Закон, июль 2015 by Design2pro

ЖУРНАЛ ДЛЯ ДЕЛОВЫХ ЛЮДЕЙ

ИЮЛЬ 2015

WWW.IGZAKON.RU

Выходит с 1992 года

Судьба индемнити при несостоятельности должника

Злоупотребление Злоупотребление правом на на защиту защиту правом

Шанс для второй кассации: новая позиция ЕСПЧ

Принудительная ликвидация компании на БВО

Григорий ЧЕРНЫШОВ: «Лучше всего тебя покажет твоя работа, а не твой бренд» ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности

и пределы допустимого

Всеволод Байбак

Более 28 680 пользователей 7450 юристов 1745 студентов 390 компаний

партнер Адвокатского бюро «Юсланд», кандидат юридических наук

«Основные условия для применения концепции утраты шанса в современном российском праве созданы»

читайте в номере

Главная тема:

Интервью:

Несостоятельность. Скидки 40% Новые возможности и пределы допустимого Адвокат Г.П. Чернышов о том, кому будет выгоден Закон о банкротстве физических лиц, какими должны быть стандарты доказывания в арбитражном процессе, почему адвокатура остается непривлекательной для организации юридического бизнеса и многом другом.

А.Ю. Александров, Д.С. Красноштанов Гражданско-правовая ответственность контролирующих лиц в банкротстве Новые возможности взыскания убытков в банкротном процессе В.А. Белов «Запретная» цивилистика, или О чем молчит гражданское право Непрописные истины отечественной цивилистики Журнал «ЗАКОН» награжден Высшей юридической премией «ФЕМИДА» за 2007 год Журнал «ЗАКОН» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук

Телефон редакции

(495) 927-01-62 E-mail

Е.А. Евдокимова Сверхстаршинство определенной категории залогодержателей: сравнительно-правовое исследование Возможно ли восприятие представлений о сверхстаршинстве российским правопорядком? Подробности на сайте

www.igzakon.ru/podonline

ПОДПИСКУ НА ЖУРНАЛ «ЗАКОН» можно оформить в любом почтовом отделении

post@igzakon.ru Internet

www.igzakon.ru

ИНДЕКС ПЕЧАТНОГО ИЗДАНИЯ:

99523

— по каталогу МАП,

39001

по каталогу агентства «Роспечать» — и объединенному каталогу «Пресса России»

содержание / contents

От редакции

Introduction

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА INTERVIEW OF THE ISSUE Г.П. Чернышов. «ЛУЧШЕ ВСЕГО ТЕБЯ ПОКАЖЕТ ТВОЯ РАБОТА, А НЕ ТВОЙ БРЕНД»

G.P. Chernyshov. “YOU ARE IN THE BEST WAY REPRESENTED BY YOUR WORK, NOT BY BRAND NAME”

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ НА ЗАЩИТУ

ABUSE OF THE RIGHT OF DEFENCE

ТЕМА НОМЕРА: НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТЬ. НОВЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ И ПРЕДЕЛЫ ДОПУСТИМОГО TOPIC OF THE ISSUE: INSOLVENCY. NEW POSSIBILITIES AND LIMITS А.Ю. Александров, Д.С. Красноштанов. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ КОНТРОЛИРУЮЩИХ ЛИЦ В БАНКРОТСТВЕ

A.Yu. Aleksandrov, D.S. Krasnoshtanov. CIVIL LIABILITY OF PERSONS CONTROLLING THE DEBTOR IN BANKRUPTCY PROCEEDINGS И.А. Макаров. К ВОПРОСУ О ВОЗМОЖНОСТИ РАССМОТРЕНИЯ ТРЕТЕЙСКИМ СУДОМ СПОРА О ВЗЫСКАНИИ ТЕКУЩЕЙ ЗАДОЛЖЕННОСТИ С БАНКРОТА И ЛЕГАЛИЗАЦИИ РЕШЕНИЯ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА I.A. Makarov. ON THE ARBITRABILITY OF DISPUTES OVER THE CURRENT DEBTS’ RECOVERY FROM THE INSOLVENT PARTY

№ 7 Июль 2015

July 2015

Е.А. Останина. СУДЬБА ИНДЕМНИТИ ПРИ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ ДОЛЖНИКА

E.A. Ostanina. INDEMNITY IN CASE THE DEBTOR IS INSOLVENT М.Ю. Гаранин. ПРОБЛЕМЫ ОСПАРИВАНИЯ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ В ПРОЦЕДУРЕ БАНКРОТСТВА

M.Yu. Garanin. THE ISSUES OF CHALLENGING THE PROVISIONS OF AN EMPLOYMENT CONTRACT IN BANKRUPTCY PROCEEDINGS

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ DISCUSSION BOARD В.А. Белов. «ЗАПРЕТНАЯ» ЦИВИЛИСТИКА, ИЛИ О ЧЕМ МОЛЧИТ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

V.A. Belov. “FORBIDDEN” CIVIL LAW, OR WHAT IS CIVIL LAW SILENT ON?

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА THEORY AND PRACTICE А.Р. Султанов. ЕСПЧ ДАЛ ВЕРХОВНОМУ СУДУ РФ ШАНС, ПРИЗНАВ ВТОРУЮ КАССАЦИЮ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

127

A.R. Sultanov. THE ECHR HAS GIVEN A CHANCE TO THE SUPREME COURT OF THE RUSSIAN FEDERATION, RECOGNISING THE SECOND CASSATION IN THE CIVIL PROCEEDINGS А.Т. Боннер. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ОБ ИСКУССТВЕННОМ ОПЛОДОТВОРЕНИИ И ПРАКТИКА ЕГО ПРИМЕНЕНИЯ СУДАМИ НУЖДАЮТСЯ В УСОВЕРШЕНСТВОВАНИИ A.T. Bonner. LEGISLATION ON ASSISTED REPRODUCTION AND PRACTICE OF ITS ENFORCEMENT BY COURTS NEED TO BE IMPROVED

134

содержание / contents

А.В. Даниленков. КОМПЕНСАЦИЯ МОРАЛЬНОГО ВРЕДА В СЕМЕЙНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЯХ

152

A.V. Danilenkov. INDEMNIFICATION FOR MORAL HARM IN FAMILY LAW RELATIONS А.В. Незнамов. ПЛАТЕЖ В СВЯЗИ С РАСТОРЖЕНИЕМ ДОГОВОРА В ОДНОСТОРОННЕМ ПОРЯДКЕ

158

A.V. Neznamov. PAYMENT FOR A UNILATERAL TERMINATION OF A CONTRACT А.В. Падиряков. ВЗЫСКАНИЕ УБЫТКОВ И СОГЛАСОВАННЫЕ СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ ПО ПРАВУ АНГЛИИ И РФ

175

A.V. Padiryakov. RECOVERY OF DAMAGES AND CONTRACTUAL REMEDIES UNDER THE LAW OF ENGLAND AND RUSSIA Е.А. Евдокимова. СВЕРХСТАРШИНСТВО ОПРЕДЕЛЕННОЙ КАТЕГОРИИ ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЕЙ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ

191

E.A. Evdokimova. SUPERPRIORITY OF A CERTAIN CATEGORY OF SECURITY HOLDERS: COMPARATIVE LAW RESEARCH

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ FOREIGN EXPERIENCE С.В. Гландин. ПРИНУДИТЕЛЬНАЯ ЛИКВИДАЦИЯ КОМПАНИИ БРИТАНСКИХ ВИРГИНСКИХ ОСТРОВОВ ПО ИНИЦИАТИВЕ КРЕДИТОРОВ

203

S.V. Glandin. WINDING UP A BVI BUSINESS COMPANY BY ITS CREDITORS

РЕЦЕНЗИИ. ОБЗОРЫ REVIEWS К.И. Скловский. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ЭВИКЦИЮ: ПОИСК ОТВЕТОВ НА НЕПРОСТЫЕ ВОПРОСЫ K.I. Sklovskiy. LIABILITY FOR EVICTION: SEARCHING FOR ANSWERS TO CHALLENGING QUESTIONS

213

Издается с 1992 года Главный редактор: Алексей Белоусов (a_belousov@igzakon.ru)

ПОДПИСКА на II полугодие 2015 года

Издатель: Алексей Белоусов (a_belousov@igzakon.ru)

Журнал распространяется по подписке и в розницу.

Распространение: Денис Бибик (bibik@igzakon.ru)

Подписку на журнал можно оформить в любом отделении Почты России:

post@igzakon.ru www.vestnik.ru Наш адрес: 127051, г. Москва–51, а/я 80

• подписной индекс 70040 в Объединенном каталоге «Пресса России», в каталоге Агентства «Роспечать»; • подписной индекс 99527 в каталоге российской прессы «Почта России»

Тел.: (495) 927-01-62 через редакцию: стоимость одного номера — 660 руб.; стоимость подписки на II полугодие 2015 г. — 3960 руб.

Более подробную информацию об условиях подписки можно получить в редакции

по тел.: (495)

927-01-62

ОТ РЕДАКЦИИ

Новость о том, что идея властей Московской области о поэтапном отказе от долевого участия в строительстве получила поддержку в Правительстве РФ, удивила многих юристов. И дело не в том, что эта сфера правового регулирования была беспроблемной. Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ изначально имел мало общего со стройными цивилистическими конструкциями, являя собой пример поспешного поиска компромисса между интересами строительного бизнеса и наиболее слабой стороны — граждан, о которых законодатель в свое время не подумал. В отсутствие надлежащего законодательного механизма суды самостоятельно пытались найти средства против множившихся на практике злоупотреблений и выносили весьма спорные решения о признании права собственности на еще не созданные квартиры за дольщиками. Рано или поздно законодатель должен был разрубить этот узел. Но стоит ли бороться с кражами посредством отсечения рук? Целый сектор экономики ждет взвешенного решения. Будем надеяться, что оно будет принято.

Ян Пискунов, главный редактор piskunov@igzakon.ru

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА На вопросы главного редактора журнала «ЗАКОН» Яна Пискунова отвечает адвокат, член Адвокатской палаты г. Санкт-Петербурга Григорий Петрович ЧЕРНЫШОВ

ЛУЧШЕ ВСЕГО ТЕБЯ ПОКАЖЕТ ТВОЯ РАБОТА, А НЕ ТВОЙ БРЕНД — На Ваш взгляд, современное российское законодательство о банкротстве является благодатной почвой для злоупотреблений?

Родился 2 июня 1977 г. Гатчине. В 1999 г. окончил юридический факультет Санкт-Петербургского университета с красным дипломом. Обучался в аспирантуре по кафедре гражданского права. В 2002–2006 гг. — старший юрист, а в 2006–2011 гг. — партнер Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры». С 2011 по июнь 2015 г. — партнер, руководитель практики разрешения споров московского офиса международной юридической фирмы «Уайт энд Кейс». Как практикующий адвокат участвовал во многих резонансных спорах: в 2006 г. представлял ОАО «Евроцемент груп» в споре с ФАС России, в 2008–2009 гг. — компанию ВР в споре с российскими акционерами «ТНК-ВР», а также компанию «Теленор» в споре с «Фаримекс». Участвовал во многих банкротных процессах (банкротство компаний «Тверь-пиво», «Ливиза», «Севернефть» и пр.). На протяжении ряда лет признается ведущими рейтинговыми агентствами (Best lawyers, Chambers Legal 500) одним из лучших адвокатов России в области разрешения споров.

— Начнем с того, что банкротное законодательство философски может быть построено по одной из двух моделей: его целью может быть либо скорейшая ликвидация должника и распределение имеющихся активов среди кредиторов, либо все-таки восстановление деятельности должника. — Есть еще смешанная модель. — Да, но я говорю о полюсах, чтобы было понятнее то, о чем мы дальше будем говорить. Все равно в любой смешанной модели доминируют элементы либо одной, либо другой из тех, которые я назвал, иначе это будет бессмысленно, как лебедь, рак и щука: непонятно, кто куда движется. В значительной степени эти цели банкротства противоположны, т.е. можно стремиться максимально затруднить ликвидацию должника с целью изыскать любые способы восстановить его деятельность, а можно стремиться скорейшим образом должника ликвидировать. Совместить это так, чтобы ни одна модель не доминировала, очень сложно, и то лишь путем компромисса на пути достижения обеих целей. Поэтому в любой смешанной модели в итоге господствуют элементы либо прокредиторской, либо продолжниковской модели.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Наше действующее законодательство, на мой взгляд, таково, что у нас безусловно доминирует ликвидация должника и распределение его активов. В этом смысле, наверное, концептуально можно охарактеризовать наше банкротное законодательство как прокредиторское, потому что его целью является быстрое и максимальное удовлетворение интересов кредиторов. Любые оздоровительные процедуры, будучи направленными на недопущение быстрой ликвидации должника и распределение его имущества, свойственны тем банкротным системам, которые ориентированы на восстановление деятельности должника. У нас их применение скорее исключение. Обычно идет наблюдение и следом сразу конкурсное производство. На практике банкротство в России — это либо ин струмент в руках кредитора, чтобы как можно быстрее и с большими гарантиями для себя получить причитающиеся ему денежные средства, либо это средство достижения целей должника: создать давление на кредиторов, чтобы вынудить их (прежде всего крупных кредиторов) вести с ним переговоры, потому что инициирование банкротного процесса, особенно до последних изменений в Закон о банкротстве, содержало целый ряд рисков для кредиторов. Сейчас законодатель эти риски несколько сгладил, сделав систему еще более прокредиторской. — Если посмотреть на историю развития законодательства о несостоятельности в России, можно выстроить такой волнообразный график: законодатель переходил от одного полюса к другому. Сейчас оно должно быть более или менее сбалансированным. Как Вы думаете, в условиях очередного экономического кризиса стоит ожидать закручивания гаек в сторону одного из полюсов? — Так это уже происходит, ведь если, как Вы верно заметили, проследить историю нашего банкротного законодательства, можно увидеть, что с самого его зарождения и до 1998 г. оно носило ярко выраженный характер защиты интересов должников. В нем было предусмотрено и затруднение процедуры возбуждения банкротства, и приоритет оздоровительных процедур. В 1998-м оно кардинальным образом изменилось, став настолько прокредиторским, что этот период развития нашего законодательства о банкротстве многие характеризуют как кредиторское рейдерство, когда даже судебного решения не требовалось

для инициирования процедуры банкротства. Кстати, в это же время произошел всплеск количества банкротных дел, и это совпало с кризисом 1998 г. Затем законодатель несколько сгладил ситуацию, убрав некоторые одиозные механизмы, дающие кредиторам-рейдерам слишком сильные инструменты использования банкротства в своих в общем-то антисоциальных интересах. В частности, был опять введен судебный контроль, т.е. необходимость получения судебного решения прежде, чем обращаться с заявлением об инициировании банкротства в суд. Это добавило в банкротный процесс механизмы защиты интересов должника и сразу же совпало с сокращением дел о банкротстве.

Сейчас новый кризис, и опять мы видим откровенно выраженные прокредиторские положения в Законе, и опять законодатель защищает кредитора, что абсолютно обоснованно. Ведь кредитор, расставшись с деньгами, стал слабой стороной в правовых отношениях, будучи целиком и полностью зависимым от должника, от его имущественного положения, от того, вернет должник деньги или нет. Поэтому, конечно, в кризис целесообразно защищать более слабую сторону в правовых отношениях — кредиторов, что мы сейчас и видим. Есть несколько особенно ярких примеров прокредиторских изменений Закона. Прежде всего, должник лишен права выбрать арбитражного управляющего тогда, когда он обращается с заявлением о банкротстве. Раньше, если должник обращался с заявлением о банкротстве, он имел те же самые права, что и кредитор. — То есть в процедуре наблюдения он контролировал ситуацию? — Он выбирал кандидатуру арбитражного управляющего. У нас банкротный процесс построен так, что банкротство контролирует та сторона, чьи интересы выражает арбитражный управляющий. До последних изменений должник имел те же самые права, что и кредитор, а сейчас он лишен важнейшего на стадии возбуждения процедуры банкротства права: права предложить кандидатуру арбитражного управляющего. Теперь если должник обращается в суд, то канди9

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

датура определяется путем случайной выборки и он никак не может влиять на эту процедуру. Кредиторы же это право сохранили. Далее, кризисные явления в экономике продолжаются, и совершенно логичным выглядит решение законодателя предоставить повышенные гарантии «профессиональным» кредиторам, проще говоря, банкам. И вот мы видим важнейший шаг законодателя в сторону повышенной защиты интересов банков: они могут обращаться в суд с заявлением о возбуждении процедуры банкротства, не имея на руках судебного решения. Что им это дает? Возможность быть первым обратившимся с заявлением о банкротстве. Как известно, быть первым здесь очень важно, поскольку только кредитор, обратившийся с заявлением о банк ротстве первым, может выбрать того арбитражного управляющего, которого он хочет. Таким образом, банки получили дополнительную привилегию. Все остальные кредиторы для инициирования банкротства должны иметь на руках судебное решение. Кроме того, банки, будучи профессиональными кредиторами, как правило, являются залоговыми кредиторами. И мы видим следующий шаг на пути защиты прежде всего банков как кредиторов в процессе банкротства — это резкое повышение гарантий залоговых кредиторов. Это все, конечно, прокредиторские, или антидолжниковские, элементы модели банкротства. Эти элементы, упрощая процедуру банкротства для определенной категории кредиторов (в нашем случае для банков и прочих залоговых кредиторов) и давая им бо́льшие гарантии, делают достижение цели ликвидации должника и скорейшего распределения его имущества среди кредиторов еще более простым.

Сейчас состояние законодательства о банкротстве и ситуация с исполнением судебных решений приставами-исполнителями таковы, что многие залоговые кредиторы предпочитают обращаться с заявлением о банкротстве вместо того, чтобы добиваться взыскания долга через судебных приставов. Как это ни парадоксально звучит, но для банка, имеющего имущество должника в залоге, в большинстве случаев быстрее и проще пройти через процедуру 10

банкротства, чем просудить задолженность в общем порядке, а потом исполнять решение суда через судебного пристава. Конкурсный управляющий на практике превращается в того самого частного пристава, о котором в последнее время много говорят. Это, безу словно, ответ бизнеса на неэффективность судебных приставов. Таким образом, последние изменения в Закон о банк ротстве вполне логичны: как только начинается серьезный кризис, идет резкое усиление интересов кредиторов в банкротстве. Как только ситуация нормализуется, сразу возникает более сбалансированный подход. Так было на протяжении всей истории развития нашего банкротного законодательства. — В такой ситуации не видите ли Вы необоснованного повышения гарантий одних кредиторов по сравнению с другими? — Нет, не вижу. Как говорится, равное равным. Банки и иные кредиторы не равны по определению, потому что у банка основная деятельность — это рисковать, выдавать кредиты. То, что банки более защищены, чем другие кредиторы, — нормально, это некая компенсация большего риска, который банки на себя берут. А потом, это некоторое отражение повышенной важности банков и банковской системы для экономики, особенно в сложные кризисные моменты, когда велик риск неплатежей и вообще разрушения банковской системы. И в этом случае логично банкам дать дополнительные преимущества. При этом те преимущества, которые они получают в идеальной картине мира, когда арбитражный управляющий независим и действует в интересах всех кредиторов, абсолютно не ущемляют интересы других кредиторов. В чем проблема, когда независимого управляющего выберет банк? Ни в чем, ведь он должен действовать в интересах всех кредиторов. Просто банкам дана возможность быстрее инициировать процедуру банкротства должника, не просуживая задолженность. Банку, понимающему, что должник нарушил обязательства, нужно подождать 15 дней, а после обращаться с заявлением о банкротстве. Если бы банк был обычным кредитором, тогда ему нужно было минимум 6 месяцев на то, чтобы просудить задолженность и получить вступившее в законную силу решение суда.

INTERVIEW

— Даже при упрощенном порядке? — Упрощенный порядок можно легко перевести в неупрощенный, и ни один банк, ни один банковский кредит не подпадет под упрощенный порядок производства, все равно получается полгода ожидания как минимум. Фактически банк должен был полгода ждать неизбежного. Почему неизбежного? Потому что обязательство из кредитного договора очевидно: деньги выданы, но не возвращены, — какие тут могут быть споры? Споры могут быть по поводу, допустим, договора поставки, когда покупатель не платит поставщику и может выставить большое количество аргументов в пользу того, что платить-то он и не должен. Например, покупатель не платит, потому что товар некачественный. Но если взять этот же вопрос применительно к банковским, кредитным сделкам, все намного проще: деньги даны, деньги не возвращены — и зачем заставлять банки ждать полгода для того, чтобы пройти очевидный судебный процесс? Конечно, давно нужно было разрешить банкам сразу обращаться с заявлениями о банкротстве. Ведь судебный контроль никуда не исчезает — обоснованность заявления банка будет проверять суд, а должник сможет выдвинуть те же самые возражения, которые он мог бы выдвинуть и в обычном судебном споре с банком. Другое дело, что, может быть, нужно подумать и об иных кредиторах, предоставлять такую возможность и им в случаях, когда требования бесспорные. Так было в 2008 г., но привело к тому, что кредиторы-рейдеры использовали, допустим, поддельные векселя. И хотя вексельный долг бесспорен, все равно есть большой риск подделки. Поэтому, наверное, вряд ли следует давать такую возможность вексельным кредиторам, именно опасаясь таких злоупотреблений. Но по поводу каких-то других кредиторов можно и подумать. — Вроде бы после стольких лет борьбы с рейдерством и антирейдерских поправок практика уже должна быть устойчивой к такому явлению. Но если вспомнить, то совсем недавно при обсуждении возможности инициирования банкротства работниками, теперь уже предоставленной Законом, юристы опять заговорили о рейдерских рисках. — В стране с неустоявшейся правовой системой рейдерские механизмы всегда будут востребованными, потому что слабая правовая система дает

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

возможность быстро и дешево получить большую прибыль. Ведь рейдерский проект (как и любой бизнес-проект) предполагает соотношение затрат и прибыли, получаемой в результате его реализации. Любая слабость правовой системы страны делает затраты меньшими, а вероятность получить прибыль большей, поэтому в неустойчивой системе рейдерские захваты были, есть и будут, и законодательство о банкротстве тут совершенно ни при чем. Не будет законодательства о банкротстве, рейдеры найдут другие схемы. Сколько было разных схем, от откровенно криминальных, с подделкой документов, до использования возможностей, предоставленных законом. Возьмем, например Закон об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан 1993 г. По нему можно было любое корпоративное решение, допустим, акционерного общества обжаловать в районном суде по месту жительства акционера. Вроде бы Закон направлен на повышенную защиту граждан, но он превратился в орудие рейдерства.

Любой приоритет или исключение, которые сделаны в интересах какой-то группы людей или организации в стране с неустойчивой, т.е. недостаточно эффективной, правовой системой, могут легко выливаться в рейдерство. Поэтому с точки зрения правовой политики перед законодателем стоит задача либо максимально усложнить всем, в том числе рейдерам, жизнь, либо дать повышенные гарантии определенным категориям участников оборота, но при этом упростить жизнь рейдерам. Какой вариант лучше? Это очень большой вопрос. Давайте в качестве примера вспомним пресловутый антирейдерский пакет законов. Одним из нововведений, предусмотренных этим пакетом, было установление правила об исключительной подсудности по корпоративным спорам. Проще говоря, все иски к обществу могут рассматриваться только по месту нахождения общества. К чему это привело? К тому, что я называю вотчинным правосудием. С некоторыми финансово-промышленными группами в некоторых регионах судиться стало невозможно. Они сосредоточивают все споры по поводу своего предприятия в одном регионе, и где бы ты ни купил акции, где бы ты ни жил, о чем бы ни был спор, он будет отправлен на 11

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

рассмотрение только туда и больше никуда. Что получилось в итоге? Получилось очевидное ущемление прав добросовестных миноритарных акционеров. Во имя чего это было сделано? Во имя борьбы с рейдерством. Как лучше — чтобы страдало огромное количество миноритарных акционеров либо чтобы была допущена лазейка для недобросовестных акционеров, но добросовестные, которых намного больше, были бы защищены?

Я считаю так: лучше, чтобы добросовестные акционеры были защищены, иначе вместе с водой выплеснут и ребенка, как произошло в случае с антирейдерским законом. Я на самом деле приветствую расширение гарантий, определенных прав участников банкротного процесса, даже если это создает опасность рейдерства. С рейдерами должно бороться государство путем укрепления правовой системы, наведения порядка в судах и в правоохранительной системе, а не путем закручивания гаек, сужения гарантий для всех без исключения участников оборота, среди которых добросовестные составляют абсолютное большинство. К сожалению, здесь еще далеко не все сделано из того, что можно сделать, и во многом еще не делается то, что планируется делать. Лучше подумать об этом, нежели о том, чтобы всем и все запретить. Можно запретить и будет порядок, как в некоторых странах, где люди спокойно едят гарантированную им траву, ибо больше им есть нечего, либо можно многое разрешить, но тогда появится опасность непорядка. Законодатель должен найти баланс. Я однозначно за то, чтобы разрешать. — Обратимся к другой стороне интересов в процедуре банкротства, т.е. к должнику. В последние годы для должника банкротное законодательство серьезно ужесточилось, в том числе это связано с возможностью оспаривания подозрительных сделок. Оцените как практик риски, с которыми сталкивается несостоятельная организация. Например, обращается к Вам должник, у которого есть признаки банкротства. В этой ситуации Вы будете склонны прорабатывать стратегию выхода через банкротство либо использовать альтернативные механизмы? 12

— Как практик я ему посоветую найти дружественного кредитора, просудить задолженность, инициировать банкротство и назначить выбранную должником кандидатуру управляющего. Конечно, если должник набедокурил с имуществом, назаключал разных сомнительных сделок, то нужно будет дополнительно подумать, что со всей этой радостью делать в банк ротстве. Но даже в этом случае для должника дилемма весьма проста: если он заведомо не может расплатиться по долгам, то у него есть два выхода из этого: договориться с кредиторами либо стать жертвой банкротства, которое рано или поздно будет ими инициировано. Больше у него выходов нет, во всяком случае, исходя из существующей практики. Если должник хочет договориться с кредиторами, ему нужно создать ситуацию, при которой его переговорная позиция будет как можно сильнее. Как правило, со слабыми у нас в России не договариваются, слабых у нас съедают.

Самым хорошим инструментом для усиления позиции должника до сих пор остается банкротство. Через дружественного кредитора просуживается задолженность — реальная задолженность. Кредитор обращается в суд, назначается дружественный (дефакто) к должнику управляющий, и должник начинает переговоры с кредиторами. Как правило, в этом случае договориться с кредиторами проще, потому что кредиторов много и никто из них все не получит. В итоге в банкротном процессе начинается еще и конкуренция кредиторов, которые начинают друг с другом сражаться за то, чтобы каждый из них как можно больше получил. Это всегда делает позицию должника в переговорах сильнее, потому что у него больше маневров. Должник может договориться с несколькими кредиторами и, например, заключить мировое соглашение в банкротстве, которое будет устраивать только самых крупных кредиторов. Можно использовать и другие механизмы. Поэтому как практик я бы в большинстве случаев посоветовал должнику все-таки инициировать процедуру банкротства. — А часто ли доводится Вам встречаться на практике с так называемым банкротным туризмом, когда должник ищет юрисдикцию, более благоприятную для него при прохождении процедуры банкротства?

INTERVIEW

— Я бы не сказал, что в России это очень развито. Вообще, ситуация с банкротным туризмом больше свойственна банкротству физических лиц, потому что перевести российское юридическое лицо в иностранную юрисдикцию законодательно невозможно — разные организационно-правовые формы. Нельзя просто изменить местонахождение на иностранную юрисдикцию. Если юридическое лицо хочет переехать за границу, то нужно ликвидировать организацию у нас и создать ее за границей. А это уже не туризм, разве что туризм через реинкарнацию, но это уже за пределами права. Применительно к юридическим лицам у нас в стране популярно другое явление. Ведь кроме внешнего существует и банкротный внутренний туризм. Для юридических лиц больше свойствен именно внутренний туризм, когда должники перерегистрируются в те регионы, в которых, с их точки зрения, судебные органы будут по разным причинам относиться к защите их интересов более благоприятно. Также это может быть регистрация должника в том регионе, где невелико присутствие наиболее агрессивного, скажем так, наиболее сильного и вредного кредитора. Не секрет, что некоторым организациям (в силу слабости российской судебной системы в определенных аспектах, о которых всем известно, поэтому не будем еще раз их называть) проще судиться в конкретных регионах. В России это очень распространено.

Если должник уйдет в преддверии банкротства из региона, где наиболее сильный и вредный кредитор имеет наибольший опыт ведения судебной работы, то он этим сильно упростит себе жизнь. Поэтому внутренний туризм в банкротстве юридических лиц у нас был популярен задолго до присоединения Крыма и девальвации рубля. Что касается внешнего туризма, то это, как я уже сказал, свойственно физическим лицам и к тому же состоятельным людям, потому что среднестатистический гражданин не уедет в другую страну. Нужно стать субъектом, на которого распространяется банкротное законодательство другой страны, а это не так просто сделать. Во-первых, нужна предварительная подготовка, например приобретение второго гражданства или права проживания на терри-

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

тории страны, либо других специальных статусов, которые есть в других правопорядках и предполагают применение этого законодательства к тебе. Допустим, в случае наличия права вести профессио нальную деятельность на определенной территории банкротное законодательство ряда стран тоже можно применять. Обычный гражданин этого просто не сможет сделать, потому что это долго и дорого. Наш среднестатистический представитель среднего класса разорится на одних только юристах. О массовых случаях, когда наши богатые и влиятельные граждане пытались обанкротить себя в другой стране, мне неизвестно. Вспомнить могу, пожалуй, лишь случай с В. Кехманом. — Кстати, он периодически делает заявления о том, что прошел процедуру банкротства в Великобритании, но, насколько я понимаю, наши правоохранительные органы не особо восприимчивы к ним. — Нужно еще признать иностранное решение на территории Российской Федерации. С Великобританией у нас нет двустороннего договора, поэтому действует принцип взаимности, настолько шаткий, что один суд может посчитать, что он обосновывает признание, а другой — что нет. Возможно, проблема в этом. — Наверное, один из самых серьезных аргументов против введения в России процедуры банкротства физических лиц — это возможность использования этих процедур бенефициарами, которые уходят таким образом от своих долгов. Как Вы думаете, эти риски эфемерны или их действительно стоит опасаться? — Когда я наблюдал за дискуссией вокруг появления Закона о банкротстве физических лиц и знакомился с его текстом, то я для себя, конечно, в шутку решил вот что. Видимо, группа влиятельных должников собралась и пролоббировала принятие этого Закона. Я считаю, что с его принятием для кредиторов будут созданы непреодолимые препятствия взыскания долгов с российских граждан. Объясню, почему. Влиятельные богатые креативные люди свое имущество на себя не оформляют. Оно оформлено на всевозможные трасты и иные институты, зарегистрированные в зарубежных юрисдикциях. И вот представьте себе, каким образом российский суд, применяя правовые механизмы сбора 13

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

информации и доказательств, которые есть в его распоряжении, будет эту информацию получать. Человек подает заявление о собственном банкротстве, суд спрашивает о том, где у него имущество, и получает ответ, что у него есть дача в Подмосковье 200 кв. м стоимостью 20 тыс. долл., старенький «москвич» и доля в совместно нажитом имуществе с женой, т.е. двухкомнатной квартире в Кузьминках, и все. А где остальное? Ты же акционер вот этой компании! Какой я акционер, вот выписка из реестра, меня там нет, там иностранные организации. А что это за иностранные организации, я не знаю.

Видя то, как идет процесс доказывания в российских судах и какими средствами российские суды при этом пользуются, могу предположить, что мы получим широчайшее поле для ухода от долгов через банкротство. Опять же если зарегистрировать имущество и активы физических лиц в тех юрисдикциях, которые признают решения российских судов, проблема решится еще проще: российское решение будет освобождать от долгов по всему миру. — Получается, вместе с введением этого институ та необходимо совершенствовать процессуальные возможности судов? — Нужно совершенствовать нечто более сложное: уровень интеллектуальной подготовки, правосознание и мировоззрение российских судей. — Но процессуальные возможности у них все-таки есть? — У них есть много возможностей, которыми они не пользуются, но многих возможностей они, безусловно, лишены — например, достаточно эффективной меры, которая применяется судами англосаксонского права в целом и английскими судами в частности. Это арест активов по всему миру, далее жесточайшие санкции, вплоть до тюремного заключения за ложную информацию, которую сообщили суду. За действия, которые фактически являются неисполнением судебного решения. — Есть яркий пример — Сергей Пугачев. — Да, это очень яркий пример. Представьте себе ситуацию, которая многим покажется небывалой в 14

нашей стране: что процесс по делу С. Пугачева решался бы на основании закона в российских судах. Чем бы этот процесс закончился? Да Пугачев давным-давно бы выиграл, потому что российский суд лишен возможности применить такие действенные меры, которые может применить суд западный. Поэтому, к сожалению, я, стоя на позиции кредиторов, с очень большим пессимизмом смотрю на их положение, которое будет после введения Закона в действие. Этот Закон однозначно не будет применяться к огромной массе мелких должников, которые должны 50–60 тыс., а таких подавляющее большинство. И так будет в силу чисто юридических либо экономических факторов, например недостаточного размера задолженности. Просто невыгодно затевать этот процесс к должнику, у которого нет имущества, и ждать несколько лет, чтобы потом сказать, что он больше ничего не должен. А таких граждан-должников, повторюсь, у нас большинство. Они сами с удовольствием обратятся с заявлением о собственном банкротстве — им это ничего не стоит, а от долгов освободятся. О том, что они потом не смогут бизнес вести и фирмами руководить, они даже не задумываются — до этого им далеко, как до Луны. Я слышал от людей, которые занимаются взысканием долгов, что мелкие должники в последнее время резко перестали платить по долгам, заняв позицию низкого старта в преддверии вступления в силу Закона, позволяющего им по долгам не платить. Вот тебе, бабушка, и Юрьев день, как говорится. Получается странная ситуация: кредитор вряд ли будет обращаться за банкротством мелких должников — физических лиц, а вот они с удовольствием побегут себя банкротить. Представители среднего класса, насколько мне известно, большой проблемы для кредиторов не представляют — в основной своей массе они платят по долгам. Их положение Закон особенно не изменит. Очень богатые люди (бизнесмены-поручители), безусловно, будут им активно пользоваться, что с учетом принятой в России структуры владения активами и слабости нашей судебной системы, как я уже говорил, сделает процедуру банкротства таких должников неразрешимой проблемой для кредитора. Боюсь, что этот Закон будет исключительно продолжниковский, а кредиторы от его вступления в силу только пострадают. Нашим гражданам еще проще будет покупать третью плазму или вторую

INTERVIEW

машину в семью с доходом 20 тыс. руб. — не выплатим кредит, ничего страшного, обанкротимся. Почему бы не рискнуть? Может быть, я не прав, никто не знает, что будет, но мое мнение такое. — В определенной степени злоупотреблениям должника можно противопоставить и специальные судебные доктрины, такие как снятие корпоративной вуали. Вы в свое время на страницах нашего журнала высказывались о том, что определенных успехов в этом плане достиг Высший Арбитражный Суд, и дела 2012 г., практика по которым впоследствии переросла в Пленум об ответственности директоров, тому подтверждение. Как часто сегодня на практике применяются возможности привлечения к субсидиарной ответственности, к вскрытию корпоративных покровов? — Во времена, когда все это появлялось, был только один суд, способный эту концепцию, во-первых, ввести в правовую систему, а во-вторых, обосновать и последовательно применять, — Высший Арбитражный Суд. Ни одной смелой идеи, ни одного смелого толкования норм права ни от одного нижестоящего суда лично я не видел. Высший Арбитражный Суд это делал тоже не из-за того, что он назывался Высшим, а из-за того, что там были определенные люди. Сейчас они ушли, и что будет дальше — неизвестно. Я скажу честно, что за время функционирования Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ я не видел ни одного интересного дела на этот счет. — А мне сразу вспомнилось одно дело, которое было недавно разрешено на уровне экономической коллегии Верховного Суда, — дело «Орифлейм Косметикс». Это как раз пример применения доктрины снятия корпоративных покровов Верховным Судом, хоть дело и касается налоговых правоотношений. Суд признал российское юридическое лицо представительством зарубежного юридического лица. — Я имел в виду то, что новых смелых правовых подходов не было сформулировано. Хотя Верховный Суд применяет те подходы, которые были выработаны

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Высшим Арбитражным Судом, и это хорошо. Действительно, и распределение бремени доказывания, и презумпция недобросовестности офшорной компании, которая отказывается раскрыть бенефициара, и презумпция из Постановления Пленума ВС РФ о свободе договора о том, что неясные положения договоров должны толковаться против стороны, которая предложила проект договора, — эти абсолютно правильные разъяснения Высшего Арбитражного Суда сейчас применяются Верховным Судом. Но главная функция высшей судебной инстанции все-таки не в разъяснении существующих позиций либо исправлении очевидных судебных ошибок, а в формировании практики. И здесь Верховному Суду еще предстоит многое сделать. — А поправки в ГК могут стать здесь неким катализатором этого процесса? — Вряд ли, хотя, честно говоря, я довольно высоко оцениваю Постановление Пленума Верховного Суда по первой части Кодекса1. Мне кажется, что это в целом весьма хороший документ, и если судьи будут писать вещи такого уровня и в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам, тогда нас ждет неплохое судебное будущее. Это весьма продуманный документ, хотя некоторые его положения вызывают недоумение. Например, разъяснение о том, что общество, в интересах которого предъявлен иск, должно занимать процессуальное положение истца. Возникает вопрос: как быть, если иск предъявлен к директору этого общества? Само общество, представленное директором, будет истцом, а директор — ответчиком. Видимо, директору нужно раздвоить свое сознание, чтобы одновременно быть и истцом и ответчиком. Тем не менее ВС РФ подготовил и много полезных разъяснений. Но опять же в значительной степени это Постановление направлено на устранение противоречий и заполнение пробелов в самом Гражданском кодексе. Насколько Верховный Суд будет готов идти дальше — это большой вопрос.

Я думаю, что само по себе принятие изменений в ГК катализатором появления новых смелых правовых позиций Верховного Суда не станет. 1

Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ». 15

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

— Быть может, одной из проблем, зачастую не позволяющих кредиторам добиться справедливости, являются очень жесткие стандарты доказывания, которых придерживаются российские судьи. Согласны ли Вы с тем, что есть смысл где-то их упростить? И что для этого нужно: изменение судебного толкования или законодательства? — Мне кажется, что нужно изменение судебного толкования. У нас по очень многим проблемам, включая вопросы и стандарты доказывания, борются два течения. Во-первых, нужно защищать сирых и убогих, во-вторых, нужно последовательно проводить принцип состязательности в арбитражный процесс. Я думаю, что пока желание защищать сирых и убогих участников арбитражного процесса не исчезнет, наш процесс действительно состязательным не станет. У нас не будет профессионального представительства, потому что сирый и убогий не сможет за него заплатить; мы не должны применять правило о том, что если ты прямо не оспорил возражение одной стороны, то считается, что ты его признал, потому что сирый и убогий может не быть специалистом в праве и не разобраться в этих тонкостях и не должен проигрывать дело по формальным соображениям. То же самое со стандартами доказывания. Если мы хотим чего-то большего помимо того, что суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, мы должны исходить из идеи, что арбитражный процесс состязательный. А состязательность процесса, в свою очередь, проистекает в конечном итоге из идеи о том, что гражданский спор — это частное дело частных лиц.

Публичный интерес в процессе, безусловно, существует, но заключается он только в том, чтобы дать частным лицам равные возможности вести спор, а не в том, чтобы достичь определенного результата в споре. Иными словами, государству должно быть все равно, кто выиграет в частном споре, оно лишь обеспечивает равные, эффективные возможности его ведения. Если стоять на этих позициях, то, конечно, английский и американский стандарт доказывания по гражданским делам о том, что кто лучше доказал свою позицию, тот и выиграл, гораздо ближе к идее состязательности процесса. Можно услышать возражение, что у нас есть стандарт доказывания, причем уже очень давно, и за16

ключается он в том, что суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению. Я думаю, это правило к стандарту доказывания не имеет никакого отношения. Следуя ему, невозможно дать ответ на вопрос о том, в какой степени суд должен быть уверен в правоте той стороны, в пользу которой выносится решение. Абсолютно, на сто процентов? А если такой абсолютности нет? И что делать, если суд не уверен в том, что прав истец, но равным образом не уверен в том, что прав ответчик? Может ли он вынести решение в пользу той стороны, в правоту которой он верит больше? Это и есть стандарт доказывания — суд выносит решение в пользу той стороны, которая лучше доказала свою позицию.

Никакой абсолютной уверенности в правоте выигравшей стороны от суда требовать не нужно. И этот стандарт доказывания можно и нужно вводить на уровне судебной практики. Высший Арбитражный Суд сделал очень много важных шагов в этом направлении, но не сформулировал общего принципа, что и понятно, ведь времени мало прошло. Любые подходы, которые формируются судебной практикой, требуют длительного времени. Если излишняя формальность по вопросам доказывания будет из практики арбитражных судов исключена, то интересы не только кредитора, но и должника получат более полную защиту. И начать, а точнее, продолжить практику ВАС РФ здесь нужно с убытков. Отрадно видеть, что выработанный ранее ВАС РФ подход теперь нашел отражение в Постановлении Пленума ВС РФ, о котором мы уже говорили. Теперь есть надежда на то, что и нижестоящие суды будут правильно подходить к вопросам доказывания по делам о взыскании убытков. — Да, но возьмем то же самое признание обстоятельств. Когда эту норму ввели в АПК, говорили и о том, что она может быть употреблена во зло, если, например, две стороны аффилированы в какой-то степени и заинтересованы в исходе дела, чтобы потом использовать решение суда по этому делу в каких-то других процессах. — Решение проблемы, которое упомянули Вы, очень простое. Суду, который будет рассматривать другое дело, нужно лишь правильно применить правило о

INTERVIEW

преюдиции и не забывать о состязательности процесса. То, о чем договорятся участники процесса, — это их личное дело. А раз так, то они могут договориться о чем угодно. Но точно по этой же причине их договоренность не имеет никакого отношения и никакого значения для лица, которое с ними ни о чем не договаривалось и которое потом инициирует свой процесс. Высший Арбитражный Суд сформулировал абсолютно правильные нормы о том, что для другого процесса решения суда по делу, где участвовали другие лица, является доказательством, но более ничем иным. Последовательное приведение этого правила решит ту проблему, о которой Вы сказали, очень легко. Если решение суда по делу затрагивает права другого лица, которое в этом деле не участвовало, то такое лицо вправе это решение обжаловать. Об этом говорит ст. 42 АПК. Другое дело, что нужно менять практику применения этой статьи. Сейчас суды применяют эту норму очень узко — в том смысле, что обжаловать судебный акт может только то лицо, на права и обязанности которого судебный акт влияет напрямую. Это идет еще от разъяснения Высшего Арбитражного Суда, которое сейчас уже перекочевало в целый ряд определений Судебной коллегии по экономическим спорам. Такого быть не должно, это нужно смягчать. Сейчас что получается? Даже лицо, которое обладает признаками третьего лица, не всегда может обжаловать судебный акт в порядке ст. 42, а это абсолютно неправильно, поскольку нарушает принцип состязательности и диспозитивности судебного процесса. Фактически судебный акт влияет на права того или иного лица, но это лицо не может его оспорить. Нельзя в нашем процессе ввести одно правило, а все остальное оставить так, как есть. Нужно менять все комплексно и комплексно внедрять те элементы состязательности, которых у нас не хватает. Мне кажется, что нужно принять смелое политическое решение — забыть об идее государственной защиты сирых и убогих в арбитражном процессе. Если ты сирый и убогий, если ты нерадивый, тогда уходи с рынка, на твое место придут другие, а ты меняй позицию ИП на запись в трудовой книжке: столяр, слесарь. Если ты не можешь быть предпринимателем, тогда ты должен разориться и идти работать в те сектора, где не хватает таких людей, как ты.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

— Верховный Суд как высшее звено системы судов общей юрисдикции по идее должен быть больше склонен к патернализму. — Дело не в Верховном Суде, а во всем нашем государственном устройстве. У нас все склонно к патернализму, и Верховный Суд не может быть белой вороной. — Вы говорили о профессиональном представительстве. Как бы Вы ответили на доводы, приводимые против такого решения? — Принципиально я за профессиональное представительство, но не потому, что я адвокат. Представлять интересы в суде должны профессионалы — мне кажется, что это бесспорный тезис. Кроме того, все профессионалы, которые представляют интересы в суде, да и вообще оказывают юридические услуги, должны быть потенциальными объектами санкций за ненадлежащее оказание услуг, за те злоупотребления, которые они допускают. Для того чтобы к ним применять санкции, нужно выбрать того, кто будет это делать, — государство или гражданское общество посредством своих институтов. Сейчас выбор сделан в пользу государства. Но это принципиально неправильно, поскольку арсенал средств государства крайне ограничен. Институты гражданского общества справились бы с применением санкций к юристам гораздо лучше. Я считаю однозначно правильным второй вариант. Должен быть институт гражданского общества, который бы сам себя регулировал и избавлялся бы от негодных членов. В идеале таким институтом может стать адвокатура, потому что она уже выстроена и ничего не надо создавать. Но тут есть проблема: для того чтобы объединить всех представителей на своей базе, адвокатура должна очень серьезно измениться. Сейчас я очень хорошо понимаю людей, которые говорят, что в эту адвокатуру они вступать не хотят и не будут. Подчас в адвокатуру не вступить, даже если захотеть. Кто-то недавно делился в Facebook своим опытом сдачи экзаменов в Московской области. Документы для сдачи экзамена на следующий год принимают всего один день и берут не больше определенного числа заявлений. Соискательница несколько раз пыталась подать документы, но не смогла. Она перерегистрировалась в Москву и сдала здесь экзамен. И это не единственный случай, их в регионах сколько угодно. О чем думают адвокатские палаты регионов, вводя такие вот 17

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

правила? Я не понимаю этого! Чтобы объединить все юридическое сообщество на своей базе, адвокатура должна очень серьезно сама измениться, приблизиться к лучшим образцам западной адвокатуры. Начать нужно с ответа на вопрос: адвокатура — это бизнес или служение?

Нужно как можно быстрее избавиться от тезиса, на котором построено все законодательство о российской адвокатуре: адвокатура — это не предпринимательская деятельность, а слу жение. В идеале, наверное, об этом можно рассуждать, но это настолько расходится с жизнью, что переделать жизнь под это рассуждение невозможно. Нам нужно сказать, что адвокатура — это бизнес, и люди идут в адвокаты для того, чтобы зарабатывать деньги, содержать свои семьи, покупать себе вещи, нормально отдыхать. Нужно дать адвокатам такие формы, в которых этот бизнес можно эффективно вести. Сейчас же закон предлагает на редкость неудобные формы адвокатских образований. Да и сам по себе статус адвоката создает много неудобств. — А в чем неудобства? — Начнем с форм адвокатских образований. Ни одна из них не позволяет реализовать очень важный для консалтингового бизнеса принцип партнерства. Так уж работает юридический бизнес: есть партнеры и есть непартнеры. Партнер занимает особое место в фирме: он приводит в фирму бизнес и управляет ею. У нас все адвокаты равны. Не бывает партнеров. По большому счету лишь адвокатское бюро позволяет создать некое объединение адвокатов. Все остальные формы рассчитаны на адвокатов-одиночек. Но одиночки не могут вести сложные коммерческие проекты, будь то спор или сделка. Адвокатское бюро — тоже не лучшая форма, если не сказать больше. Всем формам адвокатских образований у нас присущ один большой недостаток — договор с клиентом заключает не адвокатская фирма, а адвокат лично. Для адвокатского же бюро закон императивно предусматривает, что договор заключа18

ется всеми адвокатами бюро и что все они несут ответственность перед клиентом. Представляете? Эта форма, будучи, повторю, единственной формой, рассчитанной не на одиночек, тоже не содействует росту фирмы по самой своей сути: если в бюро 500 адвокатов, то договор клиента с 500 адвокатами — это полнейший абсурд. Сейчас адвокату и неадвокату нельзя объединиться в одну бизнес-единицу. Ведь адвокат не может быть участником организации, которая оказывает юридические услуги. — Он не может также состоять в трудовых отношениях. — Совершенно верно. А неадвокат не может быть участником адвокатского образования и оказывать услуги клиентам вместе с адвокатами. Соответственно, приходится выдумывать какие-то вещи. Для адвокатов тоже установлено слишком много ограничений, цель которых — обеспечить независимость адвоката. Например, адвокат не может состоять в трудовых отношениях, поскольку это противоречит идее независимости. Но если мы говорим о том, что адвокатура — это бизнес, то о какой независимости может идти речь? Разве у нас юристы в адвокатских фирмах независимы от фирмы? Нет, конечно! Никакой разницы между отношениями «работник — работодатель» и «адвокат — адвокатская фирма» (я имею в виду большие фирмы) попросту нет. Хотя есть: работника уволить нельзя, а с адвокатом можно расстаться в любой момент. Отпусков у адвоката нет. Рабочий день адвоката ничем не ограничен. Как в этих условиях развивать адвокатские фирмы? А без крупных юридических фирм не будет качественных юридических услуг. Крупные фирмы инвестируют большие деньги в обучение сотрудников, во внедрение механизмов, создающих гарантии качества услуг. И как в этих условиях уговорить молодого специалиста вступить в адвокатуру? Зачем ему это? Он хочет работать и получать зарплату, пользуясь гарантиями, которые предоставляются работнику трудовым законодательством. Давайте посмотрим, что адвокаты сейчас получают взамен добровольного принятия на себя всех этих

INTERVIEW

ограничений. Причем я не буду говорить об адвокатах-одиночках, которые ведут небольшие, в основном уголовные дела. Первое, это иммунитет — офис адвоката нельзя обыскать, а адвокат не обязан давать показания против своего клиента. Важно, но не для подавляющей массы адвокатов. Второе — адвокатский запрос. Прямо скажем, сейчас он существует только на бумаге. На практике адресаты запроса его просто игнорируют. Третье — возможность представлять клиентов в уголовном судопроизводстве и в Конституционном Суде. Такая уж ли это распространенная и привлекательная сфера практики? Едва ли. Последнее преимущество, которое приходит в голову, это освобождение услуг адвоката от НДС, что должно делать их более дешевыми. Но это преимущество тоже не кардинальное, поскольку многим клиентам все равно, облагаются услуги адвоката НДС или нет, так как клиенты имеют возможность зачесть этот уплаченный НДС. Получается, что особых преимуществ статус адвоката и не дает. Поэтому я не думаю, что адвокатура в том виде, в котором она существует сейчас, способна объединить все юридическое сообщество. — Если не секрет, каким образом было построено ваше взаимодействие в рамках работы в «Уайт энд Кейс»? — Когда я ушел из Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», я зарегистрировал адвокатский кабинет и заключил с «Уайт энд Кейс» договор об оказании юридических услуг. — То есть взаимодействие происходило через гражданско-правовые механизмы? — Да, только так. Насколько мне известно, разные международные фирмы выходят из ситуации поразному. Кто может, создает адвокатские образования с соответствующими названиями, но там тоже масса ограничений. — Получается, что международным фирмам это невыгодно, потому что они не имеют мер дисциплинарного воздействия на партнеров? — Нет, в любом договоре можно предусмотреть достаточно эффективные меры, дисциплинирующие адвока-

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

та. Другое дело, что договор об оказании услуг — это договор, который можно в любой момент расторгнуть в одностороннем порядке. Нельзя написать, что его нельзя расторгнуть. В этом случае меньше гарантий прежде всего для адвоката, ведь фирма может в любое время расторгнуть с ним договор. Страдает от такого регулирования как раз адвокат, а не фирма. — Вы прошли большой путь, поработали и в известном российском адвокатском бюро, и в международной юридической фирме, а сейчас приняли решение уйти в самостоятельное плавание. Почему? — В какой-то момент я понял, что накопил достаточно опыта, знаний, связей, чтобы начать собственный юридический бизнес. После работы в крупных фирмах мне стали совершенно понятны их сильные, а главное, слабые стороны. Я знаю наш рынок судебных услуг и думаю, что смогу предложить рынку что-то, чего на нем пока нет. Любая крупная юридическая фирма, которая оказывает услуги в разных сферах, создает некую универсальную инфраструктуру, которая служит интересам разных практик. Понятно, что за эту инфраструктуру платит в конечном итоге клиент. Расходы же на ее поддержание ложатся на каждую практику независимо от того, какие элементы инфраструктуры — например, система биллинга (учета затраченного на выполнение клиентских поручений времени), система хранения документов и пр. — нужны данной конкретной практике. Если же не стремиться оказывать услуги во всех сферах практики, а сосредоточиться на чем-то одном, то можно оказывать эти услуги более эффективно за счет избавления от ненужных расходов. Российская судебная практика очень сильно отличается с точки зрения количества и качества административных ресурсов, которые нужны ей для того, чтобы полноценно функционировать. Поэтому можно создать небольшую фирму, которая будет заниматься только судебным представительством, оказанием только судебных услуг. — Бутик? — Можно назвать это бутиком, если понимать под ним узконаправленные услуги и если каждый участник этого бутика занимается конкретной клиентской работой. 19

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Короче говоря, я хочу освободить клиента от огромного количества ненужных ему, но традиционно навязываемых любой большой фирмой расходов. Первым из них является расход на офис. Заметьте, многие, если не все большие фирмы арендуют офисы в престижных бизнес-центрах и платят за это большие деньги. Но кто платит в конечном итоге? Конечно же, клиент. А нужен ли клиенту дорогой офис юридической фирмы? Наверное, когда-то давно были времена, когда многие клиенты шли на шикарные офисы и бренды фирм. Кризисы научили таких клиентов различать, что является главным в сфере оказания услуг, а что не имеет никакого значения. Сейчас, к счастью, все больше людей считает деньги. И сейчас офис юридической фирмы нужен прежде всего самим консультантам, а клиент прекрасно может обойтись без него. Вероятно, есть виды практики, для которых важно присутствие сотрудников в офисе. Российская судебная практика к ним явно не относится. Я уже создал коллектив из очень опытных людей, которые много лет занимаются оказанием судебных услуг и обладают достаточной внутренней дисциплиной, чтобы работать не потому, что в любую минуту к ним в кабинет может зайти начальник и поинтересоваться, чем же они занимаются в данный момент.

Я сторонник точки зрения, что в современном мире офис для сферы услуг должен отмереть как таковой. В сфере же оказания судебных услуг от офиса можно отказаться уже сейчас. Эта практика не требует переговорных, где совещались бы большие группы сотрудников, не нужно хранить много документов (в арбитражных судах делопроизводство электронное), а чай и кофе сотрудники и дома могут попить. По сути все, что нужно для полноценного оказания услуг, это ноутбук, принтер с ксероксом и правовая база. — С другой стороны, крупные юридические фирмы позволяют охватить больший рынок и браться за глобальные транснациональные проекты, которые местные маленькие фирмы не смогут вести. Например, тот же Quinn Emanuel, который тоже позиционирует себя как литигаторская фирма. — Quinn Emanuel позиционирует себя как международная литигаторская фирма, которая способна вести 20

крупные проекты в различных юрисдикциях. Российская судебная практика для них, скорее всего, необходимый, но в какой-то степени случайный придаток. Они хотят получать российских клиентов и оказывать им услуги в западных судах. Естественно, для этого необходимы офисы в разных юрисдикциях, большая разветвленная сеть и т.д. Если же сосредоточиться на оказании услуг в одной юрисдикции, что хочу сделать я, то это все не нужно. Я получил образование в российском вузе, не являюсь специалистом по праву других стран, поэтому хочу заниматься тем, что знаю и умею, — оказывать судебные услуги в России и консультировать клиентов по российскому антимонопольному праву. Если необходимо, у меня есть множество знакомых, опытных партнеров в западных судебных фирмах, которых всегда можно порекомендовать клиенту. — А как же маркетинговые возможности, ведь у крупных фирм они несоизмеримо выше, чем у Вас? — Это как раз тот расход, от которого я хочу принципиально уйти. Мой маркетинг — это личная встреча и рассказ о том, какой у меня и моей команды опыт, что мы знаем и что мы умеем.

У меня нет цели создать гигантскую фирму; я хочу расти только до той степени, пока я лично могу контролировать качество по всем проектам. Поэтому мне не нужен маркетинг в общепринятом смысле этого слова. Честно говоря, я никогда не понимал тех клиентов, которые выбирают себе судебного юриста по справочнику или устраивают тендеры среди юристов, заключая договор с самым дешевым. Ставя себя на место клиента, я бы никогда не поручил свое дело бренду. Я бы искал конкретного человека, у которого есть опыт и репутация на рынке. Я сделал сознательный выбор — те клиенты, которые приходят на бренд и на офис, — это не мои клиенты. Мои клиенты — это те, которые готовы выбирать юриста, исходя из его личного опыта и репутации. — Вы, таким образом, подчеркиваете особую значимость фидуциарного характера договора об оказании юридических услуг.

INTERVIEW

— Этот характер так или иначе присущ договору об оказании правовых, и не только правовых услуг. Юрист, особенно судебный, как врач: без доверительных отношений между ним и клиентом нормальное оказание правовых услуг невозможно. — Да, но если человек не знает, к кому обра титься? — Так можно спросить. У знакомых, у друзей, у коллег. Потратить на это какое-то время, но зато получить действительно грамотного специалиста, а не громкое имя фирмы, которая еще может и не поставить на ваше дело опытного и грамотного специалиста. Лучше всего тебя покажет твоя работа, а не твой бренд. — Возможно, такой персональный подход способен улучшить ситуацию по качеству юридических услуг. Но если брать проблему глобально, то сейчас эта ситуация в адвокатуре достаточно серьезна и адвокатура часто проигрывает обычным юридическим фирмам, которые не являются адвокатскими образованиями. — Не согласен с этим. Я могу назвать огромное количество адвокатских фирм, которые никому не проигрывают, а, наоборот, являются признанными лидерами рынка. Вообще, неправильно так ставить вопрос: свои бракоделы, равно как и свои звезды, есть и в адвокатуре, и среди неадвокатов. — Я лишь констатирую общественное мнение, когда люди часто пишут о том, что обращаются к адвокатам и сталкиваются с некачественным оказанием юридических услуг. — А давайте спросим у них о том, как они нашли адвоката, к которому они обратились? По объявлению в газете, по объявлению на столбе, оторвали бумажку? Или они подошли к этому вопросу тщательно, изучив опыт и знания адвоката, к которому обратились? — Люди видят, что он адвокат, и верят в то, что они получат квалифицированную юридическую помощь. — Эти люди прежде всего должны себя винить, по тому что они неправильно ищут адвоката.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Ни одна вывеска не гарантирует качества — ни вывеска международной юридической фирмы, ни адвокатского образования. Услугу вам будет оказывать конкретный человек, как же можно его выбирать, ориентируясь на вывеску? Нужно искать конкретного человека, смотреть на его репутацию и опыт работы. Даже не обязательно это делать по знакомству, ты просто приди к адвокату, скажи о том, что у тебя спор из договора долевого участия в строительстве, и спроси, какие у него были споры до этого. Пусть назовет конкретные номера дел, где он участвовал, а ты потом можешь зайти на ресурс «Мой арбитр» или на casebook и по имени представителя найти эти дела, проверить, действительно ли адвокат там участвовал и какого решения он добился для своего клиента. «Адвокат, расскажи мне про себя» — вот так нужно выбирать адвоката, а не ориентироваться на вывеску, где большими золотыми буквами написано: мы лучшие адвокаты, у нас офисы в 50 странах мира. — У людей может не быть времени, чтобы оценивать это. — Такого не бывает, что нет времени. Это занимает не так уж и много времени. А если времени нет, то и винить потом никого не нужно, что пришел не туда. — Если бы Вы возглавили Федеральную палату адвокатов, какие меры предприняли бы для того, чтобы улучшить качество юридических услуг именно в адвокатуре? — Две меры, которые должны реализовываться параллельно. В первую очередь я бы, используя все возможности, которые есть у палаты, добивался радикального изменения Закона об адвокатуре с точки зрения приспособления его к нуждам коммерческой адвокатуры. Затем, только после того, как адвокатура станет привлекательной и вступление туда будет привилегией, я бы приветствовал практику внутреннего очищения адвокатуры от недостойных членов. Мне кажется, что если общество увидит, что адвокатура занимает по вопросам качества услуг, оказываемых адвокатами, жесткую позицию, что применение дисциплинарного взыскания к адвокату не пустой звук, то другие участники процесса, а может, и судьи будут охотнее обращаться в адвокатуру с жалобами. 21

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

— Ужесточить дисциплинарную практику? — Да, пусть обращаются с жалобами на адвокатов, прежде всего на неэтичное поведение, на затягивание процесса. Например, если адвокат представляет доказательства в последний момент, напишите об этом в адвокатскую палату. Она рассмотрит жалобу и примет меры. Но это можно делать только после того, как адвокатура станет привлекательной, чтобы адвокаты наряду с риском быть привлеченным к ответственности получали какие-то преимущества. Не бывает ответственности без преимуществ, тогда от этой ответственности все будут убегать, из адвокатуры все уйдут. Эффективное усиление дисциплинарной составляющей возможно только после реформирования адвокатуры и объединения профессионального сообщества на базе адвокатуры. Я не говорю о том, что сейчас это не нужно делать, — нужно, но главное не переборщить, чтобы люди из адвокатуры не разбежались. Сейчас ведь только адвокаты несут дисциплинарную ответственность, а все остальные консультанты — нет. В связи с этим сам институт дисциплинарной ответственности адвокатов в принципе эффективным быть не может — изгнали кого-то из адвокатуры, он спокойно сможет продолжать практиковать без адвокатского статуса. — Он не лишается возможности практиковать. — Нет, не лишается, за исключением Конституционного Суда и уголовного судопроизводства, но это, со-

гласитесь, не самые популярные и распространенные сферы практики для коммерческой адвокатуры. Я, например, за всю свою практику представлял интересы клиента в Конституционном Суде один раз; жалобы писал, но вот представлял интересы, выступал в КС всего раз.

Я убежден, что институт дисциплинарной ответственности адвокатов заработает только после объединения профессионального сообщения на базе адвокатуры. Совершенствование адвокатуры — это первый шаг, потом нужно объединить на базе адвокатуры все профессиональное сообщество и уже после этого приступить к очень жесткой чистке рядов так, чтобы изгнание из адвокатуры было волчьим билетом, т.е. лишало возможности практиковать. И тогда адвокаты сто раз задумаются о том, стоит ли делать некоторые вещи. — Федеральная палата адвокатов сейчас пытается предпринять какие-то шаги для этого, создали комиссию по этике и стандартам. — Я думаю, что ничего из этого не получится до тех пор, пока у изгнанников будет возможность продолжать практиковать вне адвокатуры. Если слишком ужесточать дисциплину без адвокатской монополии, то добиться можно только одного — бегства из адвокатуры. Мне кажется, это прекрасно понимают члены органов адвокатского сообщества.

Обновленное официальное издание ФАС Западно-Сибирского округа. «Судебная практика в Западной Сибири» — это сочетание судебной практики и качественной аналитики. Авторы журнала — сотрудники арбитражных судов и судов общей юрисдикции Западно-Сибирского округа, профессиональные юристы и известные ученые-правоведы

Подписной индекс 23544 в Объединенном каталоге «Пресса России» и в каталоге Агентства «Роспечать» Подписка через редакцию: тел.: (495)

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ НА ЗАЩИТУ До последнего времени вопрос злоупотребления процессуальными правами в уголовном процессе на высоком судебном уровне не ставился. Однако все изменилось с принятием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29 (далее — Постановление), посвященного обеспечению права на защиту в уголовном судопроизводстве. Уже при его обсуждении одним из самых дискуссионных вопросов стало закрепление на уровне судебного толкования признаков злоупотребления процессуальными правами, нашедшее свое отражение в п. 18 итоговой редакции в виде права на отказ в удовлетворении ходатайств защиты и на иное ограничение правомочий обвиняемого либо защитника, если это обусловлено недобросовестным поведением со стороны последних. Такое ограничение не будет считаться нарушением права на защиту. Какие правовые риски может породить такое толкование? Не приведет ли оно к необоснованному ограничению права на защиту с учетом сложившейся практики?

Леонид Головко заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор

— Более ста лет назад в европейской доктрине гражданского права стала активно развиваться конструкция злоупотребления правом (фр. abus de droit): нельзя осуществлять субъективные права, предъявляя разнообразные гражданские иски, с единственной целью нанести этим вред другим лицам. В качестве критерия была выработана концепция законного (легитимного) интереса, коим не может быть желание затянуть процесс, отсрочить выплату по долгам, отомстить соседу и т.п. В общем, азбука. Но поначалу она вызвала некоторое противодействие со стороны части цивилистов, причем весьма авторитетных. Их аргументацию в наиболее красивой и лаконичной форме выразил великий француз М. Планиоль, заметивший в своем курсе гражданского права, что «право заканчивается там, где начинается злоупотребление»1 (дескать, само это словосочетание является нонсенсом). Впрочем, даже изящество такой критики не смогло остановить идею, практическая потребность в которой являлась абсолютно объективной. Поэтому сегодня понятия «злоупотребление правом» или «законный интерес» хрестоматийны для любого начинающего

Цит. по: Malaurie Ph. Antologie de la pensée juridique. 2 éd. Paris, 2001. P. 236.

THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS студента, приступающего к изучению общей теории права или гражданского права. Почти столетие спустя конструкция злоупотребления правом пришла в уголовный процесс. Связано это с развитием права на защиту. Увеличение количества и качества прав подозреваемого, обвиняемого, защитника, увы, приводит иногда к искушению злоупотребить этими правами, т.е. использовать их не в законных (легитимных) интересах, а вопреки им (во вред правосудию) — для того, чтобы затянуть уголовный процесс, увести его к обсуждению не имеющих отношения к делу вопросов и т.д. Поэтому доктрина, законодательство и судебная практика неизбежно начали вырабатывать уголовнопроцессуальное понятие злоупотребления правом, в том числе правом на защиту. Количество статей и монографий по данной проблеме на русском языке уже давно исчисляется десятками. За рубежом пошли еще дальше, кодифицировав понятие злоупотребления правом на уровне фундаментальных уголовно-процессуальных и даже иногда конституционно-правовых принципов. Так, ч. 3 ст. 5 новой Конституции Швейцарии запрещает гражданам злоупотреблять правами: а) во взаимоотношениях с государством; б) во взаимоотношениях между собой. Реализуя эту общеправовую концепцию, новый УПК Швейцарии, вступивший в силу с 1 января 2011 г., закрепил запрет злоупотреблением правом в главе 2 о принципах уголовного процесса (ч. 2 ст. 3). Строго говоря, Кодекс следует давно сложившейся судебной практике, которая признавала злоупотреблением правом заявление защитой бесчисленных ходатайств об отводе; заявление адвокатом многочисленных ходатайств об отложении дела, дабы парализовать процесс, на который он не являлся; указание оснований отвода только при обжаловании приговора по делу, хотя это можно было сделать раньше, и др.2 Казалось, надо было бы поздравить российский Верховный Суд с тем, что он откликнулся на концепцию злоупотребления правом одновременно с Европой, а не десятилетия спустя. Мы же требуем от него следовать сравнительно-правовым веяниям, быть чутким к развитию науки. Вместо этого поднялась волна критики, причем на таком уровне аргументации, будто не было ни теории abus de droit, ни споров М. Планиоля с коллегами-цивилистами, ни вообще правового развития последних ста лет. Почему? Сложно сказать. Некомпетентность — наиболее невинная из всех возможных причин. Понятно, что если даже такие фигуры, как М. Планиоль, не смогли в свое время затормозить развитие концепции злоупотребления правом в гражданском праве, то у наших доморощенных борцов с ней в уголовном процессе шансов нет вообще никаких, особенно на фоне новейшего европейского развития. Жаль, конечно, что им удалось где-то за кулисами, уже после заседания Пленума и до опубликования Постановления, пролоббировать исчезновение самого словосочетания «злоупотребление правом» из его текста, хотя Анализ ч. 2 ст. 3 УПК Швейцарии, а также другие примеры из судебной практики см.: Piquerez G., Macaluso A. Procédure pénale suisse. Genève; Zurich; Bâle, 2011. P. 146–147.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

оно было поддержано Научно-консультативным советом при ВС РФ. Но п. 18 Постановления все равно станет отечественным аналогом запрета abus de droit в уголовном процессе, по крайней мере вплоть до закрепления данного принципа в уголовно-процессуальном законе (что также неизбежно). В этом смысле причиненный Постановлению вред является сугубо редакционным, но не смысловым.

— Категория злоупотребления правом разрабатывалась в теории, давно существует и сейчас действует, к примеру, в российском гражданском законодательстве. В уголовном процессе на практике злоупотребление правом тоже имеет место: оно может выражаться в необоснованном заявлении ходатайств с целью затягивания процесса, воспрепятствования рассмотрению дела, неявке защитника на заседание и т.п. действиях, осуществляемых во вред правосудию.

Генри Резник первый вице-президент Адвокатской палаты г. Москвы, заслуженный юрист РФ, кандидат юридических наук

Надо сказать, что такого рода злоупотребления встречаются со стороны защитников, в частности, при заявлении отводов, ходатайств. На моей памяти был один показательный случай: адвокат заявил ряд отводов, ни один из которых не был удовлетворен, а затем заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела, которое также не было удовлетворено. Затем адвокат покинул судебное заседание, оставив 75 однотипных заявлений об отводе и сказав, что в соответствии с УПК суд обязан каждое из них рассмотреть с удалением в совещательную комнату. В результате суд вынес частное определение с просьбой привлечь этого адвоката к дисциплинарной ответственности, по результатам рассмотрения которого мы вынесли адвокату замечание. Так что исключать подобные моменты нельзя. Но, как всегда, когда мы имеем дело с оценочными нормами, велики риски злоупотребления. В частности, в УПК записано, что отклонение ходатайства не исключает права заявить его опять. Вот здесь уже будет толика субъективизма, так как все будет зависеть от обстоятельств дела, потому что в конечном счете исходя из анализа ситуации, руководствуясь категорией разумности, в одних случаях можно будет прийти к выводу о правильности позиции суда, а в других — говорить о тенденциозности суда, продиктованной не соображениями справедливого рассмотрения дела. К примеру, если то же самое повторное заявление ходатайств обусловлено их немотивированным отклонением, то здесь уже нельзя вести речь о злоупотреблениях со стороны защиты. Так что каждый такой случай будет индивидуален. И я не думаю, что новое положение приведет к массовой практике его применения со стороны судов, иначе это повлечет скандал. Давайте исходить из того, что суды будут руководствоваться здравомыслием. Дело в том, что ничто не мешает суду и сегодня отклонить любое заявление и ходатайство, и это новое разъяснение не прибавляет ему каких бы то ни было полномочий. Главное, чтобы такое отклонение было мотивированным.

THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS

Александр Смирнов советник КС РФ, заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

— Представляется, что Пленум дал здесь, скажем так, не совсем выверенную рекомендацию. Допустим, защитник заявил много ходатайств и все они следователем или судом отклонены. Является ли это злоупотреблением правом? При желании можно представить это и как злоупотребление — на том простом основании, что все ходатайства защитника необоснованны (ибо отклонены судом) и, следовательно, направлены на затягивание процесса посредством использования защитником своих отдельных правомочий. Далее уже можно прекращать принимать новые ходатайства от защиты (по тому же поводу, а возможно, и по всем другим). На самом деле злоупотребление правом суду следует доказать (здесь он является субъектом доказывания), и лишь после этого может идти речь о непредоставлении (и то относительном) встречного исполнения. Например, подсудимый раз за разом отказывается от назначаемых судом защитников. В этом случае суд обязан каждый раз выяснять, по какой причине происходит отказ, и если нельзя исключить ее рациональный характер (даже такого рода, как «слишком молод, а дело-то серьезное»), назначать нового. Если подсудимый отказывается и от этого, снова терпеливо выяснять, почему. И только когда объяснение становится откровенно абсурдным («уберите этого, хочу Резника или Падву»), суд вправе оставить уже назначенного ранее адвоката. Здесь требуется терпение и некоторый перегиб в сторону защиты, ибо в уголовном процессе должен действовать принцип благоприятствования защите, гарантирующий равенство сторон и состязательность. Вообще, мне кажется, что попытки отыскать в правах злоупотребление и на этом основании ограничить самое право теоретически несостоятельны. Ведь право есть разрешенная (а значит, социально оправданная) мера поведения, что исключает наличие в нем зоны зла. Искать ее в субъективном праве — значит пытаться вычленить в праве еще одно, совсем уже «правоправо». Не проще ли сразу устанавливать такую меру возможного поведения в праве, которая никому не вредит? Сторонники запретов злоупотребления правом любят приводить такой пример: обвиняемый — иностранец, который на самом деле хорошо владеет русским языком, скрывает это и требует переводчика. Вот-де явное злоупотребление, и в предоставлении переводчика можно отказать, если будет доказано, что он фактически и не требуется. Думается, что тут имеет место подмена тезиса. В ч. 2 ст. 18 УПК РФ говорится: «Участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном настоящим Кодексом». Нетрудно заметить, что у лица, которое скрывало свой совершенный русский (и было в этом уличено), просто не возникает права на бесплатный перевод, так что и злоупотреблять здесь просто нечем. Но если уже право предоставлено законодателем, не во власти суда его отнимать.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

— Признание, а тем более соблюдение самых элементарных прав человека в России во все времена — скорее декларация, чем реальность. Что касается прав лица, привлеченного к уголовной ответственности, то в сознании большинства россиян это что-то необязательное, излишне обременительное, а то и вовсе ненужное.

Никита Колоколов профессор кафедры судебной власти НИУ ВШЭ, доктор юридических наук

Исторически сложилось и до сих пор не изжито представление: преступник — враг, его адвокат-защитник — пособник врага. Церемониться с ними — только время терять, особенно если сторона защиты лезет с неудобными для следствия и суда ходатайствами, требует пунктуального соблюдения норм УПК РФ. В отсутствие цивилизованного диалога между сторонами, стороной защиты и судом развился институт злоупотребления правом. Несмотря на то, что по данной теме уже защищены докторские диссертации, мало кто знает, что это такое. Скажем прямо, правом злоупотребляют сразу все участники процесса. С одной стороны, это — обвинительный уклон, с другой — обременение судопроизводства надуманными заявлениями и ходатайствами. До тех пор пока чистосердечное признание будет равноценно прямой дороге в тюрьму, противостояние сторон будет только обостряться. Как в таких условиях отделить реализацию права на защиту от злоупотребления правом, в двух словах не скажешь. Не смогли этого сделать и авторы Постановления. Формулировки «явно недобросовестное использование правомочий», «ущерб интересам других участников процесса (каких: следователя, прокурора?)» — категории оценочные. Их введение в процессуальный оборот чревато нарушением прав обвиняемого. Если ранее отказ в удовлетворении ходатайства суду нужно было мотивировать, то теперь у некоторых может возникнуть мысль, что достаточно записать: «сторона защиты явно злоупотребляет своим правом, нарушая при этом права других».

— Общее впечатление от Постановления у меня удручающее. Оно заметно уступает Постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 16.06.1978 № 5 по уровню защиты прав обвиняемого. Толкование, которое вводит Верховный Суд РФ, способно привести к тому, что право на защиту будет серьезным образом нарушаться.

Елена Львова руководитель практики уголовного судопроизводства юридической фирмы «ЮСТ», кандидат юридических наук 28

Прежде всего бросается в глаза, что новое Постановление смещает акценты. В отличие от советского оно в самых первых своих положениях не упоминает о презумпции невиновности. Думаю, это не случайно. Вводя категорию недобросовестности пользования своими правомочиями, которой нет в УПК, Суд совершенно забывает о том, что недобросовестность может быть свойственна действиям не только стороны защиты, но и в первую очередь стороны обвинения. Такая однобокая позиция ставит в неравное положение участников процесса.

THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

При этом совершенно непонятны критерии, которыми суд будет руководствоваться при оценке добросовестности поведения защитника или обвиняемого. Если в первом случае здесь можно еще хоть как-то ориентироваться на положения Кодекса профессиональной этики адвоката и практику их применения, то вывести понятие добросовестности для обвиняемого абсолютно не из чего. УПК на этот счет молчит, и получается, что самому обвиняемому как непрофессионалу будет не на что ориентироваться при оценке действий суда или следователя, отклоняющих его ходатайства. Такого ясного ориентира не будет и у суда, который призван оценивать добросовестность действий обвиняемого. Таким образом, отдавая разрешение данного вопроса на откуп суду, Верховный Суд не озаботился выработкой критериев, которые способны ввести это усмотрение в хоть сколько-нибудь понятное для участников процесса русло. Без этих критериев «недобросовестность» получает своеобразную отрицательную презумпцию оценки поведения обвиняемого, и боюсь, что с такой презумпцией ему будет все сложнее реализовывать свое право на защиту. А это явное отступление от презумпции невиновности. Вывод, который напрашивается исходя из предложенного Верховным Судом толкования, один: для пресловутого обвинительного уклона, от которого так долго пытались уйти наши суды, декларируя торжество принципа состязательности, создана благоприятная почва.

Николай Кипнис доцент кафедры уголовнопроцессуального права Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), член квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы, кандидат юридических наук

— Законодатель не может исчерпывающим образом описать все допустимые и недопустимые процессуальные поступки участников судопроизводства, часть которых (как правило, нестандартных и потому обычно воспринимаемых многими судьями как изначально неправильные) обусловлена уровнем образования этих участников, их талантом, фантазиями, субъективными стремлениями, равно как и не всегда верным пониманием предписаний процессуального закона с учетом так называемой мысли законодателя. Разу меется, перечисленные факторы могут относиться и к судье, но поскольку председательствующий руководит судебным заседанием, принимая все предусмотренные УПК РФ меры к обеспечению состязательности и равноправия сторон, то именно на него и ложится обязанность оперативно определить, является ли действие (бездействие) участника уголовного судопроизводства злоупотреблением процессуальным правом. Дискреция судьи — это обязательный и неизбежный элемент применения процессуального права. Критические высказывания в адрес представителей судейского корпуса обычно звучат в ситуациях, когда воззрения участника судопроизводства и судьи на процессуально правомерное поведение расходятся. Например, обвиняемый вправе лично допрашивать показывающих против него свидетелей (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Но если обвиняемый препятствует допросу свидетеля, заявляя подряд несколько однотипных отводов судье, прокурору, затем опять судье и прокурору и т.д., причем по очевидно надуманным, а зачастую и идентичным основаниям, не подчиняется распоряжениям председательствующего, изначально рассматривая судью как своего врага, а то и «палача», то пред29

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

седательствующий будет вынужден признать поведение подсудимого зло употреблением процессуальным правом и после тщательного разъяснения последствий такого злоупотребления удалить подсудимого из зала судебного заседания (см. постановление ЕСПЧ по делу «Идалов против России» от 22.05.2012, жалоба № 5826/03). В проекте Постановления предусматривалось, что «нарушением права на защиту может признаваться не только непредоставление обвиняемому защитника, но и другие ограничения его процессуальных прав, в частности пользоваться родным или другим языком, которым он владеет, давать показания, представлять доказательства, заявлять ходатайства, участвовать в исследовании доказательств и в судебных прениях, произносить последнее слово, приносить жалобы на действия и решения органов, осуществляющих производство по делу, и другие». Далее содержалось предписание «реагировать на каждое выявленное нарушение или ограничение права обвиняемого на защиту». В принятой редакции акценты несколько смещены: судам все так же предписано «реагировать на каждое выявленное нарушение или ограничение права обвиняемого на защиту» (абз. 1 п. 18), но вместе с тем указывается на возможность констатировать злоупотребление процессуальным правом со стороны обвиняемого и его защитника. Знание дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации показывает, что такое указание не является произвольным. Главное — ничто в Постановлении не дает оснований утверждать, что обновленный состав Верховного Суда РФ поставил своей целью свести к фикции право на защиту как якобы мешающее эффективной борьбе с преступностью. Однако было бы нелишним на основе анализа и обобщения судебной практики привести в Постановлении примеры «явного недобросовестного использования... правомочий» и/или сформулировать какие-то критерии такого использования, что позволило бы судам точнее отграничивать злоупотребления от правомерного использования процессуальных прав. Без этого практика может пойти абсолютно волюнтаристским путем.

Сергей Голубок партнер адвокатского бюро «Юсланд», кандидат юридических наук 30

— Перенос гражданско-правовой категории недобросовестности в сферу уголовно-процессуальных правоотношений крайне опасен и грозит произволом. Согласно международно-правовым стандартам (подп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод; подп. «d» п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах) право на защиту является фундаментальным, обвиняемый не может даже прямо от него отказаться, а Верховный Суд теперь предлагает считать, что оно не подлежит защите (т.е. обвиняемый, его защитник от него имплицитно отказались), если обвиняемый либо его адвокат им злоупотреб ляет. Такая конструкция не основана на законе, поэтому Верховный Суд ссылается на положение ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, которое формулирует общее правило поведения в отношениях между гражданами (формально равными субъектами), а не между гражданами и государством (что имеет

THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

место в уголовно-процессуальных правоотношениях по делам публичного обвинения). Могущественное государство с его обвинительно-карательносудебным аппаратом и ставший объектом процессуальной деятельности этого аппарата гражданин и его защита ставятся на один уровень (теперь и в тексте Постановления), точнее, государство даже ставится выше, так как категории злоупотребления правом со стороны обвинения новое Постановление не предусматривает. Боюсь, что теперь защита будет трижды думать перед тем, как реализовывать свои законные права, скажем, на заявление отвода или ходатайства. Конечно, всем будет лучше, если защита будет просто присутствовать и молча улыбаться. Грустно!

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ КОНТРОЛИРУЮЩИХ ЛИЦ В БАНКРОТСТВЕ АЛЕКСАНДРОВ АНТОН ЮРЬЕВИЧ партнер коллегии адвокатов «Монастырский, Зюба, Степанов & Партнеры»

КРАСНОШТАНОВ ДМИТРИЙ СЕРГЕЕВИЧ

Все более актуальным вопросом процедуры банкротства становится ответственность контролирующих должника лиц, которые могут субсидиарно отвечать по долгам должника в случае недостаточности его имущества. С внесением изменений в первую часть Гражданского кодекса РФ также расширились возможности для взыскания с контролирующих лиц убытков. Авторы статьи анализируют практику применения указанных механизмов (привлечение контролирующих лиц к субсидиарной ответственности и возмещение убытков) и проводят сравнение, выделяя особенности каждого из них. Ключевые слова: банкротство, контролирующие лица, субсидиарная ответственность, взыскание убытков

старший юрист коллегии адвокатов «Монастырский, Зюба, Степанов & Партнеры» Одним из последствий известных геополитических процессов и изменений в российской экономике стало увеличение количества дел о банкротстве. В соответствии с данными «Российской газеты» за первые четыре месяца 2015 г. в арбитражные суды было подано по сравнению с прошлым годом на 12% больше заявлений о признании юридических лиц несостоятельными (банкротами)1. Кроме того, суды стали признавать несостоятельными большее количество компаний. За первый квартал 2015 г. банкротами было признано на 22% больше компаний, чем за первый квартал 2014 г.2 Дело о банкротстве является сложным, длительным и многоплановым процессом. Вместе с тем с практической точки зрения можно выделить несколько узловых

Березина Е. Число банкротных практик в России растет // РГ. 2015. 26 мая. URL: http://m. rg.ru/2015/05/27/bankrotsvo.html (дата обращения: 16.07.2015). 2 См.: Плачевная статистика банкротств в России // Апелляционный центр. 2015. 24 апр. URL: http://acentrum.ru/Content/plachevnaya-statistika-bankrotstv-v-rossii-23-04-2015/378 (дата обращения: 16.07.2015). 1

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits ANTON YU. ALEKSANDROV Partner at “Monastyrsky, Zyuba, Stepanov & Partners” Law Firm

CIVIL LIABILITY OF PERSONS CONTROLLING THE DEBTOR IN BANKRUPTCY PROCEEDINGS

DMITRIY S. KRASNOSHTANOV Senior Lawyer at “Monastyrsky, Zyuba, Stepanov & Partners” Law Firm

Liability of persons in control of the debtor becomes an increasingly pressing problem of bankruptcy proceedings. Controlling persons may be held secondarily liable for the debtor’s indebtedness in case of insufficiency of the latter’s assets. The amendments recently introduced to the Part One of the Russian Civil Code also provide additional options for recovery of damages from controlling persons. The authors analyse the practice of application of both mechanisms (bringing the persons in control of the debtor to secondary liability, and recovery of damages), compare them and mark out their main features. Keywords: bankruptcy, controlling persons, secondary liability, recovery of damages

элементов, которые определяют как общее движение дела, так и успешность процедуры в целом. В первую очередь это формирование реестра требований кредиторов, которые стремятся получить большинство голосов на собрании кредиторов, к компетенции которого относится выбор арбитражного управляющего и процедур банкротства. Второй областью, вокруг которой сосредоточены фундаментальные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве, является сохранение или возврат имущества должника. Период, предшествующий банкротству, нередко сопровождается совершением различных сделок, по своей сути направленных на уменьшение размера активов должника, перевод наиболее ценного имущества на компании, находящиеся под контролем акционеров, участников или бенефициаров должника, или

формирование задолженности перед такими компаниями. Кроме того, довольно часто приходится сталкиваться с искажением бухгалтерского учета и (или) отчетности. Сui prodest?3 Инициаторами подобных действий довольно часто становятся контролирующие должника лица, которые, с одной стороны, пытаются сохранить за собой основные активы должника, а с другой — добиваются возможности определять наиболее значимые решения в деле о банкротстве и блокировать оспаривание сделок и возврат активов должнику. В данной статье мы оставляем за скобками возможную уголовную ответственность вышеупомянутых

Кому выгодно (лат.).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

лиц, предусмотренную, в частности, ст. 159, 195, 196 и 197 Уголовного кодекса РФ, и рассмотрим различные механизмы привлечения контролирующих лиц к гражданско-правовой ответственности в случае, если их действия или бездействие привели к банкротству должника и (или) причинили убытки. По общему правилу участники или акционеры не отвечают по обязательствам общества. Отступление от этого правила можно найти в целом ряде статей Гражданского кодекса (ГК) РФ, Федеральных законов от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО), которые предусматривают субсидиарную ответственность, солидарную ответственность контролирующих лиц, а также их обязанность по возмещению убытков.

лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Аналогичное положение содержится в ст. 3 Закона об ООО. При этом ст. 3 Закона об АО имеет важное дополнение, которое отсутствует в Законе об ООО, а именно: несостоятельность (банк ротство) общества считается вызванной действиями (бездействием) его акционеров или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, только в случае, если они использовали указанные право и (или) возможность в целях совершения обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) общества. Допускаем, что в связи с принятием новой редакции ГК РФ указанные нормы законов в данной части тоже претерпят изменения.

В рамках реформы гражданского законодательства регулирование в этой сфере было дополнено несколькими значимыми нормами. В частности, Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой ГК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов РФ» в ГК РФ была введена ст. 53.1, в соответствии с которой лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Этим же Законом в ГК РФ была включена ст. 67.3, согласно которой основное хозяйственное товарищество или общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества; в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного хозяйственного товарищества или общества последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам.

В Законе о банкротстве содержится ряд специальных норм, которые устанавливают условия и особенности для взыскания убытков с контролирующих лиц или привлечения их к субсидиарной ответственности. При этом под контролирующим лицом понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Согласно ст. 3 Закона об АО если несостоятельность (банкротство) общества вызвана действиями (бездействием) его акционеров или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, то на указанных акционеров или других

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона о банкротстве с руководителя, учредителя, членов органов управления или членов ликвидационной комиссии (ликвидатора) должника могут быть взысканы убытки, если они были причинены должнику в результате нарушения ими положений Закона.

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits В п. 4 той же статьи закреплено, что если должник признан банкротом вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. А ее п. 2 предусматривает субсидиарную ответственность руководителя4 или ликвидационной комиссии должника в случае, если в течение одного месяца (10 дней при ликвидации юридического лица) с даты возникновения обстоятельств, свидетельствующих о несостоятельности должника, им не было подано заявление о банкротстве должника. Необходимо также отметить, что в соответствии с п. 9 ст. 10 Закона о банкротстве привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц не препятствует предъявлению требований учредителями (участниками) должника о возмещении убытков органами юридического лица в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности.

Практика привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности получила первый импульс в делах о банкротстве кредитных организаций. В настоящее время данный институт становится все более востребованным и во многих случаях применяется в рамках банкротств юридических лиц, не обладающих специальной правосубъектностью. Более того, можно говорить о формировании общей тенденции к более широкому применению доктрины прокалывания (срывания) корпоративной вуали5. Как отмечает Е.Е. Коршунова, «несмотря на случаи отнесения учредительными документами должника права принимать решения об обращении в суд с заявлением о признании должника банкротом к компетенции не руководителя, а иного органа управления, нельзя признать, что при наступлении перечисленных Законом о банкротстве обстоятельств у руководителя отсутствует обязанность обращения с данным заявлением» (Коршунова Е.Е. Особенности рассмотрения споров о привлечении к субсидиарной ответственности на основании положений Закона о банкротстве // Вестник ФАС УО. 2010. № 4. С. 87). 5 В этом отношении можно упомянуть спор ООО «Олимпия» с АО «Парекс банк» и АО «Цитадель банк» (дело № А40-21127/11). Еще одним незаурядным примером срывания корпоративной вуали может послужить дело по иску компании «Дейлмонт Лимитед» (Кипр) к А.Г. Сенаторову. Истец, который приобрел права требования ОАО «Альфабанк» к А.Г. Сенаторову, обратился с иском о взыскании задолженности из договора поручительства и обращении

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого Одним из ярких примеров является дело по иску конкурсного управляющего общества ООО «УралСнабКомплект», который обратился в суд с заявлением о привлечении Максимова Н.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «УралСнабКомплект» в размере 6 393 145 713 руб. 31 коп. В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий сослался на то, что должник ООО «УралСнабКомплект» является компанией, подконтрольной ОАО «Макси-Групп». В свою очередь, Максимов Н.В. фактически является единственным акционером (99,99975% акций) и одновременно генеральным директором ОАО «Макси-Групп». Требования конкурсного управляющего о взыскании денежных средств были основаны на доказательствах того, что сделки, совершенные «УралСнабКомплектом» в течение 2004–2009 гг., приведшие к его банкротству, не имели для должника экономического смысла и заключались единственно в интересах Максимова Н.В. для получения им финансовой выгоды. Суд удовлетворил требования конкурсного управляющего. Привлекая к субсидиарной ответственности Максимова, суд сослался на положения п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве: «Наличие в диспозиции данной нормы таких терминов, как „иные лица“, „иным образом определять“ свидетельствует о распространении данной нормы не только на лиц, имеющих право определять действия должника в силу наличия на то формальных оснований (единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа, участник общества и др.), но и на лиц, осуществляющих фактический контроль за деятельностью должника через контролируемых лиц»6.

взыскания на имущество лиц, находящихся под контролем А.Г. Сенаторова. Суд, удовлетворяя исковые требования, мотивировал решение следующим образом: «Через все юридические лица, привлеченные к участию в деле в качестве ответчиков, Сенаторов осуществляет бенефициарное владение имуществом, т.е. является фактическим собственником имущества, на которое истец просил обратить взыскание» (определение Московского городского суда от 02.08.2012 по делу № 11-16173). Также следует обратить внимание и на недавнее Определение Верховного Суда РФ, в котором указывается на возможность взыскания налоговой инспекцией с руководителя и единственного участника налогоплательщика ущерба, причиненного неуплатой налогов подконтрольным ему юридическим лицом (Определение ВС РФ от 27.01.2015 № 81-КГ14-19 по делу № 2-252/2014). 6 Постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2012 № Ф09-727/10 по делу № А60-1260/2009. 35

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Одним из последних показательных дел, где рассматривался вопрос об установлении контролирующего лица, является дело против бывшего сенатора С.В. Пугачева и ряда других лиц о привлечении к субсидиарной ответственности по долгам ЗАО «Международный Промышленный Банк»7. В указанном деле С.В. Пугачев был признан контролирующим лицом, несмотря на то что он не являлся ни участником (учредителем), ни членом органов управления банка. Суд установил структуру владения банком (цепочку собственников), которая замыкалась на новозеландской компании, подконтрольной С.В. Пугачеву. Во многом акционерная структура была раскрыта ранее самим банком в различных документах, таких как проспект эмиссии или переписка с Банком России. При этом существенную роль сыграли показания сотрудников банка, представленные как в суде, так и в рамках уголовного дела, в которых они сообщили о фактической роли С.В. Пугачева в управлении банком: прием им на работу и собеседование топ-менеджмента банка, заслушивание им отчетов о работе банка, согласование с ним сделок, заключаемых банком, дача им указаний сотрудникам банка, ведение им переговоров по судьбе банка с органами государственной власти, наличие у него своего кабинета в офисе банка и т.п. Все вышеизложенное позволило суду заключить, что С.В. Пугачев фактически руководил банком, а вся акционерная структура «создавалась для контроля за банком со стороны его конечного собственника, который желал скрыть его прямой контроль за деятельностью банка». При этом само участие С.В. Пугачева в совершении конкретных вменяемых ему в вину сделок скорее презюмировалось судом, исходя из той роли, которую он играл в банке («суд пришел к обоснован ному выводу, что Пугачев С.В. осуществлял контроль за финансовыми операциями, которые не осуществлялись без его ведома или согласия»), а также исходя из того, что иные участники сделок также связаны с С.В. Пугачевым или контролировались им. На примере указанного дела очевидна сложность собирания доказательств того, что лицо фактически управляет компанией. Наличие в данном деле боль7

См.: определение АС г. Москвы от 30.04.2015, постановление Девятого ААС от 24.06.2015 по делу № А40-119763/10. 36

шого числа доказательств было вызвано, во-первых, специфическим регулированием банковской деятельности, требующей раскрытия структуры собственности, а во-вторых, показаниями сотрудников, которые были даны при расследовании уголовного дела. Вместе с тем дело С.В. Пугачева также ясно демонстрирует, что суд следует по цепочке за конечным бенефициаром — физическим лицом, которого и рассматривает как контролирующее должника лицо. Для принятия решения о том, какой из вышеперечисленных механизмов (субсидиарная ответственность или возмещение убытков) является оптимальным для конкретной ситуации, необходимо понимать особенности и нюансы их применения. Для сопоставления данных институтов мы выделили следующие ключевые элементы: право на иск; компетентный суд; срок для подачи заявления; контролирующие лица, привлекаемые к ответственности; размер возможного взыскания; презумпции причинно-следственной связи.

1. Право на иск Субсидиарная ответственность Правом подавать заявления о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности обладает конкурсный управляющий. Кроме арбитражного управляющего с подобными заявлениями вправе обращаться конкурсные кредиторы и уполномоченный орган по основаниям, предусмотренным п. 2 и 4 ст. 10 Закона о банкротстве. Примечательно, что из Закона, ограничивающего право конкурсных кредиторов и уполномоченного органа на предъявление требования о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности только названными нормами, не ясно, в каких ситуациях для них исключается возможность предъявления самостоятельного требования. Можно предположить, что речь идет о других статьях Закона о банкротстве, где говорится о субсидиарной ответственности. Однако формулировки п. 2 и 4 ст. 10 являются достаточно широкими и, по сути, могут охватывать такие нормы — например, п. 2 ст. 226 о субсидиарной ответственности собственника имущества или председателя ликвидационной комиссии, которые

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits при выявлении у должника признаков банкротства своевременно не обратились в суд с заявлением о признании компании банкротом, можно рассматривать как частный случай п. 2 ст. 10. Положения п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве были объяснены А.В. Егоровым и К.А. Усачевой следующим образом: «Очевидно, приведенную норму следует толковать таким образом, что в этом случае конкурсный кредитор будет действовать не в своем интересе, а в интересе конкурсной массы и взыскание судом должно быть произведено с ответчика в ее пользу. Тем самым законодатель создал новую разновидность косвенных исков, характерная особенность которых заключается в том, что требование заявляется одним лицом, но присуждение производится в пользу иного лица; полагаем, наиболее адекватно правовую природу косвенных исков объясняет представительская теория, называющая истца представителем итогового взыскателя»8. Таким образом, п. 5 ст. 10 Закона направлен скорее не на ограничение случаев, когда конкурсные кредиторы и уполномоченный орган могут обращаться в суд для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, а на фиксацию косвенного характера требования, право заявления которого предоставляется конкурсным кредиторам и уполномоченному органу.

Возмещение убытков Заявление о возмещении убытков может быть подано арбитражным управляющим не только в ходе конкурсного производства, как в случае с субсидиарной ответственностью, но и внешним управляющим, а также учредителем (участником) должника в ходе внешнего управления или конкурсного производства. Конкурсный кредитор или уполномоченный орган может обратиться с таким заявлением в ходе конкурсного производства (абз. 3 п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве).

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого можность определять действия юридического лица, возникает вопрос, можно ли в рамках дела о банкротстве предъявить требование о возмещении убытков к лицам, которые не являются учредителями (участниками) или органами управления (членами его органов управления) должника, а контролируют его иным образом. Проблема вызвана тем, что в п. 5 ст. 10 Закона о банк ротстве в качестве ответчиков по заявлению о возмещении убытков, подаваемому в дело о банкротстве, указаны только учредители (участники) должника или его органы управления (члены его органов управления). Означает ли это, что в рамках дела о банкротстве невозможно обратиться с заявлением о возмещении убытков иными контролирующими лицами на основании п. 3 ст. 53.1 ГК РФ?

Мы полагаем, что логика законодателя состояла в том, чтобы создать единый режим для всех исков об убытках, имеющих значение для наполнения конкурсной массы. В пользу такого понимания говорят положения п. 5 ст. 10 о возмещении убытков «по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации». Однако даже если в ближайшее время в Закон о банк ротстве не будут внесены изменения для устранения указанного пробела, с 11 июля 2015 г. вступили в силу новые положения Арбитражного процессуального кодекса (АПК) РФ, которые предусматривают аналогию закона и аналогию права (ч. 5 ст. 3). Применение аналогии закона в отношении заявления о возмещении убытков с контролирующих лиц, не являющихся учредителями (участниками) должника или его органами управления (членами его органов управления), должно позволить заявить такое требование конкурсному кредитору и/или уполномоченному органу в рамках дела о банкротстве.

2. Компетентный суд

С появлением новой нормы в п. 3 ст. 53.1 ГК РФ о взыскании убытков с лиц, имеющих фактическую возСубсидиарная ответственность Егоров А.В., Усачева К.А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства — неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративного покрова // Вестник ВАС РФ. 2013. № 12; СПС «КонсультантПлюс».

В соответствии с абз. 1 п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве заявление о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности рас37

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

сматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника. Вместе с тем в ответе на вопрос 1 Разъяснений по вопросам, возникающим в судебной практике, Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2013 г. (утв. Президиумом ВС РФ 04.06.2014) указано, что, если производство по делу о банкротстве в отношении должника не возбуждалось либо было прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, налоговый орган может подать в суд общей юрисдикции требование о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве по обязательствам должника по уплате обязательных платежей. Из Обзора не ясно, была ли при его подготовке учтена новая редакция п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, вступившая в силу в середине 2013 г., которая не допускает подачу требования о привлечении к субсидиарной ответственности после завершения конкурсного производства, но в текущем виде Обзор позволяет при определенных обстоятельствах предъявлять требование о привлечении к субсидиарной ответственности как вне рамок банкротного производства, так и вне рамок банкротства как такового.

Возмещение убытков В силу абз. 1 п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве заявление о возмещении убытков, причиненных должнику учредителями (участниками) или его органами управления (членами его органов управления), также должно подаваться в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника. Причем в арбитражной практике есть пример того, что и после завершения банкротства требование о взыскании убытков должно подаваться в тот же арбитражный суд, который рассматривал дело о банк ротстве. ФНС России обратилась с иском о взыскании убытков с бывшего руководителя ООО «Фабрика печати». Определением суда первой инстанции дело было прекращено на том основании, что данный спор был неподведомственен арбитражному суду. Апелляционный суд отменил определение и направил дело 38

на новое рассмотрение, указав, что дела о взыскании убытков на основании абз. 1 п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве имеют специальную подведомственность и должны рассматриваться только в арбитражных судах, где рассматривается или рассматривалось дело о банкротстве; прекращение производства по делу о банкротстве никак не влияет на специальную подсудность. Арбитражный суд Северо-Западного округа в своем постановлении согласился с такой позицией9. Тем не менее вышеприведенная позиция Обзора судебной практики Верховного Суда РФ исходит скорее из отсутствия специальной подсудности требований по ст. 10 Закона о банкротстве, оставляя возможность при определенных обстоятельствах подавать иск о возмещении убытков по общим правилам подведомственности и подсудности.

3. Срок для подачи заявления Субсидиарная ответственность Заявление о привлечении лица к субсидиарной ответственности может быть подано не ранее открытия конкурсного производства. В случае, если к моменту рассмотрения требования не завершены расчеты с кредиторами или не закончено рассмотрение требований кредиторов, производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности может быть приостановлено после установления всех иных имеющих значение фактов (абз. 6 п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве). Вместе с тем на практике ранняя подача заявления (до расчетов и рассмотрения требований кредиторов) может привести к приостановлению производства по требованию, независимо от того, имеются ли иные обстоятельства, нуждающиеся в установлении. Так, Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 17.02.2015 по делу № А41-6481/2012 признал

См.: определение АС Калининградской области от 11.09.2014, постановления Тринадцатого ААС от 03.12.2014, АС Северо-Западного округа от 17.02.2015 по делу № А216517/2014.

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits правомерным приостановление производства по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, несмотря на возражения конкурсного управляющего о необходимости предварительного установления иных обстоятельств. Суд мотивировал свою позицию тем, что до полного выявления конкурсным управляющим имущества предприятия и формирования конкурсной массы не может быть определено и наличие оснований для применения субсидиарной ответственности. В силу абз. 5 п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве после завершения конкурсного производства подача заявления не допускается. Что касается срока исковой давности, то в соответствии с абз. 4 п. 5 ст. 10 Закона заявление о привлечении контролирующих лиц может быть подано в течение одного года со дня, когда лицо, подающее заявление, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований, но не позднее трех лет после признания должника банкротом. Кроме того, Закон допускает возможность восстановления срока исковой давности по уважительной причине.

Таким образом, Закон устанавливает широкие возможности для того, чтобы избежать отказа в заявлении по формальному основанию пропуска срока исковой давности. Это существенно улучшает положение кредиторов и конкурсного управляющего, например, в тех случаях, когда бенефициары должника продолжают контролировать его и после введения процедуры банкротства или иным способом скрывают от кредиторов наличие оснований для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

Возмещение убытков Требование подается по общим правилам об исчислении сроков исковой давности. При этом, в отличие от субсидиарной ответственности, срок подачи не привязан к открытию конкурсного производства. Вместе с тем, как разъяснил Пленум ВАС РФ в п. 10 Постановления от 30.07.2013 № 62 «О некоторых во-

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого просах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», в случаях, когда соответствующее требование о возмещении убытков предъявлено самим юридическим лицом, срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда юридическое лицо, например в лице нового директора, получило реальную возможность узнать о нарушении либо когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора, за исключением случая, когда он был аффилирован с указанным директором. В таком случае, если требование будет заявляться внешним/конкурсным управляющим от имени должника, срок давности правомерно исчислять с момента, когда полномочия руководителя должника были прекращены и был назначен арбитражный управляющий. В отличие от субсидиарной ответственности, заявление о возмещении убытков на практике подается и после окончания конкурсного производства (см. упомянутое выше постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу, где ФНС России обратилась с требованием о взыскании убытков уже после прекращения производства по делу).

4. Контролирующие лица, привлекаемые к ответственности Определение контролирующих лиц содержится в ст. 2 Закона о банкротстве — это лица, которые имеют или имели в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом. В п. 3 ст. 53.1 ГК РФ контролирующее лицо определяется не так детально: это лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в п. 1 и 2 ст. 53.1 ГК РФ. В отличие от Закона о банкротстве, в рамках определения ГК РФ 39

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

отсутствуют временные ограничения в отношении двухлетнего срока контроля.

5. Размер возможного взыскания

Между тем доказывание причинно-следственной связи в случае привлечения к гражданско-правовой ответственности является одним из самых сложных элементов состава правонарушения, а недоказанность такой связи — одним из самых распространенных оснований отказа в иске о привлечении к ответственности.

Субсидиарная ответственность Размер ответственности равен сумме не погашенных по причине недостаточности имущества должника реестровых и текущих требований, а также требований, поданных после закрытия реестра. При этом контролирующее лицо может добиться снижения размера ответственности, если докажет, что размер причиненного по его вине вреда существенно меньше указанной суммы (абз. 9 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве).

Особенно трудно доказать причинно-следственную связь в ситуации с банкротством, поскольку признанию должника банкротом, как правило, предшествует целый ряд событий, в отношении которых затруднительно сделать однозначный вывод о том, какие именно действия/бездействие и какого лица привели к тому, что компания оказалась банкротом, или же несостоятельность вообще была вызвана негативными для должника изменениями в экономике в целом или в отдельной отрасли.

Возмещение убытков В случае взыскания убытков их размер подлежит доказыванию. В соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» сам факт того, что точный размер нанесенных убытков невозможно определить, не является основанием для отказа в удовлетворении требования. В подобной ситуации размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Более того, с заявлениями о привлечении контролирующих лиц к ответственности обращаются лица, как правило, располагающие ограниченным объемом сведений о хозяйственной деятельности должника.

Поэтому законодатель посчитал, что для достижения равенства между заявителем и контролирующим лицом необходимо ввести презумпции наличия причинно-следственной связи в определенных случаях. Закон о банкротстве устанавливает два случая презюмирования наличия такой связи:

Субсидиарная ответственность

1) в случае отсутствия на момент введения наблюдения или признания должника банкротом документов бухгалтерского учета и (или) отчетности или отсутствия в них информации, формирование которой является обязательным, либо искажения такой информации, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Контролирующее лицо несет субсидиарную ответственность, если должник признан банкротом вследствие действий и (или) бездействия такого лица. Таким образом, должна быть установлена причинно-следственная связь между действиями (бездействием) контролирующего лица и наступлением банкротства.

Однако в такой ситуации ответственность может быть возложена только на лицо, которое несет обязанность по организации ведения бухгалтерского учета и хранения соответствующих документов. На практике таковым суды считают генерального директора должника.

6. Презумпции причинно-следственной связи

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits Также в данном случае заявитель должен доказать суду два факта: непредставление документов и наличие причинно-следственной связи между непредставлением документов и затруднением проведения процедуры, в том числе формирования и реализации конкурсной массы. Например, Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 27.01.2015 № Ф06-19195/2013 признал обоснованным отказ в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя ЗАО «Экстрим Парк», обосновав свое решение недоказанностью заявителем «наличия причинно-следственной связи между отсутствием указанной им документации и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, а также факта уклонения руководителя должника от исполнения обязанности по передаче бухгалтерской и иной документации должника»; 2) в случае причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения контролирующим лицом или в пользу этого лица либо одобрения им одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве. Указанный вред определен в ст. 2 Закона о банкротстве как уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к нему, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований за счет имущества должника. Таким образом, в данном случае необходимо доказать связь между сделкой и причинением вреда имущественным правам кредитора, при этом для некоторых сделок наличие такого вреда является обязательным условием их квалификации (см. п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве).

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого обратился с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности администрации муниципального района по обязательствам должника (МУП) в размере непогашенных требований, включенных в реестр требований кредиторов в связи с изъятием администрацией у МУП ранее переданного ему имущества. Суды отклонили заявление, посчитав, что МУП обладало внешними признаками банкротства и имело объективные предпосылки к началу соответствующих процедур до момента изъятия имущества администрацией и передачи его на баланс муниципальным образованиям10. Кроме того, контролирующее лицо может избежать ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника. Вышеуказанные презумпции имеют и обратную сторону. В силу того, что причинно-следственная связь в каждом конкретном случае не доказывается, скорее всего, будут возникать ситуации, при которых размер субсидиарной ответственность окажется больше ущерба, который был реально нанесен должнику действиями (бездействием) контролирующего лица. В случае, если действия (бездействие) контролирующего лица не относятся к вышеуказанным презумпциям, заявитель должен доказать причинно-следственную связь между ними и признанием должника несостоятельным (банкротом). Для доказывания наличия причинно-следственной связи традиционно используются бухгалтерские балансы, отчеты о прибыли и убытках, отчеты конкурсного управляющего. Также одним из эффективных способов сбора необходимой доказательственной базы является назначение экспертизы на основании п. 2 ст. 34 Закона о банкротстве по ходатайству любого лица, участвующего в деле о банкротстве, в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства.

Согласно абз. 1 п. 4 ст. 10 Закона вышеприведенные презумпции являются опровержимыми — контролирующее лицо не лишено возможности доказать отсутствие причинно-следственной связи между своими действиями (бездействием) и банкротством должника.

Возмещение убытков

Установление отсутствия такой связи ранее рассматривалось как основание для отказа в привлечении к ответственности. Так, конкурсный управляющий

При рассмотрении требований о взыскании убытков заявителю необходимо доказать наличие при Постановление ФАС Поволжского округа от 25.02.2014 по делу № А57-604б/2005. 41

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

чинно-следственной связи между действиями (бездействием) контролирующего лица и причиненными убытками. Российское законодательство не устанавливает каких-либо случаев, при которых наличие подобной причинно-следственной связи презюмируется. Поэтому зачастую в делах о взыскании убытков ее наличие является одним из самых сложных элементов для доказывания.

Выводы После внесения изменений в часть первую ГК РФ, в частности появления п. 3 ст. 53.1, контролирующие должника лица, которые не являются его учредителями (участниками) или органами (членами органов управления), например конечные бенефициары, могут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности как в рамках субсидиарной ответственности, так и в порядке возмещения убытков. Кроме того, в силу п. 9 ст. 10 Закона о банкротстве вышеуказанные способы защиты прав не исключают друг друга, а, напротив, являются взаимодополняющими, что позволяет максимально полно возместить вред, нанесенный контролирующими лицами, и наполнить конкурсную массу. Выбор каждого из способов защиты зависит от конкретных обстоятельств дела и ряда факторов, среди которых, в частности, можно выделить такие, как соблюдение срока подачи требования, размер суммы ко взысканию, возможности доказывания. Например, если действие контролирующего лица подпадает под презумпцию причинно-следственной связи, установленную в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, это может заметно облегчить для заявителя доказывание своего требования. Кроме того, заявитель будет избавлен от необходимости доказывать размер убытков, который необходимо взыскать с контролирующего лица. Между тем, если невозможно применить ни одну из презумпций причинно-следственной связи, то, вероятно, заявителю будет довольно сложно доказать, что именно действия контролирующего лица стали причиной несостоятельности (банкротства) общества. В подобной ситуации заявителю может быть проще дока42

зать нанесение контролирующим лицом конкретных убытков. Наиболее сложной частью предмета доказывания для обоих инструментов защиты является доказывание статуса контролирующего лица в отношении конечных бенефициаров, которые не являются непосредственными мажоритарными участниками (акционерами) или руководителем должника, не входят в состав ликвидационной комиссии и не имеют доверенности от должника. Практика показывает, что наиболее эффективным в таком случае является получение доказательств в уголовном деле, где возможности для собирания доказательств могут оказаться существенно шире, чем у участников гражданского разбирательства.

References Borisov A.N. Commentary on the Federal Law on Insolvency (Bankruptcy) dated October 26, 2002 No. 127-FZ (clauseby-clause) [Kommentarij k Federal’nomu zakonu ot 26 oktjabrja 2002 g. № 127-FZ “O nesostojatel’nosti (bankrotstve)” (postatejnyj)] (in Russian). 2nd ed. Moscow, 2014. 288 p. Bychkov A. “Company is Closed and Nothing Can Be Recovered From It” [Kompanija zakryta, i vzjatki gladki] (in Russian). EJ-Jurist [JeZh-Jurist]. 2014. No. 22. Vorobieva I.O., Bykov. V.P. and Chernikova E.V. “Bringing a Person in Control of the Credit Company to Subsidiary Liability” [Privlechenie k subsidiarnoj otvetstvennosti lic, kontrolirujushhih kreditnuju organizaciju] (in Russian). Herald of the Arbitrazh Court of the Moscow Region [Vestnik Arbitrazhnogo suda Moskovskogo okruga]. 2015. No. 1. Goltsblat A.A. and Trusova E.A. “Piercing Corporate Veil in Court and Arbitrazh Practice in Russia” [Snjatie korporativnoj vuali v sudebnoj i arbitrazhnoj praktike Rossii] (in Russian). Statute [Zakon]. 2013. No. 10. Gutnikov O.V. “Liability to Creditors in Corporate Relations: Tendencies and Prospects for Further Development of Provisions of Law” [Otvetstvennost’ pered kreditorami v korporativnyh otnoshenijah: tendencii i perspektivy razvitija pravovyh norm] (in Russian). Journal of Russian Law [Zhurnal rossijskogo prava]. 2014. No. 7.

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits Gutnikov O.V. “Legal Liability in Corporate Relations” [Juridicheskaja otvetstvennost’ v korporativnyh otnoshenijah] (in Russian). Civil Law Review [Vestnik Gragdanskogo Prava]. 2014. No. 6. Dubrovskaya I. “Recovery of Damages — Issue of Jurisdiction” [Vzyskanie ubytkov — ch’ja podvedomstvennost’?] (in Russian). Labour Law [Trudovoe Pravo]. 2015. No. 2. Egorov A.V. and Usacheva K.A. “Secondary Liability for Causing Bankruptcy — Unsuccessful Equivalent of Western Doctrine of Piercing Corporate Veil” [Subsidiarnaja otvetstvennost’ za dovedenie do bankrotstva — neudachnyj jekvivalent zapadnoj doktriny snjatija korporativnogo pokrova] (in Russian). Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik VAS RF]. 2013. No. 12. Zhukov U.D. “Liability of Persons Who Have Actual Ability to Govern Actions of Legal Entity: Analysis of Legal Opportunities of Article 53.1 of Civil Code of Russian Federation” [Otvetstvennost’ lic, imejushhih fakticheskuju vozmozhnost’ opredeljat’ dejstvija juridicheskogo lica: analiz pravovyh vozmozhnostej, zalozhennyh v stat’e 53.1 Grazhdanskogo kodeksa RF] (in Russian). Herald of the Arbitrazh Practice [Vestnik arbitrazhnoj praktiki]. 2014. No. 5. Zagoruiko I.U. and Bogdanov A.V. “Civil Liability of the Person Holding the Position of the Chief Executive Officer in Case of Bankruptcy” [Grazhdansko-pravovaja otvetstvennost’ lica, osushhestvljajushhego funkcii edinolichnogo ispolnitel’nogo organa, v sluchae bankrotstva juridicheskogo lica] (in Russian). Herald of Perm State University. Legal Sciences [Vestnik Permskogo Universiteta. Juridicheskie Nauki]. 2013. No. 4.

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого Arbitrazh Court of the Ural District [Vestnik Federal’nogo arbitrazhnogo suda Ural’skogo okruga]. 2010. No. 4. Lomakin D.V. “Concept of Piercing Corporate Veil: Implementation of its Basic Provisions in the Effective Legislation and in the Draft of Amendments to the Civil Code of the Russian Federation” [Koncepcija snjatija korporativnogo pokrova: realizacija ee osnovnyh polozhenij v dejstvujushhem zakonodatel’stve i proekte izmenenij Grazhdanskogo kodeksa RF] (in Russian). Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik VAS RF]. 2012. No. 9. Ovsyannikov S.V. “On the Case of Piercing Corporate Veil in Respect of the Taxpayer” [O kazuse snjatija korporativnoj vuali s nalogoplatel’shhika] (in Russian). Herald of the Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik jekonomicheskogo pravosudija RF]. 2015. No. 5. Pestrikov V. “Secondary Liability of Founders (Participants) and Managers of Debtor in Case of Bankruptcy” [Subsidiarnaja otvetstvennost’ uchreditelej (uchastnikov) i rukovoditelej dolzhnika pri bankrotstve] (in Russian). Corporate Counsel [Korporativnyj jurist]. 2009. No. 4. Popondopulo V.F. and Slepchenko E.V. “Liability of Debtor and Other Persons in case of Bankruptcy: Substantive and Procedural Aspects” [Otvetstvennost’ dolzhnika i inyh lic v dele o bankrotstve: material’no-pravovye i processual’nye aspekty] (in Russian). Civil Law [Gragdanskoe pravo]. 2014. No. 6. Rikov I.U. “Bringing to Secondary Liability” [Privlechenie k subsidiarnoj otvetstvennosti] (in Russian). Insolvency Practitioner [Arbitrazhnyj upravljajushhij]. 2013. No. 6.

Korchagin A.G. and Chertorinskiy E.A. “Interest of a Legal entity as One of Remedies of Shareholders” [Interes juridicheskogo lica kak odin iz sposobov zashhity prav akcionerov] (in Russian). Actual Problems of the Russian Law [Aktual’nye problemy rossijskogo prava]. 2014. No. 8.

Spirina T.A. “Piercing Corporate Veil via Mechanism of Bringing to Secondary Liability in the Bankruptcy” [Snjatie korporativnoj vuali cherez mehanizm privlechenija k subsidiarnoj otvetstvennosti v ramkah dela o bankrotstve] (in Russian). Herald of Perm State University. Legal Sciences [Vestnik Permskogo Universiteta. Juridicheskie Nauki]. 2014. No. 1.

Korshunova E.E. “Aspects of Consideration of Disputes on Secondary Liability under the Provisions of Bankruptcy Law” [Osobennosti rassmotrenija sporov o privlechenii k subsidiarnoj otvetstvennosti na osnovanii polozhenij Zakona o bankrotstve] (in Russian). Herald of the Federal

Suvorov E.D. “Secondary Liability for Debtor’s Obligations in Bankruptcy Proceedings: Enforcemenet Issues” [Subsidiarnaja otvetstvennost’ po objazatel’stvam dolzhnika v processe bankrotstva: voprosy pravoprimenenija] (in Russian). Statute [Zakon]. 2013. No. 12. 43

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Tarasenko A.A. “Liability of Controlling Persons for Debtor: Historical and Legal Aspects of the Institute” [Otvetstvennost’ kontrolirujushhih lic za dolzhnika: nekotorye istoriko-pravovye faktory stanovlenija instituta] (in Russian). Jurist [Jurist]. 2013. No. 24.

Shitkina I. Piercing Corporate Veil in Russian law: Regulation and Practical Application [Snjatie korporativnoj vuali v rossijskom prave: pravovoe regulirovanie i praktika primenenija] (in Russian). Economy and Law [Hozjajstvo i pravo]. 2013. No. 2.

Tarasenko A.A. “Secondary Liability of Controlling Persons in Bankruptcy: Past, Present, Prospects” [Subsidiarnaja otvetstvennost’ kontrolirujushhih dolzhnika lic v konkursnom processe: proshloe, nastojashhee, perspektivy] (in Russian). Herald of the Federal Arbitrazh Court of the North Caucasian District [Vestnik Federal’nogo arbitrazhnogo suda Severo-Kavkazskogo okruga]. 2011. No. 3.

Information about the authors Anton Yu. Aleksandrov Partner of “Monastyrsky, Zyuba, Stepanov & Partners” Law Firm (3 Novinskiy blrd., bld. 1, 121099 Moscow; e-mail: aleksandrov@mzs.ru). Dmitriy S. Krasnoshtanov

Khrameshkin A.I. “Who Bears Responsibility for Loss of Documents of the Bankrupt?” [Kto neset otvetstvennost’ za utratu dokumentov firmy-bankrota?] (in Russian). Moscow Lawyer [Moskovskij jurist]. 2013. No. 2.

Senior Lawyer at “Monastyrsky, Zyuba, Stepanov & Partners” Law Firm (3 Novinskiy blrd., bld. 1, 121099 Moscow; e-mail: krasnoshtanov@mzs.ru).

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого

МАКАРОВ ИГОРЬ АЛЕКСАНДРОВИЧ председатель 7-го судебного состава Арбитражного суда Волгоградской области, доцент кафедры конституционного и муниципального права Волгоградского государственного университета, кандидат юридических наук

К ВОПРОСУ О ВОЗМОЖНОСТИ РАССМОТРЕНИЯ ТРЕТЕЙСКИМ СУДОМ СПОРА О ВЗЫСКАНИИ ТЕКУЩЕЙ ЗАДОЛЖЕННОСТИ С БАНКРОТА И ЛЕГАЛИЗАЦИИ РЕШЕНИЯ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА Несмотря на значительный объем судебной практики по спорам о выдаче арбитражным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда о взыскании задолженности с лица, в отношении которого введены процедуры банкротства, говорить о достигнутом единообразии не приходится. Противоречивыми остаются вопросы о законности рассмотрения третейским судом споров о взыскании текущих платежей, о возможности легализации таких решений и о порядке их исполнения. Ключевые слова: текущие платежи в банкротстве, арбитрабильность, исполнение третейских решений, выдача исполнительного листа

В отношении обозначенных нами в аннотации вопросов в судебной арбитражной практике были и остаются прямо противоположные подходы. В соответствии с положениями п. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банк ротом. Например, к текущим требованиям будут относиться требования кредитора к должнику об оплате товара, поставленного после даты возбуждения дела о банк ротстве последнего. 45

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

IGOR A. MAKAROV Chairman of the 7th Judicial Assembly of the Arbitrazh Court of Volgograd Region, Associate Professor of the Constitutional and Municipal Law Department at Volgograd State University, PhD in Law

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits

ON THE ARBITRABILITY OF DISPUTES OVER THE CURRENT DEBTS’ RECOVERY FROM THE INSOLVENT PARTY In spite of a huge amount of judicial decisions considering the disputes over the enforcement of arbitration awards on current debts’ recovery from the bankrupt, courts’ practice is hardly unified. The issues of arbitrability of such disputes, including the introduction of amendments to the corresponding legislation, as well as the issues of the procedure for enforcement of the awards, remain controversial. Keywords: current payments in bankruptcy, arbitrability, enforcement of arbitration awards, issue of a writ of execution

Может ли арбитражный суд выдать исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда о взыскании с организации1, в отношении которой введена процедура банкротства, текущей задолженности, т.е. задолженности по обязательствам, возникшим после даты возбуждения производства по делу о банкротстве должника?

Данная проблема касается и предпринимателей, находящихся в процедурах банкротства, но для упрощения мы будем упоминать только организации и вне зависимости от применяемой к ним процедуры называть их организациями-банкротами.

Существующая арбитражная практика разделилась на два диаметрально противоположных подхода, каждый из которых имеет мотивированное обоснование. Согласно первому подходу легализация подобного решения третейского суда недопустима и необходимо оставлять соответствующее заявление о выдаче исполнительного листа без рассмотрения2.

Судебная практика об оставлении без рассмотрения заявлений о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов на взыскание теку-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Следует отметить, что данный подход сформирован прежде всего на основе позиций, изложенных Высшим Арбитражным Судом РФ в п. 3 Информационного письма от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов», Постановлениях Президиума от 29.06.2010 № 2070/10, от 06.12.2011 № 7917/11, от 12.02.2013 № 12751/12 и от 19.03.2013 № 14355/12. Мотивировка названных постановлений является схожей и сводится к тому, что заявление о признании и исполнении решения третейского суда, вынесенное против лица, в отношении которого подано заявление о признании его банкротом и вынесено определение о введении процедуры наблюдения или уже принято решение о признании его банкротом и открытии конкурсного производства, должно рассматриваться в деле о банкротстве. Следовательно, если на момент рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда арбитражным судом, рассматривавшим заявление о признании предприятия несостоятельным (банкротом), вынесено определение о введении процедуры наблюдения или решение о признании банкротом, имущественные требования должны были быть предъявлены в арбитражный суд, рассматривающий дело о его несостоятельности. В этом случае такие требования подлежат включению в реестр требований кредиторов в порядке, установленном Законом о банкротстве. Иной подход создает возможность удовлетворения требований одного из кредиторов несостоятельного должника без учета прав и законных интересов других его кредиторов. В большинстве случаев позиция ВАС РФ толковалась расширительно и стала применяться судами к заявлениям о выдаче исполнительных листов на взыскание не только реестровой, но и текущей задолженности. щей задолженности обширна, в связи с чем приведем лишь несколько примеров. См.: постановления АС Московского округа от 20.02.2015 по делу № А40-25580/14-25-158; ФАС Западно-Сибирского округа от 08.05.2013 по делу № А676306/2012; ФАС Волго-Вятского округа от 25.06.2014 по делу № А79-10321/2013; ФАС Дальневосточного округа от 24.05.2012 по делу № А24-427/2012 и др.

Однако во всех перечисленных случаях Президиум ВАС РФ рассматривал споры о выдаче исполнительных листов на взыскание именно реестровой, а не текущей задолженности, что очевидно следует из указаний на то, что «соответствующие имущественные требования подлежат включению в реестр требований кредиторов», а также из сопоставления отраженных в текстах постановлений дат возникновения обязательств, по которым выносились решения третейских судов, дат возбуждения дел о банкротстве и введения процедур банкротства в отношении должников и дат вынесения судами определений о выдаче исполнительных листов или оставления соответствующих заявлений без рассмотрения. Остановимся на причинах формирования ВАС РФ соответствующей практики в отношении решений третейских судов по реестровым долгам, поскольку эти же причины определяют подход судов при применении позиций постановлений Президиума ВАС РФ и к текущим требованиям. Основная причина кратко и понятно изложена в принятых Президиумом ВАС РФ во внимание доводах надзорной жалобы в рамках дела № А19-1758/2011 и сводится к следующему: несоблюдение арбитражными судами законодательства РФ о несостоятельности выразилось в легализации вне процедур банкротства решения третейского суда, подтверждающего мнимый долг по притворной сделке. Использование третейских судов в целях искусственного создания кредиторской задолженности неоднократно отмечалось в юридической литературе3. Р.И. Сайфуллин определил практику надзорной инстанции, которая активно формировалась Президиумом ВАС РФ с 2004 г., как практику противодействия наращиванию управляемой кредиторской задолженности4. Аналогично оценивает действия надзорной инстанции и А. Бычков, который указывает, что Президиум

См., напр.: Улезко А.С. Дела третейские и дела банкротные: на чьей стороне правда? // Арбитражные споры. 2014. № 3. 4 Сайфуллин Р.И. Оспаривание поручительства в деле о банкротстве // Вестник ВАС РФ. 2012. № 9. 3

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ВАС РФ неоднократно признавал создание видимости частноправового спора с отнесением его на рассмотрение третейского суда для получения незаконных преимуществ нарушением публичного порядка и основополагающих принципов российского права5.

Таким образом, основной причиной формирования ВАС РФ единообразной практики недопустимости выдачи исполнительных листов на решения третейского суда против организаций, находящихся в процедурах банкротства, являлась причина недопустимости создания фиктивной кредиторской задолженности для контроля за процедурами банкротства и распределением средств конкурсной массы со стороны конкретных лиц. В случае вынесения государственным судом определения о выдаче исполнительного листа на решение третейского суда соответствующие требования кредитора, при предъявлении их для включения в реестр в деле о банкротстве, будут считаться подтвержденными судебным актом. Согласно п. 10 ст. 16 Закона о банкротстве против таких требований должником могут быть предъявлены только разногласия, связанные с их исполнением, но не разногласия по составу и размеру. Иные кредиторы, не согласные с такими требованиями, могут оспаривать их только путем обжалования определения суда о выдаче исполнительного листа, что следует из разъяснений п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее — Постановление № 35). Сказанное подтверждается и позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.02.2013 № 12751/12.

суда, не является обязательным наличие определения о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение этого решения. При предъявлении такого требования против него может быть выдвинуто только возражение о наличии оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, предусмотренных ст. 239 АПК или ст. 426 ГПК РФ. Если наличие таких оснований будет доказано, то рассмотрение указанного требования осуществляется судом по общим правилам как требования, не подтвержденного решением третейского суда. То есть, имея на руках решение третейского суда о взыскании реестровой задолженности, добросовестный конкурсный кредитор, чьи действия не направлены на легализацию мнимого долга и установление контроля над делом о банкротстве, должен обратиться не за выдачей исполнительного листа, а сразу с заявлением о включении требований в реестр. В рамках рассмотрения этого заявления в деле о банкротстве суд проверит наличие оснований для отказа в выдаче исполнительного листа, а иные кредиторы смогут заявить возражения. Как мы уже обозначили выше, причины формирования Президиумом ВАС РФ соответствующей практики по отношению к реестровой задолженности применяются судами и для обоснования отказа в выдаче исполнительных листов на решения третейских судов о взыскании текущей задолженности. С учетом внеочередного погашения текущих требований и возможности вывода через них значительных сумм из конкурсной массы должника подобный подход понятен и объясним.

Позиция Президиума ВАС РФ в отношении реестровой задолженности вполне коррелирует с разъяснением п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ „О внесении изменений в Федеральный закон ‚О несостоятельности (банкротстве)‘“» (далее — Постановление № 60), согласно которому для заявления в реестр требования, подтвержденного решением третейского

С позицией Президиума ВАС РФ перекликается Определение Верховного Суда РФ от 21.10.2014 по делу № 301-ЭС14-1657, в котором Суд отклонил доводы кассационной жалобы и согласился с тем, что рассмотрение спора по взысканию текущих платежей в третейском суде нарушает права конкурсных кредиторов и кредиторов по текущим платежам на обжалование судебного акта третейского суда в части размера текущего платежа.

Бычков А. Недействительные сделки. Спорные вопросы налогообложения // Финансовая газета. 2014. № 15.

Теперь обратимся к другому подходу, для чего рассмотрим вопрос об особенностях текущих платежей, не по-

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits зволяющих, на наш взгляд, в условиях действующего правового регулирования безоговорочно применить указанные правовые позиции Президиума ВАС РФ. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 5 Закона о банкротстве возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими. В соответствии с п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного Законом порядка предъявления требований к должнику. В силу п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в п. 1 ст. 134 Закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства. Разъясняя приведенные положения Закона, ВАС РФ в п. 27 Постановления № 35 указал следующее: «В силу абзаца второго пункта 1 статьи 63, абзаца второго пункта 1 статьи 81, абзаца восьмого пункта 1 статьи 94 и абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статей 71 или 100 Закона. В связи с этим все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого обязательным платежам, за исключением текущих платежей (выделено нами. — И.М.) и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ».

Таким образом, в силу прямого указания норм Закона о банкротстве и их разъяснения Пленумом ВАС РФ на текущие платежи не распространяется требование об их предъявлении только в рамках дела о банкротстве. При этом ст. 134 Закона о банкротстве лишь устанавливает правило о погашении требований по текущим платежам до реестровых требований и определяет внутреннюю очередность их погашения, но не содержит положений, императивно регламентирующих порядок рассмотрения требований кредиторов по текущим платежам. Не содержат такой регламентации и иные нормы Закона, в том числе ст. 5. Названные нормы Закона о банкротстве и разъяснения Постановления № 35 послужили правовым основанием для формирования правоприменительной позиции, допускающей выдачу исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов по текущим платежам. Для подтверждения изложим обстоятельства дела и процитируем один из примеров практики. ООО «Газпром межрегионгаз Пермь» на основании третейской оговорки обратилось в Третейский суд при ООО «Консалтинговая группа «Октант» с исковым заявлением о взыскании с ОАО «Совхоз «Сылвенский» 106 114,12 руб. задолженности за поставленный в период с марта по апрель 2013 г. газ. Решением третейского суда от 12.03.2014 исковые требования были удовлетворены. ООО «Газпром межрегионгаз Пермь» обратилось с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Суд первой инстанции, оставляя это заявление на основании п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ без рассмотрения, 49

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

исходил из того, что на момент его рассмотрения в отношении ООО «Совхоз «Сылвенский» введена процедура конкурсного производства. В связи с этим суд пришел к выводу о том, что требования ООО «Газпром межрегионгаз Пермь» подлежат рассмотрению в рамках дела о банкротстве. При этом суд сослался на правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.12.2011 № 7917/11. Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 21.08.2014 № Ф09-4987/14 определение Арбитражного суда Пермского края было отменено ввиду неприменения закона, подлежащего применению, дело направлено на новое рассмотрение исходя из следующего: «В силу п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного данным Законом порядка предъявления требований к должнику. Согласно п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 96 „Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов“ на момент рассмотрения заявления о признании и исполнении иностранного судебного решения арбитражным судом, рассматривающим заявление о признании должника несостоятельным (банкротом), вынесено определение о введении наблюдения, имущественные требования к должнику должны быть предъявлены в арбитражный суд, рассматривающий дело о его несостоятельности (банк ротстве). В этом случае они будут включены в реестр требований кредиторов и при признании должника банкротом удовлетворены в порядке, установленном названным Законом. В реестр требований кредиторов также включаются иностранные судебные решения, легализованные в отдельном производстве. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2011 № 7917/11 50

отмечено, что указанное правило распространяется и на случаи признания и исполнения решения третейского суда, вынесенного против лица, в отношении которого подано заявление о признании его банкротом и вынесено определение о введении процедуры наблюдения. Между тем судом первой инстанции не принято во внимание, что указанное правило не относится к текущим платежам (денежным обязательствам, возникшим после даты принятия заявления о признании должника банкротом), которые не подлежат включению в реестр требований кредиторов должника и рассматриваются в общем порядке, предусмотренном процессуальным законодательством (п. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ). В соответствии с п. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ денежные обязательства относятся к текущим платежам, если они возникли после даты принятия заявления о признании должника банк ротом, то есть даты вынесения определения об этом. Требование общества „Газпром межрегионгаз Пермь“ об уплате задолженности за поставку газа в период с марта 2013 года по апрель 2013 года возникло после возбуждения (20.01.2012) в отношении общества „Совхоз „Сылвенский“ дела о несостоятельности (банкротстве), в связи с чем данное требование является текущим. С учетом изложенного у суда первой инстанции отсутствовали предусмотренные п. 4 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для оставления без рассмотрения заявления общества „Газпром межрегионгаз Пермь“ о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда». Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Уральского округа от 24.07.2014 № Ф09-4111/14 и в Комментариях Арбитражного суда Уральского округа по вопросам практики применения ст. 239 АПК РФ6. В другом деле Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 24.12.2014 по делу № А1221532/2014 отменил определение Арбитражного суда

СПС «КонсультантПлюс».

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits Волгоградской области об оставлении заявления о выдаче исполнительного листа без рассмотрения и принял новый судебный акт, которым постановил выдать исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда при следующих фактических обстоятельствах дела: «Обратившись 18.06.2014 в суд, заявитель просил выдать исполнительный лист на принудительное исполнение решения Третейского суда при открытом акционерном обществе „Газпром“ от 19.03.2014 по делу № 13/219 о взыскании с ООО СК „Лидер“ задолженности по договору субподряда в сумме 2 090 859 руб. 47 коп. и уплаченного третейского сбора в сумме 33 908 руб. 60 коп. Оставляя без рассмотрения заявление ЗАО „Делан“, суд первой инстанции указал, что заявленные требования могут быть предъявлены только в рамках рассмотрения дела о банкротстве ООО СК „Лидер“. Сумму задолженности в размере 2 090 859 руб. 47 коп. следует отнести к текущим платежам согласно положению статьи 5 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2012 № 127-ФЗ „О несостоятельности (банкротстве)“. Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур, применяемых в деле о банкротстве, не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве. При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу, что заявление ЗАО „Делан“ о выдаче исполнительного листа подлежит удовлетворению». Схожая правовая позиция о возможности выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда в том случае, когда им взыскана текущая задолженность, содержится в постановлениях АС Поволжского округа от 13.10.2014 по делу № А55-10474/2014, ФАС Поволжского округа от 24.04.2012 по делу № А65-24565/2011. Отдельного внимания заслуживает проблема способов реализации добросовестным кредитором своих прав на взыскание текущих платежей при отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого Приведем пример. В заявлении о пересмотре судебных актов об оставлении без рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа на решение третейского суда предприниматель (заявитель надзорной жалобы) просил отменить их как принятые с нарушением норм материального и процессуального права, поскольку кредитор вправе требовать выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, если его требование относится к текущим платежам. Определением ВАС РФ от 24.09.2012 № ВАС-12820/12 в передаче дела в Президиум отказано по следующим мотивам: «Как установлено судами и не оспаривается предпринимателем в надзорной жалобе, на момент рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда арбитражным судом было вынесено решение о признании общества банкротом. Соответственно, решение третейского суда подлежало исполнению в порядке, установленном законодательством о банкротстве. В силу пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом предъявление ему денежных и иных имущественных требований, кроме прямо названных в этом пункте, допускается только в деле по банкротству. Порядок рассмотрения в деле по банкротству требований, подтвержденных решением третейского суда, разъяснен в пункте 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 96, определен в пункте 4 Постановления [№ 60]… применен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2012 № 16994/11. Поэтому изложенные в надзорной жалобе доводы предпринимателя, связанные с квалификацией требований, подлежат отклонению как не имеющие правового значения для определения допустимости применения процедуры главы 30 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении должника-банкрота. 51

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Кроме того, из содержания надзорной жалобы не представляется возможным установить, в чем именно состоит нарушение интересов предпринимателя и почему он не воспользовался законным правом на обращение за удовлетворением своих требований, подтвержденных решением третейского суда, в рамках процедуры банкротства, предусматривающей рассмотрение арбитражным судом в деле о банкротстве жалоб кредиторов». В приведенном Определении ВАС РФ обращают на себя внимание два момента. Во-первых, цитирование ст. 126 Закона о банкротстве произведено с изъятием оговорки «за исключением текущих платежей», в результате чего довод предпринимателя о квалификации требований действительно не мог бы иметь правового значения. Во-вторых, коллегия судей не конкретизировала, в каком именно порядке могут быть рассмотрены требования предпринимателя в деле о банкротстве, упомянув лишь возможность рассмотрения судом «жалоб кредиторов». Однако возможность применения предпринимателем подобного способа реализации своих прав вызывает ряд вопросов. В соответствии с разъяснением п. 3 Постановления № 60 новая редакция Закона предоставила кредиторам по текущим платежам право участвовать в арбитражном процессе по делу о банкротстве путем обжалования действий или бездействия арбитражного управляющего, нарушающих их права и законные интересы (п. 4 ст. 5, абз. 4 п. 2 и п. 3 ст. 35). Данные жалобы подлежат рассмотрению в порядке, установленном ст. 60 Закона. Указанное право текущих кредиторов не отменяет общего правила, в соответствии с которым кредиторы по текущим платежам не являются лицами, участвующими в деле о банкротстве, и их требования подлежат предъявлению в суд в общем порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, вне рамок дела о банкротстве (п. 2 и 3 ст. 5 Закона). В связи с этим при рассмотрении в деле о банкротстве жалобы текущего кредитора, в том числе в конкурсном производстве, суд не вправе оценивать по существу обоснованность его требования, в том числе по размеру, а также выдавать исполнительный лист на взыскание суммы текущей задолженности с должника. 52

Таким образом, в рамках дела о банкротстве суд не может оценивать обоснованность требования кредитора по текущим платежам и выдавать исполнительный лист на взыскание таких платежей, в том числе на основании решения третейского суда. Вторым заявленным нами для исследования проблемным вопросом судебной практики является вопрос о возможности рассмотрения третейскими судами споров по искам о взыскании текущей задолженности с ответчиков, находящихся в процедурах банкротства. Правоприменительная позиция, допускающая выдачу исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда о взыскании текущих платежей, презюмирует право третейского суда на рассмотрение подобных исков. Противоположная позиция такие полномочия за третейскими судами не признает. В уже упомянутом Определении от 21.10.2014 № 301-ЭС14-1657 судья Верховного Суда РФ указала следующее: «Суд кассационной инстанции, приняв во внимание правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 26.05.2011 № 10-П, согласно пункту 6.3 которого третейский суд не вправе разрешать спор, если в процессе третейского разбирательства затрагиваются права и обязанности лиц, которые в нем не участвуют и не давали согласия на участие в нем, установив, что решение третейского суда вынесено после того, как в отношении завода было возбуждено дело о банкротстве и введена процедура наблюдения, исходя из того, что рассмотрение спора по взысканию текущих платежей в третейском суде нарушает права конкурсных кредиторов и кредиторов по текущим платежам на обжалование судебного акта третейского суда, предусмотренное статьей 60 Закона о банкротстве, в части размера текущего платежа, пришел к выводам о том, что при таких обстоятельствах у третейского суда не имелось полномочий на рассмотрение иска. Спор, рассмотренный третейским судом, не мог быть предметом третейского разбирательства в соответствии с Законом о банкротстве, спорные требования подлежат рассмотрению исключительно арбитражным судом». Аналогичная позиция встречается в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 15.12.2011 по делу

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого

№ А02-957/2011; ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2014 по делу № А32-18564/2013, АС Северо-Западного округа от 18.03.2015 по делу № А66-15672/2014.

бований. Однако может ли такая цель быть достигнута признанием исключительной компетенции арбитражных судов?

Данный подход соотносится с доводами Постановления Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 № 12751/12, в котором надзорной инстанцией было, в частности, отмечено следующее:

При ответе на данный вопрос следует обратить внимание на следующее.

«В силу правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.06.2010 № 2070/10, суды, рассматривая заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, вынесенного против лица, в отношении которого на момент рассмотрения заявления было возбуждено дело о банкротстве, должны были исследовать вопрос о том, не влечет ли легализация решения третейского суда вне рамок конкурсного производства предпочтительное удовлетворение требований одного из кредиторов перед другими и, как следствие, нарушение прав и законных интересов других кредиторов. Доводы о нарушении принципа равной правовой защиты интересов кредиторов вопреки нормам части 4 статьи 238 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценки не получили. Такой подход противоречит публичным интересам при рассмотрении данной категории споров, целям равной судебной защиты прав и законных интересов кредиторов должника, одним из которых выступает банк, создавая условия для существенного нарушения прав лиц, имеющих право на удовлетворение своих требований в рамках конкурсного производства, не позволяя достигнуть соразмерного удовлетворения требований всех конкурсных кредиторов».

Необходимо отметить, что прямого вывода о недопустимости рассмотрения третейскими судами споров о взыскании текущих платежей с ответчиков, находящихся в процедурах банкротства, Президиум ВАС РФ не делал. Позиция о принципиальном отсутствии у третейских судов права на рассмотрение исков о взыскании текущих платежей с ответчиков-банкротов преследует очевидную цель — обеспечение защиты прав конкурсных кредиторов от необоснованных текущих тре-

Действительно, конкурсным кредиторам крайне затруднительно оспаривать решение третейского суда о взыскании с должника текущих платежей в пользу конкретного кредитора. Но для получения исполнительного листа на принудительное исполнение такого решения кредитор по текущим требованиям в любом случае должен обратиться в государственный суд, который должен проверить наличие оснований для отказа в выдаче исполнительного листа. При несогласии с определением суда о выдаче исполнительного листа конкурсные кредиторы должника, пользуясь названным разъяснением п. 24 Постановления № 35, вправе обжаловать его. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 № 12751/12 такая возможность по каким-то причинам истолкована как не согласующаяся с принципом процессуальной экономии гражданского процесса. Вместе с тем при признании исключительной компетенции государственных судов (арбитражных, общей юрисдикции) на рассмотрение споров о взыскании текущих платежей ситуация в абсолютном большинстве случаев складывается так же. В рассмотрении дела по иску о взыскании текущих платежей участвует кредитор в качестве истца и должник в качестве ответчика. Действующий Арбитражный процессуальный кодекс РФ и Закон о банкротстве, а также разъяснения Пленума ВАС РФ не содержат положений об обязанности суда в таком исковом производстве привлекать в качестве третьих лиц или хотя бы извещать всех конкурсных кредиторов должника и его прочих текущих кредиторов. Иное означало бы, что в каждом исковом производстве по взысканию текущих платежей с организации-банкрота судом должны были бы привлекаться и извещаться все конкурсные кредиторы, счет которых может идти на десятки, сотни, а иногда и тысячи. Узнавшие же о рассмотрении подобного спора кредиторы могут присутствовать в заседаниях, однако не имеют гарантий получения процессуального статуса в деле. 53

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

В ситуации, когда конкурсные кредиторы не знают о рассмотрении государственным судом иска о взыскании текущего платежа и/или не согласны с судебным актом о взыскании, единственной возможностью для них защитить свои права остается обжалование судебного акта в порядке ст. 42 АПК РФ и разъяснений п. 24 Постановления № 35, т.е. ровно то же, что и в случае с определением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Изложенное свидетельствует о том, что отрицание полномочий третейских судов на рассмотрение исков по текущим платежам в пользу исключительной компетенции государственных судов в условиях отсутствия реальных процессуальных гарантий осведомленности и участия конкурсных кредиторов в рассмотрении государственным судом исков по текущим платежам скорее создает видимость защищенности прав таких кредиторов, нежели предоставляет им реальные гарантии защиты. Кроме того, отказ третейским судам в праве рассмотрения исков о взыскании текущих платежей с последующим контролем государственным судом наличия оснований для отказа в выдаче исполнительных листов перекладывает нагрузку рассмотрения таких исков на суды государственные.

На наш взгляд, признание исключительной компетенции на рассмотрение исков о взыскании текущих платежей за государственными судами с целью защиты прав конкурсных кредиторов должно сопровождаться проработкой механизма обеспечения реальной возможности таких кредиторов знать об их рассмотрении и иметь возможность участвовать в нем. Таким механизмом могло бы стать принятие норм, предусматривающих рассмотрение исков о взыскании текущих платежей в рамках дела о банкротстве и обязанность ведения арбитражными управляющими реестра требований текущих кредиторов, наряду с реестром требований конкурсных кредиторов. Такой подход являлся бы логичным продолжением последовательной позиции законодателя о передаче для рассмотрения в делах о банкротстве заявлений об оспаривании сделок, заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, заявлений о взыскании убытков, а в рамках 54

дел о банкротстве застройщиков также и споров о правах на имущество. Полагаем, что ярким подтверждением высказанных сомнений относительно возможности достижения цели защиты прав конкурсных кредиторов формальным признанием исключительной компетенции государственных судов по спорам о взыскании текущих платежей и подтверждением обоснованности предложения о передаче таких споров в дело о банкротстве служит пример рассмотрения споров по требованиям привлеченных специалистов об оплате их услуг. До конца 2009 г. рассмотрение заявлений привлеченных специалистов о взыскании с ответчиков, находящихся в процедурах банкротства, стоимости оказанных услуг осуществлялось государственными судами вне рамок дела о банкротстве. При этом рассмотрение таких дел производилось с участием только истца — привлеченного специалиста и ответчика-должника, т.е. также без извещения и привлечения третьими лицами всех конкурсных кредиторов и кредиторов по иным текущим обязательствам. Взыскание осуществлялось судами по условиям представляемых истцами договоров на оказание услуг, зачастую в отсутствие возражений по обоснованности и разумности привлечения специалистов и стоимости их услуг. После получения решения о взыскании привлеченные специалисты дожидались его вступления в законную силу и нередко, будучи связанными с арбитражным управляющим, предъявляли их к исполнению в момент поступления денежных средств в конкурсную массу должника. Вывод активов из конкурсной массы должников с использованием подобной схемы приобрел колоссальные масштабы. При этом конкурсные кредиторы и иные кредиторы по текущим платежам могли защититься от подобных недобросовестных действий только путем обжалования судебных актов о взыскании, о существовании которых они в большинстве случаев узнавали только после их фактического исполнения. В свою очередь, оспаривание могло осуществляться только в порядке ст. 42 АПК РФ.

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits Значимость данной проблемы была подтверждена принятием Пленумом ВАС РФ отдельного Постановления от 17.12.2009 № 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве». Именно в п. 1 названного Постановления Высший Арбитражный Суд РФ закрепил положение о том, что в случае неисполнения обязательства по оплате услуг привлеченных лиц взыскание стоимости услуг за счет имущества должника осуществляется судом, рассматривающим дело о банкротстве, по заявлению арбитражного управляющего или привлеченного лица, которое в части рассмотрения этого заявления пользуется правами и несет обязанности лица, участвующего в деле о банкротстве. Также ВАС РФ разъяснил принципиальную возможность всех лиц, участвующих в деле, заявлять возражения против такого взыскания, а равно оспаривать обоснованность привлечения специалистов и размера оплаты их услуг в порядке п. 5 ст. 20.7 Закона о банкротстве. Безусловно, главным недостатком нашего предложения о передаче споров о взыскании текущих платежей в деле о банкротстве является значительное увеличение нагрузки на суд, рассматривающий это дело. Преодоление данного недостатка, по нашему мнению, возможно путем использования механизма, описанного в п. 46 Постановления № 35: «При рассмотрении дела о банкротстве в суде первой инстанции все возникающие в его рамках (в том числе в рамках всех обособленных споров) вопросы подлежат разрешению одним и тем же судьей или составом суда (часть 2 статьи 18 АПК РФ) с заменой судьи или одного из судей в установленных законом случаях (части 3–5 той же статьи). Однако в случае необходимости с учетом нагрузки и специализации судей рассмотрение требований кредиторов (статьи 71 и 100 Закона о банкротстве), заявлений об оспаривании сделок (статья 61.8 Закона) и требований, предусмотренных пунктом 1 статьи 201.8 Закона, может осуществляться не только судьей или составом суда, рассматривающим дело о банкротстве, но и любым другим судьей того же суда; такое рассмотрение не является заменой судьи». То есть исковые заявления о взыскании текущих платежей могли бы рассматриваться в рамках дела о банкротстве судьями специализированных составов.

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого С учетом внесения информации по такому обособ ленному спору в карточку дела о банкротстве все конкурсные кредиторы как лица, участвующие в деле о банкротстве, знали бы о его рассмотрении и могли бы участвовать в таком споре при наличии возражений. При этом дополнительных мер к наделению конкурсных кредиторов процессуальным статусом и их уведомления о рассмотрении не потребовалось бы. В свою очередь, рассмотрение таких обособленных споров в рамках дела о банкротстве судьями специализированных составов не повлекло бы значительного увеличения нагрузки на судью, в непосредственном производстве которого находится дело о банкротстве.

References Bychkov A. “Void Transactions. Disputable Questions of Taxation” [Nedejstvitel’nye sdelki. Spornye voprosy nalogooblozhenija] (in Russian). Financial Gazette [Finansovaja gazeta]. 2014. No. 15. Jakovec A.V. “On the Right of the Defendant Being not Brought into Proceedings in the Creditor’s Case to Appeal against Judgments” [O prave ne privlechennogo k uchastiju v dele kreditora otvetchika na obzhalovanie sudebnyh aktov] (in Russian). Arbitrazh Disputes [Arbitrazhnye spory]. 2013. No. 1. P. 5–22. Sajfullin R.I. “Challenging a Warranty in a Bankruptcy Case” [Osparivanie poruchitel’stva v dele o bankrotstve] (in Russian). The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik VAS RF]. 2012. No. 9. P. 18–31. Ulezko A.S. “Arbitration and Bankruptcy Cases: Whose Side is the Truth On?” [Dela tretejskie i dela bankrotnye: na ch’ej storone pravda?] (in Russian). Arbitrazh Disputes [Arbitrazhnye spory]. 2014. No. 3. P. 88–96. Information about the author Igor A. Makarov Chairman of the 7th Judicial Assembly of the Arbitrazh Court of Volgograd Region, Associate Professor of the Constitutional and Municipal Law Department at Volgograd State University, PhD in Law (e-mail: gravmak@yandex.ru). 55

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого

СУДЬБА ИНДЕМНИТИ ПРИ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ ДОЛЖНИКА ОСТАНИНА ЕЛЕНА АЛЕКСАНДРОВНА доцент кафедры гражданского права и процесса Челябинского государственного университета, кандидат юридических наук

От того, насколько хорошо впишется новый институт компенсации потерь в существующую систему обязательственного права, зависит эффективность этого института. В частности, включается ли требование об уплате индемнити в число реестровых требований при несостоятельности должника? Автор настаивает на том, что по общему правилу это требование является ре естровым, но рассматривает возможные способы противодействия злоупотреблению правом. Ключевые слова: индемнити, злоупотребление правом, несостоятельность

Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 42) ввел абсолютно новый для нашего гражданского права институт индемнити. Согласно п. 1 ст. 406.1 ГК РФ в редакции Закона № 42 стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения. Институт индемнити — новый для российского правопорядка, и, как любой другой новый институт, он должен быть включен в существующую систему российского гражданского права. 56

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits

ELENA A. OSTANINA Associate Professor at the Civil Law and Process Department of the Law Faculty of Chelyabinsk State University

INDEMNITY IN CASE THE DEBTOR IS INSOLVENT New rules regarding indemnity have not been associated with familiar standards yet. Its efficiency depends on its conjunction with other civil law institutes. In particular, does the right of indemnity participate in a contest in case of the debtor’s insolvency? The author insists that, as a general rule, this requirement is to be included in the list of creditors’ claims but describes the methods to prevent the abuse of law. Keywords: indemnity, abuse of law, insolvency

От того, насколько эффективной будет связь индемнити со смежными институтами, во многом зависит эффективность этой новой категории. Задачей исследования является прогноз применения ст. 406.1 ГК РФ в ситуации банкротства должника. Является ли требование о взыскании компенсации реестровым? Как конкурсным кредиторам защитить себя от возможных злоупотреблений посредством индемнити? Этим вопросам посвящена данная статья.

предусмотренного договором обстоятельства и не связанные с нарушением обязательства другой стороной, иными словами, для обозначения института, закрепленного в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ. В отечественной литературе уже имеется опыт использования такого транслитерированного термина1, он видится удобным и потому, что он краток, и потому, что отражает происхождение института из иностранного права.

Рассматривая институт индемнити в иностранном гражданском праве, можно отметить его связь с требованием добросовестного поведения.

Хотелось бы сделать предварительную оговорку об используемом термине. В дальнейшем термин «индемнити» будет использоваться для обозначения обязанности возместить имущественные потери, возникшие в случае наступления

См.: Маковский А.Л. Об уроках реформирования Гражданского кодекса России // Вестник гражданского права. 2013. № 5. С. 157–172.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Как следует из литературы, суды склонны видеть условие об индемнити там, где продавец акций или долей не сообщил покупателю информацию, имею щую значение для определения действительной стоимости отчуждаемого имущества. Условие об индемнити может быть не только явным, но и подразумеваемым. В иностранной цивилистике индемнити — это лежащее на одной стороне обязательство компенсировать, устранить последствия потерь или убытков, понесенных другой стороной. Такое обязательство может быть прямо предусмотрено в договоре, может подразумеваться несмотря на отсутствие ясных условий или возникать в силу некоторых фактических обстоятельств по праву справедливости2. Как правило, для возникновения обязанности выплатить компенсацию не имеет значения вина должника. Основное значение придается наступлению объективного события, указанного в условии договора о возмещении3. Как верно отмечает И.Г. Степанян, indemnity используется при наличии известного или потенциально возможного риска, такого как задолженность по налоговым платежам, потенциальная ответственность по искам, правам третьих лиц в отношении акций4. Размер компенсации не устанавливается произвольно, он почти всегда связан с размером фактических потерь, понесенных кредитором5. В целом при знакомстве с англоязычной литературой об индемнити (а такая литература весьма обширна) складывается впечатление, что число видов индемнити — прямо установленных или подразумеваемых — столь велико, что выявить их общие признаки становится уже весьма затруднительным. Это лишь компенсация, взыскиваемая со стороны в случае серьезного отклонения от правил добросовестного исполнения обязательства.

Подробнее см.: Архипова А.Г. Возмещение потерь в новом ГК РФ: «за» или «против»? // Вестник гражданского права. 2012. № 4. С. 158–183. 3 См. там же. 4 Степанян И.Г. Заверения, гарантии, обязательства по возмещению потерь (indemnity), опцион и эскроу по праву России, США, Англии в трансграничных коммерческих договорах: дис. … канд. юрид. наук. М., 2014. С. 30–32. 5 См.: Архипова А.Г. Указ. соч. 2

В отечественном гражданском праве условие об индемнити должно быть прямо предусмотрено договором; в случае, когда такое условие отсутствует, но сторона серьезно отклонилась от стандартов добросовестного поведения, имеется целый ряд других способов защиты от возмещения убытков до требования о признании сделки недействительной как совершенной под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение. Из легального определения, закрепленного в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ, можно вывести признаки обязательства по возмещению потерь (индемнити). Первый и основной признак индемнити, следующий из данной статьи, состоит в том, что обязательство возместить потери не является ответственностью. Оно может возникнуть при таких обстоятельствах, которые выходят далеко за пределы контроля должника. Второй признак заключается в том, что существенными условиями соглашения являются условия о характере обстоятельств, с которыми связана обязанность возместить потери и размер возмещения потерь либо порядок их определения. Эти два признака сближают возмещение потерь со страхованием, с разницей лишь в том, что для возмещения потерь не требуется особого субъекта; обязательство по возмещению потерь может быть предусмотрено в любом договоре, связанном с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. Третий признак состоит в том, что компенсация может выплачиваться не только стороной обязательства, но и третьим лицом. Он тоже сближает индемнити со страхованием, а также побуждает сопоставить индемнити со способами обеспечения исполнения обязательства. Итак, мы видим, что индемнити пытается войти в закрытый клуб, члены которого давно и хорошо известны друг другу: способы обеспечения исполнения обязательства, сделка, совершенная под влиянием заблуждения, страхование, наконец, просто правило о возмещении убытков стороной, не исполнившей обязательство. Эти и иные категории неизбежно повлияют на индемнити: во-первых, потому что никто не запретит стороне ссылаться на нормы об обеспечении

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого

обязательства, страховании, убытках по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) в случае обнаружения пробелов в законодательном регулировании индемнити, а вовторых, потому что человеку свойственно объяснять неизвестное, проводя параллели с известным.

стью согласовываться со ст. 406.1 ГК РФ, поскольку обе стороны являются предпринимателями, а обязанность выплатить предусмотренную названной статьей и договором компенсацию не является формой ответственности.

Нельзя не согласиться с замечанием А.Л. Маковского о том, что обязательство по возмещению потерь, которое принимает на себя должник совершенно независимо от того, допустил ли он нарушение договора, означает совершенно новый подход к некоторым кардинальным позициям российского гражданского права. Наше обязательственное право традиционно строится на ответственности и риске, на разделении этих понятий и дополнении ими друг друга. Здесь же появляется институт, где одна сторона договора, несмотря на безупречность ее поведения, берет на себя возмездное несение риска за последствия, с ее поведением никак не связанные. То есть появляется институт, аналогичный страхованию. А значит, появляются все те вопросы, которые возникают при страховании6.

Не стоит надеяться на то, что субъект малого бизнеса сможет достаточно себя защитить, не соглашаясь включать в договор условие об индемнити. Количество жалоб в Федеральную антимонопольную службу относительно ценового сговора и монопольно низких закупочных цен показывают, насколько стеснены сельскохозяйственные организации в возможности настоять на желательных для них условиях. Не выше информационная и экономическая защищенность и других субъектов малого и среднего бизнеса. Например, повсеместная практика поручительств по обязательствам юридического лица не отвечает интересам учредителей, но тем не менее такие поручительства регулярно выдаются, поскольку без них не будет предоставления кредита ни в одном коммерческом банке.

С этим критическим замечанием сложно не согласиться хотя бы потому, что для многих договорных конструкций характерно особое распределение рисков.

От чрезмерного патернализма, от права суда снижать размер неустойки и прекращения поручительства в случае изменения основного обязательства законодатель сейчас в ст. 406.1 ГК РФ резко шагнул в сторону абсолютизированных идей либеральной экономики. Поскольку крайности часто ошибочны, представляется, что и здесь их следует избегать.

Так, по договору подряда риск недостижения результата работы традиционно возлагается на подрядчика, а по договору конктрактации риск неожиданного изменения погодных условий распределяется между сторонами так, что в случае неисполнения обязательства без вины производителя сельскохозяйственной продукции он не получает вознаграждения, но и не несет ответственности.

Включение в предпринимательское обязательство условия об индемнити чревато тем, что привычная система распределения рисков будет перевернута с ног на голову. И если, например, сельскохозяйственная организация не сможет исполнить договор контрактации из-за крайне неблагоприятных погодных условий, она будет обязана выплатить покупателю компенсацию в размере, вдвое превышающем цену товара, в соответствии с условием об индемнити. Это условие будет полно-

Маковский А.Л. Указ. соч.

Поэтому в случае явного неравенства переговорных возможностей сторон, серьезного дисбаланса в экономических и информационных возможностях к индемнити должно быть предъявлено несколько требований, защищающих слабую сторону обязательства. Во-первых, следует позволить суду снижать размер индемнити. При этом можно установить нижний предел такого снижения: суд не вправе снижать размер возмещения ниже размера убытков, доказанных кредитором с учетом нормы п. 5 ст. 393 ГК РФ. Право снижать размер индемнити сегодня отсутствует в силу прямого указания ст. 406. 1 ГК РФ, но даже при этом суд вправе применить к условию об индемнити ст. 10 Кодекса в том случае, когда размер индемнити заведомо экономически не обоснован и завышен настолько, что влечет неосновательное обогащение стороны, получающей компенсацию. 59

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Во-вторых, следует постепенно определиться с абсолютно императивными нормами, которые закрепляют единственно возможное распределение рисков, так, что иначе распределить тот же самый риск нельзя. Таких норм на самом деле немного, но они все же есть и защищают, как правило, экономически слабую сторону обязательства или публичный интерес.

суммы индемнити, так и исключения условия об индемнити в целом.

Так, в договоре контрактации это норма, освобождающая поставщика от ответственности в случае доказанности отсутствия его вины (риск неблагоприятного изменения погодных условий, ст. 538 ГК РФ), в до говоре поручения — норма, позволяющая доверителю отозвать доверенность без выплаты компенсации поверенному (риск утраты доверия, ст. 977).

Вместе с тем в качестве крайних мер борьбы со зло употреблениями они могут иметь смысл.

В-третьих, представляется целесообразным установить судебный контроль за свободой согласования договорных условий в случае включения в договор условия об индемнити. В соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ (в ред. Закона № 42) присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Согласно п. 3 ст. 429 в ред. Закона № 42 это правило подлежит применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Следовательно, если будет установлено, что условие об индемнити было включено в договор одной стороной, а другая сторона не имела возможности обсуждать и согласовывать это условие в силу явного неравенства переговорных возможностей, экономически слабая сторона вправе требовать изменения договора по ст. 429 ГК РФ. Такое изменение может касаться как 60

Безусловно, подобные патерналистские методы следует применять с крайней осторожностью, учитывая, что речь все же идет о предпринимательских обязательствах.

Таким образом, индемнити представляет собой компенсацию, не составляющую ответственности, отличную от неустойки и иных способов обеспечения обязательства и имеющую некоторое сходство со страховым возмещением. Правда, следует учесть различия, среди которых следующие. Во-первых, компенсация (индемнити) выплачивается не сторонней страховой организацией, а стороной договора. Во-вторых, страховое возмещение не может превышать страховой суммы, причем страховая сумма при страховании имущества или предпринимательского риска не должна превышать их действительную стоимость (страховую стоимость) (ст. 947 ГК РФ), а размер индемнити определяется сторонами произвольно (по крайней мере, законодатель в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ не устанавливает никаких требований к размеру индемнити, кроме того что этот размер в соглашении должен быть определен). С учетом этих наблюдений об особенностях правовой природы индемнити приступим к рассмотрению основного вопроса этой статьи, а именно: подлежит ли требование о взыскании индемнити включению в реестр при банкротстве должника? Прежде всего, следует отметить, что ничто не мешает считать требование об уплате индемнити денежным требованием. Согласно ст. 2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (с изм. от 29.12.2014) «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) денежное обязательство — это обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному преду

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого

смотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию; согласно ст. 4 того же Закона подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), а также иные имущественные и (или) финансовые санкции не учитываются при определении наличия признаков банкротства должника.

исключительного права представляет собой форму ответственности. Компенсация при наступлении установленных договором обстоятельств (индемнити) ответственностью не является.

Индемнити не является мерой ответственности, а потому эта компенсация не может быть отнесена и к числу санкций. Следовательно, сумма компенсации (индемнити) подлежит включению в реестр.

По делу № А76-12502/2010 требование было включено в реестр, но ключевое значение имеет тот факт, что должник не просто нарушил право кредитора на товарный знак, но и заключил с ним соглашение о новации. Внедоговорное обязательство по уплате компенсации было новировано в заемное обязательство7.

В отношении требования кредитора о возмещении убытков ст. 4 Закона о банкротстве содержит ограничение. Не учитываются при определении наличия признаков банкротства должника убытки в виде упущенной выгоды. В составе индемнити сложно или даже невозможно различить ту часть компенсации, которая направлена на покрытие реального ущерба, и ту, что служит компенсацией упущенной выгоды. Сумма индемнити, заранее определенная сторонами, может и превосходить размер убытков, причиненных кредитору. Как быть в том случае, если стороны в своем соглашении установили, что при наступлении определенных обстоятельств кредитору выплачивается компенсация в размере убытков? Статья 406.1 ГК РФ обязывает стороны определить своим соглашением размер компенсации или механизм его установления, поэтому условие, связывающее размер индемнити с размером убытков, не слишком выгодно для кредитора, но все же возможно.

Применительно к компенсации за нарушение исключительного права в судебной практике выработаны следующие позиции.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2013 по делу № А19-18194/2012 требование о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака включено в третью очередь. Суд сослался на вступившее в силу решение, которым взыскана компенсация за нарушение права на товарный знак. «При наличии решения суда, подтверждающего состав и размер требований кредитора, арбитражный суд определяет возможность их предъявления в процессе несостоятельности и очередность удовлетворения, не рассматривая спор по существу». Следовательно, требование о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак включается в реестр требований кредиторов без попытки разграничить реальный ущерб и упущенную выгоду. Такое разграничение тем более не потребуется при включении в реестр требования такой компенсации, которая не является формой ответственности.

Поскольку сумма индемнити не всегда соответствует размеру причиненных кредитору убытков и снизить сумму компенсации суд не вправе, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь (п. 2 ст. 406.1 ГК РФ), норма ст. 406.1 открывает множество возможностей для злоупотреблений.

Для решения этого вопроса обратим внимание на опыт взыскания качественно иной компенсации — компенсации за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (ст. 1301, 1515 ГК РФ). Несмотря на то, что и в ст. 406.1, и в ст. 1301, 1515 Кодекса речь идет о компенсации, эти требования существенно различаются. Компенсация за нарушение

Постановление ФАС Уральского округа от 16.08.2011 № Ф09-4290/11. 61

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Можно дать должнику «вредный совет» (почти по Г. Остеру): если перед банкротством стало жаль имущества, то заключай договор с условием о возмещении потерь и напиши там компенсацию побольше. Поскольку в предмет доказывания по иску о взыскании индемнити, согласно буквальному значению ст. 406.1 ГК РФ, входят только предпринимательский характер обязательства и наступление предусмотренного условием об индемнити обстоятельства, то взыскать сумму компенсации будет несложно, а впоследствии требование о взыскании индемнити позволит кредитору как инициировать процедуру банкротства должника (при наличии иных признаков банкротства), так и требовать включения в реестр. Спорить с таким злоупотреблением непросто. Как возражать против требований заведомо фиктивного кредитора, если эти требования подкреплены судебным решением? Эта проблема была однажды рассмотрена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ (дело Самарского мукомольного завода № 2), но тот спор упрощался в связи с тем, что требование было удовлетворено решением третейского суда, по которому исполнительный лист еще не был выдан. Это позволило Президиуму отметить, что «требование кредитора, подтвержденное решением третейского суда, исполнительный лист по которому в установленном порядке не выдавался, не может по смыслу законодательства о банкротстве считаться безусловно установленным»8. Комментируя это Постановление, А.В. Егоров отметил, что если требование установлено судебным актом, то оно устанавливается в деле о банкротстве почти автоматически9. В постановлении ФАС Уральского округа от 31.07.2014 № Ф09-790/14 по делу № А60-4877/2013 был сделан вывод о недействительности сделок, совершенных аффилированными лицами. Сделки были признаны недействительными со ссылкой на ст. 10 ГК РФ. Однако

Постановление Президиума ВАС РФ от 22.11.2005 № 10161/05 по делу № А55-13072/04-38. 9 Егоров А.В. Дело «Спор кредиторов в деле о банкротстве общества Самарский мукомольный завод № 2» // Правовые позиции Президиума ВАС РФ: Избранные постановления за 2005 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова. М., 2010; СПС «КонсультантПлюс». 8

особенность данного акта заключается не в применении ст. 10 ГК РФ, а в том, что ранее по одной из сделок уже был вынесен судебный акт, которым было отказано в иске о признании сделки недействительной. Это постановление примечательно своей формулировкой: «Не покушаясь на преюдициальность судебного акта, судам следовало установить истинную цель совершаемых сделок». Если установлено, что условие об индемнити преду смотрено в договоре между аффилированными лицами с целью вывести активы должника — стороны такого обязательства, то даже наличие судебного акта о взыскании суммы индемнити не должно препятствовать рассмотрению вопроса о действительности условия об индемнити. Тем не менее в этом отношении ст. 406.1 ГК РФ создает опасные перспективы злоупотребления.

Учитывая, что требование об уплате компенсации может быть обеспечено залогом, преимущества кредитора с требованием об индемнити могут стать весьма значительными. В целом норму ст. 406.1 ГК РФ можно оценить как существенное изменение законодательства, которое может стать довольно опасным правилом в ситуации недобросовестного подготовленного банкротства должника.

References Arkhipova A.G. “Indemnity in the New Civil Code of the Russian Federation: Pro or Contra?” [Vozmeshchenie poter’ v novom GK RF: “za” ili “protiv”?] (in Russian). Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2012. No. 4. P. 158–183. Egorov A.V. “Case ‘Competition of Creditors in the Case on Bankruptcy of the Company Samarskiy mukomol’nyy zavod No. 2’” [Delo «Spor kreditorov v dele o bankrotstve obshchestva Samarskiy mukomol’nyy zavod № 2»] (in Russian), in: Ivanov A.A. (ed.). Legal Positions of the Presidium of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation. Selected Resolutions for 2005 with Commentary [Pravovye pozitsii Prezidiuma VAS RF: Izbrannye pos-

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits tanovleniya za 2005 god s kommentariyami]. Moscow, 2010. 583 p. Makovskiy A.L. “On the Lessons of the Reform of the Russian Civil Code” [Ob urokakh reformirovaniya Grazhdanskogo kodeksa Rossii] (in Russian). Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2013. No. 5. P. 157–172. Stepanyan I.G. Assurances, Guarantees, Obligations on Indemnity, Option and Escrow according to the Law of Russia, of the USA and Great Britain in Cross-Border Commercial Contracts: a PhD Thesis in Law [Zavereniya, garantii, ob-

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого yazatel’stva po vozmeshcheniyu poter’ (indemnity), optsion i eskrou po pravu Rossii, SShA, Anglii v transgranichnykh kommercheskikh dogovorakh: dis. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, 2014. 170 p. Information about the author Elena A. Ostanina Associate Professor at the Civil Law and Process Department of the Law Faculty of Chelyabinsk State University, PhD in Law (129 Brat’ev Kashirinykh str., room 315, 454001 Chelyabinsk, e-mail: elenaostanina@mail.ru).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого

ПРОБЛЕМЫ ОСПАРИВАНИЯ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ В ПРОЦЕДУРЕ БАНКРОТСТВА ГАРАНИН МИХАИЛ ЮРЬЕВИЧ доцент кафедры гражданского права и процесса Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского, адвокат, кандидат философских наук, доцент

В статье рассматриваются вопросы оспаривания в деле о банкротстве положений трудовых договоров, соглашений об увеличении заработной платы, выплате премий (включая золотые парашюты), иных выплатах. Отмечается противоречивость судебной практики о взыскании с работников, включая бывших руководителей, выплат, совершенных в рамках трудовых правоотношений. Обосновывается приоритет положений трудового законодательства, не допускающих признание трудовых договоров недействительными и взыскание заработной платы с работников, по отношению к законодательству о банкротстве. Решать проблему предлагается привлечением к субсидиарной ответственности, ответственности за причинение убытков (п. 3 ст. 53, ст. 53.1 ГК РФ) лиц, которые от имени должника заключали, изменяли трудовые договоры и осуществляли выплаты, — руководителя должника и лиц, входящих в его органы управления. Ключевые слова: оспаривание сделок в деле о банкротстве, трудовой договор, договор с единоличным исполнительным органом, золотой парашют, субсидиарная ответственность в деле о банкротстве, ответственность лиц, входящих в органы управления юридического лица

Конкурсные управляющие, реализуя свои полномочия, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), анализируют хозяйственную деятельность должника на предмет совершения им сделок, которые могут быть оспорены ими по правилам главы III.1 указанного Закона. В последнее время управляющие все чаще ставят под сомнение условия трудовых договоров с руководителями должника, другими работниками. Появи64

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits

MIKHAIL YU. GARANIN Associate Professor at the Department of Civil Law and Procedure of Lobachevsky State University of Nizhni Novgorod, Advocate, PhD in Philosophy, Associate Professor

THE ISSUES OF CHALLENGING THE PROVISIONS OF AN EMPLOYMENT CONTRACT IN BANKRUPTCY PROCEEDINGS The article touches upon challenging the provisions of an employment contract on pay increase and bonus payments in bankruptcy proceedings and reveals contradictions in courts’ practice of recovering funds received by the employees of the debtor. The author focuses on the priority of the labour legislation over the bankruptcy legislation which keeps labour contracts valid and does not assume collecting salaries from employees. To recover the debtor’s and bankruptcy creditors’ interests damaged by labour contracts and contract payments, the author suggests to lay legal responsibility on the individuals who made or changed the contracts and executed payments on behalf of the debtor. Keywords: challenging the transactions in bankruptcy proceedings, employment contract, agreement with a sole executive body, golden handshake, subsidiary liability in a bankruptcy case, liability of members of the body corporate

лась практика оспаривания трудовых договоров в рамках дела о банкротстве и взыскания с работников денежных выплат, произведенных по трудовым договорам. Начало этому положило Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением

главы III.1 Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)“», в котором ВАС РФ разъяснил особенности оспаривания по правилам главы III.1 Закона о банкротстве действий, направленных на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с трудовым законодательством, т.е. начисления и выплаты работникам должника заработной платы, премий, надбавок и т.п. 65

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Последние изменения в Закон о банкротстве закрепили эти положения в ст. 61.11, согласно которой правила главы III.1 Закона теперь могут применяться к оспариванию соглашений или приказов об увеличении размера заработной платы, о выплате премий или об осуществлении иных выплат в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации и к оспариванию самих таких выплат.

Следует отметить, что такие выводы суды делают в первую очередь исходя из размеров установленных премий и выплат, которые в приведенных примерах составляют миллионы рублей и десятки ежемесячных окладов.

По существу, как указали судьи Десятого арбитражного апелляционного суда, п. 3 ст. 61.1 Закона о банкротстве вкупе с положениями указанного Постановления Пленума ВАС РФ в оборот введен «новый институт — признание недействительным действий граждан и юридических лиц по исполнению своих обязательств»2.

В отдельных случаях арбитражные суды, напротив, отказывают конкурсным управляющим в признании недействительными установления и выплаты повышенных должностных окладов, ссылаясь на их соответствие окладам предыдущих работников, наличие обстоятельств, подтверждающих надлежащее исполнение трудовых обязанностей работниками и непредставление конкурсным управляющим доказательств совершения оспариваемых действий с целью причинения вреда интересам кредиторов4.

К настоящему времени сложилась неоднозначная практика применения этого института арбитражными судами для признания недействительными положений трудовых договоров и взыскания выплаченных средств.

В целом ряде случаев арбитражные суды берутся исследовать вопросы исполнения трудовых обязанностей работников, объема нагрузки, фактической продолжительности рабочего времени и другие нюансы, лежащие исключительно в сфере трудовых правоотношений.

Арбитражные суды, признавая недействительными положения трудовых договоров и дополнительных соглашений к ним и взыскивая с работников выплаченные компенсации, премии и выходные пособия, ссыла ются на то, что оспариваемые положения отвечают признакам подозрительных сделок и имеют признаки злоупотребления правом. В качестве основания таких выводов указывается, что сделки по установлению и выплате пособий и компенсаций совершены в про цедуре банкротства, работники входили в руководящий состав предприятия должника и не могли не знать о неплатежеспособности последнего, выплата работникам компенсаций, предусмотренных трудовыми договорами, приведет к уменьшению имущества должника и причинению вреда имущественным правам кредиторов, а также является злоупотреблением правом3.

В ходе такого исследования суды устанавливают неравноценность встречного исполнения со стороны работников размеру выплаченной (начисленной) заработной платы, признавая в том числе и по этому основанию положения трудовых договоров недействительными5.

Федеральный закон от 22.12.2014 № 432-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации». 2 Постановление Десятого ААС от 16.01.2015 по делу № А4151561/13. 3 См.: постановления ФАС Поволжского округа от 27.12.2012 по делу № А12-4561/2009; ФАС Центрального округа от 13.03.2012 по делу № А09-5216/2010; АС Центрального округа от 26.12.2014 по делу № А09-11245/2012.

Отклоняя в одном из подобных дел ссылку работника на положения ст. 137 ТК РФ, устанавливающей исчерпывающий перечень случаев, в которых возможно взыскание заработной платы с работника, суд указал, что «то обстоятельство, что действия по установлению и выплате заработной платы регулируются трудовым законодательством, не исключает возможности оценки их законности в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) в указанных выше целях»6. ВАС РФ в дальнейшем поддержал этот подход7.

См.: постановления АС Поволжского округа от 09.09.2014 по делу № А12-5206/2011; ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.09.2012 по делу № А19-12064/09. 5 См.: постановления ФАС Дальневосточного округа от 12.04.2012 № Ф03-1223/2012; ФАС Уральского округа от 12.04.2013 № Ф09-2206/12; ФАС Московского округа от 28.11.2013 по делу № А40-110070/2010. 6 Постановление ФАС Уральского округа от 12.04.2013 № Ф09-2206/12. 7 Определение ВАС РФ от 20.11.2012 № ВАС-15175/12. 4

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits В другом особенно показательном споре суд сделал вывод о том, что сумма заработной платы, соразмерная сложности и объему выполненной генеральным директором работы при аналогичных обстоятельствах, должна составить в десять раз меньшую сумму, чем была фактически выплачена8. Тем самым арбитражный суд фактически установил работнику иной размер заработной платы, нежели предусмотренный трудовым договором! Эта позиция была также поддержана ВАС РФ9. Приведенные позиции арбитражных судов имеют очевидные правовые изъяны, которые не позволяют считать складывающуюся практику право мерной. Абзац 8 ст. 137 ТК РФ, устанавливая общий запрет на взыскание с работника выплаченной заработной платы, содержит исчерпывающий перечень исключений, в который входит счетная ошибка, признание органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров вины работника в невыполнении норм труда или простое, выплата работнику излишней заработной платы в связи с его неправомерными действиями, установленными судом. Условий, предусмотренных нормами законодательства о банкротстве, названное положение не со держит. Согласно ст. 1109 ГК РФ не подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения заработная плата при отсутствии недобросовестности со стороны работника и счетной ошибки.

Изложенное позволяет говорить о том, что при рассмотрении вопроса о взыскании с работника выплаченной заработной платы норма, содержащаяся в абз. 8 ст. 137 ТК РФ, должна рассматриваться как специальная по отношению к нормам законодательства о банкротстве, что исключает применение положений ст. 61.6 Закона о банкротстве.

См.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.05.2013 по делу № А43-25287/2010. 9 См.: Определение ВАС РФ от 26.06.2013 № ВАС-393/13. 8

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого Следует отметить, однако, что по этому вопросу в арбитражной практике нет единства. Так, если в одном случае арбитражный суд прямо указывает на приоритет норм законодательства о банкротстве перед нормами ТК и ГК РФ в обоснование взыскания заработной платы с работника10, то в другом случае положениями ст. 137 ТК РФ и ст. 1109 ГК РФ обосновывается отказ в таком взыскании11. Отдельного внимания заслуживает оценка арбитражными судами так называемых золотых парашютов, под которыми понимаются компенсации руководителям при расторжении трудовых договоров, устанавливаемые в соответствии со ст. 178 ТК РФ. Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 11.03.2015 по делу № А41-51561/2013 попытался продемонстрировать взвешенный подход к этой проблеме. Он поддержал позицию нижестоящих арбитражных судов об отказе в признании недействительным дополнительного соглашения к трудовому договору одного из руководителей банка, которым последнему была установлена крупная выплата в случае расторжения трудового договора. При этом суд указал на необходимость доказывания заявителем (конкурсным управляющим) того, что заключение такого соглашения причинило вред имущественным интересам кредиторов. Также было отмечено, что установление повышенного размера компенсации не является мерой поощрения работника за занятие руководящей должности, длительный стаж или иные успехи в работе, а в соответствии со ст. 178 ТК РФ предусмотрено для защиты трудовых прав работника при расторжении трудового договора по инициативе работодателя. Тем не менее в указанном постановлении также содержится указание на необходимость оценки соразмерности условий трудового договора (в данном случае — условиям трудовых договоров иных сотрудников банка). Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.05.2013 по делу № А43-25287/2010. 11 Определение ВАС РФ от 17.12.2012 № ВАС-4967/12. 10

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Анализируя обозначенную судебную практику в целом, полагаем, что попытки арбитражных судов оценивать соразмерность затраченного труда работников выплаченной им заработной плате являются неправомерным вторжением в сферу трудовых правоотношений, регулируемую Конституцией РФ и трудовым законодательством.

средства к существованию и уже потраченная на семейно-бытовые нужды заработная плата, очевидно, противоречит идее защиты прав участников дела о банкротстве и работников предприятия-банкрота, заложенная в положениях Закона о банкротстве.

Статья 37 Конституции РФ гарантирует каждому право на труд и на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда.

Важно отметить, что к ответственности привлекается наиболее слабая сторона — работник (пусть даже и бывший руководитель), которому в одиночку, за свой собственный счет приходится противостоять конкурсному управляющему, обладающему всеми ресурсами должника, и пулу конкурсных кредиторов.

Статья 15 ТК РФ устанавливает понятие трудовых отношений, определяя их как отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции, а ст. 16 Кодекса определяет, что основанием возникновения трудовых отношений является трудовой договор.

При заключении трудового договора и поступлении на работу работник не обязан учитывать финансовое состояние работодателя и иные факторы, он вправе принимать решение только исходя из размера заработной платы и условий труда и не должен нести риск возможного взыскания с него заработной платы в случае наступления неплатежеспособности.

Согласно ст. 135 ТК РФ заработная плата работнику может быть установлена только трудовым договором.

Таким образом, можно вести речь о презумпции добросовестности работника, в отношении работодателя которого введена процедура несостоятельности.

Специфика трудовых отношений по законодательству РФ состоит в том, что при заключении трудового договора, в отличие от гражданско-правовой сделки, отсутствует необходимость определения точного объема и размера встречного исполнения со стороны работника. Базовые условия трудового договора, в частности оклад и социальные гарантии, не могут быть поставлены в зависимость от финансового результата, полученного работодателем в результате деятельности работника. Изложенное позволяет утверждать, что арбитражный суд, рассматривая в деле о банкротстве спор о недействительности отдельных положений трудового договора, не наделен правом оценивать равноценность встречного исполнения со стороны работника путем оценки качества и объема выполненной работы и также не наделен правом пересматривать размер вознаграждения работника в виде заработной платы, фактически выплаченной работнику. Сама ситуация, в которой с работника как с физического лица взыскивается полученная им в качестве 68

И опровергаться эта презумпция может только вескими доказательствами. Для этого необходимо установить, что работник при заключении (изменении) трудового договора был осведомлен о наличии признаков несостоятельности работодателя, и доказать, что, формально вступая в трудовые отношения с должником, он преследовал цель вывода денежных средств. Также подлежит установлению наличие сговора работника и представителя должника, ответственного за заключение (изменение) трудового договора, поскольку само по себе намерение получить от работодателя крупные выплаты является вполне правомерным. Сложившаяся практика показывает, что пока в основном оспариваются положения трудовых договоров, заключенных с руководителями и высокопоставленными работниками (исполнительными, финансовыми директорами, главными бухгалтерами, руководителями подразделений и т.п.). Но такой подход, по сути, предоставляет конкурсному управляющему и суду возможность оценивать «равноценность встречного исполнения» и заработной платы любых работников должника.

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits Этот вывод можно проиллюстрировать следующей гипотетической ситуацией. Предприниматель организует салон красоты «под звезду», приглашая на работу известного и популярного стилиста. Понятно, что в силу статуса такого работника и его важности для бизнеса его заработная плата будет в разы выше платы других работников салона. Предположим также, что в силу ошибок бизнес-планирования, плохого местоположения, иных факторов салон терпит банкротство. При существующем подходе есть все основания взыскивать с указанного работника выплаченную ему заработную плату и премии как «неравноценные», «несоответствующие размерам выплат по аналогичным сделкам» и т.п. Или другая ситуация. Известно, что при строительстве различных объектов для государственных нужд сметы всегда составляются по официально утвержденным правилам и нормативам в соответствии с различными официально утвержденными расценками. Еще с советских времен действуют правила, по которым в сметы закладывается определенный процент премиальных выплат работникам за пуск объекта в срок или досрочно, который считается от общей стоимости объекта. В результате при строительстве крупных объектов (мостов, дорог, стадионов и т.п.) премируются, как правило, все или большинство работников предприятия. Размер премий в таких случаях может превышать годовой оклад работника. Так называемые пусковые премии уже давно стали стимулом напряженной работы строителей на последних этапах строительства.

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого Если говорить о договоре с единоличным исполнительным органом, его природе и возможностях его оспаривания, то на современном этапе регулирования отношений исполнительного органа и хозяйствующего субъекта следует обратить внимание на одну из позиций, закрепившихся в судебной арбитражной практике. Согласно этой позиции оценка положений трудового договора в части установления размеров вознаграждения и компенсаций единоличному исполнительному органу должна производиться с учетом норм корпоративного законодательства, которое в случае коллизионности норм (трудовых и корпоративных) имеет приоритетное значение12. Такой подход позволяет признавать положения договора с единоличным исполнительным органом сделкой с заинтересованностью или крупной сделкой с последствиями в виде взыскания полученного по нему. С этой позицией коррелирует мнение авторов, которые считают, что договор с единоличным исполнительным органом — это «комплексный договор, который может регулировать как трудовые, так и корпоративные отношения между единоличным исполнительным органом и хозяйственным обществом»13. Однако думается, что наиболее правильным был бы законодательный перевод договора между хозяйственным обществом и единоличным исполнительным органом в сферу исключительно гражданско-правового регулирования, поскольку по своей природе он является гражданско-правовым, что убедительно доказывают ряд исследователей14.

См.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.04.2008 по делу № А11-2685/2007-К1-10/129. См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 № 17255/09; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.06.2010 по делу № А29-10313/2009 и др. 13 См.: Шиткина И.С. Соотношение корпоративного и трудового законодательства при регулировании правового положения единоличного и членов коллегиального исполнительных органов // Хозяйство и право. 2007. № 2. С. 55; Бычкова Е.Н. Договорная ответственность исполнительных органов акционерного общества // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: сб. науч. тр. Вып. 3 / под ред. М.А. Ковалевского. СПб., 2000. С. 23. 14 См.: Маковская А.А. Основания и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / под ред. М.А. Рожковой. М., 2006. С. 329–371; Тычинская Е.В. Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества: дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. 12

Однако получается, что в случае банкротства такого предприятия конкурсный управляющий, сравнив эти выплаты с выплатами в других предприятиях (где нет таких больших строек), имеет все основания взыскивать их с работников. Полагаем, проблема здесь в самой порочности идеи признания положений трудового договора недействительными и допущения возможности взыскания выплаченных по нему средств по правилам законодательства о банкротстве. Вместе с тем полностью отвергать возможность оспаривания трудового договора нельзя.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Такой подход позволил бы отрегулировать в том числе проблему оспаривания положений договора с единоличным исполнительным органом и взыскания с него выплаченных сумм.

— трудовой договор (как и дополнительное соглашение к нему, являющееся его неотъемлемой частью) не является сделкой в том смысле, который этому понятию придается ст. 153 Гражданского кодекса РФ;

Следует отметить, что после объединения двух высших судебных инстанций страны арбитражные суды начали воспринимать и применять позиции Верховного Суда РФ, касающиеся невозможности признания недействительными трудовых договоров полностью или в части.

— при трудоустройстве возникают трудовые (ст. 5 ТК РФ), а не гражданские права и обязанности (ст. 2 ГК РФ);

Так, Десятый арбитражный апелляционный суд, оставляя в силе определение суда первой инстанции об отказе в признании недействительным трудового договора, ссылается на позиции Верховного Суда РФ, изложенные в Определениях от 14.11.2008 по делу № 5-В08-84 и от 14.12.2012 по делу № 5-КГ12-6115. Позиция Верховного Суда здесь основана на коренном различии предметов регулирования гражданского и трудового законодательства.

Верховный Суд отмечает, что регулирование трудовых отношений с помощью прямого или по аналогии закона применения норм гражданского законодательства противоречит ст. 5 Трудового кодекса, не предусмотрено ст. 2 Гражданского кодекса и основано на неправильном толковании и применении норм этих двух самостоятельных отраслей законодательства. Констатируя отсутствие в трудовом законодательстве понятия недействительности трудового договора, судьи Верховного Суда указывают, что трудовые до говоры по сути представляют собой особый вид договоров, объектом которых является выполнение трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или в должности) с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка. Согласно позиции Верховного Суда общие положения гражданского законодательства о недействительности сделок (ст. 166–167 ГК РФ) к трудовым отношениям неприменимы, поскольку: Постановление Десятого ААС от 20.01.2015 по делу № А4151561/13.

— к отношениям по трудовому договору невозможно применить последствия недействительности гражданско-правовых сделок (ст. 167 ГК РФ) и возвратить стороны в первоначальное положение, существовавшее до заключения трудового договора, с возложением на каждую сторону обязанности возвратить друг другу все полученное по договору. Вместе с тем понятно, что на практике нередки случаи недобросовестных действий руководства должника, представителей его органов управления, направленных на уменьшение будущей конкурсной массы, вывод денежных средств должника в преддверии неплатежеспособности, установление золотых парашютов и т.п. Логика арбитражных судов при оценке обоснованности заявлений арбитражных управляющих о признании таких действий незаконными и восполнении конкурсной массы здесь понятна, а их цель — вполне правомерна: защита интересов должника и кредиторов. На основании всего изложенного можно утверждать, что эта цель достигается не всегда правомерными средствами, что при ее достижении нарушается баланс интересов должника, кредиторов, арбитражных управляющих, с одной стороны, и работников (пусть даже высокопоставленных), с другой.

Между тем рассмотренная проблема может иметь вполне очевидное решение, полностью соответствующее букве и духу закона. Если есть основания предполагать наличие недобросовестности при заключении трудового договора и причинение при этом убытков должнику и если этот договор заключен (в действующий договор внесены изменения) с руководителем должника, то к ответственности могут привлекаться лица, входящие в органы управления должника и определявшие условия трудового договора.

TOPIC OF THE ISSUE: Insolvency. New Possibilities and Limits Если спорный трудовой договор заключен с иными работниками, то к ответственности может привлекаться руководитель должника. В таком случае указанные лица, в зависимости от ситуации, должны подлежать ответственности за причинение убытков обществу по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 53 и ст. 53.1 ГК РФ или привлекаться к субсидиарной ответственности как контролирующие должника лица в соответствии со ст. 10 Закона о банк ротстве. При этом названные виды ответственности могут сочетаться, поскольку согласно п. 9 ст. 10 Закона о банкротстве привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих должника лиц не препятствует предъявлению требований учредителями (участниками) должника о возмещении убытков органами юридического лица по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 53 ГК РФ и принятыми в соответствии с ним федеральными законами в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности. Процессуально требования о возмещении убытков, причиненных должнику — юридическому лицу его органами, которые основаны на п. 3 ст. 53 ГК РФ, ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 44 Федерального закона от 08.02.1992 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве. На это прямо указывают п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве и п. 53 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве». Вопросы взыскания убытков с лиц, входящих в органы управления юридического лица, подробно рассмотрены в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». Практика предъявления конкурсными управляющими требований о взыскании с лиц, входящих в органы управления юридических лиц, убытков, причиненных заключением гражданско-правовых сделок и испол-

ТЕМА НОМЕРА: Несостоятельность. Новые возможности и пределы допустимого нением гражданско-правовых обязанностей, довольно широко распространена16. Практика предъявления требований участников юридического лица (вне банкротства) о взыскании с руководителя юридического лица убытков в виде выплат работникам по трудовым договорам также имеется17. Следуя этой логике, судебный акт по делу о банкротстве, которым признаны недействительными заключение, изменение трудового договора или выплаты по нему, может иметь преюдициальное значение при рассмотрении вопроса о привлечении к ответственности руководителя должника и лиц, входящих в его органы управления.

Таким образом, полагаем, что восстановление прав должника и кредиторов в случаях, если они нарушены заключением, изменением, исполнением трудовых договоров, должно осуществляться только в форме привлечения руководителя должника, лиц, входящих в его органы управления, к субсидиарной ответственности по ст. 10 Закона о банкротстве и (или) п. 3 ст. 53, ст. 53.1 ГК РФ. Такой подход, кроме всего прочего, может сыграть важную профилактическую роль. Каждое лицо в организации, в сферу компетенции которого входит установление или изменение условий трудовых договоров, будет иметь в виду, что в случае признания таких действий недобросовестными, недействительными денежные средства будут взысканы именно с него, а не с работника.

References Bychkova E.N. “Contractual Liability of the Executive Body of Joint Stock Company” [Dogovornaja otvetstvennost’ ispolnitel’nyh organov akcionernogo obshhestva] (in Russian), in: Kovalevskiy M.A. (ed.). Topical Science Issues См.: постановления АС Дальневосточного округа от 03.10.2014 № Ф03-4420/2014 по делу № А41-1939/2011; АС Уральского округа от 18.09.2014 № Ф09-6365/14 по делу № А60-19635/2013; ФАС Уральского округа от 27.06.2014 № Ф09-3928/14 по делу № А07-9966/2008; ФАС Северо-Западного округа от 10.06.2014 по делу № А26-8204/2010 и др. 17 См.: постановление АС Московского округа от 14.10.2014 № Ф05-11813/4 по делу № А41-48570/13, ФАС Дальневосточного округа от 24.07.2014 № Ф03-3005/2014 по делу № А04-4430/2013. 16

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

and the Commercial Law Practices: Collection of Essays. Iss. 3 [Aktual’nye problemy nauki i praktiki kommercheskogo prava: sb. st. Vypusk 3]. Saint Petersburg, Sankt-Peterburgskij gosudarstvennyj universitet, 2000. P. 22–34. Makovskaja A.A. “Causes and Extent of Liability for Executives in Joint Stock Companies for a Damage Caused to the Company” [Osnovanija i razmer otvetstvennosti rukovoditelej akcionernogo obshhestva za prichinennye obshhestvu ubytki] (in Russian), in: Rozhkova M.A. (ed.). Losses and the Practice of Their Recovery: Collection of Essays. [Ubytki i praktika ih vozmeshhenija: sb. st.]. Moscow, Statut, 2006. P. 329–371.

Shitkina I.S. “A Balance Between Corporate and Labour Legislation for the Regulation of the Legal Status of a Sole Executive body and Members of Collective Executive Body” [Sootnoshenie korporativnogo i trudovogo zakonodatel’stva pri regulirovanii pravovogo polozhenija edinolichnogo i chlenov kollegial’nogo ispolnitel’nyh organov] (in Russian). Economy and Law [Hozjajstvo i pravo]. 2007. No. 2. P. 51–60.

Information about the author Mikhail Yu. Garanin

Tychinskaja E.V. The Contract on the Implementation of Functions on a Sole Executive Body of the Corporate Body: a PhD Thesis in Law [Dogovor o realizacii funkcij edinolichnogo ispolnitel’nogo organa hozjajstvennogo obshhestva: diss. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk] (in Russian). Moscow, 2010. 204 p.

Associate Professor at the Department of Civil Law and Procedure of Lobachevsky State University of Nizhni Novgorod, Advocate, PhD in Philosophy, Associate Professor (48 Ilyinskaya str., apt 9, 603109 Nizhny Novgorod; e-mail: garaninm@gmail.com).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

«ЗАПРЕТНАЯ» ЦИВИЛИСТИКА, ИЛИ О ЧЕМ МОЛЧИТ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО БЕЛОВ ВАДИМ АНАТОЛЬЕВИЧ профессор кафедры коммерческого права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук

Настоящая статья продолжает цикл публикаций, посвященных «тайному знанию», оказавшемуся под запретом российской цивилистики в силу заскорузлого догматического мышления, отсеивающего любое альтернативное течение юридической мысли кроме того, которое соответствует устоявшимся канонам. Именно поэтому в процессе обучения российский студент-юрист не имеет возможности взглянуть на многие институты гражданского права с разных сторон, что не лучшим образом сказывается на развитии отечественной правовой науки. Этой публикацией автор попробует поломать некоторые стереотипы, складывающиеся при изучении гражданского права в российских юридических вузах. Ключевые слова: гражданское право, цивилистика, юридическое образование

Продолжение. Начало читайте в журнале «Закон» № 6 за 2015 г.

Мы продолжаем освещать «тайное знание», которое не вписывается в каноны отечественной цивилистики и потому во многом недоступно для студентов-юристов, изучающих гражданское право в российских вузах. 16. Вам не расскажут (придется доходить своим умом), что «товар» и «товары» — это различные юридические категории: первая обозначает предмет договора купли-продажи, а вторая — заменимые (определенные родовыми признаками) движимые вещи (сырье, материалы, запчасти, готовые изделия и т.п.), являющиеся предметом либо постоянных, систематически удовлетворяемых производственных нужд, либо торговли, производимой в виде бизнеса (ср. словоупотребление в п. 1 ст. 454 и § 1, 2 главы 30 ГК РФ со словоупотреблением в ст. 503 и § 3, 4 той же 74

DISCUSSION BOARD VADIM A. BELOV Professor at the Commercial Law Department of the Law Faculty of Lomonosov Moscow State University, LLD

“FORBIDDEN” CIVIL LAW, OR WHAT IS CIVIL LAW SILENT ON? The present article is the continuation of the series of publications regarding the “secret knowledge”, which is forbidden in the Russian civil law studies due to the dogmatic thinking that separates any alternative stream of legal thought except for the one corresponding to the conventional dogma. That’s why the Russian law students have no possibility to take a look on many civil law institutes from different perspectives, which adversely affects the national legal science. The author tries to challenge certain stereotypes established in the Russian law schools during civil law studies. Keywords: civil law, civil law teaching, legal education

главы), т.е. особого рода объект гражданских прав (разновидность вещей). Почему же об этом не расскажут? В первую очередь, конечно, потому, что на это мало кто из цивилистов обращает внимание. А те, кто обращает, прекрасно осознают последствия трактовки товаров в качестве особого объекта — она даст мощный центр притяжения таких правовых норм, которые будут посвящены регулированию не только правового режима товаров, но и их обращения, т.е. и почву, и повод для обособления материала торгового права! 17. Вам расскажут о том, что существуют ценные бумаги, удостоверяющие вещные права, и назовут

коносаменты, варранты и закладные. Но это никак не может быть правдой, поскольку ценные бумаги выдаются лицами, обязанными по ним (их должниками), а вещные (да и любые другие абсолютные) права не имеют должников. Круг лиц, обеспечивающих абсолютные права, столь широк, что явно не позволяет заручиться подписью каждого из них на выданной бумаге. Зачем же в таком случае об этом говорят? Затем, чтобы по возможности упростить действительно сложную задачу — квалифицированное исследование и освещение материала о теоретических конструкциях товарораспорядительных документов (см. далее). 75

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

18. Вам расскажут о том, что ценная бумага на предъявителя — это ценная бумага, управомоченным по которой является каждый, кто ее предъявит. И это утверждение никак не может быть правдой, поскольку основано на смешении понятий о лице, которому субъективное право принадлежит, и лице, которое это субъективное право осуществляет. Ценные бумаги удостоверяют не принадлежность права, а как раз возможность его осуществления. Разумеется, что обычно субъективное право осуществляется тем лицом, которому оно принадлежит; но из ценной бумаги не видно, кто конкретно обладает удостоверенным ею правом. Поэтому право, удостоверенное ценной бумагой (равно как и право на саму ценную бумагу как на вещь), осуществляется не его обладателем, а лицом, формально легитимированным бумагой. В случае с бумагой на предъявителя способом такой формальной легитимации является простое предъявление бумаги. Да, в нормальном случае (по общему правилу) тот, кто формально легитимирован ценной бумагой, совпадает в одном лице с тем, кому принадлежит бумага, и, следовательно, с тем, кто обладает удостоверенным ею правом. Видимо, это и вводит в заблуждение: предъявление бумаги будет осуществляться управомоченным по ней лицом. Но это — случайный момент, ибо в жизни бывает и иначе: положим, что ценная бумага на предъявителя похищена и находится во владении похитителя — чья же она, спрашивается, после этого? Конечно, на ее принадлежность хищение никак не повлияло: как бумага принадлежала собственнику, так и продолжает ему принадлежать. Но кто же сможет осуществить удостоверенное такой бумагой право? Собственник? Ничего подобного, ведь он не в состоянии предъявить бумагу. Зато это в состоянии сделать владеющий бумагой похититель, следовательно, он и получит исполнение. Потому ли, что он имеет право, удостоверенное бумагой? Нет. Всего лишь потому, что он — лицо, формально легитимированное бумагой1. 19. Вам не то что не расскажут о самом факте существования и о содержании трех конкурирующих теорий товарораспорядительных документов (аб-

солютной, репрезентативной и строго относительной), но и даже не упомянут о них2. Объяснение того, что называется вещно-правовой функцией товарораспорядительных документов (или, проще, того, что описано, в частности, в п. 3 ст. 224 ГК РФ), сводится к профанации на тему ценных бумаг, удостоверяющих вещные права (п. 17, выше). Тому есть ряд причин. Во-первых, тогда придется рассказать, что теории товарораспорядительных документов были созданы независимо друг от друга не только немецкими, но и английскими юристами. Описано их существо, конечно, в разных терминах, но вообще-то оно единое. Это обстоятельство сразу рождает вопрос: а действительно ли английское право такое прагматичное, каким его пытаются у нас представить? А может быть, в Англии (США, Канаде, Индии, Австралии) теоретическая юриспруденция развита ничуть не хуже германской пандектистики? Может быть, германская догма — это еще далеко не всё в праве? Во-вторых, содержательное сходство теорий, разработанных на различном правовом материале, не способно не навести и на другую мысль: а не может ли быть так, что содержательная специфика англосаксонского права несколько преувеличивается? А в-третьих, конечно, сама материя не из простых, а у немцев к тому же еще и не из ясных. Рассказывать о вещных правах из ценных бумаг намного проще. 20. Вам ничего не расскажут про распорядительные, в частности вещные, сделки (договоры). Если будете с особым пристрастием расспрашивать, отошлют к статье одного из наших современных классиков, основная мысль которой заключается в том, что распорядительных сделок в германском смысле этого понятия — сделок, которые может совершить «только управомоченное лицо (здесь и далее в цитатах выделено нами. — В.Б.), распоряжающееся имеющимся у него правом»3, — у нас не существует. А все те сделки, которые у нас пытаются называть распорядительными — сделки «непосредственно порождающие вещное право… без возникновения обязательственных отношений»4, — это совсем не то, просто реаль Об этих теориях (со ссылками на необходимую литературу) см.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: уч. пособ. Т. II. М., 2007. С. 201–224. 3 Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. С. 13. 4 Там же. С. 15, сноска (ссылка на знаменитую статью в из2

О других как бы научных представлениях из области ценных бумаг см.: Белов В.А. Общие положения о ценных бумагах: некоторые юридические заблуждения // Законодательство. 2009. № 2. С. 10–21; Он же. Отдельные виды ценных бумаг: некоторые юридические заблуждения // Там же. № 4. С. 39–51. 76

DISCUSSION BOARD

ные договоры. Итог — вывод о том, что понимание распорядительных сделок в германском праве «существенно отличается от их понимания в современных отечественных исследованиях»5, авторы которых создают «собственные категории „вещных“ и „распорядительных“ сделок, не имеющие почти ничего общего с их классическими аналогами»6. В сноске 31 настоящей статьи7 мы уже говорили о том, что параграф об абстрактных вещных договорах как стилевой особенности германской правовой семьи даже выбросили из русского перевода знаменитой монографии К. Цвайгерта и Х. Кётца «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права». Видимо, для того, чтобы не подумали ничего лишнего. У нас этих абстрактных вещных договоров все равно нет — правильно? Ну так и знать, стало быть, о них совершенно необязательно. Но вот какой вопрос тут возникает. Дело в том, что в цитированной статье, ставящей большой жирный крест на распорядительных сделках в России, сущность распорядительных сделок по германскому праву описывается многократно, но не везде одинаково. Общее определение распорядительных сделок, сформулированное ее автором, мы только что процитировали, теперь сравним его с двумя другими. (1) Германскими учеными «считается, что „обязательственная сделка“ порождает новые, но только обязательственные права и обязанности, а „вещная сделка“ не влечет возникновения каких-либо новых прав и обязанностей, а представляет собой акт распоряжения уже имеющимся вещным правом (правом собственности)»8. И (2): распорядительная сделка (в отличие от «обязывающей») «…непосредственно воздействует на существующее право путем его „передачи, обременения, изменения или прекращения“»9. Спрашивается: а чем же эти характеристики отличаются от тех качеств, которыми наделяют расповестном сб. памяти С.А. Хохлова 1998 г., принадлежащую перу М.М. Брагинского — родоначальника дискуссии о вещных договорах, переросшей потом в обсуждение более общей (родовой) проблематики распорядительных сделок). 5 Там же. С. 15. 6 Там же. С. 16. 7 Белов В.А. «Запретная» цивилистика, или О чем молчит гражданское право // Закон. 2015. № 6. С. 92. 8 Суханов Е.А. Указ. соч. С. 12. 9 Там же. С. 13, сноска (цит. работа R. Schulze).

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

рядительные сделки М.И. Брагинский, Е.А. Крашенинников, Д.О. Тузов и другие российские авторы10, признающие существование этого понятия? Сравним их хотя бы с цитированным выше описанием вещных сделок (разновидность распорядительных), данным М.И. Брагинским: по существу, им описывается тот же самый правовой результат вещной сделки, о котором рассуждают немцы, только последние называют его переходом вещного права от отчуждателя («распорядителя») к приобретателю, а Михаил Исаакович — его возникновением у приобретателя (прекращением у отчуждателя). Но это различие — следствие совсем другой многовековой дискуссии11 и, стало быть, для наших целей чисто словесное, терминологическое. Иначе и быть не может, ибо сделки, направленные на распоряжение существующими субъективными гражданскими правами (путем передачи, обременения, изменения или прекращения таковых) у нас, в России (и, думается, в любой стране мира), существуют реально, независимо от того, как к этому относятся российские цивилисты, и уж тем более от того, употребляется ли словосочетание «распорядительная сделка» в законодательстве12, ибо наличие (или отсутствие) законодательного термина не означает наличия (или отсутствия) научного понятия. Странно, кстати, что об этом приходится напоминать оппонентам, которые провозглашают своей целью преподавание науки права но чуть что начинают прикрываться щитом законодательства: в ГК РФ, дескать, о распорядительных сделках не говорится. Надо все-таки определиться, о чем же мы все-таки говорим — о поня-

Ссылки на соответствующие работы см. там же. Дискуссии о том, что представляет собой понятие о переходе права — является ли оно самостоятельным или же слагается из двух других, уже известных, т.е. из последовательных фактов прекращения права у отчуждателя и его возникновения у приобретателя. 12 Если уж вспоминать о российском законодательстве и придавать ему хоть какое-нибудь значение для целей разрешения научного теоретического спора, то оно не только не возражает против распорядительных сделок, но и прямо признает их существование, определяя сделки (ст. 153 ГК РФ) как действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Вот эти сделки, направленные на изменение и прекращение уже существующих прав и обязанностей, т.е. на распоряжение ими, — распорядительные сделки. О сделках, направленных на распоряжение посредством перехода (передачи) прав, см. п. 2 ст. 218 в сочетании с п. 1 ст. 223 и п. 1 ст. 235; п. 1 ст. 353, ст. 354, 355, п. 1 ст. 382, п. 2 ст. 3891, ст. 391 и другие нормы ГК РФ. 10 11

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

тиях (категориях) или просто о словах; о науке или о законодательстве13. 21. Вам расскажут о том, что одной из классификаций сделок является разделение их всех на возмездные и безвозмездные. Это, как ни удивительно, но все-таки неправда. А удивительно то, что этот тезис, судя по всему, никогда и не был правдой, даже в самые что ни на есть древнейшие времена (в отличие, например, от дихотомии типа «вещные — обязательственные»). Дело в том, что предметом разделения на возмездные и безвозмездные могут быть не все сделки, а лишь такие двухсторонние сделки, участники которых преследуют противоположные цели. Один хочет расстаться с чем-либо (исключить известную ценность из своего имущества, прекратить право на нее), другой — приобрести право на эту ценность (включить в состав своего имущества) — вот та почва, находясь на которой можно рассуждать о возмездности или безвозмездности.

В отношении сделок односторонних, а также таких двух- и многосторонних, участники которых преследуют одну единую общую цель, постановка вопроса о возмездном или безвозмездном характере является некорректной. Они и не возмездные, и не безвозмездные, поскольку основание их совершения лежит в сфере единоличной или хотя и коллективной, но при этом сонаправленной, а не встречной деятельности. 22. Вам не расскажут о том, что традиционная классификация недействительных сделок на оспоримые и ничтожные неверна, поскольку оспоримые сделки — частный случай действительных сделок. С самого момента своего совершения и вплоть до момента их успешного оспаривания (вступления в законную силу решения суда о признании сделки недействительной) оспоримые сделки являются действительными. Этим они и отличаются от сделок ничтожных: они недействительными рождаются, в то «Для юридического анализа необязательны теоретические конструкции законодателя. Тем более необязательны юридические конструкции договаривающихся сторон, если последним приходит в голову фантазия этим заниматься» (Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Право и жизнь. 1922. № 2. С. 38). Это наша любимая цитата.

время как оспоримые сделки недействительными становятся. Ничтожность — это судьба, а оспоримость — лишь невезенье. Оно возможно, но совсем не обязательно: если в продолжение исковой давности иска, направленного на признание оспоримой сделки недействительной, так и не будет предъявлено либо вступит в законную силу судебный акт, отказывающий в удовлетворении такого иска, то сделка останется навсегда действительной. Стало быть, если уж и разделять сделки на действительные и недействительные, то последние следует разграничить на ничтожные и оспоренные, а сделки оспоримые (т.е. сделки, которые могут быть оспорены, но еще не были оспорены, или которые хотя и были оспорены, но неуспешно) отнести к разряду сделок действительных14. 23. Вам не расскажут о том, что недействительные сделки (причем всякие, как ничтожные, так и успешно оспоренные) подразделяются по кругу тех лиц, на которых падают последствия их недействительности, на сделки абсолютно недействительные и сделки относительно недействительные. Иными словами, бывают такие сделки, факт недействительности которых обязателен (1) для всех; бывают См. об этом: Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. № 3/4. С. 48; Чуваков В.Б. Понятие и виды порочных сделок // Юридические записки Ярославского государственного университета. Вып. 3. Ярославль, 1999. С. 144–152. — Критика: «На самом деле оспоримые сделки, хотя и являются действительными до момента их оспаривания… все же обладают такими свойствами, которые в дальнейшем позволяют признать их недействительными. Представляя особый правовой интерес с того момента, когда они, будучи оспорены, признаются недействительными, оспоримые сделки должны быть сопоставлены с ничтожными, а не с действительными сделками» (Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 14). Убедительна ли она? Думаем, что нет, ибо использованный критиком аргумент — соображение о том, что наличие у сделки таких качеств, которые позволяют ее оспорить, представляет интерес только после того, как сделка оспорена (а до этого никакого значения не имеет) — слишком уж явно грешит против истины. Он эквивалентен высказыванию типа: «то, что дом может сгореть, представляет для меня интерес только после того, как он действительно сгорит». Очевидно, что выявление тех обстоятельств, из-за которых сделка может быть признана недействительной, представляет интерес как раз до тех пор, пока этого не произошло, рассуждать же о них после нет уже никакого смысла. Противопоставлять их, стало быть, нужно как раз таким действительным сделкам, причин для оспаривания которых нет, т.е. тем, что являются безоговорочно действительными; соответственно, можно назвать оспоримые сделки условно действительными.

DISCUSSION BOARD

и такие, недействительность которых простирается (2) только на отношения их участников, в то время как другие (посторонние) лица факт такой недействительности могут просто не замечать и без каких-либо рисков полагаться на сделку и ее последствия; наконец, бывают и такие сделки, которые могут считаться недействительными (3) только с точки зрения посторонних лиц (в частности, публичной власти), но в отношениях между своими участниками они будут действительными и подлежащими исполнению15. Молчание по этому вопросу будет обусловливаться опять-таки тем, что об этом не говорилось ни в имперских Законах гражданских, ни в советских Основах и ГК, не написано и нынче в ГК РФ. Да, наши законы по этому вопросу всегда были и остаются актами чрезвычайно негибкими и односторонними. Ни разу их составители не задали себе вопросов: для кого недействительна недействительная сделка? кто и в споре с кем мог бы сослаться на этот факт и на примененные последствия недействительности? Или, вернее, так: если такой вопрос когда-нибудь и обсуждался, то на него следовал немедленный и категорический ответ, напоминающий удар кулаком по столу: для всех!

Вот парадокс: действительные договоры (и иные сделки) обязательны по нашему Кодексу только для их участников и, разумеется, не создают никаких прав для третьих лиц, если только законом или конкретным договором прямо не предусмотрено иное. А вот недействительные договоры (и любые другие сделки) по нашему Кодексу таковы, что вынуждают считаться с собой всех участников гражданского оборота, будь они хоть сторонами сделки, хоть посторонними лицами. Справедливо ли это? Не уверены16.

В вопрос об абсолютной и относительной недействительности сделок может вкладываться и совсем другой смысл, а именно — вопрос о том, может ли недействительная сделка (родившаяся или признанная таковой — это все равно) быть подвергнута так называемой конвалидации или конвалисценции (исцелению, превращению в действительную). При положительном ответе на этот вопрос мы получим сделки условно- или относительно недействительные; при отрицательном — безусловно или абсолютно недействительные. 16 К сожалению, наша литература по этому вопросу не просто чрезвычайно бедна — она исчерпывается, по сути, един15

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

24. Вам не расскажут о том, что наряду со сделками ничтожными и оспоримыми существуют еще и сделки недействующие, т.е. не имеющие юридических последствий, — сделки беспоследственные или недействительные в собственном смысле слова. Их отличие от ничтожных и оспоримых сделок заключается в том, что сами по себе они могут и не страдать какими-либо недостатками, которые могли бы послужить основаниями констатации их недействительности, но тем не менее все равно остаться безрезультатными. Почему же? По разным причинам, например (1) из-за отсутствия условий, необходимых (согласно закону или условиям самой сделки) для того, чтобы произошли намеченные юридические последствия, или, (2) наоборот, из-за наличия таких обстоятельств, которые препятствуют наступлению намеченного эффекта сделок (правопрепятствующих юридических фактов). К первому типу недействующих (безрезультатных) сделок относятся, в частности, сделки, требующие одобрения или согласия, сделки под отлагательными условиями, договоры, вступающие в силу позднее их заключения, и др., а ко второму — сделки под условиями отменительными: с наступлением таковых созданные сделками правовые последствия отменяются, т.е. сделки становятся безрезультатными. Разумеется, сказанное не отменяет беспоследственности сделок недействительных — (3) ничтожных и (4) успешно оспоренных; итого имеем четыре вида безрезультатных сделок — два действительных и два недействительных.

Ясное дело, что коль скоро у нас совсем не рассказывают о сделках недействующих (безрезультатных, беспоследственных), то не находится повода рассказать и о том, что беспоследственность сделок, подобно недействительности, может быть абсолютной, т.е. противопоставляться заинтересованным лицом всякому и каждому, или же относительной, т.е. иметь место в отношении только строго определенных законом лиц.

ственной статьей, еще дореволюционной; к счастью, недавно наконец-то перепечатанной (см.: Генкин Д.М. Относительная недействительность сделок // Юридический вестник. 1913/14. Кн. III/IV. С. 215–250; То же // Вестник гражданского права. 2014. № 4. С. 190–220). Встречаются упоминания о феномене относительной недействительности в книге Н.Н. Растеряева «Недействительность юридических сделок по русскому праву» (СПб., 1900. С. 7–9, 13–14, 16–18, 40–42). 79

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

25. Вам расскажут о том, что существуют такие юридические факты, как сроки; представители ряда школ — еще и о том, что сроки занимают некое особое место в системе юридических фактов, не будучи ни событиями, ни действиями. Последняя часть утверждения — очевидная белиберда, ибо разделение событий и действий произведено по критерию зависимости юридического факта от участников того общественного отношения, на правовое положение которых соответствующий факт оказывает влияние. Если наступление юридического факта зависит от их воли — перед нами факт-действие; если не зависит — факт-событие. Ничего среднего между ними, т.е. таких фактов, которые были бы и зависимы, и независимы от воли участников правоотношения, нет и не может быть. Проблема заключается еще и в том, что первая часть утверждения — та, что причисляет сроки к фактам реальной действительности, противоречит законам физики! С тем же успехом к числу юридических фактов можно было бы отнести протяженность, объем, массу и плотность материальных вещей (предметов), а также их пространственное расположение относительно друг друга. Все это — внешние характеристики вещей (в том числе объектов правоотношений), возможно, в каком-то отношении юридически значимые, но всетаки это не самостоятельные юридические факты.

Сроки — это точно такие же внешние характеристики, только не вещей, а продолжительности протекания известных процессов и существования известных феноменов, а также последовательности смены друг друга этими процессами и феноменами17. Пример: почему кредитор получает возможность требовать возврата займа? Потому ли, что наконец «наступил срок»? Ничуть! Потому, что таково условие заключенного между ними договора о продолжительности существования права заемщика (права пользоваться денежными средствами кредитора). Отчего работник приобретает право на вознаграждение за труд? Неужели оттого, что прошел срок (очередной рабочий день)? Конечно, нет — оттого, что он работал и этот процесс продолжался восемь часов в течение дня. Какова причина утраты права на иск? Истечение ли исковой давности? Тоже нет — ею является бездействие лица, потерпевшего от правонарушения, продолжавшееся в течение определенного времени (давности). Видно, что во всех случаях срок — это характеристика продолжительности существования известного феномена (субъективного права, работы, бездействия в деле защиты прав), а не сам юридический феномен.

26. Вам расскажут про то, что право собственности включает в себя правомочия владения, пользования и распоряжения вещью, понимая под распоряжением определение юридической судьбы вещи. Но как у вещи (предмета материального, реального мира) может быть юридическая (выражающаяся в совокупности идей и представлений) судьба (см. об этом п. 9 настоящей статьи18 — про право-автомойку)? Вещью можно пользоваться в своем хозяйстве, какоето время ее можно просто хранить, не используя, она может (сообразно со своими естественными свойствами) сломаться или испортиться, ее можно выбросить или починить, причем чинить может как хозяин вещи самостоятельно, так и кто-нибудь другой, для этой цели им приглашенный, и т.д. Все это — судьба вещи, но какая же? В том и дело, что чисто фактическая и другой — юридической — судьбы у вещи просто не может быть, ибо право не способно воздействовать на вещь, которая остается безучастной к любому, даже самому строгому правовому на нее воздействию.

Юридическая судьба может быть не у самой вещи, а лишь у права на вещь, в данном случае — у права собственности на нее. Говоря, что собственник вправе распоряжаться вещью, мы в действительности имеем в виду, что собственник обладает способностью распорядиться правом собственности на свою вещь — только и всего. Но это значит, что правомочие распоряжения никак не может входить в состав права собственности — того самого права, которое и выступает предметом распоряжения. Такое правомочие может находиться только в составе правоспособности собственника, а говоря шире — в составе правоспособности любого лица — обладателя такого субъективного права, которое допускает распоряжение собой (не является строго личным правом)19. Впрочем, ниже (см. п. 32 настоящей статьи) нами будет рассмотрено еще одно любопытное явление (традиционная трактовка основного обязательства продавца), которое, кажется, объясняет, откуда взялось представление о вещи (а не о праве на вещь) как предмете распоряжения. Белов В.А. «Запретная» цивилистика, или О чем молчит гражданское право. С. 90–91. 19 Подробнее об этом (со ссылками на минимально необходимую литературу) см.: Белов В.А. Очерки вещного права: научно-полемические заметки: учеб. пособие. М., 2014. С. 65–67. 18

DISCUSSION BOARD

27. Вам расскажут — нет, не просто расскажут — вам вдолбят в голову (и не отстанут, пока не убедятся, что вдолбили основательно) тезис, согласно которому траст — это такой феномен, который характерен исключительно для стран англосаксонской системы права, несовместим с российскими и континентальными европейскими правовыми традициями, никогда не был известен и продолжает оставаться неизвестным их законодательствам20. И это, да простят нас дорогие оппоненты, вранье, причем, воспользуемся опять словами Воланда, «интереснее всего в этом вранье то... что оно — вранье от первого до последнего слова». Не был известен в России, говорите? А что же, по-вашему, такое дореволюционный российский институт неполного права собственности21 и современный — ограниченных вещных прав22? Давайте вспомним, как предлагал в 1920-е гг.23 объяснять имущественные права государственных предприятий молодой А.В. Венедиктов: «…право собственности треста [так в то время назывались

Вообще, траст (иногда пишут «трест») — институт, которому, можно сказать, в современной России просто не повезло, — с такой нелюбовью его у нас встречают. Очень характерный тому пример — опять-таки первый том русского перевода монографии К. Цвайгерта и Х. Кётца: наряду с пропуском § 15 о германских абстрактных вещных договорах в нем упущен и § 21 «Трест — стилевая особенность англо-американской правовой семьи». 21 «Право собственности бывает неполным, когда оно ограничивается в пользовании, владении или распоряжении другими посторонними, также неполными на то же самое имущество правами, каковы суть: 1) право участия в пользовании и выгодах чужого имущества; 2) право угодий в чужом имуществе. Правом собственности на основании определенных для сего постановлений пользуются также ограниченно: 3) владельцы заповедных наследственных имений; 4) владельцы имений временно-заповедных; 5) владельцы имений, жалуемых на праве майоратов в Западных губерниях. Наконец, право собственности бывает также неполным: 6) когда отделяется от него право владения и пользования; 7) когда отделяется от него право распоряжения» (ст. 432 Законов Гражданских Российской империи. Т. Х, ч. 1, в ред. 1900 г.; далее следуют нормы (ст. 433–542), регулирующие каждый из названных видов собственности). Если все это не расщепленная собственность, то что же тогда? 22 Здесь цитировать никого не будем — нормы современного ГК РФ читатели без труда прочтут сами. 23 То есть в эпоху, когда занятие наукой еще не было сопряжено с неизбежным преодолением тех идеологических трудностей, которые стали характерны для всей последующей советской эпохи ее развития. 20

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

государственные унитарные предприятия] на предоставленное ему имущество есть лишь особая форма собственности государства, созданная в целях введения в товарный (гражданский) оборот определенного комплекса государственного имущества — форма, применение которой ограничивается сферой товарного оборота. Лишь в области товарно-денежных (гражданско-правовых) отношений государство, как собственник предоставленного тресту имущества, выступает в виде особого юридического лица, признаваемого формальным собственником этого имущества»24. К термину «формальный собственник» Анатолий Васильевич сделал сноску, якобы предостерегающую от неправильного понимания сказанного: речь, дескать, идет о формальном собственнике не в смысле его противопоставления действительному, «как это делают представители теории „доверенного управления“, противопоставляя трест — государству… а в смысле противопоставления формальной категории субъекта права… категории хозяйствующего субъекта». То есть противопоставляются друг другу не два различных субъекта права «аналогично английским trustee и beneficiary», а два различных качества одного и того же субъекта, проявляющиеся в различных сферах25. После этого А.В. Венедиктов подробнейшим образом раскритиковал взгляды С.И. Аскназия, Н.П. Дмитриевского, Я.М. Магазинера, Б.С. Мартынова, С.В. Минца, А.С. Семеновой, Л.С. Таля, прямо указывавших на сходство английского trust’a с советскими трестами26. Зачем? На всякий случай — чтобы убедить и читателей, и себя в правильности своей теории противопоставления качеств одного и того же субъекта. Думается, читатели сами по достоинству оценят, во-первых, существо венедиктовского объяснения; во-вторых, колумбарий оппонентов; в-третьих, то внимание, которое уделено их «разоблачению»27, а в-четвертых, предостережения из серии «Это совсем не то, что вы думаете!».

Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий. Л., 1928. С. 62. 25 Там же. С. 62, сноска. 26 См. там же. С. 86 и далее, в сносках. 27 Особенно в свете с. 76–98 и 98–109 упомянутой работы А.В. Венедиктова, на которых он сравнивает существо англо-американского trust’a с римской (!) fiducia, германским (!) Treuhand, и с советскими трестами. См.: Венедиктов А.В. Указ. соч. 24

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Траст — это всего лишь результат распространения фидуциарного начала на сферу абсолютных прав: для третьих лиц доверительный собственник является стандартным (ординарным, обычным) собственником, и только учредитель траста знает его «маленькую тайну» — то, что собственник на самом деле учредитель управления, а вот управляющий — всего лишь доверительный собственник.

Вот как! Но если бы это и вправду было «не то», стоило ли уделять вопросу столько внимания? Ну а что же континентальная Европа? В Германии, Швейцарии и Австрии (а в современных условиях это значит, что и во всем Европейском союзе тоже) прочат «блестящую будущность» институту Treuhand, т.е. управлению чужим имуществом по доверительному поручению28. Десятая книга Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) — документа, который пока остается лишь актом международной частноправовой унификации, но разрабатывался с прикидкой на роль проекта ГК ЕС, — вообще называется безо всяких экивоков Trusts. «A trust is a legal relationship in which a trustee is obliged to administer or dispose of one or more assets (the trust fund) in accordance with the terms governing the relationship (trust terms) to benefit a beneficiary or advance public benefit purposes» — определяет институт ст. Х.–1:201. То есть (пер. наш. — В.Б.) «траст — это юридическое отношение, в котором управляющий обязуется управлять или распоряжаться одним или более активами (трастовым фондом) в соответствии с условиями учреждения трастовых отношений (условиями траста) в пользу бенефициара или для целей общей пользы». В дальнейшем изложении (в ст. Х.–1:203) уточняется, откуда у управляющего берутся те активы, которыми он будет управлять: они закрепляются за ним учредителем управления, которым также (ст. Х.–5:201) закрепляется содержание прав управляющего на такие активы. И ничего — никто о несовместимости с континентальными традициями не кричит. Думается, накал страстей вокруг траста в значительной мере поостыл бы, если бы удалось преодолеть всегдашнее наше отставание в вопросе научной разработки понятия фидуциарных юридических отношений (см. об этом п. 14 настоящей статьи29). Траст не преследует целью разрушить святую святых — единое и нерасщепляемое континентальное право собственности. См.: Grundmann S. Trust and Treuhand at the End of the 20th Century. Key problems and Shift of Interests // The American Journal of Comparative Law. 1999. Vol. 47. P. 401–428 (в работе имеются многочисленные указания и на другую содержательную литературу). Есть и русский перевод этой статьи, см.: Частное право и финансовый рынок: сб. ст. Вып. 1 / отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2011. С. 270–312. URL: http:// narodirossii.ru/?p=67 (дата обращения: 01.06.2015). 29 Белов В.А. «Запретная» цивилистика, или О чем молчит гражданское право. С. 93–94.

28. Вам расскажут о том, что виндикационный иск защищает право собственности. Опять неправда, потому что виндикационный иск — это иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Предметом иска является само имущество (а не право на имущество); содержанием — требование о передаче имущества во владение (а не в собственность), т.е. требование фактической передачи имущества (его пространственного перемещения из рук ответчика в руки истца), а не перенесения права собственности на него. Сентенцию о том, что «виндикационный иск — это иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику», обычно помнят даже совсем уж отъявленные бездельники. Но если это так — если перед нами требование, касающееся не признания (восстановления, возврата, передачи, перевода и т.п.) права собственности, а возврата (передачи) одной только самой вещи (материального предмета), то при чем тут защита права собственности? Право это у невладеющего собственника имеется безотносительно к успеху или неуспеху виндикационного иска, зачем его нужно было бы защищать? Да и как можно чисто фактическим перемещением материального предмета восстановить (или нарушить) нечто идеальное — субъективное право?30 Нарушено фактическое владение вещью — у лица, имеющего право на такое владение (кстати, не обязательно собственника) возникает охраняемый законом интерес в восстановлении положения, существовавшего до нарушения. Именно он и реализуется с помощью виндикационного иска31.

Вспомним про концепцию «права-автомойки», только перевернем ее: тезис о том, что идея не способна воздействовать на материю, верен и в обратном его прочтении — материальное не может ни поставить преград идее, ни способствовать каким бы то ни было образом ее реализации или защите. 31 Подробнее см.: Белов В.А. Очерки вещного права. С. 317–332. 30

DISCUSSION BOARD

29. Вам не расскажут о том, что такое исчерпание исключительных прав. Настолько не расскажут, что вы даже не заподозрите о существовании такого правового института, а когда столкнетесь с ним на практике — особенно в том виде, в котором он закреплен для прав на товарные знаки (ст. 1487 ГК РФ) и называется серым либо параллельным импортом, — у вас глаза на лоб вылезут от изумления (сам лично это наблюдал на своих студентах, гражданское право, между прочим, вроде как изучивших)32. Кстати, даже простая просьба найти необходимые на сей счет нормы в ГК РФ ставит в тупик самых успевающих студентов33. Не знаю, почему об этом нужно было бы молчать, — к тому, чтобы об этом рассказать, никаких иррациональных препятствий вроде бы не имеется. С другой стороны, раз молчат, значит, это кому-нибудь нужно. 30. Два слова про свободу договора. О ней вам, конечно, расскажут, но сделают это так, что вы останетесь искренне уверены: все мыслимые аспекты свободы договора вполне исчерпываются теми, что описаны в ст. 421 ГК РФ. Может быть, это и верно, но не нужно забывать о том, что проявлять себя они могут (и должны) в самых различных сферах гражданского права, а не только в праве обязательственном, как это принято считать и на что ненавязчиво, но весьма прозрачно намекает сама топология общих положений о договоре — внутрь обязательственного права (а вовсе не учения о сделках, как было бы действительно логично поступить) они попали совсем не случайно. Вам вряд ли расскажут о том, что даже в таком, чисто обязательственном, т.е. весьма урезанном, виде положения ст. 421 ГК РФ о свободе договора См. на эту тему интересные блоги на портале Zakon.ru (http://zakon.ru/Blogs/), в том числе см.: Белова М. Проб лема параллельного импорта в российской арбитражной практике. URL: http://zakon.ru/Blogs/problema_parallelnogo_importa_v_rossijskoj_arbitrazhnoj_praktike/16076; Городисская Е. Параллельный импорт: анализ судебной практики. URL: http://zakon.ru/Blogs/One/5535 (дата обращения: 02.06.2015). 33 Специально для вас, «отличники»: исчерпание авторских прав регулируется положениями ст. 1272 и п. 2 ст. 1274 ГК; смежных прав на фонограммы — ст. 1325, а на первые публикации произведений, правомерно обнародованных после их перехода в общественное достояние, — ст. 1344 ГК; понятие исчерпания патентных прав определяется п. 6 ст. 1359, прав на селекционные достижения — п. 2 ст. 1421 и п. 6 ст. 1422, на топологии интегральных микросхем — п. 3 ст. 1456 и на товарные знаки — ст. 1487 ГК РФ. 32

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

трудно назвать нормами, пользующимися безоговорочным признанием судебной практики. Если это и так, то, может быть, лишь в области самых простых и интуитивно понятных обязательств — о передаче вещей и уплате денег.

Любой договор пусть и обязательственного, но при этом хоть сколько-нибудь нестандартного содержания, предмета или встречного удовлетворения обязательно встречает самое придирчивое к себе отношение даже среди судей арбитражных судов (о судьях судов общей юрисдикции, судьях мировых и тем паче чиновниках из, к примеру, налоговых органов нечего и говорить). Такой договор подобен расхристанному и взлохмаченному ребенку: подобно тому, как последний оставляет впечатление сорванца, не слушающего старших, точно так же и любой неординарный договор немедленно становится основанием для подозрения: не хотели ли его участники добиться чего-нибудь этакого? Даже если это и не будет установлено — ну его, этот договор, на всякий случай, от греха подальше! Тем более что для этого достаточно объявить его договором какого-нибудь типа, известного закону, после чего признать его недействительным как противоречащий этому закону. Но каким нормам закона будут противоречить условия договора, законом не регулируемые? В чем будет состоять противоречие? В отсутствии среди норм того же ГК РФ о договоре соответствующего типа упоминаний о возможности включения в него тех неординарных условий, из-за которых разгорается весь сыр-бор. Ведь нет же в нормах о договоре, скажем, дарения, положений, допускающих обременение подарка каким-нибудь правом дарителя? Нет. Значит, такого рода положения незаконны, а вместе с ними незаконен и весь в целом договор, ведь ясно, что без этих положений он просто не был бы совершен. О том, как проявляет (и проявляет ли, да и может ли проявлять?) себя свобода договора вне обязательственной сферы, даже и думать нечего. Некоторое совсем небольшое — исключение, причем с совсем недавнего времени, образуют договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ, проще говоря, договоры в сфере корпоративных прав. Но и к ним отношение судебно-арбитражной практики — самое что ни на есть аккуратное и придирчивое, 83

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

отталкивающееся от принципа «лучше перебдеть». Малейшее отклонение от законодательной модели, любое условие корпоративного договора, не находящее для себя прямого законодательного разрешения, обречено; и хорошо еще, если падет одно только это условие, а не весь договор. Что же касается договоров, заключаемых с целью воздействия на абсолютно-правовые формы (права вещные, исключительные, а в особенности личные неимущественные и наследственные права, правоспособность, состояния неправоспособности и пр.), то их отсутствию есть практически официальное объяснение: абсолютноправовые формы существуют, возникают, изменяются и прекращаются лишь постольку, поскольку соответствующие возможности прямо предусмотрены в законе. Того, что прямо не предусмотрено законом, в области абсолютных прав нет и не может быть никогда. Про режим права собственности мы уже говорили выше, сетуя на то, что нет в нашем праве инструментов для придания им фидуциарного характера (п. 14 и 27 настоящей статьи). Арсенал допущенных законом соглашений о правах исключительных также всем хорошо известен: лицензионный договор, договоры об уступке, авторского (исполнительского) заказа, об уступке права на получение патента и о залоге34 — вот и всё. Есть еще, правда, договор коммерческой концессии, который у нас почему-то считается договором об уступке комплекса исключительных прав, хотя во всем мире он рассматривается как договор на реализацию товаров. А нельзя ли заключить, например, договор дарения исключительного права; договор об оказании услуг по комиссионной реализации исключительного права; договор об управлении исключительным правом; договор, в котором исключительное право будет не предметом, а эквивалентом (если одно лицо выполняет для другого работу или сдает ему в

Кстати, в литературе правовые последствия договоров перечисленных типов почему-то называют обязательствами в сфере исключительных прав. Спору нет, обязательства из них могут возникать (например, обязательство уплатить вознаграждение за уступленное право или предоставленную лицензию), но разве это главное? Главное в том, что такие договоры непосредственным образом воздействуют как минимум на принадлежность, а то и на содержание, существование и динамику исключительных прав, кстати, давая нам абсолютно классические примеры распорядительных сделок (п. 20 настоящей статьи). Может быть, именно поэтому данный аспект договорного влияния и не замечают?

аренду имущество, а последнее расплачивается с исполнителем, уступая ему известные исключительные права)? О договорах в области личных неимущественных прав нам вообще не встречались упоминания в оте чественной литературе — видимо, оттого, что о них молчит закон. А если так, то этих договоров как бы и нет или, по крайней мере, не должно быть. То, что они в действительности встречаются35, предпочитают не замечать: закон-то молчит! Договоры о правоспособности у нас вообще считаются запрещенными; о договорах в сфере наследственных прав мы еще поговорим; наконец, договоры в области брачно-се-

Например, некто поступает на службу в армию по контракту или на работу, исполнение которой связано с повышенным риском для жизни (в пожарную охрану, службу спасения, в разведку и т.п.), особо вредными условиями труда, ответственностью за жизнь и здоровье других людей и прочими подобными издержками. Чем он в таких случаях распоряжается и в чем он себя стесняет и ограничивает? Конечно, в своих неотъемлемых нематериальных благах, в первую очередь таких, как жизнь, физическое и психическое здоровье, душевное спокойствие. Или, допустим, работодатель обязывает работника соблюдать определенные требования к внешнему виду и одежде. О чем это соглашение, как не об ограничении права гражданина на внешний облик — одного из личных неимущественных прав? Потерпевший достигает примирения с преступником по делам частного обвинения при условии, что последний выплатит первому определенную денежную сумму, — о чем такое соглашение? С одной стороны о деньгах, с другой — о личных неимущественных правах, нарушенных преступлением. Еще пример: гражданин по соглашению с органом опеки и попечительства принимает на себя обязанности опекуна несовершеннолетнего лица, включая обязанность постоянного совместного проживания с подопечным. Таким образом ограничивается свобода выбора опекуном места своего жительства, т.е. одно из неотъемлемых непосредственно охраняемых законом нематериальных благ. Или гражданка подряжается на оказание такой специфической услуги, как суррогатное материнство. Соглашение об этом лишает ее всех прав как биологической матери в отношении выношенного ею ребенка. Можно вспомнить еще и соглашение (из книги Ю.В. Коваля «Промах гражданина Лошакова») о том, что в роли компенсации разницы в ставках при игре на бильярде будет выступать хамство (!), безгранично дозволенное участнику, внесшему большую ставку, по отношению к участнику, внесшему ставку меньшего размера. Или соглашение, предоставлявшее право ростовщику Шейлоку право на «неустойку» с неоплатного купца в виде «фунта мяса», вырезанного из тела должника (У. Шекспир. «Венецианский купец»)? Примеры можно приводить, видимо, до бесконечности; но важно не их количество, а принцип: где же та грань, за которой индивидуальные ограничения человеческой свободы, иных нематериальных благ и личных прав становятся недопустимыми? Увы, в подобном виде этот вопрос в нашей литературе даже не обсуждается.

DISCUSSION BOARD

мейных отношений допускаются только постольку, поскольку они прямо разрешены Семейным кодексом. Отдельную проблему составляют условные сделки (в том числе договоры) в смысле ст. 157 ГК: какие бы правовые последствия ими ни имелись бы в виду, будут считаться незаконными сделки, осложненные так называемым потестативным условием, т.е. условием, которое в своем наступлении зависит от волеизъявления одной из сторон. И ведь это все при том, что ни ст. 157, ни какая бы то ни было другая норма Кодекса никак (мы подчеркиваем: никак!) не ограничивают ни содержания, ни характера допустимых условий.

Еще один вопрос, поднимаемый нашими специалистами крайне редко и почти никогда не получающий определенного ответа, — вопрос допустимости договоров в сфере осуществления, охраны и защиты частных прав, а также соглашений о правах процессуальных. И здесь тот максимум, который готовы допускать, состоит из договоров (соглашений), прямо преду смотренных законом, т.е. третейских (арбитражных) соглашений, соглашений о подсудности, о признании фактических обстоятельств, мировых, о распределении судебных расходов и еще некоторых других, подобных. Точно нельзя договариваться об исковой давности, в частности о ее продолжительности, основаниях для приостановления и (или) перерыва (ст. 198 ГК РФ). Но это и всё. А допустимо ли, например, заключить договор о прекращении, обременении, ограничении в осуществлении или об уступке права на иск? Отказаться от иска, конечно, можно, признать иск — тоже, но можно ли по договору обязаться отказаться от иска или обязаться признать иск? Можно ли заключить договор об уступке данных возможностей? И допустимо ли соглашение, по которому некто лишается возможности осуществлять свое субъективное право (скажем, право собственности или исключительное авторское право) или реализовывать какой-либо элемент правоспособности в течение определенного времени на определенной территории? А соглашение о воздержании от конкуренции, не подпадающее под признаки, описанные в ст. 11 Закона о защите конкуренции36; о запрещении приобретения Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

определенного имущества; о запрещении совершения сделок с известным лицом или лицами; об особенных последствиях недействительности известной сделки; о специальных основаниях или ограничениях гражданско-правовой ответственности; о существе обязательств из неосновательного обогащения; причинения морального вреда? Нельзя договариваться о давности исковой — прекрасно, но, может быть, можно договориться о давности приобретательной? Единственное, о чем можно прочесть в нашем ГК, — о соглашениях, направленных на запрещение или ограничение уступки обязательственных прав (требований) и о некоторых вопросах соглашений, касающихся ограничения ответственности. Остальные вопросы не имеют не то что ответа — даже постановки. Последний вопрос этого рода касается допустимости договоров о собственном правовом режиме (правовом регулировании). Тот максимум, который все согласны допустить (хотя и не во всех случаях), — это соглашения о выборе права, подлежащего применению к внешнеторговым сделкам. Спрашивается: почему только к внешнеторговым? Почему два российских контрагента не могли бы прийти к соглашению о том, что их договор подчиняется праву какого-нибудь другого государства (Англии, Германии, Франции и т.д.) полностью или в части? Или хотя бы о том, что их договор регулируется хотя и российским правом, но правом, относящимся к договорам различных типов, а именно в части обязательств одной стороны нормами о купле-продаже, а другой — об аренде? Или что до известного момента он подчиняется правилам об аренде, после — о купле-продаже, а с наступлением третьего условия, скажем, правилам о договоре займа? И существуют ли принципиальные препятствия к тому, чтобы подчинить договор правилам, которые вообще не представляют собой норм положительного права в строгом смысле этого слова — например, нормам законодательства, уже утратившим силу или, наоборот, еще не введенным в действие; нормам одних только актов международной частноправовой унификации; доктринальным правилам, изложенным, допустим, в знаменитом четырехтомнике «Гражданское право» под ред. Е.А. Суханова? Наконец, было бы весьма интересно послушать, почему нельзя заключать так называемые контракты без права, т.е. договоры, которые (согласно их условиям) должны толковаться и применяться исходя исключительно из их собствен85

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ного содержания, правил языкознания и формальной логики, без привлечения иных источников? Вот сколько, даже при самом схематичном и неполном описании существа проблемы, у нас получилось разнообразных вопросов к ст. 421 ГК РФ. Почти все они в практике получают отрицательный ответ, а в теории общепризнанного ответа не имеют. Какая уж тут свобода договора! 31. Вам не расскажут о том, что договор купли-продажи может не быть ни обязательственным, ни консенсуальным, но зато может быть как распорядительным, так и реальным. Да еще и в различных сочетаниях: например, со стороны продавца — распорядительным (и тогда его будет правильно назвать договором продажи), а со стороны покупателя — обязательственным. Или наоборот: со стороны продавца договор будет обязательственным, а покупателя — распорядительным (и тогда это будет договор покупки). Больше того, договор может оказаться распорядительным с обеих сторон — тогда его будет логично назвать договором покупки и продажи. Но еще интереснее то, что в роли акта распоряжения может выступить как передача вещи (уплата денег) — и в таком случае договор будет реальным, — так и само заключение договора, который будет консенсуальным. Самое же поразительное то, что для разных сторон роль распорядительных актов могут выполнить различные обстоятельства: например, нет ничего невозможного в двусторонне-распорядительном договоре, по которому право собственности на известный товар переходит к покупателю с момента заключения договора, в то время как право собственности на денежную сумму, подлежащую уплате покупателем, переходит к продавцу только в момент ее фактической уплаты (передачи). Для продавца договор считается заключенным с момента достижения соглашения и, следовательно, является консенсуальным, а для покупателя — с момента уплаты покупной цены (передачи денег) и, следовательно, является реальным. Каково? Обо всем этом вам не расскажут совсем37. Вам не расскажут об этом, несмотря даже на то, что именно по такой реальной и распорядительной модели у нас уже более четверти века строятся практически все потребительские продажи. Более того, вам расскажут, что даже договор розничной купли-продажи в магазине самообслуживания — непременно консенсуальный и чисто обязательственный, с той только особенностью, что (1) он счи-

И может быть, стоит забыть про английские законы, согласно которым «договор продажи товаров это договор, по которому продавец передает или обязуется передать собственность в товарах покупателю за денежное встречное удовлетворение, именуемое ценой... Где по договору продажи [сама] собственность в товарах переходит от продавца к покупателю, [там] договор называется продажей… Где по договору продажи переход собственности в товарах должен будет иметь место в будущем или не ранее, чем некоторое условие наступит, там договор порождает обязательство продать… Обязательство продать превращается в продажу, когда истечет срок или наступит условие, в соответствии с которым собственность в товарах должна будет перейти» (п. 1, 4–6 ст. 2 английского Закона о продаже товаров от 06.12.1979 № 5438). тается заключенным с момента выдачи кассового чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, причем (2) обязательства из такого договора исполняются немедленно в самый момент его заключения. Большего абсурда, кажется, невозможно себе и представить, разве только сказать, что обязательства из договора исполняются до его заключения. Все это — следствие упорного нежелания замечать очевидное, а именно то, что договор купли-продажи не вписывается в консенсуальную и обязательственную модель. 38 Идентичные предписания см.: п. 1, 3 и 4 Закона б. Британской Индии от 15.03.1930 № 3 (действует в нынешних Бангладеш, Бирме, Индии и Пакистане); п. 1, 4, 5 ст. 6 Закона Северной территории Австралии от 14.12.1999 № 59; п. 1, 3 и 4 ст. 6 Закона штата Виктория (Австралия) от 30.09.1958 № 6265; п. 1, 4–6 ст. 6 Закона Столичной территории Австралии от 12.08.1954 № 14; п. 1, 3 и 4 ст. 6 Закона штата Новый Южный Уэльс (Австралия) от 20.09.1923 № 1; п. 1, 3 и 4 ст. 4 Закона штата Квинслэнд (Австралия) 1896 г. № 60; п. 1, 3 и 4 ст. 6 Закона штата Тасмания (Австралия) от 02.10.1896 № 14; п. 1, 3 и 4 ст. 1 Закона штата Западная Австралия от 12.10.1895 № 41; п. 1, 3 и 4 ст. 4 Закона штата Южная Австралия от 20.12.1895 № 630; п. 1, 3 и 4 ст. 3 Закона Антигуа и Барбуда от 23.12.1949 № 393; п. 1, 3 и 4 ст. 3 Закона Багамских островов от 09.06.1904 № 337; п. 1, 4 и 5 ст. 3 Закона Белиза от 31.12.2000 № 261; п. 1, 3 и 4 ст. 2 Закона Бермудских островов от 03.02.1978 № 3; п. 1, 3 и 4 ст. 3 Закона Гайаны от 01.01.1914 № 90:10; п. 1, 3 и 4 ст. 3 Закона Гибралтара от 26.09.1895 № 20; п. 1, 3 и 4 ст. 3 Закона Гонконга от 01.08.1896 № 26; п. 1, 4-6 ст. 6 Закона штата Британская Колумбия (Канада) 1896 г. № 410; п. 1, 3 и 4 ст. 2 Закона штата Онтарио (Канада) 1990 г. № S-1; п. 1, 4 и 5 ст. 3 Закона провинции Альберта (Канада) 2000 г. № S-2; п. 1, 3 и 4 ст. 4 Закона штата Новая Скоттия (Канада) 1989 г. № 408; п. 1, 4 и 5 ст. 3 Закона штата Ньюфаундленд (Канада) 1970 г. № S-6; п. 1, 3 и 4 ст. 3 Закона островов Принца Эдуарда (Канада) 1974 г. № S-1; п. 1, 4 и 5 Закона штата Саскатчеван (Канада) 1978 г. № S-1; ч. 4, 17 ст. 1, ст. 6 Закона Северных территорий (Канада) 1988 г. № S-2; п. 1, 3 и 4 ст. 2 Закона штата Юкон (Канада) 2002 г. № 198; п. 1,

DISCUSSION BOARD

И вероятно, можно не обратить внимания и на американские законы тоже, в том числе на п. 1 и 2 ст. 1 Единообразного закона о продаже 1926 г., устанавливающего, что «договором о продаже товара признается договор, по которому продавец соглашается передать собственность на товар покупателю за встречное удовлетворение, называемое ценой… Продажей товара признается соглашение, по которому продавец передает собственность на товар покупателю за встречное удовлетворение, называемое ценой»39, тем более что он уже полвека не действует, а заодно уж тогда и на п. (1) § 2-106 действующего Единообразного торгового кодекса США, также считающего, что «…„Договор продажи“ включает и состоявшуюся продажу товаров, и договор продажи товаров в будущем», при этом «„продажа“ заключается в переходе титула от продавца к покупателю за уплату цены», а «„состоявшаяся продажа“ означает продажу, которая совершена путем заключения договора». Оставим все эти странные и чуждые нам нормы. Знать о них, конечно, неплохо и интересно, но не знать — не смертельно. Однако ведь есть еще и ст. 174 Кодекса Европейского договорного права — одного из новейших актов, к тому же являющегося еще одним (помимо DCFR) претендентом на роль ГК ЕС. Согласно этой статье «продажа — это договор, по которому продавец обязывается передать или передает [!] собственность на известный предмет или [иное, соответственное природе предмета] право на него покупателю, который в свою очередь обязывается уплатить или уплачивает [!] продавцу денежный эквивалент, в соответствии с применимыми обычными условиями… Могут также существовать продажи, при которых продавец по договоренности с покупателем обязывается к переда4 и 5 ст. 3 Закона Кении от 01.10.1931 № 31; п. 1, 3 и 4 ст. 4 Закона Кипра 1907 г. № 267; п. 1, 4 и 5 ст. 3 Закона Малави 1893 г. № 48:01; п. 1, 3 и 4 ст. 4 Закона Малайзии от 23.04.1957 № 382; п. 1, 3 и 4 § 103 Закона Маршалловых островов от 06.01.1987 № 23; п. 1, 3 и 4 ст. 3 Закона Монсеррат от 23.19.1949 № 12; п. 1, 4 и 5 ст. 3 Закона Новой Зеландии от 04.08.1908 № 168; п. 1, 4 и 5 ст. 3 Закона Самоа от 23.12.1975 № 14; п. 1, 4–6 ст. 3 Закона Тувалу от 31.12.1991 № 10; п. 1, 3 и 4 ст. 3 Закона Фиджи 1979 г. № 14; п. 1, 3 и 4 ст. 2 Закона Ямайки от 01.07.1895 № 349. — Использовались английские тексты с различных электронных ресурсов. 39 Перевод М.М. Агаркова и В.Ю. Вольфа. См.: Агарков М.М., Вольф В.Ю. Источники иностранного торгового права. Вып. 1. Законы о купле-продаже товаров. М., 1933. С. 93.

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

че собственности на известный предмет третьему лицу». Или как объяснить ст. 1470 ГК Италии от 16.03.1942, согласно которой «la vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto (1376 e seguenti, 1476) verso il corrispettivo di un prezzo (1448, 1473 e seguente, 1498)»? То есть «продажа представляет собой договор, предметом которого является передача собственности на вещь или передача прав (ст. 1376 и след., ст. 1476) за встречное удовлетворение, именуемое ценой (ст. 1448, 1473 и сл., ст. 1498)». Да, в ст. 1476, на которую ссылается дефиниция, идет речь об обязательстве передачи вещи, а вот в ст. 1376 (ссылка на которую тоже, как видим, наличествует) — о реально состоявшейся передаче, безотносительно того, была ли она связана с обязательством. Как объяснить эти должные быть вполне континентальными предписания, которые дадут сто очков вперед любым английским и американским? Наконец, совсем уж потрясает то обстоятельство, что именно таким, причем строго реальным и исключительно распорядительным, было понимание продажи по русскому праву. Действительно, никаких «продавец обязуется» и «покупатель обязуется» исконное русское право никогда не знало; более того — раздел третий книги четвертой части 1 тома Х Свода законов «Об обязательствах по договорам» вообще не содержал в себе норм о договоре купли-продажи. Открывался он ст. 1679–1690, посвященными, однако, не купле-продаже, а запродаже, ознакомление с определением которой позволяет видеть, что это и есть договор купли-продажи по п. 1 ст. 454 ГК РФ. Но почему же «запродажа»? Если обязательственная со стороны продавца сделка есть только запродажа, то что же тогда было продажей? И почему о ней нет ни слова в разделе «Об обязательствах по договорам»? Объяснение простое: все дело в том, что из договора продажи по русскому праву никогда никаких обязательств не возникало. Поэтому нормы «О продаже и купле» (ст. 1381–1527) входили в раздел третий книги третьей Законов гражданских «О порядке обоюдного приобретения прав на имущество меною и куплею», причем определений ни мены, ни продажи, ни купли они не содержали. Пользуясь этим обстоятельством, подавляющее большинство русских цивилистов указывали в своих трудах западноевропейскую (римскую) дефиницию купли-продажи как консенсуального обязательственного договора, не обращая 87

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

никакого внимания на то, что с содержанием Законов гражданских она совершенно не стыкуется40. Особо удивительным кажется то, что на подобное отношение к купле-продаже современного им отечественного законодательства российские цивилисты внимание почти не обращали. Вернее, обращали, но делали вывод в высшей степени странный: русские Законы гражданские уделяют больше внимания субъектным и объектным условиям да вещно-правовым результатам совершения купли-продажи, но совсем не регулируют одноименного договора и обязательств из него. Почему? Видимо, потому, что законодатель считал вопрос о понятии и конструкции договора купли-продажи настолько общеизвестным и понятным, что не стал и пытаться его особо разъяснять. Какое же понятие о купле-продаже принадлежит числу общеизвестных? Конечно же, римское, т.е. понятие о консенсуальном обязательственном договоре. Находились ли среди наших цивилистов исключения? Да, но буквально единичные. Во-первых, это

М.М. Сперанский, который в своей «Объяснительной записке содержания и расположения Свода Законов гражданских» изложил те соображения, какими он лично руководствовался, отнеся куплю-продажу к основаниям приобретения-прекращения собственности, а не к договорам41. Во-вторых, А.Д. Любавский, критикуя взгляды М.М. Сперанского, в принципе согласился с необходимостью различения договоров продажи и запродажи: первого — как договора, который сам по себе, в силу одного только своего заключения, приводит к продаже (отчуждению) имущества одной его стороной и к покупке (приобретению) другой, а второго — как договора чисто обязательственного содержания и направленности42. Третьим стал «злой гений России» К.П. Победоносцев, находивший, что «…по идее нашего закона продажа есть действие, коим одна сторона передает другой вещь за определенную цену. Выражением этого действия служит купчая крепость. Здесь продажа переносит собственность и вместе с тем производит обязательство — действие коего простирается на будущее время»43. Четвертый «еретик» — Текст «Объяснительной записки» М.М. Сперанского см.: Архив исторических и практических сведений, относящихся до России / изд.-ред. Н. Калачев. Кн. 2. СПб., 1859. С. 17–18 (о двух видах распоряжения) и 21 (о противопоставлении продажи как акта состоявшегося уже (в силу соглашения) распоряжения правом собственности на вещь запродаже вещи как обязательству распорядиться — совершить продажу. Практически чисто английское противопоставление «продажи» «обязательству продать» (или, как у нас обыкновенно переводят, «соглашению о продаже»)). 42 См.: Любавский А.Д. Комментарий законов о купле-продаже // Юридические монографии и исследования. Т. 3. СПб., 1875. С. 83–88. Сказанное не надо понимать в том смысле, что договор продажи вовсе не порождает никаких обязательств. Он их порождает: по договору продажи продавец обязан передать покупателю вещь (товар), но не для целей перехода на него права собственности, а лишь в одно только фактическое владение покупателя, ибо эта вещь и без особой ее передачи уже находится в собственности покупателя с момента заключения договора. То есть по договору продажи продавец обязуется передать не свою, а чужую вещь — вещь, принадлежащую покупателю. По договору же запродажи все наоборот: продавец обязуется передать покупателю свою вещь для того, чтобы сделать ее чужой (принадлежащей покупателю). В договоре продажи по русскому праву переход права собственности на товар становится основанием возникновения обязательства его передачи, а в договоре запродажи — следствием исполнения такого обязательства. 43 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. I. Вотчинные права. СПб., 1896. С. 316. И далее (там же): «Таким образом, в системе нашего права купчая крепость отличается от договора о продаже… Купчая есть акт окончательный, есть самая передача, а соглашение о продаже предшествует ей, и в купчей выражается результат его — переход иму41

Не стыковалось оно и с определением, которое предполагалось включить в § 57 части третьей проекта Гражданского уложения Российской империи 1812 г. (см.: отд. изд. СПб., 1912. С. 23; Архив Государственного Совета. Т. 4. С. 167): «…купля и продажа есть договор, по которому один уступает [а не обязуется уступить!] свою вещь в собственность другому, а сей платит [а не обязуется уплатить!] за оную условленное количество денег». Чисто распорядительный договор с обеих сторон, который к тому же вполне может быть заключен как реальный. Не наблюдалось полного соответствия доктринальных взглядов и в ст. 1724 проекта Гражданского уложения 1905 г., согласно которой «по договору продажи продавец передает [!] или обязуется передать недвижимое или движимое имущество в собственность покупщику за условленную денежную сумму (покупную цену)»; из проекта ст. 1757 следовало, что уплату цены предполагалось считать предметом покупательской обязанности. Здесь договор получался безусловно обязательственный и консенсуальный только со стороны покупателя, а со стороны продавца были возможны варианты. Только в ст. 180 ГК РСФСР 1922 г. у нас впервые было узаконено определение договора купли-продажи как консенсуального и двусторонне-обязательственного, направленного на передачу имущества в собственность. Это, впрочем, не мешало ст. 66 того же Кодекса приурочивать момент перехода права собственности по договору, заключенному в отношении индивидуально-определенной вещи, к моменту заключения такого договора, а советским авторам — различать куплю-продажу вещного и обязательственного действия (см., напр.: Курс советского хозяйственного права. Т. II / под ред. М.Н. Доценко. М., 1935. С. 106–107). Пару слов о несоответствии взглядов дореволюционных ученых понятию купли-продажи, закрепленному в законе, сказал П.И. Стучка (Курс советского гражданского права. Т. 3. Особенная часть. М.-Л., 1931. С. 80).

DISCUSSION BOARD

К.Н. Анненков со своей знаменитой чисто английской дефиницией: «…купля-продажа есть такой договор, в силу которого одна сторона, продавец, передает или обязывается передать известное имущество другой стороне, покупщику его, в собственность, за известное денежное вознаграждение или покупную цену»44. Кстати, про цену сказано самым общим образом, допускающим толкование как в том смысле, что покупная цена должна быть реально уплачена (иначе не будет налицо договора продажи), так и в том, что можно ограничиться установлением одного только обязательства ее уплаты. Наконец, уже в 1914 г. было напечатано сочинение студента юридического факультета Юрьевского (Дерптского) университета В.Н. Бельдюгина, в котором он определил договор купли-продажи следующим образом: «Купля-продажа действующего закона есть вещный договор, переносящий на покупателя право собственности в силу одного только волесоглашения, независимо от передачи вещи. Объектом ее могут являться только res in specie [т.е. индивидуально-определенные вещи]»45.

Что тут можно сказать? Выходит, до революции ситуация почти совпадала с нынешней: на цивилистических хоругвях было начертано римское (консенсуальное и обязательственное) понимание купли-продажи, а о возможности еще и иного, специфического российского, старались просто не говорить. Вопреки прямому указанию закона. 32. Вам не расскажут о том, что договор купли-продажи на самом деле направлен на передачу вовсе не права собственности на товар, а всего лишь самого товара (владения товаром). Парадокс: ведь щества от одного лица к другому; признаком этого перехода служит купчая крепость, так что выдачей ее и переходом права исполняется предшествовавшее ей и отдельное от нее словесное или письменное соглашение. Разумеется, однако, что и с переходом собственности не кончается еще всякое отношение между продавцом и покупщиком. Между ними возникает отношение договорное, последующее за продажей и возникающее из продажной передачи, но это отношение следует за передачей имущества, а не имеет целью саму передачу». 44 Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. IV. Отдельные обязательства. СПб., 1904. С. 56. Подробный обзор взглядов русских цивилистов на существо договора купли-продажи см. там же. С. 51–58. Аналогичный обзор, только чуть позднее, выполнен В.Н. Бельдюгиным (см.: Бельдюгин В.Н. Договор торговой купли-продажи // Юридические известия. 1914. № 8–10. С. 6–13). 45 Бельдюгин В.Н. Указ. соч. С. 13.

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

именно об этом и говорят все законодательные нормы, регулирующие исполнение обязательств продавца (не составляют в этом отношении исключения и правила ГК РФ) и посвященные исполнению обязанности по передаче товара (владения товаром). Нет ни одной статьи закона, которая рассказывала бы о том, какие действия должен совершить продавец, дабы исполнить обязанность по передаче (перенесению) еще и права собственности на товар. Но особого акта распоряжения правом собственности совершать на самом деле и не требуется, поскольку переход этого права является следствием иного обстоятельства, указанного в законе (передачи товара) или договоре (например, самого факта его заключения — достижения соглашения). Видимо, именно из-за этого правомочие распоряжения принято «заталкивать» в содержание права собственности на вещь и говорить о распоряжении именно вещью (см. об этом п. 26 настоящей статьи), а не правом собственности на нее. Если иметь в виду, что для распоряжения правом собственности на вещь не нужно совершать особого юридического акта (подобного, например, акту цессии), а достаточно передать вещь — объект этого права, то высказывание о распоряжении вещью приобретает некоторый смысл (хотя и не тот, какой в него обычно вкладывают). 33. Вам расскажут о том, что покупатель обязан (!) не только оплатить товар, но и принять его. Не вполне понятны, правда, два момента: (1) зачем и (2) как? Зачем продавцу любой ценой заставлять покупателя принять товар, который ему (по какой-либо причине) перестал быть нужным? Если продавец, вынужденный сохранить у себя товар, теряет на этом разницу в ценах, он вполне может ее с покупателя взыскать. Тогда при чем здесь принятие? А как, например, «впарить» десяток железнодорожных вагонов угля покупателю, трехкомнатный офис которого находится где-нибудь на Тверской улице в Москве? — Загнать грузовой состав на рельсы метро? протянуть железнодорожную ветку от Белорусского вокзала (через площади Маяковского и Пушкина)? с товарной станции развезти уголек на грузовиках? А как вручить купленный рояль гражданину, который отказывается пустить грузчиковдоставщиков даже на порог? — Взломать дверь и затолкать этот рояль в квартиру; с помощью судебных приставов-исполнителей? Чушь? Несомненно. Тогда вопрос: зачем предусматривать такую обязанность, которую нельзя заставить выполнить? Ведь юридиче89

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ская обязанность — это же не пустой звук; это средство обеспечения реальности субъективного права. Как же может стать реальным субъективное право, если нереальна обеспечивающая его обязанность? До революции, кстати, об обязанности принять товар никто не рассуждал.

sb. st.] (in Russian). Iss. 1. Moscow, 2011, available at: http://narodirossii.ru/?p=67 (accessed 1 June 2015). Bel’dyugin V.N. “Commercial Purchase and Sale Agreement” [Dogovor torgovoy kupli-prodazhi] (in Russian). Legal News [Yuridicheskie izvestiya]. 1914. No. 8–10. P. 6–13.

Продолжение читайте в журнале «Закон» № 8 за 2015 г.

References: Agarkov M.M. “Legal Nature of Carriage by Rail” [Yuridicheskaya priroda zheleznodorozhnoy perevozki] (in Russian). Law and Life [Pravo i zhizn’]. 1922. No. 2. P. 142–172. Agarkov M.M. “The Concept of a Contract accotding to the Soviet Civil Law” [Ponyatie sdelki po sovetskomu grazhdanskomu pravu] (in Russian). The Soviet State and Law [Sovetskoe gosudarstvo i pravo]. 1946. No. 3/4. P. 41–55. Agarkov M.M. and Vol’f V.Yu. Sources of Foreign Trade Law. Iss. I. Laws on Purchase and Sale of Goods [Istochniki inostrannogo torgovogo prava. Vyp. I. Zakony o kuple-prodazhe tovarov] (in Russian). Moscow, 1933. 172 р. Annenkov K.N. The System of Russian Civil Law. Vol. IV. Certain Obligations [Sistema russkogo grazhdanskogo prava. T. IV. Otdel’nye obyazatel’stva] (in Russian). Saint Petersburg, 1904. 672 p. Anson V.R. and Ramsaytsev D.F. (ed.). Fundamentals of Contract Law [Osnovy dogovornogo prava] (in Russian). Moscow, 1947. 455 р. Anson V.R. and Sadikov O.N. Contract Law [Dogovornoe pravo] (in Russian). Moscow, 1984. 453 р.

Belov V.A. “Certain Types of Securities: A Few Legal Mistakes” [Otdel’nye vidy tsennykh bumag: nekotorye yuridicheskie zabluzhdeniya] (in Russian). Legislation [Zakonodatel’stvo]. 2009. No. 4. P. 39–51. Belov V.A. “Common Trade Practices as Sources of International Trade Law: Contents and Application” [Torgovye obychai kak istochniki mezhdunarodnogo torgovogo prava: soderzhanie i primenenie] (in Russian). Legal Science [Pravovedenie]. 2013. No. 1. P. 52–101. Belov V.A. “General Provisions on Securities: Certain Legal Mistakes”[Obshchie polozheniya o tsennykh bumagakh: nekotorye yuridicheskie zabluzhdeniya] (in Russian). Legislation [Zakonodatel’stvo]. 2009. No. 2. P. 10–21. Belov V.A. “Truth is my Friend, but Plato is a Better Friend!” or On Human Relations in the Russian Legal Science. [«Da Bog s ney, s istinoy — mne Platon dorozhe!», ili O chelovecheskikh otnosheniyakh v rossiyskom pravovedenii] (in Russian). Statute [Zakon]. 2014. No. 12. P. 61–72. Belov V.A. Civil Law. General Part. Introduction to Civil Law: Coursebook [Grazhdanskoe pravo. Obshchaya chast’. Vvedenie v grazhdanskoe pravo: uchebnik] (in Russian). Vol. 1. Moscow, 2014. 528 р. Belov V.A. International Trade Law and Law of the WTO. Vol. 1. Concept and Sources. Common Practice. International Treaties [Mezhdunarodnoe torgovoe pravo i pravo VTO. T. 1. Ponyatie i istochniki. Obychai. Mezhdunarodnye dogovory] (in Russian). Moscow, 2014. 935 р.

Archive of the State Council. Journal on the Cases of the Department of Laws [Arkhiv Gosudarstvennogo soveta. Zhurnal po delam Departamenta zakonov] (in Russian). Saint Petersburg, 1874.

Belov V.A. Securities in Russian Civil Law: a Course Book [Tsennye bumagi v rossiyskom grazhdanskom prave: uch. posob.] (in Russian). Vol. 2. Moscow, 2007. 671 p.

Bashkatov M.L. (ed.). Private Law and Financial Market: Collection of Articles [Chastnoe pravo i finansovyy rynok:

Belov V.A. Studies of the Real Right: Scientific and Polemic Notes: a Course Book [Ocherki veshchnogo

DISCUSSION BOARD

prava: nauchno-polemicheskie zametki: uch. posobie] (in Russian). Moscow, 2014. 332 p. Belova M. The Problem of Parallel Import in the Russian Arbitrazh Courts’ Practice [Problema parallel’nogo importa v rossiyskoy arbitrazhnoy praktike] (in Russian), available at: http://zakon.ru/Blogs/problema_parallelnogo_ importa_v_rossijskoj_arbitrazhnoj_praktike/16076 (accessed 1 June 2015). Beydjent M. Ancient Traces: Mysteries in Ancient and Early History. London, 1998. 304 р. Beydjent M. Ancient Traces: Mysteries in Ancient and Early History [Zapretnaya arkheologiya: sensatsii i mistifikatsii drevney i ranney istorii] (in Russian). Moscow, 2004. 320 р. Bogolepov N.P. Meaning of Nation-Wide Civil Law (Jus Genitum) in Roman Classical Jurisprudence [Znachenie obshchenarodnogo grazhdanskogo prava (jus gentium) v. rimskoy klassicheskoy yurisprudentsii] (in Russian). Moscow, 1876. Chuvakov V.B. “The Concept and the Types of Defective Contracts” [Ponyatie i vidy porochnykh sdelok]. Legal Notes of Yaroslavl State University [Yuridicheskie zapiski Yaroslavskogo go-sudarstvennogo universiteta] (in Russian). Iss. 3. Yaroslavl’, 1999. P. 144–152. Cremo M.A. and Thompson R.L. Forbidden Archeology: The Hidden History of the Human Race. San Diego, 1993. 914 р. Cremo M.A. and Thompson R.L. Forbidden Archeology: The Hidden History of the Human Race [Neizvestnaya istoriya chelovechestva] (in Russian). Moscow, 2004. Degtyarev S.L. Recovery of Losses in Civil and Arbitrational Process [Vozmeshchenie ubytkov v grazhdanskom i arbitrazhnom protsesse] (in Russian). Moscow, 2003. 208 р. Dobrachev D.V. Main Debt Recovery and Indemnification in the Russian Civil Law [Vzyskanie osnovnogo denezhnogo dolga i ubytkov v grazhdanskom prave Rossii] (in Russian). Moscow, 2010. 184 р. Dotsenko M.N. (ed.). The Course of the Soviet Economy Law [Kurs sovetskogo khozyaystvennogo prava] (in Russian). Vol. II. Moscow, 1935. 531 p.

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

Duvernois N.L. Meaning of Roman Law for Russian Lawyers [Znachenie rimskogo prava dlya russkikh yuristov] (in Russian). Yaroslavl’, 1872. Evteev V.S. Indemnification as Type of Responsibility in Business Activity [Vozmeshchenie ubytkov kak vid otvetstvennosti v kommercheskoy deyatel’nosti] (in Russian). Moscow, 2005. 184 р. Genkin D.M. “Relative Nulity of Contracts” [Otnositel’naya nedeystvitel’nost’ sdelok]. Legal Herald [Yuridicheskiy vestnik] (in Russian). 1913/14. Book III/IV. P. 215–250; Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2014. No. 4. P. 190–220. Gol’msten A. Kh. “Positivism, Metaphysics and Roman Law” [Pozitivizm, metafizika i rimskoe pravo] (in Russian). Legal Studies and Articles [Yuridicheskie issledovaniya i stat’i]. Vol. 1. Saint Petersburg, 1894. P. 19–34. Gorodisskaya E. Parallel Import: Analysis of Courts’ Practice [Parallel’nyy import: analiz sudebnoy praktiki] (in Russian), available at: http://zakon.ru/Blogs/One/5535 (accessed 1 June 2015). Grundmann S. “Trust and Treuhand at the End of the 20th Century. Key problems and Shift of Interests”. The American Journal of Comparative Law. 1999. Vol. 47. P. 401–428. Gulyaev A.M. On the Relation of the Russian and Roman Law [Ob otnoshenii russkogo grazhdanskogo prava k rimskomu] (in Russian). Kiev, 1894. Ihering R.R. von. Meaning of Roman Law for the New World [Znachenie rimskogo prava dlya novogo mira] (in Russian). Saint Petersburg, 1875. Ioffe O.S. Responsibility according to the Soviet Civil Law [Otvetstvennost’ po sovetskomu grazhdanskomu pravu] (in Russian). Leningrad, 1955. 310 р. Jenks E. (ed.). Corpus of the British Civil Law [Svod angliyskogo grazhdanskogo prava] (in Russian). Moscow, 1941. Kashanin A.V. Causa of Transaction in Civil Law: PhD Thesis in Law [Kauza sdelki v grazhdanskom prave: diss. na soiskanie uchenoy stepeni kand. yurid. nauk] (in Russian). Moscow, 2002. 211 р. 91

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Kazantsev L. “Meaning of Science of Roman Law” [Znachenie nauki rimskogo prava] (in Russian). Kiev University Bulletin [Kievskie Universitetskie Izvestiya]. 1893. No. 2. P. 1–18. Khalfina R.O. Contract in the British Civil Law [Dogovor v angliyskom grazhdanskom prave] (in Russian). Moscow, 1959. 319 р. Khvostov V.M. System of Roman Law [Sistema rimskogo prava] (in Russian). Moscow, 1996. 522 р. Komarov A.S. Responsibility in Business Turnover [Otvetstvennost’ v kommercheskom oborote] (in Russian). Moscow, 1991. Krasheninnikov E.A. “General Characteristics of Granting” [Obshchaya kharakteristika predostavleniy] (in Russian). Outlines of Trade Law: Collection of Studies [Ocherki po torgovomu pravu: sb. nauch. tr.] (in Russian). Iss. 13. Yaroslavl’, 2006. P. 22–27. Krivtsov A.S. Abstract and Material Obligations in Roman and Contemporary Civil Law [Abstraktnye i material’nye obyazatel’stva v rimskom i sovremennom grazhdanskom prave] (in Russian). Yur’ev, 1898. Krivtsov A.S. General Teaching of Losses [Obshchee uchenie ob ubytkakh] (in Russian). Yur’ev, 1902. Krylov N.I. On the Historical Meaning of Roman Law in the Area of Legal Sciences [Ob istoricheskom znachenii rimskogo prava v oblasti nauk yuridicheskikh] (in Russian). Moscow, 1838. Latyntsev A.V. and Latyntseva O.V. Indemnity Calculation in Business Activity [Raschet ubytkov v kommercheskoy deyatel’nosti] (in Russian). Moscow, 2002. 239 р. Leshkov V.N. Certain Words on Relation of Roman Civil Law to the New Ones and to the Russian Law as well as Civil Law to Recourse Law (to the Merchant Law) [Neskol’ko slov ob otnoshenii grazhdanskogo rimskogo prava k novym i k russkomu, i grazhdanskogo prava k pravu oborotov (k torgovomu)] (in Russian). Moscow, 1873. Lyubavskiy A.D. “Commentary to the Laws on Purchase and Sale” [Kommentariy zakonov o kuple-prodazhe] 92

(in Russian). Legal Monographs and Researches [Yuridicheskie monografii i issledovaniya]. Vol. 3. Saint Petersburg, 1875. P. 83–88. Matveev G.K. “On Direct and Indirect Losses” [O pryamykh i kosvennykh ubytkakh] (in Russian). Jurisprudence [Pravovedenie]. 1963. No. 2. P. 51–58. May S.K. Outline of the General Part of the Bourgeois Law of Obligations [Ocherk obshchey chasti burzhuaznogo obyazatel’stvennogo prava] (in Russian). Moscow, 1953. 220 р. Meyer D.I. Selected Works on Civil Law [Izbrannye proizvedeniya po grazhdanskomu pravu] (in Russian). Moscow, 2003. 389 р. Muromtsev S.A. “Roman Law as Subject Matter” [Rimskoe pravo kak predmet nauki] (in Russian). Journal of Civil and Criminal Law [Zhurnal Grazhdanskogo i Ugolovnogo prava]. 1875. Book 6. P. 66–80. Nechaev V.M. Theory of Contract: Lecture [Teoriya dogovora: lektsiya] (in Russian). Moscow, 1888. Pinding A.Ya. “Concept and Types of Contract Losses according to the Soviet Civil Law” [Ponyatie i vidy dogovornykh ubytkov po sovetskomu grazhdanskomu pravu] (in Russian), in: Vasil’ev A.M. (ed.). Bulletin of the All-Union Correspondence Institute of Law [Uchenye zapiski VYuZI]. Iss. XVII. Ch. II. Moscow, 1968. P. 17–52. Pobedonostsev K.P. The Course of Civil Law. Vol. 1. Patrimonial Rights [Kurs grazhdanskogo prava. T. I. Votchinnye prava] (in Russian). Saint Petersburg, 1896. 800 p. Pokrovskiy I.A. Role of Roman Law in the Legal History of Humankind and in the Contemporary Jurisprudence [Rol’ rimskogo prava v pravovoy istorii chelovechestva i v sovremennoy yurisprudentsii] (in Russian). Yur’ev, 1895. Rasteryaev N.N. Nullity of Legal Contracts in the Russian Law [Nedeystvitel’nost’ yuridicheskikh sdelok po russkomu pravu] (in Russian). Saint Petersburg, 1900. P. 352–373. Rozhdestvenskiy N.N. Treatise on Influence of GreekRoman Law on Russian Civil Laws [Rassuzhdenie o

DISCUSSION BOARD

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

vliyanii greko-rimskogo prava na rossiyskie grazhdanskie zakony] (in Russian). Saint Petersburg, 1843.

Anglii i SShA: diss. na soiskanie uchenoy stepeni kand. yurid. nauk] (in Russian). Moscow, 2011.

Rozhkova M.A. (ed.). Losses and Practice of their Recovery: Collection of Articles [Ubytki i praktika ikh vozmeshcheniya: sb. st.] (in Russian). Moscow, 2006. 622 р.

Tur N.A. “On the Plan of Development of the Civil and Commercial Code” [O plane razrabotki grazhdanskogo i torgovogo ulozheniy] (in Russian). Journal of the Ministry of Justice [Zhurnal Ministerstva yustitsii]. 1897. No. 3. P. 1–2.

Sadikov O.N. Losses in Civil Law of the Russian Federation [Ubytki v grazhdanskom prave RF] (in Russian). Moscow, 2009. 221 р.

Varkallo V. Responsibility in Civil Law: Indemnification — Functions, Types, Limits [Otvetstvennost’ po grazhdanskomu pravu: Vozmeshchenie vreda — funktsii, vidy, granitsy] (in Russian). Moscow, 1978. 328 р.

Samond J., Willliams D. and Fleyshits E.A. (ed.). Fundamentals of Contract Law [Osnovy dogovornogo prava] (in Russian). Moscow, 1955. Shershenevich G.F. System of Trade Actions [Sistema torgovykh deystviy] (in Russian). Kazan’, 1888. Stuchka P.I. The Course of the Soviet Civil Law. Special Part [Kurs sovetskogo grazhdanskogo prava. Osobennaya chast’] (in Russian). Vol. 3. Moscow, Leningrad, 1931. 206 p. Sukhanov E.A. “On Contract Types in German and Russian Civil Law” [O vidakh sdelok v germanskom i v rossiyskom grazhdanskom prave] (in Russian). Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2006. No. 2. Р. 5–26. Tarkhov V.A. Responsibility according to the Soviet Civil Law [Otvetstvennost’ po sovetskomu grazhdanskomu pravu] (in Russian). Saratov, 1973. 456 р.

Vas’kin V.V. “Types of Losses under the Law” [Vidy ubytkov po zakonu] (in Russian). [Sovetskoe gosudarstvo i pravo]. 1976. No. 2. P. 46–50. Vas’kin V.V. Recovery of Losses of Enterprises [Vozmeshchenie ubytkov predpriyatiyam] (in Russian). Moscow, 1977. 104 р. Venediktov A.V. Legal Nature of Public Enterprises [Pravovaya priroda gosudarstvennykh predpriyatiy] (in Russian). Leningrad, 1928. 463 p. Zweigert K. and Kotz K. Introduction to Comparative Legal Studies in the Sphere of Private Law [Vvedenie v sravnitel’noe pravovedenie v sfere chastnogo prava] (in Russian). Moscow, 1998. 728 p. Information about the author Vadim A. Belov

Tkachenko Yu.G. Methodological Issues of the Theory of Jural Relations [Metodologicheskie voprosy teorii pravootnosheniy] (in Russian). Moscow, 1980. 176 р. Tomsinov A.V. Contract Losses in Law of Britain and the USA: a PhD Thesis in Law [Dogovornye ubytki v prave

Professor at the Commercial Law Department of the Law Faculty of Lomonosov Moscow State University, LLD (1 Leninskie Gory, bld. 13 (4th Academic Block), Room 207 A, 119991 Moscow, Municipal Post Office-1; e-mail: commercial@law.msu.ru).

ПРЕСС-РЕЛИЗ

ЦИФРОВОЙ ВЕК ПРИШЕЛ В ПРАВОВОЙ ДЕПАРТАМЕНТ, ИЛИ ЮРИСТЫ И БИЗНЕС СЧАСТЛИВЫ ВМЕСТЕ Таков смысл дискуссии на V Петербургском Международном Юридическом Форуме, которую НП «Объединение Корпоративных Юристов» посвятило новым трендам в развитии правового департамента в цифровую эпоху. Александра Нестеренко, президент ОКЮР, открыла дискуссию рассказом о том, что ОКЮР, начав семь лет назад проект о роли юридической функции в компании «Юристы и бизнес», тем самым задал направления развития юристов компаний. Размышляя о месте правового департамента компании, его показателях эффективности, функционале, мотивации членов команды, ОКЮР создает тренды развития юридической функции, которым следуют российские юристы. 2015 г. стал новым этапом развития юридической функции, поскольку юристам компаний приходится учиться эффективно работать и в эпоху кризиса, экономии, сокращения персонала и расходов. По какому пути пойти юристам? Какие новые направления развития правового подразделения компании члены ОКЮР отметили в 2015 г.? 1. Оценка деятельности руководителя юридической службы стала складываться из большего количества факторов Руслан Ибрагимов, вице-президент по корпоративным и правовым вопросам ОАО «МТС», член правления ОКЮР, раскрыл новые подходы к оценке работы руководителя юридической функции компании. Теперь учитывается не только выполнение корпоративных ключевых показателей эффективности (КПЭ) и индивидуальных задач, но и управленческие компетенции руководителя, которые включают в себя HR-метрики, вовлеченность руководителя, личные ценности, 8 правил руководителя, компетенции ПРОСТО (партнерство, результативность, ответственность, смелость, творчество, открытость). Они могут также включать внешнее и внутреннее признание команды. Усложняются индивидуальные задачи руководителя: отныне помимо оценки деятельности работы юристов («удовлетворены внутренние клиенты или нет и в какой мере») в них входят и митигация (уменьшение) рисков, а также (!) создание возможностей. 94

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Последний пункт было бы немыслимо включить в показатели работы юристов лет десять назад. Ни генеральный директор, ни сам руководитель подразделения просто бы не поняли, о чем идет речь. Сегодня с учетом нового уровня самосознания главного юриста компании, стремящегося к созданию дополнительной стоимости своей компании, создание возможностей — это само собой разумеющийся показатель. Попробуйте предложить такой показатель вашему боссу, и он с готовностью его примет. А если вы докажете, что ваш вклад создаст конкурентное преимущество на рынке, тогда уж наверняка юридическая функция будет оцениваться не только как сервисная, а как помогающая бизнесу зарабатывать деньги. Всем понравились 8 правил руководителя: 1) доверяй команде, они профессионалы; 2) говори «спасибо»; 3) не жадничай отдавать задачи, делегируй; 4) помни, что сделанное лучше идеального; 5) рассказывай, а не информируй; 6) работай для клиента — делай все просто и понятно; 7) принимая решения, думай, как CEO; 8) критикуя, предлагай. Мы узнали, что стиль руководителя может быть: директивным, авторитетным, товарищеским, демократическим, эталонным, наставническим. Стиль руководителя оценивают и его подчиненные, и он сам. Затем эти показатели сверяются. Любопытно, что руководитель склонен видеть себя авторитетным, товарищеским и демократичным в большей мере, чем считают его сотрудники. Зато подчиненные видят своего руководителя более директивным, чем это кажется руководителю. А вот описание критериев, которым отвечает «исключительно эффективный сотрудник компании»: — эффективность его работы значительно превышает требования компании; — проявляет исключительный уровень навыков, является примером для других; — вносит значительный вклад в развитие бизнеса и работу команды. Таким образом, каждая компания создает свои инструменты измерения эффективности и использует их для повышения своей стоимости. Вопросы измерения эффективности традиционно волнуют корпоративных юристов, ведь от этого зависит оценка их работы, премия и прочие составляющие успеха. Однако со вступлением в технологическую эру меняется как инструментарий юристов, так и подходы к оценке их эффективности. 95

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Александра Нестеренко, президент НП «ОКЮР»

Руслан Ибрагимов, вице-президент по корпоративным и правовым вопросам ОАО «МТС»

2. Непрерывные изменения для юридических департаментов стали реальностью Юридические департаменты все в большей степени выступают как бизнес-функция в дополнение к традиционной юридической роли. По словам Майкла Бакнера, директора правового департамента General Electric (Россия/ СНГ), большинство корпоративных юридических отделов в США предприняли первые шаги, направленные на улучшение показателей эффективности посредством как снижения расходов, так и повышения эффективности. Показатели эффективности и ключевые показатели все в большей степени становятся важной частью оптимизации юридической функции. Продвинутые аналитические инструменты используются для улучшения процесса поиска решений и получения результатов. М. Бакнер отметил растущую важность юридических технологий и подчеркнул тенденцию роста интеграции технологий в ежедневную деятельность корпоративных юридических отделов. Исследования подтверждают идею о том, что использование технологий ведет к улучшению показателей эффективности; юридические отделы инвестируют в усовершенствованные аналитические возможности и интегрированную инфраструктуру предприятия. По мнению спикера, «показатели являются основными компонентами комплексного управления коммерческой деятельностью. В то время как количественные показатели являются подходящими не для любой коммерческой деятельности, показатели эффективности и ключевые показатели становятся все в большей степени стратегически важной частью опти96

PRESS RELEASE

Майкл Бакнер, директор правового департамента General Electric (Россия/СНГ)

Пресс-релиз

Татьяна Одабашян, директор по правовым вопросам и комплаенсу ООО «Объединенные Пивоварни Хейнекен»

мизации юридической функции. Данная тема каждый раз поднимается в нашем ежегодном анализе общих направлений юридических отделов». Эксперт назвал области, в которых применяется управление эффективностью деятельности: расходы юридического департамента, качество/результаты, количество дел / загруженность. Таким образом, в General Electric эффективность департамента оценивается соотнесением расходов на внедрение новых технологий с продуктивностью. Показателем является и управление затратами правового департамента. На повышение эффективности направлены: комплаенс-аналитика, программное обеспечение по подготовке документов, хранение данных в Облаке, онлайн-инструменты и ресурсы. 3. Внедрение систем управления затратами правового департамента в масштабе всей компании становится традицией Например, в General Electric внедрена интегрированная система управления процедурами отслеживания расходов и выставления счета за предоставление юридических услуг, а также управления задачно-ориентированным анализом дел. Эту систему отличает единая реализация, принятая во всех бизнесах и географических регионах компании. Система используется для увеличения прозрачности и снижения расходов и количества ошибок во всех сферах взаимодействия: формирование бюджета, выставление счета, отслеживание расходов, включая анализ задач. 97

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

М. Бакнер показал детальную таблицу индикаторов по счетам, когда легким щелчком по графику расходов можно проверить, из чего складывается сумма расхода, на решение какой задачи она направлена и за какой период времени начислена. 4. Инструменты повышения эффективности работы юридического департамента становятся технологичными и инновационными Директор по правовым вопросам и комплаенсу ООО «Объединенные Пивоварни Хейнекен» Татьяна Одабашян со своей командой разработала принципы оказания сервиса внутренним клиентам. Принципов всего шесть, но за ними стоит колоссальный труд, позволивший юристам «Хейнекен» сделать качественный скачок в повышении эффективности работы. Вот они: — стандартизация юридических продуктов (использование стандартных форм не требует привлечения юристов. Менеджеры самостоятельно вносят коммерческую информацию в такие документы, что ускоряет их работу); — упрощение коммуникации («чем проще, тем лучше»); — партнерство с бизнесом и специализация («знай своего клиента»); — обучение бизнеса («будь решением для бизнеса»); — предоставление бизнесу готовых решений («предоставляй готовый продукт»); — автоматизация процессов («не делай ничего на коленке»). Пиком развития правового подразделения стало создание Конституции «Хейнекен», включающей в себя базу обучающих электронных курсов, «закрытый клуб» для отдела персонала, информационную базу (учредительные документы, лицензии, товарные знаки), разделы для разных департаментов компании (стандартные договоры, профильные документы), часто задаваемые вопросы, новости законодательства. Конституция также содержит базу по недвижимости, а также всю информацию по доверенностям и печатям, включающую стандартные формы, в которые бизнес сам вводит данные, подтверждение происходит в системе, документы не теряются, а статус подтверждения виден в системе. Такая организация труда привела к тому, что вместо 38 юристов в «Хейнекен» со всем объемом работы справляются 7. К тому же у них высвободилось время для личного роста и развития. Т. Одабашян показала убедительный фильм, наглядно представивший все инновации, внедренные в организацию правового дела. «Юрист и бизнес счастливы вместе», — заключила она. А в Philip Morris International, по словам Джеймса Тернера, управляющего правовыми знаниями, у каждой команды есть портал, который позволяет всем пользователям размещать документы, созданные в их регионе. Порталы всех команд связаны друг с другом. Добавление подходящей информации на порталы и в блоги приветствуется, коммуникация об обновлении видна на домашних страницах в интранете. Те, кто подписан на уведомления об обновлении портала, получают их по электронной почте. На портале есть функция поиска, которая позволяет быстро и легко искать нужные документы по ключевым словам. Сохранение документов на порталах упрощено с помощью офисного приложения, через которое можно сохранять документы на SharePoint напрямую, без необходимости сохранять их сначала на рабочем ком98

PRESS RELEASE

Пресс-релиз

пьютере. Что касается интерактивных сессий, во время которых можно обмениваться информацией, то об их проведении и о том, кто будет модератором, сообщается в блогах. «В конце каждой сессии мы просим участников проголосовать за дату и тему следующей сессии», — добавил Д. Тернер. Он также рассказал, как организован маршрут одобрения документов юридическим департаментом Philip Morris International. На главной странице системы расположен раздел, в котором указываются запросы и сотрудники, которым они направлены на рассмотрение. Это удобно и для юриста, и для бизнес-подразделения, поскольку обе стороны процесса видят объем работы. За каждым бизнес-подразделением в системе закреплен отдельный раздел, доступ к которому имеют только сотрудники подразделения. Когда пользователь заходит в раздел, относящийся к соответствующему бизнес-подразделению, ему предлагаются следующие шаги: — загрузить документ для согласования его юридическим департаментом; — после загрузки система автоматически запускает процесс согласования и направляет документ конкретному юристу; — изменение документа, находящегося на рассмотрении. Данная опция существует для случаев, когда бизнес-подразделение решает удалить документ или внести в него изменения, а также для просмотра статуса всех документов (что еще не было рассмотрено, а что находится в процессе рассмотрения); — отслеживание запросов. Эта опция позволяет бизнес-подразделению видеть запросы, инициированные ими, а также тех, кто работает над ними в данный момент; — просмотр завершенных запросов. Такая опция позволяет бизнес-подразделению видеть все документы, загруженные ими в систему, по которым процесс согласования завершен. Также в системе есть возможности поиска по ключевым словам как в названиях документов, так и в их тексте. Это очень удобно в ситуациях, когда к документу возвращаются по разным причинам, а также для отслеживания процесса согласования: когда документ был рассмотрен, кто инициировал запрос, кто в юридическом департаменте его согласовывал. В любой момент можно узнать статус документа (рассмотрен или завершен), нажав на кнопку «статус»: здесь можно посмотреть все версии документа и корреспонденцию между различными участниками процесса. Юристу на электронную почту приходит уведомление о необходимости согласования документа. В нем есть ссылка «открыть запрос», при нажатии на которую юрист может либо отправить документ инициатору на доработку, либо одобрить документ, таким образом завершив процесс согласования. Юрист также может переслать запрос другому коллеге на согласование. Все эти действия система запоминает. Такое подробное описание системы, по мнению Д. Тернера, представляет собой техническое задание по оформлению процедуры одобрения документов. 99

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Джеймс Тернер, управляющий правовыми знаниями Philip Morris International

Игорь Майданник, член правления НП «ОКЮР»

General Electric создала целую программу под названием «Стандартизированное предоставление данных по комплаенсу через Executive Dashboard», направленную на повышение производительности и учитывающую 64 консолидированных показателя по каждому отделению компании в мире (комплаенс расследования и статистика по тренингам). Эта система доступна в реальном времени и позволяет контролировать расходы, что ведет к увеличению продуктивности. Другая программа General Electric посвящена созданию юридических документов. К ее преимуществам относятся: — сокращение времени, используемого на создание стандартного документа (например, соглашения о неразглашении информации, патентной заявки, стандартной государственной формы и т.д.), посредством автоматизации процесса их создания; — представление существующих форм в цифровом виде и предоставление пользователю определенных информационных подсказок. По окончании первый черновик документа создается для просмотра; — экономия как расходов, так и времени. Желая упростить работу с правовыми документами, в General Electric облегчили доступ к файлам юристов с любого компьютера или мобильного устройства компании. Также легко и безопасно организован обмен файлами между юристами и третьими лицами с разрешени100

PRESS RELEASE

Пресс-релиз

ем на просмотр, но не загрузку документов. Практикуются групповые или личные обсуждения с использованием документов. В программе определяются задачи, лица, внесшие правки, отслеживание изменений, внесенных пользователями, поддержание журнала версий и одобрение напрямую через приложение. Легко осуществляется синхронизация и резервное копирование информации. Рабочая панель синхронизации позволяет юристу работать со своими документами офлайн с возможностью автоматического отображения изменений в облачном хранилище Box после подключения к нему. Предложенный М. Бакнером участникам круглого стола вопрос о том, зачем вкладывать в развитие онлайн-ресурсов для юристов — для повышения эффективности или сокращения расходов, разделил аудиторию на две части. Одна половина посчитала, что инвестиции в новые технологии необходимы, чтобы повысить производительность труда, а другая — что стандартизация работы и работа в онлайн приведет к экономии средств. Игорь Майданник, член правления НП «ОКЮР», подхватил эстафету, представив, как использовать IT-технологии для повышения эффективности правовой поддержки бизнеса сегодня. Он отметил, что наступление информационной эпохи позволяет использовать в повседневной деятельности юристов продукты IT-технологий для оптимизации бизнеспроцессов. Внедрение автоматизации претензионно-исковой деятельности и работы с государственными органами, создание базы судебных актов ведет к повышению качества работы юристов за счет унификации процесса. Изучение истории похожих дел и фокусировка на высокоинтеллектуальной работе вместо выполнения рутинных (автоматизируемых) операций; отслеживание прецедентных дел, формирование позиции защиты; выработка превентивных мер, алгоритмов реагирования на претензии/акты государственных органов — все это способствует наращиванию потенциала юридической службы и распространению лучшего опыта на региональные юридические службы компаний. Польза от такого подхода очевидна: в конечном счете повышение стоимости компании. Бизнес также выигрывает от использования IT-решений: он оперативно информируется о текущих претензиях со стороны государственных органов; проводит анализ, ранжирование рисков и разработку мероприятий по их минимизации; сокращает финансовые потери (по причине несоблюдения процедурных/процессуальных сроков (штрафы / проигранные дела); выявляет проблемных контрагентов за счет использования статистики по контрагенту. Принятие верных управленческих решений напрямую связано с уменьшением и предотвращением убытков. Проведенный анализ показал, что использование новых технологий в организации работы юридического подразделения компании может увеличить сумму выигранных дел на 35% и повысить эффективность исполнительного производства на 20%. Владислав Колосков, заместитель директора правового департамента ОАО «Сбербанк России» отметил, что при проведении общебанковского замера удовлетворенности, проходящего дважды в год, каждый сотрудник Банка может оценить любой сервис, которым он пользуется, включая услуги юристов. Оцениваются различные критерии — от понятности сервиса и удобства предоставления до скорости оказания услуги и вежливости сотрудников, оказывающих сервис. Например, КПЭ «голос внутреннего клиента» входит в состав КПЭ заместителя председателя правления с весом 10%. По результатам замера проводятся работы по повышению удовлетворенности с учетом полученной обратной связи. 101

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Дополнительно юристы проводят замер удовлетворенности по каждому сервису в режиме онлайн по факту оказания сервиса, что дает возможность руководителям работать над постоянным усовершенствованием сервисов, которые они оказывают. Юристы Сбербанка исповедуют сервисный подход. Так, Банк разрабатывает единое входящее окно, через которое можно будет получить любую услугу, и все автоматизированные системы профильных подразделений будут интегрированы в общий портал услуг. Весь процесс предоставления юридического сервиса автоматизирован. К разным шагам процесса можно привязать нужные КПЭ, например время. «Если нашему клиенту важно, чтобы юристы подавали иски не позднее третьего дня с даты получения полного пакета документов, добавляется контроль времени и выводится на мониторинг руководству», — подчеркнул В. Колосков. И здесь информационные технологии служат росту продуктивности юридической работы: юристы имеют доступ ко всей базе знаний по правовым заключениям и судебным делам, могут отследить ход любого судебного дела и поставить на контроль с любого вышестоящего уровня иерархии; инициатор обращения к юристам может подписаться на разные ключевые события по сервису, например получать уведомления о дате судебного заседания и его результате.

Владислав Колосков, заместитель директора правового департамента ОАО «Сбербанк России»

В. Колосков задал аудитории вопрос для интерактивного голосования: «Юридическая функция компании является сервисной или контролирующей?» Иными словами, юристы выступают советниками бизнеса или могут запретить бизнесу совершить то или иное действие? Известен подход бизнеса, который, получив мнение юриста о том, что рекламный ролик, например, нарушает Закон о рекламе, спрашивает юриста о возможных санкциях против компании и, узнав о них, решает продолжить демонстрацию ролика. Логика бизнеса такова, что польза от показа ролика превышает размер возможного штрафа. Любопытно, что аудитория проголосовала за сервисную, а не контролирующую роль юридического подразделения. Сами спикеры круглого стола тоже высказались по этому вопросу. Р. Ибрагимов отметил, что в ОАО «МТС» юристы могут накладывать вето лишь в двух случаях: при риске отзыва лицензии или риске уголовной ответственности руководства. А И. Майданник поделился опытом работы в «ТНК-BP» и Роснефти, где юристы рассматривались исключительно как сервисная функция и бизнес-риски не оценивали. Как мы видим, юридическая функция, как живой организм, изменяется с годами и зависит от вида бизнеса, его размера, а также личности руководителя компании и амбиций руководителя ее правового подразделения. Инновационные технологии помогают юристам компаний становиться более производительными. Что дальше? Мы продолжим обсуждение темы эффективности юридической службы в условиях глобальной турбулентности. 102

ПРЕСС-РЕЛИЗ

МОЖЕТ ЛИ БИЗНЕС ЗАЩИТИТЬ СЕБЯ В БАНКРОТСТВЕ? «Банкротство проще предотвратить, чем прекратить» — так решили участники единственного круглого стола, посвященного бизнесу, в ходе дискуссии на тему «Защита бизнеса в банкротстве», прошедшей 29 мая 2015 г. в рамках V Петербургского Международного Юридического Форума. Своим опытом делились юристы-практики из ведущих юридических компаний, защищавшие в делах о банкротстве интересы как должников, так и кредиторов. Модератором дискуссии выступила президент НП «Объединение Корпоративных Юристов» Александра Нестеренко, организовавшая живую дискуссию с большим количеством вопросов и комментариев от слушателей, принявших по итогам обсуждения участие в интерактивном голосовании касательно последних изменений в законодательстве о банкротстве и других актуальных тем. В качестве спикеров выступали Антон Александров (партнер коллегии адвокатов «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры»), Елена Демина (старший партнер — адвокат коллегии адвокатов «Делькредере»), Валерий Зинченко (старший партнер юридической компании Pen & Paper), Алексей Козьяков (партнер — руководитель офиса в СанктПетербурге адвокатского бюро «Иванян и партнеры»), Василий Раудин (руководитель группы по делам о банкротстве юридической фирмы «ЮСТ») и Акитсую Огава (член Международного комитета японской Федерации ассоциаций юристов). Выступление Е. Деминой было посвящено теме «Закон о банкротстве глазами должника». От первой попытки — Закона РСФСР от 25.12.1990 № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» до ныне действующего Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) законодатель отдавал предпочтение защите прав кредиторов, но защищал права должника, помня, что важной целью банкротного законодательства помимо обеспечения прав кредиторов является сохранение должников, если это возможно. Принципиальные положения Закона о банкротстве с позиции должника состоят в следующем: а) уход от чисто механического возбуждения дела о банкротстве; 103

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

б) включение в круг участвующих в банкротстве лиц представителя учредителей (участников) должника и представителя собственника имущества должника; в) сохранение во внешнем управлении и конкурсном производстве определенных правомочий органов управления должника; г) появление положений о так называемых третьих лицах, которые, не являясь ни лицами, участвующими в деле о банкротстве, ни лицами, участвующими в арбитражном процессе по делу о банкротстве, нередко наделяются определенными полномочиями, позволяющими им влиять на ход банкротства должника, в том числе погашать требования кредиторов. Последние изменения Закона о банкротстве показывают общую тенденцию развития законодательства в сторону расширения прав кредиторов и установления более жесткого контроля над должником, в том числе с ущемлением его прав. В частности, такие изменения включают: — право кредитных организаций на подачу заявлений о признании должника банкротом без судебных актов о взыскании, но с предварительной публикацией уведомления о соответствующем намерении; — лишение должника права на заявление кандидатуры арбитражного управляющего при подаче заявления о банкротстве. В случае угрозы банкротства возможное поведение (защита) должника во многом определяется тем, насколько критичным является его финансовое положение. В ситуации, когда у должника есть некоторые проблемы с исполнением в текущем режиме всех обязательств и ему необходимо время, чтобы собраться с силами и попытаться договориться с кредиторами, он может получить такую передышку в процедуре наблюдения. В соответствии со ст. 8 и 9 Закона о банкротстве должник вправе, а в ряде случаев обязан обратиться в суд с заявлением о признании себя банкротом, которое в случае признания его обоснованным влечет введение процедуры наблюдения. Эта процедура, безусловно, содержит ряд ограничений для должника, однако они не являются критическими: — органы управления должника продолжают функционировать в полном объеме; — временный управляющий вправе ходатайствовать перед судом об отстранении исполнительного органа, но он не может принять эти функции на себя; — ограничения на совершение сделок в наблюдении не являются критичными для продолжения хозяйственной деятельности должника; — временный управляющий начинает формирование реестра кредиторов, что дает возможность должнику сориентироваться в своих обязательствах и понять настрой кредиторов. Таким образом, процедура наблюдения позволяет должнику разобраться в сложившейся ситуации и продолжить хозяйственную деятельность для того, чтобы накопить силы для расчетов с кредиторами и выстроить с ними отношения. Основная цель, как правило, состоит в завершении дела мировым соглашением. В этой ситуации последние изменения, в частности 104

PRESS RELEASE

Пресс-релиз

Слева направо: Валерий Зинченко, старший партнер юридической компании Pen & Paper; Елена Демина, старший партнер, адвокат коллегии адвокатов «Делькредере»; Александра Нестеренко, президент НП «ОКЮР»; Антон Александров, партнер коллегии адвокатов «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры»; Алексей Козьяков, партнер — руководитель офиса в Санкт-Петербурге адвокатского бюро «Иванян и партнеры»; Акитсую Огава, член Международного комитета японской Федерации ассоциаций юристов; Василий Раудин, руководитель группы по делам о банкротстве юридической фирмы «ЮСТ»

лишение должника возможности предлагать свою кандидатуру временного управляющего, не являются критичными в свете тех достаточно ограниченных полномочий, которыми наделен временный управляющий. Также позитивным является нововведение в ст. 71.1 Закона о банк ротстве, которое позволяет третьему лицу погасить в наблюдении требования по обязательным платежам, что снимает определенную напряженность во взаимоотношениях должника с бюджетом и способствует достижению договоренностей о заключении мирового соглашения. Если имущества должника явно не хватит для расчетов с кредиторами и впереди его ждет конкурсное производство, основную задачу собственники должника видят в сохранении его имущества (бизнеса) путем перевода на другое юридическое лицо. Сходная ситуация возникает, когда инициатором банкротства является кредитор (кредиторы), цель которых — забрать имущество (бизнес) должника. Как показывает практика, в таких случаях собственники должника используют нормы, регулирующие банкротство ликвидируемого должника (ст. 224–225 Закона о банкротстве) через принятие решения о добровольной ликвидации, чтобы сразу ввести конкурсное производство, пропустив стадию наблюдения, и выйти на продажу имущества для его приобретения на торгах. Это позволяет сэкономить время и затраты, которые нес бы должник в наблюдении. С учетом последних изменений при инициировании банкротства управляющего будет назначать суд (а не кредиторы), поэтому есть надежда на назначение независимой кандидатуры. В судебной практике вопрос о допусти105

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

мости открытия конкурсного производства в случае принятия решения о добровольной ликвидации решается по-разному, но наиболее распространенной является позиция, что, если на момент рассмотрения обоснованности заявления о признании должника банкротом уже создана ликвидационная комиссия, сразу вводится конкурсное производство. Если положение должника критичное, объективно отсутствует возможность рассчитаться с кредиторами и сохранить бизнес, остается одно — постараться избежать привлечения к субсидиарной ответственности руководителей и/или собственников должника. Ниже приведены наиболее проблемные моменты, связанные с привлечением к субсидиарной ответственности, которые можно использовать в свою защиту при предъявлении таких требований: а) в подавляющем большинстве случаев суды отказывают в привлечении к субсидиарной ответственности по причине недоказанности вины лица, привлекаемого к ответственности. В этой ситуации необходимо обратить внимание на позицию высших судов, выраженную в Постановлении Пленума ВС РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996, согласно которой только активные виновные действия могут быть основанием для привлечения к субсидиарной ответственности. Таким действием, например, может быть совершение руководителем должника сделки, повлекшей увеличение кредиторской задолженности должника (в частности, выдача векселя), или сделки, направленной на отчуждение имущества должника, в результате которой не произошло эквивалентного сокращения кредиторской задолженности; б) другой критерий — наличие причинно-следственной связи между активными действиями соответствующих лиц и вредным результатом, т.е. доведением должника до банкротства. Недоказанность этого обстоятельства является довольно частым основанием для отказа в привлечении к ответственности; в) еще один аспект — возникновение права на привлечение к субсидиарной ответственности только после закрытия реестра требований кредиторов и их удовлетворения. Вместе с тем продажа имущества должника может продолжаться не один год. Поэтому в юридической литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что такой подход неправилен. Более того, зачастую имущество должника продается ниже рыночной стоимости (стоимости оценки), в результате чего удовлетворение требований кредиторов производится в меньшем объеме, чем это возможно. Следовательно, в случае привлечения учредителя/руководителя / собственника имущества должника к субсидиарной ответственности они будут вынуждены отвечать не только за свои виновные действия, но и, по сути, за ненадлежащий процесс распродажи имущества должника, хотя они практически не влияют на эту процедуру. В связи с изложенным разумно включить в Закон о банкротстве норму о праве на привлечение руководителей и/или собственников должника к субсидиарной ответственности сразу после закрытия реестра и проведения оценки рыночной стоимости имущества, а не после реализации конкурсной массы и удовлетворения требований кредиторов. В целом же отчетливой тенденцией последнего времени является ужесточение подхода судов и юристов-теоретиков для расширения возможности привлечения к субсидиарной ответственности. Выступление В. Зинченко касалось уголовно-правовых рисков, возникающих при банкротстве. В текущих экономических условиях большое количество предприятий находится в предбанк 106

PRESS RELEASE

Антон Александров

Елена Демина

Пресс-релиз

Валерий Зинченко

ротной стадии, а многие уже буквально «лежат на боку». Кредиторы, в том числе банки, настроены решительно, а должники предпринимают зачастую судорожные попытки по выходу из экономической турбулентности. Банкротный консалтинг и внутренние юристы компаний находятся на пике профессиональной активности — бенефициарами и топ-менеджментом должника ставятся задачи по спасению бизнеса от банкротства или сохранению активов, стоящих на пороге или уже находящихся в банкротных процедурах. От юристов требуют быстроты, собранности и юридического креатива. Миссия же уголовной бизнес-адвокатуры состоит в том, чтобы, защищая бизнес в банкротстве, не поставить под угрозу свободу руководителей, участников и в некоторых случаях самих юристов. Несмотря на то, что общее количество банкротных процессов неуклонно растет, статистика уголовных дел по такого рода составам крайне низка. Всего лишь 5% от общего количества возбужденных уголовных дел передаются в суд, а обвинительные приговоры вообще единичны. И это на фоне неофициальных данных о том, что в каждом третьем банкротном деле имеются факты обращения в правоохранительные органы. Приведенные цифры никак не могут объясняться редкостью совершения преступлений, предусмотренных ст. 195, 196, 197 УК РФ. Дело в том, что так называемые банкротные статьи Кодекса носят бланкетный характер. Законодательство о банкротстве очень подвижно, часто меняется, а правоохранители порой просто не успевают следить за всеми нововведениями. Также не всегда ясен и момент окончания преступления по ст. 195 (неправомерные действия при банкротстве), когда процедура конкурсного производства еще не завершена и не доказан факт причинения крупного ущерба. Поэтому правоохранителям все еще сложно использовать банкротные составы. Однако помимо специальных статей УК РФ существуют и более привычные для правоохранительных органов экономические статьи: мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159.4), злоупотребление полномочиями (ст. 201), причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165), невыплата заработной платы (ст. 145.1). 107

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Эти статьи намного более привычны в банкротных проектах, да и возбуждать их уже давно научились достаточно хорошо. Не зря ведь всем известную ст. 159.4 УК РФ называют «резиновой». Практически все основные и популярные в последнее время действия по защите бизнеса при банкротстве (наращивание кредиторской задолженности, вывод активов, контролируемое банкротство) при грамотном подходе могут подпадать под приведенные выше экономические статьи. К уголовной ответственности могут привлекаться формальные и фактические руководители, участники, топ-менеджеры, юристы и иные работники. При этом на практике встречается ложное представление о так называемом специальном субъекте по ст. 196 УК (преднамеренное банкротство). В действительности под уголовную ответственность за преднамеренное банкротство могут попасть не только спецсубъекты (руководитель общества, его участник или индивидуальный предприниматель), но и иные лица на основании п. 4 ст. 34 Общей части УК РФ («Лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника»). Таким образом, при грамотной работе правоохранителей спрятаться за спецсубъектом, может, и не удастся. Необходимо помнить, что в отличие от формального доказывания в арбитражном процессе уголовному процессу присущи такие действия, как осмотры места происшествия, обыски, оперативно-разыскные мероприятия, допросы свидетелей и пр. Именно из-за таких действий, как правило, рассыпаются кажущиеся безупречными с точки зрения гражданского права действия по защите активов. Следовательно, при планировании стратегии в рамках банкротства необходимо учитывать особую важность предварительного уголовно-правового анализа при принятии решений о защите бизнеса в банкротстве. Руководитель группы по делам о банкротстве юридической фирмы «ЮСТ» В. Раудин назвал практические аспекты защиты от намерения кредиторов обанкротить компанию. Практика показывает, что банкротство проще предотвратить, чем прекратить. В связи с этим крупные компании нуждаются в разработке антибанкротных стратегий, направленных на предотвращение недружественного банкротства. Такая стратегия, подготовленная с участием специалистов в области права и экономики, является дополнительной гарантией сохранения бизнеса и активов и может включать в себя как общие шаги, применимые к предотвращению большинства банкротств, так и частные, обусловленные конкретикой экономического и обязательственного положения определенной компании. Необходимо выстраивать разумную линию диалога с банками-кредиторами. Согласно новой редакции Закона о банкротстве кредитные организации вправе обращаться с заявлением о признании должника банкротом без вступившего в законную силу судебного акта. В связи с этим должнику выгодно идти на контакт с банками и добиваться реструктуризации задолженности. Это позволит избежать банкротства и получить рассрочку платежа. Компаниям важно поддерживать максимально конструктивные отношения со своими кредиторами. Это необходимо с прицелом на формирование своего пула кредиторов, который может помочь сохранить бизнес от недружественного захвата. 108

PRESS RELEASE

Пресс-релиз

При этом целесообразно гасить «неживыми» деньгами те задолженности, в отношении которых это возможно сделать. Пока недружественный кредитор не получил вступивший в законную силу судебный акт о взыскании задолженности, имеет смысл использовать такой инструмент, как зачет встречных взаимных требований. По мере приближения к банкротству все более затруднительно произвести зачет без существенных рисков оспаривания. Выступление А. Александрова было посвящено механизмам выхода из банкротства и современной ситуации, связанной с использованием в России реабилитационных процедур. Традиционно считается, что текущая правоприменительная практика в делах о банкротстве имеет ярко выраженный уклон в сторону конкурсного производства и конечной ликвидации должника. Об этом же говорит и статистика, согласно которой при рассмотрении банкротных дел на протяжении 2012–2014 гг. арбитражные суды открывали конкурсное производство 42 312 раз, тогда как иные, реабилитационные процедуры использовались удручающе мало: внешнее управление — 2106, мировое соглашение — 1746, финансовое оздоровление — 181 раз1.

Александра Нестеренко

Вместе с тем банкротство влечет очевидные негативные последствия не только для должника, рискующего утратой своего бизнеса, гражданско-правовой и уголовной ответственностью, но и для кредитора, который в результате конкурсного производства получает, как правило, от 4 до 20% от суммы своего требования. Основными препятствиями на пути использования таких реабилитационных процедур, как финансовое оздоровление и внешнее управление, является короткий срок, отведенный на восстановление платежеспособности должника (не более двух лет), ограниченность или зарегулированность инструментов восстановления. При этом ни одна из указанных процедур не прекращает саму процедуру банкротства. В финансовом оздоровлении полномочия органов должника существенно ограниченны, а во внешнем управлении контроль над деятельностью должника переходит к внешнему управляющему. Статистика также показывает, что в 2012–2014 гг. из введенных процедур финансового оздоровлении и внешнего управления лишь 11 и 58 процедур соответственно завершились расчетами с кредиторами. Такие механизмы выхода из банкротства, как отказ кредиторов от требований к должнику или удовлетворение всех требований кредиторов третьим лицом, малопривлекательны и крайне редко встречаются на практике. Мировое соглашение, имея свои недостатки, например публичность, необходимость согласования большого числа разнонаправленных интересов и соблюдения формальных про цедур его одобрения и утверждения судом, имеет и ряд достоинств, главным из которых яв-

См.: Сведения о рассмотрении арбитражными судами РФ дел о несостоятельности (банкротстве) в 2010–2013 гг. URL: http://arbitr.ru; Отчет о работе арбитражных судов субъектов РФ по делам о банк ротстве за 2014 г. URL: http://cdep.ru (дата обращения: 10.07.2015).

109

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ляется применимый к нему принцип свободы договора. В результате, помимо использования стандартных способов урегулирования требований кредиторов, т.е. отсрочки или рассрочки платежа, в мировом соглашении могут использоваться и иные условия, в частности отступное, обмен на доли / акции / иные ценные бумаги (допустим, акции общества, созданного в процессе замещения активов должника), новация, прощение, зачет. Мировое соглашение прекращает процедуру банкротства и при правильном структурировании поможет спасти бизнес должника, а кредиторам даст возможность получить в итоге больше, чем при реализации иных процедур. Также безусловными плюсами мирового соглашения являются его устойчивость (сложность расторжения и оспаривания) и возможность внесения в него изменений впоследствии путем одобрения и утверждения нового мирового соглашения (п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 № 50). При заключении мирового соглашения необходимо учитывать ряд нюансов. Так, зачастую перед судом необходимо обосновать то, что мировое соглашение направлено именно на восстановление платежеспособности должника. Также оно не должно нарушать права третьих лиц, в том числе текущих кредиторов и кредиторов, пока не включенных в реестр (п. 10, 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.12.2005 № 97), и лишать их возможности получить исполнение от должника. Таким образом, в случае банкротства работающего, хоть и обремененного долгами бизнеса, одной из наиболее эффективных реабилитационных процедур на данный момент является мировое соглашение. Примечательно, что на нездоровый крен в сторону ликвидации должника обратило внимание Правительство РФ, которое своим Распоряжением от 24.07.2014 № 1385-р утвердило «дорожную карту» по совершенствованию процедур несостоятельности, указав среди ее первоочередных задач обеспечение баланса при применении реабилитационных и ликвидационных процедур в банкротстве. Для этих целей Министерство экономического развития РФ разработало законопроект о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ о несостоятельности (банкротстве) в части регулирования вопросов применения процедур наблюдения и финансового оздоровления. Проект предусматривает возможность использования финансового оздоровления по сути как самостоятельной процедуры, поскольку просить о введении финансового оздоровления можно будет и без подачи заявления о банкротстве должника (изменения, вероятно, коснутся и названия закона, который предлагается переименовать в Федеральный закон «О финансовом оздоровлении и несостоятельности (банкротстве)»). Также законопроект продлевает срок процедуры финансового оздоровления и упрощает возможность его применения без согласия кредиторов при наличии для этого экономического обоснования. С другой стороны, при отсутствии оснований для финансового оздоровления станет проще переходить к конкурсному производству. Как видим, данный законопроект призван существенно сместить акцент в банк ротстве в пользу финансового оздоровления как реабилитационной процедуры. А. Козьяков, партнер — руководитель офиса в Санкт-Петербурге адвокатского бюро «Иванян и партнеры», представил механизмы защиты должника и учредителей (участников) должника от недобросовестных действий (в том числе злоупотребления правом) кредиторов. Несостоятельность должника, прежде всего, угрожает правам и охраняемым законом интересам его кредиторов. В связи с этим правовое регулирование процедуры банкротства — это в 110

PRESS RELEASE

Пресс-релиз

первую очередь регулирование порядка удовлетворения требований кредиторов. Вместе с тем в российской правовой системе законодательство о несостоятельности неизменно рассматривается как комплекс мер, направленных на предотвращение банкротства и восстановление платежеспособности должника. То есть законодатель исходит из необходимости поиска справедливого баланса между интересами должника и его кредиторов, которые, как правило, не совпадают. Необходимым условием достижения такого баланса является защита добросовестного должника от злоупотребления правом со стороны кредиторов.

Василий Раудин

Несмотря на все большую ориентацию действующего законодательства о несостоятельности на защиту интересов кредиторов, защита интересов добросовестного должника, преследующего цель восстановления своей платежеспособности либо, если это невозможно, удовлетворения требований кредиторов в максимальном размере и в соответствии с очередностью, предусмотренной законом, все еще возможна без использования противоправных механизмов. Обсуждая механизмы защиты интересов должника, необходимо определить те правомерные цели, которые он может преследовать, и те угрозы, которые исходят от кредиторов, препятствующих достижению этих целей. Должник, желающий сохранить свой бизнес, заинтересован в том, чтобы в отношении него были введены процедуры, не связанные с признанием его банкротом и открытием конкурсного производства, а также в том, чтобы наиболее ликвидное имущество осталось в его собственности и могло быть использовано в хозяйственной деятельности в течение всего времени рассмотрения дела о банкротстве. Участники (учредители) должника заинтересованы в сохранении в течение максимально длительного времени возможности управлять бизнесом. Основные угрозы для достижения этих целей исходят от кредиторов, которые заинтересованы в преимущественном удовлетворении своих требований за счет наиболее ценного имущества должника, а нередко и скорейшей ликвидации должника по итогам конкурсного производства. Причинами, побуждающими кредиторов действовать подобным образом, могут быть необходимость скорейшего списания плохой задолженности, что особенно актуально для кредитных организаций, либо желание менеджмента кредиторов, часто вопреки интересам самих кредиторов, заработать на продаже по заниженным ценам имущества должника (характерно для банкротства юридических лиц, владеющих крупными производственными комплексами, которые часто подвергаются атаке со стороны конкурентов, действующих совместно с крупнейшими кредиторами должника). Получается, защита должника от недобросовестных действий кредиторов чаще всего направлена на предотвращение открытия конкурсного производства и на сохранение контроля над имущественным комплексом предприятия. В то же время налицо ограниченность полномочий суда при определении процедуры, следующей за процедурой наблюдения, и связанность суда решением первого собрания кредиторов. 111

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Ввести финансовое оздоровление в отсутствие поддержки со стороны кредиторов нереалистично, поскольку для этого требуется предоставление обеспечения (банковской гарантии), что маловероятно в случае банкротства. По сути, основной возможностью для должника, желающего ввести процедуру вопреки воле кредиторов, остается доказывание наличия оснований для внешнего управления и оспаривание решения первого собрания кредиторов. При этом собственники должника могут прибегать к частичному погашению требований кредиторов третьими лицами (например, в рамках договоров поручительства) для блокирования принятия решений на собрании кредиторов недружественными кредиторами. Основным механизмом защиты имущества должника от обращения на него взыскания с целью предотвращения преимущественного удовлетворения требований кредитора и сохранения возможности ведения хозяйственной деятельности является применение судом обеспечительных мер в рамках дела о банкротстве как способа борьбы против злоупотреб ления правом со стороны кредиторов. Член Международного комитета японской Федерации ассоциаций юристов А. Огава поделился японским опытом, касающимся защиты бизнеса в банкротстве, и особенностями банкротного законодательства в Японии. Основными процедурами являются ликвидация, реорганизация и гражданско-правовое восстановление компании. Первая процедура приводит к распродаже активов и ликвидации должника, остальные направлены на сохранение его бизнеса. При этом японский Закон о гражданско-правовом восстановлении (Civil Reconstruction Act) следует концепции должника во владении (debtor-in-possession), при которой менеджмент должника по-прежнему продолжает осуществлять управленческие функции, сохраняет контроль над активами, а роль самого должника в процедуре является весьма активной. Несогласные кредиторы связаны условиями плана восстановления, если такой план был одобрен большинством кредиторов. После существенного экономического кризиса 1990-х гг. в Японии произошло резкое изменение подхода к самому процессу банкротства: поскольку несостоятельность не всегда является результатом неудачных действий менеджмента, такому менеджменту может быть дан второй шанс. В связи с этим японское законодательство сильно изменилось в пользу продолжникового банкротства, а цель спасения бизнеса стала преобладающей в сравнении с его ликвидацией. В конце круглого стола слушателям предложили принять участие в интерактивном голосовании. На вопрос о том, какие мысли вызывают новости о громком банкротстве: «недобросовестный должник выводит активы», «его пытаются захватить кредиторы», «это результат обычной инвестиционной деятельности», большинство проголосовало за первый вариант. По второму вопросу о необходимости увеличения порога долга (сейчас 300 тыс. руб.) для инициирования банкротства («да, «нет», «размер долга не имеет значения») голоса в зале разделились примерно поровну. Заключительный, третий вопрос касался того, есть ли необходимость лишить и кредитора права предлагать кандидатуру арбитражного управляющего (такое ограничение действует сейчас только в отношении должника), — большинство проголосовало за ограничение как отвечающее балансу интересов в банкротстве. Результаты голосования наглядно продемонстрировали, сколь много еще нужно сделать с точки зрения как модернизации регулирования, так и изменения восприятия обществом процедуры банкротства. 112

ПРЕСС-РЕЛИЗ

КАК РОССИИ ПОБЕДИТЬ В КОНКУРЕНЦИИ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ? Такой вопрос НП «Объединение Корпоративных Юристов» поставило на обсуждение в Санкт-Петербурге на конференции с участием судей Конституционного Суда РФ, представителей науки и бизнеса. Сама тема была заявлена с прицелом на дискуссию. И дискуссия удалась. До этого члены ОКЮР не раз обсуждали тему применения зарубежного права для совершения сделок с российским элементом как следствие неконкурентоспособности российского договорного права. На этот раз участниками конференции были заданы следующие направления обсуждения. •

Конкурентоспособность права как цель и критерий оценки его развития.

•

Признаки, формы проявления конкурентоспособности/неспособности права.

•

Слагаемые конкурентоспособности права. Конкурентоспособность правоприменительной деятельности.

•

Бенефициары конкурентоспособности права: экономически активные субъекты или все население? Внешние и внутренние потребители права.

•

Отрасли права должны быть конкурентоспособными и нужно ли ставить вопрос о конкурентоспособности отраслей публичного права.

•

Что в российском праве находится на конкурентном уровне? Меры по удержанию и укреплению позиций.

•

Что в российском праве отстает от лучших образцов? Направления и меры развития конкурентоспособности слабых отраслей права. 113

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

•

Меры противодействия деградации правовых институтов. Особо опасные проявления отставания правового регулирования.

•

Кто способствует, а кто противодействует повышению конкурентоспособности российского права.

•

Престиж юридической профессии и репутация юриста: условие или следствие конкурентоспособности права?

•

Экономические, социальные, политические и иные потери от неконкурентоспособности российского права. Можно ли их зафиксировать и измерить?

•

Конкурентоспособное право как предмет международной торговли. Может ли конкурентоспособное право генерировать бизнес для России?

•

Конкурентоспособное право как политическое требование экономически активной и социально ответственной части населения страны.

Елена Борисенко, заместитель министра юстиции РФ, поприветствовала участников, отметив, что ОКЮР как стратегический партнер Петербургского Международного Юридического Форума с самого начала поддерживал ПМЮФ и что вопрос конкурентоспособности российской правовой системы был своевременно поставлен на предваряющей Форум конференции. Тон конференции задало выступление судьи Конституционного Суда РФ Гадиса Гаджиева, проведшего анализ слов jus и ars и определившего право «как постепенное культивирование идей справедливости и правовое взращивание идей изысканности». Поспорив с названием конференции, он подчеркнул, что «побеждать нам некого, поскольку конкуренции правовых систем нет, а есть конкуренция норм». По его мнению, мы уступаем в беспристрастности и открытости правосудия. Он предложил Конституционному Суду РФ выкладывать в Интернет материалы по конкретным спорам, пусть даже не самые удачные. «Мы должны учиться на этих ошибках. Такая открытость будет способствовать установлению доверия к институтам правоприменения, ведь правовые стимулы важнее экономических». Сергей Пепеляев, управляющий партнер компании «Пепеляев Групп», подхватил идею Г. Гаджиева о необходимости перехода от импорта правовых ценностей к их экспорту. Он прямо поставил вопрос о том, что нужно сделать, чтобы перейти к экспорту российских идей, и подчеркнул, что часть четвертая ГК РФ стала самой передовой, которой завидуют и зарубежные юристы. Частично и налоговое, и антимонопольное законодательство можно отнести к прогрессивным отраслям. Арбитражное правосудие тоже можно назвать передовым, в отличие от судов общей юрисдикции. ВАС РФ показывал пример открытости и способствовал привлекательности нашей судебной системы. По мнению С. Пепеляева, именно национальный юридический рынок заинтересован в продвижении российской правовой системы. Роман Бевзенко, профессор РШЧП, рассказал, как проблемы в правоприменении приводят бизнес к обращению к институтам английского права, и отметил, что необходимо де114

PRESS RELEASE

Пресс-релиз

Слева направо: Елена Войниканис, ведущий эксперт, координатор экспертного направления НП «ОКЮР»; Гадис Гаджиев, судья Конституционного Суда РФ; Анна Костыра, партнер, глава юридической практики офиса EY в Санкт-Петербурге; Александр Маковский, научный руководитель Совета Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ; Александра Нестеренко, президент НП «ОКЮР»; Сергей Пепеляев, управляющий партнер компании «Пепеляев Групп»; Руслан Ибрагимов, вице-президент по корпоративным и правовым вопросам ОАО «МТС»; Виталий Калятин, главный юрист по интеллектуальной собственности УК РОСНАНО

лать для повышения имиджа российского права: во-первых, развивать доктрину, т.е. науку; во-вторых, создавать смелую судебную практику (с акцентом на слово «смелая»); в-третьих, обеспечить хорошее юридическое образование, и в-четвертых, разрабатывать добротное законодательство. Конференцию ОКЮР можно было назвать «День рецептов благополучия российской правовой системы от лучших умов отечественной цивилистики, экспертов в сфере частного и публичного права». Члены ОКЮР своими выступлениями иллюстрировали недостатки системы и высказывали предложения по их устранению. Ольга Корнеева, вице-президент по юридическим вопросам «Уолт Дисней Компани СНГ», подчеркнула высокое значение конкурентоспособности российского законодательства о защите результатов интеллектуальной деятельности, в том числе авторского права. Она назвала российское законодательство в сфере регулирования интеллектуальной собственности и внедрения механизмов ее защиты достаточно передовым даже в сравнении с 115

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

европейским и американским. К этому законодательству относится, конечно, часть четвертая ГК РФ и последние новеллы, позволяющие обеспечить защиту интересов правообладателей в сети Интернет («антипиратский закон», принятый в 2013 г., вторая редакция которого вступила в силу с мая 2015 г.). Вместе с тем О. Корнеева с беспокойством отметила появление определенных инициатив в сфере коллективного управления правами, которые могут не только подорвать позитивные тенденции развития нашего законодательства, но и существенным образом изменить существующий режим использования и защиты авторских прав. Прежде всего речь идет о концепции глобальной лицензии, суть которой состоит в введении расширенного коллективного управления авторскими и смежными правами в информационно-телекоммуникационных сетях путем выдачи глобальных лицензий. Расширенное коллективное управление правами означает, что вне зависимости от того, дал свое согласие правообладатель на использование в сети Интернет своего объекта авторских (смежных) прав или нет, аккредитованное общество по коллективному управлению правами вправе выдать любому лицу право на его использование в составе глобальной лицензии. Учитывая, что по замыслу авторов идеи глобальная лицензия дает право на использование объектов авторских и смежных прав в течение всего срока действия исключительных прав, правообладатель фактически лишается исключительных прав на свои произведения (фонограммы) в сети Интернет. На сегодняшний момент нигде в мире не существует расширенного коллективного управления в отношении использования в информационно-телекоммуникационных сетях, поскольку основная часть правообладателей осуществляют свои права в индивидуальном порядке. Введение расширенного управления правами без наличия объективной потребности в этом у правообладателей означает неоправданное ограничение принадлежащих им авторских и смежных прав. Концепция глобальных лицензий противоречит одному из основополагающих международных принципов защиты авторских и смежных прав, который должен быть соблюден при любом ограничении исключительных прав, — так называемому трехступенчатому тесту. Следовательно, концепция глобальных лицензий противоречит как Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, так и иным международным договорам Российской Федерации в сфере защиты авторских и смежных прав, устанавливающим этот принцип в качестве основополагающей нормы международного права, в частности Договорам ВОИС об авторском праве и об исполнениях и фонограммах, Соглашению о торговых аспектах интеллектуальной собственности ВТО (TRIPS). Также следует отметить, что заложенная в основе концепции идея нарушает обязательства России при вступлении в ВТО, касающиеся коллективного управления правами. При присоединении к ВТО Российская Федерация взяла на себя обязательство в принципе исключить возможность коллективного управления правами без заключения соответствующих договоров с правообладателями в течение определенного срока и уж точно не расширять сферу его применения. Идея глобальной лицензии находится на стадии обсуждения, и, даже если идея и разработанный на ее основе законопроект не будут поддержаны, в любом случае необходимо изменение законодательства о защите авторских прав в Интернете с расширенным использованием механизма коллективного управления правами. Роман Квитко, руководитель дирекции по правовым вопросам ОАО «Газпром нефть», констатировал, что Россия проигрывает в глобальной конкуренции за инвестора даже, казалось 116

PRESS RELEASE

Елена Борисенко, заместитель министра юстиции РФ

Пресс-релиз

Артем Карапетов, директор Юридического института «М-Логос»

бы, в такой беспроигрышной сфере, как добыча углеводородов. В этом немалая вина отсутствия в России современных правовых средств для совместной инвестиционной деятельности, в том числе практически полного отсутствия регулирования специфических нефтяных контрактов, широко распространенных в мире (операторский договор с риском, консорциум (консорциальное соглашение), соглашение о разделе добытого сырья или дохода от его реализации). Отсутствие указанных договорных форм снижает эффективность и рациональность разработки недр. Кроме того, Р. Квитко отметил отсутствие правовых инструментов, позволяющих привлечь партнеров для совместных операций и гибко перераспределять риски, ответственность и обязательства по финансированию между участниками совместных операций. Помимо этого, отсутствует возможность координации разработки единого месторождения, разные части которого лицензированы двум и более недропользователям (юнитизации); раздельной разработки различных частей месторождения, требующих специфической компетенции, различными операторами за свой счет и на свой риск (например, отдельная разработка нефтяной компанией нефтяных оторочек газового месторождения, на которое лицензия выдана инвестору, специализирующемуся на добыче газа); финансирования расходов партнера в рамках общих лицензионных обязательств без возникновения у получателя средств налогооблагаемой прибыли (керри-финансирование). Наконец, нет инструмента финансирования геологоразведочных работ или мероприятий по повышению нефтеотдачи за счет и на риск одного из партнеров (операции на собственный риск). Отсутствие таких структур в праве РФ вынуждает прибегать к подчинению соглашений иностранному, прежде всего английскому, праву и к вынесению участника сделки, например оператора, в иностранную юрисдикцию. Так, ОАО «Газпром нефть» планировало структурировать совместный с компанией Shell проект по освоению арктического шельфа следующим образом: ОАО «Газпром нефть» и Shell создают по праву Сингапура компанию — оператора шельфового месторождения. Дочерняя компания ОАО «Газпром нефть» — ООО «Газпромнефть Сахалин», являющаяся держателем шельфовой лицензии, и оператор заключают рисковый операторский 117

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

договор (РОД) по английскому праву с подчинением споров иностранному арбитражу. Схожие подходы использовались ОАО «НК „Роснефть“» в своих шельфовых проектах. Свой обстоятельный рассказ о недостатках регулирования Р. Квитко завершил предложениями о внесении изменений в соответствующее законодательство. Руслан Ибрагимов, вице-президент ОАО «МТС», член правления ОКЮР, модератор конференции, обратил внимание, что речь идет об изменении не базовых, а, скорее, надстроечных отраслей права — экологического, природоохранного и др. Старший юрист компании «СИБУР» Алексей Полищук, знаток Японии, поведал о том, что можно заимствовать России из практики Японии по построению конкурентоспособной системы права. По его словам, японская национальная правовая система не является частью «бренда „Япония“», однако ее опыт может быть интересен во многом из-за схожести задач, стоящих перед экономиками Японии (чуть раньше) и России (в настоящее время): догоняющее развитие; необходимость расширения влияния на международной арене; сильный административный фактор; необходимость борьбы с организованной преступностью, кланами, коррупцией. В отличие от России предпринимательство в Японии не прерывалось на социальные эксперименты, строительство социализма; там не было политических рисков (правящая партия находится у руля практически без перерывов с конца Второй мировой войны); инвестиции в другие страны (экспорт капитала) производятся исключительно в бизнес-целях. Любопытны и особенности правовой системы Японии. Развиваясь на базе континентального права со второй половины XIX в. (всеобъемлющие реформы Мейдзи, на основе германского гражданского права был принят Гражданский кодекс), Япония периодически пыталась заимствовать институты и структуры из США. Несмотря на довольно сильное давление (особенно после поражения во Второй мировой войне), заимствование институтов проходило не всегда успешно (провал роспуска крупных холдингов в конце 1940-х гг., торможение реформы либерализации в энергетике в 2000-х гг.), а заимствованные механизмы иногда оставались номинальными (например, тред-юнионы). Тем не менее само экономическое развитие поставило перед правовой системой Японии вопрос о ее формате. Следует отметить ее жесткость по отношению к внутреннему пользователю, причем жесткость не только административной машины по отношению к гражданам и предпринимателям, но и тех рамок, в которые поставлены государственные органы. Иностранный бизнес, который уже вошел на японский рынок, может рассчитывать на режим наибольшего благоприятствования. Рейтинг Doing business, в котором Япония находится в третьем десятке, не отражает преимуществ, которые реально получают иностранные инвесторы. В системе права уделяется особое внимание структуре предпринимательства и роли крупных конгломератов в мобилизации экономики в условиях международной конкуренции. При общей жесткости национальной правовой системы антимонопольная работа имеет следующую особенность: она направлена не на борьбу с крупным бизнесом (который в основном призван удерживать внешние рынки), а на максимальное вовлечение многочисленных средних и малых предприятий через систему субподряда. Крупные компании рассматриваются 118

PRESS RELEASE

Дмитрий Тимофеев, директор по правовым вопросам Росводоканала

Пресс-релиз

Константин Суда РФ

Арановский,

судья

Конституционного

как таран национальной экономики и каналы, через которые малые игроки расширяют свои операции. Раннее подключение Японии к выработке основ современного мирового хозяйства (в структурах Всемирного банка, ГАТТ/ВТО, G5-G7, ОЭСР) облегчило положение компаний на мировых рынках. География расширения бизнеса японских компаний выглядит так: основные рынки — это США, Западная Европа, Юго-Восточная Азия, основные хабы — Нью-Йорк, Лондон, Сингапур, Гонконг. Для международной экспансии японских компаний было взято на вооружение англосаксонское право. Важнейшей целью Японии на будущее является завоевание лидерства в региональной интеграции в Азиатско-Тихоокеанском регионе (АТР). Особая роль в Японии отводится не базовым отраслям права (гражданское, уголовное, процессуальное), а специальным законам, например в областях обеспечения экономической, энергетической, продовольственной безопасности, финансовой стабильности, экологии, обращения с отходами. Стандарты, предлагаемые в этой надстройке, позволяют Японии быть лидером в процессах глобализации и регионализации. А. Полищук завершил свое выступление выводом о том, что целями повышения конкурентоспособности национальной правовой системы являются создание комфортных условий для развития бизнеса, человеческого капитала и завоевание лидерства в процессах регионализации (региональная интеграция) и глобализации. Об опасностях отсталости российского права поведал Дмитрий Тимофеев, директор по правовым вопросам Росводоканала. Он представляет область бизнеса, в рамках текущей операционной деятельности которой нет места вопросу о собственно конкуренции правовых систем. Однако он работает в сфере государственно-частного партнерства (ГЧП), являясь одним из первых, кто выбрал своей деятельностью направление, переходящее от прямого 119

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

управления государством в частные руки (существует федеральная программа, реализация которой направлена на коммерциализацию отрасли ЖКХ, в частности водоснабжения и водоотведения). В сферу деятельности Росводоканала входит фактически прямое обеспечение и реализация права граждан на ряд их конституционных прав (например, ст. 42 Конституции): деятельность по очистке потребляемой воды и пр. При этом правовое регулирование этой деятельности сильно отстает от реальности: большое количество нормативно-правовых актов не учитывает появления в отрасли коммерческой составляющей и по-прежнему во многом исходит из того, что деятельность ведется государством или муниципальными органами или специально создаваемыми ими унитарными предприятиями. По словам Д. Тимофеева, такая отсталость правового регулирования приводит к тому, что: — затрудняется реализация федеральных программ, направленных на улучшение качества жизни и здоровья населения (право на чистую воду, экологию и пр.); — не происходит искомого снижения нагрузки с государственных и муниципальных бюджетов всех уровней за счет передачи управления водоснабжением и водоотведением частным управленцам; — при привлечении бизнеса к ответственности ее последствия фактически перекладываются на граждан; — непрозрачность тарифного законодательства, несовершенство законодательства в области ГЧП (в частности, законодательства о концессионных соглашениях) и системы контроля за данным видом деятельности приводит к тому, что инвестор не готов прийти в этот бизнес, так как просчитать экономическую эффективность на сколько-нибудь длительный период не представляется возможным. Д. Тимофеева сменил директор Юридического института «М-Логос» доктор юридических наук Артем Карапетов, уверенно заявивший, что стране необходим инвестиционный деловой климат. Для этого следует создать институциональные условия для развития рыночных отношений, и задачи юристов в этом становятся решающими. А. Карапетов так и сказал: «Мы с вами ответственны за развитие институтов в нашей стране». Будучи экспертом в сфере договорного права, он признал, что считает договорное право второстепенным, а первостепенными, в частности, налоговое право, правоприменение, судебную систему. Он также призвал развивать правовую науку, сокрушаясь о том, что «в гражданском праве еще бьется пульс, а в остальных отраслях нет». Обратившись к договорному праву, А. Карапетов с сожалением констатировал, что взыскание убытков не работает и правоприменение нуждается в серьезном реформировании. Он посетовал, что российское договорное право очень неконкурентоспособно и таит в себе огромные юридические риски для крупных инвестиционных, корпоративных и финансовых сделок а) из-за слабой научной разработанности; б) противоречивости и непоследователь120

PRESS RELEASE

Роман Квитко, руководитель дирекции по правовым вопросам ОАО «Газпром нефть»

Пресс-релиз

Ольга Корнеева, вице-президент по юридическим вопросам «Уолт Дисней Компани СНГ»; Руслан Ибрагимов

ности судебной практики; в) императивной и ограничительной ориентации судов и проблем с реализацией идеи свободы договора; г) низкой эффективности системы защиты договорных прав. Это приводило к тому, что под контролем российского договорного права совершалось ничтожное число крупных инвестиционных, финансовых и корпоративных сделок, нефтяных и иных подобных контрактов, столь важных для развития нашей экономики. Такие контракты традиционно оформлялись по английскому праву. Российскому же праву оставались более мелкие и менее значимые сделки, что, конечно же, никак нельзя было назвать приемлемой ситуацией. Однако за последний год наметились позитивные подвижки в области факторов «в» и «г». Спикер напомнил, что в отношении проблем со свободой договора, с одной стороны, весной 2014 г. было принято эпохальное Постановление Пленума ВАС РФ № 16 «О свободе договора и ее пределах», которое расширяет сферу договорной свободы и приводит в этом вопросе российское право в соответствие с зарубежными стандартами. С другой стороны, 1 июня 2015 г. вступает в силу новая редакция норм ГК РФ о договорах и обязательствах, которая точечно признает множество инструментов договорной практики, принятых в обороте при составлении крупных инвестиционных и финансовых договоров, и институтов, без которых структурирование таких сделок сопрягалось с серьезными сложностями (заверения об обстоятельствах, опционы, индемнити, плата за отказ от договора, соглашения о переговорах и преддоговорная ответственность, отказ от договорных прав, межкредиторские соглашения, обязательства под потестативным условием и др.). Не все из перечисленных новелл носят бесспорный характер, некоторые требуют уточнения и прояснения на уровне толкования, но в целом они делают контрактирование по российскому праву более комфортным, создают удобную правовую инфраструктуру для перевода в российскую юрисдикцию сделок, которые ранее практически всегда совершались по английскому праву. Что же касается защищенности договорных прав, то здесь основные проблемы возникали из-за сложностей в доказывании убытков, гиперактивной практики в снижении договорной 121

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Роман Бевзенко, профессор РШЧП; Вадим Зарипов, руководитель аналитической службы компании «Пепеляев Групп»; Мария Черная, руководитель юридического управления NCC Жилищное строительство (Россия); Искендер Нурбеков, руководитель правового департамента Фонда развития интернет-инициатив

неустойки, неясности в вопросе о перспективах исков об исполнении обязательства в натуре и отсутствия четких инструментов исполнения подобных решений. Впрочем, благодаря усилиям ВАС РФ и изменений в ГК РФ, вступивших в силу с 1 июня 2015 г., многие из этих проблем начинают решаться: упрощается механизм доказывания и взыскания убытков; снижение договорной неустойки, обещанной коммерсантом, отныне допускается только в исключительных случаях; в качестве общего правила допускается иск об исполнении обязательства в натуре; вводится институт судебных запретов (injunction) в отношении случаев нарушения негативных обязательств; находит законодательное признание институт астрента как способ обеспечения исполнения решений суда об исполнении неденежных обязательств в натуре.

Дальнейшее движение на пути совершенствования правового регулирования пределов свободы договора и средств защиты договорных прав и уточнения соответствующих положений в практике Верховного Суда может закрепить наметившуюся тенденцию и сделать российское договорное право более привлекательным. В то же время нельзя забывать о том, что какого-то решающего изменения в этом направлении трудно достичь, если одновременно не работать над факторами «а» и «б», не развивать правовую науку и не бороться за формирование более последовательной, предсказуемой и ясной судебной практики. Судья Конституционного Суда РФ Константин Арановский выразил несогласие с титулом конференции. Он полагает, что России не нужно побеждать в конкуренции правовых систем. «Победа уже состоялась», — заявил он. Правда, состоялась она в границах России, не в мировом контексте. Важно, чтобы эта победа не стала пирровой, отметил судья. Первым из спикеров К. Арановский сказал, что «нужно смотреть на человеческую сторону правовой системы». В этом смысле ситуация не совсем благополучна. И если Россия проигрывает, то проигрывают и представители профессии. Часть ответственности, по мнению К. Арановского, лежит и на судах, не проявляющих достаточной требовательности к представителям сторон в судах. Судья элегантно выразился, что «в нашем правосудии не очень поощряется юридическое искусство» и что не происходит качественный отбор, а ведь «плохие юристы должны получать худшие призы». «Грамотное законодательство — полдела, его нужно компетентно донести и применить», — такова ключевая мысль К. Арановского. Искендер Нурбеков, руководитель правового департамента Фонда развития интернет-инициатив (ФРИИ), на примере венчурной отрасли поделился своими соображениями о причинах выбора иностранного права. Он уверен, что выбор иностранного права является, с одной стороны, эмоциональным решением, а с другой — отражением размера и зрелости рынка: на ранней стадии, да и в целом в большинстве случаев по иностранному праву основатели компании полностью беззащитны, инвесторы не могут тратить необходимые деньги

122

PRESS RELEASE

Пресс-релиз

на сопровождение сделки и судебный спор, однако и те и другие выбирают иностранное право. Парадокс. Исходя из грубой экспертной оценки, среднестатистический российский профессиональный инвестор при инвестировании в российские команды получит существенную рублевую прибыль от одной сделки из десяти, большую прибыль от одной сделки из ста, сверхприбыль, вероятно, от одной сделки из тысячи. Для получения большой прибыли и сверхприбыли, как правило, необходимо работать с зарубежными рынками, т.е. нужны иностранные инвесторы как контролеры. Таким образом, иностранное право, сопутствующие расходы и сроки чисто статистически оказываются оправданны в одной сделке из ста. В этом году, подчеркнул эксперт, наблюдается резкое увеличение интереса к сделкам по российскому праву. Он поддерживает этот интерес разработкой типовых договоров. Для повышения конкурентоспособности необходима стандартизация работы и шаблонов, что приведет к ускорению, удешевлению, деюридизации. И. Нурбеков полагает, что «это страшно и болезненно, но необходимо сделать. За рубежом это происходит в практике наиболее успешных и крупных юридических фирм, инвестиционных фондов, когда их договор становится стандартом для рынка. В России — вопрос для обсуждения». Главный юрист ФРИИ считает необходимой системную работу по пиару российского права и позитивную повестку в обсуждении проходящей реформы гражданского законодательства. Заимствование иностранной терминологии носит прежде всего психологический характер, целевая аудитория такой терминологии — собственники бизнеса, инвесторы и предприниматели, а не юристы. Он также отметил заинтересованность государства в повышении конкурентоспособности российского права и привел в пример то, как ФРИИ направлял соответствующие предложения в прошлом году и что они нашли частичное отражение в последних поправках в ГК РФ. На днях опубликован перечень поручений Президента, где ФРИИ поручено подготовить предложения по регулированию отношений между инвесторами и предпринимателями. В этой работе Фонд исходит из необходимости ускорения, удешевления, деюридизации ведения бизнеса, а также адаптации тех иностранных инструментов, которые привыкли использовать инвесторы и предприниматели и которые ложатся на их методику работы, избегая прямого копирования иностранных правовых конструкций. Все ждали выступления старейшины российской цивилистики — научного руководителя Совета Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ Александра Маковского. Он высказал парадоксальную мысль: «Легче поменять правовую систему, чем ее исправлять». Привел в пример Наполеона, заимствовавшего римское право, опыт Японии и Турции, и добавил, что, когда речь идет о соотношении права собственности и вещных прав, мы стоим перед таким выбором. Продолжая спор о конкуренции правовых систем, ученый удивил участников рассуждением о том, что конкурировать с чужой правовой системой можно, не опираясь на юридические вещи, ведь крупный инвестор придет со своей правовой системой. Он согласился с тем, что речь идет о конкуренции отдельных правовых институтов или о конкуренции отдельных правовых норм, уточнив, что говорит о частном праве. А. Маковский уверен, что существуют пробелы, которые нужно заполнить. Он также обратился к новым институтам заверений и гарантий: по его словам, без заверений мы могли бы обойтись, воспользовавшись принципом добросовестности. А indemnities, или возмещение 123

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

потерь — это институт из области страхования, а «мы пытаемся сделать его институтом обычного права». А. Маковский также указал, что обычно сильная сторона переговоров выбирает свое право, хотя достаточно было бы выбрать отдельные нормы. По мнению ученого, проблемы можно решить выбором юрисдикции, а не применимого права, которое не играет решающей роли. Российская правовая система будет более востребована, если будут развиваться доктрина и образование. И конечно, добротное, достойное законодательство — тоже залог конкурентоспособности. А. Маковский напомнил, что в 1993 г. российские цивилисты создали модельный ГК РФ, который переняли 8 государств из 12, и мы должны продолжать традицию донесения прогрессивных норм нашим ближайшим соседям. Резюмировал эту сессию Р. Ибрагимов, назвавший основные шаги по привлечению инвес торов в Россию: 1) уделять внимание процессуальным нормам, в частности административному судопроизводству; 2) заключить международные соглашения о защите инвестиций из России; 3) создать инвестиционный арбитраж; 4) усилить пиар российского права и экспортировать российское право, в том числе в страны СНГ; 5) обеспечить научную поддержку экспорта российского права; 6) создать оперативные механизмы реагирования на нарушения прав российских инвесторов за рубежом; 7) совершенствовать отраслевое законодательство, учитывая иностранный опыт, например Японии; 8) более активно участвовать в законотворчестве, создавая регламенты, например «закон о законах»; 9) укрепить человеческий фактор: думать о репутации юридической профессии; работать добросовестно на перспективу должно быть выгодно. Р. Квитко дополнил эти меры необходимостью заключать соглашения об исполнении в России решений иностранных судов. Далее Оксана Ковалева, начальник управления налогового и административного права ОАО «Газпром нефть», и Вадим Зарипов, руководитель аналитической службы компании 124

PRESS RELEASE

Пресс-релиз

«Пепеляев Групп», обсудили пожелания бизнеса к проекту закона в развитие только что принятого Постановления КС РФ от 31.03.2015 № 6-П. А на десерт участникам была преподнесена глубокая и живая дискуссия о развитии процессуального законодательства, мастерски проведенная Анной Костыра, партнером, главой юридической практики офиса EY в Санкт-Петербурге. А. Костыра открыла дискуссию, отметив ожидаемый рост нагрузки на суды в связи с существенными реформами гражданского и иного законодательства. Поэтому возможное отставание процессуальной формы от развития материального права и привлекает внимание: состоявшиеся изменения АПК РФ коснулись лишь судебной системы и не дали развития процессуальным инструментам. Новеллы гражданского права многочисленны, многие подвержены противоречивому толкованию, некоторые вообще находятся на стыке права и процесса (астрент, эстоппель). Юрий Халимовский, менеджер юридической практики офиса EY в Санкт-Петербурге, остановился на проблемах, которые судам придется решать в правоприменении в связи с новеллами ГК РФ. В частности, это вопросы начала течения исковой давности заново при признании долга и наличии отказного решения суда (по мотивам применения исковой давности). Была отмечена также обширная судебная дискреция в области применения астрента, возможность злоупотребления правом со стороны кредитора, которому присужден астрент в виде периодических платежей за неисполнение обязательства в натуре. Выступающий коснулся и института эстоппель, в частности проблемы эстоппеля в связи с косвенными исками об оспаривании договоров, по которым принято исполнение. Применение новых норм при разрешении споров, с одной стороны, повысит роль суда и потребует от него более глубокого и гибкого толкования права, а с другой — представит в новом свете состязательность, поскольку само толкование может стать точкой столкновения позиций и доказательств сторон. Похожая ситуация складывается в правоприменении в связи с реализацией принципа свободы договора. Тему свободы договора продолжила Наталия Полякова, директор правового департамента ОАО «Российская венчурная компания». По ее мнению, законодательство, регулирующее закупки, содержит слишком большое количество императивных норм, регламентирующих как процедуры, так и содержание договоров, чтобы можно было говорить о свободе договора в этой сфере. Подход законодателя, контрольно-надзорных органов, а иногда и судов позволяет заметить, что в сфере закупок не работает и презумпция добросовестности заказчика: любое отступление от продиктованных шаблонов в пользу свободы договора трактуется как нарушение правил конкуренции. С другой стороны, в спорах между государственным заказчиком и исполнителем, как правило, суды склоняются на сторону заказчика, хотя законодательство защищает исполнителя как слабую сторону. Н. Полякова полагает, что равновесие позиций и возможность реализовывать свободу договора наступит не ранее чем через 5–7 лет. А. Костыра отметила, что проблема злоупотребления правами в процессе и правом на судебную защиту в том числе приобретает все большую злободневность. Между тем в ряде юрисдикций, традиционно относящихся к семейству общего права, существуют процессуальные инструменты, позволяющие сочетать принцип обязательности добросовестного поведения и принцип процессуальной экономии к выгоде как суда, так и участников оборота. 125

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Ю. Халимовский привел в качестве примера некоторые процедуры, применяемые в одном из штатов США. Судьям предоставлена возможность проверять процессуальные обращения сторон на добросовестность и отклонять те из них, которые представляют собой злоупотребление правом. Критериями злоупотребления могут служить большое количество обращений, отсутствие связи между обращением и защитой права, отсутствие доказательств в обоснование существенности требований и т.п. Ольга Сафронова, директор юридического управления Северо-Западного банка ОАО «Сбербанк России», рассказала о двукратном возрастании в 2014 г. количества судебных дел по спорам с участием Северо-Западного банка. Она отметила, что большое количество споров отягощается многочисленными случаями злоупотребления правами, выражающимися в затягивании процесса (формальные ходатайства, смены представителей, отводы судей), манипуляции правилами о подсудности и подведомственности, а также при подаче встречных исков и инициировании параллельных процессов, при формировании доказательственной базы. Она также обратила внимание и на позитивную тенденцию: суды стали чаще и грамотнее применять нормы о злоупотреб лении правами, однако дальнейшее совершенствование права и практики в этой области необходимо. Мария Медведникова, директор по правовым вопросам макрорегиона «Север-Запад» Tele2 Россия, рассказала об опыте столкновения ее компании с сутяжничеством. На протяжении двух лет один и тот же гражданин возбудил около 80 судебных разбирательств против Tele2 по незначительным нарушениям потребительского законодательства. Анализ открытых источников показал, что тот же гражданин на регулярной основе судится с разнообразными производителями и продавцами по мотивам нарушения его потребительских прав. При этом суды удовлетворяют требования о взыскании возмещения морального вреда и штрафов, часто невзирая на добровольные досудебные компенсации, предоставленные компаниями. М. Медведникова призвала найти и обозначить баланс между правом на защиту, реализуемым истцом, и правами лица, выступающего ответчиком. А. Костыра подвела итог секции рассуждением о возможности сочетать с конституционным принципом абсолютной судебной защиты прав определенную фильтрацию процессуальных обращений, представляющих собой злоупотребление правами. Она напомнила, что Конституция РФ позволяет ограничивать права и свободы законом в той мере, в какой это необходимо для защиты прав и законных интересов других лиц. Конкретные формы защиты от злоупотребления правами, включая право на обращение в суд, подлежат изучению и обсуждению, однако сама проблема такой защиты приобрела практическую актуальность. Александра Нестеренко, президент НП «ОКЮР», завершила конференцию, указав, что конкурентоспособность права означает развитие и престиж юридической профессии, и анонсировав круглый стол ОКЮР «Правовой департамент в цифровой век», на котором вопросы репутации правового департамента и юридической профессии в целом будут обсуждены в контексте укрепления конкурентоспособности российского права в мировом правовом сообществе.

126

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ЕСПЧ ДАЛ ВЕРХОВНОМУ СУДУ РФ ШАНС, ПРИЗНАВ ВТОРУЮ КАССАЦИЮ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ СУЛТАНОВ АЙДАР РУСТЭМОВИЧ судья Третейского энергетического суда, начальник юридического управления ПАО «Нижнекамскнефтехим»

В статье проводится анализ постановлений ЕСПЧ о признании третьей и четвертой инстанций эффективным средством защиты, а также делаются выводы о том, как должна измениться практика данных инстанций после признания их ординарными. Ключевые слова: надзор, кассация, ординарные инстанции, гражданский процесс, ЕСПЧ

Долгое время Европейский суд по правам человека не признавал российский надзор в гражданском процессе эффективным средством защиты1 и исчислял сроки для обращения в ЕСПЧ с момента прохождения второй инстанции. Впрочем, такая позиция породила устойчивую прецедентную практику ЕСПЧ, согласно которой отмена в порядке надзора окончательного и имеющего обязательную силу решения может сделать право заявителя на суд иллюзорным и нарушить принцип правовой определенности2. Российский гражданский процесс выдержал несколько реформ3, но ЕСПЧ был непреклонен4. См.: решение ЕСПЧ от 22.06.1999 по вопросу приемлемости жалобы № 47033/99, поданной Л.Ф. Тумилович против Российской Федерации. 2 См.: постановление ЕСПЧ от 24.07.2003 по делу «Рябых (Ryabykh) против Российской Федерации» (жалоба № 52854/99) и множество других. 3 См.: Султанов А.Р. Совершенствование системы защиты прав и свобод человека // Закон. 2012. № 2. С. 25–34; Он же. Совершенствование ГПК РФ в свете решений Европейского суда по правам человека // Российский юридический журнал. 2008. № 6. С. 107–114. 4 См.: решение ЕСПЧ от 06.05.2004 по вопросу приемлемости жалобы № 33408/03 «Денисов против России»; см. также подробный перечень претензий к надзору в Промежуточной резолюции Комитета министров Совета Европы от 08.02.2006 ResDH (2006) относительно нарушения принципа правовой определенности в результате пересмотра судебных решений в порядке надзора в ходе судебных разбирательств по гражданским делам в Российской Федерации, в том числе принятые властями меры общего характера и оставшиеся вопросы (постановления ЕСПЧ от 24.07.2007 по делу «Рябых против Российской Федерации» и от 05.04.2005 по делу «Волкова против Российской Федерации»). 1

127

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

AYDAR R. SULTANOV Judge at the Energy Arbitration Court, Head of the Legal Department of PJSC Nizhnekamskneftekhim

THEORY AND PRACTICE

THE ECHR HAS GIVEN A CHANCE TO THE SUPREME COURT OF THE RUSSIAN FEDERATION, RECOGNISING THE SECOND CASSATION IN THE CIVIL PROCEEDINGS The article analyses the ECHR decisions on the recognition of the third and fourth judicial instances in Russia as an effective remedy. The author draws conclusions about how courts’ practice would change henceforth. Keywords: supervision, revocation, ordinary court, civil procedure, the ECHR

В частности, в решении ЕСПЧ от 05.11.2009 в отношении приемлемости жалобы № 29612/09 «Мартынец против России» (Martynets v. Russia) был рассмотрен вопрос о том, может ли надзорная процедура, введенная Федеральным законом от 04.12.2007 № 330-ФЗ (далее — Закон № 330-ФЗ) в Гражданский процессуальный кодекс, быть рассмотрена в качестве эффективного средства правовой защиты, требующего исчерпания для целей п. 1 ст. 35 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В данном решении ЕСПЧ напомнил, что он ранее последовательно указывал, что надзорная процедура в судах общей юрисдикции в России являлась неопределенным средством правовой защиты, зависимым от дискреционных полномочий, и таким образом не требовала исчерпания в соответствии со ст. 35 Конвенции или учета при применении шестимесячного срока. ЕСПЧ акцентировал, что «надзорная процедура претерпела изменения в соответствии с Законом № 330-ФЗ. Поскольку новые положения были применены в деле заявительницы, ЕСПЧ заново должен был оценить эффективность 128

надзорного средства правовой защиты уже с учетом изменений». ЕСПЧ обратил внимание на произведенные изменения: срок на подачу надзорной жалобы сокращен до шести месяцев, неограниченные полномочия председателей региональных судов по отклонению таких жалоб отменены и установлена обязанность по подаче всех жалоб до обращения в порядке надзора. Однако несмотря на эти изменения, по мнению ЕСПЧ, сохраняется расплывчатость, поскольку вступившие в силу судебные решения могут оспариваться в нескольких последовательных надзорных инстанциях, и применимые сроки в таких делах остаются неопределенными, что создает угрозу перемещения дела между судами в течение неопределенного срока. ЕСПЧ счел, что признание такой надзорной про цедуры эффективным средством правовой защиты создавало бы неприемлемую неопределенность до окончания национального разбирательства, что лишало бы смысла правило шестимесячного срока. В этом отношении надзорная процедура, предусмо-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

тренная Законом № 330-ФЗ, в значительной степени отличалась от надзорной процедуры, предусмотренной АПК РФ5. На основании этих выводов ЕСПЧ признал жалобу заявительницы неприемлемой в связи с пропуском шестимесячного срока, который ЕСПЧ считает от вынесения судебного акта кассационной инстанцией, признаваемого ЕСПЧ окончательным национальным решением, в отличие от решения, вынесенного в рамках надзорной процедуры. В 2009 г. ЕСПЧ коммуницировал российским властям ряд жалоб под объединенным названием «Рябкин и другие жалобы против России» (Ryabkin and other applications against Russia, жалобы № 52166/08 и др.), поставив перед ними вопрос о нарушении отменами судебных решений в порядке надзора принципа правовой определенности. Поскольку проблема, к сожалению, не решалась6, количество аналогичных жалоб увеличивалось. Возможно, именно поэтому в апреле 2011 г. ЕСПЧ коммуницировал российским властям дополнительные вопросы по данному делу, указав на возможность принятия пилотного решения по поставленному вопросу. Среди прочего был задан вопрос о том, как и в какие сроки российские власти смогут обеспечить на внутреннем уровне эффективное комплексное решение нескольких сотен подобных случаев согласно перечню ЕСПЧ, которые были или будут доведены до правительства. С учетом опыта российских властей по исполнению пилотного постановления по делу «Бурдов (№ 2) против России» (жалоба № 33509/04, § 134–135 постановления) ЕСПЧ просил предусмотреть и прокомментировать самые быстрые и эффективные внутренние средства обеспечения адек-

Надо отметить, что чуть ранее в том же 2009 г. ЕСПЧ признал надзор в АПК РФ эффективным средством правовой защиты. См.: решения ЕСПЧ от 25.06.2009 по вопросу приемлемости жалобы № 42600/05 «ООО „Линк Ойл СПб“» (OOO Link Oil SPB) против Российской Федерации» и по вопросу приемлемости жалобы № 6025/09 «Галина Васильевна Ковалева и другие (Galina Vasilyevna Kovaleva and Others) против Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 12. 6 См.: Султанов А.Р. Правовая определенность и уважение судебного решения, вступившего в законную силу, по делам об оспаривании действий государственных органов // Законодательство и экономика. 2011. № 8. С. 53–64. 5

ватной и достаточной компенсации за материальный и моральный вред в соответствии с прецедентным правом ЕСПЧ, предоставляемой всем тем заявителям, которые подавали жалобы на необоснованные отмены в порядке надзора судебных постановлений, вступивших в законную силу7. Хотя в период коммуникации Федеральный закон от 09.12.2010 № 353-ФЗ (далее — Закон № 353-ФЗ) уже существовал, но еще не вступил в силу, ЕСПЧ дополнительно поставил вопрос о том, исправил ли новый Закон проблемы, свойственные старому надзору. Последняя реформа 2010 г. стала именовать кассацию апелляцией, а третью и четвертую инстанции — надзором. Многие такую реформу сочли косметической8, ожидая, что ЕСПЧ не примет простого переименования в качестве изменения. Отчасти это было вызвано тем, что научная общественность и юристы-практики, имея возможность сравнивать систему пересмотра судебных актов, установленную в ГПК РФ в 2010 г., с уже существующей моделью в АПК РФ, конечно же, ждали большего9. В результате осталось чувство неудовлетворенности: хотелось большей доступности кассационной инстанции, однако реформа была скорее направлена на то, чтобы показать, что требования ЕСПЧ выполнены, чем на то, чтобы сделать более эффективной защиту прав и свобод человека для граждан России. Безусловно, всех практикующих юристов интересовало, как будут развиваться события далее. Несмотря на то, что к надзору были определенные вопросы, но, когда третья инстанция стала практически недоступной, уровень защиты прав и свобод человека существенно

Результаты данного дела, по всей видимости, теперь тоже скоро будут известны. 8 См.: Ярков В.В. Новеллы ГПК РФ: «новое вино в старые меха» // Юридическая газета. № 1–2 (4). 2011. С. 3; Терехова Л.А. Система пересмотра судебных решений в ГПК РФ // Вестник гражданского процесса. 2012. № 3. С. 38; Борисова Е.А. Развитие норм ГПК РФ о проверке и пересмотре судебных постановлений: теория и практика // Вестник гражданского процесса. 2013. № 4. С. 56–82. 9 См.: Борисова Е.А. Реформирование процессуального законодательства: настоящее и будущее // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 4. С. 36–40; Жуйков В.М. Проблемы правового регулирования проверочных производств в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 11. С. 22–26; № 12. С. 15–20. 7

129

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

упал. Получилась ситуация, при которой, имея многоступенчатую, многоинстанционную систему, все же не было надежды, что можно быть выслушанным не только в двух инстанциях, а высшая судебная инстанция, которая должна была быть основным обеспечителем10 защиты прав и свобод человека, оказалась выключенной из эффективных средств защиты. Все это вызывало вопрос о том, как быть с принципом субсидиарности, согласно которому защита прав и свобод должна осуществляться прежде всего национальными властями и только после того, как они не смогли ее обеспечить, должна наступать очередь международных органов защиты.

ветственно, их жалобы были отклонены как неприемлемые в связи с пропуском срока, предусмотренного ст. 35 Конвенции.

12 ноября 2013 г. ЕСПЧ коммуницировал жалобы, объединенные в производство под названием «Абрамян против России и одна другая жалоба» (Abramyan v. Russia and 1 other application, жалобы № 38951/13 и 59611/13), где прямо поставлены вопросы о кассации и надзоре, введенных Законом № 353-ФЗ, вступившим в соответствующей части в силу с 1 января 2012 г.

Одним из мотивов такого решения было то, что признание кассации средством правовой защиты, подлежащим исчерпанию, предоставит Верховному Суду РФ возможность рассмотреть жалобу на предполагаемое нарушение права по Конвенции в гражданском процессе и устранить такое нарушение до того, как этот вопрос поступит на рассмотрение в ЕСПЧ. Тем самым, возможно, ЕСПЧ был бы хоть насколько-то освобожден от рассмотрения жалоб, которые могли бы быть рассмотрены в России, но не попадали в высшие инстанции. Не секрет, что опытные адвокаты и граждане России, не доверяя высшим инстанциям, стали обращаться в ЕСПЧ сразу же после второй инстанции, игнорируя высшие и даже не предоставляя возможности им поправить ошибки нижестоящих судов.

ЕСПЧ попросил власти Российской Федерации пояснить, устранил ли новый Закон проблемы старого надзора, в частности применявшейся ранее процедуры рассмотрения надзорных жалоб Верховным Судом РФ, отмеченные ЕСПЧ в решении от 05.11.2009 по вопросам приемлемости жалобы «Мартынец против России» (Martynets v. Russia, № 29612/09)». И вот 4 июня 2015 г. ЕСПЧ вынес решение по делу «Абрамян против России и одна другая жалоба», единогласно признав жалобы неприемлемыми на основе анализа нового процессуального законодательства России, сочтя вторую кассацию последней инстанцией, которую нужно исчерпать до обращения в ЕСПЧ. ЕСПЧ согласился с аргументами представителя России, что окончательным решением на национальном уровне в деле заявителей было Определение судьи Верховного Суда РФ от 05.10.2012, вынесенное более чем за шесть месяцев до их обращения в ЕСПЧ. Соот-

Хотя все же основным обеспечителем защиты прав и свобод человека должны быть суды первых инстанций, а высшая инстанция должна быть последним оплотом справедливости в стране.

130

ЕСПЧ в данном решении впервые рассмотрел процедуру кассации по гражданским делам в президиумах областных судов и в Верховном Суде РФ после внесения Законом № 353-ФЗ изменений в ГПК РФ и согласился с тем, что кассационные инстанции должны быть пройдены лицами, планирующими обратиться с жалобой о предполагаемом нарушении их прав, гарантированных Конвенцией.

Другим основанием для признания кассаций эффективным средством защиты стало установление общего шестимесячного срока для обеих кассаций, а также то, что ГПК РФ предусматривает конкретные сроки для каждой стадии рассмотрения жалоб в кассационной инстанции. ЕСПЧ пришел к выводу, что это предоставляет возможность поставить окончательную точку в тяжбе. Следующим мотивом было то, что ЕСПЧ отметил изменение в подходах Верховного Суда РФ к основаниям отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке и надзорных порядках. В частности, ЕСПЧ обратил внимание на то, что п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.02.2008 № 2, касающегося старого надзора, предписывалось рассматривать ст. 387 ГПК РФ во взаимосвязи с положениями Конвенции, что сужало названные основания за счет необходимости соблюдения принципа

THEORY AND PRACTICE

правовой определенности, допускающего отмену или изменение вступивших в законную силу судебных актов только в ограниченном ряде исключительных случаев. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.12.2012 № 29, касающемся новой кассации, эти разъяснения не воспроизводятся. Хотя надо отметить, что содержание ст. 387 ГПК РФ не сильно поменялось, но слово «надзор» в нем было заменено на слово «кассация». В то же время действие этой статьи стало распространяться только на кассацию и стало более похожим на соответствующие положения АПК РФ (ст. 286). ЕСПЧ отметил также, что сужение оснований для пересмотра вступивших в законную силу судебных актов до так называемых фундаментальных нарушений или существенных ограничений, в частности гарантированных Конвенцией прав на доступ к правосудию и на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон, согласно действующей редакции ГПК РФ свойственно пересмотру судебных постановлений не в порядке кассации, а в порядке надзора по представлению Председателя Верховного Суда РФ или его заместителя на основании ст. 391.11 ГПК РФ. Принимая все это во внимание, ЕСПЧ заключил, что президиумы судов уровня субъектов РФ и Судебные коллегии Верховного Суда РФ могут рассматривать по существу жалобы на нарушения Конвенции в кассационном порядке.

Иначе говоря, ЕСПЧ счел, что основания для изменения вступивших в законную силу судебных актов в кассационном порядке ближе к компетенции ординарных инстанций и не ограничены только фундаментальными нарушениями, которые могут оправдывать отмену или изменение окончательных судебных актов в экстраординарном порядке. Вместе с тем ЕСПЧ не согласился с доводами российских властей о том, что заявители не исчерпали всех внутренних средств защиты, не подав надзорной жалобы. ЕСПЧ не изменил своего мнения в отношении надзора, полагая надзорное производство экстраординарным средством защиты. Итак, ЕСПЧ признал две последовательные кассации эффективным средством защиты, требующим исчер-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

пания до обращения в ЕСПЧ. Ряд наших коллег восприняли это несколько разочарованно, что понятно: все мы хотели бы иметь более совершенную судебную процедуру. Однако насколько правильно перекладывать ответственность за появление такой системы на ЕСПЧ, который защищает лишь минимальные стандарты прав человека и основных свобод, гарантируемых Конвенцией? Наверное, ее создание должно быть плодом труда жителей страны, ее ученых, законодателей. Такая система не может быть привнесена извне, а если бы даже и могла, то она была бы либо отторгнута, либо вынуждена остаться на бумаге. Действительно, в арбитражных судах кассация более доступна, и хотелось бы, чтоб и в судах общей юрисдикции было так же. Быть может, кто-то даже упрекнет ЕСПЧ в незнании этого факта. Полагаем, что упрек этот незаслуженный, скорее, ЕСПЧ дал некий аванс российской судебной системе, сделав оговорку, что эффективное функционирование кассационной системы для рассмотрения вступивших в законную силу судебных решений тесно зависит от строгого соблюдения сроков, установленных в ГПК, и доступа в Верховный Суд РФ, которые должны существовать не только в теории, но и на практике. Суд подчеркнул, что бремя доказывания эффективности новой кассации, в частности доступности второй кассационной инстанции, будет лежать на государстве ответчика11. ЕСПЧ уже давно выработал принцип толкования ст. 6 Конвенции, согласно которому доступ в ту или иную судебную инстанцию должен быть не только формальным, но и реальным12. Данная оговорка, на наш взгляд, является хорошим стимулом для того, чтобы поменять существующую практику кассационных инстанций, прикрывающихся принципом правовой определенности и не рассматривающих жалобы, даже когда видна несправедливость обжалуемых судебных актов13. Теперь, в одночасье

А не освободил от бремени доказывания в выводах по этому решению. 12 См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 205. 13 См.: Султанов А.Р. Находится ли защита прав и свобод человека в коллизии с правовой определенностью? // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 2. С. 60–64. 11

131

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

став ординарной инстанцией, кассация должна лишиться права ссылаться в отказах на принцип правовой определенности. Ссылка на то, что «отмена или изменение в кассационном порядке вступившего в законную силу судебного постановления может привести к нарушению принципа правовой определенности, который требует, чтобы принятое судами окончательное решение не могло быть оспорено без достаточных оснований»14, должна уйти в прошлое. Право на обжалование судебных актов, вынесенных судом второй инстанции в судах общей юрисдикции, должно превратиться из «права на ответ»15 в реальное средство защиты.

Полагаем, что главным уроком, который может для себя извлечь Россия из данного решения ЕСПЧ, является то, что, убедив ЕСПЧ в том, что обе кассации в гражданском процессе являются ординарными инстанциями, теперь нужно сделать это утверждение реальностью. Это достаточно большая задача, которая, безусловно, должна быть осознана и реализована. Все это порождает надежду, что высшая судебная инстанция все же будет не просто более доступной и не только фильтром для ЕСПЧ, который разрешает часть жалоб, которые могли бы попасть в ЕСПЧ, но прежде всего будет подавать пример, как должно защищать права и свободы. Граждане России достойны не только объективной судебной системы, но и объективной судебной практики, которая может возрождать веру в справедливость и доверие к государству.

References Borisova E.A. “Development of Standards of the Code of Civil Procedure of the Russian Federation Inspection and

Определение Верховного Суда РФ от 31.05.2013 № 20КГ13-9 15 Султанов А.Р. Борьба за правовую определенность или поиск справедливости. М., 2015. С. 244. 14

132

Review of Judicial Decisions: Theory and Practice” [Razvitie norm GPK RF o proverke i peresmotre sudebnyih postanovleniy: teoriya i praktika] (in Russian). Herald of Civil Procedure [Vestnik grazhdanskogo protsessa]. 2013. No. 4. P. 56–82. Borisova E.A. “Reform of Procedural Legislation: Present and Future” [Reformirovanie protsessualnogo zakonodatelstva: nastoyaschee i buduschee] (in Russian). Arbitration and Civil Procedure [Arbitrazhnyiy i grazhdanskiy protsess]. 2011. No. 4. P. 36–40. Gomen D., Harris D. and Zvaak L. European Convention on Human Rights and the European Social Charter: Law and Practice [Evropeyskaya konventsiya o pravah cheloveka i Evropeyskaya sotsial’naya hartiya: pravo i praktika] (in Russian). Moscow, 1998. 600 p. Zhuykov V.M. “Problems of Legal Regulation of Test Production in Civil Proceedings” [Problemyi pravovogo regulirovaniya proverochnyih proizvodstv v grazhdanskom sudoproizvodstve] (in Russian). Arbitration and Civil Procedure [Arbitrazhnyiy i grazhdanskiy protsess]. 2012. No. 11. P. 22–26; No. 12. P. 15–20. Sultanov A.R. “Improving the System of Protection of Human Rights and Freedoms” [Sovershenstvovanie sistemyi zaschityi prav i svobod cheloveka] (in Russian). Statute [Zakon]. 2012. No. 2. P. 25–34. Sultanov A.R. “Improving the Code of Civil Procedure of the Russian Fedration in the Light of Decisions of the European Court of Human Rights” [Sovershenstvovanie GPK RF v svete resheniy Evropeyskogo Suda po pravam cheloveka] (in Russian). Russian Juridical Journal [Rossiyskiy yuridicheskiy zhurnal]. 2008. No. 6. P. 107–114. Sultanov A.R. “Legal Certainty and Respect of the Court decision, which Entered into Force, for Challenging the Actions of Public Authorities” [Pravovaya opredelennost i uvazhenie sudebnogo resheniya, vstupivshego v zakonnuyu silu, po delam ob osparivanii deystviy gosudarstvennyih organov] (in Russian). Law and Economics [Zakonodatelstvo i ekonomika]. 2011. No. 8. P. 53–64. Sultanov A.R. “Is the Protection of the Rights and Freedoms in Conflict with Legal certainty?” [Nahoditsya li zaschita prav i svobod cheloveka v kollizii s pravovoy opre-

THEORY AND PRACTICE

delennostyu?] (in Russian). Arbitration and Civil Procedure [Arbitrazhnyiy i grazhdanskiy protsess]. 2013. No. 2. P. 60–64. Sultanov A.R. The Struggle for Legal Certainty or Search for Justice [Borba za pravovuyu opredelennost ili poisk spravedlivosti] (in Russian). Moscow, 2015. 686 p. Terehova L.A. “The System of Review of Judicial decisions in the Code of Civil Procedure of the Russian Federation” [Sistema peresmotra sudebnyih resheniy v GPK RF] (in Russian). Herald of the Civil Procedure [Vestnik grazhdanskogo protsessa]. 2012. No. 3. P. 29–51.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Yarkov V.V. “Novels of the Code of Civil Procedure of the Russian Federation: ‘New Wine in Old Bottles’” [Novellyi GPK RF: “novoe vino v staryie meha”] (in Russian). Legal Newspaper. [Yuridicheskaya gazeta]. 2011. No. 1–2 (4), available at ConsultantPlus Legal Reference System. Information about the author Aydar R. Sultanov Judge at the Energy Arbitration Court, Head of the Legal Department of PJSC Nizhnekamskneftekhim (423574 Nizhnekamsk-4, P.O. Box 45, the Republic of Tatarstan; e-mail: SultanovAR@nknh.ru).

133

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

БОННЕР АЛЕКСАНДР ТИМОФЕЕВИЧ профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), член Адвокатской палаты г. Москвы, доктор юридических наук, заслуженный деятель науки РФ

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ОБ ИСКУССТВЕННОМ ОПЛОДОТВОРЕНИИ И ПРАКТИКА ЕГО ПРИМЕНЕНИЯ СУДАМИ НУЖДАЮТСЯ В УСОВЕРШЕНСТВОВАНИИ Как известно, научно-технический прогресс не стоит на месте, и в своем развитии он, как правило, опережает право. В условиях континентальной правовой системы это означает, что законодатель для успешного нивелирования такого отставания должен держать руку на пульсе, отслеживая развитие новых правоотношений. И для этого необходимо обратить внимание на складывающуюся судебную практику тогда, когда она начинает изобиловать странными с точки зрения справедливого баланса интересов решениями, что особенно остро проявляется в условиях господствующего в умах судей юридического формализма. В противном случае плачевного результата не избежать ни в одной из сфер правового регулирования, о чем свидетельствуют примеры, приведенные автором настоящей статьи. Ключевые слова: искусственное оплодотворение, имплантация эмбриона, суррогатное материнство, отцовство, семейное право

Российское и зарубежное законодательство, регулирующее проблемы искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, так или иначе исходит из двух глобальных общественно-политических и социальных проблем. В современном обществе в силу взаимодействия различных причин появляется все больше людей, которые желали бы стать родителями, но не могут осуществить это намерение по причинам медицинского и социального характера. Растет число бездетных семей. Каждая третья семья в России бездетна. Согласно переписи населения 2010 г. число бездетных семей выросло на 7,4%. По-прежнему средне134

THEORY AND PRACTICE

ALEXANDER T. BONNER Professor of the Department of Civil and Administrative Procedure of Kutafin Moscow State Law University, Member of Moscow Chamber of Advocates, LLD, Honoured Worker of Science of the Russian Federation

LEGISLATION ON ASSISTED REPRODUCTION AND PRACTICE OF ITS ENFORCEMENT BY COURTS NEED TO BE IMPROVED It is well known that the scientific progress is generally ahead of law. In terms of the Continental legal system it could mean that further filling of such gap should be made by a legislator staying relevant to the evolvement of new legal relationships. Special attention to the establishment of case law is needed when courts begin to pass judgments being bizarre as a matter of law and of fair balance of interests, which becomes apparent in the context of judicial formalities dominating over the judges’ minds. If we won’t manage to correct the wrong tendencies of judicial practice, all spheres of legal regulation will be affected by the general poor state. Certain cases described by the author of the article vividly illustrate this situation. Keywords: assisted reproduction, implantation of embryo, surrogation, parenthood, family law

статистической российской семьей является семья с двумя родителями и одним ребенком (67% семей против 68% в 2002 г.). Из 42 млн российских семей 47% бездетны, в том числе 15% супружеских пар не могут иметь детей по состоянию здоровья1. См.: Шевченко М. Демография России. URL: http://nanya.ru/ (дата обращения: 03.06.2015).

Не меньшее значение имеет и следующее обстоятельство. Россия, как и вся Европа, стареет, а супружеские пары по ряду причин все чаще планируют рождение не более одного-двух детей. К тому же в течение нескольких лет смертность в стране превышала рождаемость. В последнее время ситуация начала выправляться, однако в значительной степени за счет мусульманских регионов, а во многих других регионах России есте135

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ственная убыль населения до сих пор превышает рождаемость. Кроме того, по прогнозам специалистов, в связи со значительным сокращением числа женщин репродуктивного возраста рождаемость может опять снизиться в ближайшие 15–20 лет2. Нарастание проблем демографического характера не может не беспокоить власть, которая порой пытается предпринимать меры, направленные на увеличение рождаемости. К сожалению, во многих случаях эти меры оказываются малоэффективными, тем более что некоторые из них носят скорее анекдотический характер. Так, в 2007 г. в Ульяновской области 12 сентября был провозглашен Днем зачатия и официально объявлен выходным. Людей призывали остаться дома и постараться обеспечить страну новыми будущими налогоплательщиками, а также защитниками Отечества. Власти искренне надеялись, что через девять месяцев — как раз к национальному празднику 12 июня — в роддомах появится на свет множество маленьких россиян. Судя по всему, наиболее сознательная и патриотически настроенная часть ульяновцев не смогла не откликнуться на призыв руководства родного региона. По крайней мере, по сообщениям местных СМИ, в 2008 г. по сравнению с соответствующим периодом 2007 г. рождаемость в области увеличилась почти на 7%. Причем средний вес новорожденных повысился аж на 4 грамма, но, впрочем, несколько не дотянул до среднероссийских показателей. Зато ульяновские малыши оказались самыми рослыми среди новорожденных россиян. Их средний рост составил 52,28 см3. Так что, похоже, учреждение нового регио нального праздника себя оправдало. Впрочем, повеселились и довольно! Демографическая ситуация в России в самом деле достаточно серьезна. И кардинально изменить ее исключительно призывами к увеличению рождаемости вряд ли удастся. Главное здесь — включение серьезных социально-экономических рычагов, а также существенное изменение экономической, социальной и политической обстановки в стране в целом. И более широкое внедрение медицинских технологий воспроизводства человеческой жизни, а также совершенствование действующего

См.: Сависько Н. Впервые за последние двадцать лет в России начался рост населения // Известия. 2014. 17 марта. 3 Коваленкова О. В Ульяновской области выросла рождаемость // Комсомольская правда. Ульяновский выпуск. 2008. 22 авг. 2

136

законодательства могут сыграть здесь определенную роль. Существующая на этот счет статистика не может не впечатлять. По некоторым данным, с помощью вспомогательных репродуктивных технологий (далее — ВРТ) к настоящему времени в мире родилось уже более 3 млн детей, из них до 100 тыс. — в ФРГ4. Такого рода технологии постепенно начинают применяться и в нашем Отечестве. За год они используются примерно 7 тыс. раз. Нужно сказать, что проблема применения ВРТ имеет множество аспектов. Вне сомнения, на первом плане стоят вопросы медицинского характера. В частности, как отмечают специалисты, из-за низкой эффективности оплодотворения в пробирке производится искусственное оплодотворение сразу многих яйцеклеток, после чего лишние эмбрионы уничтожаются. Искусственно зачатый ребенок начинает расти лишь в 22–25% случаев (в лучших медицинских центрах этот показатель несколько выше), однако далеко не все такие дети доживают до родов5. Существуют также серьезные социальные, правовые, этические и религиозные проблемы, связанные с применением ВРТ. При их разрешении компетентные органы, и прежде всего суд, порой должны принимать нелегкие решения о том, интересам какой или каких конфликтующих сторон следует отдать предпочтение в ущерб интересам других. Действующее в данной области законодательство зарубежных стран является достаточно пестрым. Напри-

Так, жадная до сенсаций мировая пресса уже полвека обсуждает следующую «весьма актуальную» проблему: имелись ли у А. Гитлера отпрыски, которые могли дожить до наших дней? По утверждению нескольких бывших офицеров медицинской службы СС, в мире живут и работают десятки сыновей и дочерей А. Гитлера. Никто из них не догадывается о своем происхождении, а некоторые даже являются членами правительств европейских стран (?!). Все эти дети появились на свет в результате искусственного оплодотворения. В Баварских Альпах якобы была построена секретная лаборатория, основной целью которой являлось наблюдение за младенцами, родившимися в результате оплодотворения «биологическим материалом» Гитлера женщин «арийской расы» (см.: Зотов Г. Дети Гитлера // Аргументы и факты. 2002. № 25). 5 См.: Государство готово платить за искусственное оплодотворение // Наш город: Даугавпилсский новостной портал. 2015. 26 мая. URL: http://gorod.lv/novosti/145080gosudarstvo_gotovo_platit_za_iskusstvennoe_oplodotvorenie (дата обращения: 03.06.2015). 4

THEORY AND PRACTICE

мер, во Франции суррогатное материнство находится под запретом, поскольку противоречит законодательному положению «о неотчуждаемости человеческого тела» и законодательству об усыновлении. Израильский Закон 1996 г. в принципе разрешил суррогатное материнство, однако оно непременно должно быть некоммерческим, что существенно сокращает возможности применения данного института. Кроме того, Закон предъявляет ряд жестких требований к кандидатуре суррогатной матери: она обязательно должна быть не замужем (рождение замужней женщиной ребенка не от мужа делает младенца оскверненным), не иметь генетического родства с ребенком и ни с одним из названных (генетических) родителей и принадлежать к той же религии, что и названная мать. Соглашение о применении метода суррогатного материнства рассматривает специальный комитет, состоящий из социальных работников, врачей и раввинов. Законодательство Великобритании исходит из того, что суррогатной матери должны возмещаться лишь расходы, непосредственно связанные с беременностью и родами и, вынашивая ребенка, она не должна на этом зарабатывать6. В ФРГ, как уже указывалось выше, технологии искусственного оплодотворения применяются достаточно давно и успешно. Семье, обратившейся к таким технологиям, полагаются существенные налоговые вычеты. В то же время и здесь из-за несовершенства и определенного отставания законодательства от развития общественных отношений в судебной практике порой возникают проблемы. Так, в июле 2003 г. суд г. Мюнстера отказал незамужней женщине в праве на налоговый вычет в размере 7 тыс. евро, которые ей пришлось заплатить за искусственное оплодотворение. При этом судебное решение было обосновано довольно странно. Незамужняя женщина якобы сознательно отказалась от той социальной защиты, которую Конституция Германии гарантирует браку и детям. По мнению суда, только замужние женщины могут иметь право на налоговые льготы в случае искусственного оплодотворения, поскольку, заключая брак, они одновременно принимают решение заводить детей.

См.: Вершинина Е.В., Кабатова Е.В., Яшметова М.О. Суррогатное материнство в России и зарубежных странах: сравнительно-правовой анализ // Семейное и жилищное право. Юрист. 2011. № 1. С. 3–6.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

«Какое устаревшее представление о семье! Вот уже нескольких десятилетий брак больше не является единственной формой совместной жизни, позволяющей рожать и воспитывать детей, — писала по этому поводу газета Berliner Zeitung. — Существует ведь гражданский брак. Есть женщины, которые сознательно воспитывают детей самостоятельно… Решение о том, чтобы завести детей, уже давно не требует похода в мэрию». Издание отмечало, что хотя Конституция и защищает брак, это еще не значит, что можно ущемлять другие формы совместной жизни. Более того, Основной закон защищает не только брак, но и семью, а это уже не одно и то же. Решение мюнстерского суда пропитано совсем другим духом: там, где нет брака, государство не должно способствовать созданию семьи, полагают судьи. Тем временем политики уже осознали произошедшие в обществе перемены. «Семья там, где есть дети», — заявляют представители всех без исключения партий. «Остается закрепить данную точку зрения в законах и судебной системе», — заключает газета7. В Латвии, где демографическая ситуация близка к критической, разработана программа лечения бесплодия, т.е. в значительной степени искусственного оплодотворения, для которой предусмотрено соответствующее финансирование. В Минздраве Республики полагают, что подобные меры помогут улучшить показатели рождаемости. В частности, ожидается, что благодаря реализации программы около 3–4% новорожденных в Латвии будут зачаты искусственным образом. При этом предполагается оплачивать за счет государства только одну попытку оплодотворения в пробирке8. От этого подхода кардинально отличаются законодательство и судебная практика Израиля. В данном отношении интерес представляет следующее дело. 44-летняя незамужняя женщина добилась через суд права осуществить 13-е искусственное оплодотворение за счет больничной кассы. Ранее сделанные ей в См.: В Германии суд признал только за замужними женщинами право на налоговые льготы в случае искусственного оплодотворения // NEWSru.com. 2003. 5 июня. URL: http:// newsru.com/world/05jun2003/pregnant.html (дата обращения: 03.06.2015). 8 См.: Государство готово платить за искусственное оплодо творение. 7

137

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

течение трех лет 12 попыток применения ВРТ закончились неудачей. В иске, предъявленном к кассе «Меухедет», отказавшей в ее просьбе, она указала, что до 45-летнего возраста по закону ей полагается неограниченное количество попыток искусственного оплодотворения за счет кассы. Истица приводила и гуманитарные соображения, утверждая, что бесчеловечно лишать женщину права на рождение ребенка исключительно по финансовым причинам. В исковом заявлении она сослалась и на бюрократические проволочки, с которыми ей пришлось столкнуться, несмотря на срочность процедуры по причине «тикающих биологических часов». Судья Э. Ицкович из окружного суда Тель-Авива по трудовым спорам, известная рядом прогрессивных решений, и на этот раз разрешила дело в пользу истицы. Суд обязал больничную кассу не только оплатить женщине дополнительную попытку искусственного оплодотворения, но и компенсировать ей судебные издержки в размере 5 тыс. шекелей (приблизительно 1300 долл.)9. Российское семейное законодательство и законодательство о здравоохранении исходят из возможности применения ВРТ. Причем вопрос о финансовом характере такого рода отношений (безвозмездные или возмездные, на коммерческой основе) законодатель оставляет открытым. На сегодняшний день эти технологии, как правило, применяются на коммерческой основе, а при наличии соответствующих федеральных или региональных программ и их реального финансирования — бесплатно. Впервые в российском законодательстве о возможности применения ВРТ в самом общем виде было сказано в ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 (далее — Основы законодательства об охране здоровья граждан). Ныне применение ВРТ регулируется ст. 55 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» 9

См.: Борьба за искусственное оплодотворение дошла до суда // 9 канал. URL: http://9tv.co.il/news/2014/12/20/192686. html (дата обращения: 03.06.2015).

138

(далее — Закон № 323-ФЗ). В частности, в ч. 1 названной статьи сформулировано понятие ВРТ: вспомогательные репродуктивные технологии представляют собой методы лечения бесплодия, при применении которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне материнского организма (в том числе с использованием донорских и (или) криоконсервированных половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов, а также суррогатного материнства). На основании ч. 2 той же статьи порядок использования ВРТ, противопоказания и ограничения к их применению утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Другими словами, приведенная норма носит бланкетный характер. Таким «открытым бланком» в настоящее время является и приказ Минздрава России от 30.08.2012 № 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению»10, который довольно четко определяет порядок использования ВРТ, регламентируя не только медико-технологические, но и отдельные достаточно важные правовые вопросы11. Некоторые проблемы, связанные с использованием ВРТ, решены в Семейном кодексе (СК) РФ. В соответствии с п. 4 ст. 51 СК РФ лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются его родителями в книге записей рождений. Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери). Способ доказывания наличия такого рода согласия определен п. 5 ст. 16 Федерального закона от 15.11.1997 № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» (далее — Закон об актах гражданского состояния). При государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие Издан взамен ранее действовавшего приказа Минздрава России от 26.02.2003 № 67. 11 Зарегистрирован в Минюсте России 12.02.2013 № 27010. 10

THEORY AND PRACTICE

на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка. А на основании п. 3 ст. 52 СК РФ супруг, давший в порядке, установленном законом, согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, не вправе при оспаривании отцовства ссылаться на эти обстоятельства. Супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, а также суррогатная мать (ч. 2 п. 4 ст. 51 Кодекса) не вправе при оспаривании материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений ссылаться на эти обстоятельства.

Таким образом, из буквального толкования п. 4 ст. 51 СК РФ следует, что правом на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона обладают только лица, состоящие в зарегистрированном браке. Что же касается иных категорий граждан, в частности лиц, состоящих в фактических брачных отношениях, а также одиноких женщин и мужчин, то они в указанных нормах не упоминаются. При буквальном толковании положений СК получается, что закон не предоставляет им возможности применения ВРТ. Толковать нормы Семейного кодекса и Закона об актах гражданского состояния именно таким образом склонны порой сотрудники органов ЗАГС. Подобная практика нарушает права перечисленных групп граждан и порождает судебные споры. В то же время норму, сформулированную в ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ, вряд ли можно понимать так, что граждане, воспользовавшиеся правом на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, вообще не имеют права обращаться в суд за судебной защитой по тем или иным обстоятельствам, связанным с применением ВРТ. В этом отношении практика применения рассматриваемых

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

технологий как в России, так и за рубежом все время преподносит какие-то нестандартные, а порой и курьезные ситуации, разрешать которые в случае необходимости приходится в судебном порядке. Например, светлокожая американка Д. Фасано из НьюЙорка забеременела с помощью экстракорпорального оплодотворения (далее — ЭКО) и выносила двойню. Однако произошла неприятность. Один младенец получился белым, а другой — чернокожим, так как сперма ее мужа была по ошибке смешана со спермой темнокожего мужчины. Последний проходил программу искусственного оплодотворения вместе со своей супругой в той же клинике. Он обратился в суд, заявив о своих правах на одного из малышей. Суд принял соломоново решение: младенца с темной кожей отдали в семью биологического отца, оставив светлокожего малютку матери. Однако драма на этом не закончилась. Суррогатная мать, каковой в сложившейся ситуации по случайному стечению обстоятельств оказалась миссис Фасано, пыталась поддерживать контакты с рожденным ею темнокожим ребенком. При новом разбирательстве суд запретил ей общаться с этим малышом12. Российские граждане, вынужденные обращаться к ВРТ, в силу противоречий и пробелов в действующем законодательстве в ряде случаев при разрешении столь важных и деликатных проблем попадают в чрезвычайно сложные, а то и по существу тупиковые правовые ситуации. В связи с этим они бывают вынуждены обращаться к судебной защите. В России уже сложилась определенная судебная практика, связанная с различными правовыми аспектами появления на свет детей «из пробирки». В количественном отношении таких дел пока не очень много, но по своему характеру они довольно разнообразны и иногда разрешаются абсолютно по-разному. Основное место среди них занимают жалобы нестандартных категорий родителей (мужчины и женщины, не состоящие в зарегистрированном браке, либо одинокие женщины или мужчины), которым органы ЗАГС отказали в регистрации их потомства, появившегося на свет в результате искусственного оплодотворения. Кроме того, встречаются отдельные споры родителей См.: Воробьева Н. 5 самых поразительных историй о близнецах // Kleo.ru. 2013. 9 июля. URL: http://kleo.ru/items/kids/ istorii_o_bliznetsah.shtml (дата обращения: 03.06.2015).

139

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ребенка между собой, споры юридических родителей (или родителя) с суррогатной матерью, а также с медицинским учреждением, в том числе о компенсации материального и морального вреда; иски суррогатных мам, которым, по их мнению, недоплатили соответствующие денежные суммы, и некоторые другие.

те применения ВРТ одинокими женщинами, толкуют положения СК РФ, как правило, в системе с нормами законодательства о здравоохранении. В данном отношении можно сослаться на дело, рассмотренное в 2011 г. Дорогомиловским районным судом г. Москвы под председательством судьи О.Т. Рыжовой13.

Следует отметить, что в нормах СК РФ представлена только одна из многих граней, или верхушка айсберга, искусственного оплодотворения как сложнейшего медицинского, социального и правового явления. Говоря иначе, ст. 51 и 52 Кодекса регламентируют главным образом частные вопросы семейного права, связанные с регистрацией новорожденных, появившихся на свет в результате применения ВРТ, а также с оспариванием отцовства. Причем уяснить действительное содержание норм российского права по вопросу об искусственном оплодотворении можно лишь путем толкования положений СК в системе с нормами законодательства о здравоохранении, конституционного права, а также некоторыми нормами международного права.

Одинокая гражданка обратилась с заявлением об отмене решения Кутузовского отдела ЗАГС г. Москвы, отказавшего в государственной регистрации рождения ребенка. Она требовала обязать отдел ЗАГС произвести регистрацию и выдать свидетельство о рождении. Одновременно заявитель просила суд обязать ООО медицинского профиля (далее — ООО), в котором была проведена программа ЭКО с участием суррогатной матери, выдать ей листок нетрудоспособности.

В отличие от СК РФ, в ч. 3 ст. 55 Закона № 323-ФЗ назван значительно более широкий круг субъектов, имеющих право на применение ВРТ: мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, а также одинокая женщина. Эти лица имеют право на применение ВРТ при наличии их информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство. В связи с этим возникает вопрос: какому законодательному акту — СК РФ или Закону № 323-ФЗ — необходимо в данном случае отдать предпочтение? Вне сомнения, это — Закон № 323-ФЗ. Дело в том, что и Кодекс, и Закон по своей правовой сущности являются федеральными законами, а потому в иерархии нормативных актов в принципе равны между собой. Однако Закон № 323-ФЗ — закон специальный. Он посвящен охране здоровья граждан и, кроме того, принят значительно позже СК РФ 1995 г., а следовательно, в большей степени отражает не только достижения медицинской и биологической науки, но и современные жизненные реалии. Разумеется, в связи с принятием анализируемого Закона необходимо было тут же внести дополнения и изменения в СК. Но, к сожалению, этого сделано не было, поскольку законодательная техника в нашем отечестве очень часто хромает. В то же время следует признать правильной практику судов, которые в случае отказа органами ЗАГС в регистрации детей, появившихся в результа140

Заявитель сообщила, что она обратилась в ООО по поводу лечения бесплодия, где ей была проведена программа ЭКО с участием суррогатной матери С. и с использованием спермы анонимного донора. Полученные в результате медицинских манипуляций эмбрионы были перенесены в полость матки суррогатной матери. В связи с указанными манипуляциями наступила беременность, а затем рождение ребенка женского пола. Суррогатная мать дала письменное согласие на запись заявительницы органами ЗАГС в акте о рождении девочки в качестве генетической матери. Однако Кутузовский ЗАГС в этом отказал в «связи с отсутствием предусмотренных законом правовых оснований». И действительно, исходя из буквального текста п. 4 ст. 51 СК РФ запись в качестве родителей ребенка, рожденного суррогатной матерью, возможна только в отношении лиц, состоявших на момент переноса эмбрионов в браке. По мнению должностных лиц ЗАГС, «законом не предусмотрено правовых оснований для совершения записи матерью ребенка женщины, не состоящей в браке». Обжалуя противозаконное бездействие ЗАГС, заявитель одновременно просила обязать ООО выдать ей См.: Уникальные дела. Дело № 4. Суррогатное материнство и семейный статус пациента // НеВиновен!com. URL: http://nevinoven.com/ (дата обращения: 03.06.2015).

THEORY AND PRACTICE

листок нетрудоспособности с указанием даты выдачи с момента рождения ребенка. По данному и другим подобным делам достаточно типична позиция заинтересованных лиц — отдела ЗАГС и ООО, просивших рассмотреть дело в их отсутствие, оставив разрешение дела по существу на усмотрение суда. Удовлетворяя требование заявительницы, суд сослался на действовавшие в момент рассмотрения дела нормы законодательства о здравоохранении и нормы семейного права, истолковав их в системе. В частности, в соответствии со ст. 35 Основ законодательства об охране здоровья граждан каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имела право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона. На основании п. 3 ст. 51 СК РФ в случае рождения ребенка у матери, не состоящей в браке, при отсутствии совместного заявления родителей или при отсутствии решения суда об установлении отцовства фамилия отца ребенка в книге записей рождений записывается по фамилии матери, имя и отчество отца ребенка — по ее указанию. Суд указал, что в соответствии с п. 4 ст. 51 СК РФ лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются родителями в книге записей рождений. Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности» женщине, усыновившей ребенка в возрасте до трех месяцев, в том числе от суррогатной матери, листок нетрудоспособности выдается со дня усыновления на период до 70 календарных дней (при одновременном усыновлении двух и более детей — на 110 календарных дней) со дня рождения ребенка14. В соответствии со ст. 5 СК РФ в случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости. Суд сослался также на п. 1 ст. 6 ГК и ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, предусматривающие возможность при разрешении судами гражданских дел применение аналогии закона или аналогии права. Лечение заявительницы методом ЭKO по программе «суррогатное материнство» с использованием спермы анонимного донора и переносом эмбрионов в полость матки С. осуществлялось на основании добровольного согласия заявителя и суррогатной матери. Ведение беременности суррогатной мамы происходило в ООО согласно договору на медицинское обслуживание беременных до родов, что подтверждается договором с соответствующим номером. Находясь в родовом отделении медицинского учреждения, суррогатная мать дала письменное согласие

В настоящее время вместо вышеназванного приказа действует приказ Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 № 624н «Об утверждении Порядка выдачи листков нетрудоспособности». В соответствии с буквой приложения к данному приказу выдача листка нетрудоспособности женщине, прошедшей курс лечения от бесплодия методом ЭKO по программе «суррогатное материнство», не преду смотрена. В то же время на основании п. 53 приложения листок нетрудоспособности должен быть выдан женщине, усыновившей ребенка в возрасте до трех месяцев. Применяя указанную норму по аналогии закона, следует прийти к однозначному выводу о необходимости выдачи листка нетрудоспособности и в анализируемой выше ситуации.

Согласно п. 5 ст. 16 Закона об актах гражданского состояния государственная регистрация рождения ребенка, родившегося с применением метода имплантации эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, производится по заявлению супругов, давших согласие на проведение данной процедуры. На основании п. 55 приложения к приказу Минздравсоцразвития России от 01.08.2007 № 514 «О порядке

141

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

на запись генетической матерью истицы в актовой записи и свидетельстве о рождении. Правовые последствия данного согласия были ей разъяснены в присутствии главного врача медицинского учреждения, заведующего отделением и юрисконсульта. Отказ отдела ЗАГС в регистрации рождения ребенка суд считает неправомерным. Суд не усматривает в нормах семейного права запрет на лечение бесплодия методом ЭКО по программе «суррогатное материнство» для женщины, не состоящей в браке, поскольку нормы СК РФ не регулируют общественные отношения в вопросах оказания медицинских услуг. Пункт 4 ст. 51 СК РФ не исключает право лиц, состоящих в браке, быть записанными родителями ребенка, рожденного в результате применения метода ЭКО, в том числе и суррогатного материнства, и не содержит запрет на реализацию аналогичных прав лицами, не состоящими в браке. Статьей 35 Основ законодательства об охране здоровья граждан установлено, что каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона. Суд отметил, что закон не запрещает совершеннолетним женщинам, достигшим детородного возраста и не состоящим в браке, реализовать право на лечение бесплодия методом ЭКО по программе «суррогатное материнство», а также не содержит требований, обязывающих медицинское учреждение каким-либо образом проверять семейное положение таких пациентов. Поскольку правоотношения по регистрации ребенка, рожденного путем лечения бесплодия методом ЭКО по программе «суррогатное материнство» совершеннолетних женщин, не состоящих в браке, не урегулированы законом, следует применить ана логию права; в случае рождения ребенка у матери, не состоящей в браке, при отсутствии совместного заявления родителей или при отсутствии решения суда об установлении отцовства фамилия отца ребенка в книге записей рождений записывается по фамилии матери, имя и отчество отца ребенка — по ее указанию15.

Законом не установлено, что семейное положение женщины может служить основанием для отказа в государственной регистрации рождения ребенка, рожденного суррогатной матерью в результате имплантации ей эмбрионов, принадлежащих женщине, не состоящей в браке. В приказе Минздравсоцразвития России от 01.08.2007 № 514 «О порядке выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности»16 указано, что женщине, усыновившей ребенка в возрасте до трех месяцев, в том числе от суррогатной матери, выдается лист нетрудоспособности. Таким образом, в приказе отражено два самостоятельных института права, таких как усыновление и суррогатное материнство, при которых происходит различная процедура оформления документов. В связи с тем, что выдача листка нетрудоспособности женщине, воспользовавшейся программой «суррогатное материнство», при котором суррогатная мать дала свое согласие на запись заявителя матерью в актовой записи и свидетельстве о рождении в соответствии с документом, выданным медицинской организацией и подтверждающим факт получения согласия женщины, родившей ребенка, отношения также прямо не урегулированы законодательством, суд считает необходимым применить регулирующие сходные отношения, а именно выдать листок нетрудоспособности женщине, которая воспользовалась программой «суррогатное материнство», с момента рождения ребенка. Кроме того, суд посчитал, что выдача листка нетрудоспособности со дня рождения ребенка позволит истице сохранить врачебную и семейную тайну, так как в ином случае истица будет вынуждена давать работодателю разъяснения о дате выдачи листка нетрудоспособности. Суд также счел необходимым удовлетворить ходатайство представителя заявителя об обращении решения суда к немедленному исполнению, поскольку в ином случае, до момента вступления настоящего решения в законную силу, органы ЗАГС не имели бы законных Ныне вместо него действует приказ Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 № 624н «Об утверждении Порядка выдачи листков нетрудоспособности».

Думается, что в данном случае более точно было бы вести речь о применении аналогии закона, а не права.

142

THEORY AND PRACTICE

оснований для выдачи заявителю свидетельства о рождении (что автоматически исключало бы возможность доступа заявительницы к рожденному ребенку, находящемуся в роддоме), а ребенок — был бы лишен необходимого обеспечения и ухода, что является нарушением интересов ребенка и создает угрозу для его дальнейшего развития. Суд отменил решение Кутузовского отдела ЗАГС об отказе в проведении государственной регистрации. На основании согласия суррогатной матери и медицинского свидетельства о рождении ребенка он обязал отдел ЗАГС в порядке п. 4 ст. 51 СК РФ произвести государственную регистрацию рождения ребенка, рожденного суррогатной матерью С., с указанием в качестве матери ребенка заявительницы и сведений об отце по указанию матери в соответствии с п. 3 ст. 51 СК РФ. Одновременно суд обязал ООО выдать заявительнице листок нетрудоспособности с указанием даты выдачи, аналогичной дню рождения ребенка. Решение суда было обращено к немедленному исполнению. Приведенное решение с точки зрения юридической логики почти безукоризненно. Впрочем, его аргументы можно было бы еще усилить путем ссылки на положения Конституции РФ и международно-правовых актов. Вместе с тем несмотря на то, что текст ч. 3 ст. 55 Закона № 323-ФЗ несомненно демократичнее и содержательнее текста п. 4 ст. 51 СК РФ, указанная норма заведомо пробельна. Исходя из ее буквального толкования, одинокий мужчина права на применение ВРТ не имеет. Между тем бывает, что и одинокие граждане мужского пола, в том числе весьма известные VIP-персоны, по тем или иным причинам вынуждены обращаться к столь нестандартному способу воспроизведения потомства. По букве закона получается, что в подобных ситуациях их поведение противозаконно. Разумеется, это не так. Напротив, отказ одинокому мужчине в возможностях обращения к ВРТ противоречит ряду положений Конституции РФ. В частности, речь идет о правах российских граждан, предусмотренных ст. 2, провозглашающей человека, его права и свободы высшей ценностью. Статья 7 Конституции декларирует обеспечение государственной поддержки отцовства. Часть 2 ст. 19 закрепляет равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, а ч. 3 той же ста-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

тьи подчеркивает, что мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации. В ст. 15 провозглашается, что Конституция России имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в РФ, не должны ей противоречить. Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию и законы. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. В анализируемой ситуации должна применяться ст. 7 Конвенции о правах ребенка, принятая Резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеи ООН от 20.11.1989. Данная международно-правовая норма провозглашает, что ребенок регистрируется сразу же после рождения и с момента рождения имеет право на имя и на приобретение гражданства, а также, насколько это возможно, право знать своих родителей и право на их заботу.

Таким образом, анализируя положения ч. 3 ст. 55 Закона № 323-ФЗ, необходимо прийти к выводу, что указанную норму можно толковать расширительно и что право на применение ВРТ в соответствующих случаях, конечно же, должно быть предоставлено и одиноким мужчинам. Однако при регистрации новорожденного одиноким мужчинам приходится сталкиваться с преодолением трудностей не только бюрократического, но и чисто правового характера. Как быть, например, с заполнением графы «мать» в записи и в свидетельстве о рождении малыша? Если одинокий отец по каким-то причинам не может или не хочет указывать в качестве матери женщину, от которой при применении ВРТ были получены яйцеклетки, то выходом из положения может быть применение по аналогии п. 3 ст. 51 СК РФ. Соответственно, фамилия матери ребенка в книге записей рождений может быть записана по фамилии отца, а ее имя и отчество — по его указанию. 143

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

В этом отношении можно сослаться на два прецедентных судебных решения, принятых «продвинутыми» петербургским и московским судьями. Так, Смольнинский районный суд г. Санкт-Петербурга (судья Т.П. Матусяк) решением от 04.03.2011 со ссылкой на ч. 3 ст. 19 Конституции удовлетворил заявление одинокого жителя этого города. Районный ЗАГС отказал ему в регистрации двоих детей, рожденных суррогатной матерью. Признавая такого рода бездействие незаконным, суд записал в решении следующее: «…действующее законодательство исходит из равенства прав женщин и мужчин. Не является исключением и право одиноких мужчин на рождение детей, создание семьи, в которую будут входить только дети и их отец». Суд подчеркнул, что «действующее законодательство не содержит запрета на регистрацию рождения ребенка, рожденного в результате имплантации эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одинокой матерью или отцом данного ребенка». Отказ в регистрации рождения ребенка не основан на законе и нарушает права и законные интересы не только истца, но и его новорожденных детей17. Ровно через три недели, 25 марта 2011 г., аналогичное решение принял и Тверской районный суд г. Москвы (судья Л.И. Быковская, ныне судья Мосгорсуда). Отказ Тверского районного ЗАГС в регистрации ребенка был признан незаконным. Суд указал, что отсутствие правовых норм, регулирующих вопрос регистрации рождения ребенка, не имеющего матери, а имеющего только отца (в случае ЭКО с использованием биологического материала анонимного донора ооцитов и суррогатной матери), не может являться основанием для умаления и нарушения прав и законных интересов ребенка и его отца18. Решение Смольнинского суда г. Санкт-Петербурга, судя по всему, вступило в законную силу. В то же время определением Судебной коллегии по гражданским делам Мосгорсуда решение Тверского суда г. Москвы было отменено и дело возвращено в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе суда со следующей мотивировкой:

Архив Смольнинского районного суда г. Санкт-Петербурга. Дело № 2-1601/2011. 18 Архив Тверского районного суда г. Москвы. Дело № 2-1894/2011. 17

144

«Обратившись в Тверской отдел ЗАГС… с заявлением о государственной регистрации ребенка, П.Р.В. … указал следующее. 10 апреля 2009 г. он обратился в клинику… для проведения программ экстракорпорального оплодотворения с использованием биологического материала анонимного донора ооцитов и суррогатной матери. 6 мая 2010 г. были получены ооциты (женские половые клетки) у анонимного донора и проведена процедура оплодотворения методом ИКСИ с использованием биологического материала (спермы) П.Р.В. Ввиду отсутствия полового партнера для вынашивания указанных эмбрионов 9 мая 2010 г. был произведен перенос трех принадлежащих П.Р.В. эмбрионов в полость матки суррогатной матери Ч.В.А. ... 1 февраля 2011 г. Ч.В.А. родила ребенка мужского пола, что подтверждено медицинским свидетельством о рождении. Суррогатная мать дала согласие на запись П.Р.В. отцом родившегося у нее ребенка. В обоснование отказа в государственной регистрации рождения ребенка Тверской отдел ЗАГС сослался на противоречие такой регистрации положениям п. 5 ст. 16 ФЗ „Об актах гражданского состояния“ и п. 4 ст. 51 СК РФ. …В соответствии с п. 4 ст. 51 СК РФ лица, состоящие в браке и давшие в случае рождения у них ребенка в результате применения метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона этих методов записываются его родителями в книге записей рождений. Удовлетворяя заявление П.Р.В. в части признания незаконными действий Тверского отдела ЗАГС об отказе в государственной регистрации рождения ребенка, суд первой инстанции исходил из того, что в силу ч. 1 ст. 7 Конвенции о правах ребенка ребенок регистрируется сразу же после рождения и с момента рождения имеет право на имя и на приобретение гражданства, а также, насколько это возможно, право знать своих родителей и право на их заботу. Вывод суда первой инстанции о праве ребенка на регистрацию сразу после рождения является правильным. Вместе с тем при разрешении настоящего дела суду следовало учитывать, что требования заявителя о регистрации ребенка были связаны с требованиями об указании заявителя в качестве отца ребенка в записи акта о рождении.

THEORY AND PRACTICE

Судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции об удовлетворении заявления П.Р.В. о признании неправомерными действий Тверского отдела ЗАГС, выразившихся в отказе указать в записи акта о рождении ребенка в качестве отца ребенка П.Р.В. и о возложении на орган ЗАГС такой обязанности. …Приведенные выше положения п. 5 ст. 16 ФЗ „Об актах гражданского состояния“ и п. 4 ст. 51 СК РФ не предусматривают возможности записи родителей ребенка по заявлению не состоящего в браке мужчины в акте о рождении ребенка, рожденного у неизвестной матери — анонимного донора ооцитов, выношенного и рожденного суррогатной матерью, которой был имплантирован эмбрион, полученный с использованием яйцеклетки этого анонимного донора. В связи с этим действия Тверского отдела ЗАГС г. Москвы, выразившиеся в отказе указать в записи акта о рождении ребенка в качестве отца ребенка П.Р.В., требованиям закона соответствуют. Ссылки суда первой инстанции в обоснование вывода о незаконности действий органа ЗАГС на равенство прав мужчин и женщин, а также на нормы, предусмотренные ст. 35 Основ законодательства РФ „Об охране здоровья граждан“ и п. 3 ст. 51 СК РФ, гарантирующие права не состоящих в браке женщин на регистрацию рожденных у них детей с применением методов искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, в данном случае не могут служить основанием для удовлетворения заявления в связи со следующим. При рождении у одиноких женщин детей с применением методов искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона правовая связь между женщиной и ребенком сомнений не вызывает. В связи с этим законодательно предусмотрен внесудебный порядок государственной регистрации детей, рожденных у одиноких матерей. Отсутствие в законе аналогичных норм, допускающих во внесудебном порядке государственную регистрацию детей, родившихся с применением методов искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, полученного с использованием ооцитов анонимного донора — женщины, по заявлениям не состоящих в браке мужчин, направлено на охрану за-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

конных интересов и права детей воспитываться родителями. Судебная коллегия находит, что в случае, являющемся предметом рассмотрения по настоящему делу, правовая связь между заявителем и ребенком, родившимся у суррогатной матери Ч.В.А., не следует бесспорно из представленных материалов и судебной проверке не подвергалась. По этой причине не имелось оснований применять в соответствии со ст. 5 СК РФ по аналогии закона нормы, регулирующие регистрацию рождения ребенка у лиц, состоящих в браке». Какая великолепная юридическая эквилибристика! В возникшем правовом споре, по мнению Мосгорсуда, правы все — и заявитель, ссылающийся на нарушение норм международного права и требующий немедленной регистрации новорожденного, и чиновники ЗАГСа, в этой регистрации отказавшие. Для того чтобы оправдать собственное беззаконие, выражающееся в отмене законного решения, Коллегия придумала замечательный юридико-бюрократический ход. Оказывается, правовая связь между заявителем и ребенком, родившимся у суррогатной матери Ч.В.А., не следует бесспорно из представленных материалов и судебной проверке не подвергалась. Но разве П.Р.В. сомневается в своем генетическом отцовстве или кто-то иной требует проверки биологической связи между заявителем и ребенком? Кстати, Мосгорсуд элементарно путает понятия биологической связи, т.е. физического происхождения ребенка, с правовой связью. Установить эту правовую связь и узаконить ребенка как произошедшего от заявителя чиновники в мантиях и без оных как раз и не позволили. Более того, в противоречие нормам международного права они лишили новорожденного права на имя и на приобретение гражданства. Одновременно младенец по существу был лишен возможности и на удовлетворение абсолютно жизненно необходимых для малыша потребностей. Речь идет о возможности реализации права на бесплатную квалифицированную медицинскую помощь, особенно необходимую в первые дни и месяцы жизни ребенка. Еще более сложная социальная и правовая ситуация в отношении регистрации детей, рожденных в случае 145

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ЭКО с использованием биологического материала неанонимных доноров спермы и ооцитов, а также с использованием суррогатной матери, складывается при определенных трагических обстоятельствах. Речь идет о случаях посмертной репродукции человека. В российском законодательстве о здравоохранении определенные, хотя и далеко не полные, указания о такого рода возможности содержатся. В соответствии с ч. 5 ст. 55 Закона № 323-ФЗ граждане имеют право на криоконсервацию и хранение своих половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов за счет личных средств и иных средств, предусмотренных законодательством РФ. А на основании ч. 6 той же статьи половые клетки, ткани репродуктивных органов и эмбрионы человека не могут быть использованы для промышленных целей. Следовательно, указанный биологический материал сдается и хранится, в том числе с использованием метода криоконсервации (замороживания в жидком азоте), исключительно с целью возможного его использования в будущем для репродукции человека. Относительно типична ситуация, связанная с необходимостью сдачи спермы для ее криоконсервации и хранения в интересах лица, которое ее сдало. Это бывает обусловлено заболеванием мужчины с неблагоприятным прогнозом течения болезни; необходимостью прохождения курса лучевой или химической терапии, последствием которого может стать бесплодие; нахождение лица в зоне боевых действий; его занятие опасной для жизни профессией и т.п. В современных условиях военнослужащие некоторых стран порой сдают и замораживают сперму с учетом реальной возможности погибнуть в результате боевых действий либо террористической деятельности. Они хотят дать возможность своим женам и подругам сделать их посмертными отцами. Например, в соответствии с израильским законодательством все мужчины вне зависимости от того, женаты они или нет, могут заморозить сперму сроком на пять лет. Израильские военнослужащие — мужчины, а также резервисты вооруженных сил порой подписывают «биологические завещания», согласно которым их жены получают юридически обоснованную возможность забеременеть в случае гибели супругов. Кроме того, возможна криоконсервация генетического материала сразу после гибели военнослужащего. Согласно 146

медицинским исследованиям, жизнеспособная сперма сохраняет свои качества в течение 48 ч после смерти мужчины. Возможность заморозить половые клетки на случай всевозможных непредвиденных обстоятельств предоставляется и женщинам-военно служащим. Традиция замораживать сперму перед отправкой в зону боевых действий пришла из США. Многие американские военнослужащие поступили таким образом перед началом войны в Ираке19. Российское же законодательство о здравоохранении, сказав «a», не сказало «б». Да, половые клетки, в частности сперму, можно хранить, в том числе с использованием метода криоконсервации. Однако провозгласив, что граждане имеют право на криоконсервацию и хранение своих половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов за счет личных средств и иных средств, предусмотренных законодательством России, законодатель внятно не ответил на вопрос о том, что делать с находящимися на хранении половыми клетками, если их неанонимный донор скончался?

С точки зрения биологии и медицины посмертное отцовство скончавшегося мужчины с использованием программы ВРТ и применением донорских яйцеклеток и услуг суррогатной матери вполне возможно. А как быть с правовой стороной вопроса? В частности, каким образом регистрировать малыша, если такого рода ситуация в ст. 51 СК прямо не предусмотрена? Между тем подобные «трагические случаи с оптимистическим финалом» российской судебной практике уже известны. В частности, мы имеем в виду рассмотренные судами дела по заявлениям Е.Г. Захаровой, Н.Ю. Климовой и Л.Ф. Келешевой. Все они являются матерями рано ушедших из жизни сыновей, сперма которых была использована для реализации программ ВРТ. В то же время в нашем законодательстве о репродуктивных программах, реализуемых после смерти биологических родителей, ничего не говорится.

См.: Израильские военнослужащие смогут заморозить свою сперму. URL: http://spermobank.com/izrailskie_ voennosluzhashchie_smogut_zamorozit_svoyu_spermu.html (дата обращения: 03.06.2015).

THEORY AND PRACTICE

Первая в России программа суррогатного материнства с использованием спермы умершего биологического отца успешно завершилась в ноябре 2005 г. А. Захаров должен был пройти курс химиотерапии в Израиле. Перед лечением он сдал свою сперму для криоконсервации. Несмотря на лечение, больной скончался, не оставив после себя детей. Его мать сделала целью своей жизни рождение внука. В осуществлении ее мечты женщине помогли врачи Екатеринбургского центра семейной медицины. Преодолев колоссальные трудности правового и технического характера, замороженную сперму Андрея перевезли из Израиля в Екатеринбург, где и прошла программа гестационного суррогатного материнства с использованием донорской яйцеклетки. 16 ноября 2005 г. у Е.Г. Захаровой родился здоровый внук. Бабушка пыталась добиться совершения записи о рождении Георгия, однако в этом ей было отказано. В столь неординарной ситуации ЗАГС и суды почему-то сочли, что единственной родственницей малыша является суррогатная мать. Устав мыкаться по бюрократическим инстанциям, Екатерина Германовна вынуждена была согласиться на оформление ее в качестве опекуна ребенка. Позднее Е.Г. Захаровой для оформления усыновления малыша пришлось обратиться в Верхнепышминский городской суд Свердловской области. Сбор документов на усыновление занял у нее ровно два месяца. Чего стоила одна только справка о состоянии здоровья ребенка, которую выписывает лечащий врач, заверяет главный врач, а в завершение еще должен поставить печать областной минздрав. 13 декабря 2006 г., спустя более чем три года после рождения Георгия, суд, наконец, окончательно узаконил его появление на свет20. Однако при этом вопрос об отце малыша остался открытым, что вряд ли можно признать правильным. К сожалению, столь же банально — бюрократически — закончилась и попытка регистрации в качестве матери бабушки четырех детей, появившихся после смерти ее сына, предпринятая другой мужественной женщиной. Речь идет о Ламаре Феохариевне Келе-

См.: Суд разрешил Екатерине Захаровой из Екатеринбурга усыновить внука, которого она «клонировала» из спермы погибшего сына. URL: http://bestforum.7bk.ru/ (дата обращения: 04.06.2015).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

шевой. В мае 2005 г. у ее сына Михаила был диагностирован острый лейкоз. Перед курсом химиотерапии он сдал генетический материал на криоконсервацию. После смерти сына его мать нашла двух женщин, выносивших для нее четырех внуков. В январе 2011 г. они появились на свет в одном из московских роддомов. Однако Бабушкинский ЗАГС г. Москвы отказал Л.Ф. Келешевой в регистрации детей. При этом чиновники ЗАГСа опять-таки сослались на то, что услугами суррогатных матерей якобы могут воспользоваться лишь супружеские пары. В заявлении, адресованном в Бабушкинский районный суд г. Москвы, Л.Ф. Келешева просила обязать ЗАГС зарегистрировать детей. Отклоняя заявление, Бабушкинский районный суд 28 апреля 2011 г. вынес решение с достаточно лаконичной мотивировкой. По мнению суда, «действующее законодательство содержит требование о нахождении супругов, намеренных воспользоваться программой суррогатного материнства, в браке». При этом суд не сослался на конкретные правовые нормы, которые подтверждали бы эту точку зрения. 8 июня того же года судебная коллегия по гражданским делам Мосгорсуда оставила это решение без изменения, и оно вступило в законную силу. Не имели успеха и обращения Л.Ф. Келешевой и ее представителя в вышестоящие судебные инстанции. Определением судьи Мосгорсуда было отказано в передаче надзорной жалобы на незаконные решение и определение для рассмотрения в заседании суда надзорной инстанции. Комментировать это «отказное» определение довольно трудно. Его содержание вызывает множество вопросов ввиду массы допущенных в нем погрешностей правового и фактического характера. Прежде всего, судья констатирует, что «отказывая в удовлетворении требований Келешевой Л.Ф., суд правильно руководствовался положениями ст. 15, 16 ФЗ „Об актах гражданского состояния“ и п. 4 ст. 51 СК РФ, предусматривающих, что регистрация детей, рожденных с участием суррогатной матери, органами ЗАГС производится по заявлению обоих супругов с согласия суррогатной матери». Далее судья пытается дать анализ типичной ситуации, в которой страдающие от женского и мужского бесплодия граждане вынуждены обращаться к ВРТ. 147

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Она сравнивается с ситуацией атипичной, имеющей место в конкретном случае. Да, действительно, такие различия имеют место. Но следует ли из этого, что не должна быть произведена государственная регистрация рождения ребенка или детей, появившихся на свет не вполне обычным способом? Кроме того что вывод такого рода противоречит элементарной логике, он находится в противоречии с позднейшим по сравнению с СК действующим законодательством. Разумеется, мы имеем в виду действовавшие в период разрешения дела Основы законодательства об охране здоровья граждан от 22.07.1993. В соответствии со ст. 35 Основ право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона было предоставлено каждой совершеннолетней женщине детородного возраста. Соответственно, исходя из систематического и логического толкования норм права, государственной регистрации подлежит рождение всех детей, появившихся на свет в результате применения указанных технологий. Значительный интерес представляет и содержащееся в определении изложение обстоятельств дела. В частности, судья указывает, что «фактически биологическими родителями ребенка являются бесплодные родители и женщина, выносившая ребенка». По существу такое утверждение является открытием в биологической и медицинской науке. До сих пор почему-то считалось, что биологическими родителями ребенка являются доноры половых клеток (мужских и женских). В очень многих случаях такими донорами действительно является бесплодная пара, пожелавшая обзавестись ребенком. Однако так бывает не всегда, и донором половых клеток может быть и третье лицо — анонимное или неанонимное. Что же касается суррогатной матери, то с биологической точки зрения матерью ребенка она признана быть не может, поскольку ее половые клетки в зарождении человеческой жизни не участвовали. Роль суррогатной матери в происхождении ребенка определяется несколько шокирующим с этической точки зрения, но биологически точным термином. Суррогатная мама, в организм которой подсажен человеческий эмбрион или эмбрионы, по существу является живым инкубатором, вынашивающим чужого ребенка. Правда, в последнее время указанное явление все чаще обозначается более благозвучным, хотя и менее понятным иноязычным термином «гестационный курьер» (от лат. gestatio — ношение, беременность). 148

Далее судья рассуждает по поводу «установленных законодательством определенных правовых и медицинских требований, предъявляемых к самой процедуре суррогатного материнства». Как указано в определении, «суррогатное материнство может быть показано только при наличии у супругов, желающих иметь ребенка, определенного риска заболеваний либо патологии, в связи с чем законодательством выработаны дополнительные гарантии государственной регистрации рожденного таким способом ребенка». Вопреки ст. 35 Основ законодательства об охране здоровья граждан, на которую ссылается судья, в определении речь почему-то идет исключительно о супругах. Между тем в указанной норме на самом деле сказано, что «каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона». В обоснование правомерности вывода о том, что рождение появившегося на свет необычного ребенка государственной регистрации не подлежит, по крайней мере в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 51 СК РФ, судья обращает внимание на следующее. «Заявитель Келешева Л.Ф. в браке не состоит, рождение детей с использованием суррогатного материнства являлось для нее не лечением бесплодия, при рождении детей не использовался биологический материал Келешевой, а были использованы ооциты донора». А если бы Келешева в браке состояла, разве с точки зрения логики данного судебного определения что-то бы изменилось? Очевидно, нет. А самое главное заключается в том, что тот факт, что сперма Михаила была им сдана именно для последующей репродукции, в определении даже не упоминается. Затем судья еще раз возвращается к анализу обстоятельств этого не вполне обычного дела. Как записано в определении, «требования Келешевой Л.Ф. о регистрации ее в качестве матери родившихся детей имеют деликатно-этические проблемы, так как она, являясь биологической бабушкой детей, желает указать в качестве их отца своего умершего сына, что противоречит сущности родительского правоотношения (здесь и далее в цитатах курсив наш. — А.Б.)». Уяснить смысл процитированной фразы не так-то просто, однако попытаемся это сделать. Разумеется, желание заявительницы быть зарегистрированной в качестве матери детей не вполне обычно,

THEORY AND PRACTICE

но в то же время абсолютно понятно. Так случилось, что в целом свете у четверых малюток не оказалось ни одной родной души. Несмотря на весьма необычную историю происхождения малышей, исходя из самых разных точек зрения, детей нужно было регистрировать, давать им имена, получить свидетельства о рождении, возможность воспользоваться бесплатной медицинской помощью и т.д. Кстати, когда дети в силу тех или иных трагических обстоятельств лишаются своих «записанных родителей», то другие наиболее близкие им люди, которыми нередко являются бабушка и дедушка, заменяют им родителей. Порой на основании судебного решения они становятся «записанными родителями» сирот. В связи с изложенным усмотреть в требовании Л.Ф. Келешевой о регистрации ее в качестве матери детей какие-то «деликатноэтические проблемы» вряд ли возможно. И уж ни в какие ворота не лезет содержащееся в определении утверждение о том, что желание Келешевой указать в качестве отца малышей своего умершего сына «противоречит сущности родительского правоотношения». На основании ст. 47 СК РФ права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей. Правда, это происхождение должно быть удостоверено в установленном законом порядке. А в соответствии со ст. 50 СК в случае смерти лица, которое признавало себя отцом ребенка, но не состояло в браке с матерью ребенка, факт признания им отцовства может быть установлен в судебном порядке по правилам, установленным гражданским процессуальным законодательством. По обстоятельствам настоящего дела сын заявительницы, вне сомнения, являлся генетическим отцом малышей. А генетической матерью соответствующего ребенка с биологической точки зрения можно было бы признать соответствующего анонимного донора женских половых клеток. Однако названное лицо, чья личность, кроме всего прочего, составляет врачебную тайну, в качестве матери детей записано быть не может. Далее цитируем «отказное» определение судьи Мосгорсуда почти без купюр: «Заявитель согласия своего сына У. Михаила, умершего в 2008 г., на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания не представляла, и суд пришел к обоснованному выводу о том, что Бабушкинский отдел ЗАГС… правомерно отказал в государственной регистрации рождения детей с указанием в качестве матери детей

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Келешевой Л.Ф., в качестве отца детей — У. Михаила, поскольку такая государственная регистрация рождения детей противоречит ст. 51 СК РФ и п. 5 ст. 16 ФЗ „Об актах гражданского состояния“. …Поскольку оснований для государственной регистрации рождения детей и внесения сведений о родителях рожденных детей по заявлению Келешевой Л.Ф. не имелось, то суд обоснованно признал отказ Бабушкинского отдела ЗАГСА… в государственной регистрации рождения детей законным и обоснованным. Келешева Л.Ф. не лишена возможности обратиться в органы ЗАГС с заявлением о регистрации рождения детей с учетом требований действующего законодательства. Ссылка в жалобе на то, что суд ошибочно полагает, что государственная регистрация рожденных детей по программе суррогатного материнства у лица, не состоящего в браке, противоречит ст. 16 ФЗ „Об актах гражданского состояния“, не может быть принята во внимание, поскольку согласно п. 5 ст. 16 указанного ФЗ родителями ребенка, рожденного с применением методов искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона, в том числе другой женщине в целях его вынашивания (суррогатной матери), могут быть записаны только лица, состоящие в браке между собой (супруги), давшие согласие в письменной форме на применение названных методов с учетом согласия суррогатной матери, в случае рождения ребенка. Кроме того, в определении суда кассационной инстанции имеется ссылка на то, что в заседании заявитель поясняла, что доверенность на использование биологического материала (спермы) У. Михаил давал своей девушке, которая уступила ей (заявителю) право на этот материал. Данная доверенность ни суду, ни органам ЗАГС не представлена. Доказательств того, что У. Михаил давал Келешевой Л.Ф. письменное согласие на применение метода искусственного оплодотворения и на имплантацию эмбрионов другим женщинам в целях их вынашивания, также суду представлено не было. При таких обстоятельствах суд правильно применил норму п. 5 ст. 16 ФЗ „Об актах гражданского состояния“ при рассмотрении дела. 149

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Доводы надзорной жалобы не содержат предусмотренных статьей 387 Гражданского процессуального кодекса РФ оснований для отмены судебных постановлений в порядке надзора. При вынесении обжалуемых судебных постановлений не допущено существенных нарушений норм материального и процессуального права». Еще раз обращаемся к анализу этого шедевра бюрократической мысли. Действительно, заявительница «согласия своего умершего сына Михаила на имплантацию эмбриона другой женщине не представляла». В данном небольшом отрывке определения, кажется, было перепутано все, что только можно было перепутать. Согласия «на имплантацию эмбриона» испрашивать от покойного Михаила У. не было ни возможности, ни необходимости. Как известно, эмбрион является результатом оплодотворения яйцеклетки. Соответственно, мужские половые клетки без слияния с женскими создать эмбрион не могут. В конкретной ситуации Михаил являлся не анонимным донором спермы, а сдача спермы являлась конклюдентным действием, выражающим его волю на использование данного компонента для последующей репродукции. Что же касается «согласия на имплантацию эмбриона», то оно было испрошено от двух суррогатных матерей, с каждой из которых на возмездной основе был заключен соответствующий договор. Стороны договора (мать Михаила У. и суррогатные матери, а также медицинское учреждение, выполнявшее функции посредника) принятые на себя гражданско-правовые обязательства полностью исполнили. При обращении в ЗАГС для регистрации рождения детей своего покойного сына Л.Ф. Келешева действовала в соответствии со ст. 16 Закона об актах гражданского состояния. Отчасти подобная нестандартная ситуация названным Законом предусмотрена. В связи с тем, что родители детей не имели возможности лично заявить об их рождении, Л.Ф. Келешева сделала такое заявление в качестве матери генетического отца детей. Одновременно заявительница представила ряд необходимых для этой процедуры документов. Среди них — ее паспорт, свидетельства о рождении и смерти Михаила У., документы из медицинского учреждения, подтверждающие факты рождения детей, а также наличие согласия суррогатных матерей на запись заявительницы в качестве матери детей (п. 2, 3, 5 ст. 16 Закона об актах гражданского состояния), медицинские и иные до150

кументы, подтверждающие забор спермы у ее сына и ее транспортировку из Израиля в Москву и др. Совершенно иезуитским выглядит указание определения на то, что Л.Ф. Келешева якобы «не лишена возможности обратиться в органы ЗАГС с заявлением о регистрации рождения детей с учетом требований действующего законодательства». То, какие «требования действующего законодательства» и какой предусмотренный ими порядок регистрации рождения имел в виду судья Мосгорсуда, осталось загадкой. Это вполне понятно, так как ситуация, о которой идет речь, в полной мере законом не урегулирована. Разумеется, это не означает, что акты рождения детей, появившихся на свет каким-то «неправильным» способом или при наличии каких-то нестандартных обстоятельств, сопутствовавших их рождению, не подлежат государственной регистрации. Ведь законодательство всегда отстает от развития общественных отношений, и даже самое детализированное законодательство не способно учесть всех жизненных ситуаций, которые могут возникнуть в будущем. На этот случай в СК, ГК и ГПК РФ и предусмотрены такие способы преодоления пробелов в праве, как аналогия закона и аналогия права (ст. 5 СК, ст. 6 ГК, ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). Не вызывает сомнения, что использование приемов аналогии закона и права возможно и при применение норм Закона об актах гражданского состояния. Ведь в п. 1 его ст. 2 прямо записано, что он основывается на положениях Гражданского и Семейного кодексов РФ, которые применение аналогии допускают21. Более благополучно с правовой точки зрения и без ненужных бюрократических проволочек разрешилось еще одно аналогичное дело. А. Климов 22 сентября 2010 г. стал отцом через год после своей смерти. У него также был лейкоз, и перед началом химиотерапии по настоянию своей матери Натальи Юрьевны Артем сдал сперму для криоконсервации. Лечение оказалось неэффективным, и после смерти сына его мать нашла двух суррогатных мам, чтобы увеличить шансы на успех. В результате медицинских манипуляций у одной из них родился мальчик. Однако ЗАГС отказал в регистрации ребенка. Основанием для отказа послужило семейное положение Натальи Юрьевны, не состоявшей в зарегистрированном браке. Отказ ЗАГСа Н.Ю. Климова оспорила в Смольнинский районный суд г. Санкт-Петербурга. См.: Установление происхождения детей в Российской Федерации. URL: http://mopravo.ru/ustanovlenieproishozhdeniya-detey- (дата обращения: 01.08.2015).

THEORY AND PRACTICE

Удовлетворяя заявление, в решении от 06.10.2010 (судья Т.П. Матусяк) суд указал, что «действующее законодательство не содержит запрета на регистрацию рождения ребенка, рожденного в результате имплантации эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одинокой матерью данного ребенка», и признал, что отказ не основан на законе и нарушает права и законные интересы не только заявительницы, но и новорожденного. Суд признал отказ в регистрации незаконным и обязал орган ЗАГС произвести государственную регистрацию рождения ребенка с указанием в качестве матери Н.Ю. Климовой, сведений об отце — по ее указанию, обратив решение к немедленному исполнению22. Так что, оказывается, есть еще судьи в Российской Федерации, которые прекрасно знают закон, умеют преодолевать пробелы в праве на основе аналогии и имеют сердце. В заключение хотелось бы сказать следующее.

Жизнь показывает, что применение ВРТ находит в России все более широкое распространение. В связи с этим редакции ст. 51 СК РФ и ст. 16 Закона об актах гражданского состояния должны быть приведены в соответствие с положениями ч. 3 ст. 55 Закона № 323-ФЗ. Более того, указанные нормы должны быть существенно модернизированы с тем, чтобы их можно было применять ко всем реально возникающим в жизни ситуациям. В частности, речь идет о возможности государственной регистрации актов рождения детей, появившихся на свет в результате применения ВРТ одинокими мужчинами, а также в результате посмертной репродукции ушедших из жизни мужчины и женщины. А пока этого не сделано, при решении вопроса о регистрации рождения детей органы ЗАГС не должны применять устаревшие нормы СК РФ и Закона об актах гражданского состояния буквально, а по сути — формально-бюрократически. Указанные нормативные акты необходимо толковать в систе-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ме с положениями ч. 3 и 5 ст. 55 Закона № 323-ФЗ, а также с вышеуказанными конституционными и международно-правовыми нормами. Используя приемы систематического и логического толкования, необходимо прийти к однозначному выводу о том, что новорожденные, появившиеся на свет в результате применения ВРТ, должны безотлагательно регистрироваться в ЗАГСах. При этом в соответствии с ч. 3 ст. 55 Закона № 323-ФЗ семейное положение родителей ребенка или одного из них никакого значения не имеет.

References Borisova T.E. Surrogacy in the Russian Federation: Problems of Theory and Practice. A Monograph [Surrogatnoe materinstvo v Rossiyskoy Federatsii: problemy teorii i praktiki: Monografiya] (in Russian). Moscow, Prospekt, 2012. 144 p. Vershinina E.V., Kabatova E.V. and Yashmetova M.O. “Surrogacy in Russia and Abroad: Comparative Legal Ana lysis” [Surrogatnoe materinstvo v Rossii i zarubezhnykh stranakh: sravnitel’no-pravovoy analiz] (in Russian). Family and Housing Law [Semeynoe i zhilishchnoe pravo]. 2011. No. 1. P. 3–6. Shevchenko M. Demography of Russia [Demografiya Rossii] (in Russian), available at: http://nanya.ru/ (accessed 3 June 2015). Information about the author Alexander T. Bonner Professor of the Department of Civil and Administrative Procedure of Kutafin Moscow State Law University, Member of Moscow Chamber of Advocates, LLD, Honoured Worker of Science of the Russian Federation (9 Sadovaya-Kudrinskaya str., 123995 Moscow; e-mail: kgpc@ msal.ru).

Архив Смольнинского районного суда г. Санкт-Петербурга. Дело № 2-3927/10.

151

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

КОМПЕНСАЦИЯ МОРАЛЬНОГО ВРЕДА В СЕМЕЙНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЯХ ДАНИЛЕНКОВ АЛЕКСЕЙ ВЛАДИМИРОВИЧ юрисконсульт OOO «Фидес» (Санкт-Петербург), кандидат юридических наук

В статье анализируются актуальные вопросы, связанные с определением сферы действия института компенсации морального вреда применительно к семейным правоотношениям. Особое внимание уделяется вопросу о возможности взыскания компенсации морального вреда в случае нарушения права родителя на непосредственное общение с ребенком; указанное правомочие рассматривается как неимущественное личное право (нематериальное благо), носителю которого должна быть предоставлена защита в соответствии с нормами гражданского права. Ключевые слова: компенсация морального вреда, эффективное средство защиты, Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ), семейная жизнь, единолично опекающий родитель

Компенсация морального вреда в семейных правоотношениях Поводы и основания для взыскания компенсации морального вреда в отношениях, регулируемых Семейным кодексом (СК) РФ, обычно возникают при неисполнении или ненадлежащем исполнении одним из родителей или органами публичной власти обязанности по уважению (или по нечинению препятствий в реализации) права родителя, разлученного с ребенком, на личное общение с ним, а также на участие в его воспитании, образовании и т.д. Согласно п. 3 ст. 9 Конвенции о правах ребенка, одобренной резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 20.11.1989, государства-участники обязуются уважать право ребенка, который разлучается с одним или обоими родителями, поддерживать на регулярной основе личные отношения и прямые контакты с обоими родителями, за исключением случаев, когда это противоречит наилучшим интересам ребенка. В данной норме речь идет о праве ребенка на сохранение семей152

THEORY AND PRACTICE

ALEXEY V. DANILENKOV In-house Legal Counsel at “Fides” Ltd. (St. Petersburg), PhD in Law

INDEMNIFICATION FOR MORAL HARM IN FAMILY LAW RELATIONS The article is focused on the analysis of actual issues, regarding the institute of the compensation for moral harm as applied to familiy law relations. The article especially emphasises the option to seek the indemnification for moral harm in case of the infringement of the parent’s right to maintain a direct contact with his child; the aforementioned entitlement is construed as an immaterial personal right (immaterial benefit), which should be conferred upon the affected person with the civil law protection. Keywords: compensation of the moral damages, effective remedy, European Court of Human Rights (ECHR), family life, sole custodial parent

ной связи с обоими родителями в форме регулярных личных и прямых контактов. Корреспондирующие ему права родителя, проживающего отдельно от ребенка, на общение, участие в его воспитании, а также на решение вопросов получения ребенком образования закреплены и конкретизированы на национально-правовом уровне в п. 1 ст. 66 СК РФ. Иные родственники имеют право на общение с ребенком (п. 1 ст. 67 Кодекса) при соблюдении приоритета прав родителей (абз. 3 п. 1 ст. 63). При этом родителю, с которым проживает ребенок, вменено в обязанность не препятствовать общению ребенка с другим родителем, если такое общение не причиняет вред физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию

(абз. 2 п. 1 ст. 66 СК РФ). Сама по себе формулировка этой нормы допускает довольно широкое и вольное толкование, что создает ситуацию правоприменительного риска, поскольку возможности злоупотреблений своим положением единолично опекающего родителя оказываются поистине безграничными. Законодатель, вознося единолично опекающего родителя на пьедестал некоего уполномоченного радетеля прав ребенка, по сути, неправомерно приравнивает его к публичновластным органам защиты прав несовершеннолетних (органы опеки и попечительства и/или прокуратуры, детские омбудсмены и т.д.). В то же время разлученный родитель (как правило, отец ребенка) ставится в приниженное положение лица, которому в любой момент может быть отказано во внесудебном порядке в реализации его естественных, неотчуждаемых и фунда153

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ментальных родительских прав под предлогом обеспечения «наилучших интересов ребенка». Обычно на практике такие отказы в общении сопровождаются созданием остроконфликтной ситуации, которая несет в себе опасность причинения ребенку психологической травмы, подрывает или причиняет иногда непоправимый ущерб его духовной связи с отцом и т.д. В судебной практике (именно она может становиться питательной средой для дальнейшего укоренения и сорнякового роста плевел тотальной феминизации семейных отношений) порой происходит признание за заявлениями единолично опекающей матери предпочтительного доказательственного значения, что может быть обусловлено идеологической конструкцией, заложенной в критикуемом положении абз. 2 п. 1 ст. 66 СК РФ. Так, по информации «Российской газеты» «доводы матери о том, что отец свои родительские права использует в ущерб интересам ребенка… [которые] районный суд не услышал и не проверил» послужили одним из оснований для отмены Верховным Судом РФ акта, вынесенного нижестоящим судом1. При этом императивная норма п. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ о том, что «каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений», в случае с возражениями со стороны ответчиц по семейным спорам остается, как правило, к сожалению, мало востребованной. Признание и охрана права родителя на общение с ребенком (п. 1 ст. 66 СК РФ) в качестве одной из фундаментальных и основополагающих ценностей в контексте выполнения РФ своих международно-правовых обязательств (ч. 4 ст. 15 Конституции, п. 3 ст. 9 Конвенции ООН о правах ребенка, а также иных общепризнанных норм и принципов международного права) требует с необходимостью: — учета международной судебной доктрины семейного права, формируемой наднациональными органами, которые вырабатывают стандарты разрешения семейных споров и правоприменения (в частности, речь идет о прецедентной практике Европейского суда по правам человека; далее — ЕСПЧ); — расширительного толкования такого принципа, как исчерпание внутренних средств правовой защи-

См.: Козлова Н. Сын по графику // РГ. 2014. 24 июня.

154

ты (обязательное условие признания жалобы в ЕСПЧ приемлемой, см. § ст. 35 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 (далее — Конвенция). Предлагается, что этот принцип должен охватывать не только сугубо процессуальный аспект (прохождение всех стадий рассмотрения дела на национальном уровне), но и материально-правовой — задействование государством всего имеющегося арсенала правовых средств и методов воздействия на обязанное лицо для общей и частной превенции его противоправного поведения. В частности, здесь можно говорить о превентивном воздействии такой меры гражданско-правовой ответственности, как взыскание компенсации морального вреда как с органов публичной власти и управления (прежде всего органов опеки и попечительства и др.), так и с единолично опекающего родителя в случае необеспечения им добровольно реализации права отдельно проживающего родителя на общение с ребенком. Подобная трактовка понятия «исчерпание внутренних средств правовой защиты» позволит также повысить степень эффективности средств правовой защиты, предоставление которых является обязанностью государства согласно ст. 13 Конвенции. Дело в том, что правило § 1 ст. 35 Конвенции «основано на предположении, отраженном в статье 13 Конвенции (ст. 13), — с которой оно тесным образом связано — о том, что в рамках национальной системы имеется в наличии эффективное средство правовой защиты от заявленного нарушения, независимо от того, инкорпорированы ли нормы Конвенции в национальное законодательство или нет»2. Взыскание компенсации морального вреда призвано положительно воздействовать на имущественную сферу потерпевшего в целях, если оперировать терминами дуэльного кодекса, сатисфакционного возмещения понесенных потерь в результате испытанных им морально-нравственных страданий, переживаний и неудобств. В значительной же степени, это, скорее, мера публичного осуждения, стигматизация причинителя вреда и признание модели его поведения в качестве недопустимой, упречной и предосудительной с точки зрения норм общественной морали и нравственности, облеченных в форму правового запрета.

См.: § 65 решения ЕСПЧ по делу Akdivar and others v. Turkey (application № 21893/93). URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/ fra/pages/search.aspx?i=001-58062#{«itemid»:[«001-58062»]} (дата обращения: 17.07.2015).

THEORY AND PRACTICE

Тем более что данный институт обычно активируется в результате нарушения личных неимущественных прав и других нематериальных благ лица, восстановление которых через механизм имущественной репарации не всегда вполне органично и уместно, но в силу отсутствия более адекватных способов восстановления прав осуществляется субсидиарно к иным способам защиты нарушенного субъективного права (взыскание убытков, понуждение к исполнению обязательства в натуре и т.п.). Напомним, что предмет гражданско-правового регулирования включает в определенных случаях личные неимущественные отношения, связанные с имущественными (п. 1 ст. 2 ГК РФ), а также охранительные отношения, связанные с защитой неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ (п. 2 ст. 2 ). В последнем случае допускается защита гражданско-правового статуса личности и в отсутствие связи между объектом реализации такого рода охранительной функции и имущественными отношениями, подпадающими под гражданско-правовое регулирование. Какие же неотчуждаемые права и свободы человека или нематериальные блага оказываются затронутыми или нарушенными в случае причинения морального вреда, например в результате отказа единолично опекающего родителя в предоставлении возможностей для общения ребенка с разлученным родителем? Представляется, что здесь полезно обратиться к практике ЕСПЧ, несмотря на то что она в определенных случаях носит политизированный характер, а некоторые особенности процедуры (в частности, довольно странная практика вынесения немотивированных отказных определений с уничтожением по истечении годичного срока всех материалов дела и без права обжалования такого судебного (единолично принимаемого) акта) оставляют впечатление не вполне fair hearing3. Тем не менее по таким, как правило, политически нейтральным делам, как семейные споры, ЕСПЧ зачастую выносит довольно обстоятельные, обоснованные и обладающие большим потенциалом для содержательной рецепции правовых позиций решения. Право на общение с ребенком может быть выведено из смысла ст. 8 Конвенции («Право на уважение частной и семейной жизни»), согласно которой «каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни…»

Бепристрастное разбирательство (англ.).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

(п. 1); «не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случая, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц» (п. 2). Как неоднократно указывал ЕСПЧ, «взаимное наслаждение обществом друг друга между родителем и ребенком является основным элементом семейной жизни, даже если отношения между родителями распались, а внутригосударственные меры, препятствующие подобному наслаждению, приравниваются к вмешательству в право, охраняемое статьей 8 Конвенции (здесь и далее в цитатах выделено нами. — А.Д.)»4.

Таким образом, ЕСПЧ классифицировал право на общение родителя с ребенком как фундаментальное и подлежащее особой защите со стороны государства в рамках реализации права на уважение семейной жизни. Следовательно, степень моральных и нравственных страданий родителя, пребывающего вне брака или фактических семейных отношений и насильственно разлученного со своим чадом, презюмируется одинаковой и равной по тяжести последствий любым неправомерным и волюнтаристическим вторжениям в семейную жизнь в ее обычно понимаемом состоянии. Поэтому возлагать на разлученного родителя дополнительное бремя доказывания непричинения им ущерба для наилучших интересов ребенка — это нарушение буквы и духа ст. 8 Конвенции, поскольку по смыслу, приданному этой норме ЕСПЧ, семейная жизнь в части отношений родителя и ребенка не прекращается с моментом расторжения брака (или распадом фактических семейных отношений). Налицо публично-правовой деликт, допущенный законодателем РФ и нуждающийся в устранении посредством изъятия из диспозиции нормы абз. 2 п. 1 ст. 66 СК РФ положения, которое может трактоваться как предо-

См.: постановления ЕСПЧ по делам «Йохансен против Норвегии» (Johansen v. Norway) от 07.08.1996, «Бронда против Италии» (Bronda v. Italy) от 09.06.1998, «Эльсхольц против Германии» (Elsholz v. Germany) от 13.07.2000. 155

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ставляющее единолично опекающему родителю правовую возможность ограничивать по своему усмотрению общение разлученного родителя с ребенком. Несовершенная законодательная конструкция оказывает негативное информационно-ценностное ориентирование и формирует ложные установки девиантного поведения в ходе семейных конфликтов по поводу порядка общения и воспитания ребенка.

Несмотря на то, что на международно-правовом уровне право родителя на общение со своим ребенком является общепризнанным, ВС РФ придерживается иного мнения. Так, в Определении ВС РФ от 08.04.2014 № 45-КГ1322 утверждается, что «для защиты каждого конкретного права законодательством предусмотрены определенные механизмы, которые не могут заменяться другими, хоть и схожими, по желанию граждан. Действующим гражданским законодательством нарушение права на общение с ребенком к случаям, при которых подлежит взысканию компенсация морального вреда в связи с нарушением личных неимущественных прав, не отнесено. Право на общение с ребенком устанавливается Семейным кодексом Российской Федерации, который также не относит его к личным неимущественным правам родителей и других родственников». Получается, по мнению ВС РФ, право на общение с ребенком является лишь выражением желания конкретного родителя или иных родственников, но никак не обладающим судебной защитой личным неимущественным правом, поскольку такое право прямо не упомянуто в СК или в актах гражданского законодательства РФ. С такой позицией ВС РФ категорически нельзя согласиться по следующим основаниям. Во-первых, пробел в действующем законодательстве относительно права родителя на общение с ребенком как охраняемого личного неимущественного права (нематериального блага) может и должен быть восполнен средствами судебного толкования. Согласно п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 20.12.1994 № 10 (в ред. от 06.02.2007) «Некоторые 156

вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» «отсутствие в законодательном акте прямого указания на возможность компенсации причиненных нравственных или физических страданий по конкретным правоотношениям не всегда означает, что потерпевший не имеет права на возмещение морального вреда». В Определении КС РФ от 16.10.2001 № 252-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Щигорца Владимира Ивановича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 151 Гражданского кодекса Российской Федерации» также разъясняется, что «закрепив в названной норме общий принцип компенсации морального вреда, законодатель не установил ограничений в отношении оснований такой компенсации. При этом согласно пункту 2 статьи 150 Гражданского кодекса Российской Федерации, нематериальные блага защищаются в соответствии с данным Кодексом и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренном, а также в тех случаях и тех пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав (статья 12) вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения». В этом же Определении КС РФ сослался на необходимость соблюдения прав граждан, гарантированных международными актами, и в конечном счете — на недопустимость нарушения международных обязательств РФ по Конвенции (ч. 4 ст. 15 Конституции). В связи с этим Суд указал, что до введения специального законодательного регулирования пробел в части отнесения определенного права к категории охраняемых в целях применения ст. 151 ГК РФ должен быть восполнен путем толкования и применения в судебной практике общих положений ГК РФ. В данном случае к числу применимых общих норм ГК РФ можно отнести положения п. 2 ст. 2 ГК РФ о том, что «неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ», а также абз. 11 ст. 12 ГК РФ, согласно которой защита гражданских прав осуществляется путем компенсации морального вреда. Во-вторых, существует блестящий по мотивировке судебный акт, который начисто разбивает вышеизложенные доводы ВС РФ.

THEORY AND PRACTICE

В Определении ВС РФ от 01.10.2013 № 5-КГ13-77 находим прямо противоположную правовую позицию. Тезисно ее можно попытаться сформулировать следующим образом: — семейная жизнь в понимании ст. 8 Конвенции и прецедентной практики ЕСПЧ охватывает существование семейных связей как между супругами, так и между родителями и детьми, в том числе совершеннолетними, между другими родственниками. Понятие «семейная жизнь» не относится исключительно к основанным на браке отношениям и может включать другие семейные связи, включая связь между родителями и совершеннолетними детьми; — закрепленный в ст. 151 ГК РФ общий принцип компенсации морального вреда не подразумевает ограничений в отношении оснований такой компенсации; — лишение права на общение с сыном является нарушением личных неимущественных прав истцов, которые могут быть защищены в том числе посредством взыскания компенсации морального вреда (ст. 12, п. 2 ст. 150 ГК РФ);

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

да правовая позиция высшей судебной инстанции менялась диаметральным образом в течение чуть более полугода. Однако вряд ли такой сумбур в поиске границ понятия «личное неимущественное право» применительно к праву родителя на общение с ребенком способствует внесению упорядоченности и единообразия в практику нижестоящих судов.

Отцовские права в России находятся под жесточайшим прессингом и умаляются вплоть до их тотального расщепления, до состояния юридической фикции. В этих условиях нуллификация такого дополнительного средства воздействия и принуждения к обеспечению права родителей на общение с ребенком, как компенсация морального вреда, влечет за собой создание публично-властного вакуума в сфере семейных отношений в ее самом конфликтогенном сегменте — споры о детях.

References

— ссылки на положения Конвенции в обоснование требований о компенсации морального вреда допустимы исходя из п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».

Kozlova N. “Scheduled Son” [Syn po grafiku] (in Russian). Russian Gazette [Rossiyskaya Gazeta]. 24 June, 2014. P. 9.

Юридической науке неизвестно, встречались ли в практике ВС РФ ранее аналогичные прецеденты, ког-

In-house Legal Counsel at “Fides” Ltd. (St. Petersburg), PhD in Law (e-mail: danilenkov@yandex.ru).

Information about the author Alexey V. Danilenkov

157

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПЛАТЕЖ В СВЯЗИ С РАСТОРЖЕНИЕМ ДОГОВОРА В ОДНОСТОРОННЕМ ПОРЯДКЕ НЕЗНАМОВ АНДРЕЙ ВЛАДИМИРОВИЧ юрист международной юридической фирмы Dentons, кандидат юридических наук

Зачастую стороны договоров аренды недвижимого имущества или оказания услуг предусматривают, что их расторжение в одностороннем порядке влечет за собой выплату другой стороне определенной суммы (штрафа, неустойки, отступного, компенсации упущенной выгоды и т.д.). В настоящей статье рассматривается правовая природа такого платежа и тенденции судебной практики относительно его квалификации и возможности принудительного взыскания. Ключевые слова: договор аренды недвижимого имущества, договор оказания услуг, расторжение договора в одностороннем порядке, штраф, отступное, обеспечительный платеж

1. Вместо введения В настоящее время широко распространены случаи, когда стороны договора предусматривают право одной стороны расторгнуть его в одностороннем порядке с выплатой в пользу другой стороны определенной денежной суммы. Такие ситуации наиболее часто встречаются применительно к договорам оказания услуг, однако подобное условие является актуальным и для договоров аренды нежилых помещений, договоров подряда, поставки, займа и многих других. В данной статье мы рассмотрим законность таких положений и их правовую природу на примере одних из самых распространенных видов договоров — договора оказания услуг и договора аренды нежилых помещений. 158

THEORY AND PRACTICE

ANDREY V. NEZNAMOV Associate at Dentons, PhD in Law

PAYMENT FOR A UNILATERAL TERMINATION OF A CONTRACT In many cases, parties to a real estate lease contract or a service agreement stipulate that its unilateral termination by one party entails payment of a certain amount (fine, penalty, compensation for termination, loss of profits etc.) to other party. This article deals with the legal nature of such payment and tendencies of judicial practice regarding it`s qualification and possibility of its enforcement. Keywords: real estate lease contract, service agreement, unilateral termination of contract, fine, compensation for termination, security deposit

С одной стороны, наш выбор может быть объяснен чрезвычайной актуальностью данных договоров и, соответственно, проблемы правовой квалификации платежей за их расторжение (о чем свидетельствует многочисленная судебная практика). Действительно, с учетом текущей экономической ситуации вопрос о выплате какой-либо суммы в связи с выходом стороны из договора, например аренды нежилого помещения, встал особенно остро. В свою очередь, проблема правовой квалификации платежей, уплачиваемых в связи с расторжением договора оказания услуг, уже давно является традиционной в практике судов РФ.

Однако более важно то, что, как будет показано ниже, правовая природа платежей, связанных с расторжением данных договоров, носит общий характер. В связи с этим критерии квалификации такого рода платежей могут рассматриваться как универсальные. Некоторые индивидуальные особенности правового регулирования этих двух видов договоров привели к тому, что судебная практика в отношении рассматриваемых платежей формируется в самых разных направлениях, которые при этом, на наш взгляд, могли бы применяться к любому из договоров. 159

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Наконец, именно в этих двух видах договоров наиболее явно проявляются общие тенденции развития судебной практики в отношении платежей, уплачиваемых в связи с односторонним расторжением договора.

В случае, когда за несвоевременный возврат арендованного имущества договором предусмотрена неустойка, убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором».

Следует также отметить, что можно выделить два вида платежей в связи с расторжением договора в одностороннем порядке. В одном случае стороны преду сматривают такой платеж как последствие расторжения договора. В другом случае такой платеж является условием, при выполнении которого договор может быть расторгнут.

Также необходимо отметить, что в п. 1 и 3 ст. 450 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.06.2015) были предусмотрены следующие правила:

Поскольку нами рассматриваются оба случая, здесь и далее мы используем наиболее общую формулировку — платеж в связи с расторжением договора.

2. Нормативное регулирование В соответствии со ст. 782 ГК РФ (в действующей редакции): «1. Заказчик вправе отказаться от исполнения до говора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. 2. Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков». В свою очередь, в ст. 619 и 620 ГК РФ установлены основания для расторжения договора аренды по инициативе соответственно арендодателя и арендатора. В ст. 622 ГК РФ при этом указано следующее: «При прекращении договора аренды арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. Если арендатор не возвратил арендованное имущество либо возвратил его несвоевременно, арендодатель вправе потребовать внесения арендной платы за все время просрочки. В случае, когда указанная плата не покрывает причиненных арендодателю убытков, он может потребовать их возмещения. 160

«1. Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. <…> 3. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным». Таким образом, Закон не содержал указаний на то, что при расторжении любого из рассматриваемых договоров в одностороннем порядке подлежит выплате какая-либо сумма за сам факт расторжения. В то же время стороны часто предусматривали соответствующее положение в договорах. Это явилось причиной существенных разногласий в трактовке как правовой природы такого положения, так и возможностей и условий его реализации. Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» были внесены изменения в ГК РФ, и теперь согласно п. 3 новой редакции ст. 310 Кодекса «предусмотренное настоящим Кодексом, другим законом, иным правовым актом или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства (здесь и далее в цитатах выделено нами. — А.Н.)». В то же время эти нововведения не снимают, на наш взгляд, вопросов относительно квалификации плате-

THEORY AND PRACTICE

жа в связи с расторжением договора, поскольку законодатель ограничился констатацией возможности включения в договор такого платежа в общем порядке без раскрытия его правовой природы. Поэтому многое будет зависеть от судебного толкования, в связи с чем важно исследовать соответствующие судебные подходы, сформировавшиеся на момент внесения новых поправок.

3. Варианты правовой квалификации в судебной практике Анализ судебной практики и положений действовавшего до 01.06.2015 законодательства показал, что применительно к данным видам договоров рассматриваемые выплаты могли быть квалифицированы1: 1) как санкция за нарушение обязательства (штраф или неустойка); 2) иной способ обеспечения обязательства, прямо не указанный в ГК РФ; 3) компенсация убытков, в том числе упущенной выгоды, другой стороны;

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

5) платеж, прямо не предусмотренный законом, но вытекающий из принципа свободы договора; 6) незаконное положение, не соответствующее действующему законодательству. Ниже мы рассмотрим каждый из этих вариантов более подробно. Полагаем, что перечисленные позиции могут быть применены по общему правилу к большинству иных видов договоров, предусматривающих совершение стороной платежа в связи с расторжением договора. Действительно, Закон в подавляющем большинстве случаев не содержит каких-либо ограничений на этот счет в отношении не только двух названных видов, но и других договоров, предусмотренных ГК РФ. Кроме того, забегая вперед, отметим, что каждый из шести вариантов правовой квалификации, как правило, прямо не обусловлен правовой природой конкретного вида договора и поэтому в известной степени может претендовать на универсальность.

3.1. Санкция за нарушение обязательства (штраф или неустойка)

4) отступное; Настоящая статья подготовлена прежде всего на основе анализа тенденций судебной практики и потому в большей степени ориентирована на практический аспект исследуемых вопросов (и читателя-практика), нежели чем на освещение доктринальных подходов. Вместе с тем мы отмечаем, что научных работ по данным вопросам в принципе не очень много именно благодаря их ярко выраженному практическому характеру. Некоторые мнения, существующие в научной среде на этот счет, см., напр.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М., 2012. Т. 2. Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве; Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011. № 3; СПС «КонсультантПлюс»; Добрачев Д.В. Развитие института возмещения убытков в свете модернизации российского гражданского законодательства: науч.-практ. пособие. М., 2012; Микрюков В.А. О праве на отказ от исполнения обязательства и пределах его ограничения // Законодательство и экономика. 2013. № 5; Петрищев В. Отказ от договора в одностороннем порядке // ЭЖ-Юрист. 2013. № 12; Жужжалов М.Б. Неустойка за отказ от договора (комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2010 г. № 2715/10) // Юрист. 2011. № 24; Попов И.В. К вопросу об отказе от исполнения договора // Практика применения общих положений об обязательствах: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2011, и др.

Квалификация платежа, осуществляемого в связи с расторжением договора, в качестве штрафа или неустойки является наиболее распространенной2 и особенно часто применяется как последствие расторжения договора в одностороннем порядке. При этом в большинстве случаев стороны прямо указывают в договоре на штрафной характер данного платежа, что является для суда ориентиром при к валификации данного положения договора как неустойки (ст. 330 ГК РФ).

См., напр.: Определения ВАС РФ от 15.04.2011 № ВАС-4681/11 по делу № А36-1063/2010; от 01.09.2009 № 11095/09 по делу № А17-6715/2008; постановления ФАС Волго-Вятского округа от 03.06.2013 по делу № А4324738/2012, от 29.06.2009 по делу № А17-6715/2008; АС Поволжского округа от 19.01.2015 № Ф06-17842/2013 по делу № А12-6182/2014; ФАС Московского округа от 22.01.2014 № Ф05-17492/2013 по делу № А40-47226/13-142-449; ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2010 по делу № А27-15435/2008 и др.

161

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Такая квалификация определяет условия и способы взыскания этого платежа. Во-первых, требование о взыскании неустойки в соответствии со ст. 330 ГК РФ не предусматривает обязанности кредитора доказывать наличие у него убытков. Во-вторых, как и любая неустойка, такой платеж может быть уменьшен на основании ст. 333 ГК РФ с применением соответствующих правил, выработанных судебной практикой для такого уменьшения3. В-третьих, уменьшение неустойки на основании ст. 333 осуществляется прежде всего при наличии заявления самого должника об этом. Несмотря на большое количество судебной практики по применению ст. 333 ГК РФ, суды указывают, что снижение неустойки по существу возможно только в одном случае: при явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Степень несоразмерности определяется судом в каждом случае по своему усмотрению. При этом в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 (далее — Постановление № 81) судам рекомендовано исходить из двукратной учетной ставки Банка России при уменьшении неустойки в случае применения ответственности за нарушение денежного обязательства. Кроме того, в этом же Постановлении определен минимальный предел уменьшения неустойки в случае применения ответственности за нарушение денежного обязательства — одна учетная ставка Банка России, существовавшая в период совершения нарушения. Однако к платежу в связи с расторжением договора такой механизм не может быть применен, поэтому единственным дополнительным критерием его уменьшения можно назвать положения, указанные в п. 1 Постановления № 81:

вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, [2] какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о непоступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком социально значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ». В то же время применительно к договору оказания услуг и договору аренды возможность правовой квалификации платежа в связи с их расторжением в качестве неустойки является ограниченной.

«…ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что [1] возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть

В отношении договора оказания услуг такая квалификация ведет к признанию соответствующего положения договора ничтожным как противоречащего Закону.

В первую очередь см.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17; Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»; Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 № 12035/11 по делу № А64-4929/2010.

Такая трактовка была выработана в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/10 по делу № А64-7196/08-23 (далее — Постановление от 07.09.2010), в котором относительно договора оказания услуг было указано:

162

THEORY AND PRACTICE

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

«Статья 782 Кодекса закрепляет право заказчика и исполнителя на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг и условия, при которых он допускается. Согласно пункту 1 этой статьи условием отказа заказчика от исполнения обязательств по договору является оплата исполнителю фактически понесенных им расходов.

Это существенным образом сказалось на практике судов, так как «сформулированная Президиумом ВАС РФ правовая позиция по данному делу имеет значение не только для договоров возмездного оказания услуг, но и для договоров поручения и иных договоров, в которых установлено право стороны на односторонний отказ от договора»5.

Из смысла данной нормы следует, что отказ заказчика от исполнения договора возможен в любое время: как до начала исполнения услуги, так и в процессе оказания услуги.

Однако применительно к договорам аренды Закон не содержит такого же императивного положения, как ст. 782 ГК РФ. Это породило практику, прямо противоположную отказам судов во взыскании платежа в связи с отказом от исполнения договора оказания услуг. В этом случае суды, напротив, зачастую удовлетворяют иски стороны, требующей осуществления такого платежа либо обосновывающей справедливость удержания определенной суммы. В части договоров аренды эта тенденция прежде всего проявляется в отношении так называемых обеспечительных или страховых депозитов, которые часто удерживаются арендодателем при расторжении договора по вине арендатора или по его требованию6.

Поскольку право сторон (как исполнителя, так и заказчика) на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг императивно установлено статьей 782 Кодекса, оно не может быть ограничено соглашением сторон. Согласно пункту 1 статьи 422 Кодекса договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Следовательно, предусмотренная соглашением неустойка, ограничивающая право заказчика на расторжение договора, в соответствии со статьей 168 Кодекса является ничтожной. Содержащееся в настоящем Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел»4.

Таким образом, трактовка ВАС РФ ст. 782 ГК РФ как императивной фактически исключила возможность взимания платежа в связи с расторжением договора оказания услуг как неустойки или штрафа.

Здесь и далее нами сознательно приводятся довольно объемные фрагменты судебных актов, содержащих выводы суда в отношении исследуемых вопросов. По нашему мнению, ratio decidendi судебных актов заслуживают в контексте статьи наибольшего внимания. В связи с этим прямое цитирование будет более эффективным и показательным, нежели пересказ той или иной позиции суда словами автора.

Впрочем, следует признать, что во всех случаях суды исследуют возможность применения к такому платежу ст. 333 ГК РФ.

3.2. Иной способ обеспечения исполнения обязательства Такая трактовка платежа, уплачиваемого в связи с расторжением договора, часто встречалась в судебных актах как ВАС РФ, так и арбитражных судов округов. Тем не менее с учетом изложенного выше категоричного подхода ВАС РФ к договорам оказания услуг трактовка платежа в качестве способа обеспечения обязательства является актуальной главным образом для договоров аренды. Так, в Определении ВАС РФ от 07.06.2012 № ВАС4194/12 по делу № А50-1951/2011 указано:

5 6

Егоров А.В. Указ. соч. См., напр.: Определения ВАС РФ от 20.06.2011 № ВАС-7445/11 по делу № А45-16878/2010, от 26.03.2010 № ВАС-3334/10 по делу № А76-5291/2008-21-424; постановление АС Московского округа от 08.09.2014 № Ф0510896/2014 по делу № А40-130690/13-82-1165 и др. 163

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

«Отказывая в иске [о признании недействительным пункта договора аренды нежилых помещений в части удержания обеспечительного взноса при досрочном расторжении договора аренды по инициативе арендатора], суды исходили из того, что в данных конкретных правоотношениях сторон спора обеспечительный взнос является гарантией исполнения арендатором условий договора аренды и в силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть отнесен к иным способам обеспечения обязательства.

логовой не означает, что она относится к предмету залога. Договор залога между сторонами не заключался.

При толковании условий договора аренды суды пришли к выводу о том, что при досрочном расторжении договора по инициативе арендатора, последний несет ответственность в размере обеспечительного взноса за расторжение договора аренды в одностороннем порядке до истечения срока его действия»7.

В рассматриваемом случае необходимо учитывать положения ст. 421 Кодекса, согласно которым стороны свободны в определении условий договора. В соответствии со ст. 421 Кодекса граждане и юридические лица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предусмотрено законом или иными правовыми актам.

Более развернутое обоснование такой правовой квалификации содержится в судебных актах арбитражных судов округов. Например, в постановлении ФАС Уральского округа от 27.06.2011 № Ф09-3618/11 по делу № А6041585/2010-С12 указано следующее: «Исходя из условий договора, дополнительного соглашения при досрочном расторжении договора по инициативе арендатора, последний несет ответственность в размере залогового платежа. В данном случае спорная сумма денежных средств не является залогом как таковым, исходя из положений ст. 334–341 Кодекса. Определение в дополнительном соглашении спорной суммы денежных средств как за7

Необходимо отметить, что далее по тексту статьи судебные акты цитируются нами с незначительными корректировками, сделанными сознательно с целью удобства восприятия ratio decidendi cудебных актов. Эти корректировки сделаны посредством обезличивания (например, исключения наименования участников спора, идентификационных реквизитов доказательств и т.д.) и/или сокращения текста (например, исключения абзацев с выдержками из норм действующего законодательства и т.д.), т.е. удаления информации, которая не несет, по нашему мнению, смысловой нагрузки в контексте статьи. Такой подход, на наш взгляд, не влияет ни на достоверность приведенных ниже фрагментов судебных актов, ни на их смысловое значение. В результате цитирование отдельных фрагментов судебных актов далее по тексту не является в полном смысле прямым, однако мы учитываем, что текст любого из упоминаемых актов находится в открытом доступе.

164

Внесенный обществом обеспечительный взнос является гарантией обеспечения платежеспособности арендатора и в силу ст. 329 Кодекса может быть отнесен к иным способам обеспечения обязательства, учитывая при этом, что Гражданский кодекс допускает любые предусмотренные законом или договором способы обеспечения обязательств.

Следовательно, в силу ст. 421 Кодекса в гражданско-правовые отношения субъекты гражданского права вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора. При этом согласно ст. 2 Кодекса предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск и, соответственно, при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность. Установление в договоре аренды условия, обеспечивающего исполнение арендатором договора и гарантирующего законные интересы арендодателя в исполнении этого договора, нормам действующего гражданского законодательства, в частности ст. 421, 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, не противоречит. Поэтому оснований для признания недействительным (ничтожным) в силу ст. 168 Кодекса абз. 2 п. 3 дополнительного соглашения о невозвращении залогового платежа в случае досрочного расторжения договора аренды по инициативе арендатора у судов не имелось».

THEORY AND PRACTICE

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Аналогичный подход изложен в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 15.08.2013 по делу № А4324042/2012, причем суд подчеркнул, что обеспечительный взнос, предусмотренный заключенным между сторонами договором, является самостоятельным, не прописанным в законе способом обеспечения исполнения обязательств, но не противоречит ему и потому допускается законом.

Поэтому полагаем, что новая редакция ГК РФ преду сматривает несколько иной способ обеспечения обязательства, чем тот, что выработан в приведенной выше практике судов.

Показательно также, что Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» предусматривает, что «исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором» (см. п. 1 ст. 329 ГК РФ).

В ряде случаев суды указывают на то, что платеж в связи односторонним расторжением договора носит компенсационный характер и направлен на компенсацию убытков другой стороны.

Этим же Законом глава 23 части первой ГК РФ дополнена § 8, регламентирующим использование обеспечительного платежа в качестве средства обеспечения исполнения обязательства. Формулировки данных положений (вступающие в силу с 1 июня 2015 г.) не снимают, на наш взгляд, проблему правовой квалификации оснований удержания депозита арендодателем. Так, п. 1 ст. 381.1 ГК РФ предусматривает, что обеспечительный платеж по соглашению сторон вносится в обеспечение денежного обязательства, в том числе обязанности возместить убытки, и что при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

Таким образом, законом предусмотрено правовое основание для внесения обеспечительного платежа и его последующего зачета, но вопрос квалификации оснований удержания этого платежа при расторжении договора оставлен открытым. Буквальное толкование положений ст. 381.1 применительно к договорам аренды говорит о том, что арендодателю, по всей видимости, необходимо доказать, какое конкретно денежное обязательство должника закрывается обеспечительным платежом и по каким основаниям это обязательство возникло.

3.3. Компенсация убытков, в том числе упущенной выгоды, другой стороны

Такая позиция представляется довольно спорной, в частности с учетом того, что сторона, как правило, не может обосновать конкретный размер убытков. Однако в некоторых случаях суды по тем или иным причинам приходили к выводу о компенсационной природе подобного рода платежей и об их соответствии закону. Так, в одном из дел ФАС Северо-Западного округа отметил, что пункт договора, предусматривающий, что досрочное расторжение договора аренды по инициативе арендодателя влечет за собой его обязанность выплатить штраф в размере 50% от вложенных арендатором средств, полное возмещение расходов арендатору по реконструкции и содержанию здания, а также упущенную выгоду за весь оставшийся срок аренды, соответствует закону. При этом суд указал, что такие выплаты «…по сути, являются компенсацией имущественных потерь арендатора в случае досрочного прекращения договора по инициативе арендодателя. Включение в договор такого условия законодательству не противоречит. Применение сторонами терминов „штраф“ и „упущенная выгода“ само по себе не свидетельствует о необходимости применения к данным отношениям норм гражданского законодательства об ответственности за нарушение обязательств»8. В другом случае ФАС Московского округа рассматривал законность положения договора, согласно 8

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.08.2009 по делу № А56-26975/2008. ВАС РФ своим Определением от 10.12.2009 поддержал этот вывод. 165

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

которому арендодатель удерживал обеспечительный взнос арендатора в качестве компенсации за упущенную выгоду арендодателя в случае досрочного расторжения договора по требованию арендатора. При этом суд отметил, что «обеспечительный взнос выполняет функцию источника средств, необходимых для возмещения убытков (включая упущенную выгоду), понесенных арендодателем вследствие досрочного одностороннего прекращения арендатором настоящего договора или нарушения им его условий, предусмотренных настоящим договором»9. Данное условие, по мнению суда, не противоречит закону, поскольку условия договора в целом обеспечивают баланс интересов сторон при определении судьбы обеспечительного взноса в случае досрочного прекращения договора аренды. Наконец, и ВАС РФ прямо указал, что взыскиваемые арендодателем денежные средства, которые арендатор в соответствии с договором должен был выплатить в случае расторжения договора аренды по инициативе арендатора, не являются ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение арендатором своего обязательства, а определены сторонами как твердая сумма компенсации, включающая в себя все возможные расходы и убытки арендодателей, связанные с досрочным прекращением договора. По этой причине требования арендодателя были удовлетворены10.

денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами. С учетом сказанного условно можно выделить три подхода судебной практики к вопросу о квалификации платежа за расторжение договора как отступного: а) квалификация платежа, который осуществляется в связи с расторжением договора аренды, как отступного, особенно если это прямо указано в договоре; б) квалификация установленной в договоре неустойки в качестве отступного; в) квалификация установленного в договоре правила об отступном как неустойки (но не отступного).

Подчеркнем, что наиболее часто суды вообще не учитывают положения закона об отступном при квалификации платежа в связи с расторжением договора. Вероятнее всего, это связано с тем, что возможность применения данного института существенно ограничена, как показывает судебная практика, необходимостью (а) заключения сторонами договора соответствующего соглашения об отступном (как правило, уже после возникновения основного обязательства) и (б) указания в таком соглашении размера отступного, срока и порядка его предоставления, а также однозначного согласования обязательства, взамен которого предоставляется отступное.

3.4. Отступное Согласно п. 3 ст. 396 ГК РФ отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (п. 2 ст. 405), а также уплата неустойки, установленной в качестве отступного (ст. 409), освобождают должника от исполнения обязательства в натуре. В соответствии со ст. 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой

Постановление ФАС Московского округа от 02.12.2013 № Ф05-14925/2013 по делу № А40-19611/13-6-186. 10 Определение ВАС РФ от 14.04.2014 № ВАС-4123/14 по делу № А76-6154/2013. 9

166

В подавляющем же большинстве случаев отдельное соглашение, которое может быть квалифицировано как соглашение об отступном, не составляется, а условия отступного не всегда можно однозначно идентифицировать. По этой причине, несмотря на фактическое соответствие института отступного существу договоренности сторон, когда взамен договора аренды одна из сторон предоставляет определенную денежную сумму, случаи квалификации подобных платежей в качестве отступного довольно редки. Так, в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2014 № 17АП14957/2013-АК по делу № А60-29194/2013 отмечено:

THEORY AND PRACTICE

«Исходя из буквального толкования положений до говора аренды в совокупности с принципом свободы договора суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выплата отступного со стороны арендатора при отказе от договора аренды не может являться ничтожным условием договора и связана с компенсацией убытков арендодателя при досрочном прекращении арендных отношений. В данном случае отступное является заранее оцененным убытком. Данный вывод является правильным». В других случаях суды переквалифицируют платеж, указанный в договоре в качестве неустойки, как отступное. Например, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 № 09АП51968/2014 по делу № А40-108205/2014 указано: «Договором предусмотрено, что в случае расторжения Договора до истечения срока аренды при отсутствии существенного нарушения Договора со стороны арендодателя или по причинам, прямо не предусмотренным Договором в качестве основания для досрочного прекращения Договора арендатором, обеспечительный платеж удерживается арендодателем в полном объеме в качестве неустойки. Такое условие позволяет арендатору применительно к п. 3 ст. 396 ГК РФ и ст. 409 ГК РФ посредством оставления арендодателю обеспечительного платежа в качестве отступного, освободиться от исполнения дальнейших обязательств из Договора аренды, досрочно прекратив его действие. Однако арендатор отступился от дальнейшего исполнения Договора аренды на условиях имущественного предоставления в размере меньшем, нежели причиталось бы с него при исполнении Договора аренды в соответствии с его условиями. При таких обстоятельствах условия Соглашения, определившие, что при досрочном прекращении Договора аренды сохраняется существующее имущественное положение сторон, не привели к неоснователь ному обогащению арендодателя, причинению убытков арендатору или нарушению требований ст. 10 ГК РФ». Аналогичная позиция изложена в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012 № 09АП-27321/2012-ГК по делу № А40-8061/12.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

В то же время на практике несколько чаще встречаются обратные позиции, когда указанное в договоре отступное квалифицируется в качестве неустойки. Так, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2010 по делу № А56-7123/2010 указано следующее: «Согласно условиям бизнес-центра (неотъемлемая часть договора) в случае одностороннего отказа арендатора от исполнения договора арендатор обязан уплатить арендодателю отступное взамен исполнения своей обязанности по возмещению арендодателю убытков в форме упущенной выгоды, причиненных последнему неправомерным отказом арендатора от исполнения договора. Размер отступного в случае одностороннего отказа арендатора от договора соответствует двукратному размеру арендной платы за последний месяц аренды. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Из смысла и содержания Общих деловых условий бизнес-центра арбитражный суд установил с учетом пояснений сторон договора в судебных заседаниях по настоящему делу, что указанное в данном пункте отступное по своей правовой природе является не чем иным как неустойкой». Наиболее наглядной в этом отношении является история рассмотрения дела № А43-22521/2009-25-565. В рамках данного дела суд первой инстанции счел, что отступное за одностороннее расторжение договора не может быть взыскано, поскольку не указаны его точный размер, срок и порядок (в виде денежных средств или имущества) его предоставления, а также не согласовано обязательство, взамен которого предоставляется отступное, что свидетельствует о ничтожности данного положения в договоре11. Апелляционный суд при рассмотрении дела отметил, что «…наличие в подпункте 3.2.4 Договора слова „отступное“ не свидетельствует о том, что стороны име-

См.: решение АС Нижегородской области от 30.10.2009.

167

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ли в виду выплату отступного по правилам статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации»12. Однако апелляционный суд взыскал установленную договором плату за его расторжение в одностороннем порядке, указав, что «стороны установили твердый размер компенсации, подлежащей выплате заказчиком подрядчику при расторжении договора, что не противоречит действующему законодательству». Наконец, в Определении ВАС РФ от 29.09.2010 № ВАС-7029/10 отмечено, что такой вывод не соответствует практике ВАС и подлежит пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам, а именно в связи с принятием упомянутого выше Постановления от 07.09.2010, в соответствии с которым предусмотренная договором неустойка, ограничивающая право заказчика на расторжение договора, в соответствии со ст. 168 ГК РФ является ничтожной.

в соглашении указано на возможность для должника в случае неисполнения основного обязательства погасить его, передав некий предмет или уплатив некую сумму, то речь может идти о соглашении об отступном, которое заключается под отлагательным условием. Если же в договоре указывается на применение гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства, то есть включены слова „неустойка“, „штраф“, следовательно, стороны предусмотрели неустойку, уплата которой не прекращает первоначальное обязательство».

Резюмируя изложенное выше, можно отметить, что квалификация платежа, уплачиваемого в связи с расторжением договора, в качестве отступного является, с одной стороны, вполне обоснованной, но с другой — относительно редко встречающейся на практике и трудно доказуемой.

С учетом такой позиции ВАС РФ на новом круге рассмотрения дела в иске было отказано.

3.5. Платеж, прямо не предусмотренный законом, но вытекающий из принципа свободы договора

Наиболее наглядно разница между отступным и неустойкой изложена в ряде судебных актов Арбитражного суда Московского округа. В постановлениях ФАС Московского округа от 02.04.2013 по делу № А40108365/11-53-979 и от 27.11.2012 по делу № А4046813/12-54-208 сказано следующее:

Как указывалось выше, Постановлением от 07.09.2010 была фактически исключена возможность осуществления платежа в связи с расторжением договора оказания услуг. Суд исходил из императивного характера ст. 782 ГК РФ.

«Неустойка и отступное представляют собой самостоятельные правовые институты. Отступное предполагает право должника откупиться от исполнения обязательства по собственной инициативе, в то время как неустойка является средством защиты прав кредитора и используется по его усмотрению, что лишает должника возможности прекратить обязательство, уплатив неустойку без согласования с кредитором. Вместе с тем право на передачу отступного может быть не связано с нарушением договора, в то время как для взыскания неустойки нарушение обязательства является обязательным условием. При квалификации конкретного договорного условия следует исходить из воли сторон и из того, что если

Постановление Первого ААС от 02.02.2010.

168

Однако этот подход был изменен с принятием Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее — Постановление о свободе договора), в п. 4 которого было установлено новое правило: «Положения статьи 782 ГК РФ, дающие каждой из сторон договора возмездного оказания услуг право на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора и предусматривающие неравное распределение между сторонами неблагоприятных последствий прекращения договора, не исключают возможность согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (например, полное возмещение убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика) либо установления соглашением сторон порядка осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг (в частности, односторонний отказ стороны от договора, исполне-

THEORY AND PRACTICE

ние которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне)».

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ние Постановления о свободе договора, как будет описано ниже.

3.6. Незаконный платеж Как отмечается в юридической литературе, Пленум ВАС прямо указал на диспозитивность ст. 782 ГК РФ, из-за императивного характера которой российские суды долгие годы систематически признавали недействительными все попытки сторон отойти от крайне неудачной нормы ее п. 113. В то же время признается, что даже с учетом этого нового подхода «суд вправе снизить размер платы за отказ от договора оказания услуг в случае его несоразмерности убыткам исполнителя в ситуациях, когда либо этот размер настолько вопиюще высок, что сам по себе свидетельствует о некоем скрытом пороке воли, либо когда, возможно, не настолько вопиющая, но при этом явная несоразмерность размера платы за отказ сопрягается с тем, что такое условие навязано слабой стороне договора (например, монополистом — во многом зависящему от него или не имеющему реальных возможностей вести с ним переговоры контрагенту). В такого рода ситуациях суды могут блокировать недобросовестные проявления договорной свободы на основе статей 10, 169 и 428 ГК РФ»14.

В целом поддерживая тенденцию ВАС РФ к тому, чтобы допустить максимально широкую трактовку принципа свободы договора, полагаем, что было бы более эффективным указать не только на саму возможность установления платы за расторжение договора, но и на правовую природу такой платы. Поскольку этого сделано не было, однозначная трактовка названного положения может быть затруднена, а его практическая реализация осложнена различным толкованием. В пользу этого говорит тот факт, что до настоящего времени суды зачастую игнорируют данное положе См., напр.: Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 9; СПС «КонсультантПлюс». 14 Там же. 13

Выше отмечалось, что согласно правилу, выработанному в Постановлении от 07.09.2010, правовая квалификации платежа в связи с расторжением договора оказания услуг в качестве неустойки приводила к признанию соответствующего положения договора ничтожным как противоречащего закону. Несмотря на изменение позиции ВАС РФ, отраженное в Постановлении о свободе договора и ее пределах, суды не спешат применять новый подход. Так, в постановлении ФАС Уральского округа от 02.06.2014 № Ф09-2951/14 по делу № А76-11311/2013 указано: «По мнению заявителя, в связи с принятием Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 160 „О свободе договора и ее пределах“ требование истца о взыскании неустойки за односторонний отказ от договора подлежит удовлетворению. Согласно абз. 3 п. 4 названного постановления условия договора возмездного оказания услуг, устанавливающие неустойку, связанную с его расторжением, не являются ничтожными. Стороны свободны в заключении договора и вправе распределить неблагоприятные последствия, связанные с расторжением договора. Довод общества судом кассационной инстанции отклоняется в силу следующего. Как следует из материалов дела, общество уведомило об отказе от исполнения договора. Данный отказ является правом стороны, которое императивно закреплено в ст. 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, и за указанное право общество не может быть привлечено к гражданско-правовой ответственности. Кроме того, в действиях ответчика суд кассационной инстанции не усматривает противоправности, что является одной из составляющих гражданско-правовой ответственности. Следовательно, предусмотренная дополнительными соглашениями к договорам неустойка, ограничиваю169

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

щая право заказчика на расторжение договора, является ничтожной». В другом случае Верховный Суд РФ в своем Определении от 18.09.2014 № 304-ЭС14-2778 по делу № А2717274/2013, вынесенном уже после упразднения ВАС РФ, отметил: «Ссылка заявителя на пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 „О свободе договора и ее пределах“ не принимается. Действительно, в пункте 4 названного Постановления говорится о возможности согласования сторонами договора возмездного оказания услуг иного режима определения последствий отказа от договора (например, полное возмещение убытков). Сторонами спорного договора такого соглашения не достигнуто, что подтверждается обращением истца в арбитражный суд с иском о признании пункта 6.3 договора нич тожным. Следовательно, вывод суда об ограничении пунктом 6.3 договора права стороны на расторжение договора в одностороннем порядке является правильным, и данный пункт договора обоснованно признан нич тожным». Любопытный подход к трактовке положений Пленума ВАС РФ можно наблюдать в практике Арбитражного суда Московского округа. В ряде постановлений, вынесенных в пределах нескольких недель в ноябре — декабре 2014 г., суд назвал целый перечень различных оснований, по которым Постановление о свободе договора может не применяться. Так, в Постановлении от 06.11.2014 № Ф05-12254/14 по делу № А40-135254/13-110-664 говорится: «В п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 года „О свободе договора и ее пределах“ разъяснено, что возможность согласования сторонами договора возмездного оказания услуг иного режима определения последствий отказа от договора допустима в целях компенсации убытков какой-либо из сторон договора, которые могут возникнуть вследствие прекращения договора. 170

Компенсация [за неполученный доход] за расторжение договора, предусмотренная пунктом 5.1 спорного договора, установлена в размере вознаграждения, которое бы получил истец за три года использования ответчиком доменных имен. В силу пункта 4.1 спорного договора он заключен сроком на пять лет и начинает действовать с 1 июля 2010 года. Ответчик предложил его расторгнуть с 1 февраля 2012 года, то есть за три с половиной года до прекращения договора. Таким образом, по мнению истца, он должен получить от ответчика вознаграждение практически за все время действия договора, при этом, никаких услуг истец ответчику оказывать не должен. Суд первой и апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что п. 5.1 договора содержит понятие упущенной выгоды, определенной в ст. 15 ГК РФ, при предъявлении требования о взыскании которой истец должен доказать причинно-следственную связи между действиями ответчика и наступившими последствиями, а также размер упущенной выгоды. Истец таких доказательств не представил». Как видим, несмотря на ссылки заявителя жалобы на п. 4 Постановления о свободе договора, суды квалифицировали платеж в связи с расторжением договора как упущенную выгоду и отказали в иске на основании отсутствия соответствующих доказательств. В другом постановлении Арбитражный суд Московского округа пошел еще дальше и де-факто признал п. 4 Постановления о свободе договора противоречащим другим положениям этого же Постановления: «Суды правомерно отклонили довод заявителя со ссылкой на положения п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 „О свободе договора и ее пределах“. Согласно п. 4 указанного Постановления, если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии импе-

THEORY AND PRACTICE

ративности, указанные в пункте 3 настоящего Постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная. При этом в п. 3 Постановления разъяснено, что при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов. При этом, если норма содержит прямое указание на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, суд исходя из существа нормы и целей законодательного регулирования может истолковать такое указание ограничительно, то есть сделать вывод о том, что диспозитивность этой нормы ограничена определенными пределами, в рамках которых стороны договора свободны установить условие, отличное от содержащегося в ней правила.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

же правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 07.09.2010 № 2715/10»15. Наконец, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.12.2014 № Ф05-12389/2014 по делу № А40-186042/13-98-1626 изложен еще один подход: «В силу п. 8.3 договора в случае одностороннего расторжения договора по инициативе заказчика последний обязан выплатить исполнителю компенсацию. Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что установление в п. 8.3 договора условия о безусловной оплате заказчиком компенсации за одностороннее расторжение договора по инициативе последнего вне зависимости от фактически понесенных исполнителем расходов и достигнутых результатов фактически представляет собой санкцию за отказ от услуг исполнителя, что ограничивает право заказчика на расторжение договора возмездного оказания услуг. В случае досрочного расторжения заказчиком до говора и уклонения от полной выплаты вознаграждения исполнитель вправе взыскать фактически понесенные расходы, превышение которых над суммой выплаченного банком вознаграждения исполнителем не подтверждено.

Таким образом, диспозитивность нормы ст. 782 Гражданского кодекса Российской Федерации ограничена целями защиты особо значимых охраняемых законом интересов, в данном случае — права стороны в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, которое не может быть ограничено условиями договора.

Принимая во внимание указанные в п. 4 разъяснения Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014, суды обоснованно указали, что возможность согласования сторонами договора иного режима отказа от договора не означает правомерности установления санкции (штрафа, компенсации, неустойки) за односторонний отказ от исполнения договора».

С учетом изложенного при рассмотрении дела суды пришли к правомерному выводу о том, что условие о безусловной выплате компенсации в доле от предельно возможного размера вознаграждения безотносительно от фактически оказанных услуг и достигнутых результатов представляет собой санкцию, ограничивающую право заказчика на расторжение договора возмездного оказания услуг, что не соответствует положениям ст. 330, 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а так-

В Определении ВС РФ от 12.03.2015 по этому же делу позиция АС Московского округа была поддержана. Суд отметил, что «установление в пункте 8.3 договора условия о безусловной оплате заказчиком компенсации за одностороннее расторжение договора по инициативе последнего вне зависимости от фактически понесенных исполнителем расходов и достигнутых ре Постановление АС Московского округа от 07.11.2014 № Ф05-12287/14 по делу № А40-186044/13-100-1617.

171

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

зультатов фактически представляет собой санкцию за отказ от услуг исполнителя, что ограничивает право заказчика на расторжение договора возмездного оказания услуг». Приведенные выше судебные акты Арбитражного суда Московского округа являются крайне показательными еще и с той точки зрения, что практика судов Московского региона уже не в первый раз отличается своеобразным подходом к рассматриваемой проблеме. В частности, очень важная тенденция прослеживается в контексте правовой оценки платежа в связи с односторонним расторжением договора аренды. По этому поводу Арбитражный суд Московского округа в целом ряде своих актов выразил следующую позицию: «Суды правомерно пришли к выводу об отсутствии оснований для возложения на субарендатора ответственности в виде штрафа в силу пункта 4.5 договора аренды. Установление в договоре указанной штрафной санкции, подлежащей взысканию с арендатора только (исключительно) за досрочное расторжение договора в одностороннем порядке, противоречит правовой природе неустойки как меры ответственности, применяемой за нарушение гражданских прав. Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения требований, предусмотренных данной статьей, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права. Принцип свободы договора (статья 421 ГК РФ) предполагает добросовестность действий его сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения. 172

Свобода договора, предполагая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и другими законами. Вместе с тем в силу норм главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность одной стороны в обязательстве понести ответственность перед другой стороной не может наступать вследствие обстоятельств иных, нежели ненадлежащее исполнение обязательства. Таким образом, совершение одной стороной обязательства юридического действия по отказу от его исполнения, когда такой отказ допускается законом или договором, само по себе не может быть квалифицировано как нарушение обязательства, поскольку является реализацией права [и] тем более не может быть квалифицировано как основание для возникновения у стороны обязанности нести ответственность за такое правомерное поведение. Поэтому односторонний отказ истца от исполнения договора аренды не может являться основанием для применения к арендатору меры ответственности в виде неустойки/штрафа. Кроме того, досрочное расторжение договора в одностороннем порядке (односторонний отказ от исполнения договора — ст. 310, п. 3 ст. 450 ГК РФ) само по себе не является гражданско-правовым нарушением, а является способом самозащиты права, допускаемой законом (ст. 14 ГК РФ), и выбор участником гражданского оборота такого способа самозащиты не может быть обусловлен дополнительным обременением в виде уплаты денежной суммы, поскольку законом в такой форме способ защиты не предусмотрен (ст. 12 ГК РФ). При таких обстоятельствах суды правомерно пришли к выводу, что условия п. 4.5 договора субаренды и п. 3 соглашения о его расторжении в силу п. 1 ст. 167,

THEORY AND PRACTICE

ст. 168 ГК РФ не создают для сторон прав и обязанностей, поскольку противоречат ст. 330 ГК РФ»16.

Таким образом, суды Московского региона, как правило, в принципе исключают возможность взыскания неустойки за одностороннее расторжение договора, полагая, что реализация предусмотренного законом права не может быть основанием для применения какой-либо ответственности.

4. Изменения законодательства Как указывалось выше, Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» были внесены изменения в ст. 310 ГК РФ, которые могут повлиять на указанную выше практику судов по исследуемому вопросу. В п. 3 новой редакции названной статьи прослеживается повторение той концепции, которая была заложена в п. 4 Постановления о свободе договора. Показательно то, что применение этого подхода расширено фактически до всех договоров. Это подтверждает сделанное выше предположение об универсальности критериев правовой квалификации платежей в связи с расторжением договора. Вместе с тем вопрос, будут ли суды применять его в соответствии с буквальной трактовкой положений ст. 310 ГК РФ, остается открытым. Как показано выше, судебная практика может придать норме права самую своеобразную трактовку, руководствуясь фактическими особенностями реализации правовых норм на практике.

Цит. по: постановление ФАС Московского округа от 02.04.2013 по делу № А40-108365/11-53-979. В то же время аналогичный подход можно встретить в постановлениях АС Московского округа от 26.08.2014 № Ф05-8862/2014 по делу № А40-10245/14-133-65; ФАС Московского округа от 28.02.2013 по делу № А40-79623/12-11-737; Девятого ААС от 24.04.2014 № 09АП-10294/2014-ГК по делу № А40156127/13, от 21.08.2013 № 09АП-23998/2013 по делу № А4019611/2013, от 19.08.2013 № 09АП-23165/2013 по делу № А40-15792/2013, от 12.08.2013 № 09АП-21914/2013 по делу № А40-41392/2013; от 27.01.2015 № 09АП-54181/2014ГК, 09АП-55926/2014-ГК по делу № А40-81006/14 и т.д.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

По нашему мнению, формулировка п. 3 ст. 310 ГК РФ в новой редакции не снимет полностью существующие в настоящий момент сомнения со стороны судей относительно правовой природы данной нормы. В частности, законодателем оставлен в стороне вопрос о том, в каких случаях данная «договорная сумма» может быть уменьшена (если может быть уменьшена вообще). Нельзя исключать того, что суды будут по-прежнему отказывать во взыскании подобных сумм, мотивируя это, например, тем, что доказательств реального возникновения каких-либо убытков другой стороной не представлено. В этом плане ориентиром для такого подхода судов может выступить новая редакция п. 2 ст. 333 ГК РФ, которая содержит правило о том, что «уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в преду смотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды». Изменения в ГК РФ вступили в силу с 1 июня 2015 г. Учитывая, что в настоящий момент продолжается становление обновленного ВС РФ и унификация подходов судебной практики, вероятно, с учетом этих обстоятельств в 2015 г. может быть выработан единый подход к квалификации платежей в связи с расторжением договоров.

5. Выводы Выше нами описаны некоторые подходы судебной практики к правовой квалификации платежей, осуществляемых в связи с односторонним расторжением договора по инициативе одной из сторон. Каждый из этих подходов имеет под собой определенные основания, следовательно, возможность применения того или иного критерия в конкретном деле является спорным вопросом, который следует решать с учетом обстоятельств спора. Кроме того, в ряде случаев при оценке перспектив разрешения спора в суде может быть целесообразно принятие во внимание региона его рассмотрения. 173

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Тем не менее мы полагаем, что с учетом изменений законодательства и деятельности обновленного Верховного Суда РФ можно рассчитывать на появление единообразного подхода к рассматриваемой проблеме.

danskogo zakonodatel’stva: nauch.-prakt. pos.] (in Russian). Moscow, Yustitsinform, 2012. 224 p. Mikryukov V.A. “On the Right to Refuse to Fulfill the Obligations and its Limitation” [O prave na otkaz ot ispolneniya obyazatel’stva i predelakh ego ogranicheniya] (in Russian). Law and Economics [Zakonodatel’stvo i ekonomika]. 2013. No. 5. P. 35–43.

References Karapetov A.G., Bevzenko R.S. “Commentary to the Civil Code Rules on Certain Types of Agreements in the Context of the Resolution of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation ‘On Freedom of Contract and its Limits’” [Kommentariy k normam GK ob otdel’nykh vidakh dogovorov v kontekste Postanovleniya Plenuma VAS RF “O svobode dogovora i ee predelakh”] (in Russian). Bulletin of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya]. 2014. No. 9. P. 6–106. Egorov A.V. “The Structure of Obligation Relationship: Achievements of the German Doctrine and their Applicability in Russia” [Struktura obyazatel’stvennogo otnosheniya: narabotki germanskoy doktriny i ikh primenimost’ v Rossii] (in Russian). Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2011. No. 3. P. 241–274. Karapetov A.G., Savelyev A.I. Freedom of Contract and its Limits: in 2 vol. [Svoboda dogovora i ee predely: v 2 t.] (in Russian). Vol. 2. Moscow, Statut, 2012. 453 p. Dobrachev D.V. The Development of Indemnity Institute in the Light of the Modernisation of the Russian Civil Law: Scientific and Practical Guide [Razvitie instituta vozmeshcheniya ubytkov v svete modernizatsii rossiyskogo grazh-

174

Petrishchev V. “Unilateral Refusal of a Contract” [Otkaz ot dogovora v odnostoronnem poryadke] (in Russian). EZhYurist. 2013. No. 12, available at “ConsultantPlus” Legal Reference System. Zhuzhzhalov M.B. “Penalty for Refusal from Contract (Commentary to Decree of the Presidium of the Higher Arbitrazh Court of the RF of September 7, 2010. No. 2715/10)” [Neustoyka za otkaz ot dogovora (kommentariy k Postanovleniyu Prezidiuma VAS RF ot 7 sentyabrya 2010 g. No. 2715/10)] (in Russian). Jurist [Yurist]. 2011. No. 24, available at “ConsultantPlus” Legal Reference System. Popov I.V. “On the Issue of the Refuse to Execute the Contract” [K voprosu ob otkaze ot ispolneniya dogovora] (in Russian), in: Rozkova M.A. (ed.). Practice of Application of General Provisions of Obligations: Collection of Articles [Praktika primeneniya obshchikh polozheniy ob obyazatel’stvakh: sb. st.]. Moscow, Statut, 2011. 415 p. Information about the author Andrey V. Neznamov Associate at Dentons, PhD in Law (7 Lesnaya str., 125047 Moscow; e-mail: andrey.neznamov@dentons.com).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПАДИРЯКОВ АЛЕКСАНДР ВИКТОРОВИЧ начальник отдела правовой поддержки международных проектов корпоративноправового департамента государственной корпорации «Ростех»

ВЗЫСКАНИЕ УБЫТКОВ И СОГЛАСОВАННЫЕ СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ ПО ПРАВУ АНГЛИИ И РФ В настоящем исследовании предлагается взгляд на понятие убытков и других договорных средств защиты с точки зрения права Англии и РФ. Проведенное сравнение показывает различия между правовыми семьями, к которым относятся выбранные для исследования страны. Разные правовые семьи накладывают свой отпечаток на средства правовой защиты и их механизмы. Есть средства защиты по английскому праву, которые неизвестны отечественному праву (например, ограничение убытков их предвиденностью), так же как есть и институты, неразвитые в Англии, но признанные в России (в первую очередь штрафные убытки в виде неустойки и исполнение в натуре). Применение одного и того же средства защиты имеет не только разные механизмы, но и идеологию. Ключевые слова: убытки, заранее оцененные убытки, исполнение в натуре, индемнити, английское право

Построение экономических отношений, осложненных иностранным элементом, неизбежно приводит к необходимости регулирования этих, как и любых других экономических, отношений в нарушенной стадии, т.е. необходимости учитывать при построении отношений как саму возможность нарушения обязательств одной из сторон, так и последствия такого нарушения. Для нарушенной стадии договора (сделки) первостепенное значение имеет судебная защита потерпевшей стороны и возможности сторон самостоятельно на будущее урегулировать последствия нарушений договора. Соответственно, актуальность приобретают три вопроса: 1) какими механизмами обладают стороны для урегулирования возможных будущих разногласий, 2) получат ли такие усмотрения сторон судебную защиту и 3) какие средства защиты предлагает правопорядок для нарушений договора, 175

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ALEXANDER V. PADIRYAKOV Head of Division for Legal Support of International Projects at the Corporate Legal Department of Rostec Corporation

THEORY AND PRACTICE

RECOVERY OF DAMAGES AND CONTRACTUAL REMEDIES UNDER THE LAW OF ENGLAND AND RUSSIA The present research offers an overview of damages and other contractual remedies available to parties under Russian and English law. The overview reveals a fundamental difference between the legal systems of the two countries which entails difference in available remedies and mechanisms for their implementation. There are remedies in the English law which are not known to the Russian law, and there are remedies not developed in England but widely recognised by the Continental (including Russian) legal system. The implementation of the same remedies could be based not only on different mechanics but on the different ideology. Keywords: damages, liquidated damages, injunction, indemnity, remedies, English law

последствия которых не были предусмотрены сторонами заранее. Таким образом, при заключении трансграничных контрактов или структурировании сделок первостепенную важность приобретает вопрос не только конструирования положений договора (условий сделки), но и выбора применимого права. В настоящем исследовании предлагается взгляд на понятие убытков и других договорных средств защиты с точки зрения права Англии и РФ. 176

Право, действующее в Англии, является уникальным в мировой юриспруденции явлением в силу непрерывности своей эволюции. Изменение существующих правовых норм и возникновение новых происходили в Англии постепенно и постоянно, без резких масштабных реформ. Возникавшие проблемы разрешались сразу, а не ждали принятия нового нормативного акта. Даже статуты чаще всего являлись лишь фиксацией уже сложившегося в судебной практике регулирования. Таким образом, английское право представляет собой совокупность принципов и норм, формировавшихся в ходе

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

постепенной исторической эволюции и отражающих мысли целых поколений юристов, а не группы авторов какого-либо кодекса или законодательного акта1. Принципиальное значение при выборе для анализа права Англии и неизбежно практики его применения и при сравнении с ним российского регулирования имеет тот факт, что именно право Англии чаще других выбирается для урегулирования отношений с участием российских сторон, осложненных иностранным элементом. Более того, в ряде сделок иностранный элемент создается относительно искусственно (путем вывода сделки в офшор) именно для того, чтобы использовать хорошо проработанные и, как следствие, прозрачные механизмы права Англии. Даже выбирая иной суд (юрисдикцию) рассмотрения спора, стороны все равно выбирают в качестве применимого право Англии (например, споры по договору рассматриваются в коммерческом арбитраже Стокгольма, но право, применяемое к договору, — английское).

Общий обзор Круг средств защиты в гражданском законодательстве России широк и определен в общей форме в ст. 12 ГК РФ, названной «Способы защиты гражданских прав». Среди перечисленных в этой статье способов одним из важнейших и наиболее часто используемых наряду с неустойкой является возмещение убытков. Это защитная мера универсального характера, призванная охранять права всех участников рыночного оборота независимо от их правового статуса и содержания нарушенного права. Следствием является неизменное внимание к этому институту в юридических публикациях2. Назначение института возмещения убытков состоит в защите прав участников рыночного оборота путем восстановления того их имущественного положения, которое было бы в случае надлежащего исполнения его участниками возложенных на них обязанностей. Данное общепризнанное утверждение было введено и в ГК РФ3. См.: Томсинов А.В. Договорные убытки в праве Англии и США: дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. 2 См.: Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. 3 Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязатель1

Право Англии, США и других развитых правопорядков придерживается того же подхода. В разъяснениях высших судебных инстанций РФ обязанность возмещения убытков трактуется как последствие нарушения прав участников оборота, т.е. как последствие правонарушений4. Возмещением убытков именуется также возмещение потерь, причиненных вследствие правомерных действий, когда нет правонарушения и механизм гражданско-правовой ответственности неприменим. В данном случае возмещение убытков от правомерных действий рассматривается как правовосстановительная мера — способ защиты субъективных гражданских прав5. Правоприменительная практика РФ придает термину «убытки» еще более широкое значение: неблагоприятные последствия разнородных предпринимательских рисков, а также имущественные потери от инфляции6. Таким образом, термин «убытки» в российском праве имеет широкое применение и используется для обозначения разнородных имущественных потерь, внешне схожих, однако различных по причинам возникновения и правовым последствиям. Как и в российском праве, право Англии предусматривает в рамках взыскания убытков компенсацию денежных потерь от неполучения исполнения, на которое по условиям договора потерпевшая сторона могла рассчитывать. Аналогично российскому праву сторона, исполнившая договор, но не получившая встречного исполнения, вправе требовать возврата исполненного или возмещения разумной стоимости исполненного, т.е. реституции, возврата сторон в прежнее положение.

ство было исполнено надлежащим образом (абзац введен Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ). 4 См., напр.: п. 10–12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8. 5 См.: Шевченко А.С. Возмещение вреда, причиненного правомерными действиями. Владивосток, 1989. С. 47. 6 См.: п. 6 Письма ВАС РФ от 10.09.1993 № С-13/ОП-276. Однако более поздняя практика отказывает во взыскании инфляционного убытка в связи с отсутствием правовых оснований (см.: Определения ВАС РФ от 21.04.2010 № ВАС4423/10 по делу № А52-326/2008, от 13.04.2012 № ВАС4197/12 по делу № А45-7122/2011). 177

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Как и в остальных развитых правопорядках, праву Англии известен механизм взыскания убытков за пользование чужими денежными средствами (Late Payments of Commercial Debts (Interests) Act 1998). Средства правовой защиты по праву Англии могут быть разделены на две основные категории: 1) согласованные средства правовой защиты, которые включают иск о взыскании покупной цены (отличается от убытков упрощенным порядком: нет необходимости определять и, соответственно, доказывать размер требования, он известен заранее) и положения о взыскании заранее оцененных убытков; 2) взыскание убытков в судебном порядке, которое включает: а) взыскание убытков; б) натуральное присуждение (specific performance) — весьма специфический институт, используется довольно редко и на всем протяжении своего существования подвергался критике, не доступен по общему праву (common law), применяется только по праву справедливости (equity7) в случаях, когда взыскание убытков или цены договора невозможно или неадекватно по отношению к одной из сторон. В классической теории он предназначен для принудительного исполнения договоров в отношении уникальных товаров и договоров, неразрывно связанных с личностью должника); в) судебный приказ (injunction) — средство защиты для негативных обязательств, т.е. обязательств воздержаться от действия, и может применяться к негативным обязательствам, нарушенным в прошлом, чем по сути приближается к натуральному присуждению8. Исторически equity (право справедливости) развивалось параллельно с более известной нам правовой системой common law (общее право), отличалось более гибкими (зачастую неписанными) принципами, роль суда была неизменно активной, дискреция судьи была максимально широкой. В противовес common law equity основывалось на естественном праве и справедливости (см.: Hudson A. Equity and Trusts. Abingdon, 2009. P. 24). С середины XVII в. последовательно наблюдалось слияние equity и common law в более общий институт прецедентного права. Однако историческое деление институтов, в том числе механизмов защиты нарушенного права, сохраняется и сейчас, хотя equity уже не существует как альтернативная судебная система. 8 Например, судебный приказ, вынесенный в отношении на7

178

Взыскание убытков является основным средством правовой защиты в английском праве. В исках, вытекающих из положений договора, взыскание убытков может быть заявлено по праву во всех случаях, когда нарушается договор. В отличие от других средств защиты, иск о взыскании убытков в праве Англии доступен всегда и безусловно (не зависит от усмотрения суда, как, например, натуральное присуждение по equity).

Как и в российском, в английском праве основная цель присуждения убытков за нарушение договора или совершение деликта заключается в том, чтобы восстановить положение потерпевшей стороны, а не наказать нарушившую сторону. Отсюда и базовый принцип взыскания убытков в английском праве: убытки рассчитываются на стороне потерпевшей стороны, т.е. неважно, сколько заработала (получила, сберегла) сторона, нарушившая договор, убыток — это всегда потеря потерпевшей стороны9.

Виды убытков в Англии и РФ С учетом сказанного можно выделить следующие базовые виды убытков в праве РФ. 1. Убытки от правонарушений, которые на практике являются наиболее частым случаем возникновения убытков, распадаются на две большие группы — их можно именовать договорными и деликтными убытками. Нас интересуют договорные (подробнее будут описаны ниже). Законодательство о договорных убытках является преимущественно диспозитивным (ст. 15 ГК

рушения обязательства не возводить забор или не возводить забор определенной высоты. Обязательство уже нарушено, выдать приказ воздержаться от возведения уже невозможно, но судебный приказ все равно доступен для потерпевшей стороны: суд может (но не обязан) вынести приказ, содержащий предписание устранить нарушение негативного обязательства — демонтировать забор или уменьшить его высоту (см.: Peel E. The Law of Contract. London, 2011. P. 1123). 9 См.: Teacher v. Calder (1889). 1 F.(H.L.) 39; Acme Mills v. Johnson. 133 S.W. 784 (1911). В обоих делах сторона, нарушившая договор, делала это путем более выгодного для нее альтернативного инвестирования, однако суды не приняли во внимание, сколько было заработано ответчиком, взыскав с него лишь номинальные убытки, так как для потерпевшей стороны были доступны равнозначные способы удовлетворения своего законного интереса.

THEORY AND PRACTICE

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

РФ), что отражает разнообразие договорных отношений и имущественного статуса участников оборота.

выгоды, которая могла бы быть получена в отсутствие нарушения договора контрагентом.

2. Независимо от оснований возникновения убытков они в своем содержании согласно ст. 15 ГК РФ могут быть имущественными потерями двух видов, которые сокращенно именуются реальным ущербом и упущенной выгодой. В последующих статьях ГК наряду с термином «реальный ущерб» используется также термин «ущерб» (ст. 796, 898, 981, 998 Кодекса).

5. Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ в ГК РФ (далее — Закон № 42-ФЗ) введена ст. 406.1 «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств».

3. В свою очередь, реальный ущерб согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ включает убытки двух видов: утрату или повреждение имущества, а также расходы на восстановление нарушенного права. При этом в состав последних включаются также и будущие расходы потерпевшего лица, которые должны быть произведены для восстановления нарушенного права. Другим, юридически более сложным видом убытков является упущенная выгода. В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ при нарушении права кредитору возмещаются неполученные доходы, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Такие неполученные доходы сокращенно именуются упущенной выгодой. К определению упущенной выгоды, содержащемуся в п. 2 ст. 15 ГК, введено существенное дополнение в п. 4 ст. 393 Кодекса, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Это правило призвано исключать получение кредитором искусственных и завышенных доходов. Как будет показано ниже, для права Англии восстановительная природа компенсации не менее, а даже более важна. 4. Важно отметить, что абстрактные убытки, возможность взыскания которых вводится ст. 393.1 ГК РФ, представляют собой отдельную категорию убытков. Так, их нельзя однозначно квалифицировать как реальный ущерб, поскольку в случае их возникновения пострадавшая сторона может не нести дополнительных расходов на восстановление своего права; также не предполагается на обязательной основе утраты и/или повреждения имущества, поскольку не происходит заменяющей сделки. Вместе с тем данная категория отличается от упущенной выгоды, так как не подразумевает, что пострадавшая сторона рассчитывала на обретение какой-либо

Теперь стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его опреде ления. Следует отметить, что требование о возмещении потерь не является привлечением к ответственности, поэтому кредитор не должен доказывать противоправность поведения и вину должника. По этой же причине суд не может снизить сумму подлежащих возмещению потерь, кроме случая, когда кредитор умышленно содействовал увеличению их размера. По сути, данное положение представляет собой российский аналог английского обязательства indemnity. Однако в связи с тем, что российский законодатель отказался от концепции возмещения по принципу «доллар за доллар», сделав акцент на том, что размер возмещения заранее определяется сторонами, данная категория также приближена к институту заранее оцененных убытков (liquidated damages — см. об этом ниже). Следовательно, она стоит особняком в традиционной российской классификации убытков и может включать покрытие как реальных убытков, так и упущенной выгоды. Право Англии имеет не менее развернутую классификацию убытков. 1. Фактические, или компенсаторные, убытки (substantial or compensatory damages). 179

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Фактические, или компенсаторные, убытки присуждаются в случае, если истцу был причинен реальный ущерб, а значит, их основная цель — компенсировать уменьшение имущественной сферы истца. Таким образом, наиболее подходящим термином для обозначения их в русском языке был бы термин «реальные убытки» — наиболее распространенный вид убытков и, соответственно, основание их взыскания в правоприменительной практике не только Англии, но и других развитых правопорядков.

мерческих спорах в том случае, если лицо не исполняет какую-либо установленную законом обязанность. Данный вид убытков достаточно нетипичен для английской правовой системы, так как не направлен на компенсацию вреда, что является базовым подходом правоприменительной практики Англии (более подробную информацию по данному подходу см. ниже в разделе «Основные принципы взыскания убытков по праву Англии»).

2. Номинальные убытки (nominal damages). Применяются достаточно редко. Номинальные убытки имеют незначительный размер и присуждаются, когда истец не претерпел никаких убытков или претерпел минимальные убытки в результате нарушения догово ра, но был установлен сам факт такого нарушения. Нарушение договора может быть установлено даже в том случае, если не было причинено никаких убытков. 3. Символические убытки (contemptuous or derisory damages). Взыскиваются в знак несогласия суда с основаниями заявляемого истцом требования и являются результатом «технического» нарушения договора или наступления деликтной ответственности. Например, в деле о клевете, где суд установил, что истец был оговорен, судья присудил убытки в размере одного цента (Reynolds v. Times Newspapers Ltd. (1996) (unreported)). Как и предыдущая категория, в праве РФ отдельно не выделяются, на практике не применяются. 4. Штрафные (карательные) убытки (exemplary or punitive damages). Штрафные убытки, которые по своей сути являются административным штрафом, присуждаются в размере, превышающем размер фактически понесенных убытков. Этот вид применяется в исках о защите чести и достоинства. Штрафные убытки не взыскиваются за нарушение договора, поскольку взыскание убытков по договору происходит на компенсационной основе. Штрафные убытки присуждаются в случае совершения деликта, когда суд выражает свое неодобрение поведения ответчика (например, в случаях распространения клеветы). Также они взыскиваются в ком180

В соответствии с действующим английским правом штрафные убытки могут присуждаться только в двух случаях: 1) нарушение полномочий государственными служащими; 2) поведение, которое было мотивировано единственной целью извлечения прибыли10. В деле Ramzan v. Brookwide Ltd.11 Высокий суд присудил убытки в размере более 448 553 фунтов (плюс проценты), включая штраф в 60 тыс. фунтов против ответчика, присвоившего часть собственности своего соседа с «грубой небрежностью по отношению к интересам действительного собственника». Такое решение было принято для того, чтобы предупредить совершение ответчиком подобных действий. Тем не менее позже Апелляционный суд снизил сумму штрафных убытков до 20 тыс. фунтов, подчеркнув, что такие убытки должны быть пропорциональными, и достаточно самого факта их присуждения. В указанной форме штрафные убытки также неизвестны правоприменительной практике РФ. При этом штрафная неустойка по праву РФ не является ана логом штрафных убытков по праву Англии, поскольку неустойка является договорным инструментом, а суд РФ имеет дискрецию лишь в части увеличения или уменьшения размера неустойки (ст. 333 ГК РФ). 5. Увеличенное возмещение убытков (aggravated damages).

Эти два вида были установлены в деле Rookes v. Barnard. 1964 AC 1129. URL: http://practicallaw.com/8-107-4864 (дата обращения: 21.07.2015). 11 [2010] EWHC Civ 2453 (Ch.). 10

THEORY AND PRACTICE

Данный вид убытков предоставляет право на возмещение в связи с психическим расстройством или моральным ущербом, возникшим в результате совершенного деликта. В ряде дел было подтверждено, что целью увеличенного возмещения убытков является компенсация, а не штраф12. Такие убытки, как правило, невозможно взыскать в рамках предъявления претензий по договору. В деле Abbey Forwarding Ltd. (in Liquidation) and another v. Richard John Hone and others13 суд постановил, что по общему правилу в рамках рассмотрения коммерческих споров убытки за моральный вред не подлежат взысканию, но в данном случае суд не видит принципиальных препятствий для возмещения морального вреда. Категория морального вреда применяется в праве РФ аналогично, однако подобных исключений для коммерческих споров не предусматривает14. При этом необходимо отметить, что в России компенсацию морального вреда присуждают неохотно, а если и присуждают, то в несущественном размере.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Подсчет прибыли, в свою очередь, представляет собой разновидность убытков по праву справедливости, которая наиболее часто используется в случае нарушения фидуциарной обязанности. Истец заявляет иск против ответчика с целью возмещения прибыли, которая была получена последним в результате нарушения обязанности и с целью предотвращения его неосновательного обогащения. При этом применяются следующие принципы: 1) ответчик рассматривается в качестве лица, которое вело предпринимательскую деятельность и извлекало прибыль от имени истца; 2) суд пытается определить, какие именно фактические доходы были получены ответчиком в результате неправомерной деятельности. Хотя категория реституционных убытков в таком виде праву РФ неизвестна, оно применяет механизмы института неосновательного обогащения, которые в определенной степени аналогичны.

6. Реституционные убытки (restitutionary damages).

7. Нематериальные убытки.

Возмещение убытков происходит в виде изъятия дохода, полученного ответчиком от нарушения договора.

Если договором не предусмотрено иное, нарушение коммерческого договора не дает права на взыскание убытков за создание неудобств или завладение имуществом. Тем не менее в прецедентном праве был выработан ряд исключений.

Этот вид убытков нацелен на то, чтобы взыскать с причинителя ущерба любые доходы, полученные путем совершения неправомерных действий или действий, которые нарушают положения соответствующего договора. Обычно такие убытки взыскиваются в случае совершения деликта, который может выражаться в создании помех при пользовании своим имуществом или нарушении права владения с причинением вреда. В деле AttorneyGeneral v. Blake15 Палата лордов раскритиковала термин «реституционные убытки», отдав предпочтение такому средству правовой защиты, как подсчет прибыли (как правило, рассматривается в качестве средства правовой защиты по праву справедливости и может быть неидентичен реституционным убыткам).

См.: Rookes v. Barnard. 1964 AC 1129; Khodaparast v. Shad. [2000] 1 All ER 545; ICTS (UK) Ltd. v. Tchoula. [2000] ICR 1191; Richardson v. Howie. [2004] EWCA Civ. 1127. 13 [2012] EWHC 3525 (Ch.), Pellin J. 14 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.11.2001 № А58-1117/01-Ф02-2759/01-С2. 15 [2000] UKHL 45, [2001] 1 AC 268. 12

Например, в потребительских договорах допускается взыскание убытков в соответствии с договором за создание неудобств, завладение имуществом или причинение душевных страданий. Предметом договора, по которому возможно взыскание нематериальных убытков, должно быть предоставление нематериального блага, соответственно взыскание нематериальных убытков возможно в том числе в следующих случаях: 1) если адвокату не удалось получить запрет в суде; 2) при исполнении договора бытового подряда на заливку бассейна не выдержана глубина или конфигурация бассейна16;

См.: Ruxley Electronics and Construction v. Forsyth. [1996] AC.

181

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

3) свадебный фотограф не появился на свадьбе для оказания своих услуг17 или, как более общий пример, 4) организатор праздничного мероприятия не выполняет обещанного18. Как и категория морального вреда, нематериальные убытки неприменимы к коммерческому обороту. Как и в случае с моральным вредом, для коммерческих отношений также возможны исключения из общего правила19.

Данный институт получил дополнительное развитие в связи с последними изменениями в ГК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 310 ГК РФ (в ред. Закона № 42-ФЗ) предусмотренное договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства.

8. Заранее оцененные убытки или убытки, сумма которых не определена (liquidated or unliquidated damages).

Основные принципы взыскания убытков по праву Англии

Когда стороны договорились в соглашении о том, что в случае неисполнения обязанности по уплате долга одной из сторон подлежит уплате определенная денежная сумма при том условии, что она не является штрафом, такие убытки квалифицируются судом как заранее оцененные убытки. Положение о заранее оцененных убытках должно подробно описывать денежные суммы, которые явно подлежат уплате.

Традиционные принципы, применяемые в англосаксонском праве при определении размера возмещения убытков, носят ограничительный характер, поскольку выделяют из всего гипотетического объема причиненного нарушением обязательства ущерба тот, который подлежит возмещению.

Во всех других случаях, независимо от того, предъявляются ли денежные или неденежные требования, когда суд устанавливает сумму возмещения за убытки, последние рассматриваются в качестве убытков, сумма которых не определена. Аналогичный механизм, но в рамках института неустойки, применяется в России, где находит широчайшее применение, так как имеет ряд преимуществ по отношению к возмещению убытков, выступающему в качестве общей формы гражданско-правовой ответственности, и к общим нормам ГК РФ о взыскании убытков: 1) по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ); 2) взыскание неустойки отличается более высокой оперативностью, потому что ее размер заранее определен, в то время как размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства (особо ощутимо это в случае длящихся нарушений); 3) неустойка более приспособлена к конкретным взаимоотношениям, поскольку устанавливается с учетом значения обязательства для его сторон. См.: Diesen v. Samson (1971). SLT 49. См.: Jarvis v. Swan Tours. [1973] 1 All ER 71. 19 См.: Farley v. Skinner. [2001] UKHL 65. 17 18

182

Однако общим тезисом для настоящего раздела будет последовательное расширение в правоприменительной практике трактования границ убытков, расширение этого понятия за счет будущих издержек потерпевшего, а также комплексной оценки нарушения договора в системе экономической сферы потерпевшей стороны. Имеет смысл выделить следующие базовые принципы взыскания и определения убытков по праву Англии. 1. Расчет размера убытков к присуждению. Присуждение не должно ставить потерпевшую сторону в положение лучшее, чем должно было бы быть, если бы право не было нарушено. Однако существуют случаи, когда невозможно следовать этому базовому принципу. Например, когда результатом нарушения договора стало разрушение завода истца, суд присудил убытки в размере стоимости возведения нового завода, проигнорировав факт, что истец получает новый завод вместо утраченного старого (новый завод стоит явно дороже), с мотивировкой, что других способов восстановления прав потерпевшей стороны нет20.

См.: Harbutt’s “Plasticine” Ltd. v. Wayne Tank & Pump Co Ltd. [1970] 1 Q.B. 447; логичная позиция высказана и в деле Bacon v. Cooper Metals Ltd. [1982] 1 All E.R. 397.

THEORY AND PRACTICE

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

2. (Дальнейшее) использование предмета договора. Суд учитывает специфику предмета договора в части его использования и стоимости (ценности). Так, при просрочке поставки пулом подрядчиков боевого корабля правительству Испании суд не присудил никаких убытков, так как боевой корабль не мог быть использован для извлечения прибыли21. Ситуация была бы прямо противоположной, если бы правительство Испании могло доказать, что корабль приобретался для перепродажи и задержка поставки явилась причиной просрочки перепродажи22.

Очевидно, что для данной категории принципиальным является определение размера причиненного убытка. Практика отдает этот вопрос на откуп суда, выводя в качестве общего правила следующие критерии:

3. Нарушение договора без негативных последствий. Убытки (кроме символических) не могут быть присуждены, если нарушение договора не привело к негативному экономическому эффекту на стороне потерпевшего23.

Таким образом, убытки из упущенного шанса всегда определяются на основании субъективной оценки суда потенциала упущенной возможности и всегда дисконтируются, в противном случае нельзя говорить об упущенном шансе — упущенная 100%-ная возможность подлежит компенсации в обычном порядке28.

4. Убытки, рассчитанные по доходу ответчика. Убытки потерпевшей стороны могут (а в некоторых случаях должны) рассчитываться по доходу нарушившей стороны. Это может выглядеть исключением из базового принципа определения убытка на стороне потерпевшего (а не дохода нарушителя), однако это лишь частный случай определения размера убытка в тех случаях, когда он не может быть рассчитан иначе. Такой способ применяется, например, в делах о нарушении коммерческой тайны или использовании конфиденциальной информации24 или при нарушении фидуциарных, в частности агентских, обязательств25. 5. Дисконтирование и присуждение упущенного шанса. Английское право защищает не только классическую упущенную выгоду, но и упущенный шанс. Эта категория возмещаемых при нарушении договора убытков покрывает те случаи, когда прямого доказательства упущенной выгоды нет (например, нет заключенного договора на перепродажу товара), но предмет договора очевидно имеет потенциальную коммерческую ценность или связанная с предметом договора потенциальная коммерческая возможность имеет разумно высокие шансы быть реализованной.

См.: Clydebank Engineering Co v. Don Jose Ramos Isquierdo y Castaneda. [1905] A.C. 6. 22 См.: Re R & H Hall Ltd. and W.H. Pim (Junior) & Co’s Arbitration. (1928) 139 L.T. 50. 23 См.: Ford v. White. [1964] 1 W.L.R. 885. 24 См.: Peter Pan Mfg Corp. v. Corsets Silhoutte Ltd. [1964] 1 W.L.R. 1. 25 См.: Mathew v. T.M. Sutton Ltd. [1994] 1 W.L.R. 1455 21

1) как много факторов влияют на реализацию шанса: больше факторов — ниже ценность шанса26; 2) вероятность срабатывания этих факторов в пользу заявителя: чем выше вероятность, тем выше ценность шанса27.

6. Активная роль потерпевшей стороны. В английском праве широкое применение получил принцип обязанности потерпевшего предотвращать, а при невозможности уменьшать свои потери (любой другой негативный эффект нарушения договора). Потерпевший не вправе требовать возмещения убытков, хотя и причиненных, которых он должен был избежать. Никаких последствий неисполнения потерпевшим этой обязанности не предусмотрено, но убытки будут сообразно уменьшены судом. Соответственно, обязанность потерпевшей стороны состоит из двух блоков: предпринять все разумные меры для уменьшения понесенного убытка29 и воздержаться от действий, которые могли бы увеличить понесенные убытки30. В деле предотвращения/уменьшения убытков может с активной позицией выступать нарушившая сторона, например путем предоставления замены исполнения (по принципу лучше, чем ничего). У потерпевшей стороны нет обязанности принимать такое альтернативное исполнение, однако непринятие может быть

См.: Hall v. Meyrick. [1957] 2 Q.B. 455 at 471. См.: Dickinson v. Jones Alexander & Co. [1993] F.L.R. 521; Allied Maples Group Ltd. v. Simmons & Simmons Co. [1999] 1 W.L.R. 1602 at 1622–1623. 28 См.: Nicholas Prestige Homes v. Neal. [2010] EWCA Civ. 1552 at [33]. 29 См.: Hussey v. Eels. [1990] 2 Q.B. 227 at 233. 30 См.: The Borag [1981] 1 W.L.R. 274. 26 27

183

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

расценено судом как непринятие мер по уменьшению убытков31. Существует также практика, в соответствии с которой само нарушение договора или действия по предотвращению убытков не только предотвращают/уменьшают убытки, но и создают большую выгоду, чем надлежащее исполнение договора. Очевидно, что в этом случае убытки вообще не присуждаются32. 7. Заранее оцененные убытки. Размер убытков для каждого отдельного или любого из нарушений до говора может быть предусмотрен в самом договоре, что позволяет контрагенту заранее знать размер своей ответственности и в случае нарушения договора избежать процедуры определения и доказывания размера убытков. Однако практика сформировала довольно прямолинейный подход к защите такого рода положений договора: если договорная санкция носит исключительно штрафной характер, суды отказывают в защите.

В итоге главный вопрос в категории предварительного договорного определения убытков состоит в том, какая формулировка будет считаться определением размера убытков, а какая — штрафной санкцией (и следовательно, не получит судебной защиты). Судебная практика сформировала следующие правила толкования положений договора о предварительном определении убытков33: 1) положение будет считаться штрафным, если размер ответственности существенно превосходит наибольший из возможных к предвидению размер реальных убытков; 2) если размер убытка устанавливается в отношении обязательства уплатить сумму и превышает ее, исключение составляют проценты за пользование чужими денежными средствами;

См.: Strutt v. Whitnel. [1975] 1 W.L.R. 870; The Solholt. [1983] 1 Lloyd’s Rep. 605. 32 См.: Platt v. London Underground Ltd, The Times, March 13, 2001; The Kriti Rex. [1996] 2 Lloyd’s Res. 171 at 203. 33 Dunlop Pneumatic Tyre Ltd. v. New Garage & Motor Co Ltd. [1915] A.C. 79 at 87–88. 31

184

3) если устанавливается презумпция, что штрафной является любая крупная сумма, установленная одновременно в отношении нескольких видов нарушений, из которых хотя бы одно является обязательством уплатить сумму меньшую, чем размер санкции, или является незначительным (явно несоразмерным санкции). Суды, однако, не идут по пути отказа в защите по формальному основанию, и если происходит нарушение, за которое установлена адекватная ему санкция, суд применит положение договора34; 4) не является препятствием для судебной защиты положения договора факт того, что твердая сумма предполагаемого убытка не может быть определена ни заранее, ни по факту. Так, в деле Dunlop Pneumatic Tyre Ltd. v. New Garage & Motor Co Ltd. судебную защиту получила санкция в пять фунтов за перепродажу каждой шины поставщика ниже установленного поставщиком прайс-листа. Также можно выделить следующие свойства убытков, которые позволяют дать им судебную защиту: 1) предвиденность убытков — foreseeability (в американском праве); непосредственность — remoteness (в английском праве); 2) непредотвратимость (необходимость принятия кредитором адекватных мер для предотвращения или уменьшения убытков); 3) достоверность — certainty; 4) определенность. Несмотря на различие в терминологии в праве США и Великобритании, принцип (требование) непосредственности, или отдаленности, убытков в английском праве и принцип предвиденности — в американском в принципе означают одно и то же. Однако следует подчеркнуть, что употребление термина «предвиденность убытков» представляется более соответствующим современ ному содержанию, вкладываемому в данное понятие35. См.: Philips Hong Kong Ltd. v. Attorney-General of Hong Kong. (1993) 61 Build.L.R. 41; International Leasing Corp (Vic) Ltd. v. Aiken. (1966) 85 W.N. (Pt.1) N.S.W. 766. 35 Подробнее см.: Романова Н.А. Понятие «убытки» в англосаксонском и российском договорном праве: сравнительный аспект // Научный журнал КубГАУ. 2009. № 48. 34

THEORY AND PRACTICE

Принцип удаленности (remoteness) означает, что истец может взыскать убытки только в том случае, если: а) они возникли естественно, в соответствии с нормальным (обычным) ходом дела; b) они могли быть разумно ожидаемы в момент, когда стороны заключали договор. В судебной практике Англии данный принцип был впервые применен в деле «Хадли против Баксендейла»36. В центре этого часто цитируемого дела был спор между мельником и перевозчиком. Часть механизма паровой мельницы, которая была вывезена для ремонта, была доставлена обратно перевозчиком с четырехдневной просрочкой, и мельник подал на перевозчика в суд, взыскивая неполученные доходы. По сей день это дело рассматривается как ключевой прецедент в праве Англии, «наиболее замечательное дело в сфере договорных убытков»37, именно в нем был впервые сформулирован принцип предвиденности. В решении суда сказано, что в случае нарушения договора в дополнение к обычным убыткам (реально понесенным убыткам) можно также требовать взыскания убытков, рассчитанных на основании неполученной прибыли (unrealised profit — прибыли, существующей только на бумаге), которая «с разумной долей вероятности была бы получена в соответствии с намерениями сторон, которые имелись на момент заключения договора»38. Объяснялся этот подход так: если нарушившая сторона может быть ответственна за ту часть убытков, которую она не должна была предвидеть во время нарушения договора, тогда не в интересах потерпевшей стороны будет заключение соглашения в отношении возможных убытков от потенциального нарушения договора. И наоборот: сторона, которая в будущем нарушит договор, не сможет эффективно защищать себя от взыскания большего косвенного ущерба путем соответствующего лимитирования своей ответственности в самом договоре.

Hadley v. Baxendale. (1854) 9 Exch 341 156; Engl. Rep. 145(1854). 37 McGregor H. McGregor on Damages. London, 1997. P. 157. 38 Hadley v. Baxendale. (1854) 9 Exch 341, 354. 36

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Концепция предвиденности стала базовым принципом английской судебной практики после 1854 г. и остается неизменной по сей день. Конкурирующие иски Зачастую отсутствует разница в том, возмещать ли убытки из гражданского правонарушения (деликта) или из договорных обязательств. Если истец заключил хорошую сделку, то стоит исполнять требование по договору (claim in contract); если же сделка была неудачной, то требование из деликта (claim in tort).

Отличия отечественного подхода 1. Неустойка. Двойственное значение неустойки в целом свойственно для романо-германского гражданского права (она носит базовый компенсационный и обеспечительный характер, который проявляется в первую очередь в том, что эта мера в рамках континентального подхода может иметь штрафные функции), в то время как англо-американское контрактное право признает только ее компенсационное значение (заранее оцененные убытки), отказываясь признавать за ней обеспечительный характер. Главное, что определяет неустойку, — это ее значение как меры обеспечения обязательства, на что и указывается в п. 1 ст. 329 ГК РФ. Соглашение о неустойке, как и большинство обеспечительных мер, носит акцессорный характер и следует судьбе основного обязательства (п. 3 ст. 329). Помимо этого, соглашение о неустойке носит по своей природе и характер меры гражданско-правовой ответственности. Как отмечает В.В. Витрянский, такой вывод подтверждается тем, что, во-первых, неустойка взыскивается только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. при наличии правонарушения; во-вторых, суть неустойки состоит в обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери; в-третьих, неустойка, так же как и убытки, подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности, что вытекает из п. 2 ст. 330 ГК РФ, 185

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; в-четвертых, обязанность должника, нарушившего обязательство, уплатить неустойку обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует включение взыскания неустойки в число способов судебной защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ)39. Российское законодательство дает сторонам весьма широкие возможности для конструирования дополнительной или компенсаторной договорной ответственности — неустойки, одновременно за судом закреплено важное право снижения неустойки, даже определенной законом. Возможность снижения размера неустойки в суде с практической точки зрения очень полезна по ряду причин: 1) это противодействует неосновательному обогащению одной из сторон; 2) соответствует гражданско-правовым принципам равенства и баланса интересов сторон; 3) приводит применение данной меры ответственности в соответствие с общеправовым принципом соответствия между тяжестью правонарушения и суровостью наказания; 4) отвечает ее компенсационной природе как меры ответственности; 5) это правило направлено на защиту слабой стороны договора. В силу этого правило о снижении неустойки включается в законодательство большинства развитых стран романо-германской правовой системы в качестве специальной оговорки, что подчеркивает важность данного механизма для сбалансированного развития гражданских правоотношений и делает его в этом смысле схожим с институтом liqui dated damages (заранее оцененных убытков) в англосаксонском праве. Позиция, занятая ВАС РФ по данному вопросу и обозначенная в п. 1 Информационного письма от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ», такова: суд может снизить неустойку даже без соответствующего ходатайства ответчика. В России, в отличие, например, от Франции (где этот вопрос находится в исключительном ведении судов первой инстанции), суд Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М., 2003. С. 660–661.

186

любой инстанции может снизить неустойку по ст. 333 ГК РФ. Целый ряд дел, рассмотренных Президиумом ВАС РФ, иллюстрирует постулат о том, что суд имеет полное право уменьшить неустойку на стадии апелляции, кассации и даже надзора40. В отношении вопроса об основаниях снижения российский законодатель пошел на первый взгляд по достаточно простому пути, указав на то, что таковые будут налицо тогда, когда неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения. По сравнению с западными аналогами норма ст. 333 ГК РФ стоит несколько особняком, так как привносит очень важный критерий. Размер неустойки нужно соотносить с последствиями нарушения. В Постановлении от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части 1 ГК РФ» Высший Арбитражный и Верховный Суды РФ в п. 42 указали: «При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.)».

Российский суд, в отличие от английского, не должен выяснять, насколько стороны могли предвидеть последствия нарушения при заключении договора, а сам определяет соразмерность, исходя из уже свершившихся обстоятельств и наступивших последствий. Это является одной из важнейших особенностей, отличающих российский подход к снижению неустойки от английского подхода к признанию адекватности условия о заранее оцененных убытках. В Англии правовое регламентирование данного ин ститута отличалось и отличается определенной специ фикой, выделяющей английский подход среди основного «цивилистического русла»41. Во всех правовых системах допускается включение в договор условий о размере имущественной санкции за нарушение того или иного обязательства.

См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 24.10.1995 № 5724/95, от 05.11.1996 № 1951/96; от 28.04.1998 № 2784/97; от 19.01.1999 № 532/97 и др. 41 Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. 40

THEORY AND PRACTICE

В РФ (и большинстве стран романо-германской правовой семьи) такое условие называется неустойкой и направлено как на компенсацию возможных потерь кредитора, так и на принуждение должника к выполнению договора, тем самым обеспечивая исполнение основного обязательства. В Англии (и это свойственно всему англо-американскому праву) такое условие называется оговоркой о заранее оцененных убытках, которая выполняет лишь одну функцию — служит покрытием убытков кредитора. В тех случаях, когда стороны, включая в договор условие о заранее оцененных убытках, имеют цель предусмотреть способ оказания давления на кредитора, англо-американское право говорит о неустойке, которая не имеет юридической силы. То есть если отбросить терминологический аспект, право Англии допускает соглашение о неустойке, но ограничивает его исключительно компенсационной функцией.

Оценивая английский подход к решению вопроса о допустимости неустойки в целом, следует согласиться с рядом авторов, отмечающих его серьезные недостатки. Так, Г.Х. Трейтель вообще называет английский подход худшим решением этого вопроса из всех существующих в различных правовых системах42. Неопределенность в отношении того, снизит ли суд размер неустойки или оставит ее на согласованном уровне, в любом случае лучше, чем решение, выработанное судебной практикой Англии, где кредитор при конструировании положений договора о заранее оцененных убытках несет риск признания их штрафом и, как следствие, отказа в их судебной защите. 2. Натуральное присуждение. Закрепление принципа реального исполнения в ГК РФ выражается, с одной стороны, в требовании строго следовать взятым на себя обязательствам (ст. 309), а с другой — в том, что среди предусмотренных ст. 12 Кодекса способов защиты права отдельно выделяется присуждение к исполнению обязательства в натуре. Дополнительно Законом № 42-ФЗ в ГК РФ введена ст. 308.3, согласно которой в случае неисполнения

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре. Действие данного принципа подтверждается и отдельными статьями ГК РФ (398, 445, 487–488, 611 и др.). Это означает, что с точки зрения гражданского права в качестве общего правила в России сохранился принцип реального исполнения обязательств, который предусматривает для кредитора право настаивать на исполнении должником своих обязательств. Сохранение данного принципа в указанном виде признается и многими современными авторами43. Такой подход целесообразен и логичен и, что немаловажно, основывается на нормах ГК и на практике ВАС РФ. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.02.1999 № 5033/98 констатируется: «Присуждение к исполнению обязательства в натуре является самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства. У суда апелляционной инстанции не было оснований для применения к отношениям сторон статьи 404 ГК РФ. Присуждение к исполнению обязанности в натуре является в силу статьи 12 ГК РФ самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства. Статья 396 ГК РФ определяет соотношение ответственности (убытки и неустойка) и исполнения обязательства в натуре, а не относит реальное исполнение обязательства к числу мер гражданско-правовой ответственности»44. В английском общем праве иск об исполнении в натуре сам по себе не существовал. Кроме денежных обязательств (взыскиваемых практически во всех случаях при помощи иска о цене — action for the price) и обязательств воздержаться от действий (защищаемых иском о запрете действий — injunction), все другие обязательства не могли быть предметом требований кредитора в суде, а должник мог, по сути, всегда и при любых обстоятельствах откупиться от исполнения, уплатив убытки. Но с развитием права справедливости (law of equity) иск об исполнении в натуре (action for specific performance) См.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. 44 Вестник ВАС РФ. 1999. № 6. С. 20–21. 43

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Сomparative Аccount. Oxford, 1988. Р. 233.

187

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

стал возможен в ряде случаев, количество которых со временем росло и сейчас позволяет отдельным английским авторам представлять иск об исполнении в натуре в качестве общего правила в Англии45.

Дополнительно Законом № 42-ФЗ в ГК РФ введена ст. 393.1, инкорпорирующая международно признанные механизмы взыскания абстрактных и конкретных убытков46.

Из приведенного выше анализа основных сложившихся подходов и наблюдаемых тенденций развития института исполнения в натуре можно сделать вывод, что Россия и Англия исходят из противоположных принципов: первая — из принципиальной возможности принуждения к реальному исполнению обязательств, а вторая — из принципиальной возможности должника откупиться от реального исполнения путем уплаты денежной компенсации.

Так, в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Эта разница особенно видна на более высоком уровне сравнения — на уровне правовых систем. Позиция континентального права строится на идее моральности права, на принципе pacta sunt servanda, святости взятого обязательства. Подход же общего права основан в большей степени на идее экономической целесообразности. Вместе с тем, если учесть все многочисленные исключения из правила реального исполнения в странах континентальной Европы и тенденцию расширения сферы применения натурального присуждения в англосаксонской правовой семье, налицо сближение правовых подходов. Правовые системы под влиянием роста международной торговли, глобализации мировой экономики, формирования единых рынков постепенно нащупывают наиболее оптимальное правовое решение данной проблемы. 3. Абстрактные убытки, т.е. убытки в виде разницы в ценах первоначального и последующего договоров (приобретение товаров для их дальнейшей перепродажи). Взыскание абстрактных убытков предусмотрено в ст. 524 ГК РФ применительно к случаям расторжения договора поставки. Удовлетворение названных требований не освобождает сторону, не исполнившую или ненадлежаще исполнившую обязательство, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне, на основании ст. 15 Кодекса.

И если кредитор не заключил аналогичный договор взамен прекращенного договора, но в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой. 4. Правоприменительная практика Англии допускает требования о возмещении убытков, понесенных в ходе заключения договора. Речь идет о недобросовестном ведении переговоров без намерения вступить в сделку или, что не менее актуально, о злоупотреблении правами при переговорах, следствием чего являются имущественные потери одного из контрагентов. В гражданском законодательстве РФ институт возмещения преддоговорных убытков не был предусмотрен до внесения Законом № 42-ФЗ соответствующих изменений в ГК РФ, однако имелись отдельные нормы по этому вопросу, относящиеся к наиболее распространенному в рыночном обороте договору поставки. Теперь согласно ст. 434.1 ГК РФ при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь со В первую очередь имеются в виду ст. 75 и 76 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

См.: McGregor H. Contracts Code drawn up on behalf of the English Law Commission. Milan, 1993. Р. 90.

188

THEORY AND PRACTICE

глашения с другой стороной. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

В целом российскому праву известны основные институты права развитых правопорядков, однако ряд важных договорных инструментов может не получить должной судебной защиты47. Возмещение убытков, причиненных правонарушением, осуществляется в рамках института гражданско-правовой ответственности, закрепленного в общей форме в ст. 15, 393–394, 400–401, 404 ГК РФ. В силу этих норм для истребования понесенных убытков должны иметься предусмотренные законом общие основания (условия) ответственности, которые доказываются требующим возмещения лицом или же предполагаются (презюмируются) в силу нормы права, как это установлено в отношении вины правонарушителя (п. 1 и 2 ст. 401). Основаниями гражданско-правовой ответственности согласно названным статьям ГК РФ являются наличие правонарушения, самих убытков, причинной связи между правонарушением и убытками, а также презюмируемой вины должника, если законом или договором не предусмотрено иное субъективное основание ответственности. При осуществлении предпринимательской деятельности ответственность наступает и при отсутствии вины должника (п. 3 ст. 401). Кроме того, на возмещение убытков влияет поведение потерпевшей стороны: наличие ее вины может снижать, а иногда и вообще исключать обязанность возмещения убытков (ст. 404). Таким образом, взыскание убытков предполагает осуществление непростой юридической процедуры, тре-

Может, но не обязательно не получит, так как гражданское право, особенно в договорной части, носит диспозитивный характер. Тем не менее суд в любом случае ограничен нормами материального права и будет вынужден применить ближайшую, наиболее подходящую норму закона.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

бующей при крупных имущественных спорах времени и материальных затрат для подготовки необходимых доказательств и проведения расчетов. Этими юридическими сложностями, которые, однако, необходимы для вынесения обоснованных и справедливых решений, исследователи склонны объяснять частые отказы в удовлетворении исков об убытках, сравнительно небольшое число споров об убытках и даже тенденцию к уменьшению этого числа48.

Выводы Проведенное сравнение категории убытков и иных договорных механизмов защиты прав сторон по праву Англии и праву РФ прежде всего показывает различия между правовыми семьями, к которым относятся выбранные для исследования страны. Английское право является ярким представителем и, безусловно, основоположником системы общего права, хотя большинство реципиентов этой системы внесли в нее ряд корректив. Российское право являет собой синтез континентальных подходов. Сама по себе категория договорной ответственности логична, и ее основные механизмы универсальны. Убытки также являются объективной категорией и, соответственно, защищаются любой правовой (национальной) системой. При этом разные правовые семьи накладывают свой отпечаток на средства правовой защиты и механизмы их имплементации: как видно из проведенного исследования, есть средства защиты по английскому праву, которые неизвестны отечественному праву (например, ограничение убытков их предвиденностью), но также есть и институты, неразвитые в Англии, но признанные в России (в первую очередь штрафные убытки в виде неустойки и исполнение в натуре). Применение одного и того же средства защиты (наиболее ярким примером является натуральное присуждение) имеет не только разные механизмы, но и идеологию. Так, для российского права исполнение в натуре является базовым способом защиты в случае нарушения договора, который не связан ни с

См.: Садиков О.Н. Указ. соч.

189

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

убытками, ни со штрафными санкциями, для права Англии натуральное присуждение — исключительная мера.

Sadikov O.N. Damages in Russian Civil Law [Ubytki v grazhdanskom prave Rossiyskoy Federatsii] (in Russian). Moscow, Statut, 2009. 221 p.

Аналогично дело обстоит и в сфере штрафных договорных средств: право Англии исходит из того, что штрафные убытки (неустойка) не подлежат взысканию и не защищаются судом, российское право, напротив, имеет разработанную практику применения неустойки и как стимулирующей, и как компенсационной, и как штрафной меры воздействия на должника.

Shevchenko A.S. Compensation of Damages Caused by Rightful Acts [Vozmeshchenie vreda, prichinennogo pravomernymi deystviyami] (in Russian). Vladivostok, 1989. 128 р.

Однако напомним, что правоприменительная практика Англии насчитывает несколько веков непрерывного развития и, как следствие, детально проработала многие институты, пока еще не нашедшие закрепления в праве РФ. Подводя итог, отметим, что проведенное исследование позволяет нам сделать ряд обобщающих выводов и на их основе предложить практическую рекомендацию: юристам при составлении коммерческих договоров, осложненных иностранным элементом, необходимо уделять особое внимание тому, какое значение будет иметь то или иное вносимое в договор условие (значение заверений, гарантий), так как от этого будут зависеть средства правовой защиты при нарушении договора и, следовательно, причинении убытков. Выбор же применимого права будет играть ключевую роль при дальнейшем определении перспектив безубыточного выхода из нарушенной стадии договора.

Braginskiy M.I. and Vitrianskiy V.V. Law of Contract. Book 1. General Provisions [Dogovornoe pravo. Kniga pervaya. Obshchie polozheniya] (in Russian). Moscow, 2003. 847 р. Karapetov A.G. Liquidated Damages as a Legal Mean of Defense of a Creditor in Russian and Foreign Law [Neustoyka kak sredstvo zashchity prav kreditora v rossiyskom i zarubezhnom prave] (in Russian). Moscow, Statut, 2005. 286 p. Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Сomparative Аccount. Oxford, Clarendon Press, 1988. 472 p. Karapetov A.G. Action for Specific Performance [Isk o prisuzhdenii k ispolneniyu obyazatel’stva v nature] (in Russian). Moscow, Statut, 2003. 190 р. McGregor H. A Contract Code: Drawn up on Behalf of the English Law Commission. Milan, 1993. 320 р. McGregor H. McGregor on Damages. London, Sweet & Maxwell, 1997. 1456 p. Information about the author

References

Alexander V. Padiryakov

Tomsinov A.V. Contractual Damages in England and USA: a PhD Thesis in Law [Dogovornye ubytki v prave Anglii i SShA: diss. na soiskanie uchenoi steeni kand. yurid. nauk] (in Russian). Moscow, 2010. 180 p.

Head of Division for Legal Support of International Projects at the Corporate Legal Department of Rostec Corporation (24 Usacheva str., 119048 Moscow; e-mail: A.V.Padiryakov@rostec.ru).

190

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ЕВДОКИМОВА ЕВГЕНИЯ АЛЕКСАНДРОВНА преподаватель кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ, адвокат СанктПетербургского адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», LLM (Hamburg)

СВЕРХСТАРШИНСТВО ОПРЕДЕЛЕННОЙ КАТЕГОРИИ ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЕЙ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ Статья посвящена неизвестному пока российскому правопорядку явлению сверхстаршинства: предоставлению залогодержателю, финансирующему приобретение имущества, безусловного преимущества перед иными залогодержателями. С введением в России системы регистрации уведомлений о залоге движимого имущества и определением старшинства по моменту такой регистрации при наличии возможности передачи в залог будущих вещей вопрос сверхстаршинства может быть актуален и для отечественного правопорядка. Автор анализирует зарубежный опыт, причины предоставления сверхстаршинства лицам, финансирующим приобретение, а также ставит вопрос о целесообразности заимствования зарубежного подхода российским законодателем. Ключевые слова: залог, старшинство, сверхстаршинство, залоговый ранг, финансирование приобретения, приобретательское обеспечительное право, регистрация уведомлений о залоге движимого имущества, залог продавца

Под «сверхстаршинством» (superpriority) в зарубежной литературе понимают получение определенной категорией залогодержателей безусловного преимущества перед иными залоговыми кредиторами залогодателя вне зависимости от момента вступления залога в силу в отношении третьих лиц. Однако российскому законодательству и доктрине понятие «сверхстаршинство» незнакомо. Преимущество одного залогодержателя перед другим определяется в РФ последовательностью учета или регистрации залогов1 (ст. 342.1 Гражданского кодекса (ГК) РФ), но не характером обеспечиваемого (основного) обязатель Или последовательностью иных действий, если залог не подлежит учету или регистрации, например, последовательностью уведомлений банка о залоге прав по договору банковского счета (ст. 358.11 ГК РФ).

191

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

EVGENIA А. EVDOKIMOVA Assistant of Civil Law Department at the Law Faculty of Saint Petersburg State University, Attorney at Law at “Egorov, Puginsky, Afanasiev and Partners” Law Offices, St. Petersburg, LLM (Hamburg)

THEORY AND PRACTICE

SUPERPRIORITY OF A CERTAIN CATEGORY OF SECURITY HOLDERS: COMPARATIVE LAW RESEARCH

The article is devoted to the analysis of superpriority of acquisition finance device (purchase money security interest) — a phenomenon that is not known to the Russian law yet. However, after introducing in Russia the system of registration of proprietary security interests under which the priority of rights is determined according to the moment of registration as well as taking into account the possibility of security interests in future assets the issue of superpriority becomes relevant also for Russia. The author considers foreign experience, reasons of giving superpriority to purchase money security interest and tries to find an answer to the question whether Russian legislation should use foreign experience and also provide for superpriority of purchase money security interest. Keywords: proprietary security interest, priority, superpriority, priority rank, acquisition financing, purchase money security interest, acquisition finance device, registration of security interests, seller’s security interest

ства. Однако мировой тенденцией регулирования реальных обеспечительных прав является несколько иной подход.

ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам (далее — Руководство ЮНСТИРАЛ)3,

Ряду зарубежных правопорядков, а также таким документам, как Модельные правила европейского частного права (далее — DCFR)2, Руководство

работы европейских исследователей в сфере унификации частного права. Как указано в предисловии к российскому изданию DCFR, данный документ «воплощает современную модель гражданского права», а сами правила «являются продуктом общеевропейской цивилистической мысли и обеспечивают лучшее, по мнению профессионалов разных стран, регулирование соответствующих отношений, максимально освобожденное от „национальной зависимости“» (Модельные правила европейского частного права. С. 4–5). 3 Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам. Нью-Йорк, 2010. URL: http://uncitral.

Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (cм.: Модельные правила европейского частного права / науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М., 2013). DCFR представляют собой результат

192

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Типовой закон об операциях с обеспечениями Европейского банка реконструкции и развития (далее — Типовой закон ЕБРР)4, в которых отражен современный опыт исследования обеспечительных прав в отношении движимого имущества, известны правила о сверхстаршинстве. О сверхстаршинстве речь заходит прежде всего постольку, поскольку тот или иной правопорядок допускает залог будущих вещей (или залог товаров в обороте) с определением старшинства залогодержателей не по дате приобретения соответствующей вещи залогодателем, а по дате регистрации или учета права залога, т.е. с возможностью зарезервировать старшинство залогодержателя еще до приобретения залогодателем права собственности на вещь. Например, А заключает с В договор залога в отношении любых автомобилей, которые принадлежат или будут принадлежать В. А учитывает право залога в специальном реестре, при этом старшинство А по отношению к иным залогодержателям определяется по моменту внесения записи в реестр. Если впоследствии В передаст какой-либо из своих вновь приобретенных автомобилей в залог С, то С сможет стать лишь младшим залогодержателем. При наличии такого правила определения старшинства возникает потребность в том, чтобы предоставить особую защиту определенным категориям кредиторов, которые впоследствии приобретут право залога на вещь, ранее заложенную в качестве будущей вещи. К подобной категории кредиторов относятся прежде всего продавцы, продающие вещь в кредит, а также (однако не во всех правопорядках) иные лица, финансирующие приобретение, т.е. предоставляющие заем или кредит

org/pdf/english/texts/security-lg/r/09-82672_R_Ebook.pdf (дата обращения: 25.05.2015). Цель Руководства ЮНСИТРАЛ — «помочь государствам в разработке современного законодательства по… сделкам, cоздающим обеспечительное право в движимых активах… в интересах расширения доступа к обеспеченным кредитам… в Руководстве предпринимается попытка предложить, несмотря на существующие различия между правовыми системами, прагматичные и проверенные жизнью решения, которые можно было бы принять и реализовать в государствах с разными правовыми традициями» (Руководство ЮНСИТРАЛ. С. 1). 4 URL: http://ebrd.com/downloads/legal/secured/modelr.pdf (дата обращения: 25.05.2015). Данный Типовой закон был разработан ЕБРР в целях оказания поддержки странам Центральной и Восточной Европы при подготовке и усовершенствовании законодательства об обеспечениях.

специально на цели приобретения конкретного движимого имущества5. Рассмотрим подробнее правила о сверхстаршинстве, закрепленные в DCFR, Руководстве ЮНСИТРАЛ, Типовом законе ЕБРР, а также существующие в некоторых зарубежных правопорядках.

DCFR В п. 3 ст. IX.–1:201 DCFR вводится понятие «ин струменты финансирования приобретений» (acquisition finance device), к которым относятся: (а) обеспечительное удержание права собственности; (b) обеспечительные права залогового типа в отношении проданного имущества, право собственности на которое перешло к покупателю, если они обеспечивают право требования: (i) продавца об оплате стоимости имущества, обремененного его правом, на основании договора продажи; (ii) заимодавца о возврате суммы займа, предоставленного покупателю для уплаты покупной цены обремененного имущества, если и поскольку платеж действительно произведен продавцу имущества; (c) права третьих лиц, которым любое из описанных в подп. (a) и (b) обеспечительных прав было уступлено в обеспечение кредита, к которому отсылают подп. (a) и (b). Сверхстаршинству посвящена ст. IX.–4:102 DCFR. В соответствии с п. 1 указанной статьи инструмент финансирования приобретений, вступивший для третьих лиц в силу по правилам главы 3, обладает старшинством в отношении обеспечения залогового типа или иного ограниченного вещного права, созданного обеспечительным должником. Сразу оговоримся, что в дальнейшем изложении мы сосредоточимся только на таких инструментах финансирования приобретений, которые представляют См.: Gilmore G. The purchase money priority // Harvard Law Review. 1963. № 7. Vol. 76. P. 1387.

193

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

собой обеспечительные права залогового типа, и не будем рассматривать удержание права собственности и обеспечительную уступку прав, правовой режим которых по действующему российскому законодательству существенно отличается от регулирования права залога6. При рассмотрении ст. IX.–4:102 DCFR нужно прежде всего определиться, что означает «инструмент финансирования приобретений, вступивший для третьих лиц в силу по правилам главы 3». В соответствии со ст. IX.–3:107 DCFR инструмент финансирования приобретений действует в отношении третьих лиц только в результате его регистрации7. Для того чтобы соответствующее обеспечительное право обладало сверхстаршинством, регистрация должна быть осуществлена в течение 35 дней после передачи имущества, при этом в случае регистрации в указанный срок инструмент финансирования приобретения действует в отношении третьих лиц с момента его создания8. Необходимо, однако, отметить, что если речь идет о финансировании приобретения имущества потребителем, то в таком случае регистрация не требуется. Для лучшего уяснения ситуаций, на которые рассчитано правило п. 1 ст. IX.–4:102 DCFR о сверхстаршинстве, приведем пример, используемый составителями DCFR. А осуществляет деятельность в качестве перевозчика и создает 1 января обеспечительное право в пользу банка В в отношении всех грузовиков, которые принадлежат ему на данный момент, а также будут принадлежать ему в будущем. C продает грузовик А 1 мая, но при этом приобретает на него обеспечительное право залогового типа для обеспечения обязательства А по уплате покупной цены (такое право может быть охарактери-

Вопросы о распространении режима обеспечительных прав на удержание права собственности, а также о механизме действия обеспечительной уступки требуют самостоятельных исследований. 7 Система регистрации в соответствии с DCFR и ее значение во многом сходны с созданной в РФ системой регистрации уведомлений о залоге движимого имущества. 8 Как поясняется составителями DCFR, срок 35 дней выбран не случайно, а основан на существующей коммерческой практике, в соответствии с которой покупателям обычно предоставляется отсрочка исполнения обязательств в 30 дней (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. P. 5483). 6

194

зовано как финансовый инструмент приобретения). Оба обеспечительных права (как в пользу В, так и в пользу С) были зарегистрированы в день заключения соответствующих договоров залога. Если бы мы следовали общим правилам DCFR о старшинстве (старшинство определяется моментом регистрации: см. ст. IX.–4:101), то в таком случае В обладал бы старшинством по отношению к С, поскольку право В было зарегистрировано ранее права С. Однако, поскольку п. 1 ст. IX.–4:102 DCFR вводит правило о сверхстаршинстве и в связи с тем, что С обладает именно финансовым инструментом приобретения, С будет пользоваться преимуществом по отношению к В9. При этом в DCFR не проводится различие в применении правил о сверхстаршинстве в зависимости от того, на основании договора или в силу закона возникло обеспечительное право, а также в зависимости от того, заключен ли первоначальный договор залога в отношении конкретной индивидуально-определенной вещи (хотя и будущей) или же в отношении вещи, определенной родовыми признаками10.

Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. P. 5555. 10 Следует отметить, что в п. 2 и 3 ст. IX.–4:102 DCFR преду сматривается сверхстаршинство еще некоторых категорий обеспечительных прав. В п. 2 речь идет о сверхстаршинстве обеспечительного права залогового типа на финансовые активы, вступившего в силу для третьих лиц в результате приобретения контроля над активами или владения ими. К финансовым активам согласно п. 6, 7 ст. IX.–1:201 DCFR относятся: (а) сертификаты акций, облигаций и иных оборотных долговых бумаг; (b) иные торгуемые ценные бумаги, дающие право на приобретение таких финансовых инструментов или получение денежных выплат, за исключением расчетных документов; (c) права, связанные с участием в паевых инвестиционных и подобных им фондах; (d) краткосрочные долговые инструменты; (e) права из или в отношении инструментов, перечисленных в подп. (a)–(d); (f) права требования платежа. Однако представляется, что вопросы, связанные с залогом подобных объектов, требуют отдельного анализа из-за значительной специфики самих объектов, поэтому в дальнейшем в рамках данной статьи вопрос сверхстаршинства применительно к таким объектам рассматриваться не будет. Пункт 3 ст. IX.–4:102 DCFR предусматривает сверхстаршинство обеспечительных прав, основанных на удержании владения. В данном случае имеется в виду, например, право удержания лица, осуществившего ремонт вещи, и т.д. При этом сверхстаршинство таких прав объясняется тем, что соответствующий кредитор совершил действия, направленные на улучшение обременяемого актива (см.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. P. 5559–5560). Тем не менее вопрос о сверхстаршин9

THEORY AND PRACTICE

Руководство ЮНСИТРАЛ В Руководстве ЮНСИТРАЛ, которое, безусловно, принималось во внимание составителями DCFR, также рассматривается вопрос сверхстаршинства в связи с финансированием приобретения (ему посвящен раздел IX Руководства), при этом с некоторыми отличиями демонстрируется подход, подобный DCFR. Руководством ЮНСИТРАЛ предусматривается предоставление сверхстаршинства обладателю «приобретательского обеспечительного права» в отношении материального актива11. Под «приобретательским обеспечительным правом» понимается «обеспечительное право в материальных активах (помимо оборотных инструментов или оборотных документов), которое служит обеспечением обязательства уплатить любую невыплаченную часть покупной цены активов или другого принятого обязательства или кредита, предоставленного иным путем, с тем чтобы дать лицу, предоставившему обеспечительное право, возможность приобрести такие активы»12 (в соответствии с Руководством ЮНСИТРАЛ к приобретательским обеспечительным правам относятся только права, возникающие в силу соглашения13). Применительно к условиям предоставления сверхстаршинства в Руководстве ЮНСИТРАЛ предлагается два варианта. Первый вариант схож с правилами DCFR и требует регистрации уведомления о приобретательском обеспечительном праве в течение некоторого непродолжительного срока (20 или 30 дней) после вступления лица, предоставляющего право, во владение активом14. Второй предлагает дифференцировать условия предоставления сверхстаршинства в зависимости от вида обременяемого актива. Если речь идет об инвентарных запасах15, то требуется не

стве права лица, осуществляющего удержание вещи, мог бы составить тему самостоятельной статьи, в настоящей статье мы ограничимся лишь правом залога. 11 Под материальными активами в Руководстве ЮНСИТРАЛ понимаются все виды материальных движимых активов (Руководство ЮНСИТРАЛ. С. 8). 12 Руководство ЮНСИТРАЛ. С. 12. 13 Там же. С. 364. 14 Или же сохранение кредитором, финансирующим приобретение, владения активом, однако очевидно, что данная альтернатива не имеет практического значения. 15 Под инвентарными запасами в Руководстве ЮНСИТРАЛ

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

только регистрация уведомления о приобретательском обеспечительном праве (причем до поставки инвентарных запасов), но также и уведомление кредитором, финансирующим приобретение, иных обеспеченных кредиторов с ранее зарегистрированным неприобретательским обеспечительным правом о получении или намерении получить приобретательское обеспечительное право. Если же речь идет об иных материальных активах, то требуется, как и в первом варианте, лишь регистрация уведомления (в течение некоторого непродолжительного срока (20 или 30 дней) после вступления лица, предоставляющего право, во владение активом)16. Такую разницу применительно к инвентарным запасам и иным материальным активам разработчики Руководства ЮНСИТРАЛ объясняют тем, что «было бы неэффективно требовать от финансирующего лица, не связанного с приобретением инвентарных запасов [т.е. первоначального кредитора, получившего обеспечительное право в отношении в том числе будущих инвентарных запасов], каждый раз обращаться к общему реестру обеспечительных прав для принятия решения о предоставлении кредита, обеспечением которого служит постоянно меняющийся общий объем инвентарных запасов»17. В Руководстве ЮНСИТРАЛ рассматривается также вопрос о соотношении нескольких приобретательских обеспечительных прав, имеющих силу в отношении третьих лиц, между собой (например, когда приобретение финансируют и продавец, и банк), и отдается преимущество приобретательскому обеспечитель ному праву продавца18.

Типовой закон ЕБРР Правила о сверхстаршинстве в Типовом законе ЕБРР гораздо менее обширны и охватывают меньшее количество случаев. понимаются материальные активы, предназначенные для продажи или аренды в ходе обычной предпринимательской деятельности того или иного лица, а также сырье и полуфабрикаты (Руководство ЮНСИТРАЛ. С. 7). 16 См.: рекомендация 180 // Руководство ЮНСИТРАЛ. С. 428– 429). При этом в случае финансирования приобретения в отношении потребителя Руководство ЮНСИТРАЛ так же, как и DCFR, регистрации не требует. 17 Руководство ЮНСИТРАЛ. С. 403. 18 См.: рекомендация 182 // Руководство ЮНСИТРАЛ. С. 430. 195

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

В п. 17.3 ст. 17 Типового закона ЕБРР предусматривается, что не получивший оплату продавец имеет преимущественное право удовлетворения своих требований перед любым иным кредитором, обладающим правом залога в отношении проданной вещи. При этом в соответствии с п. 9.1 ст. 9 в случае существования в момент передачи права собственности путем продажи движимой вещи или до этого момента письменного соглашения между продавцом и покупателем о том, что продавец сохраняет право собственности или получает обеспечительное право на данную вещь вплоть до уплаты покупной цены, право собственности на нее не сохраняется за продавцом, а передается покупателю, как если бы такого соглашения не существовало; и продавец одновременно получает залог в отношении данной вещи, если стороны не договорились об ином, без оформления залогового документа или регистрации. Правила о сверхстаршинстве при финансировании приобретения были заимствованы составителями рассмотренных выше документов международной унификации прежде всего из американского законодательства. Рассмотрим кратко его положения.

Единообразный торговый кодекс США Статья 9 Единообразного торгового кодекса США19 (далее — ЕТК) посвящена обеспечительным сделкам, при этом § 9-324 ЕТК уделяет внимание именно вопросам старшинства при финансировании приобретения (priority of purchase money security interests). Соответствующие правила распространяются лишь на движимые вещи20 и программное обеспечение, связанное с движимыми вещами. В § 9-324 ЕТК предусматривается сверхстаршинство права, обеспечивающего финансирование приобретения (будем называть его в дальнейшем приобретательским обеспечительным правом)21. Сверхстар-

Uniform Commercial Code. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. 2014 // LexisNexis. 20 В § 9-324 ЕТК употребляется термин «товары», при этом в § 9-102 (44) ЕТК он определяется как движимые вещи. 21 Необходимо отметить, что ЕТК предусматривает единое обеспечительное право в отношении движимых вещей, вне зависимости от того, основано оно на удержании титула 19

196

шинство распространяется как на случаи обеспечения обязательства покупателя перед продавцом по уплате покупной цены, так и на случаи обеспечения обязательства должника перед кредитором, специально предоставившим денежные средства для приобретения имущества (см. § 9-103 (а)(2) ЕТК). Следует подчеркнуть, что если денежные средства предоставляются без определения конкретной цели, и за счет данных денежных средств приобретается имущество, в такой ситуации правила о сверхстаршинстве применяться не будут22. Правила сверхстаршинства были выработаны в США для того, чтобы предоставить кредитору, финансирующему приобретение, преимущество перед кредитором, который ранее получил обеспечительное право в отношении будущего имущества должника23. Что касается условий приобретения сверхстаршинства, то они подобны одному из вариантов, предложенному в Руководстве ЮНСИТРАЛ. В случае, когда в качестве обеспечения выступают инвентарные запасы, приобретательское обеспечительное право обладает сверхстаршинством в отношении иных обеспечительных прав, если: (1) приобретательскому обеспечительному праву была придана сила в отношении третьих лиц на момент поступления имущества во владение должника; (2) кредитор, обладающий приобретательским обеспечительным правом, направил уведомление обладателю иного обеспечительного права о том, что он получил или намеревается получить приобретательское обеспечительное право; и (3) обладатель иного обеспечительного права получил уведомление не ранее чем за пять лет до того, как должник вступил во владение инвентарными запасами (т.е. при долгосрочном финансировании и периодическом приобретении новых объектов необходимо направлять уведомление каждые пять лет24). В остальных случаях (т.е. если обеспечительное или же на предоставлении кредитору права залога в отношении вещи должника. 22 См. официальный комментарий к § 9-103 ЕТК: Uniform Commercial Code. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. 2014 // LexisNexis. Подробнее о случаях, когда применяются правила о сверхстаршинстве, см.: Coogan P.F., Hogan W.E., Vagts D.F. et al. Secured transactions under the Uniform Commercial Code. LexisNexis, 2014. P. 7B-24–26; 7B-28–29; Clark B., Clark B. The Law of Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code. LexisNexis, 2014. P. 3-109–111. 23 Lwowski H.-J., Fischer G., Langenbucher K. Das Recht der Kreditsicherung. Berlin, 2011. S. 946. 24 Clark B., Clark B. Op. cit. P. 3-114.

THEORY AND PRACTICE

право предоставляется в отношении движимых вещей, не относящихся к инвентарным запасам) для приобретения сверхстаршинства достаточно придать обеспечительному праву силу в отношении третьих лиц в течение 20 дней25 с момента вступления должником во владение имуществом (§ 9-324 ЕТК (а), (b)). Для придания приобретательскому обеспечительному праву силы в отношении третьих лиц в соответствии с ЕТК необходима, как правило, регистрация (§ 9-310 ЕТК), как и в соответствии с DCFR и Руководством ЮНСИТРАЛ26. В официальном комментарии к ЕТК различие подходов к условиям приобретения сверхстаршинства в зависимости от вида объекта, в отношении которого установлено обеспечительное право, объяснено следующим образом. Дополнительное требование об уведомлении кредитора, обладающего неприобретательским обеспечительным правом именно в отношении инвентарных запасов, обусловлено тем, что такой кредитор, как правило, периодически предоставляет должнику все новые и новые транши, что нехарактерно для случаев, когда в качестве объекта обеспечительного права выступают иные движимые вещи, не относящиеся к инвентарным запасам. Соответственно, для того чтобы уберечь кредитора от предоставления нового транша в ситуации, когда он не получит преимущество в отношении конкретной партии инвентарных запасов (в связи с финансированием приобретения иным кредитором), и при этом не возлагать на него обязанность каждый раз перед предоставлением нового транша получать информацию из реестра обеспечительных прав (учитывая, что такие транши могут предоставляться с большой периодичностью), вводится требование о необходимости направления ему уведомления о предоставлении приобретательского обеспечительного права27. Таким образом, обязанность Интересно, что при подготовке ЕТК одним из проектов предлагалось в принципе отказаться от предоставления кредитору определенного периода с момента получения владения, в течение которого нужно было придать обеспечительному праву силу в отношении третьих лиц для приобретения сверхстаршинства, но в конечном итоге выбор был сделан все-таки в пользу предоставления такого периода со ссылками на нужды практики (См.: Gilmore G. Op. cit. P. 1387). 26 В отношении правил регистрации см. ч. 5 ст. 9 ЕТК. Для сверхстаршинства применительно к имуществу, приобретаемому в потребительских целях, как и в соответствии с DCFR и Руководством ЮНСИТРАЛ, регистрация не требуется (§ 9-309 ЕТК). 27 См.: официальный комментарий к § 9-324 ЕТК; Coogan P.F., 25

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

по предоставлению информации установлена для достижения большего баланса интересов кредитора, финансирующего приобретение, и первоначального обеспечительного кредитора. Получив информацию о предоставлении должником приобретательского обеспечительного права, пользующегося сверхстаршинством, кредитор, обладающий неприобретательским обеспечительным правом, сможет принять взвешенное решение о предоставлении нового транша.

Хотя в литературе отмечается также, что и лицо, получившее обеспечительное право в отношении, к примеру, будущего оборудования, может предоставить новые транши, однако при имеющемся в США регулировании на момент предоставления нового транша такое лицо, даже посмотрев реестр, не может быть уверено в том, что нет иного кредитора, который будет обладать сверхстаршинством28. В § 9-324 (g) (1) ЕТК при разрешении коллизии между приобретательским обеспечительным правом продавца и приобретательским обеспечительным правом иного лица, предоставляющего финансирование, так же, как и в Руководстве ЮНСИТРАЛ, отдается пре имущество продавцу. Такой подход объясняется в официальном комментарии прежде всего соображениями справедливости. Хотя в литературе отмечается явная недостаточность подобного объяснения29. Иногда в американской литературе высказываются критические замечания в отношении значимости сверхстаршинства, в частности в связи с тем, что кредитные договоры с первоначальным кредитором, получившим обеспечительное право в отношении будущих активов, как правило, содержат запрет предоставления кому-либо новых обеспечительных прав, при нарушении которого кредитор получает возможность потребовать досрочного исполнения обязательств; в такой ситуации финансирующий приобретение кредитор даже при наличии сверхстаршинства неохотно будет вступать в отношения с

Hogan W.E., Vagts D.F. et al. Op. cit. P. 7B-60; Lawrence W.H., Henning W.H., Freyermuth R.W. Understanding secured transactions. Matthew Bender & Co., Inc, 1997. P. 201–202; LoPucki L.M., Warren E. Secured credit: a systems approach. 7th ed. N.Y., 2012. P. 527–528. 28 Gilmore G. Op. cit. P. 1386. 29 LoPucki L.M., Warren E. Op. cit. P. 527. 197

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

должником30. Однако, с другой стороны, отмечается, что первоначальный кредитор, предоставляющий большой объем финансирования, вряд ли будет прекращать кредитный договор при получении новым кредитором приобретательского обеспечительного права для обеспечения обязательства на сравнительно небольшую сумму31.

ния общих правил о сверхстаршинстве35. Кроме того, в National Notes упоминаются правопорядки, где сверхстаршинство предоставляется законному праву залога продавца, который не получил оплату за проданный товар: Франция, Италия (в отношении оборудования (machinery)), Бельгия, Нидерланды, Румыния36.

Иные правопорядки

Причины предоставления сверхстаршинства залогодержателю, финансирующему приобретение

Положения о сверхстаршинстве известны, безусловно, не только законодательству США. Образцу США полностью следуют Канада, Новая Зеландия и Австралия. Что касается Англии, то здесь суды никогда не признавали сверхстаршинство приобретательского обеспечительного права как такового в целом, однако с учетом обстоятельств конкретных дел приходили к выводу о наличии сверхстаршинства в том или ином случае: прежде всего когда приобретательское обеспечительное право возникало на основании соглашения, заключенного до момента передачи права на приобретаемое имущество должнику32. Однако такой ограниченный взгляд судебной практики критикуется в литературе, при этом предлагается заимствовать американский опыт33. В книге «Реальные обеспечительные права в движимом имуществе» (Proprietary security in movable assets), своего рода расширенном комментарии к книге IX DCFR, содержатся так называемые National Notes (ссылки на конкретные правопорядки), где среди стран, поддерживающих идею сверхстаршинства, упоминаются также Болгария34 и Румыния и отмечается, что в итальянской литературе высказываются аргументы в пользу введе-

Coogan P.F., Hogan W.E., Vagts D.F. et al. Op. cit. P. 7B-31; LoPucki L.M., Warren E. Op. cit. P. 526. 31 Coogan P.F., Hogan W.E., Vagts D.F. et al. Op. cit. P. 7B-32. 32 Goode on legal problems of credit and security / ed. by L. Gullifer. London, 2013. P. 214. 33 См.: Goode on legal problems of credit and security. P. 217; Beale H., Bridge M., Gullifer L., et al. The Law of Security and title-based financing. Oxford, 2012. P. 465–468, 771–772, 783. 34 Применительно к Болгарии, однако, стоит отметить, что речь о сверхстаршинстве лица, финансирующего приобретение, может идти только по отношению к лицу, которое изначально приобрело право залога в отношении вещей, определенных родовыми признаками, но не будущих индивидуальноопределенных вещей. Для приобретения сверхстаршинства требуется регистрация залога в течение 14 дней с момента заключения договора (ст. 15 Закона Болгарской Республики от 18.11.1996 «О специальном праве залога»). 30

198

Правила о сверхстаршинстве залогодержателя, финансирующего приобретение предмета залога, можно объяснить следующими соображениями. Во-первых, такой залогодержатель заслуживает сверхстаршинство, поскольку благодаря именно его денежным средствам залогодатель приобретает конкретный предмет залога. Если бы правил о сверхстаршинстве не существовало, то первоначальный залогодержатель, за счет которого не приобретался конкретный объект, получил бы необоснованное преимущество: право на преимущественное удовлетворение за счет предмета залога, денежные средства на приобретение которого были предоставлены иным лицом37. Во-вторых, правила о сверхстаршинстве защищают залогодателя, поскольку позволяют ему получить новый кредит, направленный именно на увеличение его активов38, в том числе производственных, что будет способствовать получению им прибыли.

См.: Proprietary security in movable assets / prep. by U. Drobnig, O. Boeger. Munich, 2015. P. 574. 36 Ibid. P. 583. 37 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. P. 5555–5556; Veneziano A. European secured transactions law at a Crossroad. The pitfalls of a “piecemeal approach” to harmonization // English and European perspectives of contract and commercial law. Essays in Honor of H. Beale / ed. by L. Gullifer, S. Vogenauer. Oxford and Portland, Oregon, 2014. P. 415; Coogan P.F., Hogan W.E., Vagts D.F. et al. Op. cit. P. 7B-30–31; UCC Article 9 Series / ed. by E.E. Smith, M. Benner Browne, W.R. Carr et al. MCLE, 1995. P. 238; Wood Ph.R. Comparative law of security interests and title finance. London, 2007. P. 297. 38 См.: Coogan P.F., Hogan W.E., Vagts D.F. et al. Op. cit. P. 7B-30–31; Clark B., Clark B. Op. cit. P. 3-108; Lawrence W.H., Henning W.H., Freyermuth R.W. Op. cit. P. 200; Duncan R.F., Lyons W.H. The law and practice of secured transactions: working with Article 9. N.Y., Law Journal Seminars — Press, 1989. P. 4-30.8. 35

THEORY AND PRACTICE

В-третьих, необходимо отметить, что правилами о сверхстаршинстве не нарушаются и интересы первоначального кредитора, поскольку он не мог быть полностью уверен в приобретении в будущем того или иного имущества39. Первоначальному кредитору достаточно выгодно приобрести обеспечительное право хотя бы и второго ранга в имуществе, которое должник без участия финансирующего приобретение кредитора, возможно, и не смог бы приобрести. К тому же если приобретенное имущество используется для получения прибыли, то создается высокая вероятность того, что обязательства перед финансирующим кредитором будут исполнены надлежащим образом, и тогда первоначальный кредитор вновь станет кредитором, обладающим обеспечительным правом первого ранга40.

Возможно ли восприятие представлений о сверхстаршинстве российским правопорядком? Этот вопрос имеет практическое значение, поскольку ситуация, применительно к которой обсуждается проблема сверхстаршинства, возможна и в российском правопорядке. В соответствии с п. 2 ст. 336 ГК РФ допускается залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем. Кроме того, согласно абз. 2 п. 2 ст. 339 Кодекса в договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида. В таком случае договор залога будет распространяться и на будущее имущество залогодателя, соответствующее характеристикам, содержащимся в договоре залога. Более того, ст. 357 ГК РФ предусматривает возможность залога товаров в обороте, при котором залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, Lawrence W.H., Henning W.H., Freyermuth R.W. Op. cit. P. 200. 40 LoPucki L.M., Warren E. Op. cit. P. 527.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

т.е. залог товаров в обороте также предполагает возникновение залога и в отношении имущества, которое залогодатель приобретет в будущем. И залог будущего имущества, и залог товаров в обороте, и генеральный залог могут быть учтены в ре естре уведомлений о залоге движимого имущества41 уже в момент заключения договора залога (или даже раньше), т.е. до того, как залогодатель приобретет право собственности на соответствующую вещь. При этом во всех указанных случаях если вещь, ранее переданная в залог как будущая, будет заложена еще раз, то соотношение прав нескольких залогодержателей будет определяться по датам учета. Иначе говоря, залогодержатель будущей вещи может заранее зарезервировать себе старшинство своего права залога. В п. 10 ст. 342.1 ГК РФ предусматривается, что если заложенное имущество, в отношении которого ведется учет залогов, является предметом нескольких залогов, требования залогодержателя, обеспеченные залогом, запись об учете которого совершена ранее, удовлетворяются преимущественно перед требованиями залогодержателя, обеспеченными залогом того же имущества, запись об учете которого не совершена в установленном законом порядке или совершена позднее, независимо от того, какой залог возник ранее. Однако следует учитывать, что, во-первых, залог будущего имущества не всегда возможен, а, во-вторых, залог не любого имущества подлежит учету и, соответственно, не всегда возможно заранее, еще до приобретения права на имущество, зарезервировать старшинство права залога. В первую очередь с учетом положений ст. 9 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» невозможен залог будущей недвижимости. Кроме того, право залога определенных видов имущества, не относящихся к недвижимому, подлежит регистрации по специальным правилам (например, залог долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью — в ЕГРЮЛ, залог акций — в реестре акционеров). В данном случае регистра-

Учет осуществляется в соответствии с законодательством о нотариате (п. 4 ст. 339.1 ГК РФ).

199

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ция построена таким образом, что зарезервировать старшинство в отношении будущего имущества невозможно. В отношении акций, к примеру, возможно заключить договор залога еще до приобретения залогодателем права на предмет залога, однако зарезервировать старшинство тем не менее не получится. Старшинство залогодержателя в такой ситуации определяется по моменту возникновения права залога (п. 1 ст. 342.1 ГК РФ), право залога возникнет в момент регистрации в реестре акционеров (абз. 2 п. 1 ст. 358.16 ГК РФ), а для того, чтобы зарегистрировать залог права на акции, они уже должны принадлежать залогодателю. Для перечисленных видов имущества проблема сверхстаршинства в основном своем значении не возникает. Однако применительно к ним может быть актуален вопрос о соотношении прав продавца, продающего имущество в кредит и приобретшего право залога на такое имущество для обеспечения обязательства покупателя по уплате покупной цены, а также иного кредитора, финансирующего приобретение такого имущества. Выше было показано, что, к примеру, Руководство ЮНСИТРАЛ, а также американское законодательство основаны на позиции предоставления сверхстаршинства именно продавцу. Однако правильность такого решения проблемы не является очевидной, и исследователи не приводят каких-либо убедительных доводов в его пользу. При этом следует учитывать, что в рассматриваемой ситуации и продавец, и иное лицо, финансирующее приобретение, в одинаковой степени способствуют увеличению активов должника, поэтому представляется, что сверхстаршинство продавцу перед иным лицом, финансирующим приобретение, предоставляться не должно. Таким образом, в отношении имущества, залог которого не подлежит учету, проблема сверхстаршинства залогодержателя, финансирующего приобретение, представляется неактуальной. Возвращаясь к имуществу, залог которого подлежит учету, отметим, что применительно к российскому правопорядку можно поставить вопрос о сверхстаршинстве, во-первых, права залога продавца при купле-продаже в кредит, возникающего в силу п. 5 ст. 488 ГК РФ; во-вторых, договорного права залога лица, которое предоставляет целевой заем или кредит специально для приобретения предмета залога. 200

Рассмотренные выше аргументы, почерпнутые в иностранной литературе, в пользу предоставления сверхстаршинства лицу, финансирующему приобретение, представляются убедительными. Особо следует отметить, что довод американских авторов о том, что сверхстаршинство кредитора, финансирующего приобретение, не имеет большого практического значения (поскольку первоначальный договор о предоставлении обеспечительного права, как правило, запрещает предоставлять новые обеспечительные права третьим лицам), в принципе неактуален для России, так как законодатель не позволяет запрещать договором последующий залог (п. 2 ст. 342 ГК РФ). Тем не менее можно предположить, что правила о сверхстаршинстве в российском законодательстве не нужны, потому что интересы продавца в получении преимущественного положения по отношению к другим кредиторам покупателя можно было бы гарантировать при помощи удержания продавцом права собственности на продаваемый товар (ст. 491 ГК РФ): в случае неисполнения обязательства по оплате проданного товара продавец сможет забрать товар, являющийся его собственностью, а иные кредиторы покупателя в принципе не смогут на него претендовать. Однако, во-первых, право собственности на продаваемый товар может быть сохранено за продавцом только в том случае, если это предусмотрено договором, залог же в случае купли-продажи в кредит возникает в силу закона. Во-вторых, при помощи удержания права собственности может быть гарантирован только интерес продавца, но не кредитора, предоставившего заем или кредит для финансирования приобретения актива. В-третьих, залог в большей степени соответствует интересам покупателя, чем удержание кредитором права собственности, поскольку если право собственности на проданный товар переходит к покупателю, то он вправе передавать товар в последующий залог (интерес в этом возникает, например, когда большая часть покупной цены уже выплачена).

Представляется, что даже при наличии закрепленной в ст. 491 ГК РФ нормы о возможности удержания продавцом права собственности в российском законодательстве целесообразно закрепить правила о сверхстаршинстве залогодержателя, финансирующего приобретение предмета залога.

THEORY AND PRACTICE

Как указано выше, в DCFR идет речь о сверхстаршинстве обеспечительного права залогового типа наряду со сверхстаршинством удержания права собственности42. В Руководстве ЮНСИТРАЛ рекомендуется прежде всего «функционально комплексный подход к финансированию приобретения»43, когда создается единый правовой режим для всех «сделок, выполняющих экономическую функцию обеспечения независимо от их формы»44 (т.е. в том числе и для договора, предусматривающего удержание права собственности, и для финансовой аренды). Этим составители Руководства ЮНСИТРАЛ пытаются преодолеть недостатки, возникающие при традиционном понимании удержания права собственности, и обосновать необходимость сверхстаршинства именно единого обеспечительного права (подобного существующему в российском законодательстве праву залога). Например, в Болгарии сверхстаршинство права залога существует вместе с возможностью удержания продавцом права собственности на продаваемую вещь (ст. 15 Закона Болгарской Республики от 18.11.1996 «О специальном праве залога»). Что касается условий сверхстаршинства по российскому праву, то de lege ferenda необходимо отметить следующее. Во-первых, предоставление кредитору, финансирующему приобретение, какого-либо льготного периода для учета залога45, видится опасным для оборота. В таком случае подрывается значение реестра уведомлений о залоге движимого имущества, поскольку третьи лица (включая первоначального залогодержателя, потенциальных новых кредиторов залогодателя, а также последующих приобретателей имущества от залогодателя46) окажутся связанными залогом, о котором изначально невозможно было узнать из реестра.

При этом, однако, необходимо отметить, что большинство правил DCFR об обеспечительном праве залогового типа применяются также и к удержанию права собственности. 43 Руководство ЮНСИТРАЛ. С. 381. 44 Там же. С. 380. 45 То есть, к примеру, подобно положениям DCFR: если регистрация осуществлена в течение 35 дней после передачи предоставляемого имущества, инструмент финансирования приобретения действует в отношении третьих лиц с момента его создания. 46 Если мы ведем речь о залоге индивидуально-определенной будущей вещи. 42

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Во-вторых, возникает вопрос, должно ли лицо для приобретения сверхстаршинства учесть залог в определенный момент. Полагаем, что такой учет должен иметь место до момента вступления залогодателя во владение вещью. Вероятна ситуация, когда залог будущей вещи обеспечивает будущие обязательства должника перед залогодержателем (п. 1, абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ), например периодически предоставляемые транши по кредитному договору (на это указывают и американские авторы). При этом новые транши будут предоставляться, как правило, под залог уже имеющегося во владении залогодателя имущества. Необходимо, чтобы до предоставления нового транша у первоначального залогодержателя была возможность узнать о том, что в отношении вновь приобретенного залогодателем имущества установлено право залога, пользующееся сверхстаршинством. Такая возможность у первоначального залогодержателя будет в том случае, если учет залога будет произведен еще до момента поступления предмета залога во владение залогодателя. Именно поэтому следует поставить возникновение сверхстаршинства в зависимость от учета залога до момента вступления залогодателя во владение вещью. Поскольку ситуация, подобная вышеописанной, может возникнуть не только при залоге инвентарных запасов, но и при залоге иных видов вещей (что в принципе признается и в американской литературе), то, на наш взгляд, не стоит проводить различие в отношении условий приобретения сверхстаршинства в зависимости от вида обремененного имущества. В том случае, если лицо, финансирующее приобретение, осуществляет учет залога позже установленных сроков, его право не должно получать сверхстаршинство, учет же будет иметь свое обычное значение (действие права залога в отношении третьих лиц). При действующей процедуре учета указанные требования не являются обременительными для лица, финансирующего приобретение. К тому же оно и само заинтересовано в том, чтобы учесть залог как можно раньше, чтобы не утратить свое право залога при перепродаже залогодателем заложенного имущества третьим лицам. В-третьих, вводить дополнительное требование о необходимости уведомления первоначального залогодержателя о возникновении права залога, получающего сверхстаршинство, представляется нецелесообразным при наличии постоянного доступа к 201

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

реестру уведомлений о залоге движимого имущества в режиме онлайн. Однако лицо, запрашивающее информацию о залоге из реестра уведомлений, должно иметь возможность получить сведения о том, что соответствующий залог обеспечивает обязательство, возникшее в связи с финансированием приобретения, чтобы на основании реестра понять, что данный залог обладает сверхстаршинством.

Lwowski H.-J., Fischer G. and Langenbucher K. Das Recht der Kreditsicherung (in German). Berlin, 2011. 1105 p.

Выводы

Gullifer L. (ed.). Goode on Legal Problems of Credit and Security. London, 2013. 416 р.

1. Право залога лица, финансирующего приобретение движимого имущества, залог которого подлежит учету, должно обладать сверхстаршинством по отношению к учтенному ранее праву залога этого имущества. 2. Лицо, финансирующее приобретение движимого имущества, должно приобретать сверхстаршинство только в случае учета залога этого имущества до момента передачи залогодателю владения имуществом. 3. Реестр уведомлений о залоге движимого имущества должен содержать доступные каждому сведения о том, что залог обеспечивает права лица, финансирующего приобретение обремененного имущества.

Lawrence W.H., Henning W.H. and Freyermuth R.W. Understanding Secured Transactions. Matthew Bender & Co., 1997. 386 р. LoPucki L.M. and Warren E. Secured Credit: a Systems Approach. 7th ed. New York, 2012. 768 p.

Beale H., Bridge M., Gullifer L. and Lomnicka E. The Law of Security and Title-Based Financing. Oxford, 2012. 888 p. Drobnig U. and Boeger O. (eds). Proprietary Security in Movable Assets. Munich, 2015. 990 p. Veneziano A. “European Secured Transactions Law at a Crossroad. The Pitfalls of a ‘Piecemeal Approach’ to Harmonization”, in: Gullifer L. and Vogenauer S. (eds.). English and European Perspectives of Contract and Commercial Law. Essays in Honor of H. Beale. Oxford and Portland, Oregon, 2014. Р. 89-95. Smith E.E., Browne M.B. and Carr W.R. UCC Article 9 Series. MCLE, 1995. 514 р.

References Rasskazova N.Yu. (ed.). Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference [Model’nye pravila evropeyskogo chastnogo prava] (in Russian). Moscow, Statut, 2013. 989 p.

Wood Ph.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. London, 2007. 971 p. Duncan R.F., Lyons W.H. and Wilson C.L. The Law and Practice of Secured Transactions: Working with Article 9. New York, Law Journal Seminars — Press, 1989. 766 p.

Gilmore G. The Purchase Money Priority. 1963. Faculty Scholarship Series. Paper 2562, available at: http://digitalcommons. law.yale.edu/fss_papers/2562 (accessed 30 July 2015).

Information about the author

Coogan P.F., Hogan W.E. and Vagts D.F. Secured Transactions under the Uniform Commercial Code. LexisNexis, 2014.

Assistant of Civil Law Department at the Law Faculty of Saint Petersburg State University, Attorney at Law at “Egorov, Puginsky, Afanasiev and Partners” Law Offices, St. Petersburg, LLM (Hamburg) (22-24 Nevsky av., suite 132, 191186 Saint Petersburg; e-mail: evgenia_evdokimova@epam.ru).

Clark B. and Clark B. The Law of Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code. LexisNexis, 2014. 2538 р.

202

Evgenia А. Evdokimova

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

ПРИНУДИТЕЛЬНАЯ ЛИКВИДАЦИЯ КОМПАНИИ БРИТАНСКИХ ВИРГИНСКИХ ОСТРОВОВ ПО ИНИЦИАТИВЕ КРЕДИТОРОВ ГЛАНДИН СЕРГЕЙ ВИКТОРОВИЧ преподаватель факультета международного права Дипломатической академии МИД России, кандидат юридических наук

В государствах общего права ликвидация компаниидолжника не является крайним средством и может преследовать различные цели, помимо удовлетворения имущественных требований кредиторов. Ликвидация несостоятельной офшорной компании БВО предоставляет кредиторам намного больше прав и возможностей, чем в государствах романо-германской правовой семьи, а сам факт ликвидации отходит на второй план по сравнению с получаемыми результатами и преимуществами. В настоящей статье отражаются практические вопросы ликвидации несостоятельной компании БВО по инициативе кредитора, права кредитора, роль ликвидатора в данном вопросе и компетенция суда. Особый упор сделан на исследовании неизвестных российскому праву полномочий ликвидаторов и имеющихся инструментов достижения поставленных задач. Ключевые слова: ликвидация офшорной компании, несостоятельность, Британские Виргинские острова, права кредитора, статус ликвидатора, английское право

Несмотря на провозглашенный курс на деофшоризацию экономики1, компании офшорных юрисдикций по-прежнему пользуются популярностью в России. Отечественные группы компаний и видные предприниматели в процессе структурирования своего бизнеса не перестали использовать офшорные компании Виргинских островов — заморской территории Соединенного королевства Великобритании и Северной Ирландии (далее — БВО). Помимо общеизвестных, одним из несомненных достоинств компаний данной юрисдикции является быстрое и либеральное прекращение участия в них, для которого достаточно не заплатить

См.: Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 12.12.2012 // РГ. 2012. 13 дек.

203

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

SERGEY V. GLANDIN Lecturer at International Law Faculty at the Diplomatic Academy of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation, PhD in Law

FOREIGN EXPERIENCE

WINDING UP A BVI BUSINESS COMPANY BY ITS CREDITORS It is highly unusual for Russian beneficiaries to wind up a BVI business company. However the English law applicable on the Virgin Islands entitles members and creditors to remedies unknown in the Roman law countries, e.g. Russia. As an outcome, the fact that the insolvent BVI business company is wound up pales into significance against derivative results and benefits provided by the uncovered information. Special emphasis is laid on liquidators’ powers and creditors’ rights in the course of the liquidation of an insolvent company. Keywords: winding-up, insolvency, BVI Business Company, creditors’ rights, liquidator’s powers, English law

ежегодный взнос за поддержание компании в реестре компаний БВО. Однако такая компания окончательно будет исключена из реестра в административном порядке только через 7 лет. В условиях меняющегося отечественного законодательства о несостоятельности не будет лишним изу чить опыт классической офшорной юрисдикции по данной проблематике. Актуальность обращения к законодательству офшорных юрисдикций обусловлена недавними изменениями налогового законода204

тельства о контролируемых иностранных компаниях и вступлением в силу для России с 1 июля 2015 г. Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам от 25.01.19882 в рамках проводимой деофшоризации экономики России. Помимо этого, институты права БВО крайне редко становятся объ-

Ратифицирована Федеральным законом от 04.11.2014 № 325-ФЗ «О ратификации Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам», вступила в силу для России 1 июля 2015 г.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

ектом для изучения отечественной юридической науки. Хотя БВО не является участником международных соглашений о несостоятельности, решения суда БВО принимаются в государствах общего права без какойлибо дополнительной процедуры. В русскоязычной юридической литературе появляется большое количество работ, посвященных деофшоризации, однако несостоятельность компаний офшорных юрисдикций еще пока не становилась объектом изучения отечественной науки и не рассматривается в западной науке, поскольку феномен использования коммерческих компаний БВО указывает на связи с государствами СНГ и Китая, нежели на государства Западной Европы. В отечественной доктрине есть исследования ин ститута трансграничной несостоятельности3, однако опыт офшорной юрисдикции не был изучен и может быть полезен российским юристам при выработке стратегии судебного преследования должников и общего понимания ситуации на БВО. В настоящей статье делается попытка рассмотреть основные понятия и институты права БВО в вопросе ликвидации несостоятельной компании. Объектом исследования выступает несостоятельная коммерческая компания БВО.

Правовое регулирование вопросов несостоятельности Ликвидация несостоятельных компаний регулируется Законом о несостоятельности 2003 г. (далее — Закон 2003)4; Правилами несостоятельности 2005 г. (далее — Правила 2005)5. Частично вопросы несостоятельности, в том числе добровольной ликвидации, находят свое отражение в Законе БВО 2004 г. о коммерческих компаниях6. Если определенные

нормы отсутствуют в праве БВО, применяются соответствующие нормы английского статутного или прецедентного права. Принципы английского общего права и права справедливости применяются на БВО в соответствии с Законом об общем праве (Декларация о применении)7: «…до тех пор, пока оно не будет изменено соответствующим законом этих Островов или какого-либо из этих Островов с согласия Ее Величества, английское общее право действует на каждом из подветренных Карибских островов, находящихся под властью Ее Величества... (здесь и далее перевод наш. — С.Г.)». Статья 21 Закона 1969 г. «О Восточно-Карибском Верховном суде»8 гласит: «В отношении любого дела, в котором существовала или существует коллизия между нормами права справедливости и нормами общего права, преимущественной силой обладают нормы права справедливости», а ст. 7 добавляет, что «в пределах территории Высокий суд обладает и вправе осуществлять всю необходимую юрисдикцию (за исключением дел, подлежащих рассмотрению адмиралтейским или морским судом), а также наделен такой же властью и полномочиями, которыми на 1 января 1940 года обладал Высокий суд Англии». Закон 2003 вместе с Правилами 2005 регулируют все вопросы несостоятельности компаний и частных лиц на Британских Виргинских островах. Закон 2003 основан на Законе Великобритании о несостоятельности 1986 г. и Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.9 БВО не является участником международных договоров о несостоятельности. По вопросам международной правовой помощи в вопросах несостоятельности Закон 2003 отсылает к Типовому закону ЮНСИТРАЛ, который, однако, не имплементирован в правовую систему БВО. Правовое регулирование несостоятельности на БВО предоставляет кредиторам и участникам10 компаний The Common Law (Declaration of Application) Act 1705, Cap. 13. Eastern Caribbean Supreme Court (Virgin Islands) Act 1969, Cap. 80. В первоначальной редакции назывался West Indies Associated States Supreme Court Act (Virgin Islands). 9 Принят в Вене 30.05.1997 на 30-й сессии ЮНСИТРАЛ. Опубликован на официальном сайте ЮНСИТРАЛ: https:// uncitral.org/pdf/russian/texts/insolven/1997-Model-Law-Insol2013-Guide-Enactment-r.pdf (дата обращения: 23.07.2015). 10 Закон о коммерческих компаниях БВО 2004 г. оперирует термином «участник» (member), при этом в литературе и в практике обычно используется термин «акционер» (shareholder). 7 8

См.: Мохова Е.В. Трансграничное банкротство: российские правовые реалии и перспективы // Закон. 2014. № 6. С. 62–73. 4 The Insolvency Act 2003, № 5 of 2003, Laws of the Virgin Islands. 5 The Insolvency Rules 2005, № 45 of 2005, Laws of the Virgin Islands. 6 The BVI Business Companies Act 2004, № 16 of 2004, Laws of the Virgin Islands. 3

205

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

БВО те же способы защиты, что и в Соединенном королевстве. По мнению юристов, практикующих на БВО, институт несостоятельности является благоприятным для кредиторов (creditor friendly)11. Однако авторы труда по коммерческому праву считают, что Закон 2003 основывается в значительной степени на защите прав обеспеченных кредиторов12. В реестре БВО на сегодняшний день зарегистрировано 770 тыс. действующих компаний13. Как кредиторы, так и участники могут обратиться в суд за ликвидацией компании-должника, если данный шаг будет «уместным и справедливым» (just and equitable). Указанный в ст. 162 Закона 2003 принцип уместности и справедливости не находит своего отражения и толкования в Законе, поэтому критерии уместности и справедливости подлежат расширительному толкованию судами. Суть концепции уместности и справедливости в отношении ликвидации компании по иску миноритарного акционера раскрыл лорд судья Уилберфорс в решении по делу Ebrahimi v. Westbourne Galleries Ltd.: «Компания с ограниченной ответственностью является чем-то большим, нежели просто юридическим лицом, которому присуща собственная правосубъектность, и это оставляет простор для признания того факта, что внутри ее или посреди нее присутствуют физические лица со своими правами, интересами и обязанностями, что не всегда отражено в правовом статусе компании. Правовой статус компании регулируется Законом „О компаниях“ и уставом, положения которого участники признали обязательными для себя. В большинстве случаев и для большинства компаний подобное определение является достаточным и исчерпывающим независимо от размеров компании. Суть критерия уместности и справедливости не наделяет одну из сторон правом игнорировать обязательства, принятые на себя при учреждении такой компании, равно как и не наделяет суд правом освободить сторону от этих обязанностей. Как раньше, так и сейчас право справедливости позволяет ставить осуществление

См.: Creditors Rights in Insolvency Proceedings: A Practical Guide for Smaller Practices. URL: http://conyersdill.com/ publication-files/186_10_11_24_Creditors_Rights_in_Insolvency_ Proceedings_A.pdf (дата обращения: 07.07.2015). 12 См.: Harney Westwood & Riegels. British Virgin Islands Commercial Law. Sweet & Maxwell, 2012. § 7.004. 13 Информация получена по телефону у Регистратора компаний БВО в январе 2015 г. 11

206

законных прав в зависимость от соображений справедливости; т.е. таких, что физическое лицо не может поступить определенным образом или требовать реализации своих законных прав, если это повлечет за собой несправедливость по отношению к другому физическому лицу или не будет соответствовать установленным требованиям»14. Практика БВО безусловно признает данный прецедент. Отечественные бенефициары все еще недооценивают значимость судебных процессов на БВО и возможность принудительной ликвидации компании БВО по заявлению заинтересованного кредитора. Примером тому является дело крупного отечественного бизнесмена А.Г. Сенаторова15, в отношении активов компании которого по решению суда было назначено внешнее управление. В апреле 2014 г. ликвидаторы были назначены для компании Sylmord Trade Inc., аффилированной с А.Н. Чистяковым, признанной несостоятельной в связи с неисполнением судебного решения в пользу структуры Е.Н. Батуриной16. Суд может посчитать справедливым требование ликвидировать компанию, которая была задействована в мошеннических схемах в качестве инструмента. Как только появятся достаточные основания полагать, что компания занимается мошеннической деятельностью, кредитор или участник вправе в соответствии с принципом уместности и справедливости обратиться в суд за ее ликвидацией17. Компания может быть признана несостоятельной или ликвидирована по инициативе суда, если суд сочтет это уместным и справедливым или если это будет направлено на защиту публичного интереса. Однако практика не знает подобных случаев. Субъектом несостоятельности может стать коммерческая компания БВО. Все международные коммерческие компании должны были до 1 января 2007 г. перереги-

Ebrahimi v. Westbourne Galleries Ltd. [1973] AC 360, с. 379. См.: Dalemont Limited v. Senatorov and Riggels. [BVIHC (COM) 149 of 2011], (5th July 2013). 16 См.: Yelena Baturina Wins €4.5 Million in BVI Court // PRNewswire. 2014. 12 May. URL: http://heraldonline. com/2014/05/12/5955421/yelena-baturina-wins-45-million.html (дата обращения: 07.07.2015) 17 См.: McGing F. Fraud and the appointment of a liquidator, a BVI and Cayman perspective // KRyS Global. 2012. 15 Jan. URL: http://krys-global.com/2012/01/fraud-and-the-appointment-ofa-liquidator-a-bvi-and-cayman-perspective/ (дата обращения: 07.07.2015). 14 15

FOREIGN EXPERIENCE

стрироваться в качестве коммерческой компании БВО (BVI business company). Факт неоплаты ежегодного взноса за содержание компании в реестре не лишает заинтересованное лицо права требовать ее ликвидации.

Особенности процедуры ликвидации по инициативе кредитора Право БВО не содержит законодательно закрепленных критериев признания компании несостоятельной. Практика под несостоятельностью понимает: 1) неспособность выполнить официальное требование о погашении долга (statutory demand) в соответствии с п. 1 ст. 155 Закона 2003. Минимальная сумма такого требования — 2 тыс. долл., а на исполнение отводится срок 14 дней. Институт официального требования о погашении долга незнаком российскому праву и является чем-то большим, нежели отечественная претензия контрагенту. В случае несогласия такое требование подлежит опротестованию должником через суд, при этом истцом будет выступать должник; 2) ситуацию, при которой исполнительное производство или процесс по исполнению судебного акта не закончились полным удовлетворением требований кредитора; 3) стоимость обязательств компании превышает стоимость ее активов (в соответствии с критериями балансового отчета); 4) компания не в состоянии оплатить долги, срок оплаты которых наступил. Неудовлетворенные кредиторы должны обратиться в Восточно-Карибский Верховный суд (далее — ВКВС, суд), который является верховным судом не только для БВО, но и для двух других Британских заморских территорий (Ангильи и Монтсеррата), а также для шести независимых государств Карибского бассейна: Антигуа и Барбуды, Сент-Китса и Невиса, СентЛюсии, Сент-Винсента и Гренадин, Гренады и Содружества Доминики. ВКВС размещен в городе Кастри на острове Сент-Люсия, хотя в каждой из вышеуказанных территорий есть своя собственная канцелярия и присутствие Верховного суда. На основании модельного закона каждая из девяти названных территорий

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

приняла собственный закон о Восточно-Карибском Верховном суде. С 2009 г. в рамках ВКВС действует отделение по коммерческим спорам, расположенное на БВО, которое имеет собственного судью; в настоящее время это — Б. Леон, сменивший 13 марта 2015 г. Э. Бэннистера18. Апелляционные жалобы на судебные акты ВКВС подаются в Апелляционный суд ВКВС, который посещает БВО приблизительно три раза в год. Вышестоящим органом для обжалования судебных актов Апелляционного суда является Судебный комитет Тайного совета в Лондоне. Заявление о назначении ликвидаторов кредитор подает в отделение по коммерческим спорам ВКВС. Должник вправе опротестовать начало процедуры ликвидации и назначение ликвидаторов, подав в суд протест (notice of opposition). Когда компания-должник оспаривает долг, суд применяет принципы, которые судья Байрон сформулировал в § 14 решения по делу Sparkasse19: «Суд вынесет определение о начале ликвидации за неуплату причитающегося и бесспорного долга, срок исполнения которого уже наступил без необходимости предоставления других доказательств неплатежеспособности. Если долг оспаривается, то основания для этого должны быть очень значительными, и плохого мотива для этого будет недостаточно, даже если он выдвинут надлежащим образом. Но если оспаривается всего лишь расчет суммы долга и есть доказательства несостоятельности, то компания может быть ликвидирована. Чтобы соответствовать принципу, спор должен быть настоящим и с субъективной, и с объективной точки зрения. Это означает, что причины неоплаты долга объективно существуют и должны быть обоснованы ссылками на существенные или достаточные основания. Под „существенными основаниями“ понимается их реальное содержание; любое легкомыслие суд должен отвергать. Суд должен только лишь решить вопрос об обязательстве по оплате долга. Бремя доказывания наличия серьезных оснований для принятия к производству иска лежит на компании...» Помимо этого, право БВО признает за ликвидируемым лицом право выплатить долг «в натуре», т.е. не деньгами.

См.: Hon E.A. Bannister out! Hon Barry Leon in @ Commercial Court // Virgin Islands Online. 2015. 13 March. URL: http://virginislandsnewsonline.com/en/news/hon-edward-a-bannister-out-honbarry-leon-in-commercial-court (дата обращения: 07.07.2015). 19 Sparkasse Bregenz Bank AG v. Associated Capital Corporation. [BVI 10/2002] (18 June 2003). 18

207

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

О назначении ликвидаторов суд выносит судебный акт в виде судебного приказа (order). К сожалению, приказы суда об объявлении компании БВО несостоятельной и назначении ликвидаторов не публикуются в открытом доступе и на сайте ВКВС. Также нельзя найти в открытом доступе и приказы о завершении ликвидации. Английские юридические базы Lawtel, LexisNexis не индексируют указанные судебные акты. Все, чем приходится довольствоваться, — это мотивированные решения ВКВС или Апелляционного суда, принятые при оспаривании назначения ликвидаторов. Полномочия суда БВО законодательно не ограничены. В процессе ликвидации несостоятельного должника в целях содействия процессу суд вправе совершить следующие неизвестные российскому праву действия: — запретить возбуждение иных исковых производств или судебных разбирательств в иных формах; — ограничить возникновение или использование прав или обеспечительных мер в отношении имущества должника. Правило применимо и для имущества должника, являющегося предметом разбирательств в иностранном суде;

полномочиями, и в итоге остановить ликвидацию. Как указал судья Бэннистер, соответствующие ст. 233 и 147 Закона 2003 предусматривают только завершение ликвидации и не предполагают аннулирование первоначального приказа о начале процедуры ликвидации. Если сторона настаивает, то данное полномочие есть только у Апелляционного суда, а судья по делу должен для этого разрешить подать апелляцию20. Суд по своей инициативе или по ходатайству любой из сторон вправе расторгнуть любой текущий договор должника.

Кредитор Кто может являться кредитором, указано в ст. 9 (1) (а) и ст. 162 Закона 2003. При этом ст. 197 Закона 2003 предусматривает: «Участник компании, бывший участник не вправе требовать в процессе ликвидации суммы, причитающиеся ему как участнику компании, будь то дивиденды, прибыль, доходы от выкупа акций или иное, при этом указанные суммы должны быть учтены при окончательном решении требований участников и, если применимо, бывших участников».

— адресовать любому лицу требование о необходимости передачи зарубежному представителю ликвидатора любого имущества и извлеченных из его использования доходов; — принять судебные акты, призванные скоординировать процесс признания должника банкротом на БВО с процессами за рубежом; — назначить временного управляющего определенным имуществом должника; — вынести определение об освидетельствовании должника или его представителя, находящихся как на БВО, так и за их пределами. Ходатайство о выдаче вышеуказанных документов может быть запрошено у суда стороной. Несмотря на широкие полномочия в ликвидации несостоятельного должника суд БВО не вправе аннулировать собственный приказ о назначении ликвидаторов, выданный на основании заявления лица, не обладавшего такими 208

Право БВО гарантирует национальный режим иностранным кредиторам и не ущемляет их права по сравнению с кредиторами-резидентами. В соответствии с положениями ст. 99 Закона БВО 2004 г. о коммерческих компаниях каждая компания обязана иметь на БВО регистрационного агента и зарегистрированный офис. Отсутствие регистрационного агента является основанием для исключения такой компании из реестра. Обычно адресом компании БВО является адрес ее регистрационного агента, что позволяет кредиторам направлять свои требования и претензии напрямую регистрационному агенту, адрес которого признается адресом места нахождения компании, минуя ее иные известные адреса. В законодательстве БВО нет привычного российским юристам понятия «очередность удовлетворения тре David Friedland v. Xena Investments Limited et al. [BVIHC (COM) 83/2012] (6th June 2011).

FOREIGN EXPERIENCE

бований кредиторов». Данный институт заменяется очередностью сумм требований. Ликвидатор будет использовать средства, полученные от реализации активов, из которых будет осуществлять выплаты кредиторам в следующем порядке: а) требования кредиторов, обеспеченные твердым или ипотечным залогом (fixed charge or mortgage) из доходов от использования предмета залога; б) расходы и вознаграждение ликвидатора (арбитражного управляющего); в) кредиторы с преимущественным правом требования (привилегированные кредиторы); г) все другие требования; д) проценты по требованиям. Закон 2003 никоим образом не ограничивает права кредитора, обладающего определенным обеспечением (secured creditor). Под кредиторами с преимущественным правом требования понимаются не обладатели судебных решений, как предусмотрено, например, п. 6 ст. 16 отечественного Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», а заявители следующих требований: 1) об обязательных платежах по налогам, сборам, включая лицензионный и гербовый сборы, а также о суммах, подлежащих выплате в пользу Комиссии по финансовым услугам; 2) о выплатах сотрудникам по трудовым договорам, взносах в Совет социального обеспечения за нынешних и бывших сотрудников за предшествующий ликвидации период 6 месяцев; выплатах пенсионных отчислений.

Поскольку большинство компаний БВО не ведут на БВО экономической деятельности, вероятность взыскания с них каких-либо сумм, за исключением ежегодного сбора, крайне мала. Первое собрание кредиторов созывается в течение 21 дня с момента назначения ликвидатора. Однако

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

ликвидатор вправе вообще не созывать собрание, если сочтет, что текущее состояние дел не благоволит этому.

Права кредитора Основное право — подавать ликвидатору свои требования в отношении должника. До даты первого собрания кредиторов последние вправе запросить и получить выписку из реестра кредиторов, известных ликвидатору на день обращения, и информацию о состоянии дел должника.

Ликвидаторы, даже будучи привлеченными и оплаченными кредитором, не являются его контрагентами и не подотчетны ему. Ликвидатор является лицом с особым статусом, близким к статусу сотрудника суда, и отчитывается о своих действиях только перед судом. В отличие от России, где конкурсный кредитор вправе знакомиться в арбитражном суде с материалами дела, на БВО такого права нет. Прочие кредиторы вправе только требовать от заявителя копию заявления о несостоятельности. Обязательную публикацию в официальном издании Gazette делает и оплачивает заявитель. В любое время после назначения ликвидатора кредитор вправе ходатайствовать перед судом о получении приказа, разрешающего провести осмотр бухгалтерских, финансовых и учредительных документов должника. Если ходатайство хорошо обосновано, а также в случае наличия достаточных оснований полагать, что компания используется для мошеннических целей, такой приказ выдается судом. Закон 2003 и Правила 2005 предоставляют кредитору иные права, однако на практике ими очень тяжело воспользоваться. Принцип адвокатской монополии предполагает, что с судом и ликвидаторами кредитор общается посредством привлеченной юридической компании, практикующей на БВО, что налагает на него дополнительные расходы, рассчитываемые по почасовым ставкам сотрудников соответствующей юридической компании в долларах США. Ставки юристов БВО ниже лондонских в среднем на треть. 209

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Ликвидатор Требования к лицам, желающим стать ликвидаторами, указаны в части 20 Закона 2003. Ликвидатор должен быть правоспособным лицом и иметь лицензию на право практиковать на БВО. Лицо, желающее стать ликвидатором, подписывает согласие по форме 482 (1)А. Заявление о правоспособности ликвидатора должно прикладываться к заявлению о несостоятельности. В соответствии с общей практикой корпоративного управления для ликвидации несостоятельной компании назначаются два совместных ликвидатора.

ляют счета, исходя из почасовых ставок, а также обговаривают определенный процент от брутто-стоимости имущества должника, на которое было обращено взыскание. В решениях по делу Safe Solutions Accounting Limited21 суд отменил назначение ликвидаторов и возложил обязанность по оплате расходов ликвидаторов на сторону, ходатайствовавшую об их назначении. Это должны иметь в виду все кредиторы, собирающиеся инициировать ликвидацию должника на БВО.

Особенностью английского права и права БВО является наделение ликвидаторов для выполнения поставленной перед ними задачи оперативно-следственными полномочиями (investigative powers), которые несвойственны отечественной правовой системе.

К назначенным судом ликвидаторам переходят права владения (custody) и контроль над всеми активами должника. Ликвидатор, кроме прочего, имеет полномочие обязать регистрационного агента или местных контрагентов предоставить всю необходимую информацию о компании и архивные сведения. Как правило, информация, получаемая от регистрационного агента, включает в себя список директоров и акционеров, а также информацию о личности собственников-бенефициаров (если она предоставлялась компании).

Полномочия ликвидаторов БВО широко признаются во всех государствах общего права. Что же касается России и иных государств, не входящих в англосаксонскую правовую систему, то в них необходимо пройти специальную процедуру признания судебного акта БВО через арбитражный суд. В течение 30 дней с момента назначения ликвидаторы должны: 1) сделать как минимум одну публикацию за пределами БВО в государстве, где ликвидируемая компания осуществляет деятельность или с которым имеет связь; 2) исходя из доступной и известной информации подготовить предварительный отчет о состоянии дел должника, копия которого должна быть направлена всем известным ему кредиторам. У ликвидатора есть право в любое время сложить с себя полномочия. Однако практика не знает подобных случаев. Следует помнить, что ликвидаторы выстав210

Они включают в себя: 1) получение активов и документации на основании ст. 274 Закона 2003. Если данное требование не будет выполнено добровольно, ликвидатор вправе ходатайствовать перед судом о выдаче приказа, по которому любое лицо, имеющее в своем распоряжении или под своим контролем определенные активы или документы компании, должно их предоставить ликвидатору. Однако на практике ликвидаторы ограничиваются письмами с приложением приказа суда, а адресаты, в свою очередь, предоставляют указанные документы; 2) запрос декларации о состоянии дел компании (statement of affair). Сотрудник, должностное лицо компании, либо лицо, способствовавшее учреждению компании, на основании ст. 277 Закона 2003 обязаны по требованию ликвидатора предоставить заявление об известных им фактах и о состоянии дел компании. В данном заявлении должно быть указаны сведения об активах и обязательствах компании. Под лицом, способствовавшим учреждению компании, понимается любое лицо, в том числе известные ликвидаторам бенефициары компании;

См.: Safe Solutions Accounting Limited and another v. Cruise Developments Corporation (2005) и Safe Solutions Accounting Limited and another v. Belvedere Invest & Finance SA (2005) (официально не опубликованы) // Lexis ® UK Library.

FOREIGN EXPERIENCE

3) получение информации от иных лиц. Ликвидатор может потребовать у иных лиц информацию, касающуюся компании, ее учреждения, ведения ее деятельности, деловых связей или открытых счетов, если сочтет данную информацию объективно необходимой. Под иными лицами понимаются любые должностные лица компании, в том числе и бывшие, ее участники, в том числе бывшие, а также любые лица, способствовавшие учреждению или участвовавшие в деятельности компании, оказывающие услуги, конкурсный или арбитражный управляющий, бухгалтер или аудитор; 4) конфиденциальная проверка. Лицо, указанное в ст. 282 Закона 2003, обязано по требованию ликвидатора явиться для прохождения конфиденциальной проверки к практикующему юристу, нанятому ликвидатором, или к должностному лицу компании. Данный процессуальный инструмент является аналогом отечественной дачи свидетельских показаний и преследует цель получить необходимую информацию; 5) освидетельствование судом. Ликвидатор вправе ходатайствовать перед судом об освидетельствовании любого лица, как указанного в ст. 282 Закона 2003, так и нет. По инициативе любой из сторон освидетельствование и дача показаний могут пройти за закрытыми дверями; 6) для наилучшего выполнения поставленной задачи ликвидатор должен запросить у суда судебный приказ Norwich Pharmacal. Своему появлению данный судебный акт обязан решению Палаты лордов по делу одноименного истца против Таможенно-акцизного управления22. В § 12 решения лорд Рид указал, что если какое-либо лицо, пусть даже невиновно и в обстоятельствах, исключающих какую-либо личную ответственность, неумышленно стало соучастником деликта, то данное лицо обязано оказать потерпевшей стороне содействие путем предоставления полной информации и раскрытия личности правонарушителей. С 1973 г. приказ Norwich Pharmacal23 показал свою эффективность при запросе информации от третьих лиц, в первую очередь от банков. Norwich Pharmacal Company & Ors v. Customs And Excise. [1973] UKHL 6 (26 June 1973), 3 WLR 164. 23 Cм., напр.: Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж / под ред. Р.М. Ходыкина // М., 2012; СПС «КонсультантПлюс». 22

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

Все перечисленные инструменты работают в государствах общего права, в частности в Великобритании, Канаде, Гонконге, на Гибралтаре и Кипре без прохождения процедуры признания и исполнения судебного акта БВО. Минимальный срок процедуры ликвидации составляет шесть недель с момента назначения ликвидаторов. Закон 2003 оперирует сроком шесть месяцев, затрачиваемым на ликвидацию компании-должника. Среднее время, затрачиваемое на ликвидацию по законодательству БВО, выяснить не удалось. Какой либо официальной статистики Комиссия по финансовым услугам БВО не ведет. Помимо формального исключения из реестра БВО ликвидированной компании, у кредитора будут документы и сведения обо всех транзакциях такой компании. Поскольку большинство платежей между офшорными компаниями отечественный бизнес осуществляет под видом займов, получатель такого займа от несостоятельной компании-должника может получить требование на всю сумму полученных средств, а бенефициар компании-получателя может быть привлечен в качестве соответчика, если в его действиях содержатся признаки мошенничества. Предложенный выше обзор права БВО не претендует на всеохватность, однако дает общие представления об особенностях ликвидации несостоятельных коммерческих компаний БВО. Право БВО предоставляет кредиторам значительные возможности при защите своих интересов, чем российские бенефициары и их юристы могут воспользоваться при трансграничной несостоятельности и на Кипре, Гибралтаре или Гонконге. Недостатками является необходимость привлечения английских солиситоров и оплата их услуг и услуг ликвидаторов в соответствии с почасовыми ставками.

References Bezborodov A. and Rodionov N. “Disclosure of the Offshore Companies’ Ultimate Beneficiaries” [Raskrytie konechnykh benefitsiarov ofshornykh kompaniy] (in Russian). The In-house Counsel [Korporativnyy yurist]. 2012. No. 5. P. 12–17. 211

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

Endryus N. System of Civil Procedure in England: Court Proceedings, Mediation and Arbitration [Sistema grazhdanskogo protsessa Anglii: sudebnoe razbiratel’stvo, mediatsiya i arbitrazh] (in Russian). Moscow, 2012, available at “ConsultantPlus” Legal Reference System. Glandin S.V. “Deoffshorisation of Russian Economy and International Law” [Deofshorizatsiya ekonomiki Rossii i mezhdunarodnoe pravo] (in Russian). Russian YearBook of International Law, 2014 [Rossiyskiy Ezhegodnik Mezhdunarodnogo prava, 2014]. Saint Petersburg, 2015. P. 95–105. Khokhlov E. “Disclosure of Ultimate Beneficiaries as Legal Problem in Practice of Anti-Monopoly Authorities” [Problema raskrytiya «konechnykh benefitsiarov» v praktike antimonopol’nykh organov] (in Russian). The In-house Counsel [Korporativnyy yurist]. 2008. No. 1. P. 6–10. Mokhova E.V. “Transborder Bankruptcy: Russian Legal Reality and its Prospects” [Transgranichnoe bankrotstvo: rossiyskie pravovye realii i perspektivy] (in Russian). Sta tute [Zakon]. 2014. No. 6. P. 62–73.

212

Mokhova E.V. Centre of Debtor’s Main Interests and Transborder Insolvency: Prospect for Implementing New Legal Aspects in Russia [Tsentr osnovnykh interesov dolzhnika pri transgranichnoy nesostoyatel’nosti: perspektivy vvedeniya v Rossii novykh pravovykh konstruktsiy] (in Russian). Statute [Zakon]. 2012. No. 10. P. 111–127. Riegels C. and Mann I. (eds.). British Virgin Islands Commercial Law. 3rd ed. Hong Kong, Sweet & Maxwell, 2015. Vyazovik A. and Ivolzhatov A. Abuses of Procedure at the Simplified Bankruptcy [Zloupotrebleniya pri uproshchennoy protsedure bankrotstva] (in Russian). The In-house Counsel [Korporativnyy yurist]. 2013. No. 2. P. 4–8. Information about the author Sergey V. Glandin Lecturer at International Law Faculty at the Diplomatic Academy of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation, PhD in Law (4, bld. 3 Bolshoi Kozlovskiy Lane, 107078 Moscow; e-mail: glandin@yandex.ru).

РЕЦЕНЗИИ. ОБЗОРЫ

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ЭВИКЦИЮ: ПОИСК ОТВЕТОВ НА НЕПРОСТЫЕ ВОПРОСЫ СКЛОВСКИЙ КОНСТАНТИН ИЛЬИЧ адвокат, доктор юридических наук

Отзыв на диссертацию М.А. Церковникова «Ответственность продавца в случае изъятия товара у покупателя»*

Диссертация М.А. Церковникова посвящена актуальной теме. Ответственность продавца в случае изъятия товара у покупателя, являясь классическим механизмом частного права, известным всем европейским правовым системам, имеет, однако, сложную историю в отечественном гражданском праве, особенно в новейшем. Длительное время, в том числе и в период рыночных реформ, этот механизм оставался неприменимым из-за известных системных противоречий, связанных с российской моделью реституции (последствий недействительности сделок), неизвестной иным правовым системам. Значительным достижением российской науки гражданского права и судебной практики является преодоление этих противоречий, нашедшее закрепление в п. 43 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 (далее — Постановление). По своей сути и по своей направленности правило, установленное в названном пункте, восстановило прямое действие нормы ст. 461 ГК РФ1. С этого момента востребованным стало, во-первых, теоретическое объяснение этой нормы и нахождение решений, логически связывающих ее с иными ключе Успешная защита диссертации состоялась в апреле 2015 г. в диссертационном совете при РАНХиГС при Президенте РФ. Здесь представлен значительно расширенный вариант отзыва оппонента. Помимо тех вопросов, которые были вынесены соискателем на защиту, в настоящем тексте обсуждаются также и иные положения, которые соискатель не обосновывал, а лишь так или иначе упоминал и которые не были предметом его специального исследования. Текст диссертации см.: http://ranepa.ru/files/dissertation/137-text_diss.pdf (дата обращения: 14.07.2015). 1 Подробнее см.: Скловский К.И. Применение законодательства о собственности. Трудные вопросы. М., 2015. С. 82 и след.; Он же. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. М., 2015. С. 43 и след., 126. *

213

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

выми институтами, а во-вторых, предложение практических решений, нужных участникам оборота и применимых в судебной практике.

снование предполагало бы признание обязательства о передаче права, которое не имеет места в системе российского гражданского права.

В этом отношении работа М.А. Церковникова, несомненно, является актуальной. Вместе с тем по своей содержательности и охвату литературы она является самым полным исследованием проблемы и будет, конечно, широко использоваться как в научных, так и в практических целях. Уже только это обстоятельство является достаточным для положительного отзыва о работе.

Дальнейшее изложение предмета подчинено исходной идее автора о договорной природе ответственности за эвикцию, и можно отметить, что в рамках этого подхода автор, пожалуй, исчерпывающе проанализировал проблему с теоретической и практической точки зрения, оставив иным сторонникам этого подхода лишь возможность частных и несущественных уточнений.

Однако помимо своих актуальности и полноты эта работа имеет ценность с точки зрения предложенных и обоснованных в ней решений.

Так, автор полагает, что ответственность за эвикцию имеет ту же природу, что и ответственность продавца за передачу товара свободным от прав третьих лиц (ст. 460 ГК РФ).

Автор исходит из договорного обоснования ответственности за эвикцию, при этом он допускает как ответственность за нарушение обязательства, так и ответственность гарантийной природы, не настаивая, впрочем, на том или ином выводе, хотя оба эти основания он достаточно полно исследовал и проанализировал в диссертации. Такой подход следует признать наиболее верным и в наибольшей степени соответствующим тенденциям, закрепленным в положениях п. 43 Постановления, также уклоняющихся от окончательной оценки природы этой ответственности. Автор опускает известный из германской литературы подход, объясняющий ответственность за эвикцию ответственностью за невозможность исполнения обязательства передать право. Такую сдержанность я бы считал важной заслугой автора, ведь даже некоторые германские авторы отмечают натянутость и искусственность такого обоснования2. Кроме того, это обо-

Весьма точной является оценка Д. Медикуса: ответственность за невозможность исполнения применительно к ответственности за продажу чужой вещи применяется в германском праве «вопреки своему буквальному содержанию» (Медикус Д. Отдельные виды обязательств в германском гражданском праве // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 91). М. Планиоль давно указал на очевидное обстоятельство: о невозможности исполнения можно говорить только применительно к передаче вещи; если же речь идет о действии юридическом, то оно всегда осуществимо (Планиоль М. Курс французского гражданского права. 1911. Репринт. С. 364).

214

Продолжая свою логику, автор выдвигает и обосновывает тезис о возможности ограничения ответственности за эвикцию, предлагая соответствующие изменения в норму ст. 461 ГК РФ. Очевидно, что такое предложение является крайне принципиальным и его обоснование является существенным вкладом в нау ку, независимо от того, согласен ли с ним читатель. Значительную практическую ценность имеют выводы автора об оценке вины и добросовестности не только продавца, но и покупателя в процессе привлечения продавца к ответственности, а также анализ понятия убытков для целей такой ответственности. Важными являются и суждения о распространении механизма нормы ст. 461 ГК РФ на случаи передачи вещи с пороками права без отчуждения вещи. Можно было бы сказать, что наряду с этими заметными научными достижениями в диссертации имеются спорные моменты. Но дело в том, что дискуссия, которая может возникнуть на основании данной работы, имеет своим источником тот подход, который автор не принимает, поэтому речь идет не об ошибках и недосмотрах, а о столкновении двух принципиально разных подходов, и только по-настоящему последовательное и полное исследование одного из них дает почву для действительно содержательной и глубокой дискуссии. Поэтому те суждения, которые будут изложены ниже, скорее всего подчеркивают достоинства работы.

REVIEWS

Другой подход, который также не принят автором, состоит в том, что ответственность за эвикцию носит недоговорный характер и вытекает из российского механизма последствий недействительной сделки, в частности охватывается нормой п. 2 ст. 167 ГК РФ. Первоначальным доводом против этого подхода может быть то, что российский механизм реституции (имея в виду под этим термином норму ст. 167 ГК РФ) неизвестен иным системам права, тогда как ответственность за эвикцию, как уже говорилось, имеет классический и универсальный характер. Но противоположный аргумент, помимо очевидного факта, что системы права все же бывают различны, заключается в том, что ни одна из теорий договорной ответственности за эвикцию не является вполне удовлетворительной, причем особенно противоречивой и неубедительной представляется германская теория ответственности за невозможность исполнения обязательства. Как уже говорилось, компромиссом, который не чужд и автору, является идея об абстрактном гарантийном обязательстве, сохраняющем силу при недействительности сделки. Исследование действительности сделки по продаже чужой вещи, которое, конечно, затрагивается в диссертации (хотя не составляет ее предмета и поэтому высказанные автором по этому поводу суждения являются не более чем добросовестным изложением существующих теоретических позиций), само по себе представляет большой интерес, так как в значительной мере влечет те или иные системные выводы. Автор полагает, что распространенная квалификация сделки по продаже чужого имущества как незаконной (ст. 168 ГК РФ) и нарушающей норму ст. 209 Кодекса неубедительна: по его мнению, суды сделали этот вывод оригинальным образом3. Мне эта оценка автора не кажется верной. Запрет на продажу чужой вещи вытекает из исключительности права собственности, а исключительность в точном смысле состоит прежде всего в том, что никто, кроме собственника (либо по его воле), не вправе распоряжаться вещью. Эта норма

Церковников М.А. Указ. соч. С. 43.

РЕЦЕНЗИИ. ОБЗОРЫ

вытекает из ст. 209 ГК РФ, которую можно и нужно читать, начиная со слов «только собственнику принадлежит…». Замечание автора, что закон не содержит запрета на продажу чужого (кстати, весьма традиционного для сторонников германской модели распорядительной сделки), просто противоречит нашему закону. Если сторонникам германской теории разделения сделки недостаточно нормы ст. 209 ГК РФ, то можно сослаться хотя бы на ст. 608 Кодекса: если сдать имущество в аренду может только собственник, то неужели же можно допустить, что система ГК РФ, запрещая сдачу вещи в аренду всем, кроме собственника, при этом не содержит запрета на отчуждение вещи любым лицом? Здесь нужно заметить, что изменение нормы ст. 608 ГК РФ в том смысле, что не только собственник может быть арендодателем, подразумевалось бы как исключение из правила о запрете на продажу чужого или, вернее, означало бы уточнение нормы об исключительности права собственности, тем самым только подтверждая наличие общего запрета на отчуждение (распоряжение). Приведение весьма неудачной, хотя бы с точки зрения законодательной техники, нормы п. 1 ст. 174.1 ГК РФ4 в обоснование тезиса о действительности продажи чужого неубедительно не только потому, что автор упоминает о так называемой распорядительной власти5, Например, ссылка в этой общей норме для ее толкования на специальные правила о банкротстве (что само по себе едва ли допустимо в тексте закона) делает норму не источником права, а только источником теоретических дискуссий. Ведь ст. 61.2–61.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», которые, видимо, имеются в виду, сами по себе не влекут вывода о том, что исполнение обязательства — это сделка, а еще важнее то, что исполнение в рамках этих норм (да и вообще в рамках российского гражданского права) действительно (на самом деле исполнению как акту материальному вообще не может быть присвоено качество недействительности. И о нем можно говорить лишь с оговорками и вопреки природе исполнения. Впрочем, это не первый случай, когда обнаруживаются слова, сказанные вопреки точному юридическому смыслу). Даже передача вещи (не говоря о платеже или ином исполнении) создает право собственности у получателя. Это, в частности, видно из того, что дальнейшее отчуждение этой же вещи вполне действительно. А у приобретателя вещи с нарушением прав иных кредиторов возникает обязательство кондикционной природы, а не обязанность по реституции. 5 Церковников М.А. Указ. соч. С. 59. 4

215

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

не уточняя, однако, что она так называется в германской теории, а российское гражданское право ее не знает вовсе6. Наиболее очевидные логические неувязки возникают после постановки неизбежного вопроса: если ГК РФ не запрещает продажи чужого, то какой же закон устанавливает тот запрет на распоряжение, о котором говорится в п. 1 ст. 174.1? Ведь если такой закон есть, то это только норма ст. 209 ГК РФ, но тогда сделка по продаже чужого недействительна по ст. 168 Кодекса и норма п. 1 ст. 174.1 не нужна. Если же такого закона нет, то тогда норма п. 1 ст. 174.1 вовсе не действует и поэтому опять-таки не нужна. Отдельные запреты, которые можно найти в законе, указывают не на распорядительную сделку (ее ГК РФ, как известно, не знает и запретить не может технически), а на договор, который при этом никак не делится на части (см., напр., норму ст. 575 ГК РФ). Но во всяком случае эти запреты не имеют отношения к продаже чужого, что неудивительно, поскольку достаточно общего запрета, вытекающего из ст. 209 ГК РФ. С этим вопросом связан другой популярный тезис, который разделяется (но не развивается и не защищается) автором: о разделении продажи и отчуждения. Закон такого разделения не содержит. Например, в норме п. 2 ст. 218 ГК РФ (несомненно, наиболее релевантной) говорится о договоре купли-продажи, мены, дарения или иной сделке об отчуждении этого имущества. Обычно считается, что распорядительная власть требуется после заключения сделки, в момент перехода права собственности для его поддержания. Но против этого говорит не только правильное понимание права, но и вся хозяйственная практика: если, скажем, стороны договорились о том, что право собственности переходит против платежа, то никакого участия продавца в этом переходе не нужно, он может не осознавать (в том числе и не желать) этого, например находиться в момент платежа в болезненном состоянии или вовсе без сознания, открыто возражать против утраты собственности и т.п., и тем не менее право собственности все равно перейдет в момент платежа, если так договорились стороны. Уклонение продавца от регистрации — вполне обычная ситуация — также никак не мешает переходу права собственности посредством обращения в суд. Эти, а также любые иные факты того же рода говорят о фиктивности концепта распорядительной власти, который нужен лишь для обоснования иной фикции — вещного договора.

216

Отчуждение заложено в сам тип договора, и воля на отчуждение выражена и предопределена выбором одного из договоров об отчуждении вещи. Собственно, доказывание права собственности, полученного по договору, состоит прежде всего в предъявлении договора, который законом отнесен к числу договоров об отчуждении. Поэтому никакой продажи, помимо отчуждения, не может быть. Продажа — это договор об отчуждении, как это и сказано в п. 2 ст. 218 ГК РФ. Ошибочным является представление (которое и ведет к неверному тезису о противопоставлении продажи и отчуждения), что в договоре отдельно выражается воля на создание тех или иных обязательств, и отдельно — воля на отчуждение. На самом деле воля на отчуждение выражена уже посредством выбора договора. Невозможно продать вещь так, чтобы при этом не произошло отчуждения. Отчуждение происходит после заключения сделки об отчуждении не по воле сторон, а в силу закона. Стороны могут только выбрать тот или иной факт — как связанный с исполнением обязательств из договора (передача вещи, платеж, завершение ремонта вещи и т.д.), так и не связанный с ним (истечение срока, заключение самого договора об отчуждении вещи и т.д.) — в качестве факта, которому сопутствует переход права собственности. Вообще, все многочисленные заблуждения германской школы, которые священны для многих наших молодых юристов, проистекают из ошибочного предположения, что право передается волей, тогда как право передается законом (правопорядком). Уже только поэтому ясно, что отчуждение наступает не по какойто специальной сделке сторон, а по закону (иногда говорят «автоматически»), поэтому и рассуждать об отдельном акте отчуждения и противопоставлять его сделке продажи (как вторую сделку) — простодушная ошибка, ведущая, однако, к массе сложнейших теоретических схем, в которой она до сих пор благополучно скрывается. Никаким иным образом, кроме как указанием на факт, с которым связывается переход права собственности, воля сторон на отчуждение проданной вещи не влияет, причем сам выбор такого факта также указывается в договоре (по этой причине договор и является основанием возникновения права собственности — в нем, во-первых, выражена воля на отчуждение, а

REVIEWS

во-вторых, указан факт (или фактический состав), с которым стороны связали переход права собственности). Если никакой факт не будет выбран (в том числе исключен принятый по умолчанию факт передачи вещи), то договор будет ничтожен (например, если будет установлено, что право собственности не переходит при передаче вещи, но при этом не будет указан иной факт). Иными словами, продажа невозможна, если она не указывает прямо на отчуждение7, а тем более каким-то образом его исключает. ГК РФ обращается к договорам об отчуждении и распоряжении, регулируя право хозяйственного ведения. Из этих норм, конечно, видно, что распоряжение (а отчуждение — частный случай распоряжения и понятие той же юридической природы (см. п. 1 ст. 297 ГК)) — это те или иные сделки (ст. 295 ГК). Ни закон, ни практика его применения ни в коем случае не допускают даже самого робкого предположения о том, что, скажем, субъекты права оперативного управления могут заключать сделки по распоряжению имуществом, но им все равно запрещено передать это имущество (и они тогда, наверное, должны возместить убытки покупателям за невозможность исполнения — конечно, из средств собственника, иначе зачем нужна такая теория?) по своим сделкам. Это было бы фантастическое предположение8. Ошибочное положение, что продажа и отчуждение — два последовательных явления, которые следует разделять, содержит в себе, обычно незаметно для утверждающего, принимаемое без проверки до-

Хотя стороны практически всегда прямо говорят об отчуждении в договоре купли-продажи, в самом договоре заложен автоматический механизм отчуждения, и поэтому сторонам достаточно и простого умолчания. В этом случае право собственности перейдет в момент передачи вещи, не нуждаясь ни в каких дополнительных волевых усилиях сторон и даже вопреки намерениям продавца, если в этот момент у него исчезнет желание утратить право собственности. То же можно сказать и о покупателе, если он в момент получения вещи не будет уже иметь намерения приобрести ее в собственность (например, по причине исков кредиторов). 8 Далеко уходя от нашей темы, не могу все же удержаться от замечания, что само положение, что субъекты права хозяйственного ведения и оперативного управления совершают или не совершают сделки по распоряжению имуществом, указывает на порочность этой конструкции. Ведь субъект вещного права распоряжается, когда это отвечает природе права, своим вещным правом, а не имуществом (вещью) (ср. продажу суперфиция, права ипотеки и т.д.). 7

РЕЦЕНЗИИ. ОБЗОРЫ

пущение, что эти явления имеют одинаковую или, по крайней мере, родственную природу. А коль скоро продажа, несомненно, является фактом (сделкой), то и отчуждение (распоряжение) тоже без размышления считается сделкой. На самом деле мы здесь получаем в самом наглядном виде ошибку удвоения, которая вообще глубоко укоренена в германских конструкциях. Дело в том, что если продажа — факт, то отчуждение (распоряжение) — юридический результат этого факта9, но никак не факт. Иными словами, продажа и отчуждение — два явления, имеющих различную природу, и потому недопустимо их сопоставлять, тем более как две последовательные сделки. Заявление о регистрации права, вокруг которого нагромождена масса суеверий, никакой воли на отчуждение, конечно, не выражает. Во-первых, эта воля уже выражена в договоре, и повторной воли попросту не нужно (смешно, что очевидный тезис о том, что воля в сделке не может повторяться, приходится повторять снова и снова10). Во-вторых, регистрация перехода права — частный случай, а ведь никак невозможно предположить, что если регистрации перехода права нет, то воля на отчуждение выражается один раз при заключении договора, а если она есть — то два раза, при заключении договора и при регистрации перехода права. Ведь невозможность вторичного выражения Опустим, что кроме сделки продажи для отчуждения нужны еще другие факты: передача вещи, платеж, истечение срока и т.д., о чем уже говорилось. 10 Студенты мне привели бытующее среди них сомнение по этому поводу: в договоре об альтернативном обязательстве должник выражает волю на выбор обязательства, вот вам и вторая воля. Убийственное (хотя и наивное) непонимание того, что я говорю: нельзя подтверждать ту волю, которая уже выражена в сделке. Иначе это не сделка. Раз уж речь зашла об альтернативном обязательстве, то воля выражена на установление этого обязательства. В силу сделки должник должен выбрать, какое обязательство исполнять. Но вот не выбирать никакого он не имеет права и никакого подтверждения его обязанности выбрать и исполнить одно из них нет, никакой второй воли на договор не нужно и предполагать ее недопустимо. Здесь студенты не учли того, что я тоже, конечно, говорил: после совершения сделки и для ее исполнения стороны совершают множество действий, а все действия — волевые, причем некоторые из них еще при этом и сделки (например, покупатель должен по условиям договора открыть аккредитив). Но среди всех этих волевых действий (а неволевых действий не бывает) невозможно и недопустимо только одно: действие по подтверждению сделки (повторение воли, подтверждение намерения, проявление распорядительной власти и т.п. химеры), ибо тогда получается, что сделка необязательна, что она не создала своего юридического действия. 9

217

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

воли, уже выраженной в сделке, вытекает из самой сути сделки и не зависит от устройства системы учета и регистрации прав. В-третьих, как уже говорилось, уклонение стороны от регистрации никак не мешает переходу права: просто в этом случае вместо одного органа — регистратора — в дело вступает другой орган — суд (кстати, в некоторых странах регистрацией прав с самого начала занимается суд). И функции регистратора или суда состоят вовсе не в проверке наличия воли на отчуждение (при уклонении от регистрации такой воли, что вполне очевидно, нет), а в проверке того, имеется ли договор как основание отчуждения и наступил ли тот факт, с которым стороны связали переход права собственности. А спор сторон о регистрации имеет своим основанием никак не спор о воле на отчуждение (ее отпадение следует из самого факта спора), а именно оспаривание наличия состава для отчуждения11. Последовательное проведение автором того подхода, что ответственность за эвикцию имеет договорную природу, приводит его к выводу о тождественности гипотезы ст. 460 и 461 ГК (не передано право): «Было бы глупо, если бы закон давал покупателю защиту в случае нераскрытых и неявных обременений, но не защищал бы его, если бы право собственности на вещь принадлежит третьему лицу»12. Таким образом, автор приходит к заключению, что покупатель может защищаться и до истребования вещи иском об уменьшении цены или расторжении договора.

Частный интерес имеет один случай, отдающий, впрочем, схоластикой, когда состав для перехода права имелся, но договор не исполнялся, а стороны не обратились за регистрацией. Такое возможно, если переход права собственности увязан с фактом заключения договора, не исполненного сторонами, которые при этом не обратились и за регистрацией перехода права. В этом случае следует полагать, что стороны таким образом договорились о прекращении договора. Более очевидным и близким к жизни этот механизм становится, если договор полностью или частично исполнен: тогда отказ от регистрации будет следствием того или иного соглашения о прекращении договора. Отдельное соглашение об отказе от регистрации, не затрагивающее судьбу договора в целом, юридически невозможно, так как обязанность регистрации возникает в силу предписаний публичного права и сама по себе не может ни устанавливаться, ни прекращаться соглашением сторон. 12 Церковников М.А. Указ. соч. С. 72. 11

218

Сам по себе этот вывод заслуживает внимания. Однако автор, вероятно, в силу своей приверженности идее действительности сделки по продаже чужого, обходит стороной важный вопрос: возможен ли иск о признании сделки недействительной в этом случае? И если возможен, то будет ли это иск по основаниям ст. 168 или ст. 178 (или при соответствующих обстоятельствах — ст. 179) ГК РФ? Мне этот вопрос кажется практически (да и теоретически) весьма важным. У судебной практики едва ли будут сомнения в обоснованности иска о недействительности купли-продажи вещи, предъявленного покупателем, доказавшим, что он не получил права собственности на вещь. Но с основанием, по какому этот иск можно заявить, следует разобраться поглубже. Можно, в частности, обратить внимание на то, что если сделка по продаже чужого как сделка, нарушающая права третьих лиц, ничтожна (ст. 168 ГК), то отсюда вытекает право третьего лица лишь заявить о ее ничтожности, не требуя применения последствий (п. 3 ст. 166 ГК). В то же время права собственности сторон сделки продажей чужого не нарушены. Однако это не означает отсутствия права, прежде всего у покупателя, требовать реституции по п. 2 ст. 167 ГК РФ. Представим себе, что покупатель, выплативший деньги, обнаружил (например, при проверке в регистрационной палате), что квартира была приобретена продавцом незаконно. Очевидно, что у него есть право предъявить иск об истребовании денег, потому что у него, несомненно, есть интерес не покупать ворованного (и вообще чужого), и этот интерес достаточно уважаем правопорядком, чтобы дать право на предъявление иска по п. 2 ст. 167 ГК, поскольку для предъявления требования о реституции достаточно нарушенного интереса. Аргументом отчаяния я бы назвал такое заявление: пусть немецкие представления нелогичны и неубедительны, но они удобнее, потому что позволяют, скажем, установить двойную ответственность за эвикцию наподобие римской13. Но ведь это просто неверно. В обсуждаемой диссертации это заявление прямо не звучит, но мне часто приходится слышать его от вполне способных молодых цивилистов.

REVIEWS

Норма ст. 461 ГК РФ запрещает уменьшать ответственность за эвикцию соглашением сторон и, стало быть, нисколько не запрещает ее увеличивать при заключении договора купли-продажи (даже если не вдаваться в обсуждение вопроса, носила ли римская ответственность не договорный, а законный характер), если наше договорное право позволяет увеличивать ответственность сверх убытков. Что же касается удобства, то совершенно неочевидно, что расторжение договора по причине искусственной и приблизительной мотивировки (вспомним Д. Медикуса) невозможности исполнения лучше с практической точки зрения, чем логически бесспорное требование о его аннулировании. Как известно, весь пафос борьбы с механизмом недействительности сделки сводится в конечном счете к принципу сохранения сделки при любой возможности (и с этим я никогда не спорил). Но ведь расторжение договора никак не сохраняет сделку. С вопросом ответственности за эвикцию связан иной вопрос: о том, на каком основании вообще отвечает продавец. В русском праве говорили об обязанности по очистке. Буквальное значение этого термина может привести в неверному мнению, что продавец обязан устранить до продажи все права третьих лиц на объект, чтобы его заявление в договоре о том, что вещь никому не принадлежит, не заложена и т.д., оказалось точным. На самом деле продавец вовсе не обязан прекращать все права третьих лиц на вещь перед продажей, да это и невозможно юридически, тем более невозможно приобрести в собственность вещь, которая находится в незаконном владении у продавца: такое условие никогда не включается в договор ни буквально, ни по умолчанию, вопреки вполне фантастическим предположениям некоторых авторов. Впрочем, эти заблуждения в некоторой степени могут иметь источником и поверхностное чтение текста п. 1 ст. 460 ГК об обязанности продавца передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц. Нетрудно, однако, убедиться, что у продавца нет обязательства освободиться от прав третьих лиц. Оно попросту не может быть исполнено. Посмотрим, можно ли говорить о таком обязательстве при продаже чужой вещи. С практической точки зрения незаконный владелец никогда не будет обсуждать с покупателем свою обязанность выкупить вещь у собственника. Если он владелец недобросовестный,

РЕЦЕНЗИИ. ОБЗОРЫ

то, заключая договор продажи вещи, он понимает, что действует незаконно, и заявлять об этом, очевидно, не станет, а если добросовестный, то он полагает себя собственником и также не будет видеть за собой никакого обязательства выкупить вещь перед продажей третьему лицу (покупателю). С юридической точки зрения незаконный владелец не может заключить с собственником договор куплипродажи, в силу которого продавец обязан передать ему вещь (ст. 454 ГК), так как вещь у него уже есть, но получена не по воле собственника. А полученная покупателем до продажи вещь может быть лишь в законном владении, т.е. владении, осуществляемом по воле собственника14. Стало быть, договор собственника с незаконным владельцем должен быть договором об отчуждении, неизвестным закону, тогда как все сделки об отчуждении вещи поименованы в законе, что объясняется в первую очередь интересами участников оборота. Если речь идет о продаже не чужой, а своей вещи, обремененной правами третьих лиц, то продавец также не имеет никакой юридической возможности эти права прекратить своей волей, да и интерес покупателя вовсе не состоит в покупке юридически свободной вещи. Интерес покупателя — в покупке вещи по наиболее выгодной цене. На самом деле продавец должен сообщить обо всех известных ему правах третьих лиц. Несообщение о таких правах влечет его ответственность, если такие права обнаружатся. Но суть нормы ст. 461 (как и ст. 460) ГК РФ в том, что продавец отвечает и за те убытки, которые вызваны правами третьих лиц, о которых он не знал. Поэтому в точном смысле обязанность продавца по очистке (garantie) — это обязанность «очищать покупщика от всех в то имущество вступщиков»15 (т.е. третьих лиц, предъявивших свои права). Основанием ответственности по такой гарантии можно считать, видимо, деликт, хотя такую идею автор

Ср.: традиция brevi manu улучшает право держателя (см.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2002. С. 376). 15 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 385. 14

219

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 7 ИЮЛЬ 2015

отвергает. Впрочем, можно согласиться с ним в том, что в таком случае в немалой степени утрачивается сходство этой гарантии с иными гарантиями. Дело не только и не столько в том, что ответственность по гарантии наступает без вины и гарант не обязан ни к какому положительному исполнению, а сразу несет ответственность (впрочем, связь между этими чертами гарантии очевидна именно потому, что гарант не несет никаких обязательств и отвечает без вины, ведь вина может обсуждаться лишь применительно к действию или бездействию). Более важной представляется регулятивная функция гарантии: гарант (поручитель и т.п.) прежде, чем дать гарантию (для нашей темы —

220

прежде продажи), все же проверяет фактическую и юридическую ситуацию, из которой может возникнуть его ответственность. И это повышает надежность оборота в целом.

Information about the author Konstantin I. Sklovskiy Professor at the Russian School of Private Law, LLD (e-mail: ksklovsky@mail.ru).

подписка-2015 Подписку на журнал можно оформить в любом отделении ПОЧТЫ РОССИИ:

«Пресса России»

и в каталоге Агентства «Роспечать»;

подписной индекс 39001 в Объединенном каталоге

Также в любом почтовом отделении можно оформить подписку на комплекты изданий, в которые входит журнал «Закон»

подписной индекс 99529 в каталоге российской прессы «Почта России».

УВАЖАЕМЫЕ ПОДПИСЧИКИ! Если вы несвоевременно получаете наши журналы по подписке, просим сообщать об этом по специальной горячей линии контроля работы подписных агентств: тел.: +7 (495) 927-01-62, control@igzakon.ru

Где можно купить журнал «ЗАКОН»? МОСКВА

Санкт-Петербург

«Московский Дом Книги»: ул. Новый Арбат, д. 8

В здании МГУ: 3-й учебный корпус, книжный киоск

ул. Большая Тульская, д. 17 В здании Арбитражного суда Московского округа:

В здании Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области: Суворовский пр-т, д. 50/52

Екатеринбург

В здании Арбитражного суда г. Москвы:

В здании Арбитражного суда Свердловской области: пр-т Ленина, д. 32/34 В главном здании УрГЮУ: ул. Комсомольская, д. 21 На второй площадке УрГЮУ: ул. Комсомольская, д. 54 В здании Дворца правосудия: ул. Московская, д. 120

ул. Селезневская, д. 9

РЕДАКЦИЯ И ИЗДАТЕЛЬСТВО: Главный редактор — Ян ПИСКУНОВ piskunov@igzakon.ru Директор издательства — Алексей БЕЛОУСОВ a_belousov@igzakon.ru

Выпускающий редактор: Юлия Сиренко Корректор: Татьяна Казакова

Распространение: Лилия Юмаева ul@igzakon.ru Денис Бибик bibik@igzakon.ru

Компьютерная верстка: Design-ER

Фото для обложки Александр Гребешков

Шеф-редактор: Владимир Румак rumak@igzakon.ru

Учредители:

ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“»

Перепечатка материалов журнала «ЗАКОН» допускается только с письменного согласия издателя. Редакция не несет ответственности за достоверность сведений, содержащихся в рекламных материалах.

Рукописи не рецензируются и не возвращаются. Отпечатано в ООО «ИПК Парето-Принт», г. Тверь www.pareto-print.ru Заказ № 1716/15

Регистрационный ПИ № ФС77-23388 от 16.02.2006

Сдано в набор 01.07.2015 Подписано в печать 31.07.2015 Формат 84х108 1/16 Бумага офсетная № 1 Офсетная печать Объем 14 печ. л. Тираж 6000 экз. Цена свободная

подписка для физических лиц на 2015 год

2015 г.

Счет-договор № 3Р1П14 от 28.02.2014 06.11.2013 Счет-договор № ЗР2П15 от 25.06.2015 Журнал «ЗАКОН» II полугодие 2015 г.

ЗР2П15 от 25.06.2015

Дорофеева С.И.

В АВГУСТОВСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема:

Уголовная политика

Среди авторов номера: Л.В. Головко Два альтернативных направления уголовно-процессуальной политики по делам об экономических и финансовых преступлениях: Crime Control и Doing Business Чем чреват отход от классических уголовно-правовых методов борьбы с экономической преступностью в России?

А.Э. Алоян Модели абсолютной защиты обязательственных прав Возможно ли взыскание убытков с деликвента лицом, чье обязательственное право стало объектом посягательства?

В.А. Савиных Функция суда по делам об оспаривании результатов оценки имущества В каких случаях процедурная достоверность отчета оценщика может быть преодолена принципом свободной оценки доказательств?

Скидки 40%

Подробности на сайте www.igzakon.ru/podonline