорией ЕС в той или иной форме14. Поэтому если российский законодатель озабочен защитой персональных данных именно российских граждан, а не физических лиц в целом, было бы целесообразно ограничить обязанность по локальному хранению таких данных только случаями, когда оператор заведомо знает о наличии у лица российского гражданства (например, в случае предъявления данных паспорта при регистрации на сервисе или наличия соответствующей «галочки» напротив вопроса о гражданстве в форме регистрации на веб-сервисе). Иными словами, должна действовать презумпция того, что оператор не знает и не должен знать о гражданстве лиц, данные которых обрабатывает, до тех пор пока со См.: ст. 10 Федерального закона от 31.05.2002 № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации»; ст. 7 Федерального закона от 15.08.1996 № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию».

14 Подробнее см.: Савельев А.И. Правовые аспекты предоставления облачных сервисов в России: вебинар Закон. ru. Ч. 1, 2. URL: http://zakon.ru/Video/pravovye_aspekty_ predostavleniya_oblachnyx_servisov_v_rossii__vebinar_na_ zakonru/656 (дата обращения: 01.09.2014).

13

59

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

ответствующая информация не будет предоставлена самим пользователем в установленном оператором порядке. Иной подход будет вступать в противоречие не только с устоявшимися практиками в сети Интернет, но и со здравым смыслом. В-третьих, текст Закона № 242 не дает ответа на вопрос о возможности параллельного хранения персональных данных как на территории России, так и на территории иностранных государств. С одной стороны, прямого запрета на сей счет нет, однако, принимая во внимание декларируемые цели Закона (защита российских граждан от утечек данных и произвола зарубежных операторов15), он вполне может предполагаться. Первоначальная редакция Закона № 242 содержала достаточно однозначную норму, согласно которой «при сборе персональных данных, в том числе посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет, оператор обязан обеспечить запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение персональных данных граждан Российской Федерации в базах данных информации, расположенных на территории Российской Федерации»16. В ходе последующего рассмотрения законопроекта в данную норму была внесена формулировка «с использованием», так что итоговый текст стал таким: «При сборе персональных данных, в том числе посредством информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“, оператор обязан обеспечить запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение персональных данных граждан Российской Федерации с использованием (выделено нами. — А.С.) баз данных, находящихся на территории Российской Федерации». Не исключено, что смысл введения этой формулировки заключался как раз в том, чтобы разрешить вопрос о допустимости параллельного хранения персональных данных за рубежом. Однако фразу «с использованием См., напр., комментарии одного из авторов Закона № 242 депутата В. Деньгина и первого заместителя председателя Комитета Госдумы по информационной политике Л. Левина: Луганская Д., Бочарова С. Депутаты решили сократить срок переноса серверов в Россию из-за санкций // РБК daily.

2014. 2 сент. URL: http://rbcdaily.ru/media/562949992267219 (дата обращения: 15.09.2014).

16 См. текст законопроекта № 553424-6. URL: http://asozd2. duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent& RN=553424-6&02 (дата обращения: 01.09.2014).

15

60

баз данных, находящихся на территории России» можно толковать и по-другому: как требование хранить и обрабатывать персональные данные российских граждан, используя лишь базы данных, находящиеся на территории России. В таком случае, если данные передаются на территорию иностранного государства, их копия пусть и временно, но все же хранится и обрабатывается в базах данных, не расположенных на территории России, а следовательно, происходит нарушение. Иными словами, подобное консервативное толкование будет фактически означать невозможность трансграничной передачи таких данных, хотя формально Закон № 242 не содержит никаких положений, касающихся отмены или изменения порядка их трансграничной передачи, которая к тому же прямо предусматривается в международных соглашениях, стороной которых является Россия. В частности, п. 2 ст. 12 Конвенции Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных от 28.01.1981 устанавливает, что «сторона не будет запрещать или ставить под специальный контроль информационные потоки персональных данных, идущие на территорию другой Стороны, исходя исключительно из соображений защиты неприкосновенности личной сферы». Если же законодатель хотел включением формулировки «с использованием» разрешить параллельное хранение данных за рубежом, то не очень понятно, как это соотносится с декларируемой заботой о защите персональных данных российских граждан от утечек и возможных злоупотреблений иностранных операторов, ведь в этом случае данные по-прежнему могут храниться за границей. Более того, возникает еще один центр концентрации персональных данных, что повышает риск их утечки или компрометации, а несение дополнительных затрат на локализацию данных может повысить стоимость интернет-сервисов или привести к тому, что такие сервисы и вовсе станут недоступными для российских пользователей. Вряд ли это можно назвать заботой о субъектах персональных данных. Скорее, получается, что Закон № 242 становится придатком к Закону № 97, расширяя перечень данных, к которым при необходимости могут получить доступ компетентные органы. Подобное несоответствие между декларируемыми целями Закона и его текстом не может не создавать рисков произвольного толкования рассматривае-

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

мого положения, в связи с чем целесообразно четко п­рописать в Законе, можно ли параллельно хранить и обрабатывать данные за рубежом или нет.

В качестве некоторого обобщения можно сказать, что перечень персональных данных, подлежащих хранению на территории РФ в соответствии с Законом № 242, является неопределенным, а круг лиц, к которым они относятся, — практически неопределимым. Поэтому соблюдение требований данного Закона на практике, даже при наличии такого желания у интернет-компаний, является невыполнимой задачей.

3. Взаимодействие с уполномоченными органами власти РФ

становления решают ничего не предпринимать, пока Роскомнадзор сам не проявит инициативу. Вероятно, эта позиция обусловлена попыткой распространить по аналогии на организаторов механизмы взаимодействия Роскомнадзора с блогерами, у которых обязанность по регистрации в реестре действительно возникает в м­омент получения ими уведомления от Роскомнадзора. К сожалению, ни Постановление № 746, ни сам Закон № 97 не содержат убедительных аргументов в пользу такого подхода. Роскомнадзор направляет организатору требование о регистрации на основании обращения уполномоченного органа в сфере безопасности. Нигде не говорится о том, что статус организатора возникает лишь с момента регистрации в реестре. Напротив, как положения ст. 10.1 Закона об информации (в частности, ее ч. 3), так и положения подзаконных актов18 позволяют сделать вывод о том, что статус организатора возникает в силу факта осуществления соответствующей деятельности, а вместе с ним — и обязанность по уведомлению Роскомнадзора.

Уведомление Закон № 97 возлагает на организаторов распространения информации в сети Интернет еще ряд обязанностей, помимо хранения определенных данных на территории РФ. Одной из них является уведомление Роскомнадзора об осуществлении деятельности, за которую лицо получило статус организатора, — деятельности по функционированию коммуникационного интернет-сервиса. На основании такого уведомления организатор включается в специальный реестр. Порядок подачи уведомления предусмотрен в Постановлении Правительства РФ от 31.07.2014 № 74617 (далее — Постановление № 746): оно может быть подано по инициативе как организатора, так и Роскомнадзора. На последнем варианте имеет смысл остановиться подробнее, поскольку многие по результатам изучения По-

Постановление Правительства РФ от 31.07.2014 № 746 «Об утверждении Правил уведомления организаторами распространения информации в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“ Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций о начале осуществления деятельности по обеспечению функционирования информационных систем и (или) программ для электронных вычислительных машин, предназначенных и (или) используемых для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“, а также ведения реестра указанных организаторов».

17

Из-за неопределенности относительно необходимости отнесения тех или иных интернет-сервисов к числу тех, которые влекут возникновение статуса организатора распространения информации в Сети, многие интернет-компании заняли выжидательную позицию. Подача уведомления в Роскомнадзор будет свидетельствовать о признании себя организатором со всеми вытекающими обязанностями и влечь попадание под контроль регулятора. Поэтому при прочих равных условиях отдельные компании могут считать, что до прояснения ситуации проще заплатить в соответствии с ч. 1 ст. 13.31 КоАП РФ административный штраф за неподачу уведомления (для юридических лиц — от 100 тыс. до 300 тыс. руб.). Обязанность по уведомлению Роскомнадзора об осуществлении деятельности, связанной с обработкой персональных данных, установлена в ст. 22 Закона о персональных данных. Закон № 242 не внес в нее какихлибо существенных изменений, за исключением обязан Например, положение п. 2 Постановления № 759 об отсрочке до 1 февраля 2015 г. осуществления организационно-технических мероприятий по обеспечению хранения данных в отношении тех организаторов, которые начали осуществление своей деятельности до вступления в силу Закона № 97. Опять же никаких привязок к уведомлениям не предусматривается.

18

61

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

ности оператора указывать в уведомлении сведения о местонахождении баз данных информации, содержащей персональные данные граждан РФ. По-видимому, предполагается, что должен быть указан точный адрес дата-центра или подразделения компании в Российской Федерации, где расположены соответствующие серверы. Учитывая иные положения Закона № 242, которые при их консервативном толковании позволяют говорить о запрете параллельной обработки и хранения данных за рубежом, указание о нахождении таких баз данных за пределами России будет означать основание для привлечения компании к ответственности за нарушение законодательства РФ о персональных данных.

Предоставление информации Взаимодействием с Роскомнадзором обязанности организатора по Закону № 97 не исчерпываются. Ключевую роль играют обязанности по сотрудничеству с российскими правоохранительными органами и предоставлению им соответствующей информации о пользователях и совершенных ими коммуникациях. В соответствии с ч. 2 ст. 10.1 Закона об информации организатор обязан предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности РФ, информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или иных электронных сообщений пользователей сети Интернет и информацию о таких пользователях. Перечень органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, содержится в ст. 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД). К ним относятся органы МВД, ФСБ, ФСО, СВР, ФСИН, ФСКН, а также таможенные органы. Однако организатору не придется взаимодействовать со всеми ними напрямую. Согласно Постановлению Правительства РФ от 31.07.2014 № 74319 Постановление Правительства РФ от 31.07.2014 № 743 «Об утверждении Правил взаимодействия организаторов распространения информации в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“ с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативноразыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации».

19

62

органы федеральной службы безопасности, являясь уполномоченными органами, осуществляют взаимодействие с организаторами распространения информации при проведении в рамках оперативно-разыскной деятельности оперативно-разыскных мероприятий (в том числе в интересах других уполномоченных органов). В качестве «заместителя» ФСБ, на случай если у нее отсутствуют оперативно-технические возможности, взаимодействие с организатором в рамках Закона № 97 осуществляют органы внутренних дел. О конкретном подразделении ФСБ, которое будет работать с отдельно взятым организатором, внесенным в реестр, последний уведомляется отдельно. Если же организатор не присутствует в реестре, но попал в поле интереса ФСБ или иных уполномоченных органов, то они обращаются в Роскомнадзор, на основании чего тот направляет организатору требование о подаче уведомления — и не исключено, что одновременно с постановлением о назначении административного штрафа за его неподачу в добровольном порядке. Предоставление информации уполномоченному органу осуществляется в порядке «запрос — ответ». В Постановлении № 759 конкретизированы виды запросов (стандартные, срочные и т.д.) и сроки ответов на них. Примечательно, что предусмотренная процедура никак не упоминает о существующих международных соглашениях по данным вопросам (Mutual Legal Assis­ tance Treaties), которые должны иметь приоритет во взаимоотношениях с иностранными организаторами по поводу предоставления юридически значимой информации по запросам иностранных государственных органов. Например, в Договоре о взаимной правовой помощи по уголовным делам между США и Россией от 1999 г. содержится процедура и основания для отказа в предоставлении информации (запрос не соответствует требованиям соглашения или предоставление такой информации осуществляется в связи с расследованием военных преступлений, либо предоставление информации противоречит государственным интересам стороны и т.д.)20. А это значит, что ряд интернет-компаний американского происхождения, ведущих деятельность в России, могут столкнуться с проблемами, обусловленными коллизиями правовых режимов, установленных международными соглашениями и Законом № 97. Договор между Российской Федерацией и США о взаимной правовой помощи по уголовным делам от 17.06.1999 (ратифицирован РФ 03.11.2000).

20

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

Интересным является вопрос о необходимости получения уполномоченным органом судебного решения для запроса информации, подлежащей хранению в соответствии с Законом № 97. Очевидно, что такие сведения неразрывно связаны с конституционным правом граждан на тайну переписки, даже с учетом того, что непосредственное содержимое коммуникаций не раскрывается, о чем в свое время было сказано Конституционным Судом РФ в Определении № 345-О21. УПК РФ прямо предусматривает, что получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами осуществляется на основании судебного решения (п. 12 ч. 2 ст. 29, ст. 186.1). С другой стороны, понятие «абонент» существует в контексте отношений, в которых контрагентом выступает оператор связи, а операторы связи выведены из-под действия Закона № 97. Для социальной сети, например Facebook, лица, использующие ее сервис, имеют статус не абонентов, а стороны соответствующего пользовательского соглашения («пользователя»).

Ни УПК, ни Закон об ОРД не содержат специальных положений о порядке получения информации об интернет-трафике или о пользователях интернет-сервисов, не являющихся абонентами, что неудивительно, принимая во внимание время их принятия и незаинтересованность правоохранительных органов в формализации подобных вопросов, так как это будет ограничивать их возможности. Подзаконные акты к Закону № 97, разработанные, по-видимому, при кураторстве ФСБ, не говорят ни слова о предоставлении организатору копии судебного решения в качестве приложения к запросу. Поэтому с точки зрения Конституции РФ и разъяснений См.: Определение КС РФ от 02.10.2003 № 345-О: «Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования ст. 23 (ч. 2) Конституции Российской Федерации о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения».

21

Конституционного Суда для получения информации о пользователях коммуникационного интернет-сервиса и данных об их трафике судебное решение необходимо — другое дело, что на практике взаимодействие с организаторами вряд ли будет сопровождаться какойлибо судебной процедурой в отсутствие более приземленных актов, чем Конституция. Показательно, что Верховный Суд отказался следовать логике Конституционного, изложенной в Определении № 345-О, сухо указав, что ссылки на данное Определение являются необоснованными22. Поэтому вряд ли стоит ожидать от Верховного Суда и уж тем более от нижестоящих судов творческой интерпретации соответствующих положений законодательства об оперативно-разыскной деятельности. Помимо ответов на запросы от уполномоченных органов, организатор обязан в соответствии с ч. 3 ст. 10.1 Закона об информации выполнять установленные требования к оборудованию и программно-техническим средствам, используемым им для распространения информации в сети Интернет в эксплуатируемых им информационных системах. Такие требования устанавливаются Минкомсвязи России по согласованию с органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность23. По-видимому, речь идет о необходимости установления систем, аналогичных системам СОРМ, внедрение которых является одним из условий получения лицензии оператором связи и требования к которым также устанавливаются Минкомсвязи. Как закреплено в ст. 5 Постановления № 743, «план мероприятий по внедрению технических средств и программного обеспечения» подлежит согласованию между ФСБ и организатором. Деталей о возможном содержании такого плана Постановление не содержит, за исключением того, что в нем указываются сроки такого внедрения. Учитывая, что аппаратно-программная составляющая систем, подобных СОРМ, может стоить весьма недешево, а подзаконные акты не предусматривают

См.: определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 02.06.2006 № 9-ДП06-10.

23 Постановление Правительства РФ от 31.07.2014 № 741 «Об определении федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на установление требований к оборудованию и программно-техническим средствам, используемым организатором распространения информации в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“ в эксплуатируемых им информационных системах».

22

63

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

никаких компенсаций расходов по ее приобретению и внедрению, отсрочка введения ее в действие может быть той небольшой поблажкой для бизнеса, что связана с исполнением нового законодательства. На организатора также возлагается обязанность по сохранению в тайне организационных и тактических средств осуществления оперативно-разыскных мероприятий, ставших известными в ходе взаимодействия с уполномоченными органами.

Как видим, Закон № 97 устанавливает ряд достаточно жестких требований по обеспечению сотрудничества интернет-сервисов с российскими правоохранительными органами (главным образом с ФСБ). Данное регулирование является во многом схожим с тем, которое предусмотрено для операторов связи, и в основном представляет собой попытку распространить на коммуникационные интернет-сервисы те же положения, что и на операторов связи — подобно тому, как тот же закон распространил на блогеров ряд положений законодательства о СМИ24. Несоблюдение обязанностей по взаимодействию с уполномоченными органами может влечь административную ответственность по ч. 2 ст. 13.31 (непредоставление информации по запросу) и ч. 3 ст. 13.31 (за нереализацию требований к оборудованию и программно-техническим средствам, а также разглашение сведений об организационных и тактических средствах осуществления оперативно-разыскных мероприятий) КоАП РФ в виде штрафа, максимальный размер которого для юридических лиц может составить 500 тыс. руб. Закон № 242 не возлагает на операторов дополнительных обязанностей по взаимодействию с госу­ дарственными органами, зато существенно расширяет возможности последних в рамках проверок деятельности операторов на предмет ее соответствия требованиям законодательства о персональных данных. В соответствии со ст. 3 Закона № 242 такие проверки выведены из-под действия Феде-

Анализ положений Закона № 97 в части регламентации деятельности блогеров (ст. 10.2 Закона об информации) не входит в предмет настоящей статьи. Общую информацию по данному вопросу и комментарии см.: URL: http:// iamblogger.ru (дата обращения: 01.09.2014).

24

64

рального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Это, в частности, означает отсутствие ограничений на проведение плановых проверок (по умолчанию они проводятся не чаще чем один раз в три года на основании утвержденных ежегодных планов, согласованных с прокуратурой и вывешенных на сайте проверяющего органа). Закрытый перечень для проведения внеплановых проверок также утрачивает свое значение. В итоге в соответствии с Законом № 242 Роскомнадзор может провести проверку в любой момент и по любому поводу. Максимальные сроки длительности проверок также не будут применимы (по общему праву не более 20 рабочих дней). Таким образом, Закон № 242 не только установил требования о локальном хранении и обработке персональных данных, но и предоставил Роскомнадзору максимальные полномочия для проведения проверок их соблюдения, или, иными словами, обеспечил «необходимую оперативность при принятии Роскомнадзором мер реагирования»25. В случае обнаружения нарушений оператор может быть подвергнут не только административному штрафу, но и блокировке доступа к его интернет-ресурсу в России. Поскольку все это влечет дополнительные риски для операторов персональных данных, следует более подробно остановиться на процедуре такой блокировки.

4. Блокировка доступа к интернетресурсу как универсальный аргумент в общении с нарушителями нового законодательства о локализации данных Оба закона о локализации данных содержат положения о блокировке доступа к интернет-ресурсу в случае нарушения им требований закона. По существу, это единственная более или менее реальная мера воздействия на иностранные компании, у кото-

Интервью заместителя руководителя Роскомнадзора А.А. Приезжевой: «Обработка персональных данных должна соответствовать целям, ради которых эта информация была собрана». URL: http://pd.rkn.gov.ru/press-service/ subject3/news4189.htm (дата обращения: 15.09.2014).

25

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

рых нет присутствия на территории России, в связи с чем административные штрафы и проверки не являются для них серьезным риском. Блокировка ресурса выступает тем самым средством обеспечения экстерриториального действия данного законодательства. Как заявил в своем интервью газете «Известия» заместитель руководителя Роскомнадзора М. Ксензов, «последовательно отказываясь выполнять наши требования, они [зарубежные компании] специально создают условия, в которых блокировка этого ресурса на территории нашей страны становится практически неизбежной… Мы завтра же можем в течение нескольких минут заблокировать Twitter или Facebook в России. Мы не видим в этом больших рисков. Если в какой-то момент мы оценим, что последствия от „выключения“ социальных сетей будут менее существенными по сравнению с тем вредом, который причиняет российскому обществу неконструктивная позиция руководства международных компаний, то мы сделаем то, что обязаны сделать по закону»26. И хотя данное интервью вызвало негативную реакцию Д. Медведева, с симпатией относящегося к зарубежным IT-технологиям, по существу оно вполне адекватно отражает идеологию Закона № 97, как, впрочем, и ряда предыдущих законов, связанных с блокировкой противоправных ресурсов27. Процедура блокировки интернет-ресурсов, не соответствующих требованиям Закона № 97, была включена в ст. 15.4 Закона об информации и конкретизирована в Постановлении № 745. В общей форме ее можно свести к следующим основным моментам.

Ксензов М. Мы не видим больших рисков в блокировке Twitter в России // Известия. 2014. 16 мая. URL: http:// izvestia.ru/news/570863 (дата обращения: 02.09.2014).

27 См.: Федеральный закон от 28.07.2012 № 139-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу ограничения доступа к противоправной информации в сети Интернет», посвященный блокированию информационным ресурсов, распространяющих детскую порнографию, методы совершения самоубийства и пропаганду наркотиков, а также от 28.12.2013 № 398-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об информации, информационных технологиях и о защите информации“», посвященный блокированию информационных ресурсов, распространяющих призывы к массовым беспорядкам, осуществлению экстремистской деятельности и участию в массовых публичных мероприятиях.

1. Основанием для блокировки является удостоверенный судебным решением или решением уполномоченного органа факт неисполнения организатором распространения информации как минимум одной из обязанностей, предусмотренных ст. 10.1 Закона об информации (т.е. неуведомление Роскомнадзора, нарушение порядка хранения данных, непредоставление информации по запросу уполномоченного органа, нарушение плана внедрения программно-технических средств для оперативно-разыскной деятельности, непринятие мер по предотвращению раскрытия организационных и тактических средств оперативноразыскной деятельности, ставших известными организатору).

2. Перед вынесением решения о блокировке организатору предоставляется не менее 15 дней на устранение нарушения. Если организатор не содержится в реестре, его идентификация осуществляется через лиц, размещающих информационный ресурс в сети Интернет (провайдеров хостинга, администраторов доменного имени и т.д.).

3. В случае неполучения от организатора уведомления об устранении нарушения Роскомнадзор направляет операторам связи решение с указанием мер по ограничению доступа к ресурсу и предоставляет сведения о доменном имени, сетевом адресе и (или) указателях страниц сайта в сети Интернет, которые позволяют идентифицировать блокируемый информационный ресурс.

4. Блокировка действует до тех пор, пока организатор не устранит нарушений, что будет подтверждено результатами соответствующей проверки Р­оскомнадзором.

26

Порядок блокировки информационного ресурса, на котором обработка персональных данных российских граждан осуществляется с нарушением законодательства, Закон № 242 определил уже по сложившейся традиции: путем добавления еще одной статьи на эту тему в Закон об информации (ст. 15.5). Примечательно, что порядок блокировки находится в Законе № 242 на первом месте, предвосхищая все остальные изменения. В общем и целом он схож с вышеуказанным порядком, однако есть ряд отличий: 1) предполагается создание специального реестра нарушителей прав субъектов персональных данных, 65

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

который формируется и ведется Роскомнадзором или уполномоченным им лицом28; 2) внесение оператора в реестр, означающее принятие мер по блокировке доступа к его информационному ресурсу, осуществляется только на основании судебного решения, в отличие от блокировки организаторов, которая может производиться в том числе на основании решения уполномоченного органа (например, органов ФСБ и МВД); 3) провайдеры хостинга играют важную роль в процессе блокировки: им предоставляется возможность самим разобраться с соответствующим оператором — владельцем информационного ресурса, заблокировав его ресурс самостоятельно либо убедив устранить нарушения. В случае неудачи или бездействия провайдер хостинга несет риск того, что весь его ресурс будет заблокирован, в том числе сайты добросовестных пользователей, которые хостируются на том же IP-адресе (доменном имени); 4) детальный порядок взаимодействия Роскомнадзора с провайдерами хостинга и операторами персональных данных будет регламентирован в специальном подзаконном акте, который еще не принят. Следует отметить, что Роскомнадзор имеет возможность заблокировать интернет-ресурсы, осуществляющие обработку персональных данных с нарушениями законодательства, уже сейчас, не дожидаясь вступления в силу Закона № 242. Например, 8 июля 2014 г. сайт www.telkniga.com, распространявший персональные данные россиян, был включен Роскомнадзором в единый реестр запрещенной информации. Основанием этого явилось решение Ангарского городского суда Иркутской области по иску Роскомнадзора в защиту прав неопределенного круга лиц в связи с незаконной обработкой их персональных данных. Ранее аналогичное решение в отношении ряда иных интернет-ресурсов было принято Бутырским районным судом г. Москвы, однако они не попали

Возможно, таким лицом может стать подведомственный Роскомнадзору ФГУП «Главный радиочастотный центр» (ГРЧЦ), который уже играет немалую роль в реализации существующих законов о блокировке веб-сайтов. См.: Интервью руководителя Роскомнадзора А. Жарова газете «Ведомости» 1 августа 2014 г. URL: http://www.vedomosti. ru/library/news/29735981/zablokirovat-informaciyu-v-internetenavsegda-nevozmozhno (дата обращения: 02.09.2014).

28

66

в единый реестр, так как запрещенная информация была удалена их администрациями во исполнение решений суда29. Все это наводит на мысль о том, что Закон № 242 призван не столько усовершенствовать инструментарий защиты субъектов персональных данных, сколько попугать зарубежные интернет-компании подобно тому, как это было сделано в отношении Visa и MasterCard изменениями в Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», внесенными Федеральным законом от 28.12.2013 № 403-ФЗ. Оснований для проведения аналогий становится еще больше, если учесть, что впоследствии в указанный Закон № 403-ФЗ, принятый не менее поспешно, чем Закон № 242, были внесены изменения под влиянием бизнес-сообщества. Как стало известно, в Закон № 242 также могут принять ряд поправок уже этой осенью. Комментируя вопросы, связанные с блокировкой, следует в целом отметить, что эта мера носит исключительный характер и является своего рода последним аргументом в общении с владельцами информационного ресурса, особенно иностранными. Вряд ли Роскомнадзор будет блокировать ресурсы направо и налево, да и практика применения предыдущих законов о блокировках показывает довольно бережное отношение к Интернету. Однако риски для интернет-компаний остаются. Блокировка ресурса провайдера хостинга или облачного сервиса, на базе которых функционирует интернет-магазин или веб-сайт коммерческой компании, негативно отразится на клиентах таких сервисов.

Несмотря на то, что существует немало технических средств, позволяющих обойти блокировку и получить доступ к соответствующему ресурсу, такие обходные меры несущественно минимизируют риски в сфере электронной коммерции, поскольку легальная доступность интернет-ресурса и его эффективная работа играют ключевую роль в успехе бизнеса. Так что перед нами как раз тот случай, который был описан лауреатом Нобелевской премии по экономике Г. Бэкером: закон не должен быть идеальным для того, чтобы быть эффективным; достаточно, чтобы издерж-

См.: Сайт с персональными данными россиян впервые заблокирован через механизм единого реестра запрещенной информации. URL: http://rkn.gov.ru/news/rsoc/news26191. htm (дата обращения: 02.09.2014).

29

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

ки, связанные с его нарушением, превышали выгоду от его нарушения для большинства адресатов30.

5. Возможные последствия реализации законов о локализации данных Как по поводу Закона № 97 (хотя и преимущественно в отношении его блогерской части), так и по поводу Закона № 242 было высказано много критических отзывов и комментариев. Не хотелось бы все их повторять, однако ряд соображений все же необходимо упомянуть. Положения о хранении данных для последующего их предоставления правоохранительным органам не являются чем-то экстраординарным. Россия немало переняла у «развитых демократий», прежде всего у европейского законодательства, в концентрированном виде сформулированного в Директиве. Даже Европейский суд, признавая ее недействительной, указал, что причина кроется не столько в обязанности хранения данных об абонентах (пользователях) и трафике как таковой, сколько в размытости ряда ее формулировок, делающих ее несовместимой с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод. Практически все основные обязанности Закона № 97 уже в той или иной степени существовали в российском законодательстве в отношении операторов связи. Учитывая все более тесную конвергенцию услуг связи с Интернетом, постепенное уравнивание коммуникационных интернет-сервисов с операторами связи являлось вопросом времени. А принимая во внимание последние политические события, разоблачения глобальной слежки со стороны США за пользователями по всему миру с участием большинства американских компаний, функционирующих в B2C сегменте, момент для принятия законодательства был выбран удачно31. Одной из отличительных черт Закона № 97 является требование Подробнее см.: Goldsmith J., Wu T. Who Controls the Internet?

Illusions of a Borderless World. Oxford, 2006. P. 80.

31 Примечательно, что в соответствии с данными опроса, проведенного порталом «Гарант.ру» в период с 7 по 13 июня 2014 г., более половины опрошенных (51%) одобряют запрет хранения персональных данных россиян на зарубежных серверах. URL: http://zakon.ru/Blogs/bolee_ poloviny_oproshennyx_51_odobryayut_zapret_xraneniya_ personalnyx_dannyx_rossiyan_na_zarubezhnyx/12828 (дата обращения: 02.09.2014).

хранить соответствующие данные именно на территории России, что можно объяснить желанием избавиться от юрисдикционных проблем, привносимых трансграничной природой интернет-сервисов (в отличие от локализуемых по своей сути услуг связи), и связанной c ними необходимостью сотрудничества с иностранными правоохранительными органами, что не только сопряжено с неизбежностью соблюдения ряда формальностей, но и осложняется политической обстановкой. Появление у российских государственных органов инструмента давления на отдельные иностранные компании в виде блокировки ресурса идет в качестве бонуса. Что же касается положений о локализации хранения персональных данных, то здесь Россия явно идет в авангарде. Лишь немногие страны ввели определенные ограничения на хранение персональных данных за рубежом, да и то касающиеся только некоторых категорий персональных данных, в основном финансового характера (Китай)32, либо требующие от владельцев конкретных видов веб-сайтов (новостных, социальных сетей и онлайн-игр) локального хранения копий соответствующих данных для предоставления их компетентным органам и облегчения рассмотрения претензий пользователей, не запрещая параллельной их обработки за рубежом (Вьетнам)33. Даже Китай, обладающий самой продвинутой системой контроля над Интернетом в мире, не пошел на полную локализацию персональных данных, так что модель, закрепленная в нынешнем варианте Закона № 242, не имеет аналогов в мире, что является очередным подтверждением ее нежизнеспособности (по крайней мере, если в нее не будут внесены существенные корректировки). Учитывая явную направленность Закона № 242 против иностранных интернет-компаний, он, скорее всего, имеет исключительно политические цели, став одной из санкций второго уровня, в то время как в роли орудия санкций первого уровня в России традиционно выступает Роспотребнадзор. Как известно, самое эффективное в санкциях — это именно угроза их при-

30

См.: Cheah G. Protection of Personal Financial Information in China // Norton Rose Fulbright. 2011. October. URL: http://nortonrosefulbright.com/knowledge/publications/56148/ protection -ofpersonal-financial-information-in-china (дата обращения: 02.09.2014).

33 См.: Decree of July 15, 2013 № 72/2013/ND-CP on Management, Provision and Use of Internet Services and Online Information (Vietnam). URL: http://moit.gov.vn/Images/FileVanBan/_ND722013-CPEng.pdf (дата обращения: 02.09.2014).

32

67

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

менения, а не они сами34. Так или иначе, Закон № 242 является хорошим поводом для диалога, в добровольно-принудительной форме организованного органами власти РФ с иностранными компаниями, и инструментом дополнительного давления на них. Также можно отметить, что, несмотря на сопровождающий принятие Закона № 242 популизм о необходимости защиты российских граждан от иностранной слежки посредством локализации их данных в России, названный Закон не позволит решить этот вопрос. Во-первых, подобное противодействие деятельности иностранных разведывательных органов, преуспевших в делах слежки по всему миру, выглядит достаточно наивно. Во-вторых, вредоносное программное обеспечение в значительной степени способствует сбору необходимой информации непосредственно с компьютеров пользователей безотносительно того, где потом осядут эти данные. В-третьих, концентрация персональных данных в одном или в нескольких местах, наоборот, может способствовать большим рискам их компрометации. Тем более что крупные международные IT-компании обладают все же лучшим арсеналом средств для обеспечения информационной безопасности, нежели российские.

Любая — частичная или полная — локализация данных предполагает существенные затраты со стороны владельцев соответствующих интернет-сервисов. Особенно это касается иностранных компаний, осуществляющих деятельность на российском рынке. Напротив, некоторым крупным российским компаниям (например, Ростелекому) такое регулирование выгодно, поскольку большая часть их инфраструктуры находится в России и они не должны нести особых затрат на обеспечение соответствия и даже могут заработать на инвестициях в дополнительные мощности и предоставлении их в аренду. Потенциальные пользователи услуг зарубежного хостинга, а их по имеющейся статистике большинство35, должны будут пересмотреть свои предпочтения в пользу локальных провайдеров, зачастую в ущерб качеству и цене. Для стартапов новое законодательство может оказаться критичным,

См.: Hovi J., Huseby R., Sprinz D. When Do (Imposed) Economic Sanctions Work? // World Politics. 2005. Vol. 57. № 4.

35 См.: URL: http://gallerix.ru/src/news/2014/hosting_stats.jpg (дата обращения: 02.09.2014).

34

68

поскольку некоторые инновационные решения не получится построить без доступа к дешевой и качественной IT-инфраструктуре, которую могут предложить провайдеры облачных сервисов с мировым именем. Не исключено, что отдельные зарубежные компании будут вынуждены уйти с российского рынка или, по крайней мере, занять выжидающую позицию. С одной стороны, риски, связанные с неопределенностью и возможным избирательным применением Законов № 97 и 242, способны охладить пыл по реализации инновационных проектов, особенно если они связаны с функционированием различного рода интернет-порталов. С другой стороны, упомянутые ранее расходы на локализацию данных и внедрение специальных технических средств, одобренных ФСБ, являясь своего рода платой за ведение бизнеса в России, могут оказаться слишком высокими для обеспечения рентабельности соответствующей деятельности. Проблема также еще и в том, что слишком близкие отношения с российскими правоохранительными органами встретят непонимание со стороны органов власти родных государств таких компаний. Ситуация будет во многом схожа с пребыванием между молотом и наковальней, чего любая разумная компания стремится избежать. Все это не может не сказываться на российской экономике в целом. Исследования, проведенные Европейским центром международной политэкономии, показали негативное влияние законодательства о локализации данных на ВВП страны. Соответствующие потери могут достигать значений, превышающих 1% ВВП36. Негативное влияние на уровень иностранных инвестиций в IT-проекты на территории России также очевидно. Учитывая сложную экономическую обстановку в России, решение добить ее подобными мерами вряд ли может быть оправдано сиюминутными политическими и популист­ скими соображениями. Остается выразить надежду, что экономические соображения будут способствовать более сбалансированному подходу. В противном случае все основные тренды IT-индустрии в виде облачных сервисов, аналитики больших данных (Big Data) и Интернета вещей (Internet of Things) смогут быть реализованы в России лишь в значительно урезанном виде.

См.: European Centre for International Political Economy (ECIPE). The Costs of Data Localisation: Friendly Fire on Economic Recovery // Occasional Paper. 2014. № 3. URL: http:// ecipe.org/publications/dataloc/ (дата обращения: 02.09.2014).

36

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

Архипов Владислав Владимирович доцент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СПбГУ, советник международной юридической фирмы Dentons, кандидат юридических наук

Виртуальная собственность: системные правовые проблемы в контексте развития индустрии компьютерных игр В статье рассматриваются юридически значимые особенности репрезентативных многопользовательских онлайн-игр и виртуальных миров, связанных с виртуальной собственностью — внутриигровыми объектами, фактически выступающими предметом оборота за реальные деньги. Анализ системных проб­лем (разграничение игровых и неигровых отношений, пользовательский контент и правовая природа виртуальной собственности и виртуальной валюты) дополнен изучением позиции д-ра Р. Бартла, считающегося создателем первого виртуального мира. Отдельное внимание уделено современной российской практике и доктрине, связанной с данными проблемами. В заключение формулируются основные выводы по результатам исследования. Ключевые слова: виртуальная собственность, виртуальная валюта, виртуальное право, компьютерные игры, Интернет, MMORPG, интеллектуальная собственность

24 сентября 1997 г. — знаменательная дата в истории мировой индустрии компьютерных игр. В этот день компания Origin Systems запустила Ultima On­ line — игру, предопределившую дальнейшее развитие данного сегмента индустрии развлечений1. Эта игра В настоящее время как в сетевой публицистике, так и в гуманитарных науках представлены обоснования того, что

1

компьютерные игры (по крайней мере, отдельные) могут рассматриваться не только как продукт индустрии развлечений, но и как разновидность современного интерактивного искусства. В связи с этим любопытно, что в Музее современного искусства в Нью-Йорке (Museum of Modern Art, MOMA) есть постоянная экспозиция компьютерных игр (см. URL: http://moma.org/explore/inside_out/2012/11/29/ video-games-14-in-the-collection-for-starters (дата обращения: 01.09.2014)).

69

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

относится к жанру графических MMORPG2, и, хотя технически не была в нем первой3, именно она в 2008 г. вошла в Книгу рекордов Гиннесса как первая MMORPG, насчитывающая 100 тыс. игроков, а в ноябре 2012 г. попала в список 100 величайших видеоигр в истории по версии журнала TIME. Перед ее запуском некоторые эксперты сомневались в том, что игра, технологически зависящая от стабильности выхода отдельных пользователей в сеть Интернет (которая, очевидно, не может контролироваться самим разработчиком4, поскольку обусловлена действиями третьих лиц), может быть коммерчески успешна5. На сегодняшний день подобная оценка может только вызвать улыбку — такие гиганты индустрии, как, например, World of War­ craft или World of Tanks, насчитывают в целом десятки миллионов пользователей6. Разномасштабный успех

Аббревиатура MMORPG расшифровывается как Massive Multiplayer Online Role-Playing Game, т.е. «массивная многопользовательская ролевая онлайн-игра». Для таких игр характерно наличие вымышленного мира, в котором игроки принимают на себя роли отдельных героев, развивающихся по мере игры. Игроки находятся в мире одновременно и могут взаимодействовать различными способами. Предшественниками графических MMORPG считаются текстовые, традиционно идентифицируемые по аббревиатуре MUD (Multi-User Dungeon или Dimension, т.е. «многопользовательское подземелье» или «измерение»). Строго говоря, многие из текстовых многопользовательских ролевых игр существуют до сих пор, предлагая игрокам альтернативный (через текстовые описания) способ восприятия виртуального мира. Р. Бартл, цитируемый в настоящей статье, считается разработчиком первой многопользовательской онлайн-игры, которая была текстовой и носила одноименное название MUD (1980 г.).

3 Если не считать MUD Р. Бартла в силу текстового характера, то первой графической ролевой онлайн-игрой может считаться Habitat компании Lucasfilm (1984 г.). Уже в ней было достаточно материала для постановки первых вопросов в области социологии и юриспруденции, связанных с моделируемыми виртуальными пространствами. См.: Morningstar C., Randall Farmer F. The Lessons of Lucasfilm’s Habitat // Stanford University. URL: http://web.stanford.edu/ class/history34q/readings/Virtual_Worlds/LucasfilmHabitat.html (дата обращения: 02.09.2014).

4 Здесь и далее будет условно использоваться термин «разработчик» как более привычный для индустрии, хотя, строго говоря, речь идет, в зависимости от контекста, скорее либо о правообладателе, либо о лице, поддерживающем виртуальный мир.

5 См.: Ultima Online // Wikipedia. URL: http://en.wikipedia. org/wiki/Ultima_Online#cite_note-38 (дата обращения: 02.09.2014).

6 См.: Humphries M. World of Warcraft peaked at 12 million players, World of Tanks just passed 75 million // Geek. URL: http://geek.com/games/world-of-warcraft-peaked-at-12-millionplayers-world-of-tanks-just-passed-75-million-1579885 (дата обращения: 02.09.2014).

2

70

первопроходческой Ultima Online и современных лидеров индустрии разделяет семнадцать лет. За это время колоссальный путь прошли как сами компьютерные игры, так и определяющие их потенциал информационные технологии. С каждым днем правовые проблемы, связанные с играми, становятся все более актуальными практически и интересными теоретически. Любопытно, однако, что ключевые вопросы виртуального права в наиболее яркой форме проявились именно в Ultima Online. За семнадцатилетнюю историю своего существования Ultima Online дала богатую почву для размышлений в юридической науке. Пожалуй, наиболее яркая особенность игры относится именно к виртуальной собственности — тем объектам, которыми игроки посредством своих персонажей могут владеть, пользоваться и распоряжаться в виртуальном пространстве. Этому в немалой степени способствовали архитектурные свойства игры, наиболее важным из которых являлось (для всех серверов игры в целом) и является (для оставшихся серверов со старыми, более строгими правилами) отсутствие каких-либо гарантий для игроков в части обеспечения неприкосновенности их виртуальной собственности. На сегодняшний день многие многопользовательские онлайн-игры преду­ сматривают своего рода «техническую неприкосновенность» виртуальной собственности, на уровне программного кода запрещая игрокам произвольные действия с собственностью других игроков. В формате классических правил Ul­ tima Online это не так: объекты существуют не только в инвентаре игроков, при выбытии из которого они уничтожаются, а как бы объективно, в виртуальном мире7. Остроту ситуации придают и многоаспектные направления развития персонажа. Например, среди навыков, растущих по мере практики, есть и навык воровства, дополненный возможностью прятаться, красться и заглядывать в чужие карманы. Опытный вор, играющий на сервере с классическими правилами, может легко опустошить карманы того игрока, который его не заметил, и похитить у того ценные 7

В большинстве современных многопользовательских онлайн-ролевых игр (World of Warcraft, The Secret World, Аллоды Онлайн и др.) значительная часть наиболее ценных виртуальных предметов редко выступают предметом прямого виртуального оборота и привязаны к игрокам, совершившим какие-либо значимые в игре подвиги, например одержавшим победу над сильным противником и т.п.

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

предметы. И вот здесь начинается самое интересное: очень многие действительно ценные предметы с начала существования Ultima Online и по сей день выступают в качестве предмета сделок за реальные деньги. В самом факте оборота виртуальных товаров за реальные деньги уже нет ничего удивительного, но настолько яркого примера, как в этой игре, еще не встречалось. Суть его заключается в том, что правилами игры легитимировано потенциальное воровство предметов, которые имеют реальное денежное выражение. То есть когда вор совершает хищение ценного виртуального предмета в виртуальном мире, он таким образом причиняет имущественный и имеющий реальное выражение ущерб другому игроку и в определенном смысле посягает уже на реальные, а не виртуальные отношения, условно связанные с собственностью. Конфликт между правилами игры и реальным правом здесь налицо (должен ли игрок нести ответственность в соответствии с реальным правом в отношении действий, допускаемых правилами игры в игровом пространстве?) и подчеркивает актуальность разграничения игровых и неигровых отношений — ключевую проблему виртуального права, формирующую контекст правовых проблем и виртуальной собственности как таковой. Современные модели монетизации в компьютерных играх и неигровых виртуальных мирах сталкивают между собой ранее разделенные пространства игры и «серьезных» отношений.

могут быть как игровыми, так и неигровыми, что определяется их правилами и структурой, хотя до конца и не решает проблему отделения игровых отношений от неигровых. Б.Т. Дюранске, один из первых юристов, обратившихся к исследованию правовых проблем виртуальных миров и онлайн-игр в монографии «Виртуальное право. По юридическому ландшафту виртуальных миров»9, говоря об основных признаках виртуальных миров, писал: «Все они представляют собой среды, имитируемые компьютерными средствами. Все спроектированы так, чтобы их населяли „аватары“10. Все допускают коммуникацию между пользователями. Многие дают возможность создавать сохраняемый пользовательский контент. Во многих из них есть действующие экономические системы»11. Сейчас подобное определение в той или иной форме повторяется во многих публикациях, посвященных данной тематике. Вместе с тем анализ существующих моделей дизайна виртуальных миров в той части, в которой он имеет отношение к юридическим проблемам, показывает, что это определение носит достаточно общий характер и не позволяет дифференцировать объекты, которые могут выступать предметом правового регулирования и правовых споров разного содержания и направленности.

Сегодня Ultima Online — лишь одна из множества многопользовательских ролевых онлайн-игр. Такие игры, предоставляющие пользователям возможность взаимодействовать в вымышленном пространстве, моделируемом компьютерными средствами, можно отнести к более широкой категории виртуальных миров (в узком и техническом смысле слова)8, которые

— таким мирам присущи виртуальные социальные институты, которые созданы и поддерживаются паттернами коммуникации пользователей, а также качество виртуальной социальной реальности в терминологии П. Бергера и Т. Лукмана, авторов «Социального конструирования реальности». Практически все виртуальные миры в узком смысле слова, в которых развиты институты виртуальной собственности, можно отнести к виртуальным мирам, обладающим качеством виртуальной социальной реальности. Подробнее см.: Arkhipov V.V. Virtual World in Legal Studies. An Inquiry into the Subject of Research // 25th IVR World Congress of Philosophy of Law and Social Philosophy.

Frankfurt am Main, 2011 (электронная версия доступна по адресу: http://bit.ly/1ucA8zm; дата обращения: 03.09.2014), Архипов В.В. Виртуальное право: основные проблемы нового направления юридических исследований // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2013. № 2. С. 93–114.

9 Duranske B.T. Virtual Law. Navigating the Legal Landscape of Virtual Worlds. Chicago (Illinos), 2008.

10 Термин, заимствованный из индуизма (изначально — воплощение божества) и используемый, как правило, в социальных науках для обозначения виртуальных репрезентаций пользователей виртуальных миров.

11 Duranske B.T. Op. cit. P. 2.

8

Термины «узкий» и «технический» используются в данном контексте в определенном значении. Виртуальный мир в узком смысле — это именно мир, смоделированный так, что он может быть постоянным (persistent), даже если отдельный пользователь прекращает с ним взаимодействие. Когда этот пользователь вернется, он застанет мир уже в новом состоянии, до которого тот дошел в его отсутствие. На сегодняшний день, очевидно, такие миры реконструируются компьютерными средствами, и это отражается в термине «технический». Виртуальный мир в широком смысле слова — это любая вымышленная вселенная, которая может и не обладать качеством постоянства. Помимо технического смысла можно также выделить виртуальные миры в социологическом смысле

Для того чтобы проверить приведенное определение на полноту признаков, можно изучить отдельные вир-

71

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

туальные миры, уже зарекомендовавшие себя в качестве предметов исследования и, в отдельных случаях, правоприменительной практики либо имеющие такой потенциал, на предмет соответствия этим признакам. Рассмотрим виртуальные миры Ultima Online, Second Life, World of Warcraft, Diablo 3, DotA 212, Mine­ craft. Данная выборка, как будет видно из описания, по разным причинам может быть достаточно репрезентативной. Кроме того, эти проекты входят в число тех, которые изучались в рамках настоящего исследования непосредственно, — методом, аналогичным методу включенного наблюдения. Каждый из шести названных виртуальных миров формально либо при соблюдении определенных условий отвечает общему определению Б.Т. Дюранске, однако в каждом из них есть свои особенности, которые реально или потенциально влекут различные юридические последствия. В чем же заключаются сходство и различие этих миров (с точки зрения юридически значимых аспектов)?

1. Ultima Online (1997 г.)13 — это виртуальный мир, имитируемый компьютерными средствами. Пользователи представлены в виде аватар14, которые взаимодействуют между собой и могут общаться, находясь в непосредственной близости друг от друга, или в одном из общих чатов. В этой игре они могут не только сохранять сами аватары в их текущем состоянии (технически — оно более или менее уникально), но и самостоятельно конструировать в данном виртуальном мире, например, дома, которые становятся для других игроков такими же объектами, как и дома, изначально созданные разработчиками. Игра построена таким образом, что игроки, прежде всего обладающие различными навыками, связанными с добычей ресурсов и ремеслами, зависят друг от друга экономически и для повышения своего виртуального благосостояния должны участвовать в обмене или купле-продаже широкого круга объектов. Соответственно, в игре есть действующая экономическая система. Основное средство платежа в Ultima Online — сугубо виртуальные золотые монеты. Несмо-

тря на наличие «серого» рынка торговли предметами и валютой данного виртуального мира, такое взаимопроникновение виртуального и реального миров запрещено пользовательским соглашением. Одна из ключевых проблемных областей, заметных на примере Ultima Online, — проблема разграничения «игрового» (и, как следствие, не подлежащего судебной защите) и «неигрового». Игрок с отточенным навыком воровства может украсть у другого игрока предмет, который был приобретен за реальные деньги.

Хотя игровое воровство допускается правилами, а оборот товаров за реальные деньги — нет, это не может исключать предположения о том, что пострадавшему игроку был причинен имущественный ущерб в результате «хищения». Что самое любопытное, в этом случае происходит именно кража (одним персонажем у другого), а не взлом учетной записи с последующим переводом виртуальной собственности в пользу своего персонажа, который СМИ нередко называют «кражей виртуальной собственности», тогда как речь должна идти о неправомерном доступе к компьютерной информации.

2. Second Life (2003 г.)15 — виртуальный мир, имитируемый компьютерными средствами. Этот мир лишен целостности и по сути представляет собой совокупность потенциально бесконечного множества фрагментов — результатов творческих усилий игроков, создающих пользовательский контент практически с нуля, используя программный код, открытые средства визуального выражения (а не ограниченный набор элементов, подобных блокам конструктора Lego) и т.п. Аватары пользователей взаимодействуют между собой примерно так же, как в Ultima Online. Пользовательский контент составляет основу мира Second Life, но есть юридически значимая разница между результатом творческих усилий пользователя, конструирующего дом из ограниченного набора бло См. сайт игры: www.secondlife.com (дата обращения: 03.09.2014). На момент написания статьи пользователям в тестовом режиме предлагалось ощутить более полное погружение в виртуальную реальность, используя очки виртуальной реальности Oculus Rift, которые (вместе с заложенной в их основу системой) в настоящее время считаются одним из наиболее серьезных технологических прорывов (см., напр.: Parkin S. Oculus Rift // MIT Technology Review.

URL: http://www.technologyreview.com/featuredstory/526531/ oculus-rift/ (дата обращения: 22.09.2014).

15

Примечание для читателей, знакомых с предметом: DotA 2 была намеренно включена в перечень виртуальных миров для наглядности особенностей определения, данного Б.Т. Дюранске.

13 См. www.uo.com (дата обращения: 03.09.2014).

14 Данный термин впервые был использован для обозначения главного героя в предшествующих однопользовательских играх серии.

12

72

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

ков и моделей в Ultima Online, и результатом творческих усилий пользователя, создающего виртуальную модель дома «из ничего», используя тот же набор средств, который использовал бы программист или графический дизайнер. Есть отличие и в экономической системе: пользователи Second Life преимущественно продают и покупают (или даже участвуют в отношениях на «вторичном рынке») объекты за виртуальную валюту Linden Dollars, которая официально может конвертироваться в валюту реальную, в том числе посредством сервисов третьих лиц. Отличительная черта Second Life в контексте настоящей статьи заключается в том, что пользовательский контент здесь конструируется максимально свободно и по своей природе не обязательно имеет игровой характер, как в случае с рассматриваемым далее Mi­ necraft’ом. Объекты, создаваемые пользователями Second Life, чаще всего подпадают под ту или иную категорию разновидностей произведений в смысле авторского права, будь то текст, программа для ЭВМ, изображение или произведение дизайна. Тот факт, что они имеют денежную стоимость в виртуальной валюте, которая может быть конвертирована в реальную, усиливает потенциальные споры относительно виртуального, но тем не менее коммерческого использования известных брендов16.

3. World of Warcraft (2005 г.)17 побил следующую планку рекорда популярности в жанре MMORPG после Ultima Online, переведя богатую фэнтезийную игровую вселенную Warcraft на уровень многопользовательской ролевой онлайн-игры. Компьютерными средствами имитируется вымышленная вселенная, населенная существами, прообразом которых послужили мифологические персонажи, переосмысленные в современной культуре фэнтези. В игре есть эпическая сюжетная основа, в рамках которой пользователи взаимодействуют друг с другом посредством своих аватар. Однако пользовательский контент в ней предельно ограничен: если не считать своего персонажа, вид и отдельные атрибуты которого могут быть определены исходя из заранее заданного набора признаков (опять же наподобие конструктора, но только уже не Lego, а в лучшем случае Duplo, если развивать аналогию), пользователи не только не могут дополнять вселенную своими произведениями, но и лишены отно См., напр.: Ung M. Trademarks Law and the Repercussions of Virtual Property (IRL) // CommLaw Conspectus. 2009. № 17.

17 См. http://eu.battle.net/wow/ru/ (дата обращения: 03.09.2014).

16

сительно широкой свободы выбора из готовых элементов, как в Ultima Online. От игровой сессии к игровой сессии сохраняются ограниченно индивидуализированные аватары и состояние мира.

Любопытно, но при всех ограничениях и условностях в World of Warcraft чрезвычайно развита экономическая система. Отдельные категории игроков фактически играют в эту игру как в экономический симулятор, строят прогнозы спроса и предложения и т.п.18 Валютой игры является исключительно виртуальное золото, но хотя пользовательское соглашение прямо запрещает какие-либо реальные сделки с виртуальной собственностью, а администрация игры активно им противодействует, такой рынок не только развит, но уже и породил несколько околоюридических курьезов19.

4. Diablo 3 (2012 г.)20 по своей логике является скорее однопользовательской игрой с возможностью совместного прохождения. Игровой мир формируется как индивидуальный для каждого игрока (при этом есть возможность приглашать других игроков в свою копию мира) и может быть легко перезапущен. Пользователи все так же представлены в виде аватар и могут взаимодействовать как в индивидуальной копии мира, так и в общем чате, который к отдельному миру уже не привязан. Сохраняемый пользовательский контент существует примерно в той же степени, что и в World of Warcraft, с тем исключением, что состояние копии мира для каждого игрока будет разным. В то же время до марта 2014 г., когда разработчики перестали предоставлять такую возможность, в Diablo 3 существовала практически беспрецедентная21 экономическая

Примером может послужить сайт The Undermine Journal, позволяющий игрокам получать в реальном времени автоматический анализ доступных лотов внутриигрового аукциона, отслеживать динамику цен и т.п. См. URL: https:// theunderminejournal.com/ (дата обращения: 22.09.2014).

19 Например, китайская полиция регулярно преследует так называемых золотых фермеров — игроков, которые добывают за реальное денежное вознаграждение виртуальное золото. См., напр.: Chengdy Police Arrest Two Gold Farmers // Kotaku. URL: http://kotaku.com/389318/chengdu-police-arresttwo-gold-farmers (дата обращения: 01.09.2014). Это лишь один из возможных примеров.

20 См.: http://eu.battle.net/d3/ru/ (дата обращения: 03.09.2014).

21

Не считая сервиса Station Exchange от Sony Online Entertainment, который на текущий момент уже не функцио­ нирует.

18

73

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

система — «Аукцион за реальные деньги Diablo 3» (Diablo 3 Real-Money Auction House, RMAH). Большое количество предметов, получаемых игроками в сражении с игровыми монстрами, могло быть выставлено на аукцион по стоимости, выраженной в реальной, а не внутриигровой валюте (хотя такая возможность была и остается), которая в случае успешной продажи могла быть переведена на счет в международной электронной платежной системе PayPal, а затем, что допускается во многих юрисдикциях, выведена на обычный банковский счет. Таким образом, игроки теоретически имели возможность буквально зарабатывать себе на жизнь, играя в видеоигры (предельная стоимость, которую можно было выставить, составляла 200 евро, а с каждой транзакции взимались проценты, но нам важен сам факт). Автор данной статьи в порядке эксперимента заработал таким образом 2 евро. Масштаб этой практики и ее интегрированность в современные платежные системы и сервисы делают ее крайне интересной и релевантной для изучения.

5. Minecraft (2011 г.)22 интересна тем, что per se не относится ни к MMORPG, ни к многопользовательским играм в целом, хотя ее архитектура позволяет свободно создавать виртуальные миры, запустив сервер и определив правила допуска к нему желающих игроков. Таким образом, это своего рода игра-конструктор, в начале которой главный герой оказывается в необжитом случайно сгенерированном мире с набором самых примитивных инструментов. Каких-либо стратегических целей, кроме выживания, в ней нет. Игра построена на относительно свободном взаимодействии пользователя с виртуальным миром, в котором пользователь волен строить из кубических блоков разной природы («земля», «песок», «камень» и т.п.) посредством инструментов все что угодно (можно даже создавать новые, более качественные инструменты с помощью уже имеющихся, используя ресурсы, добываемые из блоков). Соответственно, если говорить о многопользовательской версии Mi­ necraft, она может быть определена как виртуальный мир, в котором пользователи совместными усилиями создают пользовательский контент, сохраняющийся, если иное не предусмотрено правилами соответствующего сервера, столько, сколько живет конкретный сервер игры.

См. URL: https://minecraft.net/ (дата обращения 03.09.2014).

22

74

Особенностью Minecraft, делающей эту игру релевантной для настоящей статьи, стала возможность создавать посредством «кубиков» копии самых разнообразных предметов — от реальных архитектурных произведений до выдуманных, но охраняемых авторским правом объектов, таких как внешний вид персонажей. Известны примеры изображения товарных знаков и иных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности выразительными средствами Minecraft. Таким образом, ключевой интерес к данной игре обу­ словлен проблемой защиты интеллектуальных прав в связи с пользовательским контентом.

6. DotA 2 (Defense of the Ancients 2) (2013 г.)23 с точки зрения теории компьютерных игр имеет иную, хоть и близкую по игровой механике, жанровую принадлежность и не может быть классифицирована как MMORPG. Игровой мир не является постоянным, игра разбивается на партии, которые длятся около часа. Основной режим игры предполагает сражение между двумя командами игроков (главным образом пять на пять) на карте с выверенным тактическим балансом. Каждый из игроков выбирает из нескольких персонажей одного с уникальными характеристиками, уровень которого может расти только в пределах одной партии и потом обнуляется. Тем не менее игроки все же взаимодействуют между собой, хотя и через абстрактные учетные записи. Функциональные внутриигровые предметы имеют значение только для индивидуальных игровых сессий, однако косметические предметы, изменяющие внешний вид, например,

См.: http://blog.dota2.com/?l=english (дата обращения 03.09.2014). Данный проект интересен еще и с позиций правового регулирования компьютерных игр в целом, поскольку основные правила игры и ее концепция были созданы несколькими талантливыми создателями модификаций для игры Warcraft 3. Собственно, первая часть — DotA и была модификацией («модом») для Warcraft 3, и именно отсюда следуют ключевые вопросы, связанные с жанром MOBA (Multiplayer Online Battle Arena), который в современной форме фактически был заложен в DotA, в частности вопросы соотношения интеллектуальных прав правообладателей основной игры и любительской модификации к ней, ставшей основой для нескольких крупных самостоятельных коммерческих проектов. Кроме того, с точки зрения юридической практики DotA 2 интересна и рядом проблем, связанных с правовым сопровождением международных киберспортивных турниров.

23

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

отдельных героев или пользовательского интерфейса, составляют часть постоянного пользовательского контента. Пользовательского постольку, поскольку в дополнение к стандартному набору таких косметических предметов пользователи могут проектировать и пускать в оборот результаты своего творчества, сделанные в специальном редакторе, предоставляющем им расширенные возможности. Впрочем, самое главное опять же заключается в экономической системе: DotA 2 интегрирована в сервис цифровой дистрибуции игр Steam, имеющий ряд признаков, общих и для интернет-магазинов, и для социальных сетей. При этом как полученные в качестве награды за матчи, так и создаваемые игроками косметические предметы могут выставляться на аукцион за реальные деньги. Отличие от Diablo 3 RMAH состоит в том, что прямых (без использования сторонних сервисов) способов вывода денег со счета в Steam на реальный банковский счет не предусмотрено, однако заработанные деньги можно тратить на последующую покупку программного обеспечения в Steam. Рассмотренные примеры вряд ли могут претендовать на исчерпание темы и многообразия моделей, но все же позволяют дифференцировать проблемные области, связанные с виртуальными мирами. Такие проб­ лемные области также можно интерпретировать как системные правовые проблемы виртуальных миров, в частности виртуальной собственности, так как они в той или иной форме появляются с момента создания первых виртуальных миров. Всего можно выделить три таких проблемы24. Обозначим их и по мере возможностей соотнесем с положениями действующего законодательства Российской Федерации, а также с отдельными позициями, отраженными в судебной практике и доктрине, которые и служат основанием для постановки проблем (нужно сказать, практика показывает, что аналогичные проблемы возникают и в контексте большинства других правовых систем).

1. Проблема разграничения игровых и неигровых отношений. Сама по себе актуальность проблематики виртуальных миров для юридической науки обу­

словлена тем, что, в отличие от однопользовательских игр (игра в которые с юридической точки зрения может быть квалифицирована преимущественно как использование результата интеллектуальной деятельности25), пользователи виртуальных миров вступают друг с другом в виртуальном пространстве во вполне реальные отношения. Обращаясь, возможно, к с­ амому простому основанию для возникновения правоотношений — причинению вреда, отметим, что в некоторых случаях игроки могут причинять друг другу вред, имеющий реальное денежное выражение. Будет ли это считаться частью игрового процесса или нет? То же самое касается и случаев, когда отношения по поводу виртуальной собственности возникают между игроком и разработчиком. В условиях действующего законодательства РФ данная проблема связана с формулировкой и интерпретацией ст. 1062 ГК РФ («Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них»), входящей в главу 58 («Проведение игр и пари»). Пункт 1 этой статьи указывает, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 ГК РФ, определяющих последствия неисполнения оператором лотерей, организатором игр обязанности о выплате выигрыша на установленных условиях. С одной стороны, в комментариях к данному положению, авторитетность авторов которых не вызывает сомнений, как правило, высказывается суждение о том, что гипотеза правовой нормы в данном случае включает, по сути, только азартные игры со случайным результатом, поскольку «право интересуют лишь те игры, которые предполагают возможность выиграть или проиграть», а выигрыш при этом должен носить

Безусловно, за исключением, например, ряда случаев, связанных с созданием пользовательского контента, в которых речь идет о так называемых модах — любительских модификациях. Большая часть пользовательских соглашений предполагает переход права (в максимально допускаемом применимым правом объеме) от автора мода к разработчику игры.

25

Оценка количества проблем и форма их описания на текущем уровне общей разработанности темы как в оте­ чественной, так и в зарубежной литературе могут носить исключительно рабочий характер и служить, скорее, приглашением к дальнейшей дискуссии.

24

75

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

имущественный характер26. Некоторые авторы при этом прямо определяют термин «игра», используемый в ст. 1062 ГК РФ, как «правоотношение, в силу которого „призвавший“ организует и проводит розыгрыш призового фонда между „отозвавшимися“, из чьих рисковых взносов складывается вышеназванный призовой фонд»27, т.е. речь идет опять же именно об азартной игре. С данными подходами сложно не согласиться, и именно по этому пути, по-видимому, идет современная российская судебная практика. В недавней статье «Онлайн-игры: правовая природа отношений» Б. Семенюта приводит наиболее полное на данный момент обобщение российской судебной практики по применению рассматриваемой статьи ГК РФ28. Справедливо отмечая, что «до недавнего времени игроки редко обращались в суды для защиты своих прав в отношениях с организаторами, а в удовлетворении требований зачастую отказывали со ссылкой на ст. 1062 ГК РФ»29, автор приводит примеры первых судебных актов по искам ООО «Иннова Системс»30. В одном из них суд, в частности, указал, что «наличие либо отсутствие в действиях пользователя нарушений правил игры относятся к организации игрового процесса, в связи с чем требования истца, связанные с участием в игре, в силу п. 1 ст. 1062 ГК РФ не подлежат судебной защите»31. Следует согласиться с Б. Семенютой в том, что последующая практика, и прежде всего определение Ленинского район-

См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 928–929.

27 Гражданское право: в 4 т. Т. 4: Обязательственное право / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2008. С. 607.

28 Семенюта Б. Онлайн-игры: правовая природа отношений // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2014. № 8. С. 38–45.

29 Там же. С. 39.

30 Данные постановления были исследованы нами в следующей статье: Архипов В.В. Виртуальное право: основные проблемы нового направления юридических исследований // Известия высших учебных заведений. Правоведение.

2013. № 2. С. 93–114. Речь идет об определениях Басманного районного суда г. Москвы от 01.06.2011 по делу № 11-43/11 и делу № 11-115/09; Московского городского суда от 10.03.2011 по делу № 4г/1-1668. Особую остроту данной практике до сих пор придает тот факт, что в Определении от 26.05.2011 № 684-О-О КС РФ, отказывая заявителю в принятии к рассмотрению жалобы, указал, что ст. 1062 ГК РФ не лишена формальной определенности (речь идет о формальной определенности термина «игра»).

31 Семенюта Б. Указ. соч. С. 39.

26

76

ного суда г. Кемерово от 26.04.201332, имеет важное значение для предмета. В указанном определении суд отметил, что «в интерактивной компьютерной онлайнигре… отсутствует условие о „выигрыше“, т.е. о денежных средствах или ином имуществе, в том числе имущественных правах, подлежащих выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры, в связи с чем отсутствует существенное условие „азартной игры“ или „пари“. В связи с тем, что интерактивная компьютерная онлайн-игра… не является азартной игрой или пари, положения главы 58 ГК РФ, в том числе и ст. 1062 ГК РФ, применению не подлежат»33. В контексте затронутой нами проблематики заслуживают внимания несколько наблюдений и выводов. Во-первых, при всем том, что такой подход является разумным, он не является принципиальным решением проблемы, по крайней мере, в той конкретной ситуации, когда пользователь по какой-либо причине не смог воспользоваться услугой по предоставлению доступа к игре и зачислению за определенную с­умму реальных денежных средств виртуальной валюты на игровой счет. Ему следует рассчитывать на применение судами буквального толкования правовых норм, а ГК РФ весьма скуп на пояснения того, что имеется в виду под «игрой». К тому же нельзя игнорировать и Определение Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 № 684-О-О, в котором Суд по сути счел положения п. 1 ст. 1062 ГК РФ не лишенными формальной определенности применительно к термину «игра». Поскольку данная статья говорит об играх в принципе, а не об азартных играх, постольку всегда остается ощутимый риск того, что в судебной практике и дальше не появится единого подхода к решению данного вопроса. Во-вторых, хотя Российская Федерация не является государством с прецедентной правовой системой (несмотря на некоторые возможные предпосылки к э­тому), та часть правовой теории систем общего права, в центре которой находится концепция существенных фактов, в некоторой степени все же применима См. там же. С. 40; текст определения см. URL: http://bit. ly/1tTFQah (дата обращения: 01.09.2014).

33 См. там же.

32

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

к попыткам принимать судебные решения фактически по аналогии34. С учетом специфики общественных отношений, лежащих в основе рассматриваемой ситуации, существенными можно назвать, по крайней мере, факт нарушения прав игрока именно организатором игры (а не другим игроком) и факт того, что организация игры предполагала оказание платных услуг организатором пользователю. Вряд ли будет допустимо приводить это решение как элемент аргументации в споре одного игрока с другим, вытекающим из игры, а равно в споре с организатором игры, предоставляющим услуги бесплатно. Хотя, разумеется, можно представить себе и исключения. В-третьих, попробуем смоделировать несколько ситуаций, в которых термин «игра», используемый в ст. 1062 ГК РФ, будет подразумевать только азартную игру. Тогда из текста статьи можно было бы de facto уяснить, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией многопользовательских компьютерных игр или с участием в них, подлежат судебной защите. Без оговорок эта норма теоретически может привести к несколько абсурдным выводам. Допустим, игроки в тот же World of Warcraft договорились об определенном варианте распределения добычи, полученной в результате победы над драконом Deathwing. Лидер рейда отказался распределять добычу данным образом и забрал все себе. Игроки обратились в суд общей юрисдикции с требованием о понуждении лидера рейда к распределению добычи в соответствии с изначальной договоренностью, с утверждением, что она (договоренность) представляет собой непоименованный гражданско-правовой до­ говор и подлежит судебной защите, поскольку ст. 1062 ГК РФ распространяется теперь только на азартные игры и пари. Мы в принципе допускаем возможность такого поворота событий (тем более что добыча вполне может обращаться на «сером» рынке виртуальной собственности и иметь реальное экономическое выражение), однако с юридической точки зрения испытываем некоторые сомнения. Основанием для них может послу-

Подробнее см.: Архипов В.В., Поляков А.В., Тимошина Е.В. Адаптация опыта систем прецедентного права к российской правовой системе: к постановке проблемы // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2012. № 3. С. 113–134.

34

жить следующая аналогия: есть еще одна категория игр, которые никак нельзя назвать азартными35, — спортивные игры. Вероятно, будет несколько опрометчиво рассматривать в государственном суде (а не в спортивном трибунале) дела об установлении факта, имеющего юридическое (юридическое ли?) значение, а именно забит гол или нет. С другой стороны, в спортивных играх едва ли могут возникнуть проблемы, даже близко стоящие к проблемам виртуальной собственности, предполагающим наличие определенной реальной ценности у внутриигровых предметов.

Обобщая сказанное, можно заключить, что на сегодняшний день в российской судебной практике сложился подход, согласно которому в случаях, когда пользователю многопользовательской онлайн-игры был причинен ущерб организатором игры (не предоставлена услуга), ст. 1062 ГК РФ не применяется, т.е. игра (или ее соответствующий аспект) азартной не признается. При этом такой разумный подход можно считать ограничительным толкованием названной статьи, что требует либо внесения изменений непосредственно в Кодекс36, либо, по крайней мере, отражения, например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ. В обоих случаях следует внимательно отнестись к формулировкам и не допустить абсурдных толкований, чрезмерно расширяющих объем требований, вытекающих из игровых отношений. В более широком контексте следует заметить, что даже краткий анализ данной системной проблемы был бы неполным без обращения к так называемому тесту магического круга Б.Т. Дюранске. Этот термин был позаимствован им у Й. Хейзинги, известного голланд Если, разумеется, не иметь в виду азарт как эмоциональное состояние, свойственное для многих форм человеческой деятельности, но такое толкование не имеет юридического значения для рассматриваемой категории отношений.

36 Относительно целесообразности столь точечных изменений можно привести остроумное высказывание А.В. Лисаченко по аналогичному вопросу: «Прагматичные немцы, не вдаваясь в теоретические рассуждения и тонкости классификации живых организмов, внесли в свое Гражданское уложение четыре параграфа, посвященные пчелиному рою, и не испытывают никаких трудностей в этой области» (см.: Лисаченко А.В. Право виртуальных миров: новые объекты гражданских прав // Российский юридический журнал.

2014. № 2; СПС «КонсультантПлюс»).

35

77

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

ского исследователя роли игр в культуре, автора классического труда Homo Ludens («Человек играющий», 1938 г.). Суть его заключается в том, что пространство игры отделено от реального пространства неким магическим кругом, действия внутри и вне которого не должны зависеть друг от друга. Сам тест выражается в следующем высказывании: «Деятельность, имеющая место в виртуальном мире, подчиняется праву реального мира в том случае, если пользователь, участвующий в данной деятельности, во время ее осуществления разумно осознает или должен разумно осознавать, что она влечет последствия для реального мира»37. Автор предлагает использовать этот тест в качестве процессуальной теории для применения в американском суде, но в целом его логика может быть применима и в других правовых системах. Открытым остается вопрос о том, как быть с отношениями в тех виртуальных мирах, которые изначально игровыми не являются (очевидно, речь идет о Se­cond Life).

2. Проблема прав в отношении пользовательского контента. Отдельные виртуальные миры допускают создание пользовательского контента. Более того, в ряде случаев возможно обращение такого контента за реальные деньги. Пользователи не всегда ограничены в выразительных средствах и при этом зачастую не осведомлены даже об основных принципах функционирования правовых систем, особенно в части интеллектуальной собственности. Проблема пользовательского контента интересна и в другом ракурсе: когда пользователь создает, допустим, произведение, оно обычно может существовать только в определенном виртуальном мире, но в число авторских (а не исключительных) прав входит, например, право на его неприкосновенность (подп. 4 п. 2 ст. 1255 ГК РФ). В целом проблема пользовательского контента именно в многопользовательских онлайн-играх пока еще не нашла сколь-нибудь значимого отражения в российской практике. Обратим внимание на ее теоретические аспекты. Пользовательский контент представляет собой одно из следствий этапа Web 2.0 развития сети Интернет. Показательна следующая цитата: «Пользовательский контент подрывает тра-

Duranske B.T. Op. cit. P. 75.

37

78

диционную дихотомию между создателем и конечным пользователем. С точки зрения экономики дифференциация ролей того, кто производит, и того, кто потребляет, понятная ранее, а равно различие между оплачиваемым рабочим временем и неоплачиваемым временем отдыха становится все более размытым. Пролиферация трансформативного пользовательского контента, новые творческие произведения, создаваемые посредством комбинирования и изменения существующего контента, размывают традиционные различения политики в области авторского права настолько, что традиционные представления об авторстве, исключительных правах и нарушениях теряют свою релевантность…»38

Таким образом, авторское право — это ключевой правовой институт, затронутый проблематикой пользовательского контента в виртуальных мирах, что, впрочем, неудивительно. В 2013 г. зарубежные ученые, уже зарекомендовавшие себя в качестве исследователей проблем виртуального права, в частности профессор Ратгерского университета Г. Ластовка, провели при финансировании Национального научного фонда США объемное эмпирическое исследование The Players-Authors Pro­ ject (т.е. «Проект игроков-авторов»), в результате которого ими были сделаны следующие выводы39: 1) наличие проблем. В большинстве изученных случаев были выявлены какие-либо проблемы авторского права, способы отсылок в производных произведениях к исходным различались; 2) оригинальность. Несмотря на отдельные юридические недостатки, большинство пользовательского контента было оригинальным и не могло быть одно McNally M.B., Trosow S.E., Wong L. et al. User-generated online content 2: Policy implications // First Monday. 2012.

Vol. 17. № 6. URL: http://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/ article/view/3912/3266 (дата обращения: 01.09.2014).

39 См.: Lastowka G. The Player-Authors Project // Social Science Research Network. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2361758 (дата обращения: 01.09.2014). Здесь и далее материал The Players-Authors Project излагается по данной версии исследовательского отчета. Г. Ластовка является также автором одной из ключевых для исследуемой темы монографий (Lastowka G. Virtual Justice.

The New Laws of Online Worlds // Rutgers University Camden.

URL: http://lastowka.rutgers.edu/virtual-justice (дата обращения: 01.09.2014)).

38

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

Отдельный вопрос, тесно связанный с проблемой ответственности разработчиков виртуальных миров как информационных посредников (а это, в свою очередь, представляет собой импликацию одной из системных проблем правового регулирования отношений в сети Интернет), — это вопрос о том, в каких пределах и при каких условиях разработчик игры и (или) виртуаль­ ного мира может нести ответственность за пользовательский контент.

значно квалифицировано как нарушение авторских прав; 3) юридическая чистота популярных работ. Однако самые популярные работы были наименее оригинальными и в чистом виде представляли собой производные произведения; 4) небольшое количество пародий. Достаточно мало произведений были переработанными, созданными в целях критики или пародии; 5) зависимость между сложностью инструментов и юридической чистотой. Чем проще были те инструменты, которые использовали пользователи для создания своего контента, тем меньше проблем авторского права было выявлено, и наоборот. При этом основные правовые проблемы, выявленные исследователями, были связаны со следующими областями: авторские права как таковые (пользовательский контент может нарушать авторские права на произведения); средства индивидуализации (пользовательский контент может нарушать права на средства индивидуализации); использование изображения (в пользовательском контенте может использоваться реальное изображение физического лица); ненадлежащий контент (пользовательский контент может содержать запрещенную или ограниченную к распространению информацию) и недобросовестная конкуренция (запрет распространения искаженных сведений, введения в заблуждение и т.п.). Интересной частной проблемой является проблема распределения прав на результаты творческой деятельности в ситуации, в которой новый контент создается предоставленными инструментами и нередко — из определенных материалов. Она напрямую касается виртуальных миров, в которых есть как минимум возможность самовыражения (т.е. генерации пользовательского контента) через индивидуализированную аватару. Например, в 2007 г. A. Weber, пользователь виртуального мира Second Life, получила свидетельство на товарный знак в виде ее аватары в данном виртуальном мире40.

По данным The Players-Authors Project, в базе существ игры Spore41 содержатся экземпляры, потенциально нарушающие интеллектуальные права. К таким ситуациям в США, как указывают авторы, будет применяться Акт о защите авторских прав в цифровую эпоху (Digital Millennium Copyright Act, DMCA). Наконец, уже на примере пользовательского контента видно, что системные проблемы виртуального права и виртуальной собственности развиваются по принципу снежного кома: каждая последующая проблема интенсифицируется предыдущей. Насколько возможно предъявление требований, связанных с пользовательским контентом, в том случае, если его создание является неотъемлемой частью игрового процесса (как, например, в том же Minecraft)? Этот вопрос вновь отсылает нас к первой из проблем виртуального права — разграничению игровых и неигровых отношений.

3. Проблема правовой природы виртуальной собственности и виртуальной валюты. Данная проб­ лема отличается от проблемы пользовательского контента, поскольку виртуальная собственность (и тем более виртуальная валюта) достаточно редко является пользовательским контентом в современных игровых проектах. Second Life в этом смысле представляет собой исключение из правила. Большую часть виртуальной собственности составляют объекты (пока воздержимся от их правовой квалификации), принадлежащие разработчику виртуального мира. В то же время очевидно, что наиболее распространенной интерпретацией виртуальной собственности на сегодняшний день является ее квалификация с точки

Строго говоря, данная игра является однопользовательской, однако позволяет пользователям достаточно свободно создавать различных вымышленных существ и населять ими миры друг друга.

41

См.: Дюранске Б.Т., Кейн Ш.Ф. Виртуальные миры, реальные проблемы // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2013. № 2. С. 131.

40

79

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

зрения авторского права, которая предполагает, что разработчику как правообладателю принадлежат исключительные права на программу для ЭВМ (или соответствующие части кода), а также иные составляющие (изображения и т.п.), которые конституируют объект виртуальной собственности. С виртуальной валютой сложнее, поскольку виртуальное золото — это своего рода учетная единица, с трудом поддающаяся полноценной квалификации как произведения. Как отличить одну виртуальную золотую монету от тысячи таких монет, если в их отношении меняются только количественные показатели кода? Но рассмотрим все вопросы по порядку. В зарубежной юридической науке проблемы виртуальной собственности являются предметом исследования уже достаточно давно. Еще до «Виртуального права…» Б.Т. Дюранске (2007 г.) ими занимались такие исследователи, как Г. Ластовка, Д. Хантер (2004 г.)42, Дж. Фэйрфилд (2005 г.)43 и др. Однако первый и наиболее яркий пример их описания в социальных науках в широком смысле принадлежит не юристу, а специалисту по телекоммуникациям — профессору Индианского университета в Блумингтоне Э. Кастронове, который известен и за пределами академических кругов как один из первых (если не первый) исследователь виртуальных миров с точки зрения экономики и социальных наук. В своей работе «Виртуальные миры: предварительный анализ рынка и общества киберпределов» он, по сути, заложил основы для всей дискуссии относительно виртуальных предметов, имеющих реальную ценность, приведя подсчеты, согласно которым с учетом объема виртуальной собственности, участвующей в обороте за реальные деньги, виртуальный ВВП многопользовательской ролевой онлайн-игры Everquest примерно равен реальному ВВП Болгарии, а курс игровой валюты к курсу доллара США составляет 0,0107, т.е. больше, чем у многих реальных валют44. Собственно, Lastowka G., Hunter D. The Laws of Virtual Worlds // California Law Review. 2004. Vol. 92. Iss. 1. URL: http://papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=402860 (дата обращения: 01.09.2014).

43 Fairfield J. Virtual Property // Boston University Law Review.

2005. Vol. 85. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=807966 (дата обращения: 02.09.2014).

44 Castronova E. Virtual Worlds: A First-Hand Account of Market and Society on the Cyberian Frontier // Social Science Research Network. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=294828 (дата обращения: 02.09.2014).

42

80

экономический базис и порождает дискуссию о правовой природе виртуальной собственности.

С точки зрения современных подходов, принятых в игровых компаниях, виртуальная собственность, как правило, рассматривается исключительно в контексте интеллектуальных прав, поскольку виртуальные объекты конституируются охраняемыми правом интеллектуальной собственности элементами — программным кодом, изображениями, характерными звуками и т.п. В тех случаях, когда разработчики допускают оборот виртуальной собственности, он опосредуется той конструкцией, в рамках которой пользователи торгуют объектами исключительно в пределах иг­рового процесса45. Различные модели виртуальной собственности вызывают интерес не только у зарубежных, но и у российских цивилистов. Наиболее подробный на сегодняшний день анализ этой проблемы с точки зрения российского гражданского права представлен в статье А.И. Савельева «Правовая природа виртуальных объектов, приобретаемых за реальные деньги в многопользовательских играх»46. С автором можно только согласиться в том, что «существует достаточно обширный рынок виртуальных объектов, и есть все основания полагать, что со временем он будет только расти, причем не только за счет вовлечения все большего числа пользователей в существующие онлайн-проекты, но и за счет появления новых про-

Примером может послужить пользовательское соглашение Magic: The Gathering Online, неотъемлемой частью которой является возможность пользователей торговать друг с другом виртуальными картами по аналогии с оригинальной настольной версией игры. Пункт 9 пользовательского соглашения указывает, что при условии его соблюдения разработчик предоставляет неисключительную непередаваемую и не допускающую уступку лицензию на использование в том числе цифровых объектов в личных целях. При этом предусматривается «право торговать цифровыми объектами, которые вы [пользователь] получаете как часть игры» (см.: Magic Online: User Agreement and Software License. 2014. August 1. URL: http://wizards.custhelp.com/app/ answers/detail/a_id/1358/~/magic-online%3A-user-agreementand-software-license; дата обращения: 02.09.2014).

46 Савельев А.И. Правовая природа виртуальных объектов, приобретаемых за реальные деньги в многопользовательских играх // Вестник гражданского права. 2014. № 1; СПС «КонсультантПлюс».

45

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

ектов и вовлечения в них новых типов объектов»47. Вместе с тем, как отмечает А.И. Савельев, «правовой режим такого рода объектов в России и ряде других стран является весьма неопределенным»48. Автор подчеркивает, что существующее положение дел имеет определенные негативные последствия, а именно: значительная ограниченность игроков в своих правах, поскольку регулирование отдается на откуп разработчикам на уровне различных пользовательских соглашений; зыбкие экономические основания виртуальной экономики, способные изменить развитие индустрии не в лучшую сторону; затрудненность налогообложения данных операций49; потенциальные попытки самосуда из-за невозможности обратиться в официальные государственные инстанции50. В целом А.И. Савельев описывает четыре возможных подхода к правовому регулированию виртуальной собственности: 1) право в принципе не должно вмешиваться в подобные отношения51 (эта позиция основана по сути на той аргументации о разграничении игровых и неигровых отношений, которая носит негативный характер и была рассмотрена нами выше при анализе первой системной проблемы); 2) возможность распространения на виртуальную собственность норм вещного права и конкретно права собственности; 3) квалификация отношений на основе существующих норм о результатах интеллектуальной деятельности; 4) квалификация объектов виртуальной собственности в качестве «иного имущества» и применение норм о соответствующих видах договоров, деликтах и неосновательном обогащении. Сам автор склоняется к последнему из вариантов, подчеркивая широкий объем значений, которыми наделяет термин «имущество» как российское законодательство, так и практика Европейского суда

Там же. Там же.

49 Любопытно, что налоговые органы различных стран мира задаются вопросом о возможности налогообложения виртуальных доходов, появляются соответствующие исследования. См., напр.: Tax Consequences of Virtual Worlds Transactions // U.S. Internal Revenue Service. URL: http:// irs.gov/Businesses/Small-Businesses-&-Self-Employed/TaxConsequences-of-Virtual-World-Transactions (дата обращения: 01.09.2014). Вместе с тем данное соображение, очевидно, касается в первую очередь доходов разработчиков.

50 Савельев А.И. Указ. соч.

51 Там же.

47 48

по правам человека, и, как следствие, к возможности защиты интересов участников нормами о неосновательном обогащении52. Данный подход, безусловно, не лишен оснований. Однако необходимо сказать несколько слов и о виртуальной валюте. Особенно этот вопрос интересен в контексте анализа, предложенного А.И. Савельевым. Дело в том, что виртуальная валюта существенно отличается от виртуальной собственности (мечей, домов и проч.) в том смысле, что золото виртуальных миров идентифицируется, в отличие от иных объектов, исключительно по количеству. Лежащие в основе такой валюты (например, золотых монет) объекты интеллектуальных прав едва ли могут быть дифференцированы. К этим объектам, в том случае если они имеют реальный денежный эквивалент, неприменимы первые три подхода, которые автор, собственно, и отвергает. Говоря о действующем российском законодательстве, дополнить рассуждение в данной части можно лишь контекстом, который формирует Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» (далее — Закон о национальной платежной системе). Согласно п. 18 ст. 3 этого Закона электронные денежные средства — денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа. Из этого определения, в частности, следует, что из-под действия Закона о национальной платежной системе, устанавливающего существенные ограничения для организаций, использующих электронные денежные средства, выводится виртуальная валюта, которая не может использоваться для расчетов с третьими лицами, а используется только для расчетов внутри определенной игры (при условии, что функционирование игры или виртуального мира обеспечивается одним лицом). С другой стороны, из этого же определения

Там же.

52

81

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

следует и ограничение: если виртуальная валюта может использоваться для расчетов с третьими лицами, она подпадает под понятие «электронных денежных средств». Все это, однако, не устраняет риск применения категории «денежного суррогата» к виртуальной валюте по аналогии с тем, как это произошло в интерпретационной практике правоохранительных органов применительно к криптовалюте Bitcoin, но мы будем надеяться на благоразумие правоприменителей. Анализ проблем виртуальной собственности, однако, был бы неполным без обращения и к другой группе заинтересованных лиц, а именно к разработчикам виртуальных миров. Из публикаций, посвященных этой группе лиц, просматривается более общий вопрос, возникший еще до дискуссии о том, к какому объекту гражданских прав должна относиться виртуальная собственность: следует ли в принципе выделять виртуальную собственность в качестве какого-либо объекта реальных прав или она должна оставаться исключительно внутри виртуального мира? Если задуматься, вторая точка зрения не вступает в резкое противоречие даже со стремительным развитием действующих моделей монетизации виртуальных миров. И если предыдущее исследование было ориентировано преимущественно на интересы игроков (пользователей), то критический анализ данного направления позволит более внимательно отнестись и к интересам игровых компаний, затрачивающих значительные ресурсы на разработку и поддержание виртуальных миров. Классические работы на эту тему, с одной стороны, в определенной части не теряют актуальности и по сей день, а с другой — наглядно демонстрируют изменение подходов в игровой индустрии.

В целом представленные ниже аргументы позволяют понять позицию игровых компаний, целенаправленно сопротивляющихся признанию виртуальной собственности самостоятельным объектом гражданских прав. В 2004 г. британский ученый и гейм-дизайнер д-р Р. Бартл, которого по праву можно считать создателем жанра, в работе «Подводные камни виртуальной собственности» (Pitfalls of Virtual Property) поставил себе задачу «описать различные подводные камни, связанные 82

с реальным обладанием виртуальной собственностью с точки зрения разработчика виртуальных миров»53. При этом автор не дает «комментарий позитивным аспектам виртуальной собственности, а, напротив, исходя из того, что читатель уже рассматривает данную концепцию как положительную или неизбежную, пытается провести беспристрастное исследование для того, чтобы выявить возможные недостатки»54. Отметим также, что Р. Бартл рассматривает преимущественно вопросы об обороте виртуальной собственности среди игроков, а не между игроком и разработчиком, хотя этого вопроса он тоже касается. Всего Р. Бартл описал пять подводных камней, один из которых он назвал философским, два других — юридическими, а еще два — связанными с игровой механикой (gameplay)55. Вместе с тем нетрудно будет заметить, что каждый из описанных автором аргументов может быть применен и в юридической аргументации, поскольку представляет собой не что иное, как результат междисциплинарного анализа, позволяющий установить значение или значимость специального термина или института соответственно. Более того, исследование проблем виртуальной собственности (которое в том числе может предполагать обоснование необходимости признания нового объекта гражданского права) сейчас вряд ли методологически полноценно без конструктивной критики данных аргументов с учетом развития как законодательства и практики правоприменения, так и игровой индустрии. Рассмотрим последовательно каждый из них, обращая внимание на то, что они имеют гораздо больше связи с юриспруденцией, чем полагал автор.

I. Представляет ли виртуальная собственность ос­ мысленную концепцию сама по себе? Р. Бартл отмечает, что такая формулировка может показаться странной, поскольку всем ясно, что в виртуальных мирах есть объекты, которые могут принадлежать индивидуальным игрокам. Если кто-то в игре говорит «Это мое!», то вопрос заключается в обоснованности притязания, а не в действительности самой системы

Bartle R.A. Pitfalls of Virtual Property. The Themis Group, 2004.

P. 1. URL: http://themis-group.com/uploads/Pitfalls%20of%20 Virtual%20Property.pdf (дата обращения: 01.09.2014). P. 1.

54 Ibid.

55 Ibid.

53

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

отношений. С ответом же автора на поставленный вопрос сложно не согласиться: внутри виртуального мира виртуальная собственность представляет осмысленную концепцию, а вот с реальным миром ситуация не так проста. В реальном мире такая концепция будет иметь смысл в зависимости от того, какое отношение к ней будет существовать в рамках виртуального мира. Р. Бартл иллюстрирует свою мысль с помощью нескольких аналогий из известных настольных игр. Первый пример — настольная «Монополия»56. Допустим, у кого-либо из игроков фишка попадает на определенную улицу и он покупает недвижимость. Он владеет этой недвижимостью в игре, но вовсе не в реальной жизни, даже если именно ему на самом деле принадлежит игровой набор с фишками, игровым полем и т.п. Если у такого игрока возникнет желание перекупить у своего партнера другую улицу в рамках игры, но у него не будет д­остаточного количества игровых денег, что произойдет, если он предложит приобрести недвижимость за реальные деньги, например 10 долл.? Помимо явных обвинений в нечестной игре, произойдет следующее. Игрок не купит игровую улицу за реальные деньги, поскольку продавец не является ее собственником в реальном мире. Вместо этого он приобретет услугу стоимостью 10 долл., которая будет заключаться в том, что партнер передаст игровую собственность в игре бесплатно57. Противоположный пример — Magic: The Gathering58 на том (раннем) этапе своего существования, когда официальные (т.е. утвержденные разработчиком) правила предусматривали возможность игры на ставку в виде карты. Р. Бартл указывает, что «вы могли начать игру, имея Black Lotus59, а закончить ее, уже не имея его»60. Предполагаем, что принципы и правила данной игры в силу ее распространенности не требуют дополнительных пояснений.

57 Bartle R.A. Op. cit. P. 4.

58 Magic: The Gathering относится к категории настольных (впоследствии появилась и онлайн-версия) коллекционных карточных игр.

59

Одна из самых дорогих (в смысле реальной стоимости) карт игры. Первые версии, имеющие высокую коллекционную ценность, в настоящее время оцениваются примерно в 10 тыс. вполне реальных долларов (!), см., напр., URL: http://sales.starcitygames.com/cardsearch. php?singlesearch=black+lotus (дата обращения: 01.09.2014).

60 Bartle R.A. Op. cit. P. 4.

56

В такой ситуации правила игры сами по себе преду­ сматривали переход собственности в реальном мире. Это, правда, касается лишь специального правила относительно организации индивидуальных игр61 — Тем не менее в данной ситуации обнаруживается интересный аспект: получается, что результат игры претендует на то, чтобы быть квалифицированным как основание возникновения гражданских прав. Поскольку этот вопрос имеет серьезное значение для рассматриваемой нами проблематики, имеет смысл обратить на него внимание. Вопрос о том, как квалифицировать данные отношения с точки зрения, например, российского гражданского законодательства, может разрешаться по-разному, и законодательство об организации и проведении азартных игр здесь не так однозначно, как может показаться на первый взгляд. С одной стороны, эта игра может рассматриваться как азартная в силу определений Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон об азартных играх). Пункт 1 ст. 4 Закона определяет азартную игру как основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. В данном случае кажется, что мы имеем основанное на риске соглашение двух участников о выигрыше. С другой стороны, согласно п. 3 ст. 4 Закона об азартных играх ставка (это понятие также следует рассмотреть, поскольку в игровых терминах карта — это и есть «ставка» (ante), то же самое подсказывает и здравый смысл) определяется как денежные средства, передаваемые участником азартной игры органи­ затору азартной игры (за исключением денежных средств, признаваемых интерактивной ставкой) и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры. А выигрыш, в соответствии с п. 4 ст. 4 Закона об азартных играх, представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры. При этом организатор азартной игры — это особый субъект. Согласно п. 5 ст. 4 Закона об азартных играх организатор азартной игры — юриди­ ческое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. Из системной интерпретации рассматриваемого Закона, таким образом, следует, что индивидуальная партия в Magic: The Gathering со ставкой (в игровом смысле) в виде игровой карты не может рассматриваться как азартная игра, поскольку в такой партии отсутствует выигрыш. Отсутствует он по той причине, что в игровых отношениях не участвует организатор игры — юридическое лицо. Да, есть компания Wizards of the Coast, которая является разработчиком и правообладателем текста весьма объемных и детальных правил игры, однако она не организует индивидуальные партии между игроками (если бы речь шла о турнирах, организуемых данной компанией, со ставками в виде карт, то интерпретация, вероятно, была бы иной). Получается, что вопрос тогда переходит в иную плоскость: Закон об азартных играх как lex specialis не применяется, и должны действовать общие правила ГК РФ. Значит, можно говорить о п. 2 ст. 218 ГК РФ, согласно которому право собственности

61

83

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

если бы игроки перекупали друг у друга карты во время игры за реальные деньги, такая ситуация ничем бы не отличалась от примера «Монополии». Рассматривая первый, философский, аргумент, Р. Бартл подчеркивает, что, играя в виртуальные миры, не вы владеете чем-либо в виртуальном мире, а ваш персонаж. Более того, вам не принадлежат ни ваш персонаж, ни ваша учетная запись в игре. Все это можно рассматривать как часть игрового набора, который принадлежит разработчику. В то же время автор отмечает два наиболее распространенных подхода, которые свойственны игрокам. Первый заключается в том, что купля-продажа в виртуальном мире ничем принципиально не отличается от купли-продажи в мире реальном, и если вы покупаете на онлайнаукционе виртуальный меч, вы приобретаете право собственности на него. Второй подход предполагает, что оборот виртуальной собственности — это оборот воображаемых жетонов (tokens), которые участники сделок используют для удобного отображения перехода внутриигровых прав собственности, т.е. говоря, что вы продаете меч за 200 долл., вы в действительности имеете в виду, что ваш персонаж передаст персонажу покупателя этот меч внутри игры бесплатно, если вне игры он получит указанную сумму62.

на имущество, которое имеет собственника (т.е. карту Magic: The Gathering), может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. По общему правилу, установленному п. 2 ст. 1 ГК РФ, граждане свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Соответственно, в рассматриваемом примере граждане заключают между собой договор, в соответствии с которым собственник карты обязуется передать право собственности на карту своему игровому партнеру под тем условием, что он проиграет. Вопрос о действительности такой, возможно, условной сделки также лишен определенности. Кроме того, отдавая дань предикативной теории права О.У. Холмса-мл., нельзя исключать такой вариант развития событий, при котором суд сочтет, что рассматриваемая индивидуальная партия в Magic: The Gathering в принципе будет сочтена организацией и проведением азартной игры в нарушение требований Закона об азартных играх (например, того требования, что данный вид игр должен организовываться и проводиться юридическими лицами, имеющими соответствующую лицензию). Такой вариант интерпретации предполагает, что дефинитивные нормы содержат не часть гипотезы соответствующей правовой нормы, а данную правовую норму в целом, поэтому вряд ли будет обоснован формально-юридически, но это, к сожалению, не исключает такого подхода на практике.

62 См.: Bartle R.A. Op. cit. P. 4.

84

Для обоснования указанных суждений, согласно Р. Бартлу, игроки используют пять основных доводов.

1. Мне это принадлежит, поскольку я это купил. Данный аргумент подразумевает, что добросовестный приобретатель не может быть произвольно лишен собственности. Р. Бартл приводит здесь пример с добросовестным приобретением украденного имущества, но подчеркивает, что в контексте виртуальных миров такая апелляция к добросовестности крайне редко может сработать в условиях, когда большинство пользовательских соглашений прямо запрещает торговлю виртуальными предметами за реальные деньги, а аргумент «Мне принадлежит это, поскольку я это купил, а я это купил, поскольку я глуп» не имеет шансов63. Оценивая этот довод в свете современной практики с юридической точки зрения, следует, вероятно, сделать два замечания. Во-первых, смысл формулировки Р. Бартла применим к любой интерпретации виртуальной собственности, которая допускает наличие каких-либо субъективных прав у игрока в отношении виртуальных предметов (будь то права, вытекающие из неисключительной ограниченной лицензии64, или иные права на еще не признанный объект гражданских прав, аналогичный собственности). Во-вторых, в данном случае, очевидно, не учитываются ситуации, в которых пользовательское соглашение допускает оборот виртуальных предметов за реальные деньги в какой-либо форме.

2. Мне принадлежит это, поскольку я это украл. Р. Бартл не поскупился на яркое описание второго довода, однако в действительности он имел в виду приобретательную давность. Суть здесь заключается, в изложении автора, в том, что по истечении определенного срока открытого добросовестного владения фактический владелец приобретает право собственности. Критика такого подхода проста и очевидна: по сути, Р. Бартл г­оворит о том, что разработчик виртуального мира может с уверенностью утверждать, что игрок в принципе не осуществлял владения, отвечающего таким требованиям, поскольку (особенно в ситуациях с ежемесячной подпи Ibid. P. 5.

Именно такой механизм реализован в онлайн-версии Magic: The Gathering, которая при этом допускает оборот виртуальных карт между игроками за виртуальную валюту, приобретаемую за реальные деньги как у других игроков, так и у разработчика.

63 64

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

ской, т.е. своего рода рентой виртуальной собственности в экономическом смысле) владельцем всегда был и остается именно он, разработчик. В современном российском контексте данный а­ ргумент перекликается с положениями Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее — Закон об информации) о таком субъекте как обладателе информации. Так, п. 5 ст. 2 этого Закона определяет, что обладатель информации — лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам. В этом смысле виртуальная собственность, безусловно, является прежде всего информацией, а разработчик, соответственно, ее обладателем в силу того, что он имеет право разрешать или ограничивать к ней доступ.

3. Это принадлежит мне как продукт моего труда. По справедливому суждению Р. Бартла, этот довод восходит к философии Дж. Локка и заключается в том, что тот, кто создал нечто, приложив для этого свои личные усилия, имеет право сохранить результат у себя. В переложении на компьютерные игры это подразумевает, что до действий игрока в той же MMORPG отсутствовал, например, боевой маг 50-го уровня, а после них — появился, причем игрок затратил усилия для того, чтобы создать такой объект. Р. Бартл приводит аналогии, иллюстрирующие направление опровержения этого довода. Человек, собравший пазл, который ему одолжили, мог бы утверждать, что ему принадлежит результат — упорядоченный пазл. Дети, которые собрали новый объект из блоков Duplo в детской комнате в ресторане, могли бы забрать продукт своего труда с собой и т.п. Очевидно, что на подобные случаи названный довод распространяться не может, однако его односторонняя реализация в противоположном направлении также способна привести к абсурдным результатам: компания Micro­ soft как правообладатель Microsoft Word могла бы претендовать на любые тексты, созданные с помощью этой программы (включая настоящую статью), а компания IBM в свою очередь — на обладание правами в отношении Microsoft Word, который был создан с использованием аппаратных средств IBM, и т.п.

Р. Бартл предлагает использовать в качестве критерия не художественную ценность (как в случае, если кто-либо одолжит другу инвентарь для рисования) или приглашение к использованию (как в случае с детьми, собирающими конструктор в детских комнатах), поскольку они могут привести к указанному выше абсурдному результату, а использование чего-либо для развлечения (making things for fun). Получится, что результат может стать объектом прав пользователя в том случае, если он не предназначен для развлечения этого пользователя, но не может стать таковым, если пользователь создает его для развлечения. Этот критерий очень близок по своей природе тесту магического круга Б.Т. Дюранске, однако со своей стороны мы можем отметить, что он может быть хорош с точки зрения здравого смысла, но не с точки зрения юриспруденции. Как быть со случаями, когда человек использует серьезный продукт для развлечения? Получает, доводя ситуацию до абсурда, но в другой плоскости, удовольствие от работы? Или, напротив, использует предоставленные ему инструменты (например, клиент, т.е. программный компонент, посылающий запросы серверу, игры Minecraft) для х­удожественного самовыражения65? И как быть с коммуникативными виртуальными средами (скажем, Second Life), которые не имеют игровых элементов по умолчанию и могут использоваться просто как виртуальная площадка для взаимодействия в инновационной форме? Впрочем, следует помнить, что статья Р. Бартла при всех ее достоинствах была написана в 2004 г., т.е. еще до полномасштабного наступления всеобъемлющего цифрового этапа WEB 2.0, отразившегося и в виртуальных средах постановкой проблем пользовательского контента. На сегодняшний день третий аргумент британского ученого уже не выглядит всеобъемлющим. Пример из коммуникативных виртуальных сред — Second Life, в которой пользователи создают, например, программные или дизайнерские продукты и далеко не всегда используют их в игровых целях. Практическое опровержение дан­ ного аргумента предоставило Патентное ведомство

Примеры творчества в Minecraft охватывают широкий круг объектов, включая вымышленные города из вселенной «Игры престолов», Эйфелеву башню и, например, товарный знак Mozilla.

65

85

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

США, зарегистрировав нестандартный товарный знак — упомянутый выше образ аватара A. Weber. Наиболее яркий пример из игровых виртуальных сред, наверное, Diablo 3 (хотя это, строго говоря, и не MMORPG).

оборот виртуальной собственности на разработчика, который, говоря одно, делает другое, а именно предоставляет игрокам все условия и всячески подталкивает их к покупке и продаже виртуальных объектов за реальные деньги.

4. Я продаю свое время. С юридической точки зрения этот довод может быть перефразирован так: «Я продаю услуги». Он принадлежит тем игрокам, которые зарабатывают виртуальную собственность и виртуальную валюту для последующей передачи за реальные деньги тем игрокам, которые не готовы тратить на это свое время. Р. Бартл ссылается на дискуссию между компаниями Black Snow и Mythic Entertainment (компанией — разработчиком виртуального мира Dark Age of Camelot и одновременно издателем виртуального мира Ultima Online).

Недостаток такой позиции Р. Бартл видит в том, что игрок в данном случае выступает в качестве несчастной жертвы обстоятельств, что не совсем верно. В качестве примера он приводит рассуждение, согласно которому «несправедливо, что люди, у которых м­ного времени, могут получить степень MBA, тогда как люди, у которых много денег, не могут просто купить эту степень»68.

Mythic Entertainment, ссылаясь на положения пользовательского соглашения, в соответствии с которыми запрещалась купля-продажа виртуальных предметов за реальные деньги, заблокировала учетные записи мексиканских рабочих, которых компания Black Snow нанимала за небольшую стоимость для фарминга66 виртуального золота и предметов. Black Snow утверждала, что она как раз и не занималась оборотом виртуальных предметов за реальные деньги, а продавала время и усилия, затраченные на приобретение виртуальной собственности. Р. Бартл иллюстрирует свое опровержение данного тезиса следующими высказываниями: «Я не продаю поддельные деньги, я продаю время и усилия, затраченные на их приобретение» (что не спасет говорящего от уголовного наказания) и «Почему бы мне не заплатить вам за сдачу водительского экзамена за меня вместо того, чтобы я ходил на все эти скучные занятия сам?»67 5. Мне это принадлежит, потому что меня вынудили это купить. По мнению Р. Бартла, пятый довод потенциальных игроков возлагает ответственность за В контексте настоящей статьи данным термином обозначаются действия игроков, направленные на получение ценных предметов в виртуальном пространстве с помощью обыденных элементов игровой механики. Подробнее см.: http://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/1161594 (дата обращения: 03.09.2014).

67 Bartle R.A. Op. cit. P. 7.

Р. Бартл обобщает свою оценку потенциальных высказываний игроков следующим образом: «Все сводится к тому, что, если разработчики не определили иначе, игроки платят за манипуляцию с битами информации в базе данных, а не за право собственности в отношении какой-либо информации, выступающей в качестве предмета их действий. Они могут легитимно утверждать, что определенные свойства данных бит информации — „их“, но это не означает, что они владеют такими битами. Вы можете арендовать дом, изменить его оформление, заблокировать чердак, сделать множество других вещей, но это не даст вам права его продать, он не может считаться вашим для целей продажи». Автор заключает, что с точки зрения игрового дизайна существование виртуальной собственности как практического феномена приведет к двум негативным последствиям (напомним, это взгляд из игровой индустрии): в дело вступит реальное законодательство, а игра перестанет быть игрой69. Не менее значимы и другие группы аргументов, которые рассматривает Р. Бартл. Приведем их краткий обзор и мы.

II. Ответственность разработчика. В том случае, если разработчик принимает виртуальную собственность как осмысленную концепцию, виртуальный мир, в ко-

66

86

Ibid. Отметим еще одну практическую сложность: информацией в силу ее природы невозможно владеть по аналогии с тем, как это возможно с вещами, а виртуальные объекты по сути и являются информацией.

68 69

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

торый он вложил и продолжает вкладывать много сил и ресурсов, перестает полностью принадлежать ему. Во-первых, виртуальные миры развиваются и любое последующее дополнение рискует изменить игровой баланс и, как следствие, ценность виртуальных предметов. Это может до невозможности усложнить развитие виртуальных миров, поскольку если разработчик признает реальную ценность виртуальной собственности, то он, вероятно, при определенных условиях будет нести ответственность и за причинение ущерба тогда, когда в результате обновления виртуальные объекты пользователей обесценятся. Во-вторых, сложится принципиально новая правовая ситуация в том случае, если по той или иной причине разработчик решит прекратить поддерживать виртуальный мир и закроет его вместе со всем виртуальным имуществом, в которое игроки вложили немалые реальные деньги.

они рассматривают это как инвестицию70. Во-вторых, если они возвращаются в игру после перерыва, а их партнеры значительно опережают их по уровню развития и виртуальному благосостоянию. В-третьих, для повышения своего социального статуса внутри игры. Причем первая из причин, по мнению автора, является производной от двух остальных. Однако Р. Бартл подчеркивает, что желание участвовать в обороте виртуальной собственности за реальные деньги связано еще с одной причиной — это протест игроков против разработчиков, поставивших их в такие условия, при которых они не могут получить виртуальные ценности естественным путем, поскольку игроки высокого уровня блокируют эту возможность внутри игры. Но если разработчик при этом параллельно предлагает к покупке предмет, который может смягчить такое положение дел, игрок все равно будет заслуженно возмущаться — его вынуждают к покупке.

III. Игровой статус отношений. Здесь Р. Бартл обращается к уже упомянутой проблеме игрового статуса отношений и магического круга. Для нашего исследования крайне важно то суждение автора, согласно которому определенный уровень коммерциализации отношений, ограниченный взаимодействием отдельных игроков с разработчиком (но не с другими игроками), не нарушает игрового характера. Это релевантное мнение из игровой индустрии фактически поддерживает в том числе и те подходы, которые были отражены в современной российской практике и доктрине и рассмотрены выше. Анализируя данный аспект, Р. Бартл исходит из необходимости обеспечить то, чтобы игры оставались играми (или виртуальные миры оставались альтернативным реальному пространством, позволяющим пользователям сменить обстановку), а не превращались в работу, что мы можем наблюдать в тех игровых мирах, где сформировался рынок игроков, предлагающих свою рабочую силу более обеспеченным игрокам, которые могут экономить свое время, приобретая виртуальную собственность за пределами игровых отношений и тем самым нарушая баланс и принципы игры.

V. Интеллектуальная собственность. Данная группа аргументов особенно интересна, поскольку ее рассмот­ рение позволяет понять позицию одного из экспертов индустрии относительно текущего положения дел в юридическом оформлении виртуальных отношений. Р. Бартл указывает, что, несмотря на то, что разработчики виртуальных миров предпочитают оформлять отношения с пользователями посредством использования институтов интеллектуальной собственности, эти институты на текущий момент (и мы в полной мере можем распространить это утверждение на сегодняшний день, хотя с момента выхода статьи британского ученого прошло около 10 лет) не в полной мере отражают специфику отношений.

IV. Недовольство игроков. Анализируя данную группу аргументов, Р. Бартл приводит три основные причины, по которым игроки готовы покупать и продавать виртуальную собственность за реальные деньги. Во-первых,

Р. Бартл предлагает рассмотреть пять нестандартных случаев, каждый из которых действительно интересен с юридической точки зрения (хотя не все из них связаны со строгим юридическим пониманием интеллектуальной собственности). При этом обычной деловой практикой для пользовательских соглашений к настоящему моменту стало включение оговорок о том, что игровая и околоигровая деятельность не может рассматриваться как деятельность, связанная с инвестициями. Помимо потенциальных жалоб разочарованных игроков, чье виртуальное имущество потеряло, а не приобрело ценность, данная оговорка в некоторых случаях (например, в случае с аукционом за реальные деньги Diablo 3), необходима для того, чтобы исключить риск применения к играм и виртуальным мирам законодательства о регулировании инвестиционной деятельности.

70

87

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Первый: работник компании — разработчика виртуального мира разрабатывает новый уникальный пользовательский контент (например, новый фантастический мотоцикл), что требует применения уникаль­ных навыков программирования. После этого его приглашают на работу программистом в другую компанию, и он хотел бы, чтобы этот контент удалили из виртуального мира. Со своей стороны мы можем отметить, что эта ситуация решалась бы просто при надлежащем оформлении отношений, связанных с созданием служебного произведения (в Российской Федерации это ст. 1295 ГК РФ), однако в отсутствие такого оформления проблема действительно нетривиальна. Допустим, что при этом нет каких-либо соглашений о конфиденциальности и положений о коммерческой тайне. Второй: пользователь виртуального мира наподобие Second Life создает уникальное произведение внутри этого мира, например особую статую. Она вызывает восхищение других игроков, которые воспроизводят ее изображение на скриншотах и размещают на своих сайтах. Автор задумывается над тем, нет ли у него оснований для запрета такого воспроизведения, а впоследствии и над тем, что сам разработчик виртуального мира не может без лицензионных отчислений воспроизводить объект в своем же виртуальном мире. Для усложнения ситуации добавим от себя еще одно условие: лицензионное соглашение с конечным пользователем не регулирует данные случаи, или его соответствующая часть признана судом недействительной. Третий: компания по производству сладкого газированного напитка провела исследования базы игроков виртуального мира и пришла к выводу, что это ее целевая аудитория и что она готова платить за появление в виртуальном мире аналогов продукта. Конкурент данной компании платит в десять раз меньше одному из пользователей за спам виртуального мира цифровыми аналогами своего продукта. Обратим внимание, что здесь речь идет, разумеется, не об интеллектуальной собственности, а об отношениях, связанных с защитой конкуренции. Проблема тем не менее актуальна. Четвертый: пользователи какого-либо безобидного виртуального мира, рассчитанного на девочек школьного возраста, создают внутриигровое сообщество, 88

получающее репутацию строго соответствующего нормам морали и нравственности, не говоря уже о законодательстве. Такое сообщество набирает популярность, становится известным в средствах массовой информации, у него появляются фан-клубы. Пользователи рады и гордятся таким положением дел, а равно своей репутацией. В один прекрасный день фотографы устраивают фотосессию с руководителями сообщества, которая содержит провокационные сцены обнаженной натуры. Это уже не отношения интеллектуальной собственности, но проблема от этого остроты не теряет. Пятый: один из работников компании — разработчика виртуального мира разрабатывает новую мини-игру для этого мира. Она получается неплохой и завое­ вывает внимание пользователей. Увидев это, другой работник разрабатывает версию данной мини-игры, использующую те же принципы и незначительно доработанную, т.е. фактически крадет идею. Пользователи забывают про первую мини-игру и играют только во вторую. У первого работника есть еще несколько творческих идей, но он не хочет пострадать во второй раз и решает их запатентовать (что при определенных условиях теоретически возможно по законодательству США). В отношении тех случаев, в которых речь идет непосредственно об интеллектуальной собственности, Р. Бартл отмечает три проблемы, которые сразу возникают в связи с созданием соответствующих объектов: во-первых, возможность того, что несовершеннолетние авторы — пользователи виртуального мира обладают ограниченной дееспособностью; во-вторых, что многие юрисдикции гарантируют авторам определенный набор авторских прав (например, уже упоминавшееся нами право на неприкосновенность произведения); в-третьих, возможность применения имеющихся в отдельных юрисдикциях норм об оспоримости договоров, предоставляющих несоразмерные преимущества одной из сторон. Р. Бартл заключает, что эти вопросы едва ли могут быть урегулированы на уровне общераспространенных вариантов лицензионных соглашений с конечным пользователем. При этом в контексте проблем виртуальной собственности он отмечает, что, хотя на текущий момент институты авторского права и являются исходной позицией разработчиков по многим вопросам, такой подход неидеален. Так,

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

компания Sony убедила интернет-аукцион eBay прекратить торговлю персонажами ее игр, поскольку их правообладателем является именно она, однако можно ли сделать из этого вывод, что игроки не могут создавать персонажей аналогичного образа в других виртуальных мирах? Этот вопрос пока остается открытым. *** Представленные позиции позволяют сделать несколько отдельных выводов, отражающих современное состояние не теряющих своей актуальности проблем виртуальной собственности в контексте подходов, свойственных игровой индустрии. В некоторой степени эти выводы носят условный и рабочий характер, и мы будем только рады дальнейшему продолжению дискуссии. Во-первых, сами по себе механизмы монетизации виртуальных миров и многопользовательских онлайн-игр, предполагающие продажу виртуальной собственности разработчиком игроку, не вызывают особых разногласий — причем не только в игровой индустрии, но и в правовой доктрине и юридической практике. Во-вторых, оборот виртуальной собственности между игроком и разработчиком может быть юридически квалифицирован с точки зрения нескольких подходов, в том числе в доктрине была обоснована возможность признания виртуальной собственности «иным имуществом» (А.И. Савельев). В-третьих, несмотря на общую допустимость указанной модели, крайне актуальным является вопрос баланса прав и законных интересов игроков и разработчиков. На сегодняшний день можно наблюдать безусловное превалирование интереса игровых компаний, что обеспечивается в том числе и порядком регулирования отношений71. В-четвертых, судебная практика, связанная со спорами между игроками и игровыми компаниями, все еще лишена единообразия (что, впрочем, обусловлено сложностью предмета и отсутствием какоголибо однозначного регулирования отношений), хотя На уровне различных соглашений, заключаемых между игровой компанией и пользователем.

71

в ней и наблюдаются определенные позитивные тенденции. В-пятых, несмотря на то что проблема продажи виртуальной собственности разработчиком игроку в большей или меньшей степени разрешена во всех исследованных источниках, общая проблема оборота виртуальной собственности далека от решения, притом что «серый» рынок виртуальной собственности стабильно развивается. В завершение нельзя не упомянуть и несколько методологических наблюдений, которые могут оказаться полезными при дальнейших исследованиях виртуальных миров, многопользовательских онлайн-игр и виртуальной собственности. Виртуальные миры представляют собой феномен, существование которого обусловлено определенным уровнем развития глобальной информационно-телекоммуникационной сети Интернет. В связи с этим они наследуют три системные правовые проблемы Сети — идентификации пользователей, ответственности информационных посредников и определения юрисдикции72, которые преломляются через призму особенностей виртуальных миров. Таким образом, можно предложить такой вариант интерпретации данных особенностей, определяющий дальнейшие направления исследований. Проблема идентификации пользователей, в частности, усложняется за счет использования ими аватар и правовой квалификации их внутриигровых действий, если значение этих действий выходит за пределы виртуального мира. Проблема информационных посредников эксплицируется как проблема ответственности разработчиков виртуальных миров за действия пользователей. Проблема определения юрисдикции усложняется, как минимум в теоретическом аспекте, за счет того, что виртуальный мир (в отличие от отношений в сети Интернет как таковых) потенциально может рассматриваться как юрисдикция sui generis, по крайней Подробнее см.: Азизов Р.Ф., Архипов В.В. Отношения в сети Интернет формата WEB 2.0: проблема соответствия между сетевой архитектурой и правовым регулированием // Закон. 2014. № 1; Архипов В.В., Килинкарова Е.В., Ме­ лащенко Н.В. Проблемы правового регулирования оборота товаров в сети Интернет: от дистанционной торговли до виртуальной собственности // Закон. 2014. № 6.

72

89

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

мере, в контексте и для целей альтернативного разрешения споров при конфликтах, связанных с отношениями в таком мире. Кроме того, изучение данного круга проблем, в том числе разрешение вопроса о признании виртуальной собственности в качестве самостоятельного и особого объекта прав, не может быть полноценным без учета позиции игровой индустрии, располагающей всеми необходимыми инструментами для того, чтобы определять юридически значимые признаки этого объекта общественных отношений. Речь идет о том, что в рамках сети Интернет, в отличие от реального мира,

регулирование отношений может выноситься на уровень кода и как бы архитектурно исключать целые комплексы правовых проблем, связанных с виртуальной собственностью73. Правовые проблемы, связанные с виртуальными мирами и виртуальной собственностью, не только актуальны для динамично развивающейся игровой индустрии, показатели которой уже давно сопоставимы с привычными отраслями индустрии медиа и развлечений, но и содержат большой методологический потенциал для юриспруденции, что и является залогом последующего интереса к этой теме.

См.: Lessig L. Codev2 // Codev2 by Lawrence Lessig Website.

URL: http://codev2.cc/download+remix/Lessig-Codev2.pdf (дата обращения: 03.09.2014).

73

90

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

Интернет-бизнес и ответственность за нарушение интеллектуальных прав Гуляева Наталья Сергеевна солиситор (Англия и Уэльс), партнер и руководитель практики интеллектуальной собственности, медиа и технологий московского офиса международной юридической фирмы Hogan Lovells, кандидат юридических наук

Авторы анализируют реформу российского законодательства о защите интеллектуальных прав, предполагающую расширение сферы применения модели безвиновной ответственности. Исследуются перспективы применения в российском договорном праве условия об indemnification, легитимация которого позволит, по мнению авторов, достичь необходимого баланса интересов правообладателя и других участников рынка электронной коммерции. Ключевые слова: интеллектуальная собственность, защита интеллектуальных прав, противоправность, безвиновная ответственность, indemnity

Гордеева Анастасия Сергеевна помощник юриста практики интеллектуальной собственности, медиа и технологий московского офиса международной юридической фирмы Hogan Lovells

Интернет — особая территория ведения бизнеса. Обез­ личенность контрагентов, открытость для неограниченного числа участников, скорость передачи данных и предоставления доступа к ним, а также перманентная угроза интеллектуального воровства и нарушения законных интересов правообладателей задают одновременно и бизнес-привлекательную, и высокорисковую составляющие интернет-проектов.

Беспокойство правообладателей по поводу многочисленных нарушений в сети Интернет было замечено российскими законотворцами, и, как результат, появилось новое законодательное регулирование, касающееся привлечения к ответственности лиц, не по своей вине допустивших нарушение интеллектуальных прав при ведении предпринимательской деятельности. Какие новые механизмы предоставляет закон 91

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

правообладателям? Оправданны ли опасения участников рынка электронной коммерции по поводу несоразмерности рисков для их бизнеса как последствия законодательной новеллы? Как аналогичные вопросы решаются в мировой практике? Как соблюсти баланс интересов участников интернет-бизнеса? Обо всем этом пойдет речь в настоящей статье.

Вина или противоправность действий Риск привлечения к ответственности за нарушение интеллектуальных прав даже при, казалось бы, надлежащем соблюдении требований законодательства серьезно возрастает в связи с введением с 1 октября 2014 г. мер ответственности за нарушение интеллек­ туальных прав (возмещение убытков в случае причинения ущерба правообладателю или взыскание компенсации в установленных законом пределах при доказанности факта нарушения — подп. 3 п. 1 и п. 3 ст. 1252 ГК РФ), подлежащих применению к наруши­ телю, осуществляющему предпринимательскую деятельность, независимо от наличия его вины1. Новый п. 3 ст. 1250 ГК РФ законодательно закрепляет подход, согласно которому наличие вины не является необходимым основанием ответственности за нарушение исключительного права при осуществлении предпринимательской деятельности.

Исторический экскурс По сути, еще в римском праве ответственность классифицировалась преимущественно на основе противоправности действий, а не виновности. Схожий подход использовался и в советском законодательстве: несмотря на то, что в ст. 222 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. вина являлась условием гражданско-правовой ответственности, ее законодательное определение отсутствовало, что оставляло место для ситуационного толкования правоприменительными органами. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 (п. 2 ст. 71) по-

1

Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

92

нятие вины раскрывалось через положение о том, что должник признается невиновным, только если докажет, что принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства (т.е. фактически действовала презумпция вины). В соответствии с действовавшим до 1 октября 2014 г. п. 3 ст. 1250 ГК РФ при отсутствии вины к нарушителю могли быть применены меры защиты интеллектуальных прав, в частности публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих интеллектуальные права. Допустимость применения к нарушителю без вины мер ответственности (например, взыскания убытков или компенсации) широко обсуждалась как на законодательном, так и на правоприменительном уровне. Совместное Постановление Президиума ВС и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 (п. 23) не разрешило спор, а дало новый импульс для его развития2. Несмотря на четкое указание Постановления на то, что п. 3 ст. 1250 ГК РФ «подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам от­ ветственности (курсив наш. — Н.Г., А.Г.)», его дальнейшая отсылка к ст. 401 ГК РФ, устанавливающей ответственность без вины в случае нарушения обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности, стала камнем преткновения во многих последующих судебных спорах3. Противники безоговорочного применения ст. 401 ГК РФ к ответственности предпринимателей за нарушение законодательства об интеллектуальной собственности ссылались на то, что данная норма относится к договорным обязательствам, а деликтные обязательства должны регулироваться ст. 1064 ГК РФ, согласно которой обязанность по возмещению вреда при отсутствии вины нарушителя может быть предусмотрена только законом. Однако ст. 1070, 1079, 1095, 1100 На обсуждении проекта названного пункта совместного Постановления формулировка, прямо указывающая на возможность применения мер ответственности (взыскания компенсации и убытков), была исключена (см. комментарий В.В. Сафонова, специалиста отдела обобщения судебной практики, учета и статистики ФАС МО, в СПС «КонсультантПлюс»).

3 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 по делу № А40-82533/11-12-680; Определения ВАС РФ от 07.10.2013 № ВАС-13242/13; ВС РФ от 19.04.2011 № 77В10-9 и др.

2

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

ГК РФ устанавливают закрытый перечень таких случаев (причинение вреда действиями государственных органов, средствами повышенной опасности, вследствие недостатка товара, работы или услуги, моральный вред) и не содержат упоминания о нарушении интеллектуальных прав. Эта позиция нашла отражение и в судебной практике, послужив в ряде случаев основанием для отказа в удовлетворении иска судами со ссылкой на отсутствие вины ответчика и, следовательно, возможности привлечения его к ответственности4. Впрочем, такой подход к толкованию вины являлся скорее исключением, чем правилом.

В подавляющем большинстве случаев по причине отсутствия четкого законодательного регулирования доказательством вины (в форме умысла или неосторожности) в нарушении интеллектуальных прав традиционно служило отсутствие согласия правообладателя5. Применительно же к ответственности предпринимателей в судебных актах давалась ссылка на законодательное определение предпринимательской деятельности как самостоятельной и осуществляемой на свой риск (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ) и на принцип ответственности без вины, предусмотренный как ст. 401 ГК РФ, так и рядом иных законов6.

А как сейчас? Новое регулирование, введенное п. 3 ст. 1250 ГК РФ, предельно четко закрепляет возможность применения безвиновной ответственности предпринимателей за нарушение интеллектуальных прав. В чем же заключается специфика данного механизма? Согласно абз. 3 п. 3 ст. 1250 ГК РФ основанием для исключения ответственности предпринимателя за См., напр.: Определение ВАС РФ от 07.10.2013 № ВАС13242/13 по делу № А56-47337/2012; определение Пермского краевого суда от 12.09.2012 № 33-7115 и др.

5 См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 2 / под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2011.

6 Например, ст. 12 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» предусматривается ответственность изготовителя (исполнителя, продавца) за ненадлежащую информацию о товаре (работе, услуге) независимо от вины.

4

нарушение интеллектуальных прав может являться представление им доказательств того, что нарушение произошло вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. В рамках электронной коммерции подобные обстоятельства можно представить скорее как исключительные: например, рассылка с корпоративной почты компании фотоматериалов без согласия правообладателей вследствие действия вредоносного программного обеспечения или же распространение в Интернете внутренних ресурсов, содержащих объекты авторского права, по причине сбоя в работе информационных систем. В соответствии с п. 4 ст. 1250 ГК РФ лицо, к которому при отсутствии его вины применимы меры защиты интеллектуальных прав, вправе предъявить регрессное требование о возмещении понесенных убытков, включая суммы, выплаченные третьим лицам. В силу п. 5 ст. 1250 ГК РФ нарушитель интеллектуальных прав вне зависимости от вины и за свой счет обязан прекратить нарушение; против него могут быть применены такие меры, как публикация решения суда о допущенном нарушении, пресечение действий, нарушающих исключительное право либо создающих угрозу нарушения такого права, изъятие и уничтожение контрафактных материальных носителей. Трудно не согласиться с опасениями представителей интернет-сообщества по поводу оставления в силе законодательной конструкции «действий, создающих угрозу нарушения». Бесспорно, данное понятие требует осторожного и вдумчивого толкования, особенно применительно к сфере электронной коммерции, так как поспешность может привести к квалификации любого факта создания интернет-сайта как действия, создающего угрозу нарушения. Остается только выразить надежду, что через некоторое время Суд по интеллектуальным правам даст разъяснения по этому вопросу. Тем не менее представляется, что, несмотря на вышеописанное законодательное нововведение, во избежание несения судебных издержек большинство правообладателей и дальше будут решать конфликты по поводу нарушений интеллектуальных прав, в том числе в сети Интернет, сначала в претензионном порядке, а обращаться в суды — преимущественно в случаях невозможности урегулировать ситуацию досудебно.

93

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Возмещение потерь Возрастание риска деликтной ответственности за нарушение интеллектуальных прав вынуждает участников интернет-бизнеса уделять особое внимание договорному регулированию отношений с партнерами в части распределения расходов и возмещения потерь вследствие возникновения конфликтов с правобладателями. Это логично, поскольку сама возможность предъявления регрессного требования к партнеру в суде не всегда оправдывает судебные издержки, которые в случае, например, наложения судом обеспечительной меры в виде блокировки интернет-сайта компании7 могут оказаться для нее просто непосильными, так как продолжение коммерческой деятельности в заданном формате окажется невозможным.

В англо-американской правовой доктрине при формализации правоотношений, складывающихся по поводу распоряжения интеллектуальными правами в интернет-пространстве, уже давно используется договорная конструкция indemnification (возмещение потерь)8. Данная оговорка (contractual indemnity) направлена на урегулирование порядка возмещения одной стороной расходов, понесенных другой стороной в случае предъявления третьими лицами претензий к предмету договора или исполнению договорных обязательств9. Как правило, обязанность возмещения возлагается на сторону, которая передает/предоставляет право по договору (лицензиара, продавца, исполнителя и т.д.), что обусловлено экономическими причинами: стоимость проверки чистоты лицензируемых интеллектуальных

Согласно последней редакции п. 2 ст. 1252 ГК РФ в порядке обеспечения иска по делу о нарушении исключительного права могут быть приняты соразмерные объему и характеру правонарушения обеспечительные меры, в том числе запрет на осуществление соответствующих действий в информационно-телекоммуникационных сетях, если в отношении таких действий выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Возможность применения аналогичных действий в отношении видеоконтента также регулируется Федеральным законом от 02.07.2013 № 187-ФЗ.

8 См.: Myrick R.E., Plotkin R.C. Patents, Patent Licensing and Indemnification on the Internet // International Business Lawyer.

1998. April.

9 См.: Adoranti F. The Manager`s Guide to Understanding Indemnity Clauses. London, 2006. P. 23.

7

94

прав может быть достаточно высокой, а без создания необходимых правовых гарантий выход на рынок был бы затруднен10. Условие об indemnification должно четко определять, кто контролирует процесс разрешения спора, какие виды потерь возмещаются, при каких обстоятельствах, в каком порядке и каким образом стороны должны сотрудничать друг с другом в случае предъявления претензий со стороны третьих лиц11. Помимо этого, в оговорке может быть предусмотрена обязанность замены лицензируемого объекта, нарушающего интеллектуальные права третьих лиц, на объект без юридических дефектов либо обязанность выплаты компенсации и возмещения убытков. В целях соблюдения баланса интересов сторон договорное условие о возмещении потерь может содержать и определенные ограничения: например, максимальный размер денежной компенсации, фиксированный временной период, в течение которого требование о возмещении может быть предъявлено, и пр.12 Подробная регламентация ответственности сторон за безвиновное нарушение интеллектуальных прав устраняет неопределенность в отношениях сторон. Своеобразный российский аналог англо-американской indemnity закреплен в ст. 406.1 проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Проект № 47538-6), устанавливающей, что договором, исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, может быть дополнительно предусмотрена обязанность должника возместить имущественные потери кредитора, возникшие в связи с исполнением, изменением или прекращением обязательства, но не связанные с его нарушением должником, в пределах предусмотренной договором суммы. Этот законопроект принят См.: Rudnick R.E., Grodin A.M. Drafting and Negotiation Defense and Indemnification Provisions // Intellectual Property Litigation. 2010. Vol. 21. № 1.

11 См.: Lenz W. IP: The who, what and how of indemnification provisions. URL: http://insidecounsel.com/2012/09/11/ip-thewho-what-and-how-of-indemnification-provisi (дата обращения: 11.09.2014).

12 Knowledge to negotiate: Negotiation — Thoughts on Negotiating Intellectual Property Infringement Indemnification. URL: http:// knowledgetonegotiate.blogspot.ru/search/label/Intellectual%20 Property%20Indemnification (дата обращения: 11.09.2014).

10

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

в первом чтении 27 апреля 2012 г., и согласно публичным источникам его второе чтение было запланировано на сентябрь 2014 г.13 Данное положение достаточно ново для российского законодательства, а в контексте расширения сферы применения безвиновной ответственности за нарушение интеллектуальных прав — весьма своевременно. Вместе с тем его значимость во многом будет зависеть от того, как законодатель решит вопрос о размере возмещения. Если такой размер будет ограничен пределами предусмотренной договором суммы, т.е. заблаговременно оговоренной сторонами суммы возмещения, а не, например, определением сторонами типов потерь, подлежащих возмещению, то правоприменение, скорее всего, пойдет по пути установления заведомо высоких (в пределах возможностей сторон) сумм, подлежащих возмещению.

Конечно, договорная конструкция indemnity не убережет лицо, ведущее предпринимательскую деятельность в сети Интернет, от ответственности за безвиновное нарушение интеллектуальных прав, но, по крайней мере, позволит ему перенести бремя судебных издержек на партнера, предоставившего проблемный продукт или услугу, нарушающие интеллектуальные права третьих лиц. Бесспорно, без предварительной и порой затратной проверки ни один участник гражданского оборота не в силах гарантировать чистоту прав на продукт/услугу. Зато он может заверить партнера в отсутствии у него информации о потенциальных нарушениях. Интересно, что проектная ст. 431.2 «Заверение об обстоятельствах» также содержит положение о том, что если сторона при заключении или исполнении договора дала

другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, на которые последняя имела основания полагаться, то другая сторона вправе требовать возмещения убытков, отказаться от договора или требовать признания его недействительным. При этом если заверившая сторона осуществляет предпринимательскую деятельность, то не имеет значения, известно ли ей было о недостоверности таких сведений или нет (п. 3 ст. 431.2 Проекта № 47538-6). Будет ли механизм indemnity законодательно закреплен и воспринят российской правоприменительной практикой, покажут следующие месяцы. С точки зрения бизнеса он, безусловно, полезен как инструмент обеспечения баланса интересов правообладателя, нарушителя и третьих лиц в спорах о нарушении интеллектуальных прав. Специальная оговорка не исключает, а во многих случаях и прямо устанавливает обязанность сторон приложить все разумные усилия к урегулированию конфликта в досудебном порядке (например, провести переговоры, заключить договоры, необходимые для получения соответствующих интеллектуальных прав, выполнить требования третьих лиц об изъятии и уничтожении контрафактного товара и т.п.). Вместе с тем в случае, если все старания сторон окажутся безрезультатными, у лица, несущего риск ответственности без вины, будет возможность требовать в согласованном объеме возмещения судебных издержек (оплаты услуг адвоката, судебных расходов и т.п.), понесенных в споре с обладателем интеллектуальных прав, от третьих лиц, действия или бездействие которых привели к правонарушению. Представляется, что такой подход, при всей строгости регулирования ст.

1250 ГК РФ, позволит правообладателям и участникам рынка электронной коммерции прийти к компромиссу, ведь правовая определенность и успешный бизнес всегда должны идти рука об руку.

См.: Программа законопроектной работы комитетов ГД ФС РФ в период осенней сессии 2014 г. (по состоянию на 04.07.2014). URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/ (sitelist)?OpenAgent&progcom (дата обращения: 11.09.2014).

13

95

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

Виртуальный мир: вызов современному налогообложению Проничева Екатерина Юрьевна юрист Центра интеллектуальной собственности EY (СНГ), LL.M.

В статье рассматриваются вызовы традиционным принципам налогообложения, которые бросает сегодня новая система товарооборота, основанная на совершении сделок в сети Интернет. Авторы рассматривают существующие подходы к налогообложению электронной коммерции, как прямому, так и косвенному, а также проблемы, связанные с определением природы приобретенных онлайн товаров и услуг, которые напрямую влияют на налогообложение соответствующих хозяйственных операций. Ключевые слова: налогообложение электронной коммерции, добавленная стоимость, НДС, виртуальные товары, концепция значительного виртуального присутствия

Азизова Екатерина Анатольевна налоговый специалист налогово-юридической практики EY (СанктПетербург)

Развитие технологий сделало возможным появление новых моделей бизнеса, для которых характерны специфические факторы образования добавленной стоимости и каналы распределения. Если при использовании традиционных каналов сбыта место реализации товаров или оказания услуг можно определить достаточно точно, то выявление места реализации виртуальных товаров и услуг, доступ к которым осуществляется удаленно, может вызывать трудности. В то время как для традиционной коммерции наиболее значимыми являлись материальные активы и персо96

нал, то теперь все большую ценность приобретают нематериальные активы и информация. Существующие сейчас правила исторически были выработаны для налогообложения стандартных бизнес-процессов в традиционной коммерции и не адаптированы для нового бизнеса. Однако, учитывая стремительный рост электронной коммерции, ныне разработке правил налогообложения для этого сектора экономики уделяется особенно пристальное внимание.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Первые шаги в этом направлении были сделаны ОЭСР в 1998 г. На конференции в Оттаве были выработаны основные принципы налогообложения электронной коммерции1, которые в целом повторяли традиционные принципы налогообложения — удобство взимания для налогоплательщика, эффективность и экономичность администрирования, минимизация возможностей ухода от налогов и предоставление одинаковых условий всем налогоплательщикам. Провозглашалось недопущение дискриминации в налогообложении электронной коммерции по сравнению с традиционным бизнесом, а также между отдельными видами электронной коммерции. На уровне отдельных стран также проводились различные исследования по этому вопросу, однако до последнего времени это не приводило к значительным изменениям в данной области. В марте 2014 г. ОЭСР в рамках выполнения Плана действий по противодействию размыванию налогооблагаемой базы и перемещению прибыли опубликовала для обсуждения рекомендации по налого­ обложению виртуальной экономики2. Этот документ представляет собой результат значительной работы по обобщению подходов к налогообложению электронной коммерции и выработке унифицированных правил. Следует отметить, что в сфере электронной коммерции выработка унифицированного подхода к ее налогообложению является одной из приоритетных задач, поскольку процессы глобализации в виртуальном мире выражены гораздо сильнее, чем в традиционной торговле. При приобретении виртуальных товаров или услуг фактически не существует государственных границ.

Отсутствие согласованных межгосударственных правил в отношении электронной коммерции в отдельных случаях приводит к тому, что компании ведут деятельность в различных странах без возникновения обязательства платить в этих странах налоги. См.: Electronic Commerce: Taxation framework Conditions: report by the Committee on Fiscal Affairs. URL: http://biac.org/ members/tax/BEPS/Ottawa_tax_Framework_923256.pdf (дата обращения: 02.09.2014).

2 BEPS action 1: address the tax challenges of the digital economy.

Public discussion draft (далее — BEPS action 1). URL: http:// oecd.org/ctp/tax-challenges-digital-economy-discussion-draftmarch-2014.pdf (дата обращения: 02.09.2014).

1

Рассмотрим основные проблемы налогообложения электронной коммерции с точки зрения прямых и косвенных налогов.

Прямое налогообложение Компании могут облагаться прямыми налогами в том или ином государстве на основании двух принципов: 1) инкорпорации (часто используется не только критерий регистрации налогоплательщика в той или иной стране, но и осуществление в ней управления и контроля); 2) источника дохода. Второй принцип в отношении активных операций реализуется через концепцию постоянного представительства: если компания ведет на территории страны постоянную предпринимательскую деятельность, у нее возникает на территории этой страны постоянное представительство, налогообложение которого в отношении получаемых в этой стране доходов близко к налогообложению компаний, являющихся резидентами этой страны. Компании, осуществляющие бизнес виртуально, как правило, не имеют офиса/представительства в стране нахождения конечного потребителя или же ведут в ней деятельность предварительного или вспомогательного характера. В соответствии с большинством соглашений об избежании двойного налогообложения, составленных по Модельной конвенции ОЭСР3, этого недостаточно для образования постоянного представительства в той или иной стране. Таким образом, несмотря на то что компании фактически получают доход, они не подпадают под налого­обложение. Существует множество теорий по адаптации концепции постоянного представительства к электронной коммерции. Одним из наиболее очевидных вариантов движения в этом направлении было бы расширение отдельных элементов постоянного представительства на электронную коммерцию.

Эти правила установлены § 4 ст. 5 Модельной конвенции ОЭСР. В частности, соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенные Российской Федерацией, используют в качестве основы Модельную конвенцию ОЭСР.

3

97

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Например, можно рассматривать в качестве фиксированного места деятельности сервер, на котором располагается веб-сайт компании. Однако осуществляемая в рамках такого подхода привязка к материальным активам не является бесспорной. Расположение серверов (или их аренда) может объясняться исключительно целями экономии на хранении и обработке информации либо другими причинами, в то время как доход может генерироваться в иных юрисдикциях. В качестве одного из вариантов ОЭСР рассматривает введение концепции значительного виртуального присутствия (significant digital presence)4. При этом предполагается разделение положений о постоянном представительстве для традиционного бизнеса и электронной коммерции. Компания, работающая в сфере электронной коммерции, будет иметь значительное виртуальное присутствие в государстве в случае, если: — у нее заключено значительное количество контрактов с резидентами этого государства; — предлагаемые ей электронные продукты или услуги активно используются в этом государстве; — она получает значительное количество платежей из этого государства; — она осуществляет в этом государстве маркетинговые или консультационные функции. В этом варианте учитываются особенности электронной коммерции. На наш взгляд, рассмотрение деятельности компании в совокупности позволяет достаточно достоверно установить факт значительного виртуального присутствия. Однако не столь очевидно, каким образом будут определяться доходы и расходы, относимые к такому электронному представительству. Следует отметить, что действующее российское законодательство в настоящее время содержит только общие положения о постоянном представительстве, которые в большинстве случаев не принимают во внимание особенности электронной коммерции.

4

См.: BEPS action 1.

98

В качестве альтернативного варианта концепции постоянного представительства рассматривается налогообложение некоторых транзакций: при передаче определенного объема информации (налог на бит)5 или при осуществлении электронных платежей.

Косвенное налогообложение Косвенное налогообложение имеет гораздо большую зависимость от вида бизнеса. Так, для НДС правила определения страны, в которой необходимо уплачивать налог, зависят от типа оказываемых услуг. Поскольку места реализации виртуальных услуг фактически не существует, оно может устанавливаться по месту регистрации продавца или по месту регистрации покупателя. С точки зрения косвен­ного налогообложения электронной коммерции такая классификация имеет принципиальное значение, поскольку, как правило, услуги оказываются клиентам, находящимся в различных юрисдикциях. Если место реализации услуг определяется по продавцу, то весь НДС аккумулируется в стране регистрации компании, предоставляющей такие услуги. В то же время согласно одному из принципов, названных ОЭСР на упомянутой выше Оттавской конференции, в отношении электронной коммерции косвенное налогообложение должно осуществляться там, где происходит потребление. Так, с 1 января 2015 г. телекоммуникационные и электронные услуги в ЕС будут облагаться НДС по месту нахождения покупателя. НДС необходимо будет платить в бюджет государства, к которому принадлежит конечный покупатель, вне зависимости от того, в каком государстве зарегистрирован продавец6. Однако при такой системе компании столкнутся с новыми сложностями в налоговом администрировании: теперь им придется отслеживать уплату НДС не в одной стране, а во всех странах ЕС, что связано с дополнительной нагрузкой на бизнес.

См.: Нейштадт С.Е. Налогообложение электронной экономической деятельности // Налоги и налогообложение.

2006. № 8; Александров В.А. Перспективы налога на бит в российской налоговой системе // Все о налогах. 2005. № 10.

6 См.: VAT on electronic services. URL: http://ec.europa.eu/ taxation_customs/taxation/vat/traders/e-commerce/index_ en.htm (дата обращения: 02.09.2014).

5

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

В действующем российском законодательстве не существует особого порядка обложения НДС электронных услуг. Электронные услуги иностранных компаний (например, YouTube, Apple, Skype) не будут облагаться НДС в России, поскольку место реализации услуг, не обозначенных в ст. 148 Налогового кодекса (НК) РФ, должно определяться по месту осуществления деятельности оказывающей их организации7. Однако в настоящее время планируется пересмотреть эту позицию. Такие намерения отражены в Основных направлениях налоговой политики на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов, где рассматривается вопрос о внесении изменений в порядок налогообложения телекоммуникационных услуг. Предлагается внести поправки в НК РФ, согласно которым местом реализации услуг, в частности по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи, правомерно будет признавать место осуществления деятельности их покупателя, а не продавца, как установлено в настоящее время8.

Значение юридической квалификации реализуемых товаров и услуг для целей налогообложения Еще одна проблема применения НДС к электронной коммерции связана с неопределенностью правового статуса виртуальных товаров. Налогообложение электронной коммерции во многом зависит от квалификации реализуемых товаров или оказываемых услуг с экономической и юридической точек зрения. Так, согласно подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ от обложения НДС освобождается реализация программ для ЭВМ и прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Такая позиция выражена Минфином России, см.: письмо от 06.02.2014 № 03-07-14/4654.

8 Основные направления налоговой политики на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов, п. 2.5.3.// СПС «КонсультантПлюс».

Существуют определенные трудности с применением указанной нормы к широко распространенным в настоящее время многопользовательским онлайн-играм (MMORPG и др.) и виртуальным товарам, реализуемым в рамках таких игр.

Законодательство большинства государств мира, в том числе России, молчит о правовой природе виртуальных товаров — дополнительного обмундирования, транспортных средств, игровых карт и т.д., которые могут быть приобретены пользователем за реальные деньги для повышения своего удовлетворения от игрового процесса. И если передача прав на использование самой игры на основании лицензионного договора вопросов с налоговой точки зрения, как правило, не вызывает, то вопрос о том, можно ли рассматривать виртуальные товары, приобретаемые в многопользовательских играх, в качестве объекта исключительных прав, используемого по лицензионному договору, является спорным. Как правило, разработчики игр стараются распространить на такие виртуальные товары действие лицензионного договора, условия которого пользователь принимает перед тем, как начать игру. Согласно условиям таких договоров все виртуальные объекты, которые пользователь может приобрести за внутриигровые либо реальные деньги, являются интеллектуальной собственностью компании-разработчика и пользователь не приобретает каких бы то ни было прав в отношении таких объектов, за исключением права использования на условиях соответствующей лицензии9. Если согласиться с этим подходом, получается, что реализация таких товаров не должна облагаться НДС так же, как и реализация самой игры. Между тем ФНС России придерживается иной точки зрения. Так, в производстве Арбитражного суда г. Москвы находится дело о признании недействительным решения ФНС о доначислении компании НДС на доход от реа-

7

См., напр.: лицензионное соглашение для MMORPG World of Warcraft. URL: http://eu.blizzard.com/en-gb/company/legal/ wow_eula.html (дата обращения: 02.09.2014).

9

99

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

лизации виртуальных товаров и услуг за первый квартал 2013 г. (дело № А40-91072/2014)10. Вероятно, позиция налоговой службы основана на мнении, что реализация виртуальных товаров является услугой, а не предоставлением права использования объектов по лицензионному договору. Такой же точки зрения, по-видимому, придерживаются разработчики одной из наиболее популярных в настоящее время онлайн-игр — World of Tanks. Пункт 6 пользовательского соглашения к указанной игре прямо относит предоставление доступа к специальным возможностям игры на возмездной основе к услугам11. Если подробно рассмотреть характер соответствующих взаимоотношений сторон, становится ясно, что такой подход имеет право на существование. Когда пользователь покупает усовершенствованный танк или меч в онлайн-игре, он приобретает не набор пикселей, не мертвый исходный код, а возможность использовать танк или меч в игре, взаимодействуя при этом с другими игроками или искусственным интеллектом. И в этом смысле разработчик предоставляет пользователю именно услугу: обусловливает применение пользователем того или иного объекта в рамках игры, отображает объект для других игроков, обеспечивает его корректное взаимодействие с другими игроками и внутриигровыми объектами. В то же время по лицензионному договору лицензиар, как правило, обязуется только предоставить право использования объекта интеллектуальной собственности определенными способами, но не обеспечить реализацию лицензиатом таких прав. Иной возможный подход, представленный в юридической литературе12, который также обосновал бы начисление НДС на доход, полученный от реализации виртуальных товаров, заключается в признании виртуальных товаров иным имуществом в контексте ст. 128 ГК РФ. Эта позиция часто рассматривается в контексте

См.: Юзбекова И. Mail.ru отказалась платить НДС при продаже виртуальных товаров // РБК. 2014. 4 июля. URL: http:// top.rbc.ru/retail/04/07/2014/934455.shtml (дата обращения: 02.09.2014).

11

См.: URL: http://worldoftanks.ru/ru/content/docs/user_ agreement/ (дата обращения: 02.09.2014).

12 См.: Савельев А.И. Правовая природа виртуальных объектов, приобретаемых за реальные деньги в многопользовательских играх // Вестник гражданского права. 2014. № 1.

10

100

наделения пользователей определенными правами в отношении виртуальных товаров, вплоть до права собственности. Желание наделить пользователей такими правами связано с тем, что зачастую они инвестируют в игру и отдельные виртуальные товары достаточно много денег и времени, при этом не имея никаких гарантий сохранения результата их инвестиций. Между тем нельзя отрицать, что виртуальные товары или объекты сами по себе имеют ряд характеристик, свойственных объектам интеллектуальной собственности. Они нематериальны, созданы в результате интеллектуальной деятельности разработчиков (худож­ ников, программистов, аниматоров и т.д.), носят творческий характер. Представляется, что отношения по реализации виртуальных товаров являются комплексными и включают в себя отношения, связанные с интеллектуальной собственностью, а также услуги и имущественные отношения. Необходимо только правильно отделять одни отношения от других. Проведем следующую параллель с объектами реального мира. К примеру, любое лицо может приобрести шар для боулинга — никто не будет отрицать, что оно станет его собственником. Однако дизайн данного шара был кем-то разработан, и этот человек является автором дизайна и имеет на него исключительные права. Это означает, что собственник шара может использовать шар по назначению, но не может, например, скопировать его дизайн и начать самостоятельно производить такие же шары. В то же время собственнику шара для его использования по назначению нужны услуги боулинг-центра. Боулинг-центр, в свою очередь, не сможет отобрать у собственника шар, когда он придет туда поиграть. Если применить эту метафору к виртуальным товарам, то усовершенствованный танк будет выступать в качестве шара для боулинга, а разработчик игры — в качестве дизайнера и одновременно боулинг-центра. Кроме того, разработчик игры является в данном случае также магазином, где начинающий спортсмен приобрел свой шар для боулинга. Такая двойственность и нематериальность существенно усложняют отношения сторон, однако, на наш взгляд, не делают их регулирование с помощью действующего законодательства абсолютно невозможным.

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

Таким образом, можно предположить, что при реализации виртуальных товаров разработчик одновременно предоставляет лицензию на их использование в качестве объекта интеллектуальной собственности определенными способами и оказывает услугу по обеспечению их использования в игре. Пользователь платит как за лицензию, так и за услугу. При этом если лицензионные платежи, связанные с виртуальным товаром, не будут облагаться НДС, то плата за услуги по обеспечению использования виртуального товара в игре подлежит обложению НДС. В связи с этим мы предполагаем, что для налоговых

целей следует разделять суммы, уплачиваемые пользователем, на лицензионное вознаграждение и оплату услуг. Вопрос о наличии у пользователя права собственности на виртуальный товар все же является спорным в рамках российской правовой системы, поскольку традиционно считается, что право собственности распространяется только на вещи. Вместе с тем ряд ученых полагают, что оно может возникать и в отношении нематериальных благ13. В этом же направлении движутся и многие иностранные правопорядки. По нашему мнению, вопрос о наличии у пользователя права собственности на виртуальный товар требует дополнительной разработки.

Например, М.И. Брагинский, Д.В. Мурзин, Л.Г. Ефимова, В.Н. Сидорова, Ю.С. Соловаров. См.: Степанченко А.В. К вопросу о праве собственности на безналичную иностранную валюту и ее виндикации // Российский юридический журнал. 2014. № 3.

13

101

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

Перевалов Вадим Андреевич юрист московского офиса международной юридической фирмы Baker & McKenzie

Блинов Олег Игоревич

Поисковая реклама с точки зрения прав на товарные знаки и законодательства о защите конкуренции в России и за рубежом Поисковая реклама, являясь важным инструментом развития электронной коммерции, в то же время становится полем неправомерного использования известных брендов, в связи с чем особую актуальность приобретают вопросы защиты правообладателей от действий недобросовестных конкурентов. Авторы рассматривают возможные пути решения проблемы с точки зрения защиты интеллектуальных прав и антимонопольного регулирования. Ключевые слова: поисковая реклама, интеллектуальная собственность, защита прав на товарные знаки, недобросовестная конкуренция, антимонопольная ответственность

практикант московского офиса международной юридической фирмы Baker & McKenzie

Обычно под поисковой рекламой принято понимать отображаемую в результатах онлайн-поисков р­екламу, выбор которой зависит в первую очередь от поискового запроса, введенного пользователем. Как правило, на практике такую рекламу достаточно легко определить, поскольку она располагается над, под или в стороне от результатов поиска, содержит слово «реклама», подсвечивается определенным цветом или обозначается в поисковой системе иным способом. Чтобы разместить поисковую рекламу, достаточно зарегистрироваться в соответствующей поисковой системе и разместить заявку через автоматизированный интерфейс, указав: 102

•

название объявления;

•

его содержание;

•

в некоторых случаях иконку для объявления;

•

ссылку на рекламируемый сайт;

•

одно или несколько ключевых слов или словосочетаний, по которым должно отображаться объявление, а также

•

ставку/цену (cost per click), которую рекламодатель готов заплатить поисковой системе за каждый пе-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

реход пользователей по рекламной ссылке. В некоторых случаях ставка может определяться за показ рекламы тысячу раз (так называемая cost per mile, где mile в переводе с латинского — тысяча) либо за конверсию (cost per action) — совершение пользователем на сайте рекламодателя определенных действий, таких как регистрация или заказ товара. Дополнительно рекламодатель может определить, в каких регионах, в какое время суток или на каких устройствах должно отображаться его объявление, либо указать иные параметры целевой аудитории, доступные в конкретной поисковой системе. Если объявление соответствует всем требованиям поисковой системы и проходит предварительную проверку, оно может появиться в рекламном блоке этой системы при введении соответствующих ключевых слов (например, если ключевым словом рекламного объявления будет слово «трубы», то такое объявление будет показано пользователю, осуществляющему поиск по словам «где купить трубы дешево»). При этом выбор того или иного объявления из всего массива объявлений будет зависеть от ряда показателей, включая установленную рекламодателем ставку и релевантность рекламируемого сайта, ссылка на который указана в объявлении. Однако несмотря на длительное существование поисковой рекламы, ее доступность для широкого ряда пользователей и растущую популярность, проблема нарушения прав на товарные знаки при ее размещении возникла в российской судебной практике сравнительно недавно — приблизительно в 2011 г., и в настоящее время опубликовано примерно два десятка дел, рассмотренных в системе арбитражных судов.

1. Обзор практики российских судов по делам о нарушении прав на товарные знаки в поисковой рекламе Как и в других видах рекламы, некоторые предприниматели стали со временем включать в текст своих рекламных объявлений товарные знаки иных лиц и/или определять свою целевую аудиторию путем выбора таких ключевых слов, которые охраняются в качестве товарных знаков, права на которые принадлежат их конкурентам.

Подобные действия вызвали объяснимое недовольство у правообладателей, чьи товарные знаки употреблялись без их согласия в поисковой рекламе, что послужило поводом для ряда судебных и административных дел о защите исключительных прав и недобросовестной конкуренции. Другой точки зрения придерживались рекламодатели, полагавшие, что использование в поисковой рекламе слов, охраняемых как товарные знаки, в качестве ключевых не нарушает исключительных прав, поскольку ключевые слова являются невидимым для пользователя техническим параметром и в силу этого не могут быть формой использования товарных знаков.

В настоящее время российские суды дали однозначный ответ на вопрос, следует ли считать нарушением исключительных прав на товарный знак его использование в качестве ключевого слова в поисковой рекламе. Рассмотрим подробно этот ответ ниже, но сначала отметим, что судам еще предстоит оценить, допустимо ли размещение товарных знаков иных лиц в других частях рекламного объявления, а также в каких случаях и в какой форме должен будет нести ответственность рекламораспространитель за нарушение исключительных прав, если таковое будет иметь место.

1.1 Элементы рекламного объявления, в которых может присутствовать товарный знак В объявлении в поисковой рекламе, как правило, присутствуют следующие визуальные составляющие: заголовок, основной текст, графическая иконка и рекламная ссылка, а также элемент, который визуально недоступен пользователю, — ключевые слова. При этом суды по-разному оценивают использование товарных знаков третьих лиц в зависимости от того, в каких элементах рекламного объявления они использованы. Продемонстрируем это на примере трех дел1.

1

См.: постановления Тринадцатого ААС от 16.05.2014 по делу № А56-24037/2013; Суда по интеллектуальным правам от 03.06.2014 № С01-423/2014 по делу № А51-11605/2013; Двенадцатого ААС от 20.06.2012 по делу № А12-1125/2012.

103

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

В апреле 2013 г. ООО «Эльдорадо», являющееся правообладателем товарных знаков «Эльдорадо» и «Территория низких цен», обратилось к ЗАО «Юлмарт» с иском о признании действий ЗАО нарушающими его исключительные права, а также о запрете на использование товарных знаков и взыскании компенсации в размере 5 млн руб. Причиной обращения в суд послужило размещение ответчиком рекламных объявлений, содержащих текст: «Эльдорадо низких цен! Здесь!», «Юлмарт: Территория сервиса. Магазины, доставка, справедливые цены, бонусы! Ulmart.ru», размещенных с помощью системы «Яндекс.Директ». Возражения ответчика сводились к тому, что в рекламном сообщении слово «Эльдорадо» было использовано как имя нарицательное, а потому не нарушало исключительные права истца.

ним, а также с фирменным наименованием истца в сети Интернет, и о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака. Из представленных истцом материалов следовало, что при введении в поисковую строку слова «bizovo» поисковая система «Яндекс» отображала рекламное объявление с заголовком «Бызово — Авторынок Новокузнецка!», содержащее ссылку на сайт ООО «Амаяма Авто» с адресом http://novokuznetsk.drom.ru. Таким образом, использование обозначения, идентичного или сходного до степени смешения с товарным знаком истца, осуществлялось, во-первых, в заголовке рекламного объявления, а во-вторых, в качестве ключевых слов.

Суд первой инстанции и апелляционный суд посчитали, что хотя товарный знак «Территория низких цен» был воспроизведен в заголовке и тексте р­екламного объявления лишь частично, использование слова «Эльдорадо» усиливало восприятие спорного объявления как идентифицирующего истца.

Арбитражный суд Приморского края, Пятый арбитражный апелляционный суд и Суд по интеллектуальным правам последовательно дали оценку данным обстоятельствам и признали, что использование обозначения «bizovo», идентичного товарному знаку истца, в качестве ключевого слова «не может признаваться использованием товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ, в том числе частным способом такого использования — в сети „Интернет“ при других способах адресации»2.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что использование товарных знаков в заголовке и тексте рекламного объявления способно ввести потребителей в заблуждение, и взыскали с ответчика компенсацию в размере 2,5 млн руб., сославшись, помимо прочего, на вероятные убытки истца и приняв во внимание добровольное прекращение ответчиком нарушения, совершенного путем размещения спорной поисковой рекламы.

Также суды посчитали, что «словесный элемент спорного товарного знака является общеупотребительным, поскольку представляет собой название населенного пункта — деревни Бызово Заводского района города Новокузнецка и названием автомобильного рынка в городе Новокузнецке „Авторынок Бызово“», в связи с чем его использование в заголовке рекламного объявления также не может признаваться нарушением исключительного права на товарный знак истца3.

На момент написания статьи данный спор находился на рассмотрении Суда по интеллектуальным правам, следующее заседание было назначено на 23 сентября 2014 г. Это дело интересно рассматривать в сравнении с другим спором, оценку которому в апреле 2014 г. дал Суд по интеллектуальным правам.

Можно заключить, что в большинстве случаев использование товарных знаков в заголовке, основном тексте или, допустим, в графической иконке поискового объявления будет рассматриваться российскими судами в качестве нарушения исключительного права на товарный знак.

Почти одновременно с ООО «Эльдорадо» ООО «Бызово.ру» обратилось с иском к ООО «Амаяма Авто» (оператор электронной доски автомобильных объявлений на сайте drom.ru) и к Николаеву Е.А. (администратору доменного имени) об обязании ответчиков прекратить использование товарного знака «bizovo», слов и обозначений, до степени смешения сходных с

Кроме того, если спорный товарный знак будет включен в состав доменного имени, какую-либо иную часть URLадреса в рекламной ссылке, такие действия также будут

104

Решение Арбитражного суда Приморского 10.10.2013 по делу № А51-11605/2013.

3 См. там же.

2

края

от

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

признаваться использованием товарного знака «в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации» (подп. 5 п. 2 ст. 1484 ГК РФ).

Что же касается случаев, когда товарный знак указывается в качестве ключевого слова для определения целевой аудитории рекламной кампании, но не употребляется в тексте или иных видимых элементах рекламного объявления, то до настоящего времени российская судебная практика всегда приходила к выводу, что такие действия не являются нарушением прав на товарный знак. Одним из первых дел, иллюстрирующих позицию российских судов по вопросу использования товарных знаков в качестве ключевых слов, является иск ООО «Термалком» к ИП Бояринцеву, который использовал товарный знак «Астратек» в качестве ключевого слова для продвижения своей продукции. Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении иска, основываясь на письме ООО «Яндекс», разместившего спорное рекламное объявление и указавшего, что ключевые слова и фразы никак не связаны с рекламной ссылкой, представляют собой технический параметр, доступный для просмотра лишь самому рекламодателю, и при этом «не являются частью рекламного объявления… не размещаются в общем доступе в сети Интернет, не демонстрируются пользователям сети Интернет иным образом и не имеют отношения к переадресации пользователя, осуществляемой с использованием рекламной ссылки»4. На основании вышеизложенного суды пришли к выводу об отсутствии доказанности незаконного использования товарного знака в том смысле, который заложен в ст. 1484 ГК РФ. В дальнейшем суды различных инстанций, включая Суд по интеллектуальным правам, мотивировали свои решения тем, что для одного объявления можно выбрать несколько ключевых слов, а одно и то же ключевое слово может одновременно использоваться для нескольких объявлений. При этом поскольку ключевое слово никог-

да не демонстрируется пользователю, он не может соотнести определенное объявление с конкретными ключевыми словами. Таким образом, ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью. Впоследствии некоторые суды дополнительно указывали на то, что использование ключевых слов не является способом адресации по смыслу подп. 5 п. 2 ст. 1484 ГК РФ, поскольку такие слова не обладают основным признаком адресации — уникальностью адреса в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Все это позволяет говорить о том, что в российской судебной практике закрепился достаточно определенный подход к решению вопроса о том, должно ли использование ключевых слов признаваться нарушением прав на товарные знаки. Однако аргументация, лежащая в основе решений судов, не является единственно возможной, и в последующем правовая позиция судов может быть пересмотрена. Например, вряд ли кто-либо станет отрицать, что телефонная нумерация является одним из способов адресации в сетях электросвязи. Тем не менее одному и тому же лицу могут соответствовать несколько телефонных номеров, а один номер телефона — одновременно использоваться различными лицами. Точно так же одному объявлению могут соответствовать несколько ключевых слов, а конкретное ключевое слово — использоваться для объявлений различных лиц. Интересно обратить внимание на судебную практику других стран. Но необходимо помнить о том, что критерии, используемые для определения нарушения исключительных прав, в разных правовых системах достаточно сильно различаются, а потому приведенные ниже решения не могут служить прямым подтверждением правильности или ошибочности позиции российских судов. К примеру, в деле 1-800 Contacts v. Lens.com американский суд решил, что указание товарного знака в качестве ключевого слова не создает опасности смешения товаров для потребителей, а потому не является нарушением исключительных прав5. См.: 10 Circuit United States Court of Appeals. 1-800 Contacts, Inc. v. Lens.com, Inc. Decision of 16 July 2013. 2013 WL 3665627.

5

Постановление Двенадцатого ААС от 20.06.2012 по делу № А12-1125/2012.

4

105

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Аналогичное решение принял в конце 2012 г. Федеральный верховный суд Германии, отметив, что использование товарных знаков в ключевых словах для поиска не является нарушением исключительных прав при условии, что само рекламное объявление не содержит товарного знака и очевидным образом отделено от результатов поиска6. Верховный суд Франции также указал на законность использования товарных знаков без согласия правообладателя при условии, что рекламораспространитель предпримет разумные усилия для обеспечения того, чтобы для пользователя поисковых систем не возникала опасность смешения результатов поиска и рекламных ссылок7. Поскольку поисковая выдача, как правило, визуально отделена от рекламного блока, суды Франции редко признают наличие нарушений при использовании товарных знаков третьих лиц в рекламных кампаниях. В Великобритании же суд в деле Interflora v. Marks & Spencer на основе толкования правовых актов ЕС, запрошенного по данному делу в Европейском суде, сделал вывод, что указание товарного знака в качестве ключевого слова нарушало права истца на товарный знак8. Суд решил, что разумно информированный и наблюдательный пользователь не имеет точного представления о принципах функционирования Google AdWords и не различает поисковую выдачу, органически сформированную по его поисковому запросу, от отображаемых совместно с ней рекламных объявлений. По мнению судьи, пользователи заходили на сайт ответчика в том числе потому, что расценивали его как одного из официальных дистрибьюторов истца. В пользу этого, в частности, свидетельствовало то обстоятельство, что пользователи заходили на сайт Marks & Spencer и, не найдя на нем логотипа Interflora, переходили на сайт истца. Решение суда также было продиктовано моделью бизнеса истца, которая состояла в организации сети флористов, объединенных общим наименованием, но ведущих раздельную предпринимательскую деятельность, вследствие См.: BGH. MOST—Pralinen. Urteil vom 13.12.2012. I ZR 217/10.

7 См.: French Supreme Court. Cobrason v. Solutions. Case № 11-21011 and 11-24713. Decision of 29 January 2013.

8 ECJ. Interflora Inc. and Interflora British Unit v. Marks & Spencer plc and Flowers Direct Online Ltd. Case № C-323/09. Judgment of the Court (First Chamber) of 22 September 2011.

6

106

чего Marks & Spencer гипотетически мог бы войти в такую сеть. Если же средний разумный пользователь может с уверенностью сказать, что сайт, стоящий за рекламной ссылкой, не является официальным дистрибьютором или иным законным продавцом продукции под искомым товарным знаком, то такое употребление товарного знака в качестве ключевых слов не будет признано нарушением. Европейский суд также рассмотрел вопрос о том, получал ли ответчик недобросовестное преимущество от использования репутации товарного знака истца (так называемый free riding). Суд отметил, что целью указания товарного знака в качестве ключевого слова рекламной кампании было использование его репутации таким образом, чтобы потребители, искавшие товары или услуги по товарному знаку Interflora, увидели рекламные объявления Marks & Spencer. Более того, если какая-то часть потребителей выберет в итоге товар или услугу Marks & Spencer, а не продукт конкурента, ответчик получит вполне реальную выгоду от использования репутации чужого товарного знака. Однако суд пришел к заключению, что преимущество, получаемое от использования репутации товарного знака, является недобросовестным, если ответчик предлагает имитацию продуктов истца. В случае же с Interflora и Marks & Spencer преимущество не будет недобросовестным, потому как ответчик предлагает не имитацию, а альтернативу товарам и услугам Interflora.

Таким образом, в отличие от российских судов, суды стран Европейского союза постепенно начинают признавать возможность введения потребителей в заблуждение в результате использования товарных знаков иных лиц в качестве ключевых слов в отношении рекламного объявления. Поэтому на европейского рекламодателя ложится обязанность убедиться не только в том, что товарные знаки иных лиц не входят в состав рекламного объявления, но и в том, что использование ключевых слов осуществляется с должной степенью осторожности, неспособно ввести пользователей поисковой системы в заблуждение относительно связи рекламодателя с владельцем товарных знаков и не является попыткой получить необоснованные преимущества за счет репутации конкурента.

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

1.2 Статус рекламораспространителя при возможном нарушении исключительных прав В настоящее время остается нерешенным вопрос о правовом положении поисковой системы как рекламораспространителя в случае, когда в рекламном объявлении содержится нарушение прав на товарный знак. Данный вопрос становится особенно актуальным в контексте новой редакции ст. 1253.1 ГК РФ, регулирующей ответственность информационных посредников, и изменений в ст. 1252 ГК РФ о способах защиты исключительных прав, которые вступят в силу 1 октября 2014 г. В соответствии с ч. 6–8 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» ответственность за содержание рекламного объявления по общему правилу возлагается на рекламодателя, а не рекламорас­ пространителя. Вместе с тем в сфере интеллектуальной собственности постепенно формируется подход, согласно которому лица, допустившие нарушение исключительных прав при осуществлении предпринимательской деятельности (а объективная сторона действий рекламораспространителя содержит нарушение исключительных прав, выразившееся в доведении рекламного объявления до всеобщего сведения), несут за это ответственность вне зависимости от вины по правилам ст. 401 ГК РФ9. В настоящее время эти правила однозначно не подлежат применению к рекламораспространителям, поскольку ст. 401 ГК РФ допускает исключения, предусмотренные специальным законодательством (например, законодательством о рекламе, как описано выше). Однако с 1 октября 2014 г. норма об ответственности за нарушение исключительных прав при осуществлении предпринимательской деятельности, ранее существовавшая только на уровне судебной практики, будет закреплена непосредственно в ст. 1250 ГК РФ в аналогичной формулировке, но с одним значимым отличием, а именно: исключения из правила об от См. п. 23 совместного Постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»; постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.12.2013 № С01341/2013 по делу № А40-82533/2011.

9

ветственности без учета вины в будущем могут быть предусмотрены только в ГК РФ, что может поставить под сомнение допустимость последующих ссылок на отраслевое законодательство со стороны рекламорас­ пространителей.

Не следует забывать о том, что, в отличие от рекламораспространителей в обычной среде, поставщики поисковой рекламы распространяют информацию в цифровой среде и гипотетически могут подчиняться правилам о деятельности информационных посредников, включая специальные основания ответственности, закрепленные в ст. 1253.1 ГК РФ. То есть распространителей поисковой рекламы, скорее, можно рассматривать как информационных посредников, предоставляющих возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, положения об ответственности которых закреплены в п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ. При размещении поисковой рекламы поисковая система выполняет лишь посреднические функции преимущественно технического характера, размещая на своих серверах рекламное объявление и доводя его до всеобщего сведения, в то время как содержание такого объявления (включая заголовок, текст, иконку, рекламную ссылку, ключевые слова и т.п.), а также целевая аудитория и временные рамки его показа определяются рекламодателем. Несмотря на то, что до настоящего времени в российской судебной практике не было дел, в которых действия рекламораспространителя оценивались бы с точки зрения законодательства об информационных посредниках, применение критериев ответственности информационных посредников к поставщикам услуг поисковой рекламы широко поддерживается зарубежной практикой и положено в основу решений авторитетных иностранных судов. Например, 23 марта 2010 г. Европейский суд в решении по объединенным делам № С-236/08 — С-238/08 указал, что сервис-провайдеры по размещению ссылок в сети Интернет (internet referencing service providers), в частности Google при оказании рекламных услуг посредством платформы AdWords, относятся к числу информационных посредников. По мнению 107

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Суда, ст. 14 Директивы Европейского парламента и Совета ЕС от 08.06.2000 № 2000/31/ЕС о некоторых правовых аспектах информационных услуг, в частности электронной торговли на внутреннем рынке (Директива об электронной торговле), следует толковать в том смысле, что содержащееся в ней правило распространяется на сервис-провайдера по размещению ссылок в сети Интернет тогда, когда он не играл такой активной роли, которая обеспечивала бы ему знание о хранящихся у него данных или контроль над ними. При таком условии на него не может быть возложена ответственность за те данные, хранение которых он осуществлял по просьбе рекламодателя, за исключением случаев, когда он, получив сведения о противозакон­ ном характере этих данных или деятельности этого рекламодателя, безотлагательно не удалил рассма­ триваемые данные или не ограничил к ним доступ10.

Таким образом, можно предположить, что с 1 октября 2014 г. у поисковых систем возникнет риск применения к ним мер ответственности за нарушения исключительных прав в поисковой рекламе. В частности, меры ответственности могут быть применены к ним солидарно с основным нарушителем в том случае, если после получения письменного заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав они своевременно не примут необходимые и достаточные меры для прекращения соответствующего нарушения интеллектуальных прав. Другим важным изменением законодательства об интеллектуальной собственности является еще один способ защиты исключительных прав, предусмотренный новой редакцией подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, а именно право владельца исключительных прав предъявлять требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, к любым лицам, которые могут пресечь такие действия. С практической точки зрения данный способ защиты может позволить правообладателям добиваться запрета любой рекламы веб-сайтов, нарушающих или создающих угрозу нарушения исключительных прав, даже если само рекламное объявление не содержит См.: ECJ. Joined cases № C-236/08–C-238/08. Decision of 23 March 2010. § 106–121.

10

108

спорных товарных знаков. Поскольку удаление рекламы может быть достаточно эффективным способом уменьшить приток посетителей на нарушающий сайт, соответствующие меры вполне могут рассматриваться как пресечение правонарушения или угрозы правонарушения иными лицами. Более того, поскольку новые меры теоретически позволяют пресекать не только действия, нарушающие исключительное право, но и действия, создающие угрозу его нарушения, существует опасность установления так называемого режима Notice & Staydown, при котором информационный посредник обязан не только удалить существующие материалы, но и обеспечить невозможность их размещения в будущем (в противопоставление режиму Notice & Takedown, получившему широкое распространение посредством Digital Millennium Copyright Act и подразумевающему, что информационный посредник не проверяет законность размещения материалов, а удаляет их по мере получения новых уведомлений о нарушении прав). Например, в споре между ООО «Телекомпания “„Пятница“» и ООО «Интернет-хостинг» Мосгорсуд, выступающий в качестве суда первой инстанции, запретил ответчику на неограниченный срок в будущем «создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование» спор­ ного телефильма без согласия правообладателя11.

2. Использование товарных знаков в поисковой рекламе как возможный акт недобросовестной конкуренции Интересно отметить, что в указанном в начале настоящей статьи деле по иску ООО «Бызово.ру» против ООО «Амаяма Авто» истец, помимо доводов о нарушении исключительных прав на товарный знак, предложил квалифицировать использование его товарного знака в качестве ключевых слов как недобросовестную конкуренцию. Суды трех инстанций последовательно отклоняли этот довод, обосновывая свое решение тем, что действия ответчика не являются нарушением исключительных прав ООО «Бызово.ру», а следовательно, и актом недобросовестной конкуренции. См.: решение Московского городского суда от 04.12.2013 по делу № 3-196/2013.

11

ТЕМА НОМЕРА: Электронная коммерция

Однако понятие недобросовестной конкуренции сформулировано в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) достаточно широко и включает в том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (что может произойти при использовании характерных для определенного производителя или определенной марки товаров ключевых слов в поисковой рекламе). Таким образом, недобросовестная конкуренция может иметь место, например, в том случае, когда текст рекламного объявления, отображаемого при поиске определенного производителя или товаров определенной марки, не позволяет пользователю должным образом определить, что на рекламируемом сайте вместо искомой продукции будет представлена продукция конкурента. В пользу этого также свидетельствуют выводы ряда иностранных судов, представленные в начале статьи и подчеркивающие возможность введения потребителей в заблуждение. В данном аспекте следует выделить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — УФАС) от 17.02.2014 по делу № 4-14.33-114/77-14, которое позволяет говорить о возможном изменении практики антимонопольных органов. Согласно этому постановлению ООО «Деливери Клаб» запустило в Интернете рекламную кампанию с текстом «Целая империя пиццы! Доставка; Пицца, суши, бургеры; Пицца, суши, бургеры и многое другое с доставкой на одном сайте; delivery-club.ru», чем, по мнению ЗАО «Империя пиццы», были нарушены его исключительные права на товарный знак «Империя пиццы» и законодательство о защите конкуренции. УФАС установило, что словосочетание «империя пиццы» не является единственным элементом спорного рекламного объявления и не обладает в нем самостоятельностью, поскольку более сильным элементом было словосочетание «Целая империя», направленное на отражение широты ассортимента. Таким образом, УФАС не обнаружило в рекламном объявлении использования спорного обозначения как товарного знака и нарушений п. 2 и 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем было установлено, что соответствующее рекламное объявление отображается при вводе пользователем поисковой системы «Яндекс» поисковых запросов «imperia pizza», «imperiapizza», «империя пиццы москва», «империя пиццы на дом», «империя пиццы», «империяпиццы», «my pizza imperia», «mypizza», «mypizza ru», что было подтверждено письмом ООО «Яндекс». То есть ввод этих запросов во всех случаях приводил к показу рекламного объявления, привлекавшего внимание пользователей к услугам ООО «Деливери Клаб», являющегося конкурентом заявителя на рынке обработки заказов продуктов питания. УФАС отметило, что подобное указание товарного знака заявителя в качестве ключевого слова свидетельствует о том, что ответчик целенаправленно использовал известность спорных словесных элементов для привлечения потребителей, желающих воспользоваться сходными услугами ЗАО «Империя пиццы». Преимущество же при осуществлении предпринимательской деятельности заключалось в использовании репутационной ценности обозначений, ассоциирующихся у потребителя с другим лицом. Соответственно, УФАС установило, что действия ООО «Деливери Клаб» по использованию ключевых слов в поисковой рекламе подпадают под определение недобросовестной конкуренции, указанное в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, а следовательно, что ответчик нарушил требования п. 1 ст. 14.

Допустимость признания использования товарных знаков в качестве ключевых слов актами недобросовестной конкуренции подтверждается и некоторыми зарубежными решениями. Например, в середине 2013 г. норвежский Комитет по контролю за недобросовестной конкуренцией вынес консультативное заключение по вопросам спора между компаниями Teppeabo AS и Teppeland AS12.

Teppeland AS приобрел и использовал для своей рекламной кампании в Google AdWords ключевое слово TEPPEABO. Основанием для иска Teppeabo AS послу См.: Консультативное заключение Næringslivets Konkurranseutvalg (Комитет по контролю за недобросовестной конкуренцией) SAK от 29.01.2013 № 12/2012.

12

109

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

жили нарушения норвежского Закона о контроле за маркетингом, а именно: нарушение принципа добросовестного ведения хозяйственной деятельности, использование товарных знаков способом, создающим опасность смешения и введения в заблуждение рекламой. Комитет специально оговорил, что выносит решения лишь по вопросу недобросовестной конкуренции и его компетенция не распространяется на вопросы нарушения исключительных прав. В результате рассмотрения поставленных перед ним вопросов Комитет пришел к выводу, что в рассматриваемом случае нет ни опасности смешения, ни введения в заблуждение рекламой. Однако использование товарного знака истца в качестве ключевого слова является нарушением обязанности добросовестного ведения хозяйственной деятельности, поскольку ответчик использовал репутацию товарного знака для привлечения внимания пользователей к своему сайту. Именно усилия ответчика по формированию репутации товарного знака являлись причиной, по которой пользователи вводили спорное обозначение в качестве поискового запроса. Таким образом, размещение рекламных объявлений, которые должны отображаться при поиске пользователями товарного знака конкурента, были квалифицированы как неправомерное использование деловой репутации истца, что является нарушением принципа добросовестности и актом недобросовестной конкуренции.

3. Выводы, предложения Обобщая вышесказанное, можно отметить, что российская практика по делам об использовании товарных знаков в поисковой рекламе в настоящее время не позволяет правообладателям эффективно бороться с использованием принадлежащих им товар-

110

ных знаков в качестве ключевых слов для поисковой рекламы. Тем не менее существует вероятность того, что сложившаяся практика в дальнейшем может быть пересмотрена и российские суды начнут признавать вероятность смешения как минимум в тех случаях, когда использование товарных знаков третьих лиц в качестве ключевых слов сопровождается явным намерением рекламодателя выдать себя за правообладателя или его уполномоченного представителя. Представляется, что эффективным средством защиты в делах такого рода также может стать обращение в Федеральную антимонопольную службу при наличии в действиях, связанных с использованием товарных знаков в качестве ключевых слов, признаков недобросовестной конкуренции (например, при наличии явно необоснованного и недобросовестного использования деловой репутации иного лица, его товаров или услуг). Кроме того, следует допустить, что в связи с формальным изменением норм, регулирующих основания ответственности рекламораспространителей за нарушения исключительных прав, правообладатели смогут более эффективно взаимодействовать с поисковыми системами. Наконец, у правообладателей появляется возможность добиваться удаления связанной с нарушениями, но непосредственно не содержащей их рекламы через суд на основании новой редакции ст. 1250 ГК РФ. С другой стороны, несбалансированный подход, при котором на поисковые системы может быть возложена обязанность осуществлять предварительную проверку рекламных объявлений на предмет возможного нарушения исключительных прав, недопустим. И это обязательно должно приниматься во внимание судами при вынесении решений по делам о пресечении действий, создающих угрозу нарушения исключительных прав.

Обновленное официальное издание ФАС Западно-Сибирского округа. «Судебная практика в Западной Сибири» — это сочетание судебной практики и качественной аналитики. Авторы журнала — сотрудники арбитражных судов и судов общей юрисдикции Западно-Сибирского округа, профессиональные юристы и известные ученые-правоведы.

Реклама

Подписной индекс 23544 в Объединенном каталоге «Пресса России» и в каталоге Агентства «Роспечать» Подписка через редакцию: тел.: (495)

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Белов Вадим Анатольевич профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук

теория и практика

Изменения и дополнения положений Гражданского кодекса РФ о перемене лиц в обязательстве (общий обзор и комментарий) Очередным этапом реформы гражданского законодательства стало внесение Федеральным законом от 21.12.2013 № 367-ФЗ принципиальных изменений в нормы ГК РФ о залоге и перемене лиц в обязательстве; почти все они вступили в силу уже 1 июля 2014 г. В настоящей статье рассматриваются основные новации Кодекса, касающиеся институтов уступки права требования и перевода долга; некоторым из них дается авторская оценка. Ключевые слова: перемена лиц в обязательстве, цессия, уступка права требования, перевод долга, уступка будущего требования, реформа гражданского законодательства

1. Внешние и технические изменения Они очевидны и разделяются на два типа: 1) новые статьи и 2) новый материал, наполнивший уже существовавшие статьи. Совсем новых, написанных с нуля статей пять: 388.1 (уступка будущего требования), 389.1 (права и обязанности цедента и цессионария), 392.1 (права кредитора в отношении нового должника), 392.2 (переход долга в силу закона) и 392.3 (передача договора). Много это или мало? В масштабах Кодекса — совсем немного, а на фоне 11 статей, прежде составлявших его главу 24, — увеличение почти на 50%.

112

Впечатление, производимое Законом № 367-ФЗ, усиливается, если принимать во внимание еще и тот факт, что уже имеющиеся в Кодексе статьи не только почти не сокращались, но даже и не оставались в неизменном виде — напротив, почти все они претерпели наполнение новым материалом, местами весьма существенное1. Так, в ст. 382 сильно разросся п. 2 и появился новый п. 4; ст. 384, прежде единая, ныне со1

Совсем не тронули только ст. 383, в относительной неприкосновенности осталась ст. 386; минимальным уточнением отделалась ст. 392; из ст. 382 и 389 исключили всего по одному коротенькому абзацу — абз. 2 п. 1 ст. 382 и п. 3 ст. 389. Все остальные нормы развивались только в сторону увеличения.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

стоит из трех пунктов; п. 1 ст. 385 пополнился новым абзацем, а сама эта статья — новым вторым пунктом (ее бывший п. 2 превратился в п. 3); на два пункта поделилась ст. 387 (в первый вошли привычные нам нормы, во второй — новые); ст. 388 теперь включает в себя пять пунктов (вместо имевшихся ранее двух), а ст. 390, исчерпывавшаяся одним абзацем, — четыре; та же ситуация и со ст. 391, четыре строчки которой по мановению руки законодателя преобразовались в четыре полновесных пункта, заключающих в себе не по одному абзацу; наконец, небольшому уточнению подверглась ст. 392. Неудивительно, что в результате разработчики новаций сочли целесообразным разбить § 1 главы 24 на три подпараграфа: 1) Общие положения (ст. 382– 386); 2) Переход прав на основании закона (ст. 387) и 3) Уступка требования (цессия) (ст. 388–390). Разделение получилось, конечно, чисто символическим, но вполне достаточным: оно объяснило логику расположения статей, подчеркнув, во-первых, сохранение ее преемственности, а во-вторых, важность (значимость) сделанных правок. Кроме того, оно позволило очертить две не вполне совпадающие области применения ст. 382–386, с одной стороны, и ст. 388–390 — с другой (см. об этом далее).

2. Договорный запрет уступки требования Допустима ли цессия требования, если она запрещена соглашением должника и цедента? Ответ на этот вопрос долгое время выводился из п. 1 ст. 388 ГК РФ, устанавливавшего, что «…уступка требования креди­ тором другому лицу допускается, если она не проти­ воречит закону, иным правовым актам или договору (здесь и далее курсив наш. — В.Б.)». Значит (от противного), если уступка (цессия) требования противо­ речит договору, то она не допускается2. Теперь содер2

Хотя п. 1 ст. 388 не говорил о последствиях уступки требования вопреки договорному запрету, практика его применения и толкования в этом вопросе была однозначна: всякий договорный запрет уступки требования как основанный на прямом разрешении гражданского закона имеет абсолют­ ную силу (обязателен для всех), а соглашение об уступке требования, заключенное вопреки договорному запрету, является ничтожным (ст. 168 ГК РФ). Подтверждение правильности такой квалификации обыкновенно усматривали в нормах ст. 828 и п. 3 ст. 993 Кодекса — предписаниях,

жание указанного пункта, прежде весьма краткого, стало существенно более развернутым, оказалось разделенным между п. 3 и абз. 2 п. 4 ст. 388 и гласит следующее: «(3) Соглашение между должником и кредитором [!] об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству, связанному с осуществлением его сторонами предприниматель­ ской деятельности, не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за данное нарушение соглашения.

(4) …Соглашением между должником и цедентом мо­ жет быть запрещена или ограничена уступка права на получение неденежного исполнения»3. Обилие законодательного текста не компенсирует недостатков его содержания, поскольку закон отвечает, по сути, только на один-единственный вопрос: когда договорный запрет уступки вообще не имеет силы для третьих лиц? Когда он касается денежного требования из двусторонне-торговой сделки — денежного требования из сделки типа b2b. Всё. Другого знания из цитированных норм вывести нельзя. Но, ответив на один вопрос, составители новой редакции ст. 388 ГК РФ задали два новых: как быть с договорным запрещением уступки таких требований, (1) которые хотя и являются денежными, но возникли из отношений, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон, и (2) которые не являются денежными? Ответ на второй вопрос совершенно неожиданно обнаруживается в абз. 2 п. 2 ст. 382 ГК РФ — норме,

устанавливавших два частных случая действительности уступки требования, совершенной вопреки договорному запрету, — уступке факторинговой и комиссионной. Отсюда делали вывод, что во всех других случаях, не подпадающих под признаки ст. 828 и 993, такая антидоговорная уступка недействительна. Нужно, впрочем, заметить, что даже этот метод рассуждения на самом деле еще не означал неизбежной ничтожности антидоговорной цессии по общему правилу: ее нужно было квалифицировать по ст. 174 ГК РФ как сделку, совершенную лицом, полномочия которого на ее совершение ограничены договором, т.е. как оспоримую (а не ничтожную!) сделку.

3 В дальнейшем мы для краткости изложения будем г­оворить только о договорном запрете уступки, памятуя о том, что им охватывается не только собственно запрет, но и огра­ ничение, например условие, что уступка может быть произведена только с согласия должника.

113

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

раньше не имевшей аналогов: «…если договором был предусмотрен запрет уступки, сделка по уступке мо­ жет быть признана недействительной по иску должника только в случае, когда доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об указанном запрете»4. То есть уступка требования неденежного исполнения, совершенная вопреки договорному запрету, — это сделка оспоримая, но не по п. 1 ст. 174, а по абз. 2 п. 2 ст. 382 ГК РФ (хотя условия оспаривания по той и другой статье ничем не отличаются). Про акты антидоговорной уступки денежных требований, возникших из оснований иных, чем двусторонне-торго­ вые сделки, ничего не говорится — следовательно, они оспоримы по п. 1 ст. 1745. Наконец, в новую редакцию абз. 3 п. 2 ст. 382 Кодекса попала и совсем уж прежде невиданная норма: «…предусмотренный договором запрет перехода прав кредитора к другому лицу не препятствует продаже таких прав в порядке, установленном законодатель­ ством об исполнительном производстве и законода­ тельством о несостоятельности (банкротстве)». Так образовались два новых исключения из общего правила о недопустимости антидоговорной уступки — исполнительное и банкротское.

Почему мы относим абз. 2 п. 2 ст. 382 не ко всем требованиям, а только к тем, что не являются денежными, если там вроде бы никаких уточнений на сей счет нет? Верно, там их нет, но они есть в абз. 2 п. 4 ст. 388, где говорится о возможности договорного запрета уступки только неденежных требований. Возможность договорного запрета уступки требований денежных, но не являющихся двустороннеторго­ выми, выводится, стало быть, не из специальных норм о цессии, а из общих (о свободе договора); так же (т.е. по общим нормам о недействительности сделок) должна обсуждаться и его юридическая сила.

5 Мы умышленно не рассматриваем здесь вопрос о последствиях успешного дебиторского оспаривания сделок уступки, совершенных с нарушением договорного запрета (будь то по п. 1 ст. 174 или по абз. 2 п. 2 ст. 382 ГК РФ), поскольку Кодекс, несмотря на все свои многочисленные новации, к сожалению, не дает для этого никакой почвы. Между тем очевидно, что такие последствия должны выражаться в признании запрещенной сделки уступки необязательной лишь для одного только должника, но никак не для ее сторон (цедента и цессионария), в отношениях которых она должна сохранять полную силу. Практически такое оспаривание должно привести лишь к признанию за должником права учинить исполнение в пользу первоначального кредитора (цедента), несмотря на состоявшуюся было уступку; право же цедента сохранить за собой полученное исполнение будет обсуждаться по заключенному им договору уступки либо, при отсутствии в нем каких-либо указаний, по п. 3 новой ст. 389.1.

4

114

Таким образом, вместо единого до сих пор правила об абсолютной силе договорного запрета уступки любых требований под страхом ее ничтожности, знавшего всего два исключения (факторинговое и комиссионное), мы теперь получили многоступенчатую, дифференцированную систему. Ступень 1 занимают денежные требования из двусторонне-торговых сделок: договорный запрет их уступки имеет строго относительную силу, т.е. не обязателен ни для кого, кроме тех, кто его установил, а сделки уступки таких требований, в том числе совершенные и в пользу приобретателей, точно знавших о существовании такого запрета, действительны всегда. На ступени 2 находятся все другие денежные требования: их уступка может быть запрещена договором, а будучи совершенной — оспорена по п. 1 ст. 174 ГК РФ, т.е. в отношении цессионария, актуально или должно осведомленного о договорном запрете. Наконец, ступень 3 — это требования, не являющиеся денежными: их уступка также может быть запрещена договором, а будучи совершенной — оспорена в отношении ак­ туально или должно осведомленного цессионария, но уже на основании абз. 2 п. 2 ст. 382 ГК РФ. Кроме того, сохраняют силу еще четыре исключения из этих общих правил: а) факторинговое (ст. 828); б) комиссионное (п. 3 ст. 993); в) исполнительское (абз. 3 п. 2 ст. 382) и г) банкротское (там же). Уступка, подпадающая под любой из этих случаев, будет действительна всегда, вопреки любому договорному запрету и в отношении всякого — как неосведомленного, так и осведомленного о запрете — приобретателя.

3. «Не навреди!», или Недопустимость ухудшения положения должника Считается общепризнанным и не подвергается сомнению правило, согласно которому уступка требования не должна ухудшать положение должника6. Если

6

Из представителей классической доктрины см., напр.: Гражданское право: учеб. Т. 1 / под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. М., 1944. С. 398; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 79; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982. С. 275. В современной литературе особо пристальное внимание вопросу защиты интересов должника при уступке требования уделяет Л.А. Новосёлова,

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

забыть о том, что римское правило nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet7 заведомо устарело, то его без преувеличения можно назвать основным принципом цессионного права. Именно его соблюдение обеспечивает совершение договора уступки требования без участия должника, исключая случаи, предусмотренные законом или договором, а также случаи, особенности которых предопределяются содержанием или природой требований.

значит «обязаны возместить»? В первую очередь то, что должник обязан эти расходы на свой счет принять, т.е. оплатить их. С какой стати? Настораживает и ограничение круга должников, имеющих право претендовать на возмещение таких расходов, одними только физическими лицами: а как быть с должниками-организациями? Совсем не возмещать им дополнительные расходы, вызванные уступкой требования?

На первый взгляд усомниться в этом начале невозможно. Но мы только что рассмотрели вопрос об от­ носительной юридической силе договорного запрета уступки требования. Очевидно, что нарушение такого запрета, скорее всего, ухудшит положение должника, иначе он бы его не устанавливал. И тем не менее составители Кодекса посчитали допустимым пусть и не всегда, но в ряде случаев — в пользу интересов торгового оборота — такое ухудшение игнорировать.

Но это еще не все. Следующий удар основному принципу цессионного права наносят п. 3 ст. 384 и абз. 1 п. 4 ст. 388 — нормы, говорящие об уступке требования неденежного исполнения без согласия должника (!)9. Главное условие действительности такой уступки: не сделать исполнение обязательства «значительно бо­ лее обременительным» для должника. В целом оно, конечно, правильно, но в частности вызывает вопросы эпитет «значительно»: не столько тем, кто и как будет оценивать пресловутую значительность (хотя и это тоже может вырасти в проблему), сколько самой формулировкой: можно ли тогда сделать исполнение незначительно более обременительным?

Читаем п. 4 ст. 382 ГК РФ: «…первоначальный кредитор и новый кредитор солидарно обязаны возме­ стить должнику — физическому лицу необходимые расходы, вызванные переходом права, в случае, если уступка, которая повлекла такие расходы, была совершена без согласия должника. Иные правила возмещения расходов могут быть предусмотрены в соответствии с законами о ценных бумагах»8. Возникает вопрос: а как же основной принцип цессионного права — не ухудшать положение должника? Разве «необходимые расходы», вызванные у него переходом права, — это улучшение его положения? Конечно же, нет. И хотя участники уступки обязаны эти расходы возместить любому, хоть немного знакомому с российской практикой, ясно, что расстояние между должным и реальным возмещением порой может быть огромным. Далее, что в данном случае

см.: Новосёлова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 239–293; Она же. Обеспечение интересов должника при уступке права требования // Цивилистические записки: сб. науч. тр. М., 2004. С. 190–223.

7 Никто не может передать другому больше права, чем имеет сам (лат.).

8 Последнее предложение нас, честно говоря, несколько смутило: будучи знакомыми с правовыми проблемами ценных бумаг не понаслышке, мы все равно даже примерно не представляем, что же имелось в виду под «иными правилами возмещения… в соответствии с законами о ценных бумагах».

Наконец, для должника стеснительны нормы ст. 385: мало того что на него ложится бремя оценки достоверности и достаточности представленных ему доказательств уступки (абз. 2 п. 1), так теперь на него возлагается и еще один любопытный расчет. «Если должник получил уведомление об одном или о нескольких последующих [видимо, все-таки последовательных] переходах права, должник считается исполнившим обязательство надлежащему кредитору при исполнении обязательства в соответствии с уведом­ лением о последнем из этих переходов права» — так гласит новый п. 2 этой статьи. Если вдуматься в сказанное, то должнику, получившему несколько уведомлений о ряде после­ довательных переходов права, нужно правильно установить их последовательность. Подчеркнем: не последовательность получения уведомлений (хотя и с этим могут быть сложности, например, если два и более уведомлений достигли должника одновременно), а именно последовательность перехода пра­ Разница между нормами в том, что ст. 384 обсуждает частичную уступку, а ст. 388 — уступку вообще, как частичную, так и полную.

9

115

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

ва (предположим, в результате совершения сделок уступки). Как должник может это сделать? Только путем проверки чисто внешних признаков: первое уведомление должно свидетельствовать об уступке, совершенной его непосредственным контрагентом, второе — тем, кто приобрел требование от этого контрагента, третье — об уступке, совершенной цессионарием по второму акту приобретения и т.д. Но достаточно ли такой формально легитимационной проверки? Вряд ли, поскольку речь идет не об ордерной ценной бумаге и не о непрерывном ряде индоссаментов. Проблема в том и заключается, что возможность совершения цессии должна основываться на материальной (а не формальной) легитимации. Как должник мог бы ее проверить? В общем случае, увы, никак. Практически сказанное означает, что должник, получивший уведомления о нескольких последовательных уступках и предоставляющий исполнение в соответствии с тем из уведомлений, которое, с его точки зрения, свидетельствует о по­ следнем переходе права, весьма сильно рискует ошибиться в оценке последовательности переходов, предоставить исполнение ненадлежащему лицу и быть принужденным к повторному исполнению10. Схожую ошибку он может совершить и при получении уведомлений о нескольких так называемых параллельных уступках в случае, предусмотренном п. 4 ст. 390 ГК РФ (см. о нем далее). И ведь мы еще не рассматриваем ситуацию, в которой уведомление о последнем переходе права запоздает и к моменту исполнения просто не будет получено должником.

Сухой остаток: в новой редакции норм § 1 главы 24 ГК РФ появляются довольно значи­ тельные исключения из основного принципа цессион­ного права — недопустимости ухудшения положения должника актом уступки, совершаемым без его согласия.

Мы видим три возможных решения проблемы последовательных уступок: 1) законодательное закрепление принципа достаточности проверки должником одной только формальной легитимации непрерывного ряда цессионных актов, подобной той, что проводится в отношении непрерывности ряда индоссаментов на векселе или чеке; 2) признание за должником права на внесение суммы долга в депозит нотариуса на имя надлежащего кредитора по соответствующему обязательству или 3) освобождение должника от обязательства его исполнением первоначальному кредитору — первому цеденту.

10

116

4. Уступка будущих требований Условиям и возможности уступки будущих требований посвящена ст. 388.1, которая так и называется: «Уступка будущего требования»11. Будущность требо-

Прежде никаких норм о возможности уступки будущих требований в § 1 главы 24 не содержалось, а начало п. 1 ст. 382 («…право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства…») ориентировало на возможность уступки только требований, уже существующих к моменту совершения уступки. Начало новой редакции того же пункта осталось прежним, но введенная ст. 388.1 указывает на то, что ее не следует понимать буквально: допустимы и такие ситуации, когда требование на момент уступки еще не существует, но уступка уже может быть совершена. Нужно, впрочем, оговориться, что основание для с­хожего толкования п. 1 ст. 382 в ее прежней редакции было и раньше, только находилось в ст. 826 ГК РФ, т.е. в норме, регулировавшей не всякую уступку, а лишь ту, что осуществлялась в рамках факторинга. Кроме того, содержание этой нормы нельзя было (да и теперь еще нельзя) назвать вполне ясным: действительно ли в ней говорится об уступке именно будущего, т.е. ко времени уступки еще не возникшего, требования? «Предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как [1] денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и [2] право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование)» — так гласит абз. 1 п. 1 ст. 826. Если читать его заключительную часть [2] буквально, то вроде бы речь и в самом деле идет о будущем требовании. Но если ориентироваться на противопоставление [1], то получится, что имелось в виду лишь требование, по которому еще не наступил срок платежа, т.е. требование уже существующее, хотя и не просроченное (не «созревшее»). Это совсем другой смысл, будущих требований никак не касающийся. Впрочем, дальнейшие нормы ст. 826 (абз. 2 п. 1, абз. 1 п. 2), связывающие ряд правовых последствий факторинга с моментом возникновения (!), а не «созревания» требования, вполне ясно, на наш взгляд, свидетельствовали о правильности буквального прочтения формулировки [2] и ошибочности ее противопоставления формулировке [1]. Внесение в Кодекс новой статьи (388.1) должно, думается, расставить точки над «i», окончательно разрешив всякие сомнения. Помимо разрешения описанных сомнений ст. 388.1 отличается еще и тем, что касается любых будущих требований, безотносительно их предмета, в то время как ст. 826 относится, очевидно, только к требованиям денежным. В то же время нельзя утверждать, что ст. 388.1 сняла вообще все вопросы, касающиеся уступки требований, которые в м­омент ее совершения не принадлежат цеденту. Ведь будущие требования — это только одна из двух логически мыслимых категорий требований; другая — это требования хотя и существующие, но в момент уступки принадлежащие друго­ му лицу. Допустима ли их уступка прежде, чем их приобретет цедент? Нет, недопустима, если ориентироваться на действительный смысл вновь введенного абз. 4 п. 2 ст. 390 ГК РФ. И в то же время — да, безусловно допустима, если согласиться с тем, что она проявит себя не ранее, чем в момент приобретения требования цедентом или же в момент получения согла-

11

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

вания определяется по соотношению его экзистенции (существования) с моментом совершения договора уступки: если к этому моменту уступаемого требования еще не существует (оно не возникло), то речь идет именно о будущем требовании. Формулировка абз. 2 п. 1 ст. 388.1, согласно которому «…будущее требование, в том числе требование по обязательству из договора, который будет заключен в будущем, должно быть определено в соглашении об уступке способом, позволяющим идентифицировать это требование на момент его возникновения или пе­ рехода к цессионарию», ориентирует нас на два следующих аспекта. Во-первых, разработчики анализируемых новаций не придали существенного значения вопросу о том, идет ли речь о требованиях из уже заключенных (существующих) договоров или же о требованиях из будущих договоров, которые сами еще не заключены. Статья 388.1 в равной степени касается уступки будущих требований как из тех, так и из других; при этом не имеет значения та мера, в которой можно предвидеть факты заключения, контрагентов и содержание будущих договоров в момент совершения сделки уступки. Такой подход примечателен не только четким различением договоров (оснований возникновения обязательств) и требований (активного элемента содержания обязательств), но и своей явной ориентацией на иностранную и международную предпринимательскую практику финансирования производственных и торговых предприятий под так называемую оптовую уступку (если не сказать закупку или продажу) вообще всей массы требований, какие будут образовываться в ходе их текущей деятельности, ко всем их контрагентам12. сия его обладателя на свое совершение. В конце концов, если никто не возражает против возможности продажи вещи, в том числе принадлежащей постороннему лицу, которую продавец приобретет в будущем, почему отношение к вопросу о возможности уступки требования должно быть иным? Если продажа будущей вещи есть не что иное, как распоряжение правом собственности, еще не приобретенным продавцом, то к чему запрещать распоряжение обязательственным правом, хотя бы и еще не приобретенным цедентом? Сказанное еще раз подтверждает сформулированный выше тезис о том, что римское правило nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet совсем не отвечает условиям современного имущественного оборота.

12 Это обстоятельство — на наш взгляд, само собою разумеющееся — оказалось (видимо, на всякий случай) прямо закреплено в абз. 1 п. 1 ст. 388.1: «…требование по обязательству, которое возникнет в будущем (будущее требова-

Второй любопытный аспект связан с альтернативным определением момента необходимой идентификации будущего требования, которым может быть момент либо его возникновения, либо его перехода к цессио­ нарию. Их разделение показывает, что лица, написавшие п. 1 ст. 388.1 ГК РФ, были сторонниками так называемой теории промежуточности приобретения будущих требований13. Это, в частности, означает, что п. 2 ст. 388.1, согласно которому «…будущее требование переходит к цессионарию с момента его возникновения», если иное не установлено законом и если более поздний момент не определен соглашением сторон, следует понимать таким образом: будущее требо­ вание всегда возникает только у цедента. Хотя оно и принадлежит ему всего лишь одну юридическую (или логическую) секунду, оно за нее успевает обрасти всеми возражениями, которые должник мог бы выдвинуть против цедента14, а стало быть, вправе будет противопоставить и цессионарию. Иное решение вопроса — в смысле возникновения будущего требования сразу у цессионария, минуя цедента (теория непосредственности) — было бы, следовательно, еще одним наступлением на основной принцип цессионного права, для которого ГК РФ, кажется, не дает никаких оснований.

5. Права и обязанности по договору уступки Права и обязанности участников договора уступки (цедента и цессионария) в прежней редакции § 1 главы 24 ние), может быть уступлено, если уступка производится на основании сделки, связанной с осуществлением ее сторо­ нами предпринимательской деятельности».

13 Подробнее о теории промежуточности (и о противостоящей ей теории непосредственности) см.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торго­ вому праву. Ярославль, 1999. С. 16–18; Новосёлова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 177–181.

14 В том числе, к примеру, возражениями из соглашения цедента и должника о запрете или ограничении уступки, а также возражениями из соглашений о подсудности (юрисдикции) и применимом праве. Не вполне ясен вопрос, как быть в том случае, когда требования, уступленные еще прежде своего возникновения (т.е. как будущие), возникают в лице цедента, признанного несостоятельным (банкротом), ибо теория промежуточности требует включения таковых в его конкурсную массу. Вероятно, следует признать, что такая возможность исключается совершенной уступкой, и во избежание злоупотреблений, направленных на уменьшение таким способом конкурсной массы, оспаривать сделки уступки, отвечающие признакам «подозрительности».

117

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

ГК РФ практически не определялись. Едва ли не единственное исключение составлял п. 2 ст. 385, возлагавший на цедента обязанность передать цессионарию «…документы, удостоверяющие право требования», и сообщить ему «…сведения, имеющие значение для осуществления требования»15 (теперь эта норма с небольшими редакционными уточнениями стала п. 3 ст. 385). При этом ни единого слова не говорилось о, казалось бы, таких основополагающих моментах, как, с одной стороны, (а) обязанность цедента передать уступаемое право цессионарию, а с другой — (б) обязанность цессионария оплатить приобретенное право (или совершить иное встречное предоставление, удовлетворяющее цедента). Впрочем, о них не говорится и сейчас. Чем это объяснить? Наша теоретическая литература, а вслед за ней и судебная практика в конечном счете пришли к правильным выводам: законодательное молчание насчет (а) обязанности передачи права свидетельствует о том, что договор уступки требования является распорядительной (а не обязательственной) сделкой; насчет же (б) встречного предоставления — о том, что договор уступки требования является сделкой абстрактной (а не каузальной)16. И хотя в числе вновь введенных в ГК РФ статей оказалась ст. 389.1 («Права и обязанности цедента и цессионария»), добавила она к написанному совсем немного. Вряд ли можно считать правовым регулированием отношений сторон договора уступки требования напоминание ее п. 1 о том, что «…взаимные [?] права и обязанности цедента и цессионария определяются настоящим Кодексом и договором между ними, на основании которого производится уступка». Думается, никто в этом в общем-то и не сомневался. Более важное и интересное для практики значение имеет п. 2 этой новой статьи, согласно которому Подробнее о регулировании данного вопроса по прежней редакции Кодекса см.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 152–160.

16 См. об этом: Белов В. А. Указ. соч. С. 149–152; Варул П.А. Распорядительные сделки: сб. ст. к 60-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2011. С. 34–42; Вошатко А.В. Договор уступки и каузальная сделка // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. С. 31–39; Он же. Договор уступки как распорядительная сделка: сб. ст. к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 61–73; Он же. О сущности уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. С. 15–24; Кра­ шенинников Е.А. Указ. соч. С. 7–10; Он же. Распорядительные сделки: сб. ст. памяти М.М. Агаркова. Ярославль, 2007. С.

22–26; Кротов М.В. О некоторых проблемах перемены лиц в обязательстве // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. С. 58–64; Новосёлова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 11–13 (о распорядительном характере), 30–53 (об абстрактности), и др.

15

118

«…требование переходит к цессионарию в момент за­ ключения договора, на основании которого производит­ ся уступка, если законом или договором не предусмотрено иное». «Иное», как мы уже знаем, предусмотрено ГК РФ для уступки будущих требований (они перейдут к цессионарию позже подписания договора, спустя одну «юридическую» (или «логическую») секунду после своего возникновения, если еще более поздний момент не будет предусмотрен договором); можно также добавить, что в виде условия о переходе требования с м­омента подписания сторонами особого на сей счет акта «иное» нередко предусматривается договорами, заключаемыми российскими организациями — участницами имущественного оборота17. Здесь интересно то, почему именно момент заключения договора предполагается и моментом перехода (уступки) требования? Ответ очевиден: потому что такова цель данного договора и в то же время — в силу идеальной природы его предмета — уступаемого права (требования).

Когда речь заходит о договоре, направленном на переход права собственности, моментом такого перехода избирается обычно момент передачи вещи (ст. 223 ГК РФ) — единственный (!) во всей процедуре внешне видимый (публичный) момент. В случае с договором, направленным на распоряжение требованием (идеальным объектом), д­ ругого подобного момента, кроме как заключение договора, по общему правилу нет и не может быть18. Наконец, еще более значимым и совершенно новым для нашего права является предписание п. 3 вновь введенной ст. 389.1 Кодекса, согласно которой «…если иное не предусмотрено договором, цедент обязан передать цес­ сионарию все полученное от должника в счет уступлен­ ного требования». В переводе на язык теоретической юриспруденции это правило означает, что договор уступки требования всегда имеет как минимум относительную силу, т.е. всегда действителен для отношений между его участниками — цедентом и цессионарием, в том числе и тогда, когда он по каким-либо причинам необязате­ лен для должника. В таком положении находится, к примеру, должник, (а) вовсе не получивший письменного [!] уведомления об уступке (п. 3 ст. 382 в любой ред.), либо (б) получивший такое уведомление без надлежащих до Причины этой практики лежат вне сферы частного права, и нас здесь не интересуют.

18 См. об этом: Белов В.А. Указ. соч. С. 151–152.

17

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

казательств состоявшейся уступки (абз. 2 п. 1 ст. 385 в новой ред.), либо (в) поставленный в ситуацию очевидной неопределенности по вопросу о личности кредитора19, а также, по всей видимости, должник (г) по требованию, уступленному вопреки договорному запрету или ограничению по успешно оспоренной им сделке.

6. Ответственность по договору уступки Этот вопрос регулируется ст. 390 ГК РФ («Ответственность цедента»), разросшейся почти до неузнаваемости. Прежний ее текст, немного отредактированный, но по сути оставленный без изменений (цедент отвечает перед цессионарием только за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неиспол­ нение должником той обязанности, что корреспондирует этому требованию), теперь составляет ее первый пункт, дополненный рядом новых предписаний. Ознакомление с ними позволяет понять, что главным их источником стали правила, выработанные арбитражной практикой, в том числе правила об ответственности цедента не только за действительность, но и (а) за само суще­ ствование требования к моменту уступки (абз. 2 п. 2)20; (б) наличие у него возможности совершить уступку (абз.

3); (в) принадлежность этого требования именно ему — цеденту (абз. 4)21, а также (г) за любые действия, как уже совершенные к моменту уступки22, так и те, которые, Например, вследствие поступления ему уведомлений о нескольких последовательных (п. 2 ст. 385) или параллель­ ных (п. 4 ст. 390) уступках, или же вследствие расторжения совершенного было договора уступки требования (его прекращения по иному основанию), или же признания его недействительным, о чем он (должник) не знал и не должен был знать в момент исполнения, и т.п.

20 Разумеется, данное правило неприменимо к уступке будущих требований.

21 Формулировка ГК РФ, впрочем, несколько у́же (цедент отвечает за то, что «…уступаемое требование ранее не было уступлено [им] другому лицу»), но, думается, не подлежит сомнению выраженная в ней мысль законодателя: цедент не должен усту­ пать требований, которые ему не принадлежат. При этом причина, по которой они ему не принадлежат (он их уже уступил ранее или, быть может, они перешли к другому лицу по иному основанию, чем уступка, или вообще никогда ему не принадлежали), уже неважна. Как в связи с этим не вспомнить еще раз про описанную выше проблему уступки существующих требований, которые цедент может приобрести в будущем!

22 Очевидно, что цедент не отвечает за те возражения (и приведшие к их возникновению действия), о которых он проинформировал цессионария до совершения уступки. Если цессионарий приобретает требование, несмотря на наличие таких возражений, очевидно, он надеется либо на то, что должник не станет (или не сумеет) их заявлять, либо

возможно, будут им совершены уже после нее, «…кото­ рые могут служить основанием для возражений должни­ ка против уступленного требования» (абз. 5)23. Кроме того, «…законом или договором могут быть предусмотрены и иные требования, предъявляемые к уступке» (абз. 6 п. 2 ст. 390). Законодательных норм, реализующих эту возможность, пока вроде бы нет; что же касается договорной (и, как следствие, судебно-арбитражной) практики, то она дает нам примеры многочисленных заверений и гарантий, нарушение которых может стать основанием для привлечения цессионарием цедента к ответственности24, в том числе в виде возмещения убытков, а также одностороннего отказа от договора уступки, включая фактически исполненный и тем самым вроде бы прекращенный договор, с возвратом всего переданного по нему (п. 3 ст. 390).

Новые предписания, составившие п. 2 и 3 ст. 390 ГК РФ, свидетельствуют о том, что законодатель так и не посчитал нужным воспринять (а) ни высказывавшиеся в литературе предложения об ограничении применения ответственности цедента за недействительность уступленного требования только случаями совершения возмезд­ ной уступки, (б) ни подход прежней арбитражной практики, предлагавший признавать недействи­ тельными сделки уступки, совершенные с нарушением цедентом положений ст. 390 ГК РФ25.

19

на свое умение противостоять этим возражениям; соответственно, добросовестный цедент никак не может считаться подлежащим какой-либо ответственности, если расчеты цессионария не оправдаются, в том числе и тогда, когда возражения касаются действительности уступленного требования. Подробнее см.: Белов В.А. Указ. соч. С. 156–157.

23 В свете ст. 386 ГК РФ нужно будет признать, что цедент отвечает только за такие свои будущие действия, приводящие к возникновению у должника новых возражений, которые будут совершены им после момента уступки, но до момента получения должником уведомления о переходе прав к новому кредитору.

24 Например, цедент может гарантировать, что уступаемое им требование не запрещено и не ограничено в уступке, что оно приобретено им надлежащим образом (по действительной и исполненной с его стороны сделке), что по нему не истекла исковая давность несмотря на значительное время, прошедшее после его нарушения, и т.п.

25 О том и другом см.: Новосёлова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. С. 195–196 (о зависимости ответственности цедента по ст. 390 от возмездного или безвозмездного характера уступки), 197–203 (о практике признания сделок уступки с нарушениями ст. 390 недействительными).

119

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

И если момент «б» не может получить иной оценки, кроме положительной, то игнорирование обстоятельства «а» представляется, конечно, существенным упущением. Нелишним было бы и указание на диспози­ тивный характер норм п. 1–3 ст. 390 и на возможность их изменения (отмены) договором уступки. Другим абсолютным для нашего права нововведением стали предписания п. 4 ст. 390 ГК РФ о последствиях совершения одним и тем же цедентом нескольких уступок одного и того же требования различным лицам26. В таком случае «…требование признается перешед­ шим к лицу, в пользу которого передача была соверше­ на ранее», т.е. применяется (видимо, по аналогии с ч. 1 ст. 398 ГК РФ27) принцип старшинства. Догматическое объяснение этому — предписание только что рассмотренного абз. 4 п. 2 ст. 390, согласно которому цедент отвечает за то, чтобы уступаемое требование ранее не было бы им передано другому лицу; теоретическим же является, как кажется на первый взгляд, соображение о недопустимости распоряжения требованием, которое цеденту уже не принадлежит (nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipsе habet). Выше мы, однако, уже видели слабость этого принципа, по крайней мере, в условиях современного граждан­ского, прежде всего

Не путать с п. 2 ст. 385: в нем речь идет о нескольких по­ следовательных уступках (от А — к Б, от Б — к В, от В — к Г и т.д.), в то время как в п. 4 ст. 390, наоборот, о нескольких параллельных (от А — к Б, от А — к В, от А — к Г и т.д.).

27 «В случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование кредитору последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить, — тот, кто раньше предъявил иск». Проблема в том, что никак нельзя переносить положения этой статьи на ситуацию с параллельными уступками, поскольку все кредиторы по многочисленным параллельным обязательствам передачи одной и той же вещи, сколько бы их ни было, будут разбираться только с тем лицом — контраген­ том по своим многочисленным договорам, которое своими действиями и создало почву для спорной ситуации и на которое, следовательно, вполне резонно возложить все ее неприятные моменты. А вот от споров многочисленных параллельных цессионариев с одним и тем же цедентом пострадает, увы, уже не только один этот цедент, но еще и должник — субъект, совершенно непричастный к созданию конфликтной ситуации.

26

120

коммерческого, оборота. Вообще, на наш взгляд, в параллельной уступке, т.е. совершенной в отношении уже уступленного требования исходя из, например, ожиданий его возвращения по какой-либо причине (допустим, вследствие заключения договора об обратной уступке, расторжения или признания недействительным договора уступки и т. п.), нет ничего невероятного. Очевидно, что в такой ситуации должнику может быть весьма непросто разобраться в том, кто же является его кредитором. Таким образом, настоящим теоретическим основанием комментируемого правила следовало бы признать именно заботу об интересе должника, который вправе исполнить цессионарию по самой ранней из уступок, не вникая во все последующие28. И тогда, следуя абз. 2 п. 4 ст. 390, именно с этим цессионарием будут разбираться добросовестные цессионарии по последующим уступкам. Что же касается цедента или недобросовестных цессионариев, то на них как на лиц, «…которые знали или должны были знать об уступке требования, состоявшейся ранее», падает риск последствий исполнения должником другому (более раннему) цессионарию. Говоря проще, недобросовестные цессионарии остаются без права на исполнение по приобретенному ими требованию. Непосредственное отношение к вопросам прав и обязанностей, проистекающих из договора уступки требования, имеет также п. 4 ст. 382 о солидарной обязанности цедента и цессионария по возмещению должнику — физическому лицу «…необходимых рас­ ходов, вызванных переходом права… если уступка, которая повлекла такие расходы, была совершена без согласия должника».

7. Замена должника по договору перевода долга Норма абз. 1 п. 1 ст. 391 ГК РФ в новой редакции устранила, наконец, дефект формулировки, существовавший в нашем законодательстве без малого столетие: «…перевод должником [!] своего долга на другое лицо…» (допускается лишь с согласия кредитора). Так начиналась и ст. 126 ГК РСФСР 1922 г., о которой М.М. Агарков, в частности, писал, что она «…неудач Такая забота была бы еще более эффективной, если бы должнику было позволено прекратить обязательство его исполнением первоначальному кредитору (цеденту).

28

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

на по своей редакции. Текст ее, при буквальном понимании, как бы указывает, что перевод долга является результатом одностороннего акта должника [„перевод должником долга на другое лицо…“]. Это, конечно, неправильно, так как нельзя обязать нового должника без его согласия»29. Теперь о таком переводе долга сказано гораздо более точно («…перевод долга с должника на другое лицо…») и пояснено, что он «…может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым должником». Правда, из этой формулировки исчезло упоминание о согласии кредитора, которое, впрочем, дало начало абз. 1 нового п. 2 ст. 391, текстуально почти повторившему п. 1 в прежней его редакции: «…перевод должником [!] своего долга на другое лицо допускается [здесь раньше было слово «лишь»30] с согласия кредитора и при от­ сутствии такого согласия является ничтожным». В этой формулировке обращает на себя внимание не только отсутствие былого «лишь», но и не имевший прежде аналогов финал о ничтожности перевода долга, совершенного без согласия кредитора. В каком смысле здесь употреблено слово «ничтожность»? Вопроса, возможно, и не возникло бы, если бы Кодекс сказал о ничтожности заключенного на сей счет со­ глашения (договора) между первоначальным и новым должником, т. е. о ничтожности сделки, но в абз. 1 п. 2 ст. 391 совершенно ясно говорится о ничтожности именно перевода долга, т.е. не самого договора дебиторского соглашения, а намеченного им эффекта — замены должника. О правильности именно такого толкования говорит еще и абз. 2 п. 2 ст. 391, гласящий, что «…если кредитор дает предварительное согласие на перевод долга,

Агарков М.М. Перевод долга // Право и жизнь. 1923. № 3. С. 25.

30 По всей видимости, оно было опущено ввиду п. 2 новой статьи 392.2: «…для перехода долга в силу закона не требуется согласия кредитора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства». Если эта догадка справедлива, то в таком уточнении на самом деле не было никакой надобности, поскольку абз. 1 п. 2 ст. 391 говорит о переводе долга, который осуществляется по договору, в то время как п. 2 ст. 392.2 — о переходе долга, происходящем в силу иных обстоятельств, указанных в законе. То есть п.

2 ст. 392.2 говорит о случае особом, не представляющем собой исключения из общего правила абз. 1 п. 2 ст. 391.

29

этот перевод считается состоявшимся в момент получения кредитором уведомления о переводе долга». А если кредитор дает согласие не предварительное, а последующее? Очевидно, что в этом случае перевод долга будет считаться состоявшимся только с момента доведения такого согласия до сведения как минимум нового должника31. Но что же мы имеем в виду, когда говорим о состоявшемся переводе долга? Разумеется, освобождение от обязательства должника первоначального и возложение его на должника нового, т.е. замену должника. Итак, перевод долга, совершенный по дебиторскому соглашению без согласия кредитора, ничтожен в том только смысле, что он не влечет главного послед­ ствия, намеченного сторонами этого соглашения, — замены должника. Это и понятно: личность должника всегда имеет для кредитора существенное значение, и пока нет согласия на его замену, такой замены для него, кредитора, случиться просто не может. Само же дебиторское соглашение о переводе долга вступает в силу, как и всякий договор, с момента своего заключения и производит все намеченные им последствия безотносительно к согласию (и даже прямо выраженному несогласию!) кредитора, но только между сво­ ими сторонами — первоначальным и новым долж­ ником, т.е. оно всегда (при отсутствии иных причин для его недействительности) имеет относительную юридическую силу. Вопрос о том, какими могут быть эти последствия, зависит от содержания каждого конкретного соглашения и в ГК РФ не рассматривается, поскольку эти последствия — частное дело сторон соглашения, не имеющее никакого отношения к проблематике перевода долга — предмету регулирования § 2 главы 24 Кодекса32.

Такой вывод мы получаем путем толкования абз. 2 п. 2 ст. 392 методом «от противного», ведь прямого предписания на сей счет ГК РФ не дает. И зря, поскольку не подлежит сомнению, что отсутствие такого постановления станет почвой для споров о том, необходимо ли (для наступления эффекта перевода долга) доводить последующее согласие кредитора до каждого из должников (и старого и нового) или только до одного из них (в последнем случае — до какого именно).

32 Например, нет ничего невозможного в том, чтобы стороны договорились о присоединении нового должника к обязательству наряду с первоначальным должником, освобождаемым от обязательства только в случае получения согласия кредитора на его замену. Точно так же можно договориться о возложении на нового должника обязанности исполнения вместо первоначального должника или предо31

121

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

8. Договор уступки долга и его влияние на обязательство Наряду с собственно переводом долга в строгом смысле этого слова (переводом, являющимся результатом двусторонне-дебиторского соглашения о принятии на себя новым должником чужого долга, санкционированного кредитором) ст. 391 ГК РФ в новой редакции предусмотрела еще одно основание для замены должника, обозначенное в абз. 2 п. 1 статьи: «…в обязательствах, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности, перевод долга может быть произведен по соглашению между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство первоначального должника». Участия первоначального должника в этом соглашении, равно как и его согласия на его совершение, не требуется, поскольку такой до­говор направлен на его освобождение от обязательства, т.е. на эффект, который по общему правилу никак не может ухудшить его положение. Поэтому правильно называть такой договор договором не перевода, а уступки (цессии) долга или, иначе, до­ говором пассивной цессии, договором о принятии на себя чужого долга, договором экспромиссии или (шестой вариант названия!) интерцессии. О возможности его совершения упоминают некоторые европейские национальные законодательства, в том числе Германское гражданское уложение (§ 414) и Швейцарский обязательственный закон 1911 г. (ст. 176). Известен этот институт и новейшим актам международной частноправовой унификации (см. п. 1 ст. 12:101 Принципов европейского договорного права (Принципов Ландо), п. 3 ст. 126 Кодекса европейского договорного права (в ред. 2004 г.), ст. III.—5:204 DCFR, п. (b) ст. 9.2.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА в ред. 2010 г.). Показательно, что иностранные и международные акты не ограничивают применение договора интерцессии отношениями, связанными с предпринимательской деятельностью.

ставления первоначальному должнику к сроку исполнения необходимых для такого исполнения средств либо, наоборот, обязанности возмещения первоначальному должнику все уплаченное им кредитору; а в случае получения кредиторского согласия — о полной замене им первоначального должника. Впрочем, допустимо заключение соглашения, по условиям которого никаких последствий вообще не должно будет наступить до получения кредиторского согласия на замену должника.

122

Впрочем, ознакомление с п. 3 ст. 391 показывает, что b2b отношения — далеко не единственный специфический момент подобного договора в его отечественной интерпретации. Оказывается, что его заключение влечет по общему правилу солидарную ответствен­ ность первоначального и нового должника перед кредитором, если только им не будет предусмотрена субсидиарная ответственность первоначального должника или его освобождение «…от исполнения [!] обязательства»33, от которого он к тому же еще и «…вправе отказаться» (абз. 1). Говоря проще, российский договор цессии долга, в отличие от своих зарубежных и международных аналогов, вообще не влечет безусловной, окончательной и бесповоротной замены должника, потому что законодатель не только всеми правдами и неправдами стремится сохранить первоначального должника в обязательстве, но и позволяет ему в это обязательство вернуться (судя по всему, с обратной силой, т.е. так, будто он из него никогда и не выбывал). Конечно, должнику может быть невыгодно освобождение от обязательства без его согласия (например, если оно произведено на условиях, влекущих образование налогооблагаемой прибыли в его имуществе), но это означает лишь, что не было никакой надобности связывать институт уступки долга только с двусторонне-торговыми отношениями. В правильности последнего предположения убеждает абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК РФ. Прежде чем рассмотреть его, скажем пару слов о том, какие соображения привели к его появлению. Пусть имеется некто, желающий сделать приятный сюрприз другому лицу, совершенно бесплатно приняв на себя его долг (одарив его); для достижения этой цели и ее сохранения в тайне от одаряемого должника он мог бы заключить с его кредитором договор принятия на себя его долга, а по наступлении срока исполнить принятое на себя таким образом обязательство. Но как мы видели выше, договор интерцессии по абз. 1 п. 3 ст. 391 сам по себе не влечет замены должника, который всегда вправе

Более или менее понятно, что такое освобождение от обязательства, но что такое «освобождение от исполнения обязательства»? Поскольку оставаться должником, но при том быть освобожденным от исполнения обязательства в нормальных условиях невозможно, правильно было бы предположить, что «освобождение от исполнения» означает то же самое, что и «освобождение от обязательства». В то же время законодатель употребил новый термин явно не без какой-то задней мысли. Но какой? — Загадка…

33

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

от нее отказаться, даже если она и была предусмотрена договором. Что же делать дарителю? Вариант первый — пойти по пути перевода долга, по природе своей основанного на бесповоротном согласии первоначального должника на свою замену (но тогда не вый­дет, конечно, сюрприза); второй — не заключать никаких договоров, а просто де-факто исполнить чужое обязательство своими силами и за свой счет, б­лаго нормы главы 50 ГК РФ о действии в чужом интересе без поручения вполне позволяют так поступить. В результате такого исполнения обязательство должно будет неизбежно прекратиться (п. 1 ст. 408) и первоначальный должник окажется освобожденным от обязательства, причем именно без его согласия.

эффект исполнения новым должником) зависит от дебиторского соглашения, но в первую очередь то, как замена должника превращена российскими зако­ нодателями в свою противоположность: место новой для российского права уступки долга занимает проверенная и надежная cessio legis, а точнее, платеж с суброгацией. Есть над чем подумать.

Что же выходит: законодатель напрасно устанавливал ограниченное действие интерцессии, прикрепляя ее к волеизъявлению первоначального должника? Нет. Согласно абз. 2 п. 3 ст. 391 «…к новому долж­ нику, исполнившему обязательство, связанное с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, переходят права кредитора по этому обязательству, если иное не предусмотрено соглаше­ нием между первоначальным… и новым должником или не вытекает из существа их отношений». Почему ф­актический исполнитель обязательства назван здесь «новым должником»? Вероятно, из стремления подчеркнуть, что просто так, по собственной инициативе исполнить чужое обязательство нельзя — для этого должна быть какая-то причина, хотя бы соглашение об этом с кредитором34. Но каковы последствия исполнения этим «новым должником» чужого обязательства? Прекращение? Нет — суброгация, т.е. переход к лицу, исполнившему чужое обяза­ тельство, прав кредитора по этому обязательству. Видимо, это и есть как раз один из «других случаев, предусмотренных законом», в которых происходит перемена кредитора на основании обстоятельств, указанных в законе (подп. 5 п. 1 ст. 387 ГК РФ). Здесь любопытно не только то, что первоначальный должник неизбежно вернется в обязательство даже в том случае, когда он дал согласие на собственную в нем замену по договору интерцессии (вернется с исполнением этого обязательства новым должником), и даже не то, что «иное» (т.е. правопрекращающий

9.1. Проценты. Прежняя редакция ст. 384 ГК РФ устанавливала, что вместе с уступленным требованием переходят и дополнительные к нему права, включая право на неуплаченные проценты. Теперь же в п. 1 ее новой редакции говорится о переходе просто пра­ ва на проценты, без уточнения о том, что речь идет о процентах неуплаченных. Есть ли смысловая разница? Видимо, нет, и уточнение «неуплаченные» всегда было излишним: как может перейти право на уплаченные проценты? Очевидно, что если они уплачены, то обязанность их уплаты прекращена исполнением и, стало быть, право на уплаченные проценты просто не может существовать. Но именно из-за того, что прежде соответствующее уточнение в Кодексе все-таки было, его нынешнее снятие почти наверняка породит вопрос о том, вправе ли цессионарий взыскать с цедента не только неуплаченные, но также и уплаченные ему (полученные им) проценты? В конечном счете он получит правильный (отрицательный) ответ, но когда это будет и какой ценой судебно-арбитражная практика его выработает?

Хотя принятие кредитором исполнения от третьего лица уже свидетельствует о заключении такого соглашения (является его формой).

34

9. Разное Скажем несколько слов и о различных, а потому несистематизированных, нововведениях, располагая их в порядке содержащих их статей.

9.2. Денежные требования и требования, не являющиеся денежными. В п. 2 ст. 384 ГК РФ появилась презумпция допустимости частичной уступки всякого денежного требования, «…если иное не предусмотрено законом». Норму эту вряд ли можно назвать большим приобретением, ведь наша практика уже давно пришла к такому выводу, основываясь на одном из ключевых свойств денег — их делимости при любых условиях. Но она явно понадобилась для другого, а именно для обоснования выстроенной по противоположности нормы п. 3 той же статьи: де­ лимость требования, не являющегося денежным, 123

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

не может предполагаться, ее надо доказательно устанавливать заинтересованному в этом лицу (думается, новому кредитору). Без этого частичная уступка требования, не являющегося денежным, будет невозможной. Строго говоря, установления од­ ной делимости для этих целей тоже будет маловато: еще нужно, чтобы такая уступка не делала исполнение обязательства «значительно более обремени­ тельным» для должника. Очевидно, что перед нами частный случай более общего правила абз. 1 п. 4 ст. 388 ГК РФ, согласно которому «…право на получение неденежного исполнения может быть уступлено без согласия должника, если уступка не делает исполнение его обязательства значительно более обременительным для него».

9.3. Уведомление должника (денунциация). Пункт 1 ст. 385 в новой редакции узаконил два вывода, уже известные из арбитражной практики: о том, что (а) уведомление должника о переходе права имеет для него силу независимо от того, первоначальным или новым кредитором оно направлено (абз. 1), но при этом (б) уведомление, направленное новым кредитором, должно быть подкреплено до­ казательствами перехода к нему права, в то время как уведомление, полученное от первоначального кредитора, всегда обязательно для должника, даже когда оно не сопровождается никакими особыми доказательствами уступки (абз. 2). Соображения здесь очень простые. Во-первых, того, кто называет себя «новым кредитором», должник видит впервые, и вера такому лицу на слово будет проявлением грубой неосторожности с его стороны. Что же касается уведомления от первоначального кредитора, то, даже если он и не совершил никакой уступки35, он все равно направил должнику указание платить другому лицу, следовательно, не может жаловаться на исполнение таких указаний.

9.4. Пределы применения норм об уступке требования. В п. 2 ст. 387 ГК РФ в новой редакции появилось указание на то, что специальные правила Кодекса об уступке требования (ст. 388–390) применяются также и к отношениям по переходу прав на основании закона, «…если иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или не вытекает из суще Да и зачем добросовестному кредитору врать о никогда не существовавшей уступке?

35

124

ства отношений». Это указание сняло действительно серьезное практическое затруднение, существовавшее до 1 июля 2014 г., когда было непонятно, могут ли правила ст. 388–390 применяться к случаям, описанным в п. 1 ст. 387. Разбивка норм § 1 главы 24 Кодекса на три отдела с объединением ст. 382–386 в отдел «Общие положения» должна, по всей видимости, означать, что случаи законной цессии подчиняются еще и ст. 382–386, причем ничего «иного» тут уже преду­ смотрено быть не может.

9.5. Уступка солидарного требования. Пунктом 5 ст. 388 определено, что «…солидарный кредитор вправе уступить требование третьему лицу с согласия других кредиторов, если иное не предусмотрено соглашением между ними». Новая норма имеет серьезные догматические основания36, но, к сожалению, является неполной. Как быть солидарному кредитору, который желал бы выбыть из обязательства, но так и не смог склонить своих сотоварищей по активной стороне к согласию на уступку? Ответа на этот вопрос Кодекс не дает, а он был бы, конечно, нелишним37.

9.6. Возражения нового должника. Как и прежде, они определяются ст. 392 ГК РФ в том смысле, что «…новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником», с появившимся уточнением, что новый должник «…не вправе осуществлять в отношении кредитора право на зачет встречного требования, принадлежащего первоначальному должнику». Это уточнение, безусловно, правильно, но именно потому оно и представляется излишним, ведь речь идет о требовании, принадлежащем другому лицу38. Разве новый должник

Подробнее см.: Белов В.А. Солидарность обязательств (общее учение и отдельные осложняющие моменты — альтернативность, обеспечение, перемена лиц, прекращение) // Практика применения общих положений об обязательствах: сб. ст. М., 2011. С. 78–82.

37 В общих чертах он должен был бы выглядеть следующим образом: желание одного или нескольких из солидарных сокредиторов выбыть из солидарного требования должно быть реализуемо либо путем уступки такого требования третьему лицу, либо, если не удается достичь общего согласия на такую уступку, способом, аналогичным выделу доли из права общей долевой собственности.

38 Прямо противоположная ситуация складывается с сохранением права на зачет при уступке требования (см. ст. 412 ГК РФ): там должник продолжает распоряжаться своим (ему принадлежащим!) требованием; другое дело, что направ36

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

мог бы распорядиться чужим требованием? И зачем ему, лицу, оказавшемуся в чужом обязательстве как минимум по своему согласию (а то и вступившему в него по своей инициативе), оспаривать внезапно улучшившееся положение кредитора, которое улучшил он же сам (новый должник), сняв с кредитора риск прекращения его требования зачетом со стороны первоначального должника?

9.7. Права кредитора в отношении нового д­олжника. Так называется новая ст. 392.1, которую, конечно, логичнее было бы поместить перед статьей о возражениях, а не вслед за ней. Что касается ее содержания, то вызывает вопросы каждый из трех ее пунктов. Так, п. 1 («…кредитор может осуществлять в отношении нового должника все права по обязатель­ ству») завершается совершенно неожиданной оговоркой: «…если иное не предусмотрено законом, дого­ вором или не вытекает из существа обязательства». И если в отношении договора такая оговорка еще понятна (ничто не мешает новому должнику принять на себя чужой долг в какой-нибудь части), то в каких случаях «иное» мог бы предложить закон? И что это за «существо обязательства», долг по которому может быть переведен, но только будучи «очищенным» от некоторых его элементов? Пункт 2 данной статьи гласит: «…если при переводе долга первоначальный должник освобожден от обязательства, обеспечение исполнения обязательства, предоставленное третьим лицом, прекращается, за исключением случая, когда такое лицо согласилось отвечать за нового должника». Вопрос: а что, если этим самым «новым должником» стало предоставившее обеспечение третье лицо? Конечно, если обеспечение имело форму поручительства, оно прекратится, поскольку нельзя быть поручителем за самого себя. Но если роль обеспечения выполнял залог, он тоже прекращается? Почему? Получается, что третье лицо, не побоявшееся заложить имущество в обеспечение

ляет его к зачету против требования не первоначального, а нового кредитора, т.е. против требования, не являющегося встречным. Такая возможность — несомненно, отступающая от общих принципов зачета — допущена не просто так, а в силу признания приоритета за основным принципом цессионного права, требующего как минимум не ухудшать положение должника. Возможно, впрочем, и иное решение вопроса — см., напр., п. 2 ст. 11:307 Принципов европейского договорного права или п. 3 ст. III.―5:116 DCFR.

чужого (!) долга, отказывается заложить его же в обеспечение того же самого, но при этом собственного (!) долга? Не правильнее ли рассуждать наоборот? Наконец, согласно п. 3 «…освобождение первоначального должника от обязательства распространяется на всякое предоставленное им обеспечение, если только имущество, являющееся предметом обеспечения, не передано им новому должнику». Но даже если и не передано, что с того? Не правильнее ли предположить, что первоначальный должник, подыскавший себе замену или же давший согласие на свое освобождение от обязательства, сделал все это добросовестно, т.е. исходя из предположения о том, что кредитоспособность нового должника, по крайней мере, не хуже (а то и лучше) его собствен­ ной? И если это так, то какие основания могут быть у первоначального должника для того, чтобы отказать кредитору в распространении предоставленного им прежде обеспечения на обязательство с участием нового должника? И не свидетельствует ли такой отказ о том, что первоначальный должник сам, мягко говоря, не уверен в кредитоспособности своего преемника?

9.8. Переход долга в силу закона. Совершенно новая статья (392.2) закрепляет в общей форме то, в чем никто, как нам кажется, не сомневается, а именно: существование предусмотренных законом случаев, в которых долг может перейти с должника на другое лицо сам, т.е. без совершения для этих целей какой бы то ни было сделки (п. 1), а также правило, согласно которому «…для перехода долга в силу закона не тре­ буется согласие кредитора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства» (п. 2). Именно такая судьба постигает долги при наследовании, реорганизации, продаже и аренде предприятий (имущественных комплексов), а также при их залоге и доверительном управлении ими.

9.9. Передача договора. Появляется новая статья ГК РФ (392.3), но не новый институт, регулирующий случай «…одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по [двусторонне-обязывающему или синаллагматическому] договору другому лицу». К сделке, направленной на достижение таких последствий (смешанному договору), применяются в соответствующих ее частях правила и об уступке требования, и о переводе долга.

125

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

10. Терминологические уточнения и потери Чистые уточнения терминологии находим в новой редакции п. 3 ст. 382 ГК РФ (относительно письменной формы и момента производства исполнения неосведомленным должником в пользу первоначального кредитора), ст. 386 (об основаниях для возражений должника против первоначального кредитора), п. 2 ст. 389 (о том, что при уступке требования из сделки, требующей государственной регистрации, такой же регистрации подлежит и соглашение об уступке, а не сама уступка, как было первоначально39), а также в п. 1 ст. 390 (там термины «первоначальный кредитор» и «новый кредитор» изменены на «цедент» и «цессио­ нарий»). Что же касается изъятий ранее существовавших, но не нашедших места в новой редакции Кодекса норм, то таковых всего два. Во-первых, из п. 1 ст. 382 выбыл абз. 2, гласивший, что «…правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям». Смысл этой формулировки вызывал, конечно, ряд вопросов, но в конечном итоге был установлен правильно: приобретение (возникновение) регрессного требования — это отнюдь не то же самое, что приобретение его в ходе уступки или перехода по иному основанию, а потому правилам § 1 главы 24 Кодекса оно не подчиняется. Видимо, составители нынешней редакции ГК РФ решили, что это понятно и без особенных разъяснений, которые не привносят ничего, кроме путаницы. Во-вторых, исчез бывший п. 3 ст. 389, определявший, что «…уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бума­ ге (п. 3 ст. 146)». Отрадно, что законодатель прислушался-таки к многочисленным критическим суждениям, высказывавшимся в адрес этой нормы. Индоссамент, Это уточнение, впрочем, идет вразрез с тенденцией, проявляющейся в других областях законодательства, в первую очередь законодательства о сделках с недвижимостью, где нормы о государственной регистрации сделок медленно, но верно заменяются требованиями о государственной регистрации их юридических последствий — возникновения, изменения, прекращения, перехода или обременения прав на недвижимость. Было бы логичным исходить из этой тенденции и здесь, в сфере уступки обязательственных прав, но почему-то сделано иначе.

39

126

понимаемый как передаточная надпись, предназначен для того, чтобы создавать один из элемен­тов формальной легитимации держателя ордерной бумаги, но отнюдь не для уступки требования. Индоссамент же, понимаемый как сделка, имеет своей целью перенесение права собственности на вексель как документ (вещь) и, как следствие, перенесение прав из векселя в том их виде, в котором они в векселе воплощены, в частности без каких бы то ни было возражений, которые вексельный должник мог бы выдвинуть против предшественников держателя, легитимированного непрерывным рядом индоссаментов.

Индоссамент-сделка не есть сделка уступки, а индоссамент-надпись — это вообще не сделка. Нельзя, впрочем, не заметить, что фраза о передаче при помощи индоссамента «прав, удостоверенных ордерной бумагой», сохранилась в п. 3 ст. 146 ГК РФ. Если под «передачей» иметь в виду эффект, описанный нами выше, то все написано правильно; если же хотели сказать об индоссаменте как основании для перехода (уступки) прав, удостоверенных ордерной бумагой, — наоборот, все неправильно, и законодателем совершена по сути та же самая ошибка, от которой он избавился, исключив норму п. 3 ст. 389.

К сожалению, упоминание в п. 3 ст. 146 не просто об индоссаменте, но об индоссаменте в смысле передаточной надписи свидетельствует о том, что российских трибонианов, увы, продолжает отличать полное непонимание юридической природы не только ценных бумаг вообще и ордерных ценных бумаг в особенности, но и куда более элементарных вещей. В самом деле, если индоссамент-надпись переносит какие бы то ни было права, то, очевидно, индоссамент-надпись — это юридический факт. Но что же это за юридический факт — «передаточная надпись»? Факты-действия и факты-события бывают, среди действий известны факты-сделки и факты-поступки, но вот про факты-надписи (шире — факты-документы) нам слышать не приходилось. *** Итог нашему обзору и комментарию можно было бы подвести в следующих словах: нет предела совер­

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

шенству. Правовая материя — это не кусок мрамора, границы обработки которого определяются моментом, когда нечего больше отсечь, а предмет божественной благодати, которой никогда не будет ни много, ни даже достаточно. Замечательные нововведения, произведенные по лучшим европейским и международным образцам и направленные на упрощение оборота обязательственных прав (требований) и укрепление его стабильности, в подавляющем большинстве случаев оказались, увы, незавершенными. Сказав «а», законодатель лишь в некоторых случаях выговорил «б», а до «в» и вовсе не продвинулся. Точно так же обсто-

ит дело с исправлением прежней редакции норм главы 24 ГК РФ: достигнув на этой почве некоторых успехов, законодатель все-таки не довел дело до конца. Остается надеяться, что неоконченная часть работы будет выполнена судебной и арбитражной практикой, которой в этом помогут ученые. Можно быть уверенным, например, в том, что исследования вопросов о влиянии предмета обязательств (деньги или иные ценности) и основания их возникновения (отношения типа b2b или иные) на способность составляющих их элементов к обороту обогатят нашу литературу уже в самое ближайшее время.

127

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Пацация Малхаз Шотаевич партнер НП «Первая коллегия адвокатов г. Москвы», ведущий научный сотрудник Российской академии правосудия, доктор юридических наук

теория и практика

Об основаниях отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке в гражданском процессе Современное правовое регулирование оснований для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке в гражданском процессе имеет заметную специфику по сравнению с тем, как они определялись ранее. Теперь эти основания указаны в ст. 391.9 ГПК РФ, а также есть норма ч. 1 ст. 391.11 Кодекса, в которой сформулировано положение, юридический смысл которого требует отдельного рассмотрения. С учетом того, что постановление Пленума Верховного Суда РФ по деятельности надзорной инстанции, разъясняющее в том числе применение этих норм ГПК РФ, еще не опубликовано, доступная для анализа судебная практика ВС РФ минимальна, а в литературе явно не хватает специальных публикаций по данной тематике, поставленная проблема является актуальной как в доктринальном, так и в правоприменительном аспекте. Ключевые слова: гражданский процесс, ГПК РФ, основания для отмены или изменения судебных постановлений, пересмотр судебных постановлений в надзорном порядке, общепризнанные нормы и принципы международного права, публичный интерес

Основания для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке, предусмотренные ст. 391.9 ГПК РФ Норма об основаниях отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора претерпе128

ла значительные изменения (при этом основания, предусмотренные в ст. 391.9 ГПК и в ст. 308.8 АПК РФ, стали схожими). Теперь не идет речи о существенных нарушениях норм материального или процессуального права, повлиявших на исход дела, без устранения которых невозможны восстановление и

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

защита нарушенных прав, свобод и законных интересов (которые, как усматривается из ст. 387 ГПК, ныне являются основаниями для кассационного пересмотра судебных постановлений). В ст. 391.9 ГПК РФ названы три основания подобного рода: 1) нарушение прав и свобод человека и гражданина, гарантированных Конституцией РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами РФ; 2) нарушение прав и законных интересов неопределенного круга лиц или иных публичных интересов; 3) нарушение единообразия в толковании и применении судами норм права. В доктрине выражались сомнения в соответствии первых двух оснований норме п. 1 ч. 1 ст. 16 (в редакции, действовавшей до 06.08.2014) Федерального конституционного закона от 07.02.2011 № 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» (далее — Закон о судах общей юрисдикции), согласно которой Президиум ВС РФ проверяет вступившие в законную силу судебные акты в надзорном порядке именно «в целях обеспечения единства судебной практики и законности». Из этого делается вывод, что положения п. 1 и 2 ст. 391.9 ГПК РФ вошли в противоречие с названной нормой акта, имеющего более высокую юридическую силу, а значит, Президиум ВС РФ не вправе по указанным в них основаниям проверять законность судебных постановлений и отменять их1. С этим трудно согласиться. Во-первых, основания, предусмотренные в названных пунктах ст. 391.9, не выходили за пределы, очерченные нормой п. 1 ч. 1 ст. 16 Закона о судах общей юрисдикции, так как в последней речь прежде всего идет не только о единстве судебной практики, но и о законности как самостоятельной цели надзорной проверки. А законность как отдельная цель надзор1

Подробнее см.: Гражданское право и современность: сб. ст., посвященный памяти М.И. Брагинского / под ред. В.Н. Литовкина, К.Б. Ярошенко. М., 2013.

ной проверки, на наш взгляд, охватывает и первые два основания. Во-вторых, в п. 1 ч. 1 ст. 16 этого же Закона было указано, что Президиум ВС РФ проверяет судебные постановления в порядке надзора не просто в целях обеспечения единства судебной практики и законности, но «в соответствии с федеральными законами». Последние, очевидно, включают в себя и ГПК РФ с его нормами об основаниях для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке, в том числе, следовательно, и всеми нормами его ст. 391.9. И наконец, в-третьих, в п. 1 ч. 1 ст. 7 («Полномочия Президиума Верховного Суда Российской Федерации») Федерального конституционного закона от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» (далее — Закон о Верховном Суде РФ) прямо говорится, что Президиум ВС РФ при надзорной проверке судебных постановлений действует не только «в целях обеспечения единства судебной практики и законности», но и «в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации». Таким образом, в названном Законе сформулирована норма, которая однозначно снимает все противоречия, если они и были. Впрочем, соответствие ст. 391.9 ГПК РФ нормам упомянутых выше федеральных конституционных законов само по себе не означает, что толкование и применение предусмотренных в ней трех оснований для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке лишено сложностей (по нашему мнению, это особенно касается первых двух оснований). На некоторые из этих сложностей и обращается внимание ниже. Нарушение прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных п. 1 ст. 391.9 ГПК РФ, как основание для отмены или изменения судебных постановлений в ординарном надзорном порядке Это основание является новым для гражданского процесса. В ст. 391.9 ГПК РФ речь идет о нарушении трех групп норм, гарантированных (1) Конституцией РФ, (2) общепризнанными принципами и нормами между129

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

народного права, (3) международными договорами России. Видимо, установление последних двух групп связано, с одной стороны, с осознанием значимости защиты прав человека в контексте ряда норм Конституции РФ, в первую очередь норм ч. 4 ст. 15 и ч. 1 ст. 17, а с другой — с современным пониманием роли общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации для защиты прав и свобод человека и гражданина, которое неоднократно находило отражение в постановлениях Конституционного Суда РФ. К примеру, в абз.

2 п. 2 мотивировочной части Постановления КС РФ от 28.06.2007 № 8-П указано: «В Российской Федерации как демократическом правовом государстве человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина обязанностью государства; права и свободы человека и гражданина признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации, являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов и обеспечиваются правосудием (ст. 1, 2, 17 и 18 Конституции)». Законодатель учел, что в родственном граждан­ скому арбитражном процессе нарушение прав и свобод человека и гражданина, гарантируемых общепризнанными принципами и нормами международного права, а также международными договорами, уже давно признано основанием для отмены или изменения судебных актов (п. 1 ст. 308.8 АПК РФ). Им также было осознано и то, что в гражданском процессе отсутствует специфика, которая обусловливала бы соответствующее различие в основаниях отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке. Кроме того, что касается международных договоров, законодатель не мог не принять во внимание присоединение России в 1998 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 (далее — Конвенция) и, соответственно, то значительное влияние на российское, в частности гражданское процессуальное, законодательство и судебную практику, которое оказывалось в последние годы Европейским судом по правам человека (далее — 130

ЕСПЧ), чье толкование и применение норм Конвенции признано в России обязательным. Бесспорно, это был беспрецедентный в отечественной истории факт распространения юрисдикции международного судебного органа в отношении прав и свобод граждан нашей страны, для осмысления последствий которого для функционирования надзорной инстанции в гражданском процессе потребовалось без малого 15 лет. Указание в ст. 391.9 ГПК РФ на права и свободы человека и гражданина, гарантированные Конституцией РФ, также логично, поскольку в ее разделе 2 дается их широкий перечень. Важно, что конституционный состав этих прав и свобод не совпадает с правами и свободами человека и гражданина, проистекающими из международных договоров России, в частности из вышеназванной Конвенции. Соотношение конституционных прав и свобод человека и гражданина и прав и свобод человека и гражданина по Конвенции усматривается из сравнительного анализа раздела 2 Конституции РФ и раздела I Конвенции. Очевидно, что, с одной стороны, конституционный перечень значительно шире, а с другой — некоторые права и свободы человека и гражданина, например личная неприкосновенность, легитимизируются как Конституцией РФ, так и Конвенцией. В части прав и свобод человека и гражданина, гарантированных международными договорами, признанными РФ обязательными для себя, подлежат учету некоторые общие правовые положения, касающиеся международных договоров, нарушение норм которых признается основанием для отмены или изменения судебного постановления в порядке надзора. Легитимация международных договоров как составной части правовой системы РФ осуществлена в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в которой определено, что международные договоры Российской Федерации, как и упомянутые там же общепризнанные принципы и нормы международного права, являются составной частью ее правовой системы. Позднее это нашло отражение в Федеральном законе от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» (далее — Закон о международных договорах), исходя из смысла п. «а» ст. 2 которого международным договором является международное соглашение, заключенное РФ с иностранным

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится оно в одном документе или в нескольких связанных между собой (к примеру, в соответствующих нотах МИД договаривающихся стран), а также независимо от его конкретного наименования (конвенция, пакт, соглашение и т.п.). В соответствии с ч. 3 ст. 5 того же Закона положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в России непосредственно. В п. 2 и 3 Постановления Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» (далее — Постановление № 5) судам общей юрисдикции разъяснено, что при рассмотрении судебных дел применяется такой международный договор РФ, который вступил в силу и стал обязательным для РФ и положения которого не требуют издания внутригосударственных актов для их применения и способны порождать права и обязанности для субъектов национального права. В п. 8 Постановления также дано разъяснение иерар­ хии международных договоров: правила действующего международного договора РФ, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов РФ. Кроме того, со ссылкой на ч. 4 ст. 15, ст. 90, 113 Конституции РФ указано, что правила действующего международного договора РФ, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона (т.е. нератифицированные правила), имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор. Перечень и разнообразие международных соглашений, содержащих соответствующие договорные нормы, значительны. Есть по некоторым подсчетам не менее 40 международных договоров универсального характера в области прав человека: Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16.12.1966,

вступивший в силу с 03.01.1976, Международный пакт о гражданских и политических правах от 16.12.1966, вступивший в силу с 23.03.1976, и т.д. Учитывая специфику гражданского процесса, среди региональных многосторонних международных договоров России можно выделить упомянутую выше Конвенцию, беспрецедентной особенностью которой, как мы уже говорили, является то, что впервые в оте­ чественной истории наша страна признала в части толкования и применения обязательных для нее норм права приоритет юрисдикции международного судебного органа — ЕСПЧ. Это обусловливает юридическую значимость применения нормы п. 1 ст. 391.9 ГПК РФ для защиты прав человека и гражданина, проистекающих из международных договоров. При толковании Конвенции важны, разумеется, все акты ЕСПЧ по конкретным делам, касающиеся отдельных конвенционных прав, но в особенности акты, вынесенные в отношении дел с участием субъектов права РФ. При этом в надзорном производстве нужно учитывать как минимум некоторые правовые позиции, изложенные в ряде перечисленных далее актов ЕСПЧ (но учитывать, конечно, с оглядкой на обстоятельства того или иного конкретного дела). В постановлении от 14.02.2008 по делу «Пшеничный против Российской Федерации» ЕСПЧ указал, что только ошибки в фактах, которые не могли быть исправлены с помощью обычной кассационной инстанции, потому что стали известными после вступления решения в законную силу, могут рассматриваться в качестве обстоятельства существенного и настоятельного характера, оправдывающего отход от принципа правовой определенности2. В постановлении от 05.07.2007 по делу «Кумкин и другие против Российской Федерации» ЕСПЧ отметил, что несогласие вышестоящей судебной инстанции с толкованием национального законодательства, осуществленным нижестоящей судебной инстанцией, не может рассматриваться в качестве исключительного обстоятельства, оправдывающего отмену вступившего в силу судебного решения и пересмотра по требованию заявителя3 (аналогичная право См.: Бюллетень ЕСПЧ. 2009. № 4. См.: Бюллетень ЕСПЧ. 2009. № 2.

2 3

131

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

вая позиция зафиксирована в постановлении ЕСПЧ от 01.03.2007 по делу «Сыпченко против Российской Федерации»4). Помня о негативном отношении ЕСПЧ к использованию надзорного пересмотра по делам, по которым государственные органы (включая муниципальные и органы субъектов РФ) выступают в качестве должников (которое вполне понятно, учитывая цели применяемой Судом Конвенции), не следует упускать из виду его правовую позицию относительно тех случаев, когда должником выступает частное лицо: к ним его отношение гораздо более благоприятное (что, например, усматривается из постановления от 04.12.2008 по делу «Тишкевич против Российской Федерации»5). Немало есть и двусторонних договоров РФ, регулирующих те или иные права и свободы граждан. Среди тех, что касаются гражданского процесса, следует прежде всего упомянуть многочисленные соглашения России с другими странами об избежании двойного налогообложения. Итак, речь идет о правах и свободах человека и гражданина, закрепленных в довольно разно­ образном конгломерате соглашений, соблюдение которых есть не что иное, как международное договорное обязательство России, которое должно обеспечиваться в гражданском процессе надзорной инстанцией ВС РФ, если по каким-либо при­ чинам в нижестоящих инстанциях это осуществить не удалось. Отдельное поименование в норме п. 1 ст. 391.9 ГПК РФ прав и свобод человека и гражданина, гарантированных общепризнанными принципами и нормами международного права, заметно усложняет задачи суда, а также и лиц, обращающихся в надзорную инстанцию. Это связано с тем, что, учитывая обычно-правовую природу значительного числа норм международного права, общепринятого свода этих принципов и норм нет и быть не может (нет оснований утверждать, что все они нашли отражение в международных соглашениях РФ как письменных источниках международного права). Учитывая это, а также специфику взаимоотно См.: Бюллетень ЕСПЧ. 2008. № 7. См.: СПС «КонсультантПлюс».

4 5

132

шений нашей национальной правовой системы с международно-правовой системой, полагаем актуальным подробнее рассмотреть возникающие в этой сфере вопросы. Дело осложняется еще и тем, что хотя понятие «общепризнанные принципы и нормы международного права» уже более 20 лет является нормативно-правовой категорией отечественной правовой системы, определенности в его понимании до сих пор нет, что едва ли правильно. Оно используется не только в Конституции РФ (ч. 4 ст. 15, ст. 17, 63 и 696), но и в целом ряде других федеральных законов — как материально-правовых (абз. 2 преамбулы Закона о международных договорах, ст. 1 Федерального закона от 06.03.2006 № 35-ФЗ «О противодействии терроризму»), так и процессуальных (ч. 3 ст. 1 УПК, п. 1 ст. 308.8 АПК, п. 1 ст. 391.9 ГПК РФ). Вместе с тем в абз. 3 преамбулы Закона о международных договорах принцип добросовестного выполнения международных обязательств, относимый по общему правилу к общепризнанным принципам международного права, определяется как «основополагающий принцип международного права», что не добавляет ясности в понимании смысла соответствующих понятий: идет ли речь о дефекте юридической техники или о действительно разных понятиях. Тем более что порой в юридической доктрине применительно к фундаментальным принципам международного права, в том числе одним и тем же, используются и иные определения: «основополагающие», «основные», «общепризнанные»7.

При этом не секрет, что правомерность его использования, в частности в аспекте его соотношения с понятием «основные принципы международного права», признавалась далеко не всеми участниками Конституционного совещания, которое разрабатывало текст Конституции. Подробнее о различных мнениях относительно редакции данной нормы см., напр.: Лукашук И.И. Конституция России и международное право // Московский журнал международного права. 1995. № 2. Вместе с тем известно и то, что еще в Декларации о государственном суверенитете РСФСР 1990 г. указывалось на приверженность общепризнанным принципам международного права, а также на то, что права человека определяются не только Конституцией, но и общепризнанными нормами международного права.

7 В связи с этим см., напр.: Тиунов О. Решения Конституционного Суда РФ и международное право // Российская юстиция. 2001. № 10; Ушаков Н.А. Международное право. М., 2005; Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: учеб. М., 1997, и т.д.

6

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Несмотря на очевидное превращение некогда доктринального и при этом далеко не однозначно воспринимаемого в самой юридической науке понятия8 в собственно правовое, его нормативного определения в нашем законодательстве, как, впрочем, и в современном международном праве как особой системе права, нет. Более того, и его легального толкования высшими судами России не было до 2010 г., когда оно, наконец, появилось в Постановлении № 5. До указанного момента, как и в последующий период вплоть до настоящего времени, в судебных актах высших судов можно было встретить лишь многократное упоминание понятия «общепризнанные принципы и нормы международного права»: более чем в 300 постановлениях и определениях КС РФ; почти в 250 судебных постановлений ВС РФ и более чем в 20 постановлениях Пленума ВС РФ; почти в 4 тыс. судебных актов ВАС РФ и более чем 20 постановлениях его Пленума. Как разъяснено в абз. 4 п. 1 Постановления № 5, под общепризнанными принципами международного права понимаются основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и при­ знаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. В доктрине выделяется ряд общих признаков, присущих принципу международного права: 1) это наиболее важные нормы международного права, являющиеся нормативной основой всей международно-правовой системы; 2) это наиболее общие нормы; 3) это общепризнанные нормы, обязательные для всех государств; 4) это императивные нормы jus cogens, обладающие высшей юридической силой и имеющие универсальную сферу действия9.

Из определения, данного Пленумом ВС РФ, также можно вывести ряд признаков общепризнанных принципов международного права: 1) основополагающие нормы международного права; 2) императивные нормы международного права; 3) отклонение от них недопустимо. С первым признаком все более или менее ясно. Наличие третьего признака — недопустимости отклонения от установленного правила поведения — тоже понятно, поскольку очевидно, что нормы международного права могут быть и диспозитивными, открывая тем самым определенный простор для выбора вариантов регуляции и, как следствие, поведения субъектов соответствующих правоотношений. Что касается императивности, то для понимания этой категории нужно обратиться к определению императивной нормы международного права, содержащемуся в ст. 53 Конвенции о праве международных договоров (1969 г.): это норма общего международного права, которая принимается и признается «международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер». Как представляется, использование в названной конвенционной норме признака императивности в понятии нормы международного права само по себе вовсе не означает его отсутствие у принципов международного права. Дело в том, что принципы международного права — это тоже нормы международного права, хотя и особого рода. Их особенность в том, что принципам присущ основополагающий характер, т.е. это прави­ ла поведения субъектов права, которые затрагивают наиболее важные для международного сообщества устои и ценности, игнорирование которых наносит ущерб всему международному сообществу10.

Применительно к императивным началам международного права в доктрине выделяют то, что порожденные ими правоотношения являются всеобщими, «между всеми» (erga omnes), следовательно, в случае их нарушения возникают универсальные правоотношения ответственности: не только пострадавшее, но и иное государство вправе поставить вопрос об ответственности правонарушителя (подробнее см.: Ушаков Н.А. Проблемы теории международного права.

10

См., напр.: Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры в практике конституционного правосудия // Материалы Всероссийского совещания (Москва, 24 декабря 2002 г.). М., 2004.

9 Подробнее см.: Международное право: учеб. / отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. М., 1999.

8

133

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

В соотношении принципов и норм международного права примечательно то, что в постановлении по делу о делимитации морской границы в районе залива Мэн («Канада против США», 1984 г.) Международный суд ООН отметил, что сочетание отчасти совпадающих по значению терминов «норма» и «принцип» передает одну и ту же идею; принципы включают в себя нормы международного права, а употребление термина «принципы» обосновано их более общей и фундаментальной природой. В дополнение к сказанному выше об общепризнанных принципах международного права необходимо рассмотреть то, что определяет их именно как общепризнанные. В Постановлении № 5 общепризнанность увязана с признанием «международным сообществом государств в целом». В доктрине по этому вопросу существуют различные мнения. В коллективной монографии, посвященной общепризнанным нормам, выделяются два их отличительных признака: признание государствами различных социально-экономических систем и признание всеми или подавляющим большинством государств11. Схожую позицию формулирует И.И. Лукашук, указывающий, что это нормы, принятые не всеми государствами, а представительным большинством, причем представительным не только количественно, но и качественно, т.е. представляющим по крайней мере все основные политические, социально-экономические и правовые системы12. А.Н. Талалаев полагает, что общепризнанные нормы — это нормы, которые официально признаны всеми или почти всеми государствами независимо от их социального строя в качестве общеобязательных13. М., 1988). Правда, не секрет и то, что концепция императивных норм международного права разделяется не всеми юристами-международниками, хотя и поддержана большинством членов Комиссии международного права ООН (например, французский исследователь П. Рейтер указывал на неизвестность того, как они возникают, и того, какие из существующих норм таковыми являются (см.: Yearbook of International Law Commission. 1985. Vol. I).

11 Подробнее см., напр.: Общепризнанные нормы в современном международном праве / под ред. Н.Н. Ульяновой. Киев, 1984.

12 Подробнее см.: Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России: учеб.-практич. пособ. М., 1997.

13 См.: Талалаев А.Н. Соотношение международного и вну134

Нетрудно заметить, что единого критерия общепризнанности принципов международного права не существует, в связи с чем следует ориентироваться не просто на количество государств (хотя это немаловажный фактор), признающих тот или иной принцип, а на то, насколько пред­ ставителен список соответствующих государств в части их принадлежности к основным полити­ ческим, социально-экономическим и правовым системам современного мира. Следовательно, это всегда должно становиться предметом особой оценки правоприменителя в зависимости от обстоятельств конкретного дела. В Постановлении № 5 общепризнанными названы только два принципа: принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств. Указание Пленума ВС РФ именно на них объясняется, видимо, тем, что они, с одной стороны, действительно относятся к числу общепризнанных международно-правовых императивов, а с другой — имеют реальный выход на ту сферу общественных отношений, которая подпадает в случае возникновения юридического конфликта под регулирование гражданского процессуального права (в частности, применительно к сфере прав человека и гражданина). Получившие всеобщее признание принципы международ­ного (публичного) права закреплены прежде всего в ст. 2 главы I («Цели и принципы») Устава ООН, в которой сформулированы семь таких принципов: 1) суверенного равенства государств; 2) неприменения силы или угрозы силой; 3) невмешательства; 4) мирного разрешения споров; 5) добросовестного выполнения международных обязательств; 6) сотрудничества государств; 7) равноправия и самоопределения народов. Эти принципы должны пониматься в контексте положений преамбулы и посвященной целям ООН ст. 1 главы I Устава ООН. Аутентичное толкование международным сообществом государств нормативного содержания принципов Устава ООН осуществлено Генеральной Ассамблеей ООН в Декларации от 24.10.1970 о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества тригосударственного права в Конституции Российской Федерации // Московский журнал международного права.

1994. № 4.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

между государствами в соответствии с Уставом ООН. При этом исходя из п. 2 раздела «Общие положения» указанной Декларации о принципах международного права соответствующие принципы взаимно связаны и каждый из них должен рассматриваться в контексте всех остальных. Это понятно, поскольку только в этом случае можно вести речь об их непротиворечивом толковании и применении. Учитывая международный авторитет стран, подписавших Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ) (Хельсинки, 1 августа 1975 г.), есть основания полагать, что в этом акте также закреплены общепризнанные, но носящие для государств, не являющихся его участниками, обычноправовой характер принципы международного права. Здесь их уже десять: к принципам Устава ООН добавлены еще три — нерушимости границ государствучастников, территориальной целостности государств и уважения прав человека и основных свобод. Вместе с тем ни в Уставе ООН, ни в Декларации Генеральной Ассамблеи ООН от 24.10.1970, ни в Заключительном акте СБСЕ 1975 г. эти принципы не поименованы в качестве общепризнанных принципов международного права. Более того, в Уставе ООН вообще не употребляется само это понятие. В Декларации от 24.10.1970 оно упоминается три раза: первый — при характеристике принципа неприменения силы или угрозы силой, и еще два — при трактовке принципа добросовестного выполнения международных обязательств (именно в его контексте в Заключительном акте СБСЕ 1975 г. единственный раз указываются общепризнанные принципы международного права). Не все общепризнанные принципы международного права имеют одинаковый и тем более прямой выход на те права и свободы человека и гражданина, нарушение которых согласно п. 1 ст. 391.9 ГПК РФ является основанием для отмены или изменения судебного постановления в надзорном порядке (очевидно, что в этом плане заметно различаются, к примеру, принцип уважения прав человека и основных свобод и принцип суверенного равенства государств). К тому же в современных условиях многие из указанных выше принципов находятся в состоянии переосмысления и даже изменения.

В литературе со ссылкой на Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.1999 № С1-7/СМП-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие», сформулирована позиция, что к их числу следует отнести и принципы правовой определенности, равенства всех субъектов права перед законом и судом, принципы баланса частных и публичных интересов, доступа к суду, разрешения любого имущественного спора независимым судом; также справедливость судебного разбирательства любого имущественного спора, разумность сроков разбирательства имущественных споров, открытость разбирательства спора и публичность объявления судебного решения14.

Представляется, что приведенные со ссылкой на ВАС РФ принципы в некоторых их аспектах, например в аспекте влияния на базовые устои современного мироустройства, едва ли можно признать равнозначными принципам международного публичного права, в частности сформулированным в Уставе ООН. Но, поскольку аналогичные в значительной степени принципы нашли отражение и в региональных конвенциях о правах человека15, есть основания рассматривать названные принципы Конвенции как обще­ признанные принципы международного права в сфере прав человека. Следовательно, они могут иметь серьезное практическое значение как для правильного судебного правоприменения в нижестоящих инстанциях, так и для оценки его результатов на предмет соответствия норме п. 1 ст. 391.9 ГПК РФ в надзорной инстанции. Позиция ВС РФ о том, какие еще принципы международного права следует считать общепризнанными, усматривается, например, из Постановления его Президиума от 01.08.2007 № 13-ПВ06, в котором, со ссылкой на Венскую конвенцию о консульских сношениях от 24.04.1963, к их числу отнесены: принцип, устанавливающий судебный иммунитет государства

См.: Гражданский процесс: учеб. / под ред. М.К. Треушникова. М., 2014.

15 Таких, к примеру, как Американская конвенция о правах человека от 22.11.1969, Африканская хартия прав человека и народов от 26.06.1891.

14

135

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

от юрисдикции иностранных судов и иммунитет государства от исполнительных действий на территории иностранного государства; принцип, согласно которому имущество консульского учреждения не может быть объектом принудительных мер государства пребывания, вне зависимости от того, какими органами государства такие меры принимаются16. Однако трудно согласиться с тем, что Судебной коллегией по гражданским делам ВС РФ, со ссылкой на ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, к числу общепризнанных принципов и норм международного права отнесены положения, установленные Паритетной морской комиссией на соответствующей сессии Международной организации труда (МОТ) в 1996 г. и подписанные Гос­ комитетом РФ по рыболовству по поручению Всероссийской ассоциации рыбохозяйственных предприятий, предпринимателей и экспертов (см. определение Судебной коллегии ВС РФ от 21.02.2003 № 56-Впр03-217). Для обоснования своей позиции Судебной коллегии было достаточно и того, что соответствующие правила были просто установлены в международном договоре, оформленном на ведомственном уровне, если, конечно, в РФ отсутствовал правовой акт, содержащий иные правила, поскольку ст. 57 Кодекса торгового мореплавания РФ, которая была применена, сама по себе эти нормы международного договора РФ не опровергает.

Если говорить об общепризнанных принципах международного права в виде международноправовых обычаев, то их применение судом возможно только в случае достаточного обосно­ вания их существования и признания междуна­ родным сообществом в качестве таковых (т.е. с учетом тех их характеристик, которые даны Пленумом ВС РФ в абз. 4 п. 1 его Постановления № 5). Следует различать понятие «общепризнанные принципы международного права» и понятие «общие принципы права», содержащееся в п. «с» ч. 1 ст. 38 Статута Международного суда ООН. К общим принципам права относятся принципы законности, справедливости, равенства, добросовестности

и т.п. Это понятие охватывает также и юридические постулаты (максимы), правила юридической логики и техники: «специальный закон имеет преимущество перед общим законом»; «последующий закон отменяет предыдущий»; «никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет»; «право не может возникнуть из правонарушения»; «никто не может быть судьей в собственном деле»; «бремя доказательств возлагается на другую сторону, предъявившую иск» и т.д. В п. «с» ч. 1 ст. 21 («Применимое право») Статута Международного суда ООН указано, что если применение норм, указанных в п. «а» и «b» ч. 1 ст. 38 Стату­та, невозможно, то суд применяет «общие принципы права, взятые им из национальных законов правовых систем мира, включая, соответственно, национальные законы государств, которые при обычных обстоятельствах осуществляли бы юрисдикцию в отношении данного преступления, при условии, что эти принципы не являются несовместимыми с настоящим Статутом и с международным правом и международно признанными нормами и стандартами». При этом выше, в подп. «а» и «b» той же статьи упоминаются, соответственно, «настоящий Статут, элементы преступлений и свои правила процеду­ ры и доказывания» и «применимые международные до­говоры, принципы и нормы международного права, включая общепризнанные принципы международного права вооруженных конфликтов». То есть принципы международного права рассматриваются как нечто иное, чем общие принципы права. Под общепризнанной нормой международного права в абз. 5 п. 1 Постановления № 5 предлагается понимать правило поведения, принимаемое и признавае­ мое международным сообществом государств в це­ лом в качестве юридически обязательного. При применении норм международного права следует учитывать специфику их структуры (по общему правилу они включают гипотезу и диспозицию, но не содержат санкции, формулируются в качестве абсолютно неопределенных), реализации и т.д.18 Что касается общепризнанных норм международного права, то, они, как и его общепризнанные принципы, сформулированы прежде всего в ряде универсальных Подробнее об этом см., напр.: Черниченко С.С. Теория международного права. Т. 1. Современные теоретические проблемы. М., 1999.

18

См.: Бюллетень ВС РФ. 2008. № 1.

17 Бюллетень ВС РФ. 2004. № 1.

16

136

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

многосторонних международных соглашений, например Венских конвенциях о дипломатических сношениях 1961 г., о консульских сношениях 1963 г., о праве международных договоров 1969 г., о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г., Конвенции ОНН по морскому праву 1982 г. и т.д. Разумеется, общепризнанные нормы международного права, как и соответствующие принципы, могут иметь и характер международно-правовых обычаев. В этом случае, с учетом определения международно-правового обычая, содержащегося в п. «b» ч. 1 ст. 38 Статута Международного суда ООН, их применение судом возможно только тогда, когда доказано признание их международным сообществом государств в качестве таковых.

Эта мысль заслуживает интереса. Но вместе с тем очевидно, что, как любая презумпция, соответствен­ но, и презумпция всеобщего признания может быть опровергнута. Следовательно, ее оспаривание — это всегда предмет доказывания в рамках соответствую­ щего конкретного дела. Пример обычной общепризнанной нормы международного права усматривается из решения Международного суда ООН по Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., которая была принята лишь половиной общего числа государств и долгое время не вступала в силу. Среди не принявших ее государств были США и Китай. Тем не менее Международный суд счел, что положения Конвенции 1969 г. отражают обычное право, и применил их20.

Важным свидетельством того, что международно-правовая норма относится к общепризнанным, служит ее включение в универсальный международный многосторонний договор с участием подавляющего большинства государств мира.

Отнюдь не прост ответ на вопрос о том, в каком случае можно считать ту или иную норму международ­ ного обычая общепризнанной нормой международного права. В доктрине сложились различные подходы к общепризнанности международно-правовой нормы. Исторически формирование международно-правового обычая как обязательного правила поведения происходило в результате, во-первых, повторяющегося поведения субъектов международного права, а во-вторых, существования в отношении данной нормы opinio juris международного сообщества (т.е. в результате его убеждения в юридической действительности нормы международного права). Сейчас этот классический способ формирования норм обычного права встречается не так часто, образование обычных норм скорее происходит через повторение их в отдельных договорах, а также в решениях международных организаций. А.Н. Талалаев отмечает, что в этом случае налицо презумпция всеобщего признания государствами нормы международного права в качестве обязательной19.

Подробнее см.: Талалаев А.Н. Общепризнанные принципы и нормы международного права (конституционное закрепление термина) // Вестник Московского университета.

1997. № 3. И.И. Лукашук отмечал, что обычная норма общего международного права применяется большинством государств, представляющих главные формы цивилизации и основные правовые системы мира, т.е. международного сообщества в целом (см.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: учеб. М., 1997).

19

Впрочем, таким свидетельством можно считать и ее включение в акты, которые, строго говоря, не имеют юридически обязывающего характера. Вероятно, к числу подобных актов можно отнести Всеобщую декларацию прав человека ООН от 10.12.1948, поскольку в ней фиксируются многие важные нормы в сфере прав человека. Думается, именно этим можно объяснить упоминание этой Декларации в числе международно-правовых актов, названных в п. 53 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»21. В сфере прав и свобод человека и гражданина сейчас явно просматривается перекрестное регулирование: принципами и нормами международного права (прежде всего, конечно, получившими договорное оформление), с одной стороны, и национального права — с другой. В связи с этим требует прояснения вопрос о том, каково место общепризнанных принципов и норм международного права в Подробнее см.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: учеб. М., 2005.

21 Бюллетень ВС РФ. 2007. № 3.

20

137

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

иерархии правовых велений, применяемых судами в гражданском процессе, в частности в соотношении с ч. 1 ст. 391.9 ГПК РФ. Ответ на этот вопрос тем более важен, что в п. 8 Постановления № 5 речь идет только об иерархии норм международных договоров и норм актов национального права России, а проб­ лема соотношения последних с общепризнанными принципами международного права остается недостаточно разъясненной. В юридической доктрине существует множество мнений, в том числе противоположных, о месте различных источников права, включая Конституцию РФ, в иерархии юридических норм. Одни исследователи исходят из приоритета Конституции РФ22, другие с этим не согласны23. Думается, позиция сторонников приоритета Конституции РФ юридически более аргументированна24. Отметим прежде всего то, что в этом нет ничего экстраординарного: в ряде других стран, демократические принципы государственного устройства которых едва ли можно оспорить, судебная практика по конкретным делам (поскольку прямых норм, регулирующих соответствующие вопросы, по общему правилу нет практически ни в одной стране) исходит именно из приоритета конституции. Наиболее четко и достаточно массово это видно в делах об экстрадиции, в которых почти всегда возникают коллизии норм национального и международного права. В качестве подтверждения этого вывода можно сослаться, к примеру, на казусы, относящиеся к Италии25, США26, Японии27.

Подробнее см., напр.: Марочкин С.Ю. Действие и реализация норм международного права в правовой системе Российской Федерации: монография. М., 2011; Даниленко Г.М. Применение международного права во внутренней правовой системе России: практика Конституционного Суда Российской Федерации // Государство и право. 1995. № 11.

23 См., напр.: Иваненко В.С. Международные договоры, Конституция и правовая система Российской Федерации: эволюция соотношения и тенденции взаимодействия. СПб., 2010.

24 Наша позиция по этому вопросу формулировалась неоднократно, подробнее см.: Пацация М.Ш. Российский судья и иерархия права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. № 3; Он же. Процессуальная деятельность проверочных инстанций арбитражного суда. Проблемы эффективности. М., 2008.

25 См.: American Journal of International Law. 1997. № 4.

26 См.: American Journal of International Law. 1998. № 1.

27 См.: American Journal of International Law. 1998. № 2.

22

138

В обоснование разделяемой нами позиции полагаем необходимым отметить в настоящей статье лишь то, что касается места общепризнанных принципов международного права в иерархии права, применяемого судами России в рамках гражданского процесса, в частности п. 1 ст. 391.9 ГПК РФ.

Легитимация международного права (как договорного, так и обычно-правовых общепризнанных принципов и норм) в правовой системе РФ осуществлена именно Конституцией РФ, что само по себе подчеркивает приоритет последней. В Конституции нет нормы, которая бы обосновывала приоритет общепризнанных принципов международного права. Точнее, такой нормы нет ни в ч. 4 ее ст. 15, ни в ст. 5 Закона о международных договорах. Нет в Основном законе, по нашему мнению, и положений, из которых бы с необходимостью следовал такой при­ оритет. Возражая против этого, можно сослаться на абз. 3 п. 2 Определения КС РФ от 08.02.2001 № 78-О, в котором (с отсылкой к правовой позиции, изложенной Судом в Определении от 03.07.1997 № 87-О) указано, что согласно ч. 4 ст. 15 Конституции общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, являясь составной частью ее правовой системы, имеют приоритет перед законом, устанавливающим отличные от них правила, и подлежат непосредственному применению судами общей юрисдикции28. Схожая позиция о приоритете общепризнанных принципов и норм международного права перед внутренним законодательством изложена и в абз. 2 п. 2 Постановления КС РФ от 28.06.2007 № 8-П29. Есть подобные формулировки и в иных актах высшего суда, например в п. 5 его Постановления от 27.06.2012 № 15-П30. Полагаем, что приведенные формулировки едва ли можно считать устоявшейся правовой позицией КС РФ по существу вопроса об иерархии соответству­ ющих норм права. На наш взгляд, мы скорее имеем дело с так называемыми попутными формулиров См.: Вестник КС РФ. 2001. № 4. См.: СЗ РФ. 2007. № 27. Ст. 3346.

30 См.: СЗ РФ. 2012. № 29. Ст. 4167.

28 29

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ками, которые нередко встречаются в судебных постановлениях, либо с недостаточной корректностью юридической техники изложения акта. Подтверждением такого вывода нам видится то, что ни в одном из перечисленных выше постановлений нет никакой мо­ тивировки изложенного подхода, в том числе обоснования того, почему согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ приоритет перед законом имеют не только нормы международных договоров (в отношении которых это прямо в ней записано), но и нормы общепризнанных принципов и норм международного права. Из практики КС РФ можно привести примеры адекватной, на наш взгляд, формулировки иерархии соответствующих правовых норм. Например, в п. 2.3 Постановления от 10.10.2013 № 20-П отмечено, что ограничения конституционного права быть избранным могут устанавливаться федеральным законом на основе вытекающих из Конституции критериев с учетом основных принципов и норм международного права, «являющихся составной частью правовой системы России, включая Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, которая в силу ст. 15 (ч. 4) Конституции Российской Федерации имеет приоритет по отношению к законам»31. Конституционный Суд в этом случае, сославшись на ч. 4 ст. 15 Конституции, акцентировал, что приоритет имеет Конвенция, являющаяся международным договором, хотя выше были упомянуты и общепризнанные принципы и нормы международного права. В п. 2.1 Постановления КС РФ от 05.02.2007 № 2-П содержится формулировка, которая и не требует комментария: в силу ч. 4 ст. 15 Конституции «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, причем международный договор Российской Федерации имеет приоритет перед законом при наличии коллизии между ними»32. Положения о приоритете общепризнанных принципов международного права нет ни в одной иной норме российского права. Но и в международном праве отсутствуют нормы, которые можно считать убедительным доказательством приоритета международного права СЗ РФ. 2013. № 43. Ст. 5622. СЗ РФ. 2007. № 7. Ст. 932.

31 32

перед Конституцией РФ. Сторонники этой позиции обычно ссылаются на норму первого предложения ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., согласно которой участник «не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания невыполнения им договора»33. В связи с этим необходимо учитывать следующее. Во-первых, едва ли оспоримо то, что в этой конвенционной норме речь идет не о более высокой юридической силе норм международного договора по отношению к нормам внутреннего права участников Конвенции. В ней содержится никем не оспариваемое правило о том, что государства-участники (ст. 1 этой Конвенции) не могут ссылаться на положения внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения международного договорного обязательства. К тому же если бы участники Конвенции полагали необходимым закрепить в ней приоритет норм международного договорного права перед национальным правом в целом, то, на наш взгляд, нормы о юридической силе договоров логично было бы включить в ее ч. II («Заключение и вступление договоров в силу»), а не ч. III («Соблюдение, применение и толкование договоров»), в которой и находится ст. 27. Во-вторых, если рассматривать саму норму ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. в контексте иных норм этой Конвенции, то она касается только договорных норм международного права (ст. 4, 24 Конвенции), к тому же заключенных государствами после ее вступления в силу в отношении соответствующих государств. Следовательно, ее едва ли можно экстраполировать на общепризнанные принципы международного права, являющиеся международными обычаями. Наконец, норму ст. 27 нельзя рассматривать как доказательство приоритета общепризнанных принци-

В этом же контексте нередко можно встретить ссылки на решение Постоянной палаты международного правосудия 1931 г. по делу «Обращение с польскими гражданами Данцига» (см.: Permanent Court of International Justice Report.

Ser. A/B. № 44), а также факт включения соответствую­ щего положения в проект Декларации прав и обязанностей государств 1949 г., подготовленный Комиссией международного права ООН, но они по понятным причинам едва ли усиливают соответствующую правовую позицию.

33

139

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

пов международного права над всем национальным правом государств еще и потому, что в самой этой Конвенции есть ч. V «Недействительность, прекращение и приостановление действия договоров», которая предусматривает различные варианты утраты силы нормами международных договоров. Это, на наш взгляд, подтверждает то, что ст. 27 имеет отношение лишь к нормам договорного права (что, впрочем, не умаляет обязанность государства выполнять любое записанное в договоре обязательство, которое имеет силу для него в соответствии с международным правом, независимо от договора, как это закреплено в ст. 43 этой Конвенции).

мами, к примеру нормами договорного права при их надлежащей легитимации в РФ (официальном опуб­ ликовании и т.д.), если они, с одной стороны, явно признаны международным сообществом, а с дру­ гой — действительно применимы к отношениям, явля­ ющимся предметом соответствующего юридического конфликта. В таком подходе нет ничего необычного.

Не отрицая регулятивную функцию принципов права, важно помнить, что они в любом случае применяются при установлении судом либо от­ сутствия конкретной применимой правовой нор­ мы, либо противоречивости имеющихся норм. Это касается и рассматриваемых общепризнанных принципов международного права: они могут применяться тогда, когда либо нет норм и принципов, подлежащих применению к тому или иному юридическому конфликту, либо они есть, но содержат противоречивые указания.

Из приведенного выше анализа следует, в частности, то, что приоритет перед национальным правом в любом случае имеют только те общепризнанные принципы международного права, которые закреплены в международном договоре. Становясь принципами международных договоров, регулирующих, к примеру, сферу прав человека и гражданина, соответствующие общепризнанные принципы международного права в качестве уже договорных правил поведения могут приобретать приоритет перед нормами законов России. В связи с этим Пленумом ВС РФ не случайно указаны два таких общепризнанных принципа международ­ ного права, как уважение прав человека и гражданина и добросовестное исполнение международных обязательств, которые в настоящее время, несомненно, являются принципами международного договорного права. Что касается наличия (отсутствия) приоритета общепризнанных принципов международного права, имеющих обычно-правовую природу, перед нормами законов России, а также правильности применения и толкования их судами, необходимо иметь в виду то, что соответствующие общепризнанные принципы международного права как принципы международного публичного права являются непосредственными регуляторами отношений субъектов последнего, т.е. государств и государственно-подобных образований. Но это далеко не всегда означает возможность их непосредственного применения к сфере прав человека в РФ. Их применение возможно наряду с прочими нор140

А это трудная правоприменительная задача. Тем более что и сами общепризнанные принципы международного права, причем даже те, которые уже имеют договорную природу, могут противоречить друг другу (как это видно на примере взаимодействия принципов территориальной целостности государств и самоопределения народов). Нарушение прав и законных интересов неопределенного круга лиц или публичных интересов, преду­смотренных п. 2 ст. 391.9 ГПК РФ, как основание для отмены или изменения судебных постановлений в ординарном надзорном порядке Предусмотренное п. 2 ст. 391.9 ГПК РФ основание для надзорного пересмотра также является новым для гражданского процесса. Ключевое понятие этой нормы — «публичные интересы» (понятие интересов неопределенного круга лиц сформулировано законодателем как их разновидность34). Их нарушение В Обзоре судебной практики ВС РФ за первый квартал 2004 г. отмечено, что «под неопределенным кругом лиц понимается такой круг лиц, который невозможно индивидуализировать (определить), привлечь в процесс в качестве истцов, указать в решении, а также решить вопрос о правах и обязанностях каждого из них при разрешении дела» (см.: Бюллетень ВС РФ. 2004. № 11). Впрочем, эта дефи-

34

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

признается основанием для отмены или изменения обжалованного в надзорном порядке судебного постановления, но само это понятие не определено ни в контексте надзорного пересмотра, ни в целом в Кодексе. Из судебной практики Президиума ВС РФ также не усматривается четкого судебного толкования понятия «публичные интересы». В частности, из Постановления от 24.06.2009 № 25пв09 видно, что Президиум посчитал, что незаконное «взыскание бюджетных средств нарушает общественные (т.е. пуб­личные) интересы в целевом расходовании бюджетных средств», и отменил судебные постановления по делу, предметом которого был иск работника к бюджетному учреждению (войсковой части) о взыскании зарплаты35. Вызывает сомнение правомерность трактовки ограничения имущественных прав государства (в лице бюджетного учреждения), связанного с взысканием с него денежных средств, как обстоятельства, указывающего на посягательство на публичные интересы. Дело в том, что в данном деле государство выступало даже не как заинтересованное лицо по судебному делу, возникшему из публичных правоотношений, а как участник спора, возникшего из трудовых отношений36.

ниция не признается бесспорной. Так, в литературе понятие «неопределенный круг лиц» предлагается определить как «такую множественность участников соответствующих материальных правоотношений, в которой невозможно заранее предвидеть ее поименный состав применительно к любому отдельно взятому моменту времени» (см.: Эрде­ левский А.М. О неопределенном круге лиц в гражданском процессе // СПС «КонсультантПлюс»). Правда, такое определение предлагается в целях применения ст. 4, 45–47, 131 ГПК РФ, но едва ли можно вести речь о чем-то принципиально ином в отношении п. 2 ст. 391.9 Кодекса.

35 См.: Бюллетень ВС РФ. 2010. № 1.

36 Учитывая прецедентный характер этого Постановления, оно стало предметом анализа в ряде статей, выводы которых могут иметь значение для правильного понимания понятия «публичные интересы (см., напр.: Жуйков В.М. О некоторых проблемах проверки постановлений по гражданским делам // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 9). Тем более что, если судить из доступной судебной практики, постановления Президиума ВС РФ, в которых непосредственно применяется норма п. 2 ст. 391.9 ГПК РФ, пока носят единичный характер. К тому же в них явно не хватает мотивирования того, почему в данном случае нарушены публичные интересы, как это, к примеру, видно из Постановления Президиума ВС РФ от 19.09.2012 № 6-ПВ12ПР (хотя, возможно, в данном случае это связано с очевидностью их нарушения, поскольку предметом дела являлось оспаривание норм указа президента республики в составе РФ) (см.: Бюллетень ВС РФ. 2013. № 2).

Нет единства в понимании публичных интересов и в процессуальной доктрине37. Не может быть признана однозначным ориентиром в прояснении того, что следует понимать под публичными интересами, и судебно-арбитражная практика применения аналогичной нормы — п. 2 ст. 308.8 АПК РФ. Причем не столько потому, что речь идет о практике судов, не входящих в систему судов общей юрисдикции (учитывая схожесть предмета судебной деятельности в гражданском и арбитражном процессах, этот фактор не может играть решающей роли), сколько изза ее недостаточной ясности и последовательности. Так, отступление от процессуальных норм, признаваемое безусловным основанием для пересмотра судебного акта, в одних случаях рассматривается как нарушение публичных интересов (что само по себе неоднозначно)38, в других — как нарушение единообразия в толковании и применении норм права39, в-третьих — как и то и другое одновременно40. Иногда нарушением публичных интересов признается нарушение и иных процессуальных норм (например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 № 8392/0541 таковым признано нарушение норм ч. 3 ст. 139 и ч. 6 ст. 141 АПК РФ). Подобные подходы говорят, с одной стороны, о нивелировании самостоятельной значимости нарушения публичных интересов как основания для надзорного пересмотра, а с другой — о его недостаточно обоснованном расширительном толковании. Ни первое, ни второе нельзя, на наш взгляд, назвать заслуживающим поддержки. Кроме того, недостаточно убедительна в роли ориентира для судов общей юрисдикции и надзорная прак-

Подробнее об этом см.: Ефимов А.Е. О нарушении публичных интересов по смыслу пункта 3 статьи 304 АПК РФ // Юрист. 2006. № 4; также см.: Афанасьев Д.В. Нарушение публичных интересов как основание для изменения или отмены судебного акта в порядке надзора // Законодательство и экономика. 2006. № 1. Заслуживает внимания круг дел, в котором затрагиваются публичные интересы, очерченный В.М. Шерстюком (см.: Гражданский процесс: учеб. / под ред. М.К. Треушникова. М., 2014).

38 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2004 № 14692/03 // Вестник ВАС РФ. 2004. № 7.

39 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14.10.2003 № 8122/03 // Вестник ВАС РФ. 2004. № 2.

40 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 1934/05 // СПС «КонсультантПлюс».

41 См.: Вестник ВАС РФ. 2007. № 5.

37

141

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

тика Президиума ВАС РФ по отмене судебных актов, принятых с нарушением публичных интересов, притом что вопрос о нарушении этих интересов до этого не обсуждался ни лицами, участвующими в деле, ни судами и, соответственно, не нашел отражения в обжалуемых судебных актах отражения, хотя заявления подавались и рассматривались по существу и проходили проверку в вышестоящих инстанциях. В качестве примера можно привести Постановление Президиума ВАС РФ от 19.10.2004 № 5905/0442: подход, когда Президиум выходит по своей инициативе за рамки рассматриваемых правоотношений, видится спорным, поскольку немыслимо исходить из того, что надзорные основания для отмены судебных актов должны оцениваться лишь на уровне суда надзорной инстанции. Их рассмотрение на этом уровне допустимо только в том случае, если отступление от них указывает на неправомерность процессуальной деятельности нижестоящих судов в рамках конкретного дела. При иной трактовке межинстанционных отношений возникает едва ли допустимый элемент произвольности в пересмотре вступивших в законную силу судебных актов, который исключает прогнозируемость судебной практики и в конечном счете не согласуется с требованием ЕСПЧ о правовой определенности.

С учетом изложенного оптимальным представляется такое толкование понятия «публичные интересы», которое основано на том, что это интересы, реализуемые прежде всего по де­ лам, возбуждаемым по ч. 1 ст. 46 ГПК РФ, но и в определенной мере по делам, указанным в ч. 1 его ст. 45 (при этом вряд ли возможно отнесение к ним, к примеру, дел по искам прокуроров в интересах граждан, которые не могут обратиться в суд сами по состоянию здоровья). То есть речь идет о делах, по которым те или иные разновидности публичных интересов из­ начально являются основанием обращения и, соответственно, судебного рассмотрения и раз­ решения по существу. Кроме того, в понятие «публичные интересы» сле­ дует включить и интересы, реализуемые по делам о признании нормативных правовых актов недействи­ тельными, поскольку нормы последних изначально

См.: Вестник ВАС РФ. 2005. № 2.

42

142

обращены к неопределенному кругу лиц43, интересы которых являются в известном смысле вариантом пуб­ личных интересов, и, следовательно, неправиль­ ное разрешение соответствующих дел в нижестоящих инстанциях может влечь применение надзорной ин­ станцией основания, предусмотренного в п. 2 ст. 391.9 ГПК РФ. Нарушение единообразия в толковании и применении судами норм права (п. 3 ст. 391.9 ГПК РФ) как основание для отмены или изменения судебных постановлений в ординарном надзорном порядке Установленное в п. 3 ст. 391.9 ГПК РФ основание нельзя признать совершенно новым для гражданского процесса современной России, поскольку ГПК РФ уже много лет оперирует схожим с ним понятием «единство судебной практики» (ч. 3 ст. 377, ч. 1 ст. 389 в редакции Федерального закона от 14.11.2002 № 138-ФЗ). При этом, однако, нормативного определения данного понятия в Кодексе не имелось, а значимое для судебной практики его толкование появилось в Постановлении Президиума ВС РФ от 23.03.2005 № 25пв0444: «Под единством судебной практики следует понимать правильное и единообразное применение судами на всей территории Российской Федерации федераль­ ного законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел. Для Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации нарушением единства судебной практики может считаться вынесение определений, противоречащих постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащим разъяснения по вопросам судебной практики; постановлениям Президиума Верховного Суда Российской Федерации, определениям Судебной коллегии по гражданским делам и Кассационной коллегии Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам, содержащим толкования норм материального и процессуального права; материа-

О различных трактовках понятия «интересы неопределенного круга лиц» см.: Бухтоярова О.А. Защита неопределенного круга лиц в арбитражном процессе // Законность.

2010. № 10.

44 См.: Бюллетень ВС РФ. 2005. № 9.

43

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

лам официально опубликованных Верховным Судом Российской Федерации обзоров судебной практики и ответов на возникшие у судов вопросы в применении законодательства»45. В Постановлении Президиума ВС РФ от 30.12.2009 № 56пв09 подтверждено, что под единством судебной практики понимается не только единообразное, но и правильное применение судами на всей территории РФ федерального законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел46.

станции. При таком правовом регулировании есть немалые резоны для того, чтобы вести речь о та­ кой трактовке основания, предусмотренного п. 3 ст. 391.11 ГПК РФ, которая включает необходимость оценки не только единообразия, но и правильности судебных постановлений, т.е. разрешение дел без судебных ошибок (тем более что в целевом аспекте в п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона о Верховном Суде РФ употреб­ ляется понятие законности, которое заметно шире, чем единообразное толкование и применение норм права).

Нынешняя формулировка ГПК РФ, в которой речь уже идет не о правильном, а только о единообразном толковании судами норм права, похоже, более узка, чем «единство судебной практики» в приведенном выше толковании Президиума ВС РФ. Но значение уяснения ее смысла велико, особенно с учетом того, что применяемое судами законодательство не всегда отвечает требованиям определенности, ясности и недвусмысленности и, соответственно, не всегда способствует единообразному пониманию и толкованию правовых норм правоприменителями, что приводит к нарушению принципа равенства всех перед законом и верховенства закона47.

Такое толкование больше корреспондирует:

Если исходить из буквального смысла п. 3 ст. 391.9 ГПК РФ, то теперь основанием для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке является лишь отступление судами от единообразия в толковании и применении норм права. Однако такое толкование не корреспондировало бы норме п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона о Верховном Суде РФ, согласно которой Президиум ВС РФ проверяет судебные постановления в порядке надзора не только «в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации», но и «в целях обеспечения единства судебной практики и законности» (аналогичная норма содержалась в п. 1 ч. 1 ст. 16 Закона о судах общей юрисдикции).

Все это, конечно, не отменяет того, что нынешняя судебно-инстанционная система, применяющая соответствующие нормы права, едва ли адекватна этому толкованию.

Едва ли правильно игнорировать целевой аспект процессуальной деятельности суда надзорной ин-

Нужно сказать, что аналогичный вывод содержится и в Постановлении Президиума ВС РФ от 12.07.2006 № 3пв06.

46 См.: СПС «КонсультантПлюс».

47 На это обращено внимание, например, в Постановлении КС РФ от 17.06.2004 № 12-П.

45

1) норме ч. 1 ст. 1 ГПК РФ, устанавливающей перечень правовых актов, определяющих порядок гражданского судопроизводства; 2) норме ст. 2 ГПК РФ о задачах гражданского судопроизводства, среди которых названо и правильное рассмотрение и разрешение гражданских дел; 3) норме ч. 1 ст. 11 ГПК РФ, определяющей, какие нормы подлежат применению судом при разрешении гражданских дел.

Вызывают интерес и доктринальные суждения о понятии «единство судебной практики», в которых раскрываются его некоторые важные грани48. Трудно переоценить роль Пленума ВС РФ в формировании единообразной практики, который в силу

В этом плане выделяются соответствующие положения ряда комментариев к ГПК РФ, см.: Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2006 (автор комментария к нормам о надзорном производстве — И.В. Решетникова); Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушникова. М., 2007; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под общ. ред. В.И. Нечаева. М., 2008 (авторы комментария к редакции ст. 377 ГПК РФ, действовавшей на соответствующий период, — К.И. Комиссаров, С.Л. Дегтярев), и т.д.

48

143

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о Верховном Суде РФ «рассматривает материалы анализа и обобщения судебной практики и дает судам разъяснения по вопросам судебной практики в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации». Зачастую именно отклонение от его разъяснений трактуется судами как нарушение единства судебной практики. При этом бесспорно, что эта его роль будет действительно полновесной, если даваемые им разъяснения будут лишены некоторых очевидных для специалистов недостатков49. Сказанное в равной мере касается и любых иных судебных постановлений ВС РФ по конкретным делам и прежде всего — постановлений его Президиума. О юридическом смысле нормы ч. 1 ст. 391.11 ГПК РФ в системе проверки судебных постановлений в надзорном порядке Как видно из ст. 391.11 ГПК РФ, законодатель посчитал необходимым сохранить в гражданском процессе процедуру, направленную на отмену или изменение судебных постановлений в надзорном порядке по представлению Председателя ВС РФ или его заместителя. Исходя из обозначенного предмета исследования, нас по большому счету интересует лишь положение ч. 1 этой статьи. В ней установлено, что проведение соответствующей проверочной судебной процедуры необходимо в целях устранения фундаментальных нарушений норм материального или процессуального права, повлиявших на законность обжалуемых судебных постановлений, лишивших участников спорных материальных или процессуальных правоотношений возможности осуществления гарантированных ГПК РФ прав, в том числе права на доступ к правосудию, права на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон, либо существенно ограничивших эти права. Это новое для гражданского процесса положение. К сожалению, оно едва ли характеризуется ясностью и логичностью изложения и оставляет вопросы о том, в частности, каков его юридический смысл. В связи с этим нам понятна ирония, улавливаемая в суждении Об этом см.: Терехова Л. Нарушения в разъяснениях // ЭЖЮрист. 2009. № 19.

49

144

Е.А. Борисовой о том, что должностным лицам ВС РФ придется каким-то образом отграничивать те самые «фундаментальные нарушения норм права» от «нарушений прав и свобод человека и гражданина, гарантированных Конституцией РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами РФ»50. При толковании положения, содержащегося в рассматриваемой нами норме, возникает ряд вопросов, и прежде всего: содержит ли оно основание для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке или в нем сформулировано еще одно осно­ вание для передачи для рассмотрения по существу надзорного обращения наряду с теми двумя, которые предусмотрены в ст. 391.5 ГПК РФ? В доктрине суждений об этом еще явно недостаточно. Можно сослаться разве что на мнение А.В. Юдина, который отмечает, что в ч. 1 ст. 391.1 ГПК РФ содержится основание для внесения Председателем ВС РФ или его заместителем представления в Президиум ВС РФ на предмет отмены судебного акта в порядке надзора51. В связи с этим следует уяснить смысл нормы ч. 1 ст. 389 ГПК РФ в ее прежней редакции, которая в литературе рассматривается как предшественник нынешней ч. 1 ст. 391.1152. При анализе названной нормы видно, что она строилась так же, как и норма ч. 1 ст. 391.11 ГПК РФ, и речь в ней тоже идет о внесении представления Председателем ВС РФ или его заместителем в определенных целях. При этом понятно, что цель ч. 1 ст. 389 ГПК РФ указывалась иная: в соответствии с ней процедура пересмотра в порядке надзора судебных постановлений, нарушающих права, свободы или законные интересы неопределенного круга лиц, иные публичные интере Борисова Е.А. Развитие норм ГПК РФ о проверке и пересмотре судебных постановлений: теория и практика // Вестник гражданского процесса. 2013. № 4.

51 См.: Юдин А.В. Проблемы допустимости и порядка судебного обжалования актов, решений, действий (бездействия) органов судебной власти, должностных лиц и работников аппарата суда (на примере ряда гражданских дел) // Вестник гражданского процесса. 2012. № 3.

52 Подробнее см.: Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2012.

50

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

сы, задействовалась для обеспечения единства судебной практики, а также судебных постановлений, принятых с нарушением правил подведомственности или подсудности. Норма ч. 1 ст. 389 ГПК РФ в прежней редакции трактовалась в литературе как особое основание для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке. Е.И. Алексеевская связывала это с тем, что в этой норме речь шла и о судебных постановлениях, принятых с нарушением правил подведомственности или подсудности, что, по ее мнению, не охватывалось корреспондирующей редакцией ст. 387 ГПК РФ, содержащей соответствующие основания53. И действительно, в ст. 387 той редакции в качестве таковых указывались «существенные нарушения норм материального или процессуального права, повлиявшие на исход дела, без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов». К.И. Комиссаров и С.Л. Дегтярев, отмечая, что нарушение единства судебной практики является дополнительным критерием и «не может ограничиваться предусмотренными ГПК основаниями для отмены судебного постановления в связи с нарушением норм материального и (или) процессуального права»54, также, похоже, исходили из того, что речь идет о некоем самостоятельном основании отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке. Что касается практики Президиума ВС РФ по рассмот­ рению соответствующих представлений, то из нее вырисовывается более сложная картина. Первая группа постановлений — это те, в которых Президиум ВС РФ, мотивируя свою правовую позицию по отмене судебных постановлений, указывает в качестве основания нарушения норм м­атериального и/или процессуального права с прямой отсылкой к ст. 387 ГПК РФ в соответствующей редакции55 либо без тако Подробнее см.: Алексеевская Е.И. Оценка законности судебных решений: науч.-практич. пособ. М., 2010.

54 Подробнее см.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под общ. ред. В.И. Нечаева. М., 2008.

55

См.: Постановления Президиума ВС РФ от 20.10.2004 № 20пв04, от 17.11.2004 № 11пв05 // СПС «КонсультантПлюс».

53

вой56. К этой же группе примыкают постановления, в которых основанием для отмены судебных постановлений выступает нарушение норм о подведомственности57. Постановления этой группы трудно трактовать иначе как признание Президиумом ВС РФ того, что в ч. 1 ст. 389 ГПК РФ не содержится самостоятельного основания для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке. Во второй группе постановлений Президиум ВС РФ при мотивировании отмены судебных актов ссылается только на нарушение единства судебной практики58 или отступление от правильного и единообразного толкования норм материального и процессуального права, необходимого для обеспечения такого единства59. Сюда же, как представляется, следует отнести и постановления, в которых в качестве основания для отмены признается нарушение единства судебной практики и публичных интересов60, поскольку и в этом варианте видна корреспонденция формулировке ч. 1 ст. 389 ГПК РФ. Постановления второй группы приняты в более поздний период, чем постановления, включенные в первую. Казалось бы, позиция Президиума ВС РФ со временем поменялась в сторону того, что в ч. 1 ст. 389 ГПК РФ установлено дополнительное по отношению к ст. 387 Кодекса основание для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке. Однако сделать такой вывод однозначно было бы не совсем правильным, поскольку в соответствующий период было принято и Постановление, которое нельзя отнести ни к первой, ни ко второй группе и в котором Президиум ВС РФ одновременно ссылается на нарушение и норм материального и/или процессуального права, и единства судебной практики61.

См.: Постановления Президиума ВС РФ от 06.10.2004 № 14пв04, от 24.11.2004 № 27пв04 // СПС «КонсультантПлюс».

57 См.: Постановления Президиума ВС РФ от 15.09.2004 № 6пв04 и № 82пв03 // Бюллетень ВС РФ. 2005. № 3.

58 См.: Постановления Президиума ВС РФ от 19.12.2007 № 17ПВ07 // СПС «КонсультантПлюс», от 30.12.2009 № 56ПВ09 // Бюллетень ВС РФ. 2010. № 8; от 29.06.2005 № 10ПВ05 // СПС «КонсультантПлюс».

59 См.: Постановления Президиума ВС РФ от 05.03.2008 № 4ПВ08 и № 3ПВ-08 // СПС «КонсультантПлюс».

60 См., напр.: Постановление Президиума ВС РФ от 24.06.2009 № 25ПВ09 // Бюллетень ВС РФ. 2010. № 1.

61 См.: Постановление Президиума ВС РФ от 24.06.2009 № 25ПВ09 // СПС «КонсультантПлюс».

56

145

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

На наш взгляд, трудно трактовать норму ч. 1 ст. 391.11 ГПК РФ как содержащую дополнительное самостоятельное основание для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке — в отличие от нормы ч. 1 ст. 389 ГПК РФ в прежней редакции, в отношении которой такое толкование имеет некоторые резоны, поскольку она все-таки содержала положения, из которых следовали основания для надзорного пересмотра, отсутствовавшие в прежней редакции ст. 387 ГПК РФ, к примеру в части обеспечения единства судебной практики.

В связи с этим нужно понять, охватываются или нет основаниями, предусмотренными в ст. 391.9, нарушения, указанные в ч. 1 ст. 391.11 ГПК РФ.

Однако согласно соответствующей редакции ч. 3 ст. 377 Кодекса, регулировавшей вопросы порядка надзорного оспаривания, жалобы, представления прокурора на определения Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ и Военной коллегии ВС РФ, вынесенные ими в надзорном порядке, подавались в Президиум ВС РФ при условии, что такие определения нарушают единство судебной практики. Президиум ВС РФ и в постановлениях, принятых в порядке ч. 3 ст. 377 ГПК РФ в соответствующей редакции (а не ч. 1 ст. 389 ГПК РФ), неоднократно ссылался на нарушение единства судебной практики как на основание для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке62. Впрочем, очевидно, что в случае с этими постановлениями нет никаких причин говорить об особом основании для надзорного пересмотра, поскольку в ч. 3 ст. 377 в соответствующей редакции речь шла о предпосылке задействования надзорной процедуры по инициативе лиц, круг которых кардинально отличался от субъектов, указанных в ч. 1 ст. 389 ГПК РФ.

Следовательно, в данной норме речь идет о нарушениях, которым одновременно присущи следующие четыре признака: 1) фундаментальность нарушения; 2) нарушение норм как материального, так и процессуального права; 3) нарушение касается участников спорных правоотношений — как материальных, так и процессуальных правоотношений; 4) нарушение исключает возможность осуществления прав, гарантированных ГПК РФ.

Если все-таки по сформулированному выше вопросу избирается первый вариант ответа — положение ч. 1 ст. 391.11 ГПК РФ содержит основание для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке, — то встает следующий вопрос: как сформу­ лированное в нем основание соотносится с основани­ ями, предусмотренными ч. 1 ст. 391.9 ГПК РФ: являет­ ся ли оно полностью самостоятельным основанием, не охватываемым теми, которые закреплены в ст. 391.9 ГПК РФ, или речь идет о некоем более узком основа­ нии, чем те, которые закреплены в названной статье? См.: Постановления Президиума ВС РФ от 12.11.2008 № 16пв08, от 11.04.2007 № 4-ПВ07 // СПС «КонсультантПлюс».

62

146

Ключевое положение клаузулы ч. 1 ст. 391.11 таково: фундаментальные нарушения норм м­ атериального права или норм процессуального права, которые повлияли на законность обжалуемых судебных постановлений и лишили участников спорных материальных или процессуальных правоотношений возможности осуществления прав, гарантированных ГПК РФ.

Базовым является первый признак. Понятие фундаментальности нарушений норм материального или процессуального права, повлиявших на законность обжалуемых судебных постановлений, нормативно не определено (что неудивительно, поскольку нормативное определение понятий — это традиция англосаксонского статутного права, которая, впрочем, с 1990-х гг. небезуспешно внедряется и в отечественном законодательстве). На фундаментальность нарушения или судебной ошибки как непременное условие, подтверждающее наличие существенных и непреодолимых обстоятельств, необходимых для пересмотра вступивших в законную силу судебных постановлений в целях обеспечения соблюдения принципа правовой определенности, не раз указывал ЕСПЧ, в том числе и по делам, связанным с Россией63. При наличии таких обстоятельств ЕСПЧ может признать, что рассмотрение дела надзорным судом явилось повторным рассмот­ См.: п. 40 решения ЕСПЧ от 02.09.2010 по делу «Таянко против Российской Федерации» // Бюллетень ЕСПЧ. Российское издание. 2011. № 6; п. 28 постановления ЕСПЧ от 04.11.2010 по делу «Эйдельман и другие „пенсионерыэмигранты“ против Российской Федерации» // Бюллетень ЕСПЧ. 2012. № 1.

63

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

рением дела вследствие фундаментальной ошибки в предыдущих судебных разбирательствах «в пределах значения п. 2 ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции. Соответственно, в связи с жалобой обособленный вопрос в части п. 1 ч. 4 Протокола № 7 к Конвенции по отношению к ст. 6 Конвенции не возникает», как это усматривается из п. 39 постановления ЕСПЧ от 29.01.2009 по делу «Червоненко против Российской Федерации»64. Отсюда важно истолкование этого понятия в соответствующей российской судебной практике. КС РФ, как правило, использует категорию фундаментальности нарушения в качестве синонима его существенности65, но иногда им отмечаются и некоторые иные его грани, например фундаментальным называется имеющее принципиальный характер существенное нарушение 66. Будучи увязанной с итогами судопроизводства, представляется очень важной формулировка, использованная Судом в п. 3.1 Постановления от 17.07.2002 №13-П 67, в которой указывается на допущение судом существенного нарушения (т.е. имеющего фундаментальный, принципиальный характер), повлиявшего на исход дела. ВС РФ исходит из схожих с КС РФ соображений, рассматривая фундаментальность как синоним существенности нарушения68. В п. 6 Обзора законодательства и судебной практики ВС РФ за третий квартал 2009 г. показано принятие ВС РФ подхода ЕСПЧ (что важно, поскольку, как показано выше, соответствующий термин вошел в российскую правовую реальность именно вод влиянием ЕСПЧ) к определению того, что следует понимать под фундаментальными нарушениями: ошибка в установлении юрисдикции, существенные нарушения норм процессуального права, злоупотребление полномо-

См.: Бюллетень ЕСПЧ. 2009. № 12. См.: п. 5 Постановления КС РФ от 21.01.2010 № 1-П // СЗ РФ. 2010. № 6. Ст. 699; п. 3 Постановления КС РФ от 19.03.2010 № 7-П // СЗ РФ. 2010. № 14. Ст. 1734.

66 См.: п. 3.1 Постановления КС РФ от 11.05.2005 № 5-П // СЗ РФ. 2005. № 22. Ст. 2194.

67 См.: СЗ РФ. 2002. № 31. Ст. 3160.

68 См., напр.: Определение ВС РФ от 28.04.2009 №14-Д09-5 // СПС «КонсультантПлюс». В нем же, с отсылкой к п. 2 ст. 4 Протокола № 7 (в редакции Протокола № 11) к Конвенции, ВС РФ указывает на влияние подобного нарушения на исход дела.

64 65

чиями69. Подход ВС РФ к фундаментальности иных нарушений норм процессуального права усматривается из ряда определений. Например, согласно Определению от 08.10.2009 № 30-ДП09-370 фундаментальным считается лишение права доступа к правосудию, согласно Определению от 04.08.2009 № 66-В09-571 — рассмотрение дела в незаконном составе (в отсутствие кворума), от 01.10.2010 № 86-Впр10-372 — необоснованная отмена законного решения суда, принятого в защиту неопределенного круга лиц, что исключает восстановление прав этих лиц без пересмотра соответствующего судебного постановления. Позицию ВС РФ относительно фундаментальности нарушений норм материального права также можно усмотреть из некоторых его определений по конкретным делам. В Определении от 05.10.2010 № 8-В10-1173 фундаментальным названо применение президиумом областного суда ст. 89 ЖК РФ в истолковании, противоречащем конституционному пониманию равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ) и позволяющем ухудшать жилищные условия нанимателей, переселяемых из отдельных квартир, по сравнению с нанимателями, переселяемыми из коммунальных квартир. В Определении от 28.07.2009 № 71-В09-5 74 — неустановление титульного владельца т­ранспортного средства, как того предусматривает положение ст. 1079 ГК РФ, при решении вопроса о возмещении вреда, причиненного источником повышенной опасности.

См.: Бюллетень ВС РФ. 2010. № 4. Давая это разъяснение, ВС РФ сослался на постановление ЕСПЧ от 17.01.2008 по делу «Лучкин против Российской Федерации» (см.: Бюллетень ЕСПЧ. 2009. № 10). Аналогичная правовая позиция ЕСПЧ сформулирована и в других его постановлениях, в частности постановлении от 14.01.2008 по делу «Пшеничный против Российской Федерации». Схожая по сути правовая позиция сформулирована в постановлении от 04.12.2008 по делу «Тишкевич против Российской Федерации», в котором ЕСПЧ указал, что отсутствие надлежащего извещения ответчика является фундаментальным нарушением справедливого судебного разбирательства и одного из его неотъемлемых аспектов — принципа состязательности.

70 СПС «КонсультантПлюс».

71 См.: СПС «КонсультантПлюс».

72 См. там же.

73 См. там же.

74 См. там же.

69

147

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Таким образом, если исходить из практики КС и ВС РФ, корреспондирующей по своим существенным аспектам практике ЕСПЧ, то получается, что до сих пор фундаментальное нарушение понималось прежде всего как суще­ ственное, принципиальное нарушение, повли­ явшее на исход дела. Ныне, однако, подобного рода нарушения являются основанием для отмены или изменения судебных постановлений не в надзорном, а кассационном порядке и к тому же дополнены на уровне кассации тем признаком, что без их устранения невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также охраняемых законом публичных интересов (ст. 387 ГПК РФ). Вместе с тем фундаментальность усматривалась и в нарушении, выражающемся в применении нормы пра­ ва в трактовке, противоречащей ее конституционному истолкованию. Такое нарушение, думается, подпадает под п. 1 ст. 391.9 ГПК РФ. Иные указанные выше аспекты фундаментальности нарушения, очевидно, носят хотя и важный, но частный характер. Это касается нарушений норм как процессуального, так и материального права. Представляется, что все они также подпадают под основания, предусмотренные ст. 391.9 ГПК РФ. При таком положении дел названные выше первые три признака нарушения, описанного в ч. 1 ст. 391.11 ГПК РФ, присущи основаниям, предусмотренным в ст. 391.9 ГПК РФ. Что касается четвертого признака (нарушение прав, гарантированных ГПК РФ), то он не совсем ясен. Прежде всего, не очень понятно, могут ли нормы ГПК РФ гарантировать не только процессуальные, но и материальные права (ведь в ч. 1 ст. 391.11 Кодекса указаны и те и другие). На наш взгляд, Кодекс сам по себе гарантирует лишь процессуальные права соответствующих субъектов (это, разумеется, не отменяет того постулата, что суд как государственный институт, предназначенный для разрешения споров и иных дел юридического характера, гарантирует и материальные права соответствующих субъектов). В такой ситуации, как видится, нет достаточных осно­ ваний говорить о том, что в ч. 1 ст. 391.11 ГПК РФ речь 148

идет об особом основании для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке, допол­ няющем те, которые определены в ст. 391.9. Утверждать то, что в ч. 1 ст. 391.11 ГПК РФ сформулировано иное основание для отмены или изменения судебных постановлений в надзорном порядке, чем те, которые определены в ст. 391.9, едва ли правомерно еще и по такой причине. Если допустить, что в нем все-таки содержится иное основание, то получится, что Президиум ВС РФ может дважды рассматривать дела в порядке надзора. Даже если допустить, что в нем подразумевается просто некое более узкое по отношению к ст. 391.9 основание, то все равно получается то же самое: две надзорные инстанции. Оба эти варианта едва ли корреспондируют требованиям ЕСПЧ к российскому надзору. Или, если абстрагироваться от претензии о дискреционных полномочиях должностных лиц ВС РФ, требованию о недопустимости множественности надзорных инстанций. Есть и такой вопрос: может ли положение ч. 1 ст. 391.11 ГПК РФ вообще не быть основанием для отмены или изменения, а являться только основанием для внесе­ ния представления о рассмотрении дела по существу в Президиуме ВС РФ, ведь если оно таковым не явля­ ется, то в чем его юридический смысл и, соответствен­ но, зачем оно вносится в этот судебный орган? Ответ на него, на наш взгляд, таков: представление вносится для того, чтобы Президиум ВС РФ рассмот­ рел дело по существу в рамках тех оснований, кото­ рые предусмотрены ст. 391.9 ГПК РФ. Следовательно, это возможно только тогда, когда Президиум ВС РФ еще не рассмотрел дело по существу. Очевидно, что в этом варианте нет оснований вести речь о двух судебных инстанциях в рамках ВС РФ, управомоченных рассматривать дело в надзорном порядке по существу. Таким образом, юридический смысл положения ч. 1 ст. 391.11 ГПК РФ (в контексте всей этой статьи), скорее всего, заключается в создании еще одного внутригосударственного процессуального механиз­ ма, в частности в целях минимизации случаев, когда российским гражданам и организациям для защиты своих соответствующих прав требуется обращение в ЕСПЧ. Законодатель, видимо, посчитал, что такой путь недопущения самых значимых (системных) на-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

рушений прав и свобод человека легче (и, возможно, дешевле), чем тот, который проходит через реальное правовое обеспечение оптимального рассмотрения дела в первой инстанции и формирование такой си­ стемы проверочных инстанций, которая давала бы значительно большие, чем имеющиеся ныне, гаран­ тии их избежания. Но не секрет, что все правовые механизмы, основанные на ручном управлении (а к их числу в гражданском процессе относится не толь­

ко установленный в ст. 391.11 ГПК РФ, но и закреп­ ленный, к примеру, в ч. 3 ст. 391.5 Кодекса), с одной стороны, не решают проблем, для урегулирования ко­ торых они создаются, а с другой — могут влечь столь значительную меру произвольности их применения, что увеличивают и без того высокий уровень право­ вого нигилизма в нашем обществе. В том числе и по отношению к судебным средствам разрешения юридических конфликтов.

149

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

теория и практика

Процессуальный статус внесудебных заключений экспертов Каменков Максим Валерьевич аспирант юридического факультета СПбГУ, юрист Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

В статье подробно исследуется юридический статус внесудебных заключений экспертов как одного из доказательств в гражданском и арбитражном процессе. Доктрина выработала различные и зачастую не согласующиеся друг с другом подходы к данной проблематике. До принятия Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» единый подход отсутствовал и в судебной практике. Однако даже с появлением разъяснений высшего суда вопрос юридической квалификации внесудебных заключений для оценки их относимости и допустимости в качестве доказательства остался неурегулированным. Автор предлагает рассматривать заключения судебной и внесудебной экспертизы как одно и то же доказательство, различающееся порядком получения. Ключевые слова: судебная экспертиза, внесудебная экспертиза, заключение эксперта, доказательства, доказывание в арбитражном процессе

В практике разрешения судебных споров нередки случаи, когда участвующие в деле лица представляют в качестве доказательств подготовленные по их инициативе и без участия суда заключения экспертов — отчеты об исследовании по заданным вопросам с выводами лиц, обладающих специальными знаниями в соответствующей области (строительства, товароведения, машиностроения и др.).

150

В зависимости от стоящих перед каждой из сторон задач такие заключения могут использоваться в целях подкрепления иных доказательств мнением сведущих людей или доказывания отдельных обстоятельств по делу (объемов и качества выполненных работ, свойств предметов и т.п.). Также стороны могут представить экспертное заключение как альтернативу уже назначенной или проведенной судебной экспертизе.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Однако правовой статус подобного рода документов не имеет четкого определения в законодательных актах, а в литературе и практике вызывает споры в части своей юридической природы и значения для разрешения спора. Так, О.Г. Дьяконова считает, что в арбитражном процессе, как и в других видах судопроизводства, доказательственное значение имеет только заключение эксперта, назначенное по определению суда. Иные, полученные в непроцессуальном порядке, заключения статусом экспертного, по мысли законодателя, не обладают, хотя фактически таковыми и являются. Они могут быть представлены в качестве письменных доказательств или иных документов1. По мнению И.В. Заболоцкой, суд может рассматривать представленное стороной заключение как экспертное или назначить экспертизу в качестве процессуаль­ного действия. Если представленное заключение имеет расхождения с заключением эксперта, полученным в соответствии с определением суда, оно может служить основанием для назначения судом дополнительной или повторной экспертизы2. А.Е. Галинская предлагает рассматривать представленное по инициативе стороны заключение в качестве письменного доказательства3. В то же время, по мнению Т.В. Сахновой, использование результатов внесудебных экспертиз в качестве письменных доказательств является юридически некорректным: имеет место аналогия доказательств, что само по себе недопустимо. Более того, «отождествление результатов несудебной экспертизы с письменным доказательством не решает проблемы; это лишь способ (надо надеяться, временный) допустить использование в процессе такого источника доказательственной информации»4. Имеющие одинаковый номер (86) и посвященные такому доказательству, как заключение эксперта, статьи Ар См.: Дьяконова О.Г. Судебная экспертиза в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 5.

2 См.: Заболоцкая И.В. Экспертиза в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 9.

3 См.: Галинская А.Е. Правовые основы использования специальных знаний в судопроизводстве сторонами и их представителями // Теория и практика судебной экспертизы.

2011. № 3.

4 Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М., 2000.

1

битражного и Гражданского процессуальных кодексов РФ говорят о заключении как о письменном до­кументе, содержащем описание проведенного экспертом исследования, использованных методик, а также ответы и выводы по поставленным вопросам и ряд обязательных данных и реквизитов. При этом согласно ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу, а согласно ч. 3 ст. 86 ГПК заключение эксперта для суда необязательно и оценивается им по правилам, установленным в ст. 67 ГПК РФ (в соответствии с общими правилами оценки доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств). Несогласие суда с заключением должно быть мотивировано в решении или определении суда. О том, что заключение экспертизы — это только результат экспертизы, проведенной по определению суда, ни АПК, ни ГПК РФ напрямую не говорят. Однако из системного толкования одноименных ст. 86 и предшествующих им норм, определяющих условия, порядок назначения и виды экспертиз в арбитражном или гражданском процессе, можно сделать вывод, что закон имеет в виду именно заключение экспертизы, проведенной в процессе рассмотрения спора и с ведома государственного суда. Об экспертизах, проведенных по инициативе самих сторон, процессуальные кодексы умалчивают, но и не запрещают участвующим в деле лицам добавлять их заключения к материалам дела и рассматривать в качестве доказательств по делу. Более того, ст. 89 АПК РФ предусматривает в качестве доказательств также иные документы и материалы. С учетом имеющейся законодательной неопределенности неясно, какие требования предъявляются к такого рода экспертным заключениям. Например, в ст. 86 АПК РФ подробно изложен ряд реквизитов и данных, которые должны содержаться в экспертном заключении и при отсутствии которых оно может быть признано недостоверным доказательством5. В то же время к иным документам и материалам АПК

См.: постановления ФАС Уральского округа от 21.01.2013 № Ф09-5765/11 по делу № А76-3490/2010; ФАС Московского округа от 22.05.2012 по делу № А40-133215/10-1381036; ФАС Северо-Западного округа от 10.05.2011 по делу № А56-5154/2009.

5

151

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

РФ в ст. 89 предъявляет только одно требование: они принимаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Также стоит отметить, что в отличие от АПК ГПК РФ не предусматривает в качестве доказательств иные документы и материалы. В такой ситуации можно говорить о недопустимости иного рода доказательств, кроме тех, что прямо предусмотрены процессуальным законом — публичной отраслью законодательства, строящейся по принципу «разрешено только то, что не запрещено». В судебной практике тоже нет однозначного взгляда на процессуальный статус подобного рода экспертных заключений. Так, в постановлении от 19.10.2012 по делу № А56-69578/2012 Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа указал, что «поскольку данные заключения [подготовленные стороной спора] не являются заключениями эксперта в смысле ст. 86 АПК РФ, апелляционный суд оценил данные документы как письменные доказательства по правилам ст. 71 и 75 названного Кодекса наряду с другими доказательствами». В другом деле, где рассматривался налоговый спор, ФАС Дальневосточного округа указал, что «справка Управления внутренних дел по Амурской области экспертно-криминалистического центра об исследовании не является экспертным заключением по смыслу ст. 86 АПК РФ, и суды правомерно оценили его наряду с другими письменными доказательствами»6. Имеются случаи, когда суды рассматривали полученное до судебного разбирательства заключение в качестве экспертного в смысле ст. 86 АПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Например, при рассмотрении одного из налоговых дел суд установил, что налоговая инспекция провела почерковедческую экспертизу, на недопустимость которой ссылался заявитель. Отвергая доводы подателя жалобы, ФАС Московского округа в постанов Постановление ФАС Дальневосточного 10.08.2011 по делу № А04-5324/2010.

6

152

округа

от

лении от 13.08.2013 по делу № А40-103556/12-20-539 указал, что «фактически не соглашаясь с результатами экспертизы, проведенной Инспекцией, заявитель каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, не представил. При проведении почерковедческой экспертизы эксперт предупрежден об ответственности по ст. 307 УК РФ, что подтверждается подпиской Ж.Б. Фроловой на первом листе заключения. Таким образом, экспертным центром соблюдены все условия ст. 25 Федерального закона „О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации“, и суд первой и апелляционной инстанций признал заключение экспертизы допустимым доказательством». В иной ситуации суд исследовал представленный стороной отчет об оценке рыночной стоимости лесопродукции в качестве экспертного заключения и не согласился с ним по существу содержащихся в нем выводов7.

Иногда суды предпочитают не вдаваться в исследование правового статуса представленных сторонами экспертных заключений, рассматривая их в качестве одного из доказательств по делу наряду с другими имеющимися в деле8. Интересен подход судов в части толкования требований ст. 720 ГК РФ о необходимости проведения экспертизы при возникновении спора между заказчиком и подрядчиком о качестве проведенных работ. Согласно одной позиции единственным доказательством в споре по поводу недостатков выполненной работы или их причин является судебная экспертиза, назначенная на основании п. 5 ст. 720 ГК РФ. В связи с этим документы, составленные не в ходе судебного разбирательства, доказательственного значения не имеют9. В соответствии с другим подходом заключение экспертизы, составленное не в ходе судебного разбирательства, может быть признано судом одним из доказательств некачественного выполнения работы10.

См.: постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.03.2014 по делу № А51-10547/2013.

8 См., напр.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 22.01.2014 по делу № А56-11828/2013, от 22.03.2014 по делу № А45-19982/2012.

9 См., напр.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.04.2012 по делу № А32-9315/2011.

10 См., напр.: постановление ФАС Московского округа от 26.11.2012 по делу № А40-11867/12-138-107.

7

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Следовательно, даже если в тексте заключения эксперта происходит объективация каких-либо фактов (например, наличия или отсутствия объекта исследования, его качества), сведения о них в любом случае являются результатом исследования эксперта, в том числе переживания фактов действительности и их интеллектуальной обработки. В этом смысле заключение эксперта с формальной точки зрения не может рассматриваться ни как письменное доказательство в смысле ст. 75 АПК и ст. 71 ГПК РФ, ни как иной документ или материал, содержащий сведения (ст. 89 АПК РФ).

Однако в настоящий момент в п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указано следующее разъяснение: «Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ». Указанный в Постановлении подход был выработан судебной практикой как в отношении представленных сторонами экспертиз11, так и экспертных заключений, полученных по результатам проведенных в рамках других судебных процессов экспертиз12. Между тем иные документы и материалы, а также письменные доказательства по смыслу ст. 75 и 89 АПК, ст. 71 ГПК РФ в целях признания их допустимыми и относимыми доказательствами по делу должны содержать сведения об обстоятельствах. Так, в договоре содержатся записанные условия договоренностей сторон, в платежных поручениях — данные о платеже и т.д. То есть посредством данных доказательств, с учетом законов познания, диалектики и логики устанавливаются конкретные факты13. Экспертные заключения содержат не сведения об обстоятельствах, а результат мыслительной деятельности эксперта и логическую схему исследования, из которой можно установить, как он пришел к этому результату. Как отмечал И.Е. Энгельман, сведущие люди доходят до фактов путем заключения на основе какихлибо материальных следов, оставшихся от них14. См.: Определение ВАС РФ от 19.08.2013 № ВАС-10706/13, постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2012 по делу № А56-72349/2011.

12 См.: Определение ВАС РФ от 27.03.2012 № ВАС-17643/11; постановления ФАС Северо-Западного округа от 02.11.2009 по делу № А56-58854/2008, от 22.10.2007 по делу № А56-478/2007; Тринадцатого ААС от 08.04.2009 по делу № А56-45329/2006.

13 См.: Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000.

14 См.: Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912.

11

Более того, при оценке судом экспертного заключения должны приниматься во внимание не только выводы эксперта, что часто происходит на практике15, но и ход исследования, в результате которого суд принимает эти выводы в качестве достоверных. В противном случае не выполнялись бы требования процессуальных законов об отсутствии заранее установленной силы в отношении экспертных заключений. Стоит согласиться с Т.В. Сахновой, что «с фактической стороны несудебная экспертиза — полноценное специальное исследование, отличающееся от судебной экспертизы только отсутствием процессуальной формы»16. Как следствие, правовой статус внесудебных экспертных заключений невозможно определить по содержательным характеристикам. По сути результаты судебной и внесудебной экспертизы представляют собой экспертное заключение. Другое дело, что полученное по определению суда заключение эксперта является судебным и имеет четкий прописанный процессуальный статус, в то время как внесудебное заключение, хоть и тоже является заключением эксперта, прямого регулирования в процессуальных законах не получило. Однако это не может быть препятствием для признания его доказательственной силы, если содержащиеся в нем выводы не противоречат действительности и не опровергнуты имеющимися в деле доказательствами. Поэтому, на наш взгляд, такое доказательство должно оцениваться как заключение эксперта, а не как иной вид доказательства.

См.: Лодыженская И.И. К вопросу об участии «сведущих людей» в современном судопроизводстве // Теория и практика судебной экспертизы. 2011. № 1.

16 Сахнова Т.В. Указ. соч.

15

153

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Представляется, что проблема неопределенности статуса внесудебных экспертных заключений лежит не в сущности их как доказательства, а в судебной оценке их достоверности при наличии некоторой предубежденности в большей независимости судебной экспертизы.

Нельзя также видеть панацею в судебной экспертизе: в конечном счете полученное заключение оценивается судом точно так же, как и подготовленное стороной. Ни то, ни другое в соответствии с требованиями процессуальных законов не должно иметь заранее установленной силы.

Так, по мнению И.И. Лодыженской, «эксперт при производстве экспертизы независим как от лица, назначившего эту экспертизу, так и от участников процесса, заинтересованных в ее результатах. Вместе с тем, толкуя принцип независимости эксперта во взаимной связи с другими принципами судопроизводства, в полной мере распространяемом также и на эксперта, — законности, объективности, всесторонности и полноты исследований, нельзя, по-видимому, не прийти к заключению, что только судебный контроль качества произведенных экспертиз и обеспечивает подлинную независимость такого рода доказательств в процессе в интересах безуслов­ ного соблюдения прав и свобод гражданина и человека». При этом автор отмечает, что в условиях отсутствия единого стандарта сертифицированных методик и аттестованных специалистов от судьи, не обладающего всем спектром специальных познаний, было бы чересчур ожидать, что его может интересовать в экспертном заключении что-то кроме выводов эксперта17.

Науке процессуального права известны формальная и логическая теории доказательств18.

Если обратить внимание на порядок назначения судебной экспертизы, установленный АПК и ГПК РФ, станет ясным, что разница между судебной и внесудебной экспертизой фактически заключается в возможности суда влиять на выбор экспертного учреждения и определение круга вопросов, на которые эксперту предстоит дать ответ, а также в отсутствии прямой связи с одной из сторон процесса. Во всем остальном при оценке законченного экспертного заключения суд будет оценивать его точно так же, как и представленное стороной, — по своему внутреннему убеждению. Стоит ли говорить, что указанные ограничения не во всех случаях достигают заложенных в закон целей объективности и беспристрастности эксперта.

Полагаем, что правовой статус экспертных заключений должен быть единым и не различаться в зависимости от того, проводится ли она стороной самостоятельно или при участии суда.

См.: Лодыженская И.И. Указ. соч. С. 82, 86.

17

154

В соответствии с первой закон в ущерб свободному усмотрению суда заранее устанавливает критерии достоверности доказательств, которые не могут быть оспорены. Согласно второй формальной регламентации судебного исследования доказательств уделяется меньшее внимание и суду в большей степени позволено оценивать доказательства по своему усмотрению с учетом имеющихся у него материалов дела. Хотя каждая из теорий была присуща определен­ ному историческому этапу (формальная — Античности и Средневековью, логическая — периоду после французской буржуазной революции19), невозможно не согласиться с К.И. Малышевым в том, что вопрос оценки доказательств в значительной степени зависит от степени развития гражданского быта и устройства суда: «Устройство суда играет здесь также важную роль, потому что большее или меньшее доверие к суду естественно отражается на числе и силе ограничений, которые закон считает нужным установить против произвола и личного усмотрения судей»20. Исследуя вопрос стандартов оценки доказательств в англосаксонской и континентальной системе, С.Л. Будылин справедливо замечает, что если законодатель или высший судебный орган желает добиться единообразной и предсказуемой процедуры оценки доказательств всеми судами страны, в условиях современного российского правового поля это можно сделать лишь одним способом: сформулиро См.: Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1913.

19 См.: Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. М., 1954.

20 Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876.

18

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

вать именно объективные, а не субъективные правила их оценки21. В связи с этим хотелось бы поддержать озвученную нами ранее мысль, что для решения проблемы результатов как судебных, так и внесудебных экспертиз необходимо установление формальных критериев качества проведения экспертиз, методик, а также требований к экспертам и экспертным учреждениям, на которые могли бы ориентироваться суды при оценке экспертных заключений22. В таких случаях не будет необходимости видеть в заключении судебной экспертизы особое значение для разрешения дела — ориентируясь на законодательные критерии, попутно ограничивающие свободу усмотрения, суд сможет с достаточной степенью определенности установить достоверность произведенной экспертизы и имеющихся выводов. Однако формальность закрепленных стандартов не должна носить характер видимой легитимации. Например, часто используемая в судебной практике ссылка судов на недопустимость заключения эксперта только ввиду отсутствия подтверждения о предупреждении его об уголовной ответственности является чересчур формальной и необоснованной с учетом общеправового принципа о том, что незнание закона не освобождает от ответственности.

Подчеркнем, что такие критерии могут иметь реальное применение только в части формы проведения экспертизы и правил воплощения в экспертном заключении. Требовать от суда проверки сущности проведенного исследования без наличичя у него специальных знаний в настоящее время не представляется возможным. В заключение отметим: в настоящее время, несмотря на то, что с правовой точки зрения имеются все основания рассматривать внесудебные экспертные заключения как экспертные заключения в соответствии со ст. 86 АПК или ГПК РФ, в судебной практике существует устойчивая тенденция назначать именно судебные экспертизы для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний. Процесс их назначения, в свою очередь, требует значительных усилий сторон по соблюдению собственных интересов, а также всестороннего исследования данной проблемы (это, например, имеет не последнее значение при решении вопроса об отмене судебного акта и направлении дела на новое рассмотрение). Поэтому для наиболее тщательной подготовки назначения и проведения судебной экспертизы имеет смысл представить в материалы дела результаты экспертизы внесудебной, которые помогут суду в том числе правильно определить объекты и вопросы экспертного исследования.

См.: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3.

22 Каменков М.В. Критерии истинности // Теория и практика судебной экспертизы. 2011. № 2.

21

155

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

теория и практика

Проблема согласия на совершение сделок в свете реформы гражданского законодательства Брезгулевская Лидия Константиновна ведущий юрист отдела общей судебной практики ООО «ПРЕЗИДЕНТ КОНСАЛТ», аспирант кафедры гражданского права СПбГЭУ

В статье рассматриваются нормы Гражданского кодекса РФ о согласии на совершение сделок, предусматривающие особенности получения и виды согласия, а также последствия его отсутствия. На основе анализа отечественных и иностранных правовых норм о согласии, а также правоприменительной практики автор приходит к выводу о необходимости совершенствования российского гражданского законодательства. Ключевые слова: согласие на совершение сделки, молчание как согласие, правовые последствия отсутствия согласия, недействительность сделки

Начавшаяся в 2008 г. реформа гражданского права встречает немало аргументов как за, так и против нее. Внесение изменений в Гражданский кодекс РФ было вызвано в первую очередь объективными требованиями урегулирования сложившихся гражданских правоотношений. В процессе проведения реформы были внесены значительные изменения в часть первую ГК РФ, в том числе не только конкретизированы действовавшие и ранее нормы, но и введены дополнительные группы норм, устраняющие существовавшие на протяжении долгого времени и восполняемые правоприменителем пробелы. Со вступлением в силу Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ1 (далее —

Закон № 100-ФЗ) были урегулированы отдельные юридические акты в системе оснований возникновения гражданских правоотношений, а также скорректированы основания оспаривания гражданско-правовых сделок и последствий их недействительности.

Федеральный закон от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и ста-

тью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации».

1

156

В частности, в ГК РФ появились общие положения относительно таких юридических актов, как решения собраний, юридически значимые сообщения, а также согласие на совершение сделок. В отличие от норм о решениях собраний, имевших детальное регулирование в специальных законах, общие нормы о юридически значимых сообщениях и согласии на совершение

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

сделок ранее в законодательстве отсутствовали. В настоящей статье мы предлагаем рассмотреть особенности согласия на совершение сделок. В Гражданском и Семейном кодексах РФ, а также иных законах ранее содержались лишь отдельные предписания о получении согласия лица на совершение сделок либо осуществление иных юридически значимых действий. При этом общей нормы, устанавливавшей единые требования к согласию либо предусматривавшей последствия его неполучения до принятия Закона № 100-ФЗ, в ГК РФ не было. Теперь же в нем появились две общие нормы: ст. 157.1 «Согласие на совершение сделки» и ст. 173.1 «Недействительность сделки, совершенной без необходимого в силу закона согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления». Представляется, что анализ этих новых норм позволит оценить их достоинства и недостатки, сравнить с аналогичными нормами о согласии на совершение сделок иных стран, сделать предложения по совершенствованию гражданского законодательства, в частности в отношении решения вопросов о природе согласия и его месте в системе оснований возникновения гражданских правоотношений.

частности, из принятой нормы ст. 157.1 ГК РФ исчезли проектные требования к перечню необходимых для предварительного согласия сведений об одобряемой сделке, указание на возможность и порядок отзыва предварительного согласия, последствия неполучения ответа на просьбу о согласии в установленный срок. На наш взгляд, исключение данных правил не является оправданным. Норма ст. 157.1 ГК РФ в редакции Проекта изменений в ГК РФ более детально преду­ сматривала порядок и последствия получения либо неполучения согласия на совершение сделок, чем ее действующая редакция. Рассматривая ст. 157.1 ГК РФ о согласии на совершение сделки, следует определить сферу ее правового регулирования. Выделяемые различными нормативноправовыми актами виды согласия могут выдаваться на совершение гражданско-правовых сделок (например, согласие кредитора на перевод долга), а также иных действий, которые по своей природе сделками не являются (например, согласие родителей на выезд ребенка за границу, информированное согласие пациента на осуществление медицинского вмешательства).

Статья 157.1 ГК РФ регулирует гражданские правоотношения, связанные с получением согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления. В ней предусмотрена возможность получения как предварительного согласия, так и последующего (одобрения), а также закреплена норма о том, что молчание не считается согласием на совершение сделки, за исключением случаев, установленных законом. Содержание данной нормы в процессе ее утверждения было сокращено по сравнению с редакциями, изложенными в Концепции развития гражданского законодательства2, а также в представленном в Государственную Думу РФ законопроекте о внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и ст. 1153 части третьей ГК РФ (далее — Проект изменений в ГК РФ)3. Так, в

Данные виды согласия имеют различное значение и правовую природу. Если согласие на совершение сделки может рассматриваться как основание возникновения гражданского правоотношения, условие действительности заключаемой сделки, где лицо своим волеизъявлением реализует принцип автономии своей воли, то при выдаче согласия на совершение иных действий одобряющий предоставляет разрешение третьему лицу воздействовать на принадлежащие одобряющему права либо нематериальные блага. В частности, в ст. 1229 ГК РФ предусмотрена обязанность лица получить согласие правообладателя на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При заключении договора оказания услуг с медицинским учреждением пациент дает свое информированное согласие на медицинское вмешательство, использование тех или иных методов лечения. Согласие выдается либо ввиду того, что действия третьих лиц влияют на имущественные права одобряющего (в случае выдачи согласия

Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11. С. 10–99.

3 Проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Граж-

данского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». URL: http://rg.ru/2012/04/06/gk-popravki-site-dok.html (дата обращения: 22.07.2014).

2

157

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

правообладателем на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации), либо потому, что затрагивают его личные неимущественные блага (в случае медицинского вмешательства). При этом как в первом, так и во втором примере возникновения, изменения либо прекращения новых гражданских правоотношений, обусловленных выдачей согласия, не происходит.

Таким образом, иные виды согласия не могут являться основанием возникновения, изменения либо прекращения гражданских правоотношений, в силу чего законодатель не распространил на них действие ст. 157.1 ГК РФ. Новые нормы ГК РФ регулируют лишь отношения, связанные с выдачей согласия на совершение сделок, требуемого в силу закона, что отличает согласие от юридического условия в условных сделках, в зависимость от наступления которого стороны ставят возникновение либо прекращение своих прав и обязанностей по сделке. Примечательно, что нормы о согласии на совершение сделок § 182–185 Германского гражданского уложения (далее — ГГУ)4, носящие наиболее общий и систематизированный характер по сравнению с аналогичными нормами иных правопорядков, также распространяются лишь на согласие, получение которого установлено законом. При этом § 182–185 ГГУ, в отличие от ст. 157.1 ГК РФ, регулируют лишь отношения, связанные с выдачей согласия третьего лица, имеющего гражданско-правовую природу. Расширение предмета регулирования ст. 157.1 ГК РФ по сравнению с § 182–185 ГГУ представляется не вполне оправданным. На наш взгляд, норма общего характера должна содержать правила, в первую очередь применимые ко всем частным случаям согласия на совершение сделок и при этом относящиеся к актам, имеющим гражданско-правовую природу. Особенности и порядок выдачи согласия на совершение сделки органом государственной власти, местного самоуправления, возможность его отзыва регулируются административным правом.

Bürgerliches Gesetzbuch.

Wichtige Gesetze des Wirtschaftsprivatrechts. 8. Auflage. Hamm, 2007. URL: http:// gesetze-im-internet.de/bgb/BJNR001950896.html (дата обращения: 22.07.2014).

4

158

Таким образом, общие нормы о согласии на совершение сделок требуют более детального регулирования. Для этого полагаем целесообразным закрепить в ст. 157.1 ГК РФ виды согласия в зависимости от субъектов одобрения, в том числе согласие, выданное третьим лицом, органом управления юридического лица, органом публичной власти либо должностным лицом. В отношении последнего стоит указать, что оно регламентируется нормами административного права либо специальных законов. В данном случае было бы возможным более детально урегулировать гражданско-правовое согласие, определить его природу, закрепить в ст. 157.1 ГК РФ свободу его формы и требования к его содержанию. Кроме того, в отношении данного вида согласия считаем целесообразным оставить первоначальные нормы Проекта изменений в ГК РФ о его видах, возможности и порядке отзыва. Согласие в силу ст. 157.1 ГК РФ является волевым актом одобряющего, направленным на совершение гражданско-правовых сделок, а выдача согласия влечет возникновение прав и обязанностей сторон одобряемой сделки. В зависимости от одобряющего субъекта юридически значимое согласие на совершение сделки может быть выдано в форме акта органа управления юридического лица, государственного органа, органа местного самоуправления либо акта согласия т­ретьего лица — субъекта частного права. Согласие органа управления может быть коллегиальным либо единоличным решением. Так, согласие, принятое в форме коллективного решения юридического лица, может быть выражено собранием акционеров или общим собранием участников, собранием кредиторов, комитетом кредиторов должника, находящегося в соответствующей процедуре банкротства, собранием собственников помещений многоквартирного дома и оформлено как юридический акт — решение собрания. Согласие, принятое единоличным органом управления юридического лица, закрепляется в форме решения об одобрении сделки единственного акционера либо участника, решения собственника имущества государственного либо муниципального унитарного предприятия, казенного предприятия. Последние акты по своей сущности относятся к числу актов органов государственной власти либо местного самоуправления. Административные акты, несмотря на то что они также могут выступить в качестве оснований для возникновения гражданских правоотношений, тем не менее гражданским правом не регулируются, ввиду чего их рассмотрение в рамках настоящей статьи не представляется целесообразным.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Из требований к возможной форме согласия в п. 4 ст. 157.1 ГК РФ содержится лишь указание на то, что такая форма выражения, как молчание, не считается согласием на совершение сделки, за исключением случаев, установленных законом. Действующая судебная практика также не признает согласием молчание лица, за исключением оговоренных законом случаев5. При этом в качестве исключения из правила можно назвать п. 37 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 426 (далее — Постановление № 42), содержащий положение об обязанности поручителя выразить свое несогласие на изменение основного обязательства в случае несогласия с таким изменением. Данное разъяснение позволяет сделать вывод о том, что молчание поручителя при изменении основного обязательства будет свидетельствовать о его согласии с этим изменением. Однако Постановление Пленума ВАС РФ законом не является, в связи с чем полагаем нужным внести соответствующие дополнения в ГК РФ. Выражение согласия путем молчания связано с проб­ лемой так называемого презюмируемого согласия7. Представляется более верным в данном случае г­оворить о закреплении в отдельных нормах презумпции получения согласия. По общему правилу сделка, нуждающаяся в согласии, действительна, следовательно, речь идет о предположении, что согласие было получено, основанном на высокой степени вероятности его получения. Однако на практике нередки случаи, когда наличие согласия предполагается, однако в силу, скажем, отсутствия необходимости получения письменного согласия оно не запрашивалось, например при совершении сделок по распоряжению общим движимым имуществом супругами, когда второй супруг может и не знать о такой сделке. В соответствии с п. 1 ст. 35 СК РФ владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов происходит по их обоюдному согласию, что довольно спорно с практической точки зрения, так как для совершения сделок по распоряжению общим имуществом согласие не всегда запрашивается либо выражается посред-

Определение Омского областного суда от 23.10.2013 по делу № 33-7044/13 // СПС «КонсультантПлюс».

6 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» // СПС «КонсультантПлюс».

7 Скобликова Е.Л. Правовая природа согласия супруга на совершение другим супругом сделки по распоряжению общим имуществом: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 24.

5

ством молчания. Ввиду того, что столь формальная процедура, как получение согласия, может затруднить гражданский оборот при совершении обычных бытовых сделок с общим имуществом, оно запрашивается не всегда. Тем самым стороны, заключая сделку, знают заранее, что согласие получено не было, однако действуют исходя из его наличия. Факт получения согласия в данном случае можно признать правовой фикцией, так как изначально в целях правового регулирования отношений за основу берется несуществующий факт, признаваемый существующим. В отдельных правовых нормах отличить правовую презумпцию от фикции сложно, в связи с чем на протяжении длительного времени разворачиваются научные дискуссии. Оба приема являются закрепленными в нормах права средствами юридической техники и служат для правового регулирования отношений. Под правовой фикцией в науке понимается прием, употребляемый в объективном праве и юриспруденции и состоящий в признании существующим обстоятельством несуществующего и наоборот — несуществующим существующего8. Схожее определение правовой фикции давал Д.И. Мейер, который указывал, что юридический вымысел представляет несуществующий факт существующим9. Однако, несмотря на выделение в теории права признаков, отличающих фикцию от презумпции — неопровержимость первой и закрепление в сути последней возможности ее опровержения10, ряд ученых все же признает возможность деления презумпций на опровержимые и неопровержимые и существования в связи с этим неопровержимых презумпций, отличных от фикций11, что обусловливается формальной определенностью права. Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 193; Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 1. Кн. 1. Общая часть. М., 1898. С. 102.

9 Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях. Казань, 1854. С. 33.

10 Качур Н.Ф. Презумпции в советском семейном праве: дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1982. С. 26, 68.

11 Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. С. 104; Бабаев В.К. Презумпции в советском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1969. С. 104; Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951. С. 106; Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2000. С. 8; Щекин Д.М. Юридические презумпции в налоговом праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 38–39.

8

159

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Правовой фикцией является согласие, выданное путем молчания, а также признание факта получения согласия супруга, когда реально оно не запрашивалось и обеим сторонам сделки об этом известно. При этом молчание как волеизъявление по своей сути видится именно правовой фикцией, так как из молчания не всегда следует действительное волеизъявление, которого могло и не быть, но наличие которого удобно вписывается в правовую конструкцию одобрения сделки, требующей получения согласия. Г.Ф. Дормидонтов приводил мнение отдельных немецких юристов, считавших, что при молчаливом выражении воли волеизъявления нет и допускается лишь фикция волеизъявления12. В связи с этим представляется возможным признать правовой фикцией согласие на совершение сделки, выраженное путем молчания. Форма согласия в ст. 157.1 ГК РФ не ставится в зависимость от формы одобряемой сделки, также в данной норме отсутствует указание на возможность регулирования формы согласия специальными законами. При этом свобода формы согласия не противоречит п. 3 ст. 159 ГК РФ о форме сделок, совершенных во исполнение договора, заключенного в письменной форме. Согласно этой норме сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут быть совершены в устной форме, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору. Если согласие признавать односторонней сделкой, как и доверенность, свобода формы его выражения будет согласовываться с нормой о свободе формы сделок, направленных на исполнение договора в письменной форме.

природы и писали о согласии как об абстрактной сделке, так как ее действительность не зависит от действительности одобряемой сделки, что представляется обоснованным и справедливым также для российского права13. Отсутствие общих требований к форме согласия в ст. 157.1 ГК РФ восполняется в специальных нормативных актах. Так, форма отдельных видов согласия ставится в зависимость от формы одобряемой сделки либо от обязательности ее государственной регистрации, что не согласуется с абстрактным характером согласия как юридического акта. В частности, в ст. 35 СК РФ установлено, что согласие, выданное на совершение сделки по распоряжению недвижимым имуществом, требующей нотариальной формы и (или) государственной регистрации, должно быть также выдано в нотариальной форме, в противном случае данная сделка может быть признана недействительной другим супругом14. Обязательность нотариальной формы для согласия супруга на совершение сделок по распоряжению общим недвижимым имуществом можно объяснить особенностью государственной регистрации как юридической процедуры, направленной на предоставление дополнительных гарантий действительности сделок, подлежащих государственной регистрации, а в силу этого предъявляющей дополнительные требования к полномочиям лиц, заключающим данные сделки. Требование нотариальной формы согласия позволяет обеспечить подлинность одобряющего лица, а также его действительную волю, направленную на возникновение юридических последствий, предусмотренных сделкой.

Свобода формы согласия на совершение сделок позволяет сделать предположение об отсутствии у него акцессорной природы. Следует отметить, что в немецком гражданском праве, где содержатся наиболее общие нормы о согласии на совершение сделок, присутствует прямое указание на то, что форма согласия не зависит от формы одобряемой сделки. Отдельные немецкие цивилисты, анализи­ ровавшие соответствующие нормы, также делали вывод об отсутствии у согласия акцессорной

Schlossmann S. Der Vertrag. Leipzig, 1876. S. 48.

12

160

Таким образом, отказ от утверждения общего правила о форме согласия в ст. 157.1 ГК РФ следует считать упущением законодателя.

Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Band 1 Allgemeiner Teil. S. 1-240 // Вearbeitet von Prof. Dr. Reinhard Damm, Universität Bremen, Prof. Dr. Dieter Hart, Universität Bremen, Prof. Dr. Helmut Kohl, Universität Frankfurt a. M., Prof. Dr. Claus Ott, Universität Hamburg. Luchterhand, 1987. S. 784.

14 Определения Владимирского областного суда от 29.05.2014 по делу № 33-1705/2014; Красноярского краевого суда от 28.05.2014 по делу № 33-4972/2014, А-8 // СПС «КонсультантПлюс».

13

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Учитывая, что норма этой статьи носит общий характер, более эффективным средством правового регулирования представляется закрепление в ней правила о возможности выдачи согласия в любой форме, если иное не установлено законом либо соглашением сторон. Тогда норма ст. 35 СК РФ о нотариальной форме согласия стала бы специальным случаем гражданскоправового согласия как абстрактного юридического акта. Наиболее дискуссионным видится вопрос о природе гражданско-правового согласия, выданного третьим лицом по отношению к одобряемой сделке. Ни ст. 157.1 ГК РФ, ни действующая судебная практика не содержат на него ответа, который между тем имеет большое практическое значение, в том числе для решения вопроса о форме одобрения, последствиях несоблюдения предписаний к форме и возможности использования таких способов защиты права, как признание недействительными сделок, заключенных без получения необходимого согласия, признание недействительным самого согласия или использования иных способов защиты права либо применения мер гражданско-правовой ответственности. Из имеющихся взглядов на природу согласия на совершение сделки наиболее распространенными являются позиции о согласии как (1) юридическом акте — элементе состава одобряемой сделки15, (2) особом акте содействия — внешнем условии сделки16, а также как (3) односторонней сделке, (4) корпоративном акте и (5) акте органа власти в зависимости от одобряющего субъекта соответственно17. Также имеются и особые мнения: к примеру, отдельными учеными согласие признается актом со сложной правовой природой18.

Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.

Bd. 2. Hälfte 2. S. 214; Гражданское право. Т. 3 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2006. С. 46; Чеговадзе Л.А., Касаткин С.Н. Недействительность сделок, совершенных без согласия // Гражданское право. 2013. № 6. С. 2–6.

16 Thiele W. Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft.

Köln, Berlin, Bonn, München, 1966. S. 251.

17 Крашенинников Е.А. Сделки, нуждающиеся в согласии. Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. / под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2008. С. 9; Дихтяр А.И. Согласие на совершение сделки с земельным участком как условие ее действительности // Юрист. 2010. № 1. С. 18–22.

18 Скобликова Е.Л. Указ. соч. С. 5.

15

Представляется, что частноправовое согласие третьего лица является самостоятельной односторонней абстрактной сделкой и одновременно условием действительности одобряемой сделки. В согласии как юридическом акте содержатся все признаки, предусмотренные ст. 153 ГК РФ для сделок. Данная позиция поддерживается немецкими учеными и по своей сути не противоречит действующему российскому правопорядку. Утверждение о наличии третьего лица может встретить возражения, в частности в отношении совершения супругом сделок по распоряжению общим имуществом, в которых другой супруг третьим лицом не является. Действительно, несмотря на то что согласие становится условием действительности одобряемой сделки, это не исключает его возможности одновременно являться абстрактной сделкой. Если же согласие выдается органом управления юридического лица, оно не может быть односторонней сделкой в силу наличия особого субъекта — органа управления. Решения собраний, в форме которых также может быть выдано согласие на совершение сделки руководителем юридического лица, выделены в ГК РФ отдельно как особые акты, не относящиеся к числу сделок. В силу понятных причин не может являться односторонней сделкой согласие, выданное органом государственной власти, местного управления на совершение ряда сделок, включая согласие антимонопольного органа, органов опеки и попечительства, а также любой иной акт одобрения совершения сделки, выданный в административном порядке вышестоящим органом (согласие на совершение сделки, выдаваемое собственником унитарного либо казенного предприятия, согласие Центрального банка РФ и др.). Примечательно, что в немецком гражданском праве нормы главы ГГУ о согласии на совершение сделок не распространяются на согласие, выдаваемое органом государственной власти, органом управления лица, а также на согласия участников при принятии корпоративных решений и процессуальные согласия. Немецкие ученые, изучавшие проблемы согласия на совершение сделки, заранее ограничивали круг исследования лишь частноправовым согласием и исключали публично-правовые согласия как средство 161

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

контроля государственных органов, согласия органа управления юридического лица как акт содействия при принятии корпоративных решений, согласия на процессуальные действия и различные разрешения на действия, не являющиеся сделками. Такие акты являются «согласием в техническом смысле», так как они скорее связаны с особенностями соблюдения внутренней процедуры принятия решения лицом либо с процедурой контроля соблюдения законодательства органом государственной власти19.

Правовая природа частноправового согласия на совершение сделки имеет особое практическое значение, так как влияет на выбор соответствующего способа защиты права при несоблюдении требования о получении согласия. В немецкой цивилистике сделка до момента ее одоб­ рения находится в состоянии так называемой условной действительности (schwebende Wirksamkeit). При получении последующего согласия (одобрения) она признается действительной с момента ее совершения. Обратная сила сделки с момента ее совершения (а не с момента получения одобрения) признается в немецком праве правовой фикцией20. Сделка считается условно действительной до того момента, пока одобряющий либо не откажет в выдаче согласия, либо не одобрит ее. В первом случае сделка становится абсолютно недействительной, во втором — действительной с момента ее совершения. В гражданском праве России институт условной действительности отсутствует. Действующая норма ст. 173.1 ГК РФ называет в качестве общего последствия совершения сделки без необходимого в силу закона согласия ее недействительность (оспоримость). При этом сделка, требующая получения согласия, полностью действительна до того момента, пока ее не оспорит уполномоченное лицо (одоб­ ряющий либо иное лицо, имеющее такое право в силу указаний закона). Недействительность сделки без получения согласия согласуется с правовой при Thiele W. Op. cit. S. 177–182; Hillebrenner A. Die private Zustimmung zu Rechtsgeschäften Dritter. Dissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechtswissenschaft der Universität Hamburg. Hamburg, 2003. S. 27.

20

Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Band 1.

Gesamtsachverzeichnis: § 1-610 / Dr. Heinz Georg Barmberger, Dr. Herbert Roth. München, 2003. S. 596–597.

19

162

родой согласия как внешнего условия действительности сделки. Закон не отменяет действовавшие ранее специальные нормы о последствиях совершения сделок с ограничением полномочий, применявшиеся в отношении сделок без получения согласия, в частности ст. 174, 175, 176, 183 ГК РФ, а также нормы о согласии, содержащиеся в специальных законах. Ранее ВАС РФ разъяснил, что основание признания сделки, заключенной без согласия лица, зависит от способа установления требования о согласии21. По данному пути шла и судебная практика. Если требование о получении согласия лица было установлено законом или иным нормативно-правовым актом, то сделка без согласия являлась ничтожной на основании ст. 168 ГК РФ. Если же полномочия лица были ограничены соглашением сторон, то она признавалась оспоримой на основании ст. 174 ГК РФ22. Этой же позиции суды придерживались и в отношении оспаривания крупных сделок либо сделок с заинтересованностью, а также сделок по распоряжению общим имуществом, совершенных супругом без получения согласия второго супруга23. В новой ст. 173.1 ГК РФ содержатся общие условия признания сделки, совершенной без получения согласия, недействительной. Возможность оспаривания сделки по причине неполучения согласия ограниченна. Признать недействительной сделку, не получившую необходимого согласия, могут одобряющий либо иные лица, которые указаны в законе, т.е. лица, обладающие юридическим интересом в ее оспаривании, что соответствует специальным нормам о согласии. К примеру, согласно п. 5 ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая была совершена с нарушением предусмотренных данной

Постановление Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» // СПС «КонсультантПлюс».

22 Постановления Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 № 10900/11 по делу № А40-150977/09-47-1040; Девятого ААС от 28.03.2013 № 09-АП-6825/2013-ГК по делу № А40122037/12-50-1230 // СПС «КонсультантПлюс».

23 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.03.2012 по делу № А28-269/2011; Определение ВС РФ от 12.11.2013 № 18-КГ13-104 // СПС «КонсультантПлюс».

21

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

статьей требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества или его участника.

Представляется оправданным закрепление в законе принципа добросовестности в отношении лиц, имеющих право оспорить сделку по причине отсутствия согласия. Согласно п. 2 ст. 173.1 ГК РФ можно признать сделку недействительной, только если будет доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об отсутствии согласия на момент совершения сделки. Следует отметить, что выводы судов, сделанные на основании ранее действовавших специальных норм, не всегда согласуются с положениями данной статьи. Например, Красноярский краевой суд, применяя п. 3 ст. 35 СК РФ в отношении совершения сделки супругом без получения согласия, в апелляционном определении установил, что «данной нормой закона не преду­смотрена обязанность супруга, обратившегося в суд, доказывать то, что другая сторона в сделке по распоряжению недвижимостью или в сделке, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, совершенной одним из супругов без нотариального согласия другого супруга, знала или должна была знать об отсутствии такого согласия»24. На наш взгляд, при рассмотрении дела с учетом действующего законодательства следовало бы применить п. 2 ст. 173.1 ГК РФ в отношении обязанности оспаривающего сделку супруга доказывать осведомленность другой стороны сделки об отсутствии его согласия на момент совершения сделки. В этом случае суд мог бы прийти к иному решению. В соответствии со ст. 173.1 ГК РФ лицо, выдающее согласие, также не вправе оспорить сделку по основаниям, которые ему были известны в момент выдачи согласия. Данное правило позволит защитить гражданский оборот от злоупотреблений правами лиц, предъявляющих не всегда обоснованные иски о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности по каким-либо формальным основаниям. Действующие способы защиты права в первую очередь связаны с признанием недействительной сделки, Определение Красноярского краевого суда от 28.05.2014 по делу № 33-4972/2014, А-8 // СПС «КонсультантПлюс».

24

на совершение которой не было получено согласие. Однако случается так, что согласие было получено, но при его выдаче были нарушены предусмотренные законом либо соглашением сторон требования к нему. Представляется, что тогда следует использовать самостоятельный способ защиты права — признание недействительным самого согласия как юридического акта, что не противоречит правовой природе согласия как односторонней сделки. Признание недействительным согласия может быть осуществлено как по общим основаниям недействительности сделок, предусмотренным § 2 главы 9 ГК РФ, так и по основаниям, установленным в специальных законах. Следует отметить, что Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», а также Закон об ООО позволяют признавать решения об одобрении совершения сделки недействительными либо не имеющими юридической силы в зависимости от основания их оспаривания. В частности, Закон об ООО позволяет использовать такие способы защиты права, как признание недействительным либо не имеющим юридической силы решения собрания общества. Признание недействительным решения общего собрания участников общества об одобрении крупной сделки не является безусловным основанием для признания сделки недействительной25. Признание решения собрания об одобрении сделки не имеющим юридической силы влечет недействительность такой сделки26. При совершении сделки без получения согласия органа государственной власти такая сделка может быть признана недействительной по иску органа власти, в том числе антимонопольного органа на основании ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». В свою очередь, административно-правовое согласие, выданное в форме акта органа государственной власти или должностного лица, как самостоятельный юридический акт при допущении нарушений может быть также признано недействительным заинтересованным лицом в особом порядке обжалования ненормативных актов и решений органов власти.

Определение ВАС РФ от 23.06.2011 № ВАС-7846/11 по делу № А45-28021/2009 // СПС «КонсультантПлюс».

26 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.03.2012 по делу № А43-92/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

25

163

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Учитывая то, что и согласие, выданное органом управления общества на совершение крупной сделки либо сделки с заинтересованностью, и согласие — акт органа власти, закрепленные в ст. 157.1 ГК РФ в качестве видов согласия на совершение сделки, могут быть обжалованы как самостоятельные юридические акты, нам видится оправданным предусмотреть в качестве способа защиты права признание недействительным гражданско-правового согласия как самостоятельного юридического акта — сделки вне зависимости от признания недействительной одобряемой им сделки. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 173.1 ГК РФ сделка, совершенная без получения согласия, может также влечь иные правовые последствия для лица, управомоченного давать согласие, чем недействительность сделки. Они наступают в случаях отсутствия необходимого согласия на совершение уступки прав требования, а также согласия в обеспечительных обязательствах и выражаются среди прочего во взыскании причиненных контрагенту убытков, требовании о досрочном исполнении, прекращении обеспечиваемого обязательства в обеспечительных обязательствах. В соответствии с п. 4 ст. 382 ГК РФ последствием отсутствия согласия является возмещение должнику расходов, понесенных в связи с переходом права, в солидарном порядке кредитором и новым кредитором. Последствия совершения сделок поручительства без согласия предусмотрены в § 5 главы 23 ГК РФ, а также в Постановлении № 42 в части необходимости получения согласия третьего лица на заключение догово­ра поручительства, а также на изменение условий основного обязательства без согласия поручителя. В соответствии с п. 1 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается в случае внесения изменений в основной договор, влекущих увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия поручителя. Однако судебная практика по применению данной нормы неоднозначна. Ранее суды признавали поручительство прекратившимся, если в основной договор без согласия поручителя вносились изменения, увеличи164

вавшие объем его ответственности27. Сейчас в п. 37 Постановления № 42 содержится позиция, согласно которой в случае внесения изменений в договор поручительства, ухудшающих положение поручителя, договор не прекращается, а поручитель будет отвечать на прежних условиях. По данному пути идет сейчас и арбитражная практика28. В п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 1029 закрепляется общее правило о невозможности оспаривания залогодержателем сделки по распоряжению заложенным имуществом, совершенной залогодателем без согласия залогодержателя. В случае распоряжения залогодателем заложенным имуществом без согласия залогодержателя, когда получение данного согласия было необходимо в соответствии с п. 2 ст. 346 ГК РФ, подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ (например, при передаче имущества в последующий залог), и совершения им сделки по отчуждению залогодержатель может предъявить требование о досрочном исполнении обязательства, обеспечиваемого залогом, если же требование не было удовлетворено — требование об обращении взыскания на предмет залога, возмещении убытков, а не иск о признании сделки недействительной30. Вместе с тем если заложенное имущество было без согласия залогодержателя возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что имущество находится в залоге, то залог прекращается Судебная практика по гражданским делам: п. 2 Обзора судебной практики ВС РФ за четвертый квартал 2011 г. (утв. Президиумом ВС РФ 14.03.2012); Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве» // Хозяйство и право.

1998. № 7; постановление ФАС Московского округа от 01.11.2013 № А40-25375/2013 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение ВС РФ от 10.02.2014 № ВАС-1100/14. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/aebc7061-6e3f-463a-914b2205f7b6465b/A40-25375-2013_20140210_Opredelenie.pdf (дата обращения: 23.07.2014).

28 Определение ВАС РФ от 25.12.2013 № ВАС-13954/12 по делу № А40-105003/11-76-718; постановление ФАС Московского округа от 18.11.2013 № А41-6477/2010 // СПС «КонсультантПлюс».

29 Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» // Вестник ВАС РФ. 2011. № 4.

30 Определения ВАС РФ от 11.03.2012 № ВАС-1939/12, от 23.12.2011 № ВАС-16801/11 по делу № А24-722/2011 // СПС «КонсультантПлюс».

27

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

согласно подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ. В иных же случаях переход прав на заложенное имущество от залогодержателя к третьему лицу влечет сохранение залога. Таким образом, действуют общие правила о совершении сделки добросовестным приобретателем. Включение в ГК РФ норм о согласии на совершение сделок общего характера следует в целом оценить как положительный шаг в сфере регулирования гражданских правоотношений. Однако отдельные проблемы гражданско-правового согласия на совершение сделок остаются нерешенными. Как отмечалось ранее, новые нормы ГК РФ о согласии на совершение сделки по-прежнему оставляют открытыми вопросы о правовой природе согласия на

совершение сделки, его отграничения от согласия на осуществление иных действий, а также вопрос о месте согласия в системе оснований гражданских правоотношений, применении определенных способов защиты права при нарушении норм о получении согласия. Учитывая, что согласие третьего лица по своей правовой природе является односторонней сделкой, полагаем возможным в качестве способов защиты права использовать не только нормы о недействительности сделок без получения согласия и иных последствиях нарушения соответствующего требования, но и признание недействительным самого согласия третьего лица как самостоятельный способ.

165

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Гуменюк Татьяна Алексеевна судья в отставке, кандидат юридических наук

теория и практика

Правовая конструкция длящегося и недлящегося административного правонарушения: проблемы правоприменительной практики Рассматривая практическую значимость разграничения правонарушений на длящиеся и недлящиеся, автор отмечает, что ошибочное отнесение их к тому или иному виду может привести к самым негативным последствиям, например к исчезновению мотивации к прекращению противоправного поведения. Ключевые слова: административная ответственность, длящееся административное правонарушение, продолжаемое правонарушение, срок давности привлечения к ответственности, КоАП РФ

Статья 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ), устанавливающая сроки давности привлечения к административной ответственности, имеет важное практическое значение для судебной практики и юрисдикционной деятельности административных органов и является предметом постоянного внимания юридической науки1, законодательных органов и правоприменителей.

См.: Салищева Н.Г. О некоторых тенденциях развития законодательства об административной ответственности в России в современный период // Административное право и процесс. 2009. № 5.

1

166

Давность привлечения к административной ответственности рассматривается в современном правоведении как право, предоставляемое лицу, совершившему правонарушение, не быть преследуемым по истечении определенного времени с момента его совершения. Это обеспечивает, с одной стороны, правовую защищенность лица, исключая неопределенную продолжительность его правового положения в связи с совершенным правонарушением, и, с другой — баланс публичных и частных интересов, стабильность существующего правопорядка. Одним из проблемных вопросов юридической науки и практики при применении положений ст. 4.5 КоАП РФ

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

был и остается вопрос о понятии и критериях длящегося и недлящегося административного правонарушения, поскольку законодатель по-разному определил исчисление сроков давности привлечения к административной ответственности в зависимости от отнесения правонарушения к тому или иному виду. Истечение этих сроков, являющихся по своему правовому характеру пресекательными, исключает возможность привлечения физических, юридических, должностных лиц к административной ответственности и является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ). Понятия длящегося и недлящегося административ­ ного правонарушения используются в законодательстве об административной ответственности, однако их определение в законах и иных нормативно-правовых актах отсутствует. Не определены они и в юридической науке. Учитывая отсутствие легальной и доктринальной дефиниций, а также их практическую значимость, понятия и критерии длящегося и недлящегося правонарушения определяются судебной практикой. На протяжении длительного времени в судебной практике применялись критерии длящегося преступления, определенные в Постановлении 23 Пленума Верховного Суда СССР от 04.03.1929 «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям» (в редакции от 14.03.1963; далее — Постановление № 23), в соответствии с которым длящееся преступление определялось как действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования (п. 1). Длящееся преступление начинается с момента совершения преступного действия (бездействия) и кончается вследствие действия самого виновного, направленного к прекращению преступления, или наступления событий, препятствующих совершению преступления (например, вмешательство органов власти) (п. 4). Основные критерии длящегося преступления, сформулированные в Постановлении № 23, стали приме-

няться по аналогии и к понятию длящегося административного правонарушения.

Существенные дополнения в устоявшееся в правоприменительной практике понятие длящегося и недлящегося правонарушения были внесены Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее — Постановление № 5). В его первоначальной редакции длящимся признавалось такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. Невыполнение предусмотренной нормативным правовым актом обязанности к установленному в нем сроку не является длящимся административным правонарушением. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения, по которым предусмотренная нормативным правовым актом обязанность не была выполнена к определенному в нем сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока (п. 14). Данная правовая конструкция вызвала в юридической науке и практике дискуссию и была подвергнута критике по нескольким направлениям. Во-первых, в юридической науке было обращено внимание на то обстоятельство, что поскольку во многих случаях во исполнение закона издаются подзаконные акты, которые конкретизируют, формулируют и даже устанавливают обязанности, обеспечивающие исполнение требований законов, то в определение длящегося правонарушения после слова «законом» необходимо добавить слова «или изданными на его основе подзаконными актами»2.

2

Бахрах Д.Н., Котельникова Е.В. Длящиеся административные правонарушения: вопросы правоприменительной практики // Административное право и процесс. 2005. № 3.

167

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Соответствующая редакция п. 14 Постановления № 5 была внесена Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 11.11.2008 № 23 «О внесении изменений в некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации», согласно которому юридические обязанности могут быть установлены не только законом, но и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль).

правонарушения, предусмотренного ст. 15.27 КоАП РФ (в ранее действующей редакции), объективная сторона которого выражается в неисполнении организацией, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма в части фиксирования, хранения и представления информации об операциях, подлежащих обязательному контролю, а также в части организации внутреннего контроля.

Во-вторых, в юридической науке критически воспринята позиция Верховного Суда РФ относительно понятия недлящегося правонарушения: было высказано мнение о принципиальной недопустимости квалификации неисполнения какой-либо обязанности в качестве правонарушения до истечения срока ее выполнения, а также указано на то, что лишь на следующий день после истечения такого срока деяние становится начавшимся длящимся правонарушением, а в последующие дни — уже длящимся правонарушением3.

Диспозиция данной нормы включала установленную Постановлением Правительства РФ от 08.01.2003 № 6 «О порядке утверждения правил внутреннего контроля в организациях, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом» обязанность руководителей организаций утвердить такие правила в течение одного месяца и в течение пяти рабочих дней с даты их утверждения представить их на согласование в соответствующий надзорный орган, а в случае отсутствия надзорных органов в сфере деятельности таких организаций — в Федеральную службу по финансовому мониторингу (в настоящее время данное Постановление утратило силу в связи с принятием Постановления Правительства РФ от 30.06.2012 № 667, устанавливающего такую же обязанность6).

Анализируя норму ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ, предусматривающую ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства, известный ученый-административист Д.Н. Бахрах выразил несогласие с позицией Верховного Суда РФ, квалифицировавшего данное правонарушение как недлящееся, и указал, что если требования уполномоченного субъекта административной власти не исполнены полностью или частично, то истечение срока его исполнения является началом длящегося правонарушения; до истечения этого срока деяние не является административным правонарушением и оснований для его квалификации в соответствии с указанной статьей не имеется4. Аналогичная авторская позиция изложена Л.Ю. Плотниковой5 при анализе состава административного

Автор считает, что указанное правонарушение носит длящийся характер, так как обязанность организаций выполнять требования законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, не исчезает после истечения срока ее выполнения, в связи с чем у суда при решении конкретного дела не было правовых оснований для квалификации совершенного обществом правонарушения как недлящегося и прекращения производства по делу на основании п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности7.

См.: п. 3 Постановления Правительства РФ от 30.06.2012 № 667 «Об утверждении требований к правилам внутреннего контроля, разрабатываемым организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом (за исключением кредитных организаций), и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации».

7 См.: Плотникова Л.Ю. Указ. соч. С. 52–53.

6

См.: Бахрах Д.Н., Котельникова Е.В. Указ. соч.

4 Бахрах Д.Н. Является ли длящимся правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 19.5 КоАП РФ? // Закон. 2008. № 12. С. 189–190.

5 Плотникова Л.Ю. Проблемы привлечения к административной ответственности за длящееся административное правонарушение // Закон. 2008. № 9. С. 52–53.

3

168

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Между тем критерии длящегося и недлящегося административного правонарушения, дополненные Постановлением № 5 и поддержанные Высшим Арбитражным Судом РФ8, стали ориентиром для формирования судебной практики по применению положений ст. 4.5 КоАП РФ.

В связи с обозначенным Верховным Судом РФ новым подходом значительная часть административных правонарушений из категории длящихся перешла в категорию недлящихся. В целом модели длящегося и недлящегося административного правонарушения, сформировавшиеся в юридической науке и судебной практике, представлены в современном правоведении следующим образом. Правовая конструкция длящегося правонарушения такова:

— день его обнаружения определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления. Сходными с длящимися правонарушениями являются продолжаемые правонарушения, складывающиеся из ряда тождественных противоправных действий, направленных на достижение общей цели и составляющих в своей совокупности единое правонарушение. Началом продолжаемого правонарушения считается совершение первого действия из составляющих его нескольких тождественных, а концом — момент совершения последнего противоправного действия (п. 2 и 4 Постановления № 23). Понятие «продолжаемое правонарушение» не используется в законодательстве об административных правонарушениях, хотя его практическая значимость требует его законодательного закрепления. Недлящееся (оконченное) правонарушение:

— оно выражается в длительном непрекращающемся (непрерывном) невыполнении или ненадлежащем выполнении субъектом юридических обязанностей, установленных законом, нормативным или иным правовым актом (представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль); — прекращается вследствие действий самого правонарушителя, действий органов государственной власти или наступления событий, однозначно препятствующих совершению правонарушения;

— выражается в одномоментном (однократном) невыполнении или ненадлежащем выполнении субъектом юридических обязанностей или в неисполнении предусмотренной законом, нормативным или иным правовым актом (представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), о­ существляющего государственный надзор (контроль)) юридической обязанности к сроку, установленному в данных актах; — прекращается вследствие действий самого правонарушителя или органов государственной власти;

— при длящемся правонарушении сроки давности привлечения к ответственности исчисляются со дня его обнаружения;

— срок давности привлечения к административной ответственности за недлящееся правонарушение исчисляется со дня его совершения;

— днем его обнаружения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения;

— днем его совершения является день его фактического совершения или следующий после истечения срока исполнения юридической обязанности день (в случае установления такого срока).

Пункт 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 № 71).

Отсюда можно констатировать, что главным критерием разграничения длящегося и недлящегося административного правонарушения является временной фактор, а именно продолжительное существование правонарушения во времени или одномоментность

8

169

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

(однократность) его совершения и связанная с ней календарная ограниченность его существования во времени. Правовая продолжительность существования правонарушения во времени влечет соответствующие правовые последствия в виде возникновения или прекращения правоотношений, связанных с применением мер административной ответственности.

Конструкции длящегося, продолжаемого и не­ длящегося правонарушений отражают существующую в общей теории права классификацию юридических фактов по характеру их действия на факты однократного действия и факты непрерывного действия (юридические состояния). Факты однократного действия — это обстоятельства, которые существуют лишь в настоящий момент или известный отрезок времени и с которыми нормы права связывают юридические последствия только в данном конкретном случае. Факты непрерывного действия (юридические состояния) — это обстоятельства, которые существуют длительное время, непрерывно или периодически порождая правовые последствия9. Следовательно, длящиеся и продолжаемые правонарушения могут быть отнесены к фактам н­епрерывного действия (юридическим состояниям), а недлящиеся правонарушения — к фактам однократного действия. Сравнительный анализ правовых конструкций длящегося и недлящегося административных правонарушений в их практическом применении позволяет сделать некоторые выводы в отношении тех правовых последствий и их влияния на механизм административной ответственности, которые определяются соответствующими подходами. Преследуя цель установления порядка в сфере государственного управления, а в случае нарушения — его незамедлительного восстановления, законодатель определил систему юридических средств, которые являются гарантией сохранения такого порядка.

их правовое предназначение. Анализ действующего законодательства показывает, что юридические обязанности, которые сопровождаются установлением срока их исполнения, относятся к наиболее значимым сферам государственного управления. Например, ст. 19.5 КоАП РФ предусматривается административная ответственность за невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения), органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), в области экспортного контроля, антимонопольного законодательства, в сфере регулирования деятельности естественных монополий, транспортной безопасности, в сфере безопасного ведения работ, связанных с пользованием недрами, промышленной безопасности и безопасности гидротехнических сооружений, пожарной безопасности, в сфере безопасности при использовании атомной энергии, в финансовой сфере, в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и других важнейших сферах государственного управления. Своевременное исполнение установленных в данных сферах юридических обязанностей в конечном счете направлено на обеспечение национальной безопасности, выражающееся в состоянии защищенности личности, общества и государства. В связи с этим создание эффективного механизма, обеспечивающего исполнение юридических обязанностей, является одной из приоритетных целей законодателя. В систему правовых средств, обеспечивающих исполнение юридических обязанностей субъектов административных правоотношений и сформулированных законодателем в виде императивных требований, включены в том числе меры административной ответственности. Срок давности привлечения к административной ответственности, временные параметры его действия в этом отношении играют важную роль, и, учитывая это, законодатель подчеркивает его особую социальную и правовую значимость.

Следует отметить, что при существовании юридических обязанностей в сфере государственного управления без установления срока исполнения утрачивается

Предложенное исчисление сроков давности в правовой конструкции недлящегося правонарушения не соответствует указанной цели законодателя и не способствует восстановлению правопорядка в сфере госу­дарственного управления.

См.: Алексеев С.С. Общая теория права. В 2 т. Т. 2. М., 1982. С. 177–178.

Например, Верховный Суд РФ, сделав вывод о не­ длящемся характере административного правона-

9

170

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

рушения, предусмотренного ст. 19.8 КоАП РФ и выразившегося в непредставлении в территориальный антимонопольный орган уведомления учредителя о создании хозяйствующего субъекта в течение 45 дней со дня государственной регистрации, как это было предусмотрено п. 5 ст. 17 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в ред. от 07.03.2005), признал незаконным привлечение генерального директора общества к административной ответственности и подлежащим отмене вынесенное за пределами срока давности в отношении него постановление руководителя антимонопольного органа, отменив судебный акт и прекратив производство по делу10. При таких обстоятельствах создается парадоксальная правовая ситуация: юридическая обязанность останется неисполненной, а механизм ее принудительного исполнения в виде привлечения к административной ответственности и применения санкции фактически заблокирован сложившейся на основе указанного подхода судебной практикой. С учетом того, что эффективность государственного управления органично связана с надлежащим и своевременным исполнением юридических обязанностей, ослабление правового механизма принуждения к их исполнению в случае нарушения установленных правил влечет вполне предсказуемые негативные последствия снижения уровня государственного управления в целом. Для предотвращения указанных правовых ситуаций законодатель пошел по пути расширения в ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ перечня административных правонарушений, за совершение которых срок давности привлечения к административной ответственности составляет один год (принято более 40 федеральных законов, дополняющих этот перечень, большинство — после принятия Постановления № 5). Безусловно, установление специальных сроков оправданно в случаях, когда общего срока давности привлечения к административной ответственности недостаточно для осуществления производства по делам об административных правонарушениях и все предусмотренные законом процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, объективно невозможно завершить в установленные сроки. Постановление ВС РФ от 19.01.2006 по делу № 37-ад05-2.

10

Например, Федеральным законом от 25.11.2013 № 311-ФЗ «О внесении изменений в статьи 4.5 и 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», вступившим в силу 06.12.2013, срок давности привлечения к административной ответственности за незаконную организацию и проведение азартных игр (ст. 14.1.1 КоАП РФ) увеличен с трех месяцев до одного года. Необходимость увеличения этого срока была вызвана тем, что правоохранительные органы не успевали завершить все необходимые процессуальные действия в течение установленных трех месяцев и правоприменительная практика пошла по пути квалификации указанных правонарушений как нарушений в сфере прав потребителей. Соответственно, это позволяло ориентироваться на ч. 1 ст.4.5 КоАП РФ и применять годичный срок давности привлечения к административной ответственности и на ч. 1 ст. 28.7 Кодекса, допускающую проведение административного расследования по данной категории правонарушений11. Однако подобная практика не была единообразной и не могла быть признана законной вышестоящими судебными инстанциями12. В результате принятия указанных изменений исчезла необходимость квалифицировать такие деяния в качестве правонарушений в области защиты прав потребителей, поскольку годичный срок давности привлечения к административной ответственности и включение административных правонарушений, предусмотренных ст. 14.1.1 КоАП РФ, в перечень правонарушений, установленный ч. 1 ст. 28.7 Кодекса, допускающий проведение административного расследования, предоставляют правоохранительным органам возможность в полном объеме осуществить все необходимые процессуальные действия. Особый акцент сделан законодателем на исчислении срока давности привлечения к административной ответственности и к ответственности за нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

См.: решения Верховного суда Чувашской Республики от 11.07.2013 по делу № 12-113/2013, от 26.06.2013, по делу № 12-103/2013; Ленинградского областного суда от 05.06.2012 по делу № 7-231/2012.

12 См.: Постановления ВС РФ от 20.08.2012 № 5-АД12-15, от 20.08.2012 № 5-АД12-16.

11

171

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Так, согласно ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ срок за административные правонарушения, предусмотренные ст. 14.9, 14.31, 14.31.1–14.33 Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. То есть законодательным установлением снято ограничение на существование указанных правонарушений во времени, которое ранее сложившейся судебной практикой определялось посредством указания на срок исполнения юридической обязанности. Однако правовые подходы законодателя к иным видам административных правонарушений, производство по делам о которых связано со значительными временными затратами, остаются неизменными, что не способствует повышению уровня эффективности борьбы с административными правонарушениями. В связи с этим законодателю следовало бы принять во внимание сделанное в научных рекомендациях предложение об увеличении общего срока давности привлечения к административной ответственности до шести месяцев. Вместе с тем расширение перечня административных правонарушений, в отношении которых устанавливаются специальные правила исчисления сроков давности привлечения к административной ответственности, вызывает неоднозначную реакцию в юридической науке и практике. В российском правоведении указывается на необходимость разрешения проблемы «исключений из общих правил» применительно к исчислению сроков давности привлечения к административной ответственности по конкретным категориям дел, поскольку за прошедшие после принятия КоАП РФ годы перечень этих исключений, предусмотренных ст. 4.5 Кодекса, разросся втрое и продолжает пополняться13. Такие темпы законодательных изменений ст. 4.5 КоАП РФ могут обернуться замещением общих сроков давности привлечения к административной ответственности специальными сроками. См.: Кирин А.В. Об актуальности разработки новой редакции КоАП РФ // Административное право и процесс. 2012. № 4.

13

172

Анализируя действие различных моделей правового поведения, необходимо также обратить внимание на их правовые последствия, влияющие на применение или невозможность применения мер административной ответственности. При выборе определенного варианта правового поведения субъект соотносит предполагаемые поступки с действующей системой правовых норм и практикой их применения, оценивает эти поступки в контексте возможных правовых последствий. В этом случае действие правовых норм воспроизводится в правовой реальности и материализуется в социальном механизме действия права, адекватном тому уровню правосознания и правовой культуры, который сложился в обществе. Как свидетельствует практика, в случае совершения административного правонарушения его прекращение возможно как вследствие действий самого правонарушителя, так и вследствие действий органов государственной власти. Однако мотивация правонарушителя прекратить правонарушение своими действиями и исполнить юридическую обязанность принципиально различается в зависимости от квалификации совершаемого им правонарушения — длящееся оно или недлящееся. При совершении длящегося правонарушения лицо заинтересовано в его прекращении своими действиями и в исполнении юридической обязанности, поскольку это даст ему право рассчитывать на применение положений ч. 2 и 3 ст. 4.1 КоАП РФ, предписывающих учитывать при назначении административного наказания обстоятельства, смягчающие административную ответственность, которыми согласно ч. 1 ст. 4.2 Кодекса признаются в том числе добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение (п. 2), добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении (п. 3), а также предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения (п. 5). Правовым последствием такого варианта правового

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

поведения правонарушителя может быть назначение наименьшего в пределах санкции применяемой статьи КоАП РФ размера административного штрафа или применение положений ст. 2.9 Кодекса о возможности освобождения от административной ответственности в случае квалификации административного правонарушения как малозначительного. Таким образом, исполнение юридической обязанности, императивно предписываемое диспозицией соответствующей правовой нормы и подкрепленное угрозой применения санкции, сопровождается установлением для правонарушителя правовой возможности частично избежать неблагоприятных последствий применения санкции за совершенное правонарушение или быть освобожденным от административной ответственности, что способствует формированию правовой установки правонарушителя на совершение действий, предусмотренных ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ. В обозначенной позиции четко прослеживается конструктивная роль права, выражающаяся в стимулировании позитивных действий самого правонарушителя, направленных на прекращение правонарушения и способствующих восстановлению нарушенного в сфере государственного управления порядка, а также нарушенных прав и законных интересов физических и юридических лиц, что соответствует главной цели законодателя — установлению правопорядка в сфере государственного управления и его незамедлительному восстановлению в случае нарушения. Мотивация правового поведения правонарушителя в случае совершения недлящегося административного правонарушения может быть диаметрально противоположной. В случае совершения недлящегося административ­ ного правонарушения, в том числе неисполнения субъектом юридической обязанности в установленный срок, правонарушитель ориентирован на совершение этого правонарушения в течение определенного времени, достаточного для истечения сроков давности привлечения к ответственности. Здесь очевидна направленность правоприменительной практики на формирование у субъектов психологической установки на выбор пассивного варианта правового поведения,

который обеспечит им высокую степень вероятности избежать применения санкции за нарушение требований правовых норм. В таких ситуациях совершение правонарушителем действий, направленных на исполнение юридической обязанности и прекращение правонарушения, означает неизбежное привлечение его к ответственности и применение административного наказания, а длительное уклонение от ее исполнения, напротив, влечет наступление благоприятных для него последствий, связанных с невозможностью привлечения его к административной ответственности в связи с истечением срока давности, исчисляемого по правилам, определенным в Постановлении № 5, т.е. с момента окончания срока исполнения юридической обязанности. Поскольку срок давности привлечения к административной ответственности за недлящееся правонарушение исчисляется со дня его совершения, а днем совершения является день фактического совершения правонарушения или следующий после истечения срока исполнения юридической обязанности день (в случае установления такого срока), такой вариант правового поведения дает правонарушителю гарантированный результат освобождения от административной ответствен­ ности. В связи с изменившимися подходами Верховного Суда РФ в юридической литературе приводится пример правовой неопределенности судебной практики по делам, связанным с применением мер административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 5.27 КоАП РФ и выражающегося в нарушении законодательства о труде и об охране труда14. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление № 2) невыплата работнику текущей заработной платы отнесена к длящимся правонарушениям.

См., напр.: Ковалева Е. Проблема исчисления сроков давности привлечения к административной ответственности за невыплату заработной платы // Трудовое право. 2011. № 10.

14

173

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Если ориентироваться на правовую позицию, выраженную в данном Постановлении, должностное лицо федерального органа исполнительной власти, уполномоченное на осуществление федерального государственного надзора за соблюдением трудового законодательства, в течение двух месяцев со дня обнаружения правонарушения (выявления факта его совершения, например, в ходе проверки) может привлечь работодателя, не выплатившего заработную плату в установленный срок, к административной ответственности. В этом случае возможность применения санкции ст. 5.27 КоАП РФ в виде штрафа, административного приостановления деятельности на срок до 90 суток или дисквалификации на срок от одного года до трех лет должностного лица, ранее подвергавшегося административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, оказывает стимулирующее воздействие на работодателя и определяет его решение исполнить обязанность по выплате заработной платы. Между тем в соответствии с п. 14 Постановления № 5 данное правонарушение не является длящимся: поскольку обязанность по выплате заработной платы должна быть исполнена в установленный срок — не реже чем каждые полмесяца, в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором (ст. 136 Трудового кодекса РФ), то ее невыполнение к такому сроку исключает квалификацию административного правонарушения как длящегося. В случае истечения двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности, исчисляемого со следующего дня после окончания срока выплаты зарплаты, у работодателя, не исполнившего свою обязанность, отсутствует правовой стимул для ее исполнения, поскольку срок давности привлечения к ответственности истек, и санкция ст. 5.27 КоАП РФ не может быть применена. Конечно, работодателю может быть выдано предписание о выплате работнику зарплаты, однако недобросовестные работодатели зачастую предпочитают платить штрафные санкции и продолжать совершение правонарушения, поскольку потенциальная и реальная выгода многократно превышает причиненный санкцией вред. Государственные гарантии трудовых прав работников значительно ослаблены.

174

Таким образом, созданная правоприменительной практикой модель правового поведения не способствует формированию мотивации на прекращение административного правонарушения и устранение его негативных последствий. Анализ обозначенной в российском правоведении проблемы длящегося и недлящегося правонарушения должен осуществляться также и в контексте современных изменений административного законодательства, направленных, с одной стороны, на повышение эффективности государственного управления и, с другой — на усиление гарантий прав юридических и физических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении предпринимательской и иных видов деятельности, что в конечном итоге обеспечивает баланс публичных и частных интересов. Вместе с тем меры государственного контроля могут быть ослаблены при недостаточной взвешенности законодательного подхода к регулированию соответствующих правоотношений. Так, Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» установлены правила, в соответствии с которыми плановые проверки проводятся не чаще чем один раз в три года (ч. 2 ст. 9) с обязательным уведомлением об их проведении юридических лиц, индивидуальных предпринимателей органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала их проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом (ч. 12 ст. 9). Вполне очевидно, что такие правила проведения проверок предоставляют недобросовестным субъектам предпринимательской деятельности возможность не исполнять юридические обязанности в процессе ее осуществления, а после получения уведомления о проверке соответствующим образом подготовиться к ней, устранить допущенные нарушения или оставить не-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

исполненными какие-либо юридические обязанности, если срок давности привлечения к административной ответственности, исчисляемый со следующего после истечения срока исполнения юридической обязанности дня (в случае установления такого срока), уже истек. Следовательно, правовая конструкция недлящегося правонарушения, устанавливающая начало течения срока давности привлечения к административной ответственности со дня его совершения или со следующего дня после истечения срока исполнения юридической обязанности, фактически создает для правонарушителя механизм ухода от ответственности, что противоречит целям и задачам законодательства об административной ответственности и в целом снижает роль права как дисциплинирующего фактора. В связи с этим более конструктивной представляется позиция тех авторов, которые считают такие правонарушения длящимися, поскольку неисполненная к определенному сроку юридическая обязанность продолжает существовать и после истечения срока ее исполнения и, следовательно, требует применения адекватной системы юридических средств к ее исполнению, включающей в том числе меры юридической ответственности. Принятие любого нормативно-правового акта или определение практики его применения осуществляется с целью оказания воздействия на общественные отношения, которые переводятся в другое правовое состояние, характеризующееся положительным эффектом, совпадающим с целью законодателя, или обратным эффектом, противоположным данной цели. Для права как формы социального контроля характерно установление, обеспечение или запрещение юридических последствий правового поведения, которые могут быть полезны, нейтральны или вредны для субъекта, социальной группы или всего общества и которые являются продолжением системы существующих социальных и правовых отношений15.

См.: Кудрявцев В.Н. Право и поведение. М., 1978. С. 132– 133.

15

Признавая необходимость повышенного уровня защиты прав и свобод граждан в сфере правоотношений, связанных с публичной, в том числе административной, ответственностью, Конституционный Суд РФ неоднократно указывал на то, что законодательные механизмы, действующие в этой сфере, должны соответствовать критериям справедливости, соразмерности и правовой безопасности, вытекающим из ст. 17, 19, 46 и 55 Конституции и общих принципов права, — с тем чтобы гарантировать эффективную защиту прав и свобод человека в качестве высшей ценности, в том числе посредством справедливого правосудия16. В силу ст. 18 Конституции, согласно которой права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, названные критерии распространяются непосредственно как на само законодательство об административных правонарушениях, так и на соответствующие правоприменительные акты органов исполнительной власти и их должностных лиц, а также на судебные решения. Обобщая вышесказанное, можно констатировать, что установленная законом или актами судебного толкования нормативная модель поведения проходит испытание временем. В процессе ее фактической реализации в поведении субъектов права становится возможным определить ее эффективность: является ли данная модель правового поведения адекватной целям законодателя или практика применения нормы показывает ее несовершенство и высокую степень произвольности в ходе такого применения. В этом отношении правовые конструкции длящегося и недлящегося административного правонарушения, сформированные судебной практикой, требуют дальнейших исследований, на основе которых возможно внесение соответствующих коррективов в механизм их действия.

См.: Постановления КС РФ от 12.05.1998 № 14-П, от 11.05.2005 № 5-П и от 27.05.2008 № 8-П.

16

175

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

теория и практика

Судебное правоприменение в сфере государственного финансового планирования Кудряшова Екатерина Валерьевна адвокат, преподаватель Московской высшей школы социальных и экономических наук, кандидат юридических наук, доцент

Сегодня можно констатировать неопределенность в российской правовой доктрине и на практике относительно того, какие формы правоприменения допустимы в отношениях государственного финансового планирования. Вместе с тем этот вопрос чрезвычайно важен для решения правовых задач в этой сфере. На основе анализа примеров судебной практики, а также современных тенденций в затрагиваемой сфере автор обосновывает принципиальную допустимость судебного контроля за финансово-плановыми актами, в том числе бюджетами. Ключевые слова: государственное финансовое планирование, бюджет, соразмерность (пропорциональность), судебный контроль

Государственное финансовое планирование — сфера особенно широкой дискреции законодателя1. В настоящей статье мы поставим следующие вопросы: (1) есть ли границы этой дискреции и (2) возможно ли в рамках судебной правоприменительной практики проверить правильность и обоснованность финансово-планового акта? Ограничение дискреции законодателя и свободы усмот­рения для государственного финансового планирования являются частью более широкой проблемы — проб­лемы правоприменения в сфере государственного Применяя термин «дискреция», мы опираемся на терминологию, введенную КС РФ.

1

176

планирования. Мы рассматриваем финансово-плановые акты как разновидность плановых актов2. Итак, начнем с контроля за финансово-плановыми актами со стороны Конституционного Суда РФ, который в Постановлении от 14.07.2005 № 8-П практически вынес финансово-плановые законы за рамки своей компетенции: «…положения Федерального конституционного закона „О Конституционном Суде Российской Федерации“ в системной взаимосвязи предполагают, что проверка конституционности норм федерального закона о федеральном бюджете по форме возможна лишь в 2

Кудряшова Е.В. О правовой природе бюджета // Финансовое право. 2013. № 10. С. 13–16.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

том случае, если в нарушение правила, согласно которому федеральный бюджет как форма образования и расходования денежных средств представляет собой самостоятельную сферу правового регулирования (ст.

71, п. „з“ Конституции РФ), в такой федеральный закон, носящий специальный характер, включаются нормы, регулирующие (причем только в пределах одного финансового года) компетенцию того или иного органа государственной власти, что затрагивает конституционные права и свободы». В остальных случаях проверка закона (акта) о бюджете невозможна. Является ли это правилом и возможны ли исключения из него? Думается, что проверка финансовоплановых актов Конституционным Судом РФ все же возможна. Несмотря на широту дискреции законодателя, существуют ее границы и критерии для проверки принятого финансово-планового акта (например, Закона о бюджете). Причем это следует из позиций самого же Суда. Прежде всего, законодатель, принимая финансовоплановые акты, ограничен целями и задачами единой финансовой политики. В Постановлении КС РФ от 17.06.2004 № 12-П указано, что «федеральный законодатель, осуществляя финансовое регулирование на основе Конституции РФ, имеет дискреционные полномочия в выборе правовых средств, что позволяет ему учитывать всю совокупность социально-экономических, иных факторов развития Российской Федерации. Отсюда следует, что нормы права, в том числе финансового, проявляют свое регулятивное воздействие на бюджетные отношения не сами по себе, а в связи с целями государственной экономической политики, включая финансовую политику и финансовое регулирование в их конституционно-правовом смысле. На этой основе в Российской Федерации как правовом социальном государстве гарантируются надлежащие финансовые условия осуществления программ социального развития, обеспечения прав и свобод человека и гражданина». Конечно, признание финансово-планового акта, например Закона о бюджете, несоответствующим Конституции ввиду его несоответствия целям экономической и финансовой политики является, скорее, некой абстракцией. Однако еще летом эта абстракция могла приобрести конкретные очертания: на рассмотрении Государственной Думы находился проект федераль-

ного закона «О государственном стратегическом планировании»3, предусматривавший еще одно ограничение дискреции законодателя — долгосрочную бюджетную стратегию. По замыслу создателей законопроекта стратегия должна была задавать направление для принятия законов (актов) о бюджете на финансовый год и плановый период, и, вероятно, ее принятие позволило бы признавать несоответствующие бюджетной стратегии законы (акты) о бюджете недействующими или не отвечающими принципу поддержания доверия граждан к действиям государства в судебном порядке. Однако в принятом 28 июня 2014 г. Федеральном законе № 172-ФЗ эта инициатива не нашла отражения, а долгосрочная бюджетная стратегия стала бюджетным прогнозом, разрабатываемым в соответствии с Бюджетным кодексом РФ.

Полагаем, что долгосрочная бюджетная стратегия должна была относиться к нормативным актам, а с учетом ее специфики — к их конкретному виду плановых, в нашем случае ф­инансово-плановых, актов. Нужно сказать, что и проектную долгосрочную бюджетную стратегию, и установленный в названном Законе бюджетный прогноз законодатель определил как документ планирования. Конечно, термин «документ» является крайне неудачным, о чем мы говорили и ранее4. Полагаем, что долгосрочная бюджетная стратегия должна была относиться к нормативным актам, а с учетом ее специфики — к их конкретному виду плановых, в нашем случае финансово-плановых, актов. В Законе же в числе плановых документов остался только бюджетный прогноз на долгосрочный период. Прогноз обычно предшествует плану и дает представление о возможном развитии ситуации. Хотя не будем исключать, что на практике именно бюджетный прогноз станет источником целей финансовой политики. Дискреция законодателя в принятии финансово-плановых актов, на наш взгляд, ограничена также консти Проект федерального закона № 143912-6 «О государственном стратегическом планировании». URL: http://asozd2. duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent& RN=143912-6&02 (дата обращения: 12.07.2013).

4 Кудряшова Е.В. Правовая природа плановых актов // Актуальные вопросы публичного права. 2014. № 2 (26). С. 42–53.

3

177

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

туционным принципом соразмерности (в европейском варианте — пропорциональности), конкретные примеры применения которого уже существуют. Сквозь призму данного принципа Конституционный Суд РФ оценивал, например, содержание Федерального закона от 11.02.2002 № 17-ФЗ «О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2002 год»5. Признавая широкую дискрецию законодателя, Суд обязал законодателя соблюдать конституционные принципы справедливости, равенства, соразмерности, а также стабильности и гарантированности социальных прав, указав, что, вводя норму о максимальном размере пособия по беременности и родам и преследуя цель перераспределить средства Фонда социального страхования РФ, федеральный законодатель вместе с тем не учел, что в данном случае требовалось достижение большего соответствия (пропорциональности) между платежами, из которых формируются эти средства, и выплатами, осуществляемыми в пользу застрахованных женщин согласно с их заработком (страховым обеспечением), в целях установления более высокого размера пособия. Законодатель, осуществляя регулирование, в целях поддержания баланса конституционно защищаемых ценностей должен основываться на вытекающих из ст. 19 Конституции РФ принципах пропорциональности и эквивалентности и соблюдать требование ч. 3 ее ст. 55 о соразмерности вводимых ограничений защищаемым конституционным ценностям. Конституционный Суд РФ оценил здесь само содержание финансово-планового акта, потребовав соответствия (пропорциональности) между платежами, из которых формируется бюджет, и выплатами из этого бюджета. В том же Постановлении Суд обязал законодателя по-иному спланировать бюджет. Теперь рассмотрим, насколько возможен контроль за финансово-плановыми актами со стороны иных судов судебной системы. Что касается судебного контроля бюджетных правоотношений в рамках граждан­ ского

Постановление КС РФ от 22.03.2007 № 4-П «По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 15 Федерального закона „О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2002 год“ в связи с жалобой гражданки Т.А. Баныкиной».

судопроизводства, то в юридической литературе мы читаем6, что возможность для общественных отношений составлять предмет судебной деятельности должна определяться не только в зависимости от того, могут ли они в силу их характера оказаться в состоянии спора, но и от того, может ли суд рассмотреть такой спор, не нарушая конституционный принцип разделения властей. Влияние принципа разделения властей проявляется в том, что не всякий спор о праве может быть рассмотрен судом, поскольку разрешение некоторых споров невозможно без вмешательства его в исключительную компетенцию законодательной и (или) исполнительной ветвей власти. Сущность разрешения судами в рамках гражданского судопроизводства споров, возникающих по поводу распределения бюджетных средств, состоит в ограничении судом усмотрения органов законодательной и (или) исполнительной власти в осуществлении их полномочий по распределению общественных ресурсов путем указания на направление использования указанных средств и срок, в течение которого названные действия должны быть осуществлены.

Таким образом, в российских исследованиях по процессуальному праву возможность судебного контроля финансово-плановых актов отрицается. Нам представляется, что ситуация выглядит не столь однозначно и в практике можно найти примеры осуществления судебного контроля за содержанием Закона (акта) о бюджете. Например, судебному контролю подлежит случай, когда планирующий орган (в данном случае законодательный) не принял необходимого планового решения: не спланировал государственные или муниципальные финансы должным образом. Такого рода ситуация была предметом спора, рассмотренного судом общей юрисдикции, а впоследствии — предметом оценки КС РФ, данной им в Постановлении от 15.05.2006 № 5-П. Суть проблемы состояла в том, что муниципальное образование отказалось принимать соответствующие расходные обязательства — по сути, планировать необходимые расходы в бюджете.

5

178

6

Ильин А.В. Предмет судебной деятельности и защита прав участников бюджетных правоотношений: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 9–10.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

В приведенном выше примере спор был инициирован прокурором. Возникает вопрос: могут ли инициировать такого рода споры граждане и организации? И.В. Рукавишникова высказала мнение, что необходимо разграничить юридические категории «защита прав субъектов» (в отношении физических и юридических лиц) и «защита прав публичных финансовых интересов государства или муниципальных образований» (в отношении государственных органов и органов местного самоуправления); при этом допускается возможность защиты нарушенных прав и законных интересов участников финансовых правоотношений в судебном и административном порядке7. Если прокурор может защищать публичные интересы, то гражданин или организация могут обращаться в суд только за защитой собственных интересов. Что касается граждан, то судебная практика более или менее однозначно указывает на то, что они не являются субъектами бюджетных правоотношений. В целом ряде решений Верховный Суд РФ выразил позицию, что права граждан не могут быть нарушены бюджетным законодательством8. Конституционный Суд отметил, что если такое нарушение произошло, то в защиту нарушенных бюджетным законодательством прав граждан может выступить только прокурор9. С юридическими лицами ситуация несколько сложнее: суды чаще приходят к выводу, что юридические лица, не являющиеся получателями средств бюджета, не являются субъектами бюджетных правоотношений и не могут обращаться в суд на основе бюджетного законодательства10. В то же время можно привести пример, когда суд принял иск коммерческой организации — кредитора бюджета субъекта РФ об оспаривании Закона о бюджете. В частности, компания «Ригалит Холдинг Лтд» обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Закона Курской

Рукавишникова И.В. Метод финансового права / отв. ред. Н.И. Химичева. М., 2004. С. 191–196 8 См., напр.: Определения ВС РФ от 21.09.2007 по делу № 41В07-34, от 01.08.2007 по делу № 34-Г07-10, от 23.03.2005 по делу 78-Г05-6 и др.

9 См.: Постановление КС РФ от 15.05. 2006 № 5-П.

10 См., напр.: Определения ВАС РФ от 22.06.2007 № 6874/07; ВС РФ от 04.12.2001 по делу № 50-Г01-16.

7

области «Об областном бюджете на 2002 год», указав, что в нарушение п. 3 ст. 135 Бюджетного кодекса РФ расходы, указанные в ст. 1 Закона области на погашение областного долга, явно занижены, так как потребность области в финансовых ресурсах на погашение долгов значительно больше. При этом ООО «Ригалит Холдинг Лтд» являлось кредитором по долгам субъекта Российской Федерации, на погашение которых не было предусмотрено средств в бюджете. Верховный Суд РФ поддержал позицию нижестоящей инстанции, что в бюджете области не может быть преду­смотрено погашение всех долговых обязательств области, поскольку в сумму, составляющую потребность области в финансовых ресурсах, включаются не только расходы на погашение долговых обязательств, но и расходы, предусмотренные на решение социально значимых вопросов11. Исходя из действующего законодательства и существующих теоретических подходов к судебной защите прав граждан и юридических лиц можно сказать, что гражданину и юридическому лицу трудно сформулировать, какие именно их права и интересы нарушает финансово-плановый акт. Такой акт имеет особенный предмет регулирования — государственные финансы, все его положения неразрывно связаны между собой. Логично предположить, что суд не может оценивать конкретное предписание Закона (акта) о бюджете в ущерб его целостности, а иск со стороны гражданина или юридического лица, очевидно, будет основываться как раз на конкретном предписании. Такого рода способ защиты прав конкретного гражданина или организации вряд ли допустим. Вместе с тем нельзя не отметить, что в настоящее время в зарубежной практике существует тенденция к расширению сферы судебного контроля. Обращения в суд об оспаривании решений законодательных и представительных органов власти рассматриваются даже в том случае, когда непосредственно права истца пока не нарушены, но в будущем это возможно, причем возможно нарушение прав не конкретно истца, а неограниченного или неизвестного круга лиц. Например, разрешается оспаривание решения о допуске на рынок продукта, потенциально опасного для здоровья,

Определение ВС РФ от 22.04.2002 по делу № 39-Г02-6.

11

179

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

даже если на день подачи иска неизвестно о наличии такой потенциальной опасности, как в случае с продуктами генной инженерии, фармацевтическими продуктами и т.д.

Плановые решения, в том числе в финансовой сфере, относятся к категории сложных рисковых решений, в отношении которых допускается расширенный судебный контроль, без нарушения прав конкретного гражданина или организации. Правда, в отличие от всех прочих рисковых решений, для плановых решений судебный контроль возможен только в отношении всего финансово-планового акта в совокупности с осознанием особого обобщенного предмета регулирования. Аналогично практике конституционных судов контроль со стороны иных судов возможен также на основе принципа соразмерности. Верховный Суд РФ в указанном выше Определении от 22.04.2002 обосновывает свою позицию, помещая на одну чашу весов выплату долгов кредиторам бюджета, а на другую — социальные расходы бюджета. Суд исследует соразмерность ограничения прав кредиторов бюджета Законом о бюджете. Сам этот принцип прямо не назван, но позиция Суда, очевидно, близка к его применению.

Исходя из предложенных рассуждений, нам представляется, что судебный контроль за финансово-плановыми актами любого уровня возможен. Определяя границу между контролем со стороны судов судебной системы за плановыми актами и контролем в рамках конституционного правосудия, мы согласимся с немецкими коллегами в том, что она лежит там, где «соразмерность в смысле обычных требований административного законодательства соблюдена, но не учтены требования соразмерности, вытекающие из конституционных норм»12. Представляется затруднительным допустить неоднократное рассмотрение закона (акта) о бюджете по заявлению отдельных граждан и организаций. Тем не менее нельзя отрицать полностью возможность судебного контроля за финансово-плановыми актами. Опираясь на приведенные примеры, мы можем сказать, что фактически правоприменение в этой области уже существует. Проблемы правоприменения в сфере государственного финансового планирования не исчерпываются только вопросом о возможности контроля за финансово-плановыми актами со стороны судов. Однако именно допущение самой возможности правоприменения в сфере государственного финансового планирования позволяет дальше вести дискуссию о том, каким оно должно быть.

Bertmans M. Die verfassungsgerichtliche Kontrolle der Planung // Festschrift für Werner Hoppe zum 70. Geburtstag herausgeber Wilfried Erbguth. München, 2000. S. 987.

12

180

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

Об основах правового статуса магистратов Французской Республики Соловьев Андрей Александрович судья, председатель судебного состава Арбитражного суда Московской области, профессор Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук

Автор рассматривает ключевые вопросы п­равового статуса магистратов Французской Республики. В статье приводится обзор нормативных правовых актов по анализируемой проблематике, исследуются основные принципы организации французской судебной системы, дается характеристика корпусу магистратов, заостряется внимание на ограничениях и гарантиях обеспечения независимости магистратов, направленных на эффективное исполнение возложенных на них функций. Ключевые слова: судебная система Франции, статус судей, прокуратура, магистраты, магистратура

Идущая в настоящее время реформа судебной системы Российской Федерации затрагивает самый широкий круг вопросов, и в том числе — правовое положение судей. В этих условиях значительный интерес вызывают особенности правового регулирования статуса судей в зарубежных государствах, в качестве примера которых мы рассмотрим в настоящей статье Францию — страну, чья правовая система относится к романо-германской правовой семье и во многом сходна с российской (притом что процессуальное право в нашей правовой системе развивалось по французскому типу1). Нешатаева Т.Н. Если суд не скрывает проблемы, его понимают. URL: http://pravo.ru/review/face/view/21416 (дата обращения: 24.07.2014).

1

В отличие от других конституций стран Европы, Конституция Французской Республики от 04.10.1958 не содержит единой специальной главы о судебной системе, а включает лишь отдельные положения, объединенные в разделе VIII под нейтральным заголовком «О судебной власти». Этот раздел состоит всего из четырех статей: 64-й, декларирующей независимость судебной власти; 65-й, учреждающей Высший совет магистратуры и определяющей его структуру и основные функции; 66-й, констатирующей, что никто не может быть произвольно лишен личной свободы, а судебная власть стоит на ее страже2; и 66-1, гласящей, что никто не может быть приговорен к смертной казни.

2

Рену Т.С., Константе Х.М. Конституция 1958 года и судебная власть // Судебная система и судебные учреждения / под ред. П. Трюша. М., 2003. С. 19.

181

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

Кроме того, Конституция Франции содержит разделы IX и X, посвященные деятельности Высокой палаты правосудия и Палаты правосудия Республики соответственно3. Как подчеркивают Т.С. Рену и Х.М. Константе, в Конституции Французской Республики 1958 г. впервые определяется подлинный статус всех магистратов (судов и прокуратуры). Ее ст. 34 придает законную силу правилам, регламентирующим «статус судей», а ст. 64 даже устанавливает «статус магистратуры» (судебного корпуса). Введя требование конституцион­ ного внесения любых, даже незначительных изменений в единый статус судей, Конституция, как говорится в решении Конституционного совета, предоставляет судьям общих судебных учреждений «дополнительные гарантии», не существующие для других категорий государственных служащих, поскольку судьи занимают особое положение в качестве хранителей свобод. Речь идет о значительном усилении защиты судей, поскольку процедура разработки конституционных законов предполагает наличие определенного срока на размышление, который должен соблюдать парламент, принятие таких законов квалифицированным большинством и, наконец, систематические предварительные проверки положений о статусе магистратуры на соответствие Конституции (ст. 46 Конституции)4. Кодексом об организации судебной системы устанавливается структура и регламентируется порядок функционирования судов общей юрисдикции во Франции5. В свою очередь, правовое положение магистратов во Французской Республике определяется целым рядом нормативных правовых актов, в числе которых, помимо Конституции, можно особо выделить нижеследующие:

La Constitution du 4 octobre 1958. URL : http://legifrance.gouv. fr/affichTexte.do?cidTexte= LEGITEXT000006071194 (дата обращения: 24.07.2014).

4 Рену Т.С., Константе Х.М. Указ. соч. С. 20.

5 Code de l’organisation judiciaire. URL: http://legifrance.gouv.fr/ affichCode.do;jsessionid=69D021754C88FBEAF105920C00 5D21A3.tpdjo13v_3?cidTexte=LEGITEXT000006071164&date Texte=20130731 (дата обращения: 24.07.2014). Некоторые авторы также называют этот нормативный правовой акт Кодексом судоустройства.

3

182

— Ордонанс от 22.12.1958 № 58-1270, содержащий Органический закон о статусе магистратуры (далее — Ордонанс № 58-1270)6; — Органический закон от 05.02.1994 № 94-100 «О Высшем совете магистратуры»7; — Органический закон от 10.11.2010 № 2010-1341 «О предельном возрасте магистратов в судебной системе»8; — Органический закон от 13.02.2012 № 2012-208 «О различных положениях, касающихся статуса магистратуры»9; — Декрет от 10.05.1995 № 95-735 «О вознаграждении членов Высшего совета магистратуры и членов Генерального секретариата указанного Совета»10. Как определено в ст. 1 Ордонанса № 58-1270, к числу работников органов правосудия (магистратов), имену-

Ordonnance № 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature // Journal officiel de la République Française. 23.12.1958. P. 11551. URL: http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=57E41E92 94548C3BCA67286D2D859A31.tpdjo13v_3?cidTexte=LEGIT EXT000006069212&dateTexte=20140302 (дата обращения: 24.07.2014).

7 Loi organique № 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature // Journal officiel de la République Française. 08.02.1994. № 32. P. 2146. URL: http://legifrance. gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000364282&fa stPos=2&fastReqId=7179113&categorieLien=cid&oldAction=re chTexte (дата обращения: 24.07.2014).

8 Loi organique № 2010-1341 du 10 novembre 2010 relative à la limite d’âge des magistrats de l’ordre judiciaire // Journal officiel de la République Française. 11.11.2010. № 0262. P. 20129.

URL: http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTE XT000023032607&fastPos=1&fastReqId=15239392&categorie Lien=cid&oldAction=rechTexte (дата обращения: 24.07.2014).

9 Loi organique № 2012-208 du 13 février 2012 portant diverses dispositions relatives au statut de la magistrature // Journal officiel de la République Française. 14.02.2012. № 0038.

P. 2521. URL: http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte =JORFTEXT000025362089& fastPos=2&fastReqId=34151900 2&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte (дата обращения: 24.07.2014).

10 Décret № 95-735 du 10 mai 1995 relatif à la rémunération des membres du Conseil supérieur de la magistrature ainsi que des membres du secrétariat administratif de ce conseil // Journal officiel de la République Française. 14.05.1995. № 113.

P. 8161. URL : http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte =JORFTEXT000000169954&fastPos=1&fastReqId=7779715 61&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte (дата обращения: 24.07.2014).

6

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

емых также судебным корпусом (corps judiciaire)11, относятся: — судьи и прокуроры Кассационного суда12, апелляционных судов13 и судов первой инстанции14, а также магистраты, состоящие в центральном аппарате Министерства юстиции15;

При этом любой магистрат имеет право в период прохождения службы быть назначенным на должность судьи и прокурора. Интересно отметить, что такое единство корпуса судей и прокуроров, характерное для французской судебной системы, сегодня является объектом многочисленной критики17.

— судьи и прокуроры при первом председателе и генеральном прокуроре апелляционного суда, имеющие право в соответствии со своим рангом исполнять возложенные на них обязанности в апелляционном суде и во всех судах первой инстанции, относящихся к судебному округу соответствующего апелляционного суда;

Министерство юстиции Французской Республики на своем официальном сайте указывает, что в настоящее время магистратура как корпус магистратов включает в себя нижеследующие категории должностных лиц французской судебной системы (Acteurs de la Justice)18.

— слушатели Национальной школы магистратуры16.

1. Судейский корпус (Magistrats du siège)19:

Термин «судебный корпус» применительно к судебной системе Французской Республики следует отличать от более узкого понятия «судейский корпус» («корпус судей»), в который входят только непосредственно судьи (Magistrats du siège).

12

Кассационный суд Французской Республики (Cour de cassation) — высшее судебное учреждение, стоящее во главе системы судов общей юрисдикции. Кассационный суд обычно не рассматривает дела по существу, его основная функция — проверка соответствия законодательству принятых судебных актов по гражданским и уголовным делам, посредством чего обеспечивается единство судебной практики.

13

Апелляционные суды Французской Республики (Cours d’appel) — суды общей юрисдикции второго уровня, рассматривающие апелляции на решения, выносимые судами первой инстанции. При этом в юрисдикции каждого апелляционного суда находятся по крайней мере один суд большой инстанции, один суд малой инстанции и один суд по делам несовершеннолетних.

14 Суды первой инстанции Французской Республики (Tribunaux de première instance) — суды, рассматривающие гражданские и уголовные дела по существу и выносящие решения (приговоры). К таковым в том числе относятся местные суды, суды большой и малой инстанции, полицейские и исправительные суды, суды присяжных (ассизов), а также специализированные суды по гражданским (торговые суды, прюдомальные советы, паритетные суды по земельным арендным отношениям, суды по делам социального обеспечения) и уголовным (суды по делам несовершеннолетних, морские коммерческие суды, судебные учреждения военной юстиции) делам.

15 Министерство юстиции Французской Республики (Ministère de la justice) — центральный орган государственной власти, к ведению которого, в частности, относятся обеспечение функционирования судебной системы и руководство прокуратурой, которая организационно входит в его состав.

16 Национальная школа магистратуры Французской Респуб­ лики (École nationale de la magistrature) — учебное заведение, осуществляющее профессиональную подготовку и переподготовку магистратов.

11

— судьи судов большой20 и малой инстанций21 (Juge d’instance); — судьи по семейным делам (Juge aux affaires familiales); — судьи по делам несовершеннолетних (Juge des enfants); — судьи по исполнению наказаний (Juge de l’application des peines); — судьи по исполнению судебных актов (Juge de l’exécution);

Подробнее об этом см.: Миряшева Е.В. Конституционноправовой статус французской прокуратуры: традиция и перспективы // Российский судья. 2006. № 2. С. 39–41.

18 Les acteurs de la Justice. URL: http://justice.gouv.fr/organisationde-la-justice-10031/les-acteurs-de-la-justice-10260 (дата обращения: 24.07.2014).

19 О современной структуре судебной системы Франции см.: Соловьев А.А. Французская модель административной юстиции: монография. М., 2014; Он же. Современная система судов общей юрисдикции Франции и ее особенности // Юрист вуза. 2014. № 1. С. 47–58.

20 Суд большой инстанции Французской Республики (Tribunale de grande instance) — суд общей юрисдикции первой инстанции, который рассматривает все гражданские споры и уголовные дела (в последнем случае он именуется исправительным судом — Tribunale correctionnel), иная подведомственность или подсудность которых специально не установлена законом.

21

Суд малой инстанции Французской Республики (Tribunal d’instance) — суд общей юрисдикции первой инстанции, который осуществляет рассмотрение гражданских и уголовных дел (в последнем случае он именуется полицейским судом — Tribunal de police), специально отнесенных законом к его компетенции ввиду несложного характера, незначительной тяжести совершенного правонарушения или небольшой суммы иска.

17

183

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

— судьи по подготовке гражданских дел к судебному разбирательству (Juge de la mise en état); — судьи по вопросам задержания (Juge des libertés et de la détention); — следственные судьи (Juge d’instruction); — судьи местных судов (Juge de proximité).

2. Прокурорский корпус (Magistrats du parquet)22: — генеральные прокуроры (Procureur général);

общих принципах организации судебной системы»26, имеют довольно специфический, «непрофессиональный» статус и не относятся в полной мере к корпусу магистратов. В частности, они работают на условиях неполного рабочего времени и, помимо осуществления судебных функций, имеют право с соблюдением некоторых ограничений заниматься иными видами профессиональной оплачиваемой деятельности, но не могут являться членами Высшего совета магистратуры и продвигаться по службе. При этом на них возложена обязанность по соблюдению основных требований к магистратам и они могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности компетентным составом Высшего совета магистратуры27.

— генеральные адвокаты (Avocat général); — прокуроры Республики (Procureur de la République). Также отдельно названы иные должностные лица органов правосудия: заведующие канцелярией суда (greffier en chef) и секретари суда (greffier), а также служащие, работающие в судебной системе на договорных началах (contractuel).

Интересно, что к корпусу магистратов во Франции не относятся судьи административных судов23. Вместе с тем их статус, во многом сходный с правовым положением магистратов, детально урегулирован Кодексом административной юстиции Франции24. Нужно сказать, что судьи местных судов25, образованных Законом от 09.09.2002 № 2002-1138 «Об О правовом положении прокуратуры Французской Республики см.: Миряшева Е.В. Институт прокуратуры Французской Республики в системе гарантий конституционных прав и свобод: дис. … канд. юрид. наук. М., 2006.

23

Подробнее об административных судах Франции и правовом статусе их судей см.: Соловьев А.А. Французская модель административной юстиции: монография. М., 2014.

24 Code de justice administrative. URL: http://legifrance.gouv.fr/ affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070933&dateTex te=20130713 (дата обращения: 24.07.2014).

25 Местные суды Французской Республики (La juridiction de proximité), именуемые также судами магистрата или судами близлежащей юрисдикции, выступают в качестве судов первой инстанции, полномочных рассматривать как гражданские (с суммой иска не более 4 тыс. евро), так и некоторые уголовные дела о правонарушениях небольшой тяжести.

22

184

В главе I Ордонанса № 58-1270, содержащего Органический закон о статусе магистратуры закреплены базовые положения, касающиеся правового положения магистратуры Французской Республики. Так, иерархия судебного корпуса включает две ступени, из которых более высокой является первая. Переход со второй ступени на первую зависит от включения кандидатов в список для продвижения по службе. Ни один магистрат не может перейти на первую ступень в том судебном учреждении, в котором занимал должность более пяти лет, за исключением Кассационного суда. Для каждой ступени предусмотрены ранги в соответствии с выслугой лет. Перечень обязанностей, исполняемых магистратами каждой ступени, устанавливается декретом, принимаемым после заключения Государственного совета28. Ни один магистрат не может быть назначен на должность, соответствующую исполнению обязанностей

Loi № 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice // Journal officiel de la République Française. 10.09.2002. № 211. P. 14934. URL: http://legifrance. gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000775140&fa stPos=3&fastReqId=1288087338&categorieLien=id&oldAction =rechTexte (дата обращения: 24.07.2014).

27 См.: Арабова Т.Ф. Местный суд как преемник мирового судьи // Мировой судья. 2011. № 12. С. 19–24.

28 Декреты, принимаемые после заключения Государственного совета (Décret en Conseil d’Etat), имеют наибольшую юридическую силу среди нормативных правовых актов органов исполнительной власти.

26

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

Одной из важнейших основ организации судебной системы Франции является принцип несменяемости судей (ст. 4 Органического закона о статусе магистратуры), согласно которому судья не может быть назначен на другую, пусть даже более высокую, должность без его согласия.

председателя суда большой инстанции или суда первой инстанции, а также прокурора Республики, в том же суде, к которому он был прикомандирован. Тем не менее данное положение не применяется в отношении магистрата, исполняющего указанные выше обязанности, если соответствующая должность относится к более высокой иерархической ступени (ст. 2 Органического закона о статусе магистратуры). Статьей 3 Органического закона о статусе магистратуры установлено, что вне иерархии находятся: — магистраты Кассационного суда, за исключением советников-докладчиков29 и генеральных адвокатовдокладчиков30; — первые председатели апелляционных судов и генеральные прокуроры32 при указанных судах; 31

— председатели судебных коллегий апелляционных судов и генеральные адвокаты при указанных судах. Декретом, принимаемым после заключения Государственного совета, в зависимости от значимости того или иного направления судебной деятельности, устанавливается численность находящихся вне иерархии магистратов, служащих судебных органов и подразделений по работе с населением судебного округа, штатных служащих аппаратов председателя суда большой инстанции и его первого заместителя, а также прокурора Республики33 и его заместителя. Советники-докладчики при Кассационном суде (Сonseillers référendaires à la Cour de cassation) — судьи нижестоящих судов, временно прикомандированные к Кассационному суду, осуществляющие подготовку материалов к его заседаниям, выступающие в качестве основных докладчиков по некоторым делам (с правом совещательного голоса), а также занимающиеся аналитической работой.

30

Генеральные адвокаты-докладчики (Avocats généraux référendaires) — помощники генерального прокурора, выступающие в судебных заседаниях Кассационного суда.

31 Первый председатель суда (Premier président de cour) — должность, аналогичная председателю суда в Российской Федерации. Кроме того, в судах Французской Республики существуют должности председателей судов, по полномочиям сходные заместителям председателей судов в Российской Федерации.

32 К генеральным прокурорам (Procureur général) во Франции относятся генеральный прокурор при Кассационном суде, а также генеральные прокуроры при апелляционных судах.

33 К прокурорам Республики (Procureur de la République) во Франции относятся прокуроры при судах большой и малой инстанции, которые находятся в подчинении генеральных прокуроров при апелляционных судах.

29

В свою очередь, ст. 5 Органического закона о статусе магистратуры предусмотрено, что прокуроры, в отличие от судей, управляются и контролируются вышестоящим руководителем и подчиняются министру юстиции34. Однако в судебном заседании их речь свободна. Каждый магистрат при назначении на свой первый пост и до вступления в должность приносит единую присягу: «Я клянусь верно и преданно исполнять свои обязан­ ности, свято хранить судебные тайны и вести себя как достойный и безупречный магистрат». Магистрат ни при каких обстоятельствах не может быть освобожден от этой присяги. Она приносится перед апелляционным судом или перед Кассационным судом, если магистрат назначен непосредственно в этот судебный орган. Бывший магистрат при возвращении на службу вновь приносит присягу (ст. 6 Органического закона о статусе магистратуры). Магистраты вступают в должность на торжественном заседании того судебного учреждения, в которое они назначены (судьи) или к которому они относятся (прокуроры). В случае необходимости магистрат может вступить в должность путем письменного оформления, после принятия присяги в апелляционном суде по месту своего жительства или пребывания (ст. 7 Органического закона о статусе магистратуры). Кроме того, ст. 8–10 и 13 Органического закона о статусе магистратуры содержат ряд ограничений, относящихся к возможности занимать пост магистрата,

Полное официальное наименование должности — Хранитель государственных печатей, министр юстиции (Le garde des sceaux, ministre de la justice).

34

185

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2014

а также непосредственно связанных с соответствующим правовым статусом. В частности, исполнение обязанностей магистрата несовместимо с осуществлением любых государственных функций и любой иной профессиональной или какой-либо оплачиваемой деятельности. Вместе с тем на основании решения руководства суда в отношении магистратов могут быть допущены отступления индивидуального характера, чтобы они могли преподавать либо выполнять иные функции или заниматься деятельностью, не наносящей ущерб достоинству и независимости магистратов, за исключением осуществления ими полномочий третейского судьи и иных случаев, предусмотренных действующим законодательством. Магистраты вправе без получения предварительного разрешения заниматься научной, литературной или творческой деятельностью. Выполнение функций магистрата также несовместимо с мандатом депутата парламента, Европейского парламента или члена Экономического, социального и экологического совета, а также с полномочиями члена Конгресса или Ассамблеи Новой Каледонии, представителя Ассамблеи Французской Полинезии, члена территориальной Ассамблеи островов Уоллис и Футуна, члена территориального Совета Сен-Бартелеми, члена территориального Совета Сен-Мартена, члена генерального Совета Майотты или территориального Совета Сен-Пьера и Микелона, а также с должностью члена правительства Новой Каледонии или Французской Полинезии. Магистрат не может быть назначен, а также не может оставаться на должности в суде, к юрисдикции которого относится департамент или его часть, депутатом или сенатором от которого является его супруг (супруга). Исполнение обязанностей магистрата также по общему правилу несовместимо с полномочиями регионального, генерального, муниципального или окружного советника, члена Совета Парижа, Ассамблеи Корсики, Гвианы или Мартиники в округе, относящемся к юрисдикции суда, к которому принадлежит или относится магистрат. Кроме того, магистрат не может осуществлять полномочия в суде округа, на территории которого он в течение пяти лет, предшествующих назначению, занимал какую-либо государственную выборную долж186

ность или выдвигал свою кандидатуру на одну из таких должностей (отдельные исключения имеются лишь для полномочий представителя в Европейском парламенте). При этом ограничения, указанные в предыдущих двух абзацах, не применяются к магистратам Кассационного суда. Магистраты и бывшие магистраты по общему правилу не могут также являться адвокатами, судебными поверенными, нотариусами, судебными исполнителями, служащими торгового суда, лицами, управляющими имуществом на основании судебного решения, или уполномоченными представителями кредиторов неплатежеспособного предприятия; работать в числе сотрудников лиц, являющихся представителями данных профессий в округе, относящемся к юрисдикции суда, в котором они выполняли обязанности в течение пяти предыдущих лет. Магистраты и бывшие магистраты не могут занимать должности в органах местного самоуправления или государственных учреждениях на островах СенБартелеми, Сен-Мартен, Сен-Пьер и Микелон, на Майотте, во Французской Полинезии, если они исполняли обязанности на территории соответствующего заморского владения в течение двух предыдущих лет. Магистрат, находящийся в резерве35 или подавший заявление о зачислении в резерв, должен заблаговременно известить министра юстиции о намерении осуществлять частную деятельность. Такая же обязанность возлагается в течение пяти лет на магистрата, окончательно ушедшего в отставку. Министр юстиции может запретить осуществление магистратом такой деятельности, если полагает, что она наносит ущерб чести и достоинству магистрата, а также что характер или условия ее осуществления могут угрожать нормальному отправлению правосудия или подорвать доверие к должности магистрата. В случае нарушения указанного выше запрета магистрат, находящийся в резерве, подлежит дисци Резерв (Disponibilité) — одно из правовых положений нахождения на государственной службе, распространяющееся в том числе на магистратов.

35

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

плинарному взысканию. Находящийся в отставке магистрат может быть лишен своего почетного статуса и подвергнут удержанию денежных средств из пенсии. В качестве реализации принципа лояльности можно расценить ряд императивных предписаний, касающихся правил поведения магистратов в политической жизни общества. В судебном корпусе Франции запрещаются какие-либо обсуждения и дебаты политического характера. Магистратам запрещено любое проявление враждебности по отношению к принципам или форме государственного управления Французской Республики, а также какие-либо действия политического характера, несовместимые с обязательствами, соответствующими занимаемой ими должности. Запрещены любые согласованные действия, которые могут прекратить работу судебных органов или помешать ей. Интересным представляется положение о том, что м­ агистраты обязаны проживать по местонахождению суда, в который они назначены или к которому они относятся. Отступление от этого правила индивидуального и временного характера возможно, в порядке исключения, по разрешению министра юстиции при получении положительного заключения руководства суда. Также законодательно закреплен ряд мер, направленных на обеспечение независимости магистратов и эффективное исполнение возложенных на них функций (ст. 11–12 Органического закона о статусе магистратуры).

В дополнение к правилам, устанавливаемым Уголовным кодексом36 и специальными законами, магистраты пользуются защитой от угроз и посягательств лю­бого характера при исполнении ими своих обязанностей или в связи с занимаемой ими должностью. Государство обязано возмещать прямой ущерб, причиненный магистратам в результате подобных действий, во всех случаях, не предусмотренных пенсионным законодательством. Магистраты несут ответственность только за свои незаконные служебные действия. Магистраты, допустившие незаконные служебные действия в области правосудия, могут быть привлечены к ответственности на основании регрессного иска со стороны государства, который рассматривается палатой по гражданским делам Кассационного суда. Магистраты не могут привлекаться к несению какойлибо иной государственной службы, кроме военной, а любое вновь принимаемое регламентарное положение, предписывающее им участие в работе внесудебных органов и комиссий, подлежит обязательному согласованию с министром юстиции. Ни один магистрат не может быть назначен в аппарат (кабинет) министра или временное прикомандирован к нему, если не отработал на действительной службе в судебных органах по меньшей мере четыре года с момента прихода в магистратуру. В настоящей статье мы остановились лишь на ключевых составляющих правового статуса магистратов. Вместе с тем очевидно, что институт магистратуры Французской Республики заслуживает пристального внимания.

Code pénal.

URL: http://legifrance.gouv.fr/affichCode. do?dateTexte=20140427&cidTexte= LEGITEXT000006070719 &fastReqId=1408943961&fastPos=1&oldAction=rechCodeArtic le (дата обращения: 24.07.2014).

36

187

подписка-2015 Подписку на журнал можно оформить в любом отделении ПОЧТЫ РОССИИ:

«Пресса России»

и в каталоге Агентства «Роспечать»;

подписной индекс 39001 в Объединенном каталоге

Также в любом почтовом отделении можно оформить подписку на комплекты изданий, в которые входит журнал «Закон»

подписной индекс 99529 в каталоге российской прессы «Почта России».

УВАЖАЕМЫЕ ПОДПИСЧИКИ! Если вы несвоевременно получаете наши журналы по подписке, просим сообщать об этом по специальной горячей линии контроля работы подписных агентств: тел.: +7 (495) 927-01-62, control@igzakon.ru

Где можно купить журнал «ЗАКОН»? МОСКВА

Санкт-Петербург

«Московский Дом Книги»: ул. Новый Арбат, д. 8

В здании МГУ: 1-й ­­­ гуманитарный корпус, книжный киоск

Екатеринбург

В здании Арбитражного суда г. Москвы: ул. Большая

Тульская, д. 17 В здании Арбитражного суда Московского округа:

В здании Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области: Суворовский пр-т, д. 50/52 В здании Арбитражного суда Свердловской области: пр-т Ленина, д. 32/34 В главном здании УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 21

На второй площадке УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 54 В здании Дворца правосудия: ул. Московская, д. 120

ул. Селезневская, д. 9

РЕДАКЦИЯ И ИЗДАТЕЛЬСТВО: Главный редактор — Ян ПИСКУНОВ piskunov@igzakon.ru Директор издательства — Алексей БЕЛОУСОВ a_belousov@igzakon.ru

Выпускающий редактор: Юлия Сиренко Корректор: Татьяна Казакова

Распространение: Лилия Юмаева ul@igzakon.ru Денис Бибик bibik@igzakon.ru

Компьютерная верстка: Design-ER

Фото для обложки: Анатолий Лагутин

Шеф-редактор: Владимир Румак rumak@igzakon.ru

Учредители: Верховный Суд Российской Федерации ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“»

Перепечатка материалов журнала «ЗАКОН» допускается только с письменного согласия издателя. Редакция не несет ответственности за достоверность сведений, содержащихся в рекламных материалах.

Рукописи не рецензируются и не возвращаются. Отпечатано в ООО «ИПК Парето-Принт» г. Тверь www.pareto-print.ru Заказ № 3870/14

Регистрационный ПИ № ФС77-23388 от 16.02.2006

Сдано в набор 01.09.2014 Подписано в печать 03.10.2014 Формат 84х108 1/16 Бумага офсетная № 1 Офсетная печать Объем 12,5 печ. л. Тираж 6000 экз. Цена свободная

подписка для физических лиц на 2015 год

2015 г.

2015 г.

Счет-договор № ЗР1П15 от 03.10.2014 Счет-договор № 3Р1П14 от 28.02.2014 06.11.2013

2015 г.

5

3Р1П14отот03.10.2014 06.11.2013 ЗР1П15

В октябрьском НОМЕРЕ

Главная тема:

Проблемы доказывания в цивилистическом процессе

Среди авторов номера: И.В. Решетникова Доказывание в гражданском судопроизводстве в преддверии унификации процессуального законодательства Пути развития института доказывания в новом ГПК Е.А. Трусова, Е.И. Орешин Битва за советские товарные знаки. Введение права преждепользования — выход? Аргументы против введения права преждепользования в отношении советских брендов П.Г. Сычёв Взаимодействие гражданской и уголовной юстиции: проблематика гражданского иска в уголовном деле Должно ли юрлицо возмещать ущерб за преступление, совершенное его директором?