Zakon 5 2014 by Design2pro

ЖУРНАЛ ДЛЯ ДЕЛОВЫХ ЛЮДЕЙ

МАЙ 2014

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

Выходит с 1992 года

WWW.IGZAKON.RU

Интеллектуальная собственность: взгляд в будущее

Заемный труд: за и против

Статья 162 (п. 1) ГК РФ глазами английского суда

Краудфандинг в российском праве

Виктор БЛАЖЕЕВ: «Юрист должен быть подготовленным фундаментально» ТЕМА НОМЕРА:

Защита интеллектуальных прав

Более 24 000 пользователей 5650 юристов 1530 студентов 310 компаний

Александр Верещагин доктор права (Эссекский университет)

«Пристало ли нам английское право, когда мы и со своим-то справиться не можем?»

читайте в номере

Главная тема:

Интервью:

Защита интеллектуальных прав ректор Московского государственного университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА) В.В. Блажеев о том, как сохранить преимущества классического образования в процессе его модернизации, причинах кризиса юридической науки, перспективах объединения процессуальных кодексов, своем отношении к судебному правотворчеству и многом другом.

Л.А. Новосёлова, Ю.В. Петрова Правоприменительные аспекты определения размера компенсации как способа защиты в праве интеллектуальной собственности Как рассчитать компенсацию при одновременном нарушении и авторских, и смежных прав? Журнал «ЗАКОН» награжден Высшей юридической премией «ФЕМИДА» за 2007 год Журнал «ЗАКОН» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук

Телефон редакции

(495) 927-01-62 E-mail

А.В. Семенов «Государственный, бессмысленный и беспощадный», или Особенности национального opt-out class action в сфере культуры Вправе ли РАО взыскивать в свою пользу денежную компенсацию по коллективному иску о защите интересов неопределенного круга лиц? А.Т. Боннер Эхо войны. Споры о наградах Пример ограниченного права собственности в российском законодательстве

ПОДПИСКУ НА ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

можно оформить в любом почтовом отделении

post@igzakon.ru Internet

www.igzakon.ru

ИНДЕКС ПЕЧАТНОГО ИЗДАНИЯ:

99523

— по каталогу МАП,

39001

по каталогу агентства «Роспечать» — и объединенному каталогу «Пресса России»

содержание

От редакции

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА В.В. Блажеев: «ЮРИСТ ДОЛЖЕН БЫТЬ ПОДГОТОВЛЕННЫМ ФУНДАМЕНТАЛЬНО» 8

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ ЗАЕМНЫЙ ТРУД: ЗА И ПРОТИВ

ТЕМА НОМЕРА: ЗАЩИТА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ Л.А. Новосёлова, Ю.В. Петрова. ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ РАЗМЕРА КОМПЕНСАЦИИ КАК СПОСОБА ЗАЩИТЫ В ПРАВЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

А.П. Сергеев, Т.А. Терещенко. ПРАВО АВТОРОВ СЛУЖЕБНЫХ ОБЪЕКТОВ интеллектуальной собственности НА ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ: ИСТОРИЯ НЕПРАВИЛЬНОГО ВЫБОРА 46 И.В. Невзоров. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ В 2114 ГОДУ. СТРЕМЯСЬ УГАДАТЬ БУДУЩЕЕ

Ф.И. Дубовик. К ВОПРОСУ О ПРИРОДЕ ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА, ИЛИ ПОЧЕМУ В ДОГОВОРЕ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ПРАВА НЕ ПРОИСХОДИТ СОБСТВЕННО ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ПРАВА

В.В. Орлова, Ю.А. Яхин. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ НОУ-ХАУ И СЛУЖЕБНЫХ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СВЕТЕ РЕФОРМЫ ГК РФ

Е.Ю. Городисская. НАСЛЕДОВАНИЕ ПРАВ НА ТОВАРНЫЙ ЗНАК

П.В. Садовский, И.М. Косовская. ВЗЫСКАНИЕ КОМПЕНСАЦИИ ЗА НЕЗАКОННОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ В СВЕТЕ ПОСЛЕДНЕЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

А.В. Семенов. «ГОСУДАРСТВЕННЫЙ, БЕССМЫСЛЕННЫЙ И БЕСПОЩАДНЫЙ», ИЛИ ОСОБЕННОСТИ НАЦИОНАЛЬНОГО OPT-OUT CLASS ACTION В СФЕРЕ КУЛЬТУРЫ

№ 5 май 2014

НОВОСТИ СООБЩЕСТВА В.А. Коротков. СИСТЕМА ЭЛЕКТРОННОГО АРХИВА: НОВОЕ СЛОВО В ИНФОРМАЦИОННОМ ОБЕСПЕЧЕНИИ МИРОВОЙ ЮСТИЦИИ

103

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА Р.М. Ходыкин. СТАТЬЯ 162 (П. 1) ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ ГЛАЗАМИ АНГЛИЙСКОГО СУДА: ПО СЛЕДАМ ДЕЛА БЕРЕЗОВСКИЙ ПРОТИВ АБРАМОВИЧА 114 А.Т. Боннер. ЭХО ВОЙНЫ. СПОРЫ О НАГРАДАХ

122

Д.А. Котенко. КРАУДФАНДИНГ — ИННОВАЦИОННЫЙ ИНСТРУМЕНТ ИНВЕСТИРОВАНИЯ 140 Ф.А. Тасалов. ПРИНЦИП РАЗВИТИЯ КОНКУРЕНЦИИ В КОНТРАКТНЫХ СИСТЕМАХ РОССИИ И США: ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ, ГАРАНТИИ РЕАЛИЗАЦИИ

146

Т.И. Шайхеев. НАРУШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ПУТЕМ УСТАНОВЛЕНИЯ МОНОПОЛЬНО ВЫСОКИХ И МОНОПОЛЬНО НИЗКИХ ЦЕН

153

И.И. Зикун. ПРИРОДА ЗАЛОГОВОГО ПРАВА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ

161

С.И. Калинин, О.В. Ушаков, А.А. Фильчуков. СЕКЬЮРИТИЗАЦИЯ И ПРОЕКТНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ В РОССИИ: НОВЫЕ ПРАВОВЫЕ РЕАЛИИ

171

А.П. Сергеев, Т.А. Терещенко ПРАВО АВТОРОВ СЛУЖЕБНЫХ ОБЪЕКТОВ интеллектуальной собственности НА ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ: ИСТОРИЯ НЕПРАВИЛЬНОГО ВЫБОРА Статья посвящена рассмотренному недавно в Конституционном Суде РФ вопросу об обязанностях обладателя прав на служебную разработку перед ее автором в случае утраты патентом силы ввиду неуплаты патентной пошлины. Авторы приходят к заключению, что в указанном случае работодатель остается обязанным выплатить авторам служебной разработки причитающееся им вознаграждение. В статье также приводятся важные выводы, содержащиеся в соответствующем Определении КС РФ от 05.03.2014 № 497-О, которые являются полезными для изменения судебной практики в сфере защиты интеллектуальных прав и будут способствовать ее единообразию. 46 Ф.И. Дубовик К ВОПРОСУ О ПРИРОДЕ ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА, ИЛИ ПОЧЕМУ В ДОГОВОРЕ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ПРАВА НЕ ПРОИСХОДИТ СОБСТВЕННО ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ПРАВА Целью настоящей статьи является, во-первых, постановка и исследование проблемы содержания и природы лицензионного договора, лицензионных прав, а также характера отношений правообладателя, лицензиата, третьих лиц, а во-вторых, описание возможных практических последствий сделанных автором выводов. Автор обосновывает тезис о том, что право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, принадлежащее лицензиату на основании лицензионного договора, не является субъективным гражданским правом, а лицензионный договор — договором о предоставлении/передаче такого субъективного гражданского права. 57 Д.А. Котенко КРАУДФАНДИНГ — ИННОВАЦИОННЫЙ ИНСТРУМЕНТ ИНВЕСТИРОВАНИЯ В настоящей статье обозначены основные особенности феномена краудфандинга и дана правовая классификация его разновидностей, известных сегодня. Представлен общий анализ правового регулирования аспектов народного финансирования в США и проанализировано развитие института народного финансирования в России. 140 Ф.А. Тасалов ПРИНЦИП РАЗВИТИЯ КОНКУРЕНЦИИ В КОНТРАКТНЫХ СИСТЕМАХ РОССИИ И США: ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ, ГАРАНТИИ РЕАЛИЗАЦИИ В статье анализируются проблемы, связанные с принципом обеспечения конкуренции в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, услуг для нужд государственных заказчиков и в законодательстве РФ о контрактной системе в сфере государственных закупок. Представлены доктринальные позиции по исследуемому вопросу как американских, так и российских ученых. Предложены меры, направленные на совершен ствование российского законодательства. 146

Издательская группа «ЗАКОН» выпускает журналы: «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» «Закон» «Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа» «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» «Судебная практика в Западной Сибири» «Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа» «Петербургский юрист» РЕДАКЦИОННЫЙ СОВЕТ: Е.Ю. ВАЛЯВИНА судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук; Л.В. ГОЛОВКО профессор МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук; И.А. ДРОЗДОВ директор по правовым вопросам Фонда «Сколково», кандидат юридических наук; И.В. ЕЛИСЕЕВ кандидат юридических наук; А.В. КОНОВАЛОВ министр юстиции Российской Федерации, кандидат юридических наук; М.В. КРОТОВ полномочный представитель Президента Российской Федерации в Конституционном Суде Российской Федерации, кандидат юридических наук; Н.Б. КРЫЛОВ управляющий партнер московского офиса Winston & Strawn LLP; А.А. МАКОВСКАЯ судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук; Б.Я. ПОЛОНСКИЙ заслуженный юрист РФ; И.В. РЕШЕТНИКОВА председатель Федерального арбитражного суда Уральского округа, доктор юридических наук; В.Ф. ЯКОВЛЕВ советник Президента Российской Федерации, доктор юридических наук.

Информационная поддержка:

ОТ РЕДАКЦИИ

Юристы, практикующие в области семейного права, знают, что нормы Семейного кодекса, регулирующие имущественные отношения супругов, не претерпели никакого изменения с момента принятия СК РФ в 1995 г. (исключение составляет ст. 36, дополненная в декабре 2006 г. пунктом о принадлежности супругу — автору произведения исключительного права на результат его интеллектуальной деятельности). Отечественный законодатель постоянно подвергается критике за стремление урегулировать все и вся, часто — в отсутствие объективных к тому предпосылок (притчей во языцех стало перманентное принятие поправок к поправкам, еще даже не вступившим в силу). Редкий случай: семейное законодательство в его имущественной части объективно страдает от отсутствия законодательного внимания. Только в конце марта этого года в Государственную Думу был внесен законопроект, предписывающий получать обязательное согласие супруги или супруга на совершение сделок, исполнение по которым будет, вероятнее всего, осуществляться за счет общего имущества супругов (речь идет о займе, кредите, поручительстве и залоге). Притом что норма о получении согласия в отношении распорядительных сделок имелась в Кодексе изначально, она никогда не толковалась расширительно и очевидно разумная идея о потенциальной обременительности, в частности, зай ма не воспринималась судебной практикой. Этот проект, безусловно, является результатом продуманной законотворческой работы. Хочется надеяться, что в области семейного (имущественного) законодательства такая работа продолжится и дальше. Ян Пискунов, главный редактор piskunov@igzakon.ru

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА На вопросы главного редактора журнала «ЗАКОН» Яна Пискунова отвечает ректор Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Виктор Владимирович БЛАЖЕЕВ

ЮРИСТ ДОЛЖЕН БЫТЬ ПОДГОТОВЛЕННЫМ ФУНДАМЕНТАЛЬНО

Родился 10 января 1961 г. В 1987 г. окончил Всесоюзный юридический заочный институт (ВЮЗИ), в 1990 г. защитил кандидатскую диссертацию в аспирантуре ВЮЗИ. С 1990 г. — преподаватель, старший преподаватель, доцент кафедры гражданского процесса Московского юридического института (бывш. ВЮЗИ). С 2002 г. — первый проректор — проректор по учебной работе Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина (бывш. МЮИ). В 2003–2013 гг. — заведующий кафедрой гражданского процесса МГЮА (в дальнейшем получившей статус Университета). С июля 2007 г. — ректор МГЮА. Заслуженный юрист РФ. Почетный работник высшего профессионального образования РФ, почетный работник науки и техники РФ. Председатель Совета и президиума Учебно-методического объединения по юридическому образованию, вице-президент Ассоциации юридического образования. Член Президиума Ассоциации юристов России, Совета по гуманитарному и социально-экономическому образованию, Экспертного совета по образованию при Комитете по образованию Государственной Думы РФ, Совета по вопросам местного самоуправления при Совете Федерации ФС РФ, Экспертного совета по законодательному обеспечению образования при Комитете Совета Федерации по образованию и науке, Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ. Президент Спортивного арбитражного суда при Олимпийском комитете России, судья Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. Член Экспертной комиссии Российского совета олимпиад школьников по праву. Награжден медалью ордена «За заслуги перед Отечеством» II степени (2013 г.). 8

— Виктор Владимирович, МГЮА еще под руководством Олега Емельяновича Кутафина стала одним из флагманов российского юридического образования. Какие основные направления для дальнейшего развития Вы определили, став ректором тогда еще академии? Вуз занимает достаточно сильное положение — куда усиливаться? — Дело в том, что я не пришел со стороны, я уже находился внутри академии. Я работал с Олегом Емельяновичем 10 лет, поэтому, став ректором, продолжил все те наработки, которые складывались на протяжении долгого времени. То, что не успел Олег Емельянович на этом посту, логически продолжил я. Так что нельзя сказать, что я пришел со своим спонтанным планом. Фактически я продолжил тот курс, который реализовывался в течение длительного периода времени и который как раз предполагал, что мы будем развиваться, совершенствоваться. Понятно, что у вуза есть определенный статус, определенное позиционирование и в образовательном сообществе, и в юридическом. Все-таки это вуз, который существует давно, еще с 1931 г., в нем заложены

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

свои традиции. Но есть определенные вызовы времени. И если ты хочешь быть постоянно востребованным, быть в тренде, то необходимо, естественно, на эти вызовы соответствующим образом отвечать. С учетом этого была разработана стратегия развития вуза, одним из этапов которой явилось то, что мы из академии стали университетом. А что касается основных задач с точки зрения дальнейшего роста, то это совершенствование образовательной деятельности и специализация практически по всем направлениям юриспруденции — причем не только классическим, по кафедрам, как специализируется классический университет, но и по основным юридическим сферам, востребованным практикой. Поэтому у нас появились такие направления, как энергетическое право, банковское, спортивное. В чистом виде это не отрасль права, а некое направление юридической деятельности, которое предполагает комплексную подготовку юриста, комплексное изу чение дисциплин. Это специализация в определенной юридической сфере. — Некий кластер. — Кластер, совершенно верно. Понятно, что юрист получает базовую, классическую юридическую подготовку, но плюс к этому еще и специализацию не только по кафедре, по отрасли права (хотя и это возможно), но и по определенной сфере деятельности. Это одно глобальное направление нашего развития. Второе — это, естественно, наука. И здесь мы проводим достаточно серьезную работу. В Университете созданы научные центры по самым разным направлениям юридической деятельности, активно осуществляется взаимодействие с государственными и частными структурами. И если брать показатель в финансовом выражении, то сейчас стоимость научных работ, которые ведутся коллективами, образованными в научных центрах, составляет уже порядка 110 млн руб. в год. Работы выполняются для внешних заказчиков — это и бизнес, и государственные структуры. — Я ознакомился с программой развития Университета, которая опубликована на сайте, и зацепился взглядом за основную идею о сохранении классических традиций советского, российского образования с инновационным развитием. На Ваш взгляд, что из нашего старого фундаментального

образования, которое, по оценкам многих, является неплохим, нельзя упускать в угоду современным трендам ориентированности на практику? — Дело в том, что у нас еще и в дореволюционный, и в советский периоды вне зависимости от каких-то политических аспектов были заложены очень сильные традиционные школы подготовки юристов. С моей точки зрения, такой классический основательный подход — это как раз те традиции, которые существовали в нашей школе, в том числе и в советской. Это модель юриста, обладающего серьезной подготовкой и потому достаточно мобильного в процессе работы, поскольку он может легко специализироваться в той или иной сфере. Чего, собственно, нет в зарубежных школах, например американской, где идет подготовка только по определенным, узким направлениям. Нам тоже поступают предложения, что нам нужно выпускать юристов, специализирующихся, например, по семейному праву. Я считаю, что сужать таким образом юридическую подготовку нельзя, да и невозможно. Юрист должен быть подготовленным фундаментально, по всем основным отраслям права. Тогда у него будет другое видение и другие взгляды. Мы должны учитывать, что мир очень быстро меняется и что сферы порой достаточно сложно разграничить в условиях и рыночной экономики, и усложнения всевозможных социальных связей. Юрист, который является специалистом только в семейном праве, но не знает ни гражданского, ни административного, ни конституционного права (а ведь могут возникнуть вопросы гражданства и т.д.), — это ремесленник, он не может быть мобильным. В нашей традиции — серьезная подготовка юриста, который при желании может работать в любом направлении. Я сам занимаюсь арбитражным гражданским процессом. Конечно, я не отслеживаю трудовое законодательство, но когда мы начинаем говорить с человеком, который занимается трудовым правом, то я достаточно хорошо ориентируюсь. Может быть, я недостаточно осведомлен о каких-то новых изменениях, которые произошли недавно, но я ощущаю само трудовое право как отрасль, как целостную структуру, хорошо разбираюсь в институтах трудового права. Есть устоявшиеся вещи, аксиомы, принципы, которые, можно сказать, незыблемые в трудовом праве. Вот их понимание дает как раз традиционная подготовка. Осуществляя специализацию на такой фундаментальной базе, мы ориентируемся в определенной степени на работодателя, чтобы максимально 9

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

уменьшить адаптационный период, который неизбежно есть у любого человека, когда он переходит от учебы к работе. Хотя мы понимаем, что человек, который у нас обучается в Институте прокуратуры и для прокуратуры, при желании легко сможет реализовать себя в любом юридическом направлении благодаря этому фундаментальному уровню. — А на каком курсе формируется такой универсальный юрист? Последний курс бакалавриата? — Не последний, третий курс бакалавриата. Первые шаги уже по индивидуальной траектории — это третий-четвертый курс бакалавриата и потом магистратура. Опять-таки мы исходим из того, что бакалавриат — это юридический фундамент, на котором уже можно выстроить определенную специализацию, магистратура в известной степени играет вспомогательную роль, это чистая специализация. Поэтому обучение — это пирамида, которая постепенно сужается кверху. — Получается, что российский бакалавр, по сути, уже сформировавшийся специалист. Он может успешно работать в прокуратуре, в суде? — Да. Сейчас решают дилемму и спорят: кто должен быть судьей — бакалавр или магистр?

Я считаю, что наш бакалавр, подготовленный по нашей классической системе, готов быть судьей. Некоторые утверждают: «Нет, только магистр». Но здесь нужно помнить, что магистром за два года может стать бакалавр, который не специализировался в юриспруденции. Потому что в магистратуру может поступить человек с любым высшим образованием, квалификации не ниже бакалавра. — Как Вы к этому относитесь, кстати? — Отрицательно, потому что, на мой взгляд, должна быть непрерывная система подготовки. Это должен быть бакалавриат юридический, магистратура, аспирантура, докторантура — юридические. Необходима цепочка, без каких-либо перерывов. Тогда мы будем постепенно готовить юриста. Это как разные этапы развития. Я категорически возражал против такого подхода, когда он вводился, и были дебаты, споры. 10

Мне приводили аргументы — казалось бы, они имели под собой основу, если велась речь о смежных направлениях, специальностях. Например, историк, который стал бакалавром, затем идет в магистратуру по истории государства и права России. Да, в этом случае есть определенный резон, и в виде исключения его можно допустить. Из любого правила есть исключения, но правило должно быть правильным, извините за тавтологию. Правило должно гласить: «нельзя», а «можно» — только в виде исключения, только для тех смежностей, о которых мы говорим. А пока, к сожалению, все наоборот! То, что является исключением, сделали правилом. Я считаю, что это будет существенным образом вредить. — Почему? Человек не может за два года обучиться юриспруденции? — Не может. Юрист, с моей точки зрения, это не человек, который знает закон. Это человек с выстроенным юридическим мышлением. Знания устаревают, и очень быстро, нормативные акты меняются. Но юридический стиль мышления сохраняется. При наличии фундаментального уровня подготовки любая новая информация легко усваивается. — Есть еще одно расхожее мнение, что юриста нельзя обучить заочно. Но предшественником МГЮА являлся Всесоюзный юридический заочный институт. Во многих довольно успешных западных юридических школах процветают дистанционные формы обучения. Я посмотрел программы, по которым в МГЮА сегодня идет подготовка: заочная форма была только в какой-то одной общей программе. В основном вы не практикуете заочное обучение? — У нас есть две программы — это первое обучение по заочной форме и второе высшее образование, опять-таки базовое. Сейчас у тех, кто имеет второе образование, есть выбор: либо пытаться поступить в магистратуру юриспруденции, хотя, понятно, это им, скорее, не удастся, потому что человеку, не подготовленному как бакалавр-юрист, за редким исключением, достаточно сложно сдать экзамен в магистратуру; либо можно пойти на второе базовое образование по программе бакалавриата. Таких у нас много. И поступившие осваивают эту программу как раз по заочной форме, потому что обычно это люди уже состоявши-

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

еся, работающие, которые поняли на определенном этапе, что им в силу разных причин необходимо юридическое образование. Университет существует более 80 лет. Он создавался как Центральные заочные курсы советского права, а с 1937 г. стал Всесоюзным юридическим заочным институтом. Поэтому у нас отработаны программы и методики подготовки юристов по заочной форме. С моей точки зрения, нельзя отрицать заочную форму в силу того, что и у очной, и у заочной есть свои плюсы и минусы.

Несомненный плюс заочной формы обучения состоит в том, что приходят взрослые люди, которые уже хорошо знают жизнь, — для права это очень важно. Ведь что такое право? Это регулятор той жизни, тех общественных отношений, которые в ней возникают. Человеку, который легко ориентируется в самой общественной жизни, достаточно просто изучить этот регулятор, потому что он понимает материю. С очниками здесь возникают определенные проблемы, потому что главным образом это ребятишки, которые приходят из школы. И, если честно, иногда они довольно слабо адаптированы к той общественной жизни, которая их ждет. И здесь возникают свои сложности. Не случайно некоторые мои коллеги предлагали вернуть систему, существовавшую в советский период: предоставлять возможность поступления в вуз, только отработав два года. Потому что тогда уже есть какое-то погружение. Я понимаю, что сейчас это практически нереализуемо, тем не менее рациональное зерно в подобных рассуждениях присутствует, потому что тогда придет человек, окунувшийся в эту жизнь. — По идее у очников это должно компенсироваться практикой. Кстати, я неоднократно встречал со стороны работающих юристов пожелание ввести в вузах такие ориентированные на практику предметы, как, например, legal writing. Как Вы смотрите на подобные предложения? Есть ли какие-то движения в сторону более прикладных курсов, тренингов в рамках обычных образовательных программ? — Я уже говорил, что в МГЮА есть специализированные институты, которые работают, например, по направлениям банковского и энергетического права.

В образовательном стандарте есть базовая и вариативная части. Базовая — это основной каркас из тех дисциплин, которые читаются в любом юридическом вузе и определяют тот фундамент, о котором мы говорили, а вариативная часть — это изюминка каждого образовательного учреждения, те курсы и дисциплины, которые может дать каждый конкретный вуз и которыми он отличается от других. Так вот как раз в вариативную часть тех специализаций, о которых я говорю, например, в энергетическое право, мы привносим этот практический аспект. Это лекции, семинары, мастер-классы, проводимые юристамипрактиками, которых мы привлекаем из различных компаний. У нас есть курсы, которые очень востребованы и ведутся ведущими адвокатскими конторами. Например, курс по слиянию и поглощению компаний в корпоративной сфере ведет фирма White & Case. И пусть этот курс читается в рамках вариативной части, но он полноценный, он уже ориентирует студентов на применение знаний на практике. Поэтому, с одной стороны, идет такая фундаментальная подготовка через лекции, семинары, которые классически ведут наши преподаватели, а с другой — это определенная практическая ориентация в рамках существующих специализаций. — Наверное, основное конкурентное преимущество вуза лежит в плоскости не только программы, но и профессорско-преподавательского состава. Каково сегодня положение МГЮА, да и вообще всей системы отечественного образования в плане удержания кадров? Выгодно ли сегодня уходить в преподавательскую сферу? — Вы совершенно правы: профессорско-преподавательский состав во многом определяет уровень образования. Причем, с моей точки зрения, университет, институт, академия на пустом месте возникнуть не может. Это не просто арифметическое сочетание или искусственное привлечение преподавателей, это школы, которые формируются в рамках университета. Скажем, на кафедре есть учителя моих учителей, затем уже мои ученики. Получается такой слоеный пирог, смена поколений. Это школа, которая формируется, и этим ценен коллектив сам по себе. И я благодарен своим учителям, которые воспитали меня.

Общая современная тенденция — это старение профессорско-преподавательского состава. 11

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Потому что процент людей, которые старше 60 лет, я уже не говорю о 50, запредельный. И каждое учебное заведение, понятно, выстраивает здесь свою позицию. На протяжении уже четырех лет мы реализуем программу подготовки для себя аспирантов. У нас есть целевая аспирантура, в которую мы сами отбираем учащихся, нас поддерживает Содружество выпускников Университета, которое отчасти финансирует этот проект. Выпускники аспирантуры затем приходят к нам преподавателями на кафедры, у них есть определенные обязательства — договор, предусматривающий пятилетнюю работу. И мы рассчитываем на то, что даже после того, как срок этого договора истечет, они останутся, потому что преподавательская деятельность имеет свою привлекательность. Это очень интересная, содержательная работа, причем работа с молодежью, а это всегда тонус и очень хороший тренинг для юриста, потому что ты входишь в студенческую аудиторию и нужно быть постоянно в форме, постоянно отслеживать практики и т.д. Поэтому мы надеемся, что выпускники аспирантуры останутся, закрепятся. А что касается того, что мы им предлагаем, то хотя у нас и достаточно хорошая заработная плата, но не только ей одной измеряется статус того или иного преподавателя. Иногда хочется и практиковать, хочется реализовать свои знания на практике. У нас есть целые кафедры, например уголовного процесса, где преподают люди, которые имеют статус адвокатов. Они у нас работают на полную ставку и еще трудятся адвокатами. К счастью, это возможно. Поэтому есть возможность, преподавая, еще практиковать в адвокатских фирмах, в бизнесе и в самых разных других сферах. — В некоторых западных вузах популярна методика привлечения известных преподавателей, им просто предлагают большие гонорары. Я слышал, что у нас в России законодательство этому препятствует. Например, Вы хотите, чтобы вуз был привлекателен для студентов. Есть преподаватели, на которых, скажем так, «идут». Есть ли необходимость в изменении российского законодательства для введения подобной практики, чтобы закон был здесь более гибким? Или сейчас нет такой проблемы? — Действительно, на Западе во многих университетах существуют практики, в соответствии с которыми с преподавателем на год заключается контракт, он при12

ходит с определенным курсом, читает его, а дальше руководство путем различных замеров, в том числе в студенческой среде, оценивает, насколько востребован этот курс, насколько он интересен. И по окончании учебного года решается вопрос о том, продлить ли контракт еще на год или не продлить. Конечно, в известной степени эта система хороша, но я думаю, что в наших условиях она абсолютно не приживется, потому что у нас другие традиции. Не будет школы, потому что люди приходят на определенный период. Хотя у нас кроме постоянного штата преподавателей существует практика привлечения специалистов. Как правило, мы привлекаем преподавателей на условиях почасовой оплаты или на полставки на учебный год. Это могут быть самые разные люди, в том числе наши зарубежные коллеги. Более того, мы крайне заинтересованы в том, чтобы они читали на своем родном языке — английском, немецком, французском, поскольку сейчас ребята знают, по крайней мере, английский язык точно. У нас есть программы переводчиков в сфере профессиональных коммуникаций, поэтому аудитория готова к тому, чтобы воспринимать информацию из первоисточника. Сейчас на кафедрах активно внедряется институт иностранных профессоров, которые будут у нас работать. Например, мы ведем активные переговоры с польским профессором из Варшавского университета, который будет читать курс по истории государства и права о правовом положении Царства Польского в составе Российской империи. Он занимается этой проблемой, так что будет очень интересно понять его видение. Ведь мы говорили о том, что Россия была тюрьмой народов, но при этом Царство Польское имело очень большую автономию в рамках Российской империи. — Вы персонально договариваетесь или это сотрудничество между вузами? — Как правило, персонально, но в том числе и в рамках сотрудничества вузов. Некоторые заведующие кафедрой ведут работу, используя оба способа взаимодействия. — В Вашем интервью 2011 г., посвященном 80-летию МГЮА, Вы говорили о том, что одной из приоритетных задач в деле совершенствования МГЮА, нашего юридического образования в целом, повышения его рейтинговости Вы видите в обмене студентами, взаимодействии с иностранными вузами.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

В какой форме и с какими вузами вы сотрудничаете в этом плане? И есть ли у вас практика двойных дипломов? — Вообще, все, что касается расширения связей, обмена студентами, преподавателями и дипломами, — очень актуально в условиях глобального мира. Надо подготовить юриста, который хорошо знает не только свое законодательство, но и ориентируется в законодательстве других стран. В принципе, модель подготовки юриста — это сугубо национальный продукт. Потому что я никогда не буду знать хорошо законодательство США. Да в этом и задачи особой нет. Главное, чтобы я мог ориентироваться в их законодательстве. Хорошо знать национальное и ориентироваться в другом, потому что неизбежно возникают вопросы межгосударственных связей, связей между юридическими лицами, которые находятся на территории разных юрисдикций. И для того, чтобы принимать правильные решения, необходимо знать законодательство. Поэтому мы стремимся к расширению наших связей и взаимодействуем практически со всеми странами Европы разного уровня. Это университеты Германии (Боннский, Потсдамский), Великобритании, Франции (Лионский университет), Италии (Римский университет), три университета в Испании (два в Мадриде и один в Барселоне) — со всеми мы ведем очень активную работу. Налаживаем сейчас взаимоотношения с США, заключили соглашения с представителями двух университетов. Там работают очень много наших профессоров — я имею в виду русскоязычных, родом из России. Как я уже сказал, у нас разный уровень связей. Например, у нас есть программа «Семестр за границей», она реализуется совместно с Потсдамским, Лионским и Цюрихским университетами. Также, в рамках сотрудничества с Потсдамским университетом реализуются общие программы «Недели права»: например, неделя немецкого права в России проходит здесь, обычно в декабре, неделя российского права в Германии — в апреле, в Потсдаме, под Берлином. Что касается двойных дипломов, мы сейчас используем простые формы сертификатов и медленно движемся к диплому, к этой высшей форме. Сейчас ведем переговоры с университетами Великобритании по магистерским программам. Дело в том, что у них годичные магистерские программы, и мы обсуждаем возможность для наших студентов провести год

у них и таким образом получить статус магистра, затем приехать к нам и доучиться год у нас. У них тоже есть обязательная и вариативная части. Вариативную мы формируем за счет дисциплин университета Великобритании, а обязательная у нас прописана в стандарте, мы от этого не можем отойти. В результате студенты проводят один год там, второй — у нас. Мы засчитываем дисциплины, изученные в течение первого года обучения, и получается два года; по результатам выдаем диплом. Сейчас эта программа активно прорабатывается в сфере энергетического права. — А среди юристов такие формы обучения востребованы? Языковая подготовка, огромный массив дополнительной информации, обучение за рубежом на иностранном языке — готовы ли современные студенты осилить все это? И позволяет ли уровень подготовки абитуриентов это реализовывать? — На самом деле мы наблюдаем очень большой интерес со стороны студентов к таким формам получения образования. Потому что каждый понимает, что в современном мире необходимо ориентироваться в законодательстве и знать другие юридические школы, которые существуют в Европе. Безусловно, это расширяет кругозор юриста, он по-другому смотрит на вещи, которые до этого были понятны и ясны. Например, мы недавно обсуждали с нашими коллегами принцип независимости судьи в процессе: когда судья ведет дело, он не может обозначать свою позицию по существу, потому что в противном случае одна из сторон может заявить, что он каким-то образом связан с другой стороной, заинтересован в исходе дела. Окончательно он формирует свою позицию в решении суда. В Германии сейчас идут реформы в законодательстве и там все немного по-другому: судья может уже в начале процесса сказать, что доводы одной из сторон не очень убедительны, и таким образом стимулировать ее к тому, чтобы представить более веские доказательства в обоснование своей позиции. Я сначала думал: как судья может на этапе судебного разбирательства вникнуть в существо дела и таким образом стать на позицию одной из сторон? Но когда начинаешь размышлять — видишь: в том, чтобы подтолкнуть сторону более активно обозначать свою позицию, тоже есть определенная логика, возникает какое-то сотрудничество. Кстати, еще Марк Аркадье13

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

вич Гурвич писал о принципе процессуального сотрудничества. В другом, конечно, контексте, но если анализировать, то можно подвести под него такое сотрудничество суда со сторонами в объективном разрешении спора по существу. К чему я привел этот пример? Я, конечно, категорический противник того, чтобы брать какую-то иностранную модель и переносить ее на нашу почву: она не приживется никогда! Это как дерево: пересади его из одной почвы в другую — погибнет. Потому что у нас модель формируется под влиянием многих факторов: ментальность, исторические факторы, территории и т.д. Но понимая, как что-то функционирует в других странах, ты узнаешь какие-то новые моменты и можешь отстраивать определенным образом уже свою модель. Поэтому у ребят есть интерес. И я вспоминаю наш период учебы, когда у нас таких возможностей не было. Я всегда говорю, что у студентов сейчас в них нет недостатка. У нас был занавес, и мы не могли мечтать о том, чтобы куда-то уехать. А современные ребята имеют самые разные траектории и могут изучать зарубежное право.

Что касается уровня подготовки абитуриентов, то, что греха таить, имеет место спад этого уровня. Назову просто для сравнения конец 1990-х гг., когда я работал ответственным секретарем приемной комиссии: было очень сложно отбирать, потому что уровень был достаточно высокий. А сейчас, конечно, упрощается эта задача, но у нас все равно хорошие ребята, потому что конкурс очень большой. Те, кто набрал меньше 80 баллов по профильной дисциплине, по обществознанию, не зачисляются. А 80 баллов из 100 возможных — это достаточно твердая пятерка. Поэтому ребята, которые у нас учатся, в своей общей массе подготовленные. Впрочем, всегда есть особенности, все равно появляются немотивированные студенты. — Многие, кстати, критикуют тестовую систему, говорят, что учеников натаскивают на тесты… — Я тоже противник ЕГЭ в его нынешнем виде, особенно в рамках юриспруденции, потому что необходимо непосредственное общение учителя и ученика на экзамене. Но что нас спасает при отборе? Мы имеем право дополнительного экзамена, кроме ЕГЭ. Я считаю, что это хорошая система, она носит комбинированный характер. Абитуриенты приходят с ЕГЭ, с 14

неким минимумом, и сдают уже непосредственно нам обществознание как профильную дисциплину. Чтобы все было объективно, сдают в устной и письменной форме: сначала фиксируют ответ письменно, а потом получают возможность прокомментировать его и донести до преподавателя. Это очень важно, потому что для подготовки юриста важно умение выстраивать причинно-следственные связи. В юриспруденции должна быть причина, следствие и связь между ними. И то, как человек мыслит, узнаешь, только когда говоришь с ним. Поэтому такой элемент должен быть. А вот про тесты я абсолютно с Вами согласен. Дело в том, что тесты не безобидны сами по себе, потому что они влияют и на функционирование всей образовательной системы. Либо система заточена на знания, на свободное их получение, либо это натаскивание на тесты. К сожалению, и школа это показывает, последние периоды обучения, старшие классы как раз рассчитаны на то, чтобы подготовить к тестам. Я заканчивал школу в советский период: нас никогда не готовили к экзамену. Мы просто учились и сдавали экзамен, всё. А теперь последние два года учебы — это фактически накачка на разгадку. Сейчас в общем-то есть тенденция, связанная с тем, чтобы уходить от этих тестов. Пусть ЕГЭ будет, но исключительно тестовый. Хотя и сейчас чисто тестового нет, потому что там задания А, В, С, и С — как раз творческая составляющая, но она условно творческая. Например, мы очень страдаем от того, что ребята, как раньше, практически не умеют писать сочинений. Потому что раньше у нас была дисциплина «русский язык» и мы ее осваивали посредством изучения литературы и написания сочинений по той или иной теме.

Формировалось умение излагать, подавать информацию — очень, кстати, важное при составлении процессуальных документов. Этого навыка в силу того, что сочинение ушло как форма оценки знаний, у ребят нет, от этого уровень подготовки тоже падает. — Почему, на Ваш взгляд, наша юридическая наука в России не пользуется популярностью? — Не пользуется среди кого? — Среди выпускников юридических вузов в первую очередь. Многие ведь уходят в практику. По-

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

давляющее большинство юристов ориентировано на то, чтобы зарабатывать деньги в практике. — Это, наверное, связано с положением в обществе. Практикующий успешный юрист получает высокий доход, отсюда уважение, статус и т.д. В науке у нас, к сожалению, высоких доходов нет. Они нормальные и обеспечивают нормальное существование. Например, в Университете. Но все равно это не те деньги, которые получает преуспевающий практик. Они не сравнимы с тем уровнем заработной платы, который был в советский период, когда доцент получал 320 руб., профессор — порядка 450 руб. Это были огромные деньги при средней заработной плате 120 руб. И ученый был очень уважаемый, статусный человек. К сожалению, сейчас такого нет. — Бытует мнение, что по сравнению с советским периодом действительно фундаментальных современных юридических исследований очень мало и что кандидатские диссертации защищают ради галочки, грубо говоря. Что это — изменились люди? отсутствие мотивации? неверие в науку? Как это преодолеть? — Знаете, все то, о чем Вы говорите, в совокупности, — все это и связано со статусом ученого, потому что проще уйти в практику и там быть успешным. Раньше к науке прислушивались. К примеру, сначала наукой что-то разрабатывалось, а потом уже внедрялось в практику. Даже законотворческий процесс таким образом был выстроен. — Я вспоминаю Ваше интервью в «Российской газете», когда Вы сказали, что со стороны законодателя сейчас нет такого интереса. — Нет интереса, совершенно верно. — Правда, это было несколько лет назад, но до сих пор… — Это все сохраняется. Понимаете, сейчас большинство законопроектов принимается с голоса. Это не очень хорошо. Чаще всего это объясняют переходным периодом — вот только он что-то затянулся. Необходимо стабильное законодательство, отсутствие которого, кстати, приводит к правовому нигилизму. Самая страшная фраза законодателя звучит так:

«Давайте примем, а потом посмотрим, разберемся и изменим». Это самый губительный подход! Надо сначала разобраться, а потом принимать, так чтобы закон работал стабильно без внесения изменений как можно дольше. Потому что в противном случае возникает ситуация, как у нас с Уголовным кодексом: он превратился в акт, который уже работать не может, потому что там столько изменений, нарушающих логику самого уголовного закона, что сейчас специалисты буквально кричат, что нужно принимать новый кодекс. Я уже не говорю об Кодексе об административных правонарушениях, который приобрел гипертрофированные формы. — У Гражданского кодекса есть некий защитный барьер в виде Совета по кодификации. Как Вы относитесь к идее о том, чтобы создать такие барьеры и в других отраслях законодательства? — Этот вопрос действительно очень активно обсуждается. В частности, такой позиции придерживается и Вениамин Федорович Яковлев. Его выступление на Европейско-Азиатском правовом конгрессе как раз было посвящено вопросу о создании совета по публичному праву по типу Совета по частному праву, потому что необходим некий центр, который координировал бы законотворческий процесс в этой сфере. Конечно, такие барьеры надо создавать. Не знаю, прислушаются ли. — В условиях динамично изменяющегося законодательства особую роль, наверное, играет судебная практика. И здесь судья имеет возможность как-то компенсировать несправедливость, шероховатость законодательного текста. Сейчас наша судебная система меняется. Высший Арбитражный Суд занимал очень активную позицию по этому вопросу. Верховный Суд все же не так активен. Вам какая позиция ближе? — Не буду анализировать позиции высших судов, выскажу свое мнение. Я противник судебного правотворчества, судебного прецедента. Это не значит, что суд не имеет возможности выразить свою позицию по тому, как применять какую-либо норму, но это все укладывается в рамках толкования права. Он действительно формирует судебную практику, и она должна учитываться другими судами при принятии решений. Потому что любой судья, прежде чем 15

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

он примет решение, должен проанализировать ту законодательную базу и судебную практику, которая существует. Согласиться с этой практикой судебной или не согласиться — его дело. Это как раз характеризует принцип независимости суда, который принимает решение.

То, что сейчас правовая позиция высших судов является основанием для пересмотра не только одного конкретного решения, но и всех остальных, вынесенных до этого по аналогичным делам, с моей точки зрения, никуда не годится, это исключающая ситуация. Потому что у нас действует закон. Понятно, что при его применении мы должны учитывать ту судебную практику, которая есть, и с учетом этого выносить решения. Поэтому судебное правотворчество — несовместимый с нашей системой институт. — Это связано с доверием людей к суду, с качеством правоприменения? — Думаю, что, конечно, и с этим тоже связано. Понимаете, судебный произвол бывает, если отступают от нормы. В рамках системы разделения власти каждый должен заниматься своим делом: законодатель принимает нормы права, исполнительные органы исполняют, а суд разрешает те споры, которые возникают при применении. И творить право он не может. Толковать — да. В рамках нормы. — Как раз с пограничными ситуациями и возникают проблемы. Недавно Пленум ВАС РФ своим Постановлением фактически ввел аналог института астрент, который уже применили в отношении США по делу о библиотеке Шнеерсона. Кто-то говорит, что закон не запрещает судебное правотворчество, вроде бы оно воспринимается как некая форма толкования закона. Кто-то говорит, что это уже выходит за рамки судебного толкования. Что Вы думаете? — Я думаю, выходит. Высший суд — это субъект законодательной инициативы, с которой он может обращаться (и пусть обращается) в соответствующие органы. Аналогичная ситуация с Конституционным Судом: может ли он создавать новые нормы права, творить, выражать какую-то правовую позицию? С моей точки зрения, нет. Задача Конституционного Суда — про16

верить закон на соответствие Конституции, сказать, конституционен он или нет, и все! Если суд признал, что он неконституционен, то законодательный орган должен этот закон пересмотреть. Причем Конституционный Суд не может указывать, как именно надо его пересматривать, потому что в противном случае он берет на себя полномочия законодательного органа. — Вы приветствуете решение об объединении судов, которое принял наш Президент? — В принципе я смотрю на это положительно. Создание единой судебной системы позволит избежать разных толкований одних и тех же положений, например Гражданского кодекса. Обеспечит единообразие судебной практики, которого у нас, к сожалению, не было. А механизм принятия совместных постановлений Пленумов судов в течение последних 10 лет вообще не работал, и получалось, что одни и те же нормы гражданского права по-разному применяются и толкуются арбитражными судами и судами общей юрисдикции. Единственное, что при объединении необходимо сохранить все то хорошее, что было в системе арбитражных судов, потому что в ней, очевидно, есть такие преимущества, которые существенным образом отличают ее от системы судов общей юрисдикции. Например, электронное правосудие, в которое я сначала тоже слабо верил, — и я готов признать свою ошибку, потому что это, действительно, очень помогает осуществлению правосудия, выводит его на совершенно другой уровень. То, как оно работает в чистом виде, я видел еще в Австрии, где бумажный носитель вообще отсутствует, и применительно не только к правосудию, но и к регистрации сделок. С 1982 г. у них действует электронная система — причем она внедрялась очень поэтапно, это была практически первая страна в Европе с такой системой. Я понимаю, что здесь ВАС РФ был на передовых позициях, был новатором в этом деле. Эти вещи нужно сохранить в рамках уже единой системы. Более того, считаю, что надо сохранить арбитражные суды как подсистему, как специализированные суды, существующие в рамках системы судов общей юрисдикции, замыкающиеся на Верховный Суд РФ. Но это должна быть самостоятельная подсистема. В мире таких примеров достаточно много. — В юридическом сообществе вызывает недоумение, почему некоторые специалисты, достаточно

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

квалифицированные, в объединенном Верховном Суде оказались не востребованы. На Ваш взгляд, нет ли необходимости в повышении публичности в отборе судей? Может быть, стоило бы сделать эту систему более открытой для повышения доверия со стороны общества? — Действительно, сейчас идет сложный процесс отбора. Мы все следим за прессой — другого источника информации у меня нет, — и я иногда тоже задаю себе вопрос: почему не прошел тот или иной кандидат? Но дело в том, что мы просто не владеем информацией. Помимо профессиональных качеств, профессионального уровня срабатывают еще и другие критерии: отсутствие конфликта интересов, например, тоже можно по-разному трактовать. Поэтому сложно оценить ситуацию, когда ты не изучил до конца все материалы. Если говорить о публичности, наверное, Вы правы: в каком-то смысле должен существовать открытый, публичный порядок, который бы давал возможность обществу отслеживать эти процессы. Должна быть уверенность в том, что нужно отводить, не пропускать того или иного кандидата, и т.д. Что касается последующего формирования судейского корпуса в целом, наверное, это нужно делать. Хотя я как член Высшей экзаменационной комиссии судей Вам скажу, что мы достаточно открыто работаем. Правда, мы самая первая инстанция, потом еще есть Высшая квалификационная коллегия судей, но мы достаточно открыты, публичны. — На экзамен судьи может прийти третье лицо, постороннее, чтобы посмотреть? — Ни разу такого не было, честно говоря. СМИ тоже не было. Вы понимаете, тут еще надо уважать того, кто сдает экзамен, у него спросить, хочет ли он, чтобы кто-то посторонний присутствовал при сдаче экзамена. Это затрагивает права сдающего и не позволяет сосредоточиться на существе вопросов. — Объединение судов породило еще одну достаточно большую проблему — унификации процесса. Мы стоим, судя по всему, на пороге объединения процессуальных кодексов. На Ваш взгляд, каким должен быть новый ГПК РФ? Там должна быть специальная глава из АПК или же нужно какие-то

институты АПК брать за основу? Как должен происходить процесс ассимиляции процессуальных институтов? — Конечно, проблема организации судов порождает процессуальные проблемы, проблемы порядка разрешения этих споров. Я считаю, что и унификация, и дифференциация должны одновременно присутствовать. С одной стороны, унификация, потому что должна быть какая-то общая база.

У нас есть общие институты, и некоторые из них имеют неоправданно разное звучание в ГПК и АПК РФ, хотя они должны быть одинаковы и там и там. Например, принцип непрерывности: в гражданском процессе пока суд не рассмотрел одно дело, он не может рассмотреть другое, т.е. объявляя перерыв, суд не может слушать другие дела. В арбитражном процессе это допускается. Непонятно, почему там можно, а там нет. Хотя суть этого принципа в чем состоит? Если ты будешь слушать в перерыв другое дело, у тебя могут возникнуть проблемы с тем, что ты будешь путать те или иные обстоятельства, доказательства и т.д., по этому доведи одно дело до конца (повторюсь: речь идет не об отложении слушания, а об объявлении перерыва), а потом уже приступай к рассмотрению другого. Казалось бы, подход должен быть одинаков. Тем не менее в гражданском процессе этот принцип есть, в арбитражном процессе его нет. Это одна сторона. Дифференциация, с моей точки зрения, должна быть обязательно. Потому что порядок рассмотрения дел в арбитражных судах имеет свои особенности, которые связаны с тем, что там в деле участвует не просто гражданин, а предприниматель, хозяйствующий субъект. Если вы, допустим, скажете, что принцип состязательности в гражданском процессе должен быть таким же, как принцип состязательности в арбитражном процессе, это будет совсем неправильно. Почему? Потому что если в арбитражном процессе мы можем себе позволить исключительную состязательность, где обе стороны активно ведут процесс и позиция суда более пассивна, то в гражданском процессе позиция суда должна быть активной, потому что там появляется гражданин, который, как правило, вообще юридически несведущ. Если он действует не через представителя, а большинство дел рассматривается 17

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

как раз без участия представителя, и если у нас нет гарантий, нет монополии адвокатской или юридической, то тогда вести состязательный процесс самой стороной — это все равно, что меня заставить управлять каким-то техническим процессом, в котором я очень мало разбираюсь. То есть это будет фикция. Поэтому в гражданском процессе нужна активная позиция суда. В арбитражном процессе она может быть менее активной. Как я себе представляю эту модель? Конечно, два процессуальных кодекса во многом друг друга повторяли. Поэтому, возможно, будет специальный раздел, посвященный особенностям рассмотрения дел в арбитражных судах, в котором в нескольких главах будут изложены особенности на разных стадиях рассмотрения дела. Потому что эти особенности действительно есть и касаются они и доказательств, и системы пересмотра, которые различаются в гражданском и арбитражном процессах. И с моей точки зрения, система пересмотра более эффективна как раз в системе арбитражных судов, чем в системе судов общей юрисдикции, в которой она не очень логично выстроена. — Насколько я понимаю, они тоже сейчас переходят к системе с двойной кассацией. — Мне кажется, система двойной кассации как раз не очень удачна. Но такие предложения сейчас реализуются. Кстати, в последнее время я не помню практически ни одного случая, когда бы Европейский суд отрицательно высказался по поводу системы пересмотра в арбитражных судах. А вот в судах общей юрисдикции… — Вы затронули проблему адвокатской монополии. Как известно, Антон Александрович Иванов эту идею поддерживал, но насколько она реализуема с учетом того, что у нас по-прежнему сохраняется достаточно большой процент малообеспеченных граждан, которые не могут себе позволить представителей? — Я поддерживаю адвокатскую монополию как идею. И говорю об этом не просто как человек со стороны, а как человек, который лет шесть активно занимался адвокатской практикой. Я понимаю проблему, когда адвокат представляет в процессе гражданина, а с другой стороны выступает сам гражданин, а не адвокат. 18

Когда адвокат говорит с адвокатом, то это юридически сведущие люди, они прекрасно понимают перспективу процесса и многие вещи, возможные на этапе судебного разбирательства. Можно заключить мировое соглашение, пробовать другим способом урегулировать спор и т.д. Идет конструктивный разговор. Эту идею можно внедрить в арбитражном процессе. Она уже была реализована, но получилась не совсем адвокатская монополия, получилась как раз юридическая монополия, там допускались и юристы, которые представляют интересы хозяйствующих субъектов. Конституционный Суд признал ее неконституционной и сослался на то, что в гражданском процессе нет этой адвокатской монополии, а в арбитражном процессе есть. Дескать, и в том, и в другом процессе должно быть одинаково. Я не могу согласиться с этой позицией, все же считаю, что ее постепенно надо внедрять в арбитражном процессе. Вы правы, в системе судов общей юрисдикции, где гражданин, это пока нереально. Тут нужно создавать механизмы, в том числе и бесплатное оказание юридических услуг — бесплатное для гражданина, понятно, а за него уже должно платить государство. Надо действовать постепенно, не торопиться. У нас фактически эту функцию сейчас выполняет прокурор, который вместо адвоката иногда предъявляет иск и вступает уже в возникшее дело в защиту юридически незащищенного гражданина. Но функция ли это прокуратуры, не знаю. Думаю, не совсем. Прокуратура должна другим заниматься. Хотя, конечно, и гражданина должна защищать, но всетаки в суде мы прокурора называем процессуальным истцом, потому что материально-правовой заинтересованности у него нет. Истцом должно быть лицо, которое имеет материально-правовую заинтересованность, а представлять его интересы должен адвокат. Для этого нужно выстраивать этот механизм, нельзя одномоментно его вводить. — Годится ли та система, которая сейчас есть в адвокатуре, и должна ли эта монополия основываться на адвокатуре? Или это должна быть некая система юридического представительства с аккредитацией любых желающих, не только адвокатов? Каково Ваше мнение по поводу английской системы, когда барристер сдает профессиональный экзамен и даже не обязан иметь юридического образования?

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

— Работать в судах должен юрист. И адвокатом должен быть юрист. Я с этой системой столкнулся еще в Южной Корее, когда рассказал местному коллеге, что у нас в рамках университета есть институт адвокатуры, который готовит будущих адвокатов. Он меня не понимает, говорит: «Как адвокатов? Адвокатом можно стать потом». Я отвечаю: «Да, само собой, мы не сразу выпускаем адвоката. Это просто юрист, специализированный в адвокатском направлении, который дальше стажируется, сдает экзамен и вступает в коллегию». И потом мы выяснили, почему мы друг друга не понимали. У них, оказывается, юрист и адвокат — это два совершенно разных человека. Адвокатом может быть любой человек, не юрист, который неизвестно как изучил юриспруденцию, пришел и сдал экзамен в адвокатскую коллегию. Я считаю, что барьер у нас должен быть. Должно быть минимум требований, юридическое образование. Об уровне этого образования — бакалавриат, магистратура, можно спорить. Я считаю, что бакалавриата в его классическом проявлении абсолютно достаточно. Что касается того, кто должен проводить экзамены, то я думаю, что та система комиссий, которая сейчас у нас существует, вполне действующая. В комиссию должны входить не только представители адвокатского сообщества, но еще и представители Министерства юстиции, общественности. Нельзя сказать, что у нас идеальный уровень адвокатуры. Особенно в 1990-е гг., когда было много разных адвокатских образований, которые затем сливались в единую палату, были определенные проблемы и с точки зрения уровня подготовки. Я думаю, что та система отбора, которая сейчас существует, вполне достойна. Другое дело, что нужно вводить ответственность адвокатов, должна быть страховка адвокатской деятельности. Я не знаю случаев предъявления иска к адвокату ввиду того, что он не выполнил до конца свою функцию, однако, когда я анализировал практику квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы, увидел, что случаи дисциплинарного наказания адвокатов достаточно часты. Наказывают, как правило, тогда, когда есть вопиющие нарушения обязательств перед клиентами.

— Что делать? Загонять всех под адвокатуру? Или здесь возможно подключить более широкое профессиональное сообщество, Ассоциацию юристов России например? — Я думаю, что АЮР как общественная организация вряд ли должна заниматься этими процессами и этими моментами. Это должно быть под Министерством юстиции. АЮР же — это юридическая корпорация, которая, объединив усилия, может влиять на все происходящие в обществе юридические процессы, в том числе в образовании. Например, комиссия по качеству юридического образования, которую возглавляет Сергей Владимирович Степашин, проводит общественнопрофессиональную аккредитацию. Уже 127 вузов прошли общественную аккредитацию. Таким образом эта комиссия фактически осуществляет общественный контроль за качеством образования. И органы власти прислушиваются, потому что результаты проверок направляются и в Рособрнадзор, который на их основании принимает соответствующие меры — проводит дополнительные проверки и т.д. Я думаю, это как раз та площадка, на которой разные сообщества (нотариальное, адвокатское, судейское) могут обсуждать проблемы междисциплинарного характера. Это и законотворческий процесс: Ассоциация юристов дает свои заключения по тем или иным законопроектам. И вообще, было бы хорошо, если бы все законопроекты проходили через Ассоциацию юристов, через ее экспертные комиссии, к мнению которых прислушивался бы законодатель. — У АЮР достаточно ресурсов для этого? — Конечно. У нас достаточно мощная организация, которая имеет представительства практически во всех регионах, региональные отделения Ассоциации. Это не только Москва. К примеру, сильнейшая и влиятельнейшая организация в США — это как раз ассоциация юристов. Кстати, сейчас и в нашей стране это, пожалуй, одно из самых сильных корпоративных общественных объединений. И его влияние огромно. Это сила, которая может влиять на любые процессы.

событие. комментарии экспертов

ЗАЕМНЫЙ ТРУД: ЗА И ПРОТИВ Законодатель наконец-то попытался прямо урегулировать одну из наиболее острых проблем в трудовом праве России — проблему заемного труда. Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ, вступающий в силу с 1 января 2016 г. и получивший условное название «Закон о запрете заемного труда», вызвал неоднозначную реакцию в бизнес-сообществе и профессиональной юридической среде. Мы попросили экспертов оценить правовые последствия нового регулирования, ответив на следующие вопросы: 1) как Вы относитесь к существованию в России заемного труда? 2) целесообразно ли его сохранение и если да, то в какой форме?

— Последствия правового регулирования любого закона можно оценить в полной мере лишь после того, как он начнет реально действовать. Тем не менее некоторыми впечатлениями можно поделиться уже сейчас. Заемный труд я называл «незаконнорожденным ребенком» российской юрис пруденции: дитя фактически есть, но его статус не определен.

Александр Куренной заведующий кафедрой трудового права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, председатель Комиссии по социальному законодательству Ассоциации юристов России, доктор юридических наук, профессор

Между прочим, МОТ прошла путь от полного неприятия идеи заемного труда до попыток хоть как-то упорядочить этот способ привлечения рабочей силы. В нашей стране заемный труд существовал еще в советское время, когда, например, зарубежные посольства, не имея права быть работодателями по отношению к советским гражданам, набирали персонал через Управление по обслуживанию дипломатического корпуса при МИД СССР. Ассоциация юристов России и ее Комиссия по социальному законодательству неоднократно обращали внимание на недопустимость страусиной политики в отношении так называемого заемного труда в российском варианте. В одних случаях использование заемного труда действительно помогает решать частные проблемы менеджмента в компаниях (клиринговые услуги,

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

например), в других к этому фактически подводит действующее законодательство (обычная фирма не может иметь в штате вооруженных охранников и просто обязана заключать договор с частным охранным предприятием). Отсутствие четкого правового регулирования в этой сфере приводило (и пока еще приводит) к тому, что подобный механизм, сам по себе имеющий право на существование и достаточно развитый во многих странах, в России нередко приобретает уродливые формы. Например, создается ООО с минимальным уставным капиталом, которое «сдает в аренду» («в лизинг») своих работников другим работодателям на основе гражданско-правовых договоров об аренде персонала. В результате заказчик по такому договору получает рабочую силу, над которой он не имеет дисциплинарной (хозяйской) власти, а работники, выполняя работу в интересах и на территории заказчика, не получают гарантий, которые трудовое законодательство предоставляет обычным наемным работникам. В случае форс-мажора, например массового несчастного случая, ООО благополучно ликвидируется, а работникам приходится решать свои проблемы самостоятельно. Эта проблема частично решена. Деятельность по предоставлению труда работников осуществляется по договору частными агентствами занятости (ЧАЗ) и другими организациями и их аффилированными лицами (за исключением физических лиц). Предусмотрена аккредитация ЧАЗов, существенно (до 1 млн руб.) увеличены требования к минимальному размеру их уставного капитала. Установлены определенные ограничения в части направления персонала для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала). Особенно важным здесь является запрет на привлечение заемного персонала для работы во вредных и опасных условиях (что процветает сегодня). Выплаты в социальные фонды должны будут производиться исходя из фактических условий работы, а размер оплаты и всех компенсаций должен быть не хуже, чем установленный для работников принимающей стороны. Остудить горячие головы в плане бездумного привлечения заемных работников должно и положение о субсидиарной ответственности принимающей стороны по обязательствам, вытекающим из трудовых отношений с такими работниками. Доля заемного труда (и так относительно небольшая) будет, видимо, сокращаться. Но оставшаяся часть попадает под пресс правового регулирования, эффективность которого покажет время. Многие практические аспекты регулирования данной проблемы можно будет оценить в полной мере лишь после разработки и принятия соответствующих нормативных правовых актов, предусмотренных данным Законом. Есть полтора года. Посмотрим. 21

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

— Закон влечет негативные последствия не только для кадровых агентств (как это может показаться на первый взгляд), но и для рынка труда России, для законопослушного бизнеса и экономики страны в целом.

Ольга Банцекина глава московского представительства кадрового агентства Coleman Services UK

Принятый Закон запрещает заемный труд — понятие, искусственно придуманное профсоюзными деятелями и не существующее в других языках и странах мира, которое практически невозможно правильно перевести даже на английский. Предоставление персонала разрешено, но неадекватно сильно ограничено. При этом определения заемного труда и предоставления персонала практически идентичны. Соответственно, у бизнеса однозначно возникнут проблемы с расширительным толкованием при правоприменении, а проверяющие органы не заставят себя долго ждать, чтобы воспользоваться предложенной им депутатами коррупционной схемой. Из Закона выдернули классический секондмент (предоставление персонала между родственными — дочерними, аффилированными, зависимыми — структурами), сделав ссылку на закон, к разработке проекта которого еще никто не приступал. С юридической точки зрения это создает правовую неопределенность и риски для применения договора о предоставлении персонала с момента принятия Закона о запрете заемного труда и как минимум до 1 января 2016 г., когда Закон вступит в силу (при условии, что к этому времени отсылочный закон будет написан и принят). Эта ситуация представляет угрозу для многих компаний из разных секторов бизнеса, большинство из которых — иностранные инвесторы в российскую экономику, использующие договоры о предоставлении персонала при направлении своих иностранных специалистов для реализации проектов в России. Для справки: в подавляющем большинстве стран мира компании используют давно сложившуюся практику временного привлечения трудовых ресурсов, что особенно важно для производственных и торговых компаний, складских комплексов при резких (например, сезонных) изменениях конъюнктуры рынка, для осуществления большинства проектов (инжиниринговых, телекоммуникационных, исследовательских, нефтяных и др.). Это удобно для кратко- и среднесрочной замены сотрудников, находящихся на больничном или ушедших в отпуск, необходимо для передачи высококвалифицированными специалистами их опыта и знаний при развитии деятельности в новом регионе и т.д. Подобная практика за последние 20 лет сложилась и в России. Примеры, приводимые профсоюзами в качестве аргументации их борьбы против договоров о предоставлении персонала (заемного труда), в основном относятся к недобросовестным работодателям и не имеют ничего общего с опытом работы добросовестных компаний, в том числе агентств занятости и их клиентов. Физическое лицо, направляемое на работу к юридическому лицу в рамках договора о предоставлении персонала, сохраняет официальный статус работника у его прямого работодателя (например, агентства), а значит, ему обеспечены все социальные гарантии, компенсации и льготы, которые предусмотрены Трудовым кодексом РФ и иным законодательством.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Утверждения, что сотрудники компаний, направляющих персонал, всегда имеют заработную плату ниже, чем штатные сотрудники компаний, не соответствуют действительности. Сотрудники, направленные в рамках договора о предоставлении персонала, как правило, выполняют работу, отличающуюся от работы, выполняемой штатными сотрудниками. Во многих случаях у штатных сотрудников квалификация и опыт выше, чем у направленных сотрудников агентств. Практика показывает, что отношения секондмента дискредитируются компаниями, действующими в теневой сфере экономики, и компаниями, стремящимися уйти от налогового бремени. Но их деятельность — это пример нарушения законодательства РФ, а не оказания услуг по предоставлению персонала. Предоставление персонала запрещено или ограничено в настоящий момент времени в трех или четырех странах мира, к которым теперь присоединилась и Россия. Даже Намибия, приняв подобный закон в 2007 г., в 2009-м его отменила, увидев губительные последствия для своей страны. Россия же вместо того, чтобы использовать передовой международный опыт, решила повторить путь отсталой африканской страны. Ограничения для агентств по предоставлению персонала приведут к потерям для бизнеса, а значит, и для казны государства — меньше бизнеса, меньше инвестиций, меньше налогов. Депутаты запрещают гибкие формы занятости, широко используемые во всем цивилизованном мире и не раз помогавшие экономикам разных стран в кризисные времена, обрекая Россию на еще худшие экономические результаты и отток иностранного капитала. В частности, ограничение срока предоставления персонала в случае расширения производства или объема предоставляемых услуг девятью месяцами ничем не обосновано и противоречит сложившейся мировой и российской практике: многие проекты (нефтегазовые, строительство заводов на новых площадках, прокладка трубопроводов и телекоммуникаций, такие проекты, как подготовка к Олимпийским играм и чемпионату мира по футболу, и др.) длятся годами и не могут быть ограничены девятью месяцами по экономическим соображениям. Недобросовестные агентства, на борьбу с которыми изначально был нацелен законопроект, не пострадают, поскольку уже давно используют схемы, под этот Закон не подпадающие. Пострадает цивилизованный бизнес, ответственные налогоплательщики и экономика страны. Агентский труд используется во всем мире как возможность гибко реагировать на меняющуюся конъюнктуру рынка. Особенно эта форма занятости востребована в кризисные для экономики времена. Практика предыдущих кризисов в нашей стране также показала, что она выгодна и удобна не только бизнесу, но и людям, работающим по таким договорам с добросовестными агентствами. Оценить негативный финансовый эффект от вступления Закона в силу сегодня невозможно (многое еще будет зависеть от второго, отсылочного закона), но в том, что он будет весомым, сомнений нет. Учитывая, что большая часть крупнейших промышленных предприятий (производство продуктов питания, производство товаров народного потреб 23

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

ления, автомобилестроение, тяжелое машиностроение, производство бытовой химии и др.) использует механизм привлечения персонала в пиковые сезоны, повышение общеотраслевого уровня издержек может создать дополнительное инфляционное давление в размере от 1 до 4% (в зависимости от отрасли). Значительное увеличение затрат способно снизить конкурентоспособность отечественного производства в сравнении с зарубежным и оказать существенное влияние на рост потребительских цен целого ряда товарных категорий. Необходимость предотвращения потенциальных убытков приведет к корректировке крупнейшими иностранными инвесторами на территории Российской Федерации их стратегий развития. Наиболее вероятным является переход к системе покрытия спроса периодов пиковых нагрузок за счет ввоза продукции с производственных мощностей, расположенных за пределами России. В этом случае в связи со снижением уровня загруженности производственных мощностей сотрудники, которые ранее привлекались посредством легальных механизмов предоставления персонала, будут сокращены. Сохранение предоставления персонала как механизма применения труда необходимо, а решение вопроса очевидно, более того — давно прописано рабочей группой Ассоциации европейского бизнеса, которая предлагала законодательное регулирование этой области с полноценным учетом интересов и бизнеса, и работников, с закрепленными дополнительно правами работников, их полной социальной защищенностью, аккредитацией агентств, простыми и понятными правилами, которые навели бы порядок, а не создавали дополнительные неоправданные преграды для развития российской экономики.

Елена Герасимова директор Центра социальнотрудовых прав, доцент кафедры трудового права факультета права НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук

— Законопроект № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (о мерах, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов «заемного труда» или другими способами) был внесен в Государственную Думу группой депутатов, представляющих интересы работников и профсоюзов, более трех лет назад — 8 ноября 2010 г. Его целью на тот момент являлось полное запрещение использования заемного труда в России. Необходимо признать, что концепция и общая направленность законопроекта были полностью изменены в ходе его обсуждения в Государственной Думе, и закон превратился в акт, разрешающий применение заемного труда и регулирующий условия его применения. Перед законодателем стояла сложная задача — сохранить при всем этом первоначальную концепцию законопроекта, которая была решена путем ис-

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

пользования в Законе двух различных терминов: «заемный труд» и «деятельность по предоставлению труда работников (персонала)». И если в отношении первого в ст. 56.1 Трудового кодекса РФ провозглашается запрет его использования в России, то вторая допускается и регулируется новой главой 53.1 ТК РФ. Отсюда появляются запутывающие правовые конструкции, которые введут в заблуждение и вызовут недоумение у любого, кто не погружен в историю вопроса. В ТК РФ раскрывается содержание обоих понятий, однако даже текстуальный анализ не позволяет выявить принципиальных различий между ними, кроме условия о согласии работника: «Заемный труд — труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника» (ч. 2 ст. 56.1 ТК РФ); направление для выполнения работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) — направление «временно своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников… для выполнения работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем указанных физического лица или юридического лица» (ч. 1 ст. 341.1 ТК РФ). Очевидно, что введение этих двух понятий — не более чем игра, и фактически принятый Закон о запрете заемного труда на самом деле разрешает использование заемного труда. Как оценить Закон? Ответ на этот вопрос зависит от позиций, которые разделяет оценивающий. Все последние годы в России существовало несколько лагерей: те, кто выступал за полное запрещение заемного труда, и те, кто считал необходимой его легализацию. Профсоюзы выступали за полный запрет и против какого бы то ни было регулирования такой формы труда. Они исходили из того, что ее разрешение даже в минимальной форме и на любых установленных законом условиях приведет к значительному расширению ее использования. Базируясь на обширном зарубежном опыте, профсоюзы говорили о том, что использование заемного труда — это угроза для стабильных и достойных трудовых отношений, что его применение ухудшает и делает более неустойчивым положение работников, переводит значительные группы заемных работников в прекариальный1 сектор.

Прекариальный — от англ. precarious: неустойчивый, некачественный, с плохими условиями труда. Термин широко используется в зарубежной практике при анализе и характеристике трудовых отношений для обозначения отношений, связанных с трудом, в которых работники являются наиболее незащищенными, уязвимыми.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Принятие Закона о запрете наемного труда является поражением сторон ников такого подхода. Противоположный подход — защитников заемного труда, в первую очередь частных агентств занятости (ЧАЗ), — заключался в том, что фактически заемный труд уже существует, и наиболее оптимальным для защиты интересов, в том числе и работников, является его введение в правовое русло, т.е. регламентация его условий. Для расширения сферы использования заемного труда его правовое регулирование на любых условиях, даже самых неблагоприятных для ЧАЗов, означало бы достижение заявленной цели и значительные перспективы роста бизнеса. Именно эта цель достигнута Законом, в связи с чем его оценки со стороны ЧАЗов должны быть и, думаю, безусловно будут положительными. Промежуточный (умеренный) подход сводился к тому, что заемный труд неизбежен, его регулирование необходимо и вопрос состоит лишь в том, на каких именно условиях допустить его использование. Учитывая ограниченный объем комментария, скажу только об одном из этих условий — о допустимых случаях использования заемного труда. Статья 341.2 ТК РФ допускает заключение частным агентством занятости трудового договора, предусматривающего направление работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), фактически в четырех случаях: 1) для направления к физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства; 2) для направления к индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы; 3) для направления к индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг; 4) для выполнения работы у принимающей стороны лицами, обучающимися по очной форме обучения; одинокими и многодетными родителями, воспитывающими несовершеннолетних детей; лицами, освобожденными из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы, — как в трех вышеназванных случаях, так и в иных случаях, когда ТК РФ допускает заключение срочных трудовых договоров (ст. 59). Наибольшую тревогу вызывают два последних положения Закона как дающие основания для злоупотреблений и неконтролируемого использования предоставления персонала. В первом случае, связаны ли работы с заведо26

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

мо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг, будет оценивать принимающая сторона. Законом не устанавливаются ограничения для того, чтобы осуществлять временное расширение производства несколько раз подряд или просто именовать расширением производства свою обычную деятельность. Оценивать случаи «временного расширения» и контролировать их соответствие действительности будет некому, а ЧАЗы будут, напротив, заинтересованы в том, чтобы признать «временное расширение». На мой взгляд, это положение дает возможность для очень широкого использования предоставления персонала. Однако еще более негативным мне видится последнее положение, позволяющее заключать договор о направлении для выполнения работы у принимающей стороны с лицами, обучающимися по очной форме обучения; одинокими и многодетными родителями, воспитывающими несовершеннолетних детей; лицами, освобожденными из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы. Причем в отношении этих категорий работников договор может заключаться не только в случаях, перечисленных в главе 53.1 ТК РФ, но и во всех иных ситуациях, допускающих заключение срочного трудового договора (ст. 59). Представляется, что это положение является дискриминационным по отношению к перечисленным группам, некоторые из которых нуждаются в поддержке, а вовсе не в ослаблении защищенности в трудовых отношениях. Ведь одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей, как никто другой нуждаются в том, чтобы иметь стабильную работу, позволяющую обеспечивать себя и детей. Принятый Закон, напротив, переводит их в категорию работников, обреченных на нестабильность. Основания такого решения непонятны, и само оно вызывает отрицательную реакцию. В первую очередь эти нормы будут направлены против работающих женщин и матерей, воспитывающих детей самостоятельно, число которых в России очень значительно. Так что, повторюсь, в этой части Закон о запрете заемного труда носит выраженный дискриминационный характер в отношении названной категории работников и заслуживает серьезной критики с точки зрения обеспечения гендерного равенства и недопустимости дискриминации. Резюмируя, отмечу, что с принятием этого Закона Россия выбрала путь «снижения планки» в регулировании трудовых отношений, что, по моему мнению, следует оценить негативно. Мы стояли перед выбором: приложить усилия для того, чтобы сохранять и отстаивать трудовые отношения, интересы работников, или же сдаться, пойти по пути, более простому и выгодному для бизнеса и частных агентств занятости. Россия выбрала второй путь. Для работников это решение, безусловно, повлечет неблагоприятные последствия. 27

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Владимир Копосов юрист кадровой компании Kelly Services

— Прежде всего хотелось бы подчеркнуть, что комментарии и отзывы, последовавшие за принятием Закона в третьем чтении и говорящие о том, что все, что связано с заемным трудом, теперь в России запрещено, не соответствуют действительности. Под запрет попали те взаимоотношения, которые использовали отсутствие законодательства, регулирующего предоставление персонала, для злоупотреблений в части ущемления трудовых прав и гарантий сторон, а также для уклонения от уплаты страховых взносов в полном объеме. Все эти злоупотребления объединены понятием «заемный труд» и законодательно запрещены. В то же время законодатель конкретизировал случаи, когда предоставление труда работников третьим лицам разрешено законом. Такие законные формы востребованы как компаниями, так и самими работниками. Многократный рост рынка предоставления временного персонала в странах Европы и по всему миру за последние десятилетия свидетельствует о том, что данная форма трудовых отношений выгодна и государству, и работникам, и предприятиям. В России предоставление труда работников (персонала) стало активно развиваться в период кризиса 1998 г. По данным CIETT (Международной конфедерации частных агентств занятости), доля временных работников в тех странах, где подобная форма труда легализована, составляет 2–4% от общего количества занятого населения. То есть в России число сотрудников, практикующих такую форму занятости, может легально составлять не 70–100 тыс., как сегодня, а значительно больше. Это не только позволит государству вывести из теневой сферы занятости наименее защищенный класс работников, но и будет способствовать уменьшению безработицы. Принятие Закона о запрете заемного труда поможет оградить рынок от недобросовестных организаций и соблюсти интересы всех участников процесса, особенно работников. Введены критерии аккредитации агентств занятости, что означает невозможность работы так называемых компаний-однодневок. Аккредитация поможет защитить права работников, навести порядок на кадровом рынке, на котором останутся только серьезные игроки, и исключить ситуации, когда направление персонала используется с целью ухода от уплаты страховых взносов. До принятия Закона его инициаторами была проведена большая работа совместно с профильными министерствами и бизнес-сообществом, многие рекомендации которых были учтены в редакции, представленной в третьем чтении. К сожалению, остались и положения, либо вводящие излишние ограничения, либо не учитывающие всех возможных ситуаций, которые могут быть востребованы компаниями. Например, ограничивается предоставление труда работников, связанное с периодами временного увеличения объема производства или оказываемых услуг. При этом законодатель заранее определил период такой потребности, а именно не более девяти месяцев, в то время как реальные сроки могут быть больше. Например, если речь идет об открытии производств, запуске новых программ, введении крупных инженерных систем или внедрении сложного оборудования, даже одного года может быть недостаточно.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Кроме того, Закон не учитывает предложения бизнес-сообщества дать возможность предоставления труда работников на непрофильные функции компаний. Это в первую очередь касается «белых воротничков», например инженеров, технических специалистов и IT-разработчиков, либо вспомогательных работников (уборщиков, ремонтников), которые не подпадают под определение расширения объемов производства или оказываемых услуг. В целом принятие Закона — это первый, но очень важный шаг в направлении урегулирования целого комплекса взаимоотношений, связанных с предоставлением труда работников.

— Определить последствия Закона сейчас не берусь: все-таки он должен вступить в силу через полтора года. В течение этого времени необходимо полностью урегулировать такой феномен, как труд, организуемый на основе «направления к другим работодателям по договору о предоставлении труда». Рискну предположить, что в ходе развития регулирования обсуждаемые нами новеллы неизбежно будут уточнены.

Елена Доброхотова доцент кафедры трудового права юридического факультета СПбГУ, кандидат юридических наук

На чем основаны эти предположения? На существующей сегодня очевидной неразличимости запрещаемого заемного труда и подлежащего регулированию труда «по направлению». Текстуально в новой ст. 56.1 Трудового кодекса РФ не усматривается принципиальной разницы между запрещаемым заемным трудом и разрешаемым временным предоставлением персонала. Сопоставительное толкование трех частей новой статьи не столько определяет то, чему законодатель дает доб ро, и то, что вытесняет из практики «переброски» персонала, сколько требует четкого их определения. Запрещается трудиться по распоряжению одного работодателя в интересах другого. Такой труд (заемный) не будет регулироваться Трудовым кодексом. А будет им (новой главой 53.1) регулироваться временное направление своих работников одним работодателем к другому (другим) работодателю. Разберемся, в чем разница между запрещенным и регулируемым. Запрещено трудиться на основании одного только распоряжения первоначального работодателя. Разрешено быть направленным, причем временно, для работы на другого работодателя. То есть запрет касается (1) формы юридического акта — распоряжения — и (2) срока направления. Иными словами, запрещается не сам феномен заемного труда, а форма его организации и срок. Если разрешаются временные направления к другим работодателям, не означает ли это череды беспрестанных переводов: за одним временным направлением последует другое? Да, именно это и означает. В этом смысл деятельности частных агентств — они берут на себя заботу об обеспечении доходной занятости граждан, 29

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

ищущих работу. Что приносит деятельность по оперативному обеспечению персоналом организации наемного труда — пользу или вред? Работодателям — пользу. Частные агентства формируют мобильный трудовой ресурс. Лица, желающие иметь непрерывную занятость, но при этом не видящие перспектив в ее обеспечении у одного работодателя в течение долгого периода, перекладывают заботы об этом на агентства. Только почему договор между частным агентством занятости и лицом, желающим работать, называется трудовым? Частное агентство заключает договор не о предоставлении работы в своей хозяйственной сфере, а о подборе работнику новых и новых работодателей по одной стабильной трудовой функции. Это — договор об обеспечении занятости, об устройстве на работу, а не о применении труда работника его контрагентом (что и есть трудовой договор). Частное агентство по сути своей не может выступать работодателем кому-либо, кроме своих работников, принятых для выполнения его уставной деятельности — обеспечения устройства на работу. Работодатель отнюдь не определяется одним только формальным признаком: это не просто субъект, заключивший договор с человеком, названным в этом договоре работником, и назвавший сам договор трудовым. Работодатель — это тот, кто ведет производственно-хозяйственную деятельность силами привлеченных (наемных) работников. Если трудиться на нового работодателя только на основании распоряжения старого запрещено (ч. 1, 2 ст. 56.1 ТК РФ), то по логике трудового права нужен договор между работником и новым работодателем, который либо заменит первоначально заключенный, либо станет дополнением к нему. Трудовое законодательство знает такой механизм, как временный перевод на другую работу (ст. 72.2 ТК РФ) у того же работодателя: дополнительное соглашение о временном переводе приостанавливает действие основного трудового договора, а по истечении срока перевода работник возвращается на прежнюю работу и дополнительное соглашение утрачивает силу, либо если по истечении срока перевода прежняя работа работнику не предоставляется, а он и не требует этого и продолжает работать, то само соглашение о временном характере перевода утрачивает силу, новая работа становится основной, т.е. утрачивает силу прежний договор. Отличие нового механизма в том, что при направлении к другому работодателю трудовая функция не меняется, а меняется сторона — работодатель, и ст. 341.2 установлено, что при этом трудовые отношения с прежним работодателем (частным агентством занятости) не прекращаются (т.е. работник состоит сразу в двух трудовых правоотношениях, но выполняет при этом только одну работу). И при этом частное агентство занятости обязано вносить сведения о работе по договору о предоставлении труда у принимающей стороны в трудовую книжку работника. Смысл и цели этих правил нуждаются в раскрытии. Внесение записей о работе у другого работодателя первоначальным работодателем характерно при выполнении работы по совместительству. Но при совместительстве работник выполняет две или более работ, получает везде заработную плату, обеспечивается всеми видами обязательного страхования по каждому месту в отдельности. При труде на основании договора о предоставлении труда работник выполняет только одну работу. 30

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Есть более принципиальные вопросы для оправдания или осуждения механизма заемного труда в экономике и правовой системе современного общества — например, вопрос свободы труда, которая не случайно юридически закреплена за личностью. Индивидуальная инициатива, ответственность и самостоятельность труда человека как необходимые качества участника рынка труда и участника трудовых отношений вроде бы перечеркиваются сдачей «на милость» кадрового агентства, которое будет строить за него его профессиональную карьеру или по меньшей мере чертить траекторию развития его профессионального потенциала, его самореализации в цепочке заданных работодателей. Развитая экономика не может воспринимать человека как имущественный ресурс, дополняющий средства производства. Человеческий фактор приобретает возрастающую ценность и характер, направляющий развитие социально-экономической системы. Успех и темпы развития определяются не ресурсами и «железом», а образованными людьми, которые сами во все большей степени управляют развитием своей трудоспособности не в ее физическом, а интеллектуально-профессиональном содержании. И сами должны уметь выгодно заключать трудовые договоры с работодателями, непосредственно влияя на обеспечение баланса интересов и самореализацию. Есть простое объяснение, на какой почве сформировался заемный труд в России: на почве громоздкости и времяемкости процедур трудоустройства. Борьба с такой формой труда — это только симптоматическое лечение больного трудоустройства. Упрощение его правил, ускорение процессов заключения и расторжения трудовых договоров, достижение прозрачности в вопросах найма иностранных граждан (прежде всего в части получения квот работодателями) — вот на что должны быть направлены усилия социальных партнеров и законодателя. Так запрещать ли заемный труд? И запрещен ли заемный труд? По-видимому, пока еще нет.

— На мой взгляд, сама история обсуждения данного вопроса, начавшаяся в Госдуме РФ еще в 2011 г. с проекта, полностью запрещающего заемный труд, и завершившаяся принятием Закона, в котором этот полный запрет заменен известными ограничениями, показывает, что Россия уже не сможет вернуться к прошлому положению отрицания факта существования отношений по заемному труду и должна продолжить путь законодательного регулирования этого вопроса.

Оксана Молчанова начальник юридического отдела «Нестле Россия» в г. Санкт-Петербурге , член НП «ОКЮР»

В принятом Законе указывается, что трудовая деятельность, осуществляемая по договорам о предоставлении труда работников (персонала), не входит в понятие заемного труда и может осуществляться с учетом ряда вводимых этим же Законом ограничений. К сожалению, эти ограничения (право на заключение договоров о предоставлении персонала только с аккредитованными частными агентствами занятости и только в случаях замены отсутствующих работников или временного 31

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

расширения производства/объема оказываемых услуг на срок не более чем на девять месяцев и т.д.), с одной стороны, не решают всех вопросов, с другой — делают использование договоров о предоставлении труда работников (персонала) невыгодным для коммерческих компаний. Совершенно очевидно, что они повысят стоимость услуг агентств по предоставлению работников, сделают эти услуги неэффективными и негибкими. Уже сейчас возникают вопросы о том, как будут реализовываться некоторые из предписаний на практике. Например, непонятно, как агентство сможет обеспечить соблюдение требования, предусматривающего, что условия оплаты труда предоставляемых работников должны быть не хуже условий оплаты труда постоянных работников, выполняющих ту же трудовую функцию? Все вышеуказанные ограничения, по моему мнению, в известной степени будут тормозить развитие рынка труда и не позволят коммерческим предприятиям использовать опцию с договором о предоставлении труда работников (персонала) в полной мере.

— Сегодня можно говорить о том, что вместо регулирования отношений по предоставлению персонала, о котором в процессе публичного обсуждения законопроекта просило бизнес-сообщество, принятый Закон запрещает использование заемного труда и по сути оправдывает свое неформальное название. При этом предусмотренные в нем в порядке исключения разрешенные случаи использования предоставленного персонала (такие, как возможность замещения за счет предоставляемого персонала временно отсутствующих работников) в настоящее время на практике используются достаточно редко.

Андрей Слепов старший юрист, руководитель практики трудового и миграционного права международной юридической фирмы «БАЙТЕН БУРКХАРДТ»

Что касается основного предмета Закона, то здесь усматривается противоречие. Так, в новой ст. 56.1 ТК РФ, которая сформулирована скорее как принцип, указано, что заемный труд, под которым понимается «труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника», запрещен. При этом термин «заемный труд» больше нигде в Законе не используется. Одновременно в установленных Законом случаях разрешается осуществление деятельности по предоставлению труда работников, т.е. направление временно работодателем своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников, для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (ст. 18.1 Закона). Не совсем ясно, чем по существу отличается заемный труд от предоставленного труда работников. Соответственно, создается ситуация, при которой фактически одна и та же деятельность какими-то нормами Закона полностью запрещается, а другими — ограниченно допускается, что создает правовую неопределенность.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

При оценке существующей практики и перспектив развития услуг по предоставлению персонала в России первоочередное значение имеют экономические предпосылки и экономическая конъюнктура. Так, например, предоставленный персонал часто используется для осуществления конкретных проектов, число которых растет или снижается в зависимости от экономической ситуации. С правовой точки зрения можно отметить, что принятая редакция Закона о запрете заемного труда (не регулирующая отношения по предоставлению персонала между аффилированными лицами) возлагает основное бремя ответственности на частные агентства занятости, которые могут быть лишены аккредитации на право ведения соответствующей деятельности в случае нарушения требований Закона. Для работодателей (заказчиков услуги по предоставлению персонала) продолжают действовать общие положения ТК РФ о признании трудовых отношений на основании фактического допуска, которые в настоящее время большинство судов трактуют как не являющиеся основанием для признания отношений между принимающей стороной и предоставленным работником. Важно отметить, что Закон не определяет четких последствий для принимающей стороны, когда персонал предоставлен ей в случаях, не предусмотренных законодательством. Однако говорить о том, каким образом будет развиваться практика после вступления Закона в силу, пока рано. В частности, многое зависит от того, каким образом суды будут применять положения новой ст. 341.5 ТК РФ, устанавливающей субсидиарную ответственность принимающей стороны по обязательствам работодателя — направляющей стороны, и от того, будет ли такая ответственность ограничена только обязательствами финансового характера по выплате заработной платы и т.д.

— Аутстаффинг — несомненно, необходимая предпринимательская деятельность как в России, так и за рубежом. К основным экономическим предпосылкам использования «арендованного» персонала относятся: снижение нагрузки на кадровые службы, сокращение расходов на содержание персонала, налоговая оптимизация, минимизация рисков, делегирование ответственности, повышение инвестиционной привлекательности компании.

Александр Голиков партнер юридической фирмы «Базаров, Голиков и партнеры»

Критика деятельности компаний по предоставлению персонала, заключающаяся в аргументах о работорговле, прекаризации труда и пауперизации рабочего класса несостоятельна, так как не учитывает, что изначально между предоставляемым работником и направляющей его стороной заключается трудовой договор в соответствии с Трудовым кодексом. Анализируя положения Закона о запрете заемного труда, можно констатировать, что законодатель предпринял попытку урегулировать три основные проблемы использования «арендованного» персонала в России: (1) отсутствие законодательного регулирования аутстаффинговой деятельности, (2) использование договоров о предоставлении персонала в целях уклонения от уплаты налогов и (3) в целях уклонения от обязанностей работодателя по обе33

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

спечению необходимых условий труда (например, при выполнении работ на опасных объектах). Несомненно, что Закон справился со второй и третьей проблемой не полностью, и нас со временем ожидают дополнения и изменения в трудовое, налоговое и, возможно, гражданское законодательство в части предпринимательской деятельности по предоставлению персонала. Тем не менее, на мой взгляд, такое регулирование лучше полного его отсутствия и позволяет в дальнейшем, с учетом правоприменительной практики, совершенствовать право в данной области.

Владимир Степанов юрист Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

— Внесение в Трудовой кодекс РФ дополнений о заемном труде — прогрессивное начинание отечественного законодателя. Договоры о предоставлении персонала заключаются между компаниями уже не первый год и в принципе признаются судебной практикой в силу гражданско-правового принципа свободы договора. Налоговый кодекс упоминает в качестве расходов налогоплательщиков расходы на услуги по предоставлению работников сторонними организациями (подп. 19 п. 1 ст. 264). Таким образом, предоставление персонала давно требовало урегулирования в специальном законодательстве. Законодатель, запретив заемный труд в целом, разрешил предоставлять собственных работников аккредитованным частным агентствам занятости и компаниям внутри группы, которые могут заключать договоры о предоставлении персонала. Определены случаи, когда предоставление труда работников не допускается (замена участвующих в забастовке работников, работа в случае простоя и пр.), что является существенной гарантией прав постоянных работников. Поправки также предусматривают такие важные условия предоставления персонала, как наличие согласия работника работать у принимающей стороны и сохранение трудовой функции. Вместе с тем не все условия кажутся выполнимыми. В частности, такое требование, как равная оплата труда временного и постоянного работников, будет игнорироваться работодателями путем дробления должностей: постоянные работники принимающей организации будут именоваться, например, «менеджер по продажам», а временные — «младший менеджер по продажам» или «специалист по продажам». Непонятно и то, что подразумевается законодателем под «временным расширением производства», какие документы должны это подтверждать и может ли такое расширение продлеваться на срок более девяти месяцев. В целом принятая модель заемного труда представляется обоснованной, поскольку предусматривает как новые возможности для работодателей и рекрутинговых компаний, так и гарантии трудовых прав работников (постоянных и временных). Мы рекомендуем работодателям, принимающим временных работников, проверять надлежащее оформление трудовых отношений таких работников с предоставляющей стороной — запрашивать для ознакомления

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

трудовые договоры, проверять информацию о наличии трудовых споров и претензий со стороны инспекции труда и пр.

— Заемный труд является неотъемлемым компонентом организации рынка труда в подавляющем большинстве развитых стран. Де-факто он уже давно существует и в России, однако его регулирование действительно запаздывает. Законодатель стоит перед выбором: вытеснить заемный труд в серый сегмент экономики, когда он будет оформляться при помощи других юридических договоров, либо воспользоваться опытом других европейских стран для его регулирования.

Ярослав Кривой доцент университета West London, Великобритания

На мой взгляд, при надлежащем юридическом регулировании заемный труд способен выполнять важную функцию по уменьшению безработицы и стать для многих ступенькой к постоянному трудоустройству на основе стандартного трудового договора. В своей монографии «Правовое регулирование заемного труда», доступной бесплатно в Интернете, я изложил основные моменты, которые следует урегулировать. В частности, я выступаю за то, чтобы ввести на первоначальном этапе систему лицензирования деятельности частных агентств занятости, занимающихся предоставлением заемных работников, для осуществления надлежащего контроля за соблюдением трудового законодательства.

Светлана Царева директор юридической службы ООО «Юнилевер Русь», член НП «ОКЮР»

— Компания «Юнилевер» в целом положительно относится к инициативе законодателя урегулировать вопросы, связанные с использованием заемного труда. Ясность законодательного регулирования данной сферы является важным условием построения взаимовыгодных отношений между всеми вовлеченными сторонами. При этом мы считаем, что новый Закон вводит слишком серьезные ограничения, которые не всегда отвечают интересам работников и работодателей и создают дополнительную экономическую нагрузку для бизнеса. Это выражается в первую очередь в крайне узком перечне возможных случаев использования заемного труда и в широком определении границ субсидиарной ответственности. В частности, мы считали бы обоснованным предоставить работодателям право использовать заемный труд в субъектах РФ, где расположены небольшие региональные офисы и отсутствуют отделы кадров работодателя, которые могли бы вести соответствующий документооборот. В любом случае в настоящий момент сложно сказать, каким именно образом сложится практика применения данного Закона, и мы искренне надеемся, что он не будет использован для оказания необоснованного давления на бизнес, 35

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

который ответственно подходит к исполнению своей роли в рамках социального партнерства.

Дмитрий Кузнецов директор Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ

— Предсказать, к каким экономическим и правовым последствиям приведет запрещение заемного труда в России, сегодня сложно. Новая глава 53.1 Трудового кодекса РФ «Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)» содержит в себе больше открытых вопросов, чем готовых ответов. Каков будет правовой статус частных агентств занятости? Каковы будут условия их аккредитации? Когда появится соответствующий порядок? Каким образом частное агентство занятости будет вносить в трудовую книжку сведения о работе у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников? Каково будет содержание самого такого договора? Как частное агентство занятости сможет выполнить свою обязанность по осуществлению контроля за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям? В любом случае работодателям, использующим заемный труд, необходимо основательно готовиться к 1 января 2016 г., когда соответствующий запрет вступит в силу.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Комментарии пользователей портала Zakon.ru

— Чем отличается деятельность по предоставлению персонала от займа персонала? Только тем, что круг субъектов этой деятельности радикально сужен, они должны соответствовать определенным квалификационным требованиям и им запрещено предоставлять персонал в некоторых случаях. Но существо правоотношений едино — в обоих случаях одно лицо временно предоставляет трудовые ресурсы другому, направляющая сторона остается работодателем, трудовая функция осуществляется в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны.

Виталий Иванов директор ЗАО «Иванов и партнеры»

На что направлен этот Закон? По-видимому, на замедление темпов прекаризации труда и защиту работников вредных производств. Если со вторым Закон, похоже, справится, то с первым — сомнительно. Прекаризация труда обусловлена не только и не столько алчностью предпринимателей-работодателей, сколько экономическими условиями. Сегодня существуют целые отрасли экономики (например, хлебопекарная), объективно неспособные и выживать, и содержать работников с полным соцпакетом. Им никакой работник не по карману — ни штатный, ни заемный. Как я отношусь к существованию в России заемного труда? Плохо отношусь. Считаю, что это проявление пауперизации рабочего класса. В то же время рассматриваемый Закон не способ лечения, а паллиативное средство. Он не устранит экономические причины, побуждающие предпринимателей хитрить, ловчить и изворачиваться. Голь на выдумку хитра. Нищающие предприниматели будут изобретать с помощью юристов все новые и новые способы минимизации издержек. Жизнь показывает, что они идут впереди законодателя. Ну а с кем борется законодатель? С предпринимателями, за счет которых существует? С работниками, сужая их возможности выживания? Кому реально выгоден этот Закон? Один из наших заказчиков-строителей уже долгое время практикует заемный труд. Он объясняет это необходимостью занять работников в перерывах между подрядами. Сам не выступает подрядчиком по разным причинам. Например, работы надо произвести где-то внутри производственной цепи, «на переправе». Подрядчику необходимы только работники, а не субподрядчик, согласование подряда с которым чрезмерно долго и сложно. Надо вводить в курс дела новых инженерно-технических работников «субчика». Есть такие подряды, где заказчик запрещает использование субподрядчиков и субис полнителей. Ну а наш заказчик сохраняет трудовой коллектив, и в этом его выгода. 37

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Алексей Елаев заместитель руководителя юридической дирекции группы «Вестер»

— Я работаю юристом одной из крупнейших торговых сетей Калининградской области. Несмотря на наличие значительных возможностей по найму собственного персонала, мы все равно очень часто используем то, что обычно называют заемным трудом. Причина этого банальна: аутстаффинговые фирмы предоставляют услуги «под ключ». Скажем, вам необходимо, чтобы в торговом зале весь день было убрано и чтобы затраты на уборку составили Х рублей, — и они это для вас делают. Вам не надо думать о том, как раздобыть работников (а в современных условиях для линейного персонала это очень сложно, и зарплата вовсе не является определяющим фактором!), мотивировать их к соблюдению трудовой дисциплины, во что их одеть и что делать, если кто-нибудь из них не выйдет на работу, нанимать для их оформления и ведения учета кадровиков, бухгалтеров, супервайзеров, — все это урегулировано договором примерно в полпальца толщиной. Не говоря уже о фантастических штрафах за малейшее нарушение миграционного законодательства работниками или сотрудниками отдела кадров — лучше, если это возьмут на себя профессионалы. Понятно, что работникам тоже хочется стабильности трудовых отношений и возможности работать меньше (в этом и состоит дихотомия трудового права), но законодателю надо работать с факти чески сложившимися правоотношениями между сторонами, улучшая их, а не думать, что с принятием Закона ситуация резко изменится и настанет коммунизм. Разве что цены на услуги организаций по предоставлению персонала резко возрастут, ведь туда будут включены все возникшие административные расходы.

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

Новосёлова Людмила Александровна председатель Суда по интеллектуальным правам, заведующая кафедрой интеллектуального права МГЮА (Университет имени О.Е. Кутафина), доктор юридических наук, профессор

Правоприменительные аспекты определения размера компенсации как способа защиты в праве интеллектуальной собственности Статья посвящена одному из способов защиты исключительных прав — выплате компенсации за допущенное нарушение. Авторы рассматривают применение данного способа защиты в российском праве и судебной практике, а также анализируют проблемы исчисления размера компенсации в случаях одновременного нарушения и авторских, и смежных прав. Ключевые слова: компенсация за нарушенное право, авторские права, права, смежные с авторскими, фонограммы, исключительные права

Петрова Юлия Вячеславовна аспирант кафедры интеллектуального права МГЮА (Университет имени О.Е. Кутафина)

В настоящее время компенсация является одним из самых востребованных способов защиты прав автора. В действующем законодательстве определены случаи, когда правообладатель вправе требовать выплаты компенсации за нарушенное право наряду с другими способами защиты, характерными для права интеллектуальной собственности. Часть четвертая Гражданского кодекса РФ значительно рас-

ширила сферу применения взыскания компенсации. Согласно п. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель может вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации. 39

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

В частности, компенсация для целей защиты исключительного права может быть применена: 1) в сфере защиты авторских прав согласно п. 3 ст. 1299 и ст. 1301 ГК РФ; 2) в области защиты прав на объекты смежных прав, перечисленные в ст. 1304 ГК РФ, например на исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, фонограммы и т.д.; 3) в праве промышленной собственности, если речь идет о правах на изобретение, полезную модель или промышленный образец согласно ст. 1359, 1360, а также п. 4 ст. 1370 ГК РФ; 4) при защите селекционных достижений (ст. 1430 и 1436 ГК РФ); 5) при защите прав на топологию интегральных микросхем (п. 1 ст. 1456 ГК РФ), а также в других случаях. При определении размера компенсации истцу необходимо указать конкретную сумму, исходя из трех установленных законодателем в ст. 1301 ГК РФ пределов: в денежной сумме от 10 тыс. до 5 млн руб. по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения; в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения1. Интересно то, что вышеназванные пределы размера компенсации были установлены еще в первой редакции части четвертой ГК РФ от 18.12.2006 и не менялись до момента написания настоящей статьи, когда действовала редакция от 23.07.2013 № 11. Согласно п. 43.3 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление № 5/29) судам при применении норм абз. 2 ст. 1301 ГК РФ, касающегося трех пределов размера 1

Котенко Е.С. Авторские права на мультимедийный продукт: монография. М., 2013. С. 122. 40

компенсации, описанных выше, рекомендуется исходить из того, что, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть обоснован судом. При его определении суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. При этом необходимо подчеркнуть, что ВАС РФ применяет единообразный подход к исчислению размера компенсации не только в случае его исчисления первым способом (т.е. в твердой денежной сумме в рамках установленного законом предела), но и в случае, когда должен быть компенсирован двукратный размер стоимости экземпляров произведения/товаров. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.04.2013 № 16449/12 по делу № А40-8033/12-5-7-44 отмечается, что п. 43.3 Постановления № 5/29 предусматривает право суда взыскать размер компенсации меньше заявленного, но не ниже низшего предела. Пункт 4 ст. 1515 ГК РФ, касающийся компенсации за незаконное использование товарного знака, преду сматривает одну меру гражданско-правовой ответственности — компенсацию, взыскиваемую вместо убытков, которая лишь рассчитывается разными способами (п. 1 и 2 названной статьи). Поэтому ВАС РФ полагает, что выработанные в упомянутом Постановлении подходы применимы и при взыскании компенсации, рассчитанной в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак (подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ)2. 2

Обзор постановлений Президиума ВАС РФ по актуальным вопросам частного права (на основе

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

Согласно абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ при определении заявленного истцом размера компенсации правообладатель, права которого нарушены, вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом. При этом остается открытым вопрос о том, считается ли одним или несколькими нарушениями неправомерное использование произведения/фонограммы, права на которые принадлежат нескольким лицам. В этой связи интересно рассмотреть постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.02.2014 № С01-391/2013 по делу № А53-35230/2012. Согласно материалам дела общероссийская общественная организация «Российское авторское общество» (далее — РАО) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Чебуречная» (далее — ООО «Чебуречная») о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на музыкальные произведения «Город, которого нет» (автор текста Лисиц Р.К., автор музыки Корнелюк И.Е.) и «Новое поколение» (автор текста Межинская С.В., автор музыки Шерстнева Т.Н.) в размере 60 тыс. руб. Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013 исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 60 тыс. руб. компенсации. Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2013 решение Арбитражного суда Ростовской области оставлено без изменения. Не согласившись с указанными судебными актами, ООО «Чебуречная» обратилось с кассационной жалобой, в которой просило отменить судебные акты судов первой и апелляционной инстанций. При этом суды первой и апелляционной инстанций, ссылаясь на постановление Авторского совета РАО от 24.02.2011 № 13, констатировали, что размер компенсации за нарушение исключительного права на публикаций на сайте ВАС РФ в июле 2013 г.) // СПС «КонсультантПлюс».

произведение должен рассчитываться следующим образом: при использовании произведения, имеющего более двух авторов, — 15 тыс. руб. для каждого автора; при использовании музыкального произведения с текстом, музыка и текст которого созданы одним автором, — 30 тыс. руб. В соответствии с этим истец рассчитал размер компенсации, исходя из того, что ответчиком было осуществлено бездоговорное использование двух произведений четырех авторов (правообладателей). Таким образом, общая сумма компенсации за осуществленное бездоговорное публичное исполнение произведения, входящего в репертуар РАО, составила 60 тыс. руб. (15 тыс. руб. для каждого из четырех авторов). Суд по интеллектуальным правам, не согласившись с выводами судов первой и апелляционной инстанций, уменьшил размер компенсации, исходя из следующего: 1) в соответствии с абз. 5 п. 1 ст. 1259 Гражданского кодекса РФ объектами авторских прав являются, в частности, музыкальные произведения с текстом или без текста; 2) из указанной нормы следует, что музыкальное произведение является единым объектом авторского права, независимо от наличия текста. Таким образом, с учетом количества публичных исполнений музыкальных произведений и исходя из минимального размера компенсации, установленного ст. 1301 ГК РФ, суд пришел к выводу о необходимости уменьшения размера взыскиваемой компенсации до 20 тыс. руб., из расчета по 10 тыс. руб. за каждое бездоговорное использование музыкального произведения. При анализе этого Постановления возникает вопрос: насколько целесообразным является использование тарифов, установленных организацией по управлению правами, для расчета суммы компенсации? Представляется, что данные тарифы должны служить лишь ориентиром для суда при установлении им размера компенсации, а не единственным основанием для расчета. Это объясняется тем, что согласно 41

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

п. 43.3 Постановления № 5/29 размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован, и при определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных истцом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения3.

Таким образом, суду при установлении размера компенсации необходимо комплексно оценивать правонарушение и его последствия, а не основываться исключительно на тарифах, принятых обществом по управлению правами на коллективной основе. Но как рассчитать компенсацию, например, в случае незаконной продажи носителей, содержащих целый ряд различных объектов авторского и смежных прав, — DVD, CD и т.п.? Рассмотрим несколько примеров из судебной практики. Так, согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 № 10521/10 по делу № А23-4426/09Г-202384 Общество с ограниченной ответственностью «Классик Партнер» (далее — Общество) обратилось с иском к ИП Воронкину С.А. о взыскании компенсации в размере 200 тыс. руб. за незаконное использование двадцати музыкальных произведений и фонограмм автора-исполнителя Воробьева М.В. (Михаила Круга), содержащихся на компакт-диске формата MP3 «Лучшее Михаил Круг MP3», продажу которого осуществил ответчик. Решением Арбитражного суда Калужской области от 08.12.2009 исковое требование было удовлетворе-

См., напр.: постановления Суда по интеллектуальным правам от 19.02.2014 по делу № А60-15399/2013, от 18.02.2014 по делу № А40-147892/2012, от 27.12.2013 по делу № А43-30748/2012; ФАС Волго-Вятского округа от 08.02.2013 по делу № А43-8430/2012; ФАС Центрального округа от 06.06.2011 по делу № А54-1765/2010С10; Определение КС РФ от 24.12.2013 № 2133-О. 4 См.: Вестник ВАС РФ. 2011. № 2. 3

но, а постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд Центрального округа постановлением от 21.06.2010 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции изменил: с ответчика была взыскана компенсация за нарушение исключительных прав правообладателя в сумме 10 тыс. руб. ВАС РФ удовлетворил исковые требования в полном объеме, увеличив размер компенсации до 200 тыс. руб., сославшись на следующее: 1) cуды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что каждое из музыкальных произведений и фонограмм, содержащихся на компакт-диске формата MP3 «Лучшее Михаил Круг MP3», является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащим защите, поэтому взыскали компенсацию из расчета 10 тыс. руб. за неправомерное использование каждого из двадцати произведений и фонограмм; 2) изменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части размера компенсации, суд кассационной инстанции неверно признал компакт-диск формата MP3 «Лучшее Михаил Круг MP3» новым единым сложным самостоятельным произведением, поэтому минимальный размер компенсации определил исходя из нарушения ответчиком прав на один сложный объект (диск); 3) вывод суда кассационной инстанции не соответствует п. 1 ст. 1240 ГК РФ, содержащему исчерпывающий перечень сложных объектов (кинофильмы, иные аудиовизуальные произведения, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты, единые технологии), право использования которых принадлежит лицу, организовавшему создание сложного объекта. Компакт-диск, содержащий музыкальные произведения и фонограммы, представляет собой материальный носитель, используемый для их воспроизведения, и не является самостоятельным объектом авторского права. Также ВАС РФ отметил, что суд кассационной инстанции взыскал компенсацию за нарушение исклю-

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

чительных прав в размере ниже низшего предела, установленного п. 3 ст. 1252, ст. 1301 и 1311 ГК РФ, что не соответствует разъяснениям, содержащимся в п. 43.3 Постановления № 5/29. Таким образом, согласно позиции ВАС РФ иск о взыскании компенсации за незаконное использование музыкальных произведений и фонограмм автора-исполнителя был удовлетворен правомерно, поскольку компакт-диск с записанными на нем музыкальными произведениями не отнесен п. 1 ст. 1240 ГК РФ к сложным объектам, право использования которых принадлежит лицу, организовавшему создание сложного объекта. Он не является самостоятельным объектом авторского права. Компенсация рассчитывалась как сумма компенсаций в минимально установленном законом размере (10 тыс. руб.) за каждое музыкальное произведение и фонограмму, содержащиеся на диске.

Таким образом, ВАС РФ признал, что диск может рассматриваться лишь в качестве носителя. Компенсация же должна быть рассчитана исходя из числа объектов, содержащихся на таком носителе, в случае если права правообладателей на данные объекты были нарушены5. Однако в этом случае были нарушены права обладателей не только на музыкальное произведение, но и на фонограммы, в связи с чем можно говорить о двух самостоятельных правонарушениях. Как известно, музыкальные произведения относятся к объектам авторских прав. Согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. При этом в п. 1 ст. 1259 ГК РФ приводится открытый перечень произведений, относящихся к объектам авторских прав. Фонограммы в силу подп. 2 п. 1 ст. 1304 являются объ Подробнее см.: Определения ВАС РФ от 21.06.2013 № ВАС-7753/13 по делу № А68-3840/2012, от 17.11.2011 № ВАС-14952/11 по делу № А23-4803/10Г-6-276, от 02.08.2011 № ВАС-14228/10 по делу № А234427/09Г-6-228, от 20.07.2011 № ВАС-9538/11 по делу № А23-2028/10Г-6-136, от 27.06.2011 № ВАС-11335/10 по делу № А23-5173/09Г-15-262.

ектами смежных прав, т.е. прав, смежных с авторскими правами. При этом в отдельных случаях, например когда речь идет о музыкальных композициях, записанных на MP3-диске, возможно одновременное нарушение как авторских прав, т.е. прав на само музыкальное произведение, так и смежных прав, т.е. прав на запись музыкального произведения (фонограмму). При этом, когда речь идет о фонограмме, нельзя забывать о правах обладателя исключительного права на фонограмму и правах обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение.

Таким образом, в случае с пиратским диском нарушаются не только права авторов или иных правообладателей на музыкальное произведение с текстом или без, но и права изготовителя фонограммы и права исполнителя. В связи с этим, на наш взгляд, необоснованно присуждать единую компенсацию — за незаконное использование произведения и фонограммы, без присуждения компенсации каждому правообладателю, права которого нарушены использованием принадлежащего ему объекта авторского права. В этой связи более обоснованной представляется позиция Суда по интеллектуальным правам, согласно которой компенсация должна быть рассчитана исходя из количества нарушений, а также исходя из того, что нарушения прав исполнителя фонограммы и ее изготовителя являются самостоятельными нарушениями. Так, согласно постановлению Суда по интеллектуальным правам от 07.02.2014 № С01-9/2014 по делу № А79-13/2013 Общероссийская общественная организация «Общество по коллективному управлению смежными правами „Всероссийская организация интеллектуальной собственности“» (далее — ВОИС) обратилась в Арбитражный суд Чувашской Республики с иском к ООО «Частное охранное предприятие „Пандшер-Черы“» о взыскании компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм в размере 210 тыс. руб. 43

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Решением от 02.08.2013 Арбитражный суд Чувашской Республики удовлетворил исковые требования частично, взыскав с ответчика в пользу истца 48 тыс. руб. Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 решение суда первой инстанции оставлено без изменений. Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ВОИС обратилась в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просил судебные акты отменить, принять новое решение о взыскании компенсации в размере 210 тыс. руб. По мнению истца, суды при определении размера компенсации не учли, что при публичном исполнении имели место 14 случаев неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности, поскольку были нарушены права девяти исполнителей и пяти производителей данных фонограмм. В результате неправильного, по мнению истца, исчисления компенсации за незаконное использование принадлежащих исполнителям и изготовителям фонограмм исключительных прав, суды взыскали компенсацию за нарушение исключительных прав в размере ниже низшего предела, установленного ст. 1311 ГК РФ. В итоге Суд по интеллектуальным правам изменил размер компенсации, увеличив его с 48 тыс. до 96 тыс. руб., назвав необоснованной позицию, в соответствии с которой нижестоящие судебные инстанции определили размер компенсации, исходя из установленного факта неправомерного публичного исполнения четырех фонограмм, признав при этом количество случаев нарушения равным числу публично исполненных музыкальных произведений, ввиду следующего: 1) как исполнения артистов-исполнителей, так и фонограммы согласно подп. 1 и 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ являются самостоятельными объектами смежных прав; 2) смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей (актерам, занятым в спектакле, оркестрантам и другим членам коллектива исполнителей) независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение (п. 1 ст. 1314 ГК РФ); 44

3) таким образом, совместное исполнение не влечет за собой возникновения самостоятельных субъективных прав на него в целом у каждого исполнителя по отдельности, и в случае его неправомерного использования может быть нарушено одно субъективное право всего коллектива исполнителей, а не каждого из них по отдельности. В рассматриваемом случае множественность исполнителей не означает множественности исключительных прав на исполнение; 4) в силу п. 1 ст. 1326 ГК РФ, определяющего пропорцию распределения вознаграждения между исполнителями и изготовителями фонограммы, законодатель исходит из наличия единого самостоятельного права на исполнение (без его дробления на права отдельных соисполнителей) и самостоятельного права изготовителей фонограмм; 5) действующим гражданским законодательством предусматривается наличие единого исключитель ного права на объект смежных прав, соответственно, его нарушение следует рассматривать как один случай нарушения. Таким образом, Суд по интеллектуальным правам рассчитал компенсацию следующим образом: исходя из неправомерного публичного исполнения ответчиком четырех фонограмм и установленного судами размера компенсации в сумме 12 тыс. руб., с ответчика подлежала взысканию компенсация в размере 96 тыс. руб. за четыре случая нарушений прав исполнителей и четыре случая нарушений прав изготовителей фонограмм. Аналогичная позиция отражена Судом по интеллектуальным правам в постановлении от 28.01.2014 № С01476/2013 по делу № А40-91297/2012. Исходя из неправомерного публичного исполнения в ресторане «Прэго пицца и паста» его собственником семи фонограмм компенсация была рассчитана следующим образом: 280 тыс. руб. за нарушение прав исполнителей на семь исполнений и за нарушение прав семи изготовителей фонограмм из расчета 20 тыс. руб. за каждое нарушение. В заключение необходимо отметить, что, несмотря на широкое применение компенсации в качестве способа защиты нарушенного права, в правоприменительной практике не сложилось единообразного подхода к порядку определения и расчета размера компенсации. Наиболее ярко данная тенденция проявляется в слу-

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

чаях с объектами, права на которые принадлежат нескольким лицам, ввиду разной правовой природы данных прав, а также из-за одновременного нарушения и авторских, и смежных прав.

В связи с этим представляется целесообразным закрепить на законодательном уровне правила применения компенсации с учетом специфики таких «сложных» нарушений.

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

Сергеев Александр Петрович заведующий кафедрой гражданского права СПбГЭУ, советник международной юридической фирмы DLA Piper (Санкт-Петербург), доктор юридических наук, профессор

Терещенко Татьяна Алексеевна доцент кафедры гражданского права СПбГЭУ, член Королевского института арбитров (Member of CIArb, London), адвокат Адвокатского бюро «Прайм Эдвайс Санкт-Петербург», кандидат юридических наук

ПРАВО АВТОРОВ СЛУЖЕБНЫХ ОБЪЕКТОВ интеллектуальной собственности НА ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ: ИСТОРИЯ НЕПРАВИЛЬНОГО ВЫБОРА Статья посвящена рассмотренному недавно в Конституционном Суде РФ вопросу об обязанностях обладателя прав на служебную разработку перед ее автором в случае утраты патентом силы ввиду неуплаты патентной пошлины. Авторы приходят к заключению, что в указанном случае работодатель остается обязанным выплатить авторам служебной разработки причитающееся им вознаграждение. В статье также приводятся важные выводы, содержащиеся в соответствующем Определении КС РФ от 05.03.2014 № 497-О, которые являются полезными для изменения судебной практики в сфере защиты интеллектуальных прав и будут способствовать ее единообразию. Ключевые слова: интеллектуальная собственность, патентное право, служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный промышленный образец, авторское вознаграждение, конституционный контроль

Предисловие Наверное, сложно спорить с тем, что эффективность защиты прав в сфере интеллектуальной собственности зависит не только от адекватного правового регулирования, но и от вдумчивого правоприменения. Зачастую надлежащей защите исключительных прав препятствует неправильное и не соответствующее существу отно46

шений толкование нормы права судебными инстанциями. В таких ситуациях вызывает особое сожаление то, что сами «пострадавшие» авторы и правообладатели не замечают подобной судебной ошибки, а потому не могут выбрать надлежащее средство защиты. Показательным в этом смысле является Определение Конституционного Суда РФ от 05.03.2014 № 497-О «Об

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Завадского Казимира Фомича, Копытова Геннадия Григорьевича и других на нарушение их конституционных прав положениями пункта 2 статьи 1364 и статьи 1399 ГК РФ» (далее — Определение КС РФ № 497-О).

Суть дела В жалобах граждан К.Ф. Завадского, Г.Г. Копытова, В.В. Майера, О.П. Свининой и Ю.Н. Чернабук была поставлена под сомнение конституционность двух взаимосвязанных правил патентного законодательства: — во-первых, возможности досрочного прекращения действия патента на разработку из-за неуплаты патентной пошлины (ст. 1399 ГК РФ); — во-вторых, поступления запатентованной разработки в общественное достояние при досрочном прекращении действия патента (п. 2 ст. 1364 ГК РФ). По мнению заявителей, указанные правила являются неопределенными, порождают их произвольное толкование и применение в судебной практике, а равно противоречат целому ряду конституционных норм. Основанием для подобного вывода послужило то, что суды, рассматривавшие иски заявителей о выплате им вознаграждения за использование работодателем их служебных изобретений, опираясь в том числе на положения ст. 1399 и 1364 ГК РФ, при наличии одних и тех же фактических обстоятельств приходили к прямо противоположным выводам, а именно: удовлетворяли или, наоборот, отказывали в удовлетворении однотипных требований авторов служебных изобретений к работодателю о выплате вознаграждения в условиях, когда патент на изобретение был получен работодателем, но затем был досрочно прекращен из-за неуплаты им патентной пошлины за поддержание патента в силе. Иначе говоря, в одних случаях суды считали, что утрата патентом силы вследствие неуплаты работодателемпатентообладателем пошлины не освобождает его от обязанности по уплате вознаграждения авторам служебной разработки, в других — напротив, приходили к выводу об освобождении работодателя, переставшего быть патентообладателем, от обязанности по выплате вознаграждения авторам служебной разработки.

Например, апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 08.11.2012 решение Краснотурьинского городского суда Свердловской области от 16.07.2012 в части удовлетворения требований указанных граждан, являющихся соавторами (наследниками авторов) служебного изобретения, запатентованного в 1997 г. АООТ «Богословский алюминиевый завод», о взыскании с патентообладателя за 2009 и 2010 гг. авторского вознаграждения за использование изобретения было отменено (а в удовлетворении требований отказано) в связи с тем, что в 2006 г. действие патента прекратилось досрочно по причине неуплаты патентообладателем годовых пошлин за поддержание патента в силе. Аргументы суда сводились к следующему: а) согласно ст. 1399 ГК РФ при неуплате в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента в силе его действие прекращается досрочно — со дня истечения установленного для уплаты такой пошлины срока; б) в соответствии с п. 2 ст. 1364 ГК РФ объект патентного права, перешедший в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование; в) следовательно, у авторов служебных разработок нет права на дальнейшее получение вознаграждения.

Как можно понять из названных выше судебных актов, суды действительно по-разному толкуют и применяют правила, закрепленные ст. 1370 ГК РФ «Служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный промышленный образец» (ранее аналогичные правила предусматривались ст. 8 Патентного закона РФ от 23.09.1992 № 3517-1). В одних случаях они считают, что утрата патентом силы вследствие неуплаты работодателем-патентообладателем пошлины не освобождает его от обязанности по уплате вознаграждения авторам служебной разработки, в других — приходят к выводу об освобождении работодателя, переставшего быть патентообладателем, от такой обязанности. Следует отметить, что положения ст. 1370 ГК РФ действительно создают определенную почву для разной их трактовки. 47

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Между тем в жалобах, поданных в КС РФ, по непонятным причинам вместо того, чтобы ставить под сомнение определенность и, возможно, конституционность правил именно этой статьи, оспариваются те статьи ГК РФ, упрекнуть которые в неопределенности и неконституционности довольно сложно. В самом деле, правило о досрочном прекращении действия патента из-за неуплаты патентообладателем пошлины за поддержание патента в силе (ст. 1399 ГК РФ) является совершенно определенным, экономически оправданным и целесообразным. Цель данной нормы состоит в том, чтобы сохраняли силу лишь те патенты, которые имеют действительную или потенциальную ценность. Подобная норма в том или ином виде известна законодательству большинства стран (за исключением стран общего права). Рассматриваемое правило вовсе не означает, что с патентообладателя-работодателя, из-за бездействия которого патент досрочно утратил силу, снимается обязанность по выплате вознаграждения авторам служебной разработки. Аналогичным образом следует оценить и правило ст. 1364 ГК РФ о поступлении запатентованной разработки, патент на которую утратил силу, в общественное достояние. Это вполне определенное и ясное правило, которое вытекает из самой сущности патента и применяется во всем мире. Следовательно, ни о какой неопределенности и тем более неконституционности правил, закрепленных ст. 1364 и 1399 ГК РФ, речи просто не идет. Поэтому отказ КС РФ в принятии поданных жалоб к рассмотрению совершенно обоснован, поскольку они обусловлены неверным пониманием некоторыми судами правил, закрепленных именно ст. 1370, а не ст. 1364 и 1399 ГК РФ.

Правильное толкование Если говорить кратко, то утрата патентом силы из-за неуплаты работодателем-патентообладателем пошлины за поддержание его в силе хотя и переводит запатентованную разработку в общественное достояние, но не освобождает работодателя от обязанности по выплате авторам служебной разработки причитающегося им вознаграждения. 48

Данный вывод вытекает не только из смысла правил, определяющих правовой режим служебных разработок, но также из буквального и логического толкования правил, закрепленных ст. 1370 ГК РФ. В частности: а) абз. 3 п. 4 ст. 1370 ГК РФ предоставляет автору служебной разработки право на вознаграждение не только когда работодатель воспользовался своим преимущественным правом на получение патента на свое имя, но и когда он (работодатель) избрал иной способ извлечения выгоды из служебной разработки (например, засекретил ее). Следовательно, обязанность работодателя по выплате вознаграждения автору служебной разработки не обусловлена непременным признанием за ним (наличием у него) исключитель ного права на использование данной разработки; б) в абз. 3 п. 4 ст. 1370 ГК РФ прямо предусмотрен случай, когда работодатель не получает патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам. Этот случай принципиально ничем не отличается от ситуации, когда патент на служебную разработку работодателем был получен, но утратил силу из-за неуплаты пошлины. Соответственно, иное толкование правил ст. 1370 ГК РФ, т.е. освобождение работодателя от выплаты вознаграждения, представляет собой прямой путь для злоупотребления правом и обхода закона с противоправной целью — лишения автора служебной разработки права на получение вознаграждения. Однако подобные действия запрещены в силу ст. 10 ГК РФ.

Вместо выводов Хотя в принятии жалоб к рассмотрению было отказано, пояснения, которые привел КС РФ в обоснование своей позиции в п. 2 Определения КС РФ № 497-О, пытаясь исправить ошибку заявителей, представляются практически полезными для изменения судебной практики. Как можно надеяться, они будут способствовать единообразному и соответствующему сути отношений правоприменению. В частности: •

изобретения представляют собой нематериальные объекты и как таковые могут одновременно использоваться неограниченным кругом лиц. Для

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

включения изобретений в рыночный оборот необходимы правовые механизмы (способы обособления), отличные от тех, которыми осуществляется охрана частной собственности, и основывающиеся на специальном оформлении (экспертиза, регистрация, поддержание в силе)1; •

право авторства неотчуждаемо и непередаваемо, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на изобретение и при предоставлении другому лицу права его использования. Отказ от этого права ничтожен;

•

право на получение патента первоначально принадлежит автору, реализовать его можно, только получив патент или уступив право на его получение. Это право не является исключительным, поскольку существует лишь со дня создания технического достижения и до момента подачи заявки на выдачу патента, т.е. в период, предшествующий государственной регистрации объекта прав. Исключительное право использования изобретения принадлежит патентообладателю, как и право распоряжаться им;

•

в отношении служебных разработок право выбора способов охраны и использования достигнутого служебного результата (обращение за выдачей патента, передача права на получение такого патента другому лицу либо сохранение информации в тайне) предоставлено именно работодателю. Способ реализации своего исключительного права на служебный результат интеллектуальной деятельности работодатель обязан выбрать в течение законодательно ограниченного периода — четырех месяцев; цель такого регулирования — обеспечение своевременного получения работником (автором) материального вознаграждения. Иное на взаимовыгодных условиях может быть установлено договором между работником и работодателем2;

Cм. также: Определение КС РФ от 04.12.2007 № 966-О-П «По жалобе гражданина Поспелова Александра Леонидовича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями статьи 29 Патентного закона Российской Федерации». 2 См. также: Определение КС РФ от 28.05.2013 № 876-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Гово1

•

такое понимание правовой нормы поддержано в п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»: работодатель выплачивает компенсацию работнику, если использует служебную разработку любым образом либо не получил патент по заявке по зависящим от него причинам. Следовательно, лицом, обязанным платить компенсацию или вознаграждение работнику, остается работодатель, даже если принадлежащие ему права на результат интеллектуальной деятельности были переданы (предоставлены) по договору об отчуждении права или по лицензионному договору;

•

подобное правовое регулирование, независимо от того, каким образом правообладатель реализовал свое исключительное право (включая отказ от поддержания патента в силе в результате невыплаты пошлины), направлено на достижение баланса между обеспечением охраны имущественных прав патентообладателя и конституционных гарантий прав авторов в научно-технической сфере как в части охраны созданных ими технических решений (средствами патентного права), так и в части гражданско-правовой защиты их имущественных прав;

•

уплата пошлин обусловлена свободой выбора: автор изобретения может подать заявку на выдачу патента и тогда будет обязан уплатить пошлину, а может и не претендовать на приобретение вытекающих из патента прав, льгот и преимуществ; равным образом и правоотношения по поддержанию патента на изобретение в силе предполагают либо уплату годовых пошлин, либо отказ от защиты исключительного права патентообладателя на использование изобретения3.

ровой Марины Ильиничны, Данилова Михаила Павловича и других на нарушение их конституционных прав пунктом 3 статьи 1370 Гражданского кодекса Российской Федерации». 3 См. также: Определения КС РФ от 10.12.2002 № 283-О «По запросу Правительства Российской Федерации о проверке конституционности Постановления Правительства Российской Федерации от 14 января 2002 г. № 8 „О внесении изменений и дополнений в Положение о пошлинах за па49

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Послесловие Следует признать, что судебная практика в сфере защиты интеллектуальных прав далека от совершенства, что усугубляется ошибками самих авторов в выборе надлежащих правовых средств для защиты

тентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров“»; от 15.07.2008 № 674-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сорокина Юрия Павловича на нарушение его конституционных прав статьей 33 Патентного закона Российской Федерации, подпунктом „л“ пункта 1 Положения о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров, а также пунктами 1 и 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 14 января 2002 г. № 8»). 50

именно того блага или права, которое нарушено. Тем не менее КС РФ демонстрирует все большую последовательность и преемственность в своих позициях по вопросам интеллектуальной собственности. Это, без сомнения, должно способствовать повышению эффективности защиты нарушенных прав.

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

Интеллектуальная собственность в 2114 году. Стремясь угадать будущее Невзоров Игорь Валерьевич руководитель Центра интеллектуальной собственности компании EY (Ernst & Young) в СНГ, кандидат юридических наук

В статье анализируются возможные тенденции развития права интеллектуальной собственности в ближайшем столетии. В числе прочего в своем кратком прогнозе автор касается проблем формирования новых объектов интеллектуальной собственности с возможным выделением единого объекта интеллектуально-правовой охраны, глобализации системы защиты интеллектуальных прав, а также перспектив радикального пересмотра самой концепции интеллектуальных прав. Ключевые слова: интеллектуальная собственность, объекты интеллектуальных прав, условное исключительное право, единый объект интеллектуально-правовой охраны, концепция открытого контента

Памяти Невзоровой Елены Николаевны посвящается One of the biggest roles of science fiction is to prepare people to accept the future without pain and to encourage a flexibility of mind. Arthur C. Clarke. The Making of Kubrick’s 2001

По своей натуре многие юристы консервативны. Вносимые в законодательство нововведения, как правило, воспринимаются ими отрицательно, поскольку потенциально несут опасность для стабильности гражданского оборота1. Аналогичным образом зачастую скептично и их отношение к новым правовым позициям высших судов2.

См., напр.: Дмитриева М.В., Невзоров И.В. К вопросу о планируемом реформировании корпоративного законодательства // Закон. 2006. № 9. С. 40 («Воплощение в жизнь правовых конструкций, не опробованных в отечественной практике, может привести к подрыву существующей стабильности гражданского оборота»). 2 См., напр.: Невзоров И.В., Костыра А.Н. О прецедентном 1

С другой стороны, законодатели, наоборот, склонны к систематическому и достаточно кардинальному изменению правового регулирования, а суды — к пересмотру своих правовых позиций в течение короткого периода времени. Именно поэтому любая попытка как-либо предсказать степень и состояние развития правового регулирования в определенной сфере даже через небольшой промежуток времени, а тем более через значительный — вековой, сопряжена с существенными затруднениями. Не угадать резких случайных изменений в подходах к регулированию общественных отношений, вызванных политическими причинами3; упустить потенциальное

характере постановлений ВАС РФ // Закон. 2008. № 4. С. 104 («Применение нового постановления ВАС на практике породит значительное количество дискуссионных вопросов, на которые однозначный ответ будет найти достаточно проблематично»). 3 Напомним, что за сто лет, предшествовавших написанию настоящей статьи, российская правовая система успела 51

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

появление в будущем новых объектов4 и, вероятно, субъектов гражданского оборота5; попасть под жесточайшую критику консервативных коллег о необоснованности, бездоказательности и бессмысленности сделанных предположений — вот основные риски юридического футуролога, одна часть которых может проявиться сразу после обнародования настоящей статьи, другая — когда настоящая статья, возможно, уже станет общественным достоянием6. Тем не менее, учитывая названные сложности и риски, оценивая тенденции развития права интеллектуальной собственности за предыдущее столетие, определяя текущие направления развития законодательства в той мере, в которой это возможно в рамках короткой журнальной статьи, рискнем предположить, каким же будет правовое регулирование гражданского оборота интеллектуальных прав ровно через сто лет.

Тенденция прошлого Существующие сегодня правовые институты интеллектуальной собственности сформировались на основе принципов юридической защиты результатов творческой деятельности конца XIX — первой половины XX в. Сформировав идею охраны «нематериальных» объектов права и закрепления приоритета приобретения исключительной возможности применения таких объектов («исключительного права») за их создателями, законодатели на протяжении прошедшего столетия вносили скорее количественные, нежели качественные дополнения в первоначальную концепцию. Так, практически не меняясь качественно, правовой институт охраны интеллектуальной собственности охватывал все новые результаты творческой деятельвначале трансформироваться в правовую систему социалистического права, а затем вернуться обратно к традиционной континентальной с заимствованием в последние годы отдельных элементов из систем общего права. 4 Мог ли предположить Г.Ф. Шершеневич в начале XX в. появление программ для ЭВМ как объектов гражданских прав? 5 Например, субъектов клонирования; субъектов генетической модификации человека; субъектов, обладающих искусственным интеллектом; их потомков от браков с физическими лицами и т.п. 6 См., в частности, ст. 1281 и 1282 ГК РФ (в действующей редакции). 52

ности граждан, возникающие в процессе развития общества 7. По мере распространения книгопечатания законодатели наделили авторскими правами создателей публикаций. С развитием массового искусства правовую охрану получили скульпторы и художники. С появлением кинематографа под защиту были взяты аудиовизуальные произведения. Прорыв в звукозаписи привел к появлению в законодательстве категории смежных прав на исполнение и фонограммы. Популяризация телевидения — к расширению перечня смежных прав за счет прав организаций вещания. «Цифровая революция» заставила законодателей признать самостоятельные права на программы для ЭВМ и в определенных ситуациях даже два вида прав — авторские и смежные — в отношении баз данных. Успешное развитие биотехнологий привело к присвоению юридического статуса селекционным достижениям. Возможность коммерциализации ранее не обнародованных произведений стала предпосылкой для появления смежных прав публикатора и т.п. Фактически право интеллектуальной собственности превратилось к настоящему моменту в набор признаваемых за правообладателем достаточно однотипных полномочий (запрещать, разрешать, получать вознаграждение)8, привязанных к различным признанным законом результатам интеллектуальной деятельности, различия между которыми во многом связаны скорее со сроками, в течение которых правообладатель имеет возможность реализовать свои полномочия, нежели с какими-либо сущностными аспектами. Изменение российских институтов интеллектуальной собственности происходило скорее в части детализации прямо названных в законе способов использования результатов интеллектуальной деятельности и случаев исключения из них — свободного использования результата, расширения перечня охраняемых объектов, увеличения сроков охраны и т.п. 8 Конечно, не следует забывать и про определенный набор личных неимущественных прав, признаваемых в определенных ситуациях за конкретными физическими лицами — создателями соответствующих объектов (право на имя, право авторства, право на вознаграждение и т.п.). Вместе с тем такие права представляются в какой-то степени скорее рудиментом, проистекающим из ранних периодов формирования правового института интеллектуальных прав, нежели реальной правовой категорией, оказывающей существенное влияние на коммерциализацию интеллектуальных прав и их гражданский оборот. 7

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

Таким образом, тенденцией предыдущего столетия можно назвать поэтапное присвоение статуса охраняемого законом объекта интеллектуальной собственности тем результатам интеллектуальной деятельности, которые с течением времени постепенно приобретали значимость и важность с точки зрения их возможной коммерциализации участниками оборота. Представляется, что в следующем столетии станет возможным как количественное продолжение такой тенденции, так и скачкообразное качественное ее изменение. Количественным продолжением могло бы стать придание статуса объекта интеллектуальных прав все новым и новым имеющим потенциал для коммерциализации объектам.

Будущие объекты интеллектуальных прав Учитывая крайнюю востребованность и быстроту развития медицинских и биологических технологий, отдельным объектом охраны в будущем9 могли бы стать созданные в результате существенных инвестиций дженерики ранее существовавших лекарственных средств. Фактически под такой защитой находились бы интересы тех фармацевтических компаний, которые хотя и не имели первоначально патента на соответствующее лекарство, однако после истечения срока действия патента своего конкурента смогли создать на рынке его аналог, защищаемый от паразитирования на его популярности третьих лиц. Также самостоятельным объектом охраны могли бы стать оригинальные изменения, вносимые в геном человека, животного, растения, а равно те или иные полезные / коммерчески применимые последствия в природе индивида, вызванные такими изменениями10. Аналогичным образом правовую охрану могли бы

В качестве производных прав — по аналогии с правом пуб ликатора, фактически производным от прав авторских. 10 Безусловно, в настоящий момент такие изменения и последствия не только не охраняются как результат интеллектуальной деятельности, но по законодательству отдельных государств в принципе запрещены. Тем не менее в случае разрешения в будущем отдельными либо всеми государствами такого рода изменений их результаты, скорее всего, получат интеллектуально-правовую охрану. 9

получить технологические дополнения человеческой функциональности, имеющие потенциал для последующей коммерциализации11. Определенным аналогом современного права публикатора в сфере селекционных достижений могло бы стать исключительное право разработчика в отношении клонированных вымерших животных либо растений, учитывая имеющийся уже сегодня интерес к их коммерческому использованию12. По мере увеличения значимости и привлекательности присутствия физических лиц в компьютерно созданной (виртуальной) реальности самостоятельной правовой охране могут подлежать коммерчески привлекательные объекты виртуального мира (виртуально созданные оригинальные предметы, их оригинальные виртуальные свойства; виртуально реализуемые способы обращения и взаимодействия с такими предметами)13. В случае потенциального лавинообразного развития космических технологий14, а равно появления в ближайшем столетии какой-либо иной технологии, имеющей возможность существенно видоизменить и усилить свойства предметов материального мира, самостоятельными объектами правовой охраны могли бы стать особые свойства предметов, впервые разработанные либо достигнутые в рамках осуществления таких технологий.

См., напр.: Intel: Chips in brain will control computers by 2020. URL: http://computerworld.com/s/article/9141180/Intel_Chips_ in_brains_will_control_computers_by_2020 (дата обращения: 09.05.2014). 12 См., напр.: Cloning to revive extinct species. URL: http://edition. cnn.com/2002/WORLD/asiapcf/auspac/05/28/aust.thylacines (дата обращения: 09.05.2014); Russian scientists to attempt clone of woolly mammoth. URL: http://bbc.com/news/ technology-16068581 (дата обращения: 09.05.2014). 13 При этом речь идет не о том, что правовая защита могла бы быть предоставлена лишь каким-либо персонажам компьютерных игр, которые охраняются посредством концепции интеллектуальных прав уже сейчас, а о том, что она будет предоставлена тем сущностным отличиям виртуального мира от реального, порождаемым самим виртуальным миром, которые могли бы быть коммерциализированы (например, определенная многомерность, а не трехмерность пространства виртуального мира; результаты творческой деятельности, появившиеся в результате такой многомерности и в принципе не имевшие возможности возникнуть в невиртуальном мире, и т.п.). 14 В частности, за счет значительного вовлечения в развитие космического пространства частных лиц и последующей коммерциализации деятельности в космосе и на ближайших небесных телах. 11

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Кроме того, принимая во внимание предполагаемое большее ускорение науки и техники, представляется, что также правовой охраной в будущем могут наделяться не только уже созданные объекты, но и те, которые только находятся в разработке (так называемый опцион на будущую разработку). Ранний пример такого подхода уже сейчас закреплен в законодательствах разных стран в рамках концепции data exclusivity.

Думается, что в будущем условное исключительное право может предоставляться еще не разработанным результатам, в которые уже сделаны первоначальные инвестиции и которые лишь после завершения разработок станут традиционными объектами интеллектуальной собственности15.

Качественное изменение Вместе с тем, учитывая то, что к настоящему моменту и так существует значительное количество охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, которое с учетом вышеназванных вероятных изменений еще увеличится, в будущем возможен сценарий не количественного, а качественного изменения перечня объектов правовой охраны.

В рамках качественного изменения произойдет (скорее всего, постепенный и планомерный) отказ законодателя от обеспечения защитой всего перечня объектов с заменой их на единый объект интеллектуально-правовой охраны. Предпосылкой для выделения в законодательстве единого объекта является относительное сходство правовых режимов всех существующих сегодня результатов интеллектуальной деятельности16, а также Возможно, такая условная охрана будет сходна с правовой охраной товарных знаков, предоставляемой им сегодня с даты приоритета до даты государственной регистрации соответствующего обозначения. 16 Как отмечалось, общий перечень полномочий правообладателя в отношении каждого из признаваемых сегодня объектов во многом сходен. Исключение в России составляет, например, требование о компенсации, которое может быть заявлено в отношении нарушения авторских прав либо прав на товарный знак, но не может быть заявлено в части прав патентных. Тем не менее представляется, что в 15

однотипное фактическое применение интеллектуальных прав участниками гражданского оборота — в первую очередь для защиты собственных инвестиций в ту или иную разработку и охраны собственной доли на рынке. Важно обратить внимание на то, что к настоящему моменту правовые формы охраны интеллектуальной собственности (авторское право, патентное право, товарные знаки и т.п.) на практике часто смешиваются. При этом иногда законодатель сам, внося изменения в правовое регулирование, существенно смешивает правовой режим двух, казалось бы, противопоставленных ранее исторически форм охраны. Здесь следует обратить внимание, например, на последние изменения в правовом статусе промышленного образца, внесенные в российское законодательство, в значительной степени уравнявшие его с правовым статусом товарного знака. Правообладатель, стремясь достичь поставленной цели — минимизировать долю конкурента на рынке, применяет формы правовой охраны в комплексе (см., например, споры Apple v. Samsung) либо использует правовые формы для достижения юридического результата, ранее присущего совершенно другим формам правовой охраны. В подтверждение сказанного достаточно вспомнить несколько значимых примеров, иллюстрирующих эту тенденцию: •

распространение патентов на программы для ЭВМ (с учетом недостаточной эффективности авторского права для защиты софта) или патентов на бизнес-процессы;

•

распространенность нетрадиционных товарных знаков, таких как форма устройства (внешний вид автозаправочной станции, жесты или мелодии в качестве товарного знака; «цветовые» и «размытые» товарные знаки и т.п.);

•

применение авторско-правовой защиты далеко за пределами ее изначального предназначения — защита формы (дизайна) продукции, маркетинговых материалов, технической документации и т.п. глобальных масштабах такое исключение видится скорее определенной непоследовательностью кодификации, а не имеющим особое юридическое значение случаем.

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

Кроме того, в последнее время истцы все чаще выбирают для заявления собственного иска те формы правовой охраны, которые наиболее актуальны и эффективнее всего используются против ответчика на соответствующей территории для защиты конкрет ного продукта17.

Таким образом, на практике в разных юрисдикциях мы видим фактическое смешение различных форм правовой охраны и их применение правообладателями в рамках не оригинальной цели, ради которой те или иные формы вводились в законодательство (авторское право — для защиты литературных и иных произведений, товарные знаки — для индивидуализации товара и т.п.), а в рамках единой цели — позволить правообладателю достичь превосходства над его конкурентом. То есть фактически интеллектуальные права все больше и больше становятся не столько способом получения автором/ создателем денежных средств с нарушителя, использовавшего его результат на рынке18, сколько именно орудием конкурентной борьбы, в рамках которой их главной ценностью является возможность отнять у конкурента значительную долю рынка. В связи с этим представляется, что одним из возможных сценариев будущего выступает именно качественное изменение законодательства об интеллектуальной собственности, когда названным фактическим тенденциям будет придана соответствующая юридическая форма, предоставляющая всем участникам гражданского оборота единые права в отношении любых результатов чьей-либо интеллектуальной деятельности. Когда вместо большой совокупности отдельных незначительно отличающихся друг от друга объектов законодатель будет гарантировать права на единый объект интеллектуально-правовой охраны, одинаково защищающие интересы всех лиц, желающих коммерциализировать результаты интеллектуального труда.

См., напр.: дело Lucasfilm Limited v. Ainsworth. URL: http:// supremecourt.gov.uk/docs/UKSC_2010_0015_ps.pdf (дата обращения: 09.05.2014). 18 Авторы в основном участвуют в спорах с теми компаниями, которым они предоставили права на созданные ими результаты интеллектуальной деятельности, — спорах о выплате вознаграждения за выполненное служебное задание и т.п. 17

Глобальная защита Учитывая происходящее сегодня сближение мировых правовых систем в подходах и методах правового регулирования, а также принимая во внимание существенное сходство «интеллектуальных» законодательств различных стран мира, защита интеллектуальных прав в будущем видится практически полностью лишенной юрисдикционных барьеров и препятствий.

Представляется, что с точки зрения глобализации в последующее столетие человечество сконцентрируется на обеспечении прав граждан всех ключевых стран защищать свою интеллектуальную собственность на территории других стран. Это может быть реализовано как посредством принятия очередных всемирных конвенций (например, Глобальной конвенции о защите интеллектуальных прав в сети Интернет), так и посредством приведения законодательств в соответствие друг с другом. Отдельным направлением координации юрисдикций может стать выработка единых подходов к защите интеллектуальных прав, когда такие права будут защищаться судебными органами всех основных государств путем соблюдения единого стандарта доказывания, применения судебной практики одной юрисдикции в качестве прецедента для суда другой юрисдикции; обеспечения оперативного (приводимого в исполнение в течение всего нескольких часов19) принятия судами обеспечительных, в том числе трансграничных, мер. При этом с учетом предполагаемой глобализации правового регулирования одним из вероятных сценариев представляется тот, при котором принцип государственного суверенитета в части защиты интеллектуальных прав будет фактически отодвинут на второй план правом лица (обладателя исключительного права) на судебную защиту в ситуации, когда суд одного государства будет иметь возможность наложить судебный запрет на распространение отягощенной чужой интеллектуальной собственностью продукции на территории сразу всех государств.

Что особенно важно, например, в отношении споров, возникающих в глобальных телекоммуникационных сетях либо при аналогичном глобальном способе распространения информации, который может применяться в будущем.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Заключение Представленный краткий прогноз столетнего буду щего правового института интеллектуальной собственности, конечно, во многом условен. Он исходит из того, что те тенденции , которые возникли к сегодняшнему дню, будут последовательно продолжены.

вители движений copyleft, free culture movement, free software movement и т.п., которые в общем исходят из предпосылок о важности практически неограниченного распространения информации и знаний между всеми членами человечества, а также о необходимости максимально сузить интеллектуально-правовую охрану как препятствующую свободному обмену информации.

Вместе с тем важно отметить, что существует целый ряд факторов, которые могут помешать нарисован ному прогнозу сбыться. Одним из ключевых факторов здесь является концептуальная, ведущаяся в научных и практических кругах дискуссия о том, необходимо ли право интеллектуальной собственности в существующем виде в принципе. Апологетами идеи отмены «юридической монополии» правообладателя являются, например, предста-

Одним из возможных сценариев 2114 г. может стать радикальный пересмотр самой концепции интеллектуальных прав и замена ее на концепции, аналогичные идеям открытого контента (Open Content20). Хотя, если все-таки подтвержденный столетиями и отмеченный в начале настоящей статьи консерватизм юристов так и останется неизменным, такой радикальный пересмотр интеллектуальных прав вряд ли будет возможен — по крайней мере, в ближайшие сто лет.

См., в частности Wiley D. «Open Content» // http://web.archive. org/web/19990128224600; http://opencontent.org/home.shtml (дата обращения: 09.05.2014).

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

Дубовик Филипп Игоревич старший юрист Центра интеллектуальной собственности компании EY (Ernst & Young) (СНГ), магистр права

К вопросу о природе лицензионного договора, или Почему в договоре о предоставлении права не происходит собственно предоставления права Целью настоящей статьи является, во-первых, постановка и исследование проблемы содержания и природы лицензионного договора, лицензионных прав, а также характера отношений правообладателя, лицензиата, третьих лиц, а во-вторых, описание возможных практических последствий сделанных автором выводов. Автор обосновывает тезис о том, что право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, принадлежащее лицензиату на основании лицензионного договора, не является субъективным гражданским правом, а лицензионный договор — договором о предоставлении/передаче такого субъективного гражданского права. Ключевые слова: лицензионный договор, субъективное гражданское право, результат интеллектуальной деятельности, права лицензиата

Для точности предмета нашего исследования определимся прежде всего с тем, какое из субъективных прав по лицензионному договору мы имеем в виду. Как известно, лицензионный договор содержит в себе (может содержать) две встречные обязанности заключающих его сторон. Как видно из формулировки опре-

деления лицензионного договора, лицензиар предоставляет или обязуется предоставить в определенных договором пределах право использования результата интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). В свою очередь, если не предусмотрено иное, лицензиат обязуется уплатить лицензиару вознаграждение (п. 5 ст. 1235 ГК РФ). Эти обязательства являются в 57

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

лицензионном договоре основными обязательственными правоотношениями1, которым сопутствуют2 и на исполнение которых направлены3 некоторые дополнительные правоотношения. Оставляя за рамками дискуссии вопрос, существуют ли такие основные обязательственные отношения в ситуации, когда право использования предоставляется лицензиату на безвозмездной основе в момент заключения договора, мы должны лишь уточнить, что предметом нашего исследования является само право использования объекта интеллектуальной собственности или средства индивидуализации, подлежащее передаче по договору. Итак, на наш взгляд, право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, принадлежащее лицензиату на основании лицензионного договора, не является субъективным гражданским правом, а лицензионный до говор — договором о предоставлении/передаче такого субъективного гражданского права. Решение поставленной задачи имеет, во-первых, теоретическую ценность, поскольку дополняет наши знания об институте интеллектуальной собственности, и, во-вторых, практическую ценность, поскольку помогает нам в вопросах формирования условий лицензионного договора, определения момента его исполнения, выявления случаев нарушения исключительных прав, а также в дальнейшем совершенствовании россий ского законодательства. Следует оговориться, что формат статьи не позволяет раскрыть указанный вопрос полностью и заранее ответить на все вероятные возражения, однако дает возможность осветить ключевые посылки, положенные в основу выводов авторов. Обрисуем вкратце план нашего исследования. Сначала мы приведем в свидетельство нормы закона, из которых вытекает любая дискуссия на рассматриваемую нами тему.

См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданском у праву в 2 т. / под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. М., 2012. С. 107. 2 См.: ст. 1237, п. 2 ст. 1489 ГК РФ. 3 См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 90. 1

Далее рассмотрим в обоснование обозначенного тезиса гражданское правоотношение и его элементы и приведем в качестве основного аргумента утверждение о том, что права, предоставляемые по лицензионному договору лицензиату, не отвечают критериям субъективного гражданского права, независимо от того, какого из взглядов на субъективное гражданское право и правоотношение мы придерживаемся. Наконец, нами будут рассмотрены возможные возражения нормативного характера против выдвигаемого тезиса и предложены варианты объяснения природы лицензионного договора и связанные с этим практические последствия. 1. Проанализируем нормы закона, из которых вытекает любая дискуссия на рассматриваемую нами тему. Закон не предоставляет нам много материала для разрешения поставленного нами вопроса. Субъективное гражданское право входит в состав правоотношения, которое, в свою очередь, обладает определенным набором элементов в зависимости от занимаемой точки зрения: объектом (благо, на получение которого направлено поведение субъектов, или само поведение субъектов), содержанием (права и обязанности или поведение субъектов), субъектами, формой и т.д. С этой точки зрения нам могут быть полезны в первую очередь две нормы. Первая говорит о субъективных правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации вообще: согласно ст. 1226 ГК РФ ими признаются интеллектуальные права, которые разделяются законодателем на исключительное право, являющееся имущественным, личные неимущественные права и иные права. Данная норма не упоминает прямо прав лицензиата по лицензионному договору, открывая определенный простор для различных точек зрения в отношении того, к какой категории они относятся. Данные точки зрения предсказуемо будут заключаться в том, что права лицензиата являются производными от исключительного права или что они относятся к «иным» правам. Вторая норма — это собственно норма, где впервые прямо по тексту упоминаются права, предоставляемые лицензиату. Согласно ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона — обладатель ис-

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

ключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Таким образом, в тексте ГК РФ право, которое предоставлено лицензиату по лицензионному договору, сформулировано как «право использования». С учетом наличия двух названных норм может показаться, что самого вопроса о субъективных правах лицензиата, предоставляемых на основе лицензионного договора, возникнуть не должно и что может лишь вестись дискуссия о том, является ли его право частью исключительного права лицензиара или самостоятельным правом. Но как в свое время очень правильно отметил, рассматривая вопрос преобразовательных прав, М.М. Агарков, «не всякая допущенная и обеспеченная законом возможность является правом в специальном значении субъективного права»4. Придерживаясь определенной аккуратности в суждениях5, при рассмотрении вопроса о том, что представляет собой право использования лицензиата как элемент правоотношения, открываются определенные проблемы или, как мы это видим, возможности. 2. Обратимся же к самому гражданскому правоотношению и его элементам. Классический взгляд на проблему будет заключаться в том, что право использования лицензиата должно, безусловно, представлять собой элемент правоотношения, назовем его лицензионным, ведь оно является тем, «…что вовне выступает как правоотношение… [но] по существу, есть не что иное, как предоставление субъективных прав его участникам»6.

Агарков М.М. Указ. соч. С. 100. О необходимости взвешенного подхода к оценке используемых законодателем терминов. 6 Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении // Избранные труды по гражданскому праву / под ред. Е.А. Суханова. М., 2009. С. 571.

Разложим это правоотношение на соответствующие элементы и проанализируем его. Мы не стремимся придерживаться одного из существующих взглядов на правоотношение: такой анализ был бы заведомо уязвим с позиции других теорий. Нашей целью является демонстрация того, что основные тезисы, положенные в основу наших выводов, могут найти свое преломление в разных теориях, тем самым обосновывая их достоверность. При этом мы возьмем за основу две очень распространенные и в то же время различные точки зрения на правоотношение и его элементы — теории М.М. Агаркова и О.С. Иоффе. Стоит сразу оговориться, что взглядов на правоотношение гораздо больше и трудно провести анализ всех заслуживающих внимания точек зрения, — стоит упомянуть среди них хотя бы взгляды Н.С. Братуся, Ю.К. Толстого, Н.Г. Александрова и Н.Д. Егорова. Но мы остановимся на двух упомянутых теориях, как наиболее «рельефных», классических и в то же время стоящих на противоположных позициях. В дальнейшем мы увидим, что такое ограничение исследования не будет играть существенной роли, а сделанные выводы и приведенные аргументы вполне адаптируются и соответствуют иным взглядам на правоотношение. Итак, говоря об элементах правоотношения, для наших целей стоит выделить объект и содержание правоотношения. С точки зрения М.М. Агаркова, объектом гражданского правоотношения (права) является «то, на что направлено поведение обязанного лица»7. Это прежде всего, по мнению правоведа, вещи, но если внимательно изучить работы автора, то можно увидеть, что он относит сюда и иные объекты, в том числе объекты интеллектуальной собственности8. С этих позиций, конечно, мы можем предположить, что объектом прав, предоставляемых лицензиату по лицензионному договору, является то самое благо,

Агарков М.М. Указ. соч. С. 33. Там же. С. 41. Поэтому неправы те, кто утверждает, что М.М. Агарков ограничивал понятие объектов прав исключительно вещами. Такое утверждение, в частности, можно встретить даже в учебнике СПбГУ (см.: Гражданское право: учеб. / под ред. Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2009. С. 102). 59

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

на получение которого направлены действия сторон, а именно тот самый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

невозможно придумать поведение обязанного лица, «обуславливающее для управомоченного… возможность совершения его собственных действий»12.

Делая такое допущение, мы между тем заметим, что эта теория обладает недостатками в иных отношениях, которые мы раскроем далее.

Тут могут быть сделаны возражения, что в данном случае таким поведением является обязанность лицензиара предоставить право использования. Но мы подчеркнем, что предметом настоящего исследования являются не обязательственные права по лицензионному договору, но само право, которое по нему передается. Обязанность предоставить право использования в лицензионных отношениях может существовать, но она предшествует самому праву использования лицензиата, не будучи равной ему.

О.С. Иоффе определял объект иным образом. Согласно его точке зрения, подобно тому как правоотношению свойственно юридическое, идеологическое и материальное содержание, выделяются и юридический, идеологический и материальный объекты9. Оставим идеологический и материальный объекты за рамками нашего исследования в силу разных причин, в частности неактуальности идеологического объекта для наших целей и невозможности отнесения материального объекта к объектам идеальным (согласно этой концепции)10. Говоря о юридическом объекте правоотношения, О.С. Иоффе отмечал, что «поведение обязанного лица является объектом субъективных прав и обязанностей, а значит, и объектом правоотношения»11. Следовательно, согласно концепции О.С. Иоффе поведение обязанного лица и является объектом юридического правоотношения. Проецируя данное утверждение на право лицензиата использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, затруднительно обозначить характер поведения обязанного лица по отношению к тому объекту интеллектуальной собственности или средству индивидуализации, права на которое были предоставлены лицензиату.

Разумеется, дальнейшее изучение данного вопроса неизменно приведет нас к необходимости рассмотреть содержание правоотношения по использованию объекта интеллектуальной собственности лицензиатом. Согласно М.М. Агаркову, содержанием правоотношения является поведение обязанного лица (что, по мысли О.С. Иоффе, является его объектом). При этом содержание правоотношения характеризует «не только то, что должен (или не должен) делать пассивный субъект, но и то, что может требовать активный субъект»13. Здесь концепция М.М. Агаркова сталкивается с теми обозначенными выше проблемами, которые мы встречаем у О.С. Иоффе, рассматривая вопрос об объекте прав. Иначе говоря, право использования результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации не имеет и не может обнаружить своего содержания — поведения обязанного лица. А в случае с концепцией М.М. Агаркова оно не может обнаружить то, что может потребовать лицензиат у третьих лиц или у лицензиара.

Иными словами, если в случае с правом собственности объектом будет такое поведение обязанных лиц, которое обеспечит возможность пользоваться вещью, а в случае с исключительным правом — поведение, при котором обязанные лица воздерживаются от использования результата интеллектуальной деятельности, то в случае с правом использования лицензиата

Согласно О.С. Иоффе, юридическим содержанием правоотношения будут права и обязанности сторон данного правоотношения, т.е. субъективное право и коррелирующая ему обязанность.

См.: Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении. С. 669–670, 682. 10 Там же. С. 683. 11 Там же. C. 682.

Содержанием субъективного права является то, что предписано или запрещено делать обязанному лицу14.

Там же. С. 559. Агарков М.М. Указ. соч. С. 33. 14 См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву... С. 559. 13

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

И как было верно замечено, спецификой субъективного права является не дозволенность действий самого управомоченного, например использования объекта интеллектуальной собственности в случае лицензиата, но обеспечение возможности совершения им определенных действий.

использования не коррелирует обеспечивающее ее поведение третьих лиц (т.е. воздержание от его использования) и, следовательно, отсутствует необходимость в существовании коррелирующей такому праву обязанности.

Когда мы говорим о правах на нематериальные блага (ст. 150 ГК РФ), мы говорим об обязанности всех и каждого не причинять им вред.

Резюмируя сказанное, получается, что право лицензиата, предоставленное ему по лицензионному договору, заключается в возможности совершать собственные действия, что в противном случае нарушало бы исключительное право правообладателя. Следовательно, такое право использования представляет собой снятие с лицензиата обязанности не совершать действий по использованию результата интеллектуальной деятельности, что само по себе обеспечивает меру возможного поведения лицензиата.

В случае с исключительным правом оно обеспечивает меру возможного поведения правообладателя, исключая использование третьими лицами объекта интеллектуальной собственности, поскольку обеспечение прав на нематериальные объекты возможно только исключая, т.е. запрещая, использование.

По аргументам, изложенным выше, право использования не будет элементом правоотношения и, соответственно, субъективным правом, поскольку в таком правоотношении, с одной стороны, будет отсутствовать объект (О.С. Иоффе), а с другой — содержание (М.М. Агарков).

Как замечал А.А. Пиленко применительно к патентам, «патентное право — это право запрещения, обращенное ко всем третьим лицам»15. Данный вывод в равной мере применим к исключительному (имуществен ному) праву в целом.

3. Против сказанного нами можно выдвинуть несколько возражений нормативного характера.

Возможность использовать результат интеллектуальной деятельности обеспечивается правом запрещать его использование всем остальным, а не правом самим его использовать. «Позитивная же возможность фабрикации есть не юридическое понятие, а экономическая функция правового института запрещения»16, — отмечал далее А.А. Пиленко, с чем мы, конечно, не можем не согласиться.

«В течение срока действия лицензионного договора лицензиар обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах».

Продолжая иллюстрировать данные тезисы правом собственности и исключительным правом, отметим, что право собственности обеспечивает меру возможного поведения собственника, запрещая третьим лицам препятствовать реализации полномочий собственника.

Поэтому право использования лицензиатом результата интеллектуальной деятельности по лицензионному договору не является субъективным правом на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации в специальном (гражданско-правовом) смысле, поскольку возможности его Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2005. С. 740. Там же. С. 741.

15 16

Во-первых, п. 2 ст. 1237 ГК РФ, который устанавливает следующее:

Может показаться, что данное положение свидетельствует о наличии поведения обязанного лица (лицензиара), на которое будет направлено субъективное право лицензиата относительно самого результата интеллектуальной деятельности. Между тем, на наш взгляд, это положение вовсе не говорит о праве лицензиата на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по следующим причинам. 61

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Как было указано выше, содержанием права на результат интеллектуальной деятельности является воздержание неопределенного круга лиц от его использования. В приведенной норме говорится о другой обязанности — обязанности лицензиара не чинить препятствий в использовании объекта. Поскольку лицензиат не обладает правом запретить использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации кому-либо, то нельзя утверждать, что у него имеется право на такой результат или средство. Подтверждением сказанного будет то обстоятельство, что в случае нарушения рассматриваемой нормы лицензиат не может воспользоваться никакими из способов защиты интеллектуальных прав, т.е. прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а только лишь обычными, договорными способами. Исходя из вышесказанного, мы считаем, что обязанность лицензиара по отношению к лицензиату свидетельствует не о праве на результат интеллектуальной деятельности лицензиата, а об обычной договорной обязанности, что также подтверждается и названием статьи ГК РФ («Исполнение лицензионного договора»). Очень важно дополнить данные суждения замечанием о том, что наличие обязанности лицензиара не чинить фактических препятствий лицензиату само по себе никак не объясняет того обстоятельства, что лицензиат в результате заключения лицензионного договора выпадает из сферы монополии правообладателя. Следующее возражение нормативного характера может вытекать из нормы ст. 1254 ГК РФ: «Если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 125217 и 1253 настоящего Кодекса».

С учетом поправок ссылка на ст. 1252 ГК РФ отсутствует.

Ссылка на данную норму на первый взгляд выглядит более серьезным возражением на высказанный нами тезис. Согласно этой логике получается, что поскольку «исключительный» лицензиат может защищать свое право по лицензионному договору от неограниченного круга лиц, то указанная характеристика может быть признаком его участия в абсолютном правоотношении, где управомоченная сторона, как в случае с исключительным правом, может требовать у неограниченного круга лиц не использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Эта логика, конечно, нам ничего не дает. В частности, следуя ей, получается, что по исключительной лицензии право передается, а по неисключительной — нет. Такой подход ошибочен, поскольку позволяет сделать два различных вывода о природе одного явления — лицензионного договора, определение которого, данное в законе, является общим для всех его видов (исключительной и неисключительной лицензии). Кроме того, существуют и другие возражения относительно этого подхода: 1) указанная норма говорит о случаях нарушения исключительного права, а не права лицензиата; 2) согласно формулировке нормы лицензиат не имеет тех же способов защиты против самого правообладателя, т.е. он по-прежнему лишен способов защиты интеллектуальных прав. Предусмотренная в законе поправка18, согласно которой лицензиар по исключительной лицензии по общему правилу сам не имеет права использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, по сути, данную ситуацию не меняет. Во-первых, это общее правило, но диспозитивное, а мы не можем жертвовать сутью явления в зависимости от конкретного диспозитивного распоряжения сторон договора. Вовторых, по указанной формулировке правооблада-

Пункт 8 ст. 3 Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

тель все еще не является «третьим лицом». В-третьих, в любом случае меры защиты интеллектуальных прав принимаются в случае нарушения исключительного права, которого правообладатель по лицензионному договору не лишается, а следовательно, не может квалифицироваться как его нарушитель; 3) наличие рассматриваемой нормы закона может служить доказательством обратного: отсутствия у лицензиата субъективных прав на объект интеллектуальной собственности, поскольку в противном случае данное положение закона было бы излишним. Отвечая на вопрос о том, как объясняется наличие способов защиты, аналогичных способам защиты интеллектуальных прав, у лица, не обладающего такими правами, думаем, что уместно предположить следующее. Данная норма направлена на защиту особого интереса исключительного лицензиата. Дело в том, что если неисключительный лицензиат заранее предполагает наличие конкурентов (правообладателя или других лицензиатов), интерес исключительного лицензиата заключается в эксклюзивной возможности использовать объект интеллектуальной собственности. Но поскольку в случае отсутствия такой нормы обеспечение указанной возможности лежало бы на правообладателе (только он, как обладатель исключительного права, может преследовать его нарушителей), интересы лицензиара могли бы быть обеспечены не в полной мере и неэффективно. По нашему мнению, эта норма является частным случаем охраняемого законом интереса. В настоящем примере охрана интереса лицензиата, т.е. возможности совершать действия в отношении результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, зависит от действий лиц, с которыми он не связан правоотношениями, в отношении которых у него нет субъективного права. «Если же интерес субъекта зависит не от его собственных действий, а от действий лиц, с которыми он не связан правоотношениями… то интересы подобного рода не могут быть удовлетворены при помощи субъективного права, а требуют иных правовых средств для своего осуществления», — отмечал Д.М. Чечот19. Чечот Д. М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 38.

Как указывал ученый, в ряде случаев, когда юридические интересы лица не могут быть обеспечены при помощи субъективного права, они выступают в качестве охраняемых законом интересов, защита которых осуществляется в особом порядке, зависящем от характера и содержания такого охраняемого законом интереса20. В данном случае охрана интересов эксклюзивного лицензиата осуществляется при помощи наделения его средствами защиты интеллектуальных прав, как будто он обладает такими правами, что соответствует характеру и содержанию охраняемого законом ин тереса. 4. Разобравшись с этими двумя главными возражениями нормативного характера, мы теперь можем попробовать объяснить понятие «право использования», принадлежащее лицензиату. Как было сказано выше, следствием заключения договора является тот факт, что лицензиат, использующий в указанных в договоре пределах результат интеллектуальной деятельности, не будет нести ответственность за его использование. Выход за обозначенные пределы означает нарушение исключительного права и влечет соответствующую ответственность (п. 3 ст. 1237 ГК РФ). Лицензионный договор тем самым очерчивает изъятие из абсолютного по своему существу правомочия правообладателя. Как же оно действует? Как мы говорили, содержанием исключительного права является запрет неограниченному кругу лиц использовать тот или иной результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Так обеспечивается мера возможного поведения правообладателя. Мера возможного поведения лицензиата, в свою очередь, обеспечивается самим отсутствием запрета. Посредством лицензионного договора изменяется объем исключительного права, принадлежащего правообладателю: он более не может запретить исполь-

См. там же.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

зовать объект лицу, на ком ранее лежала обязанность не использовать.

лем не влечет для него ответственности за нарушение исключительного права.

Следовательно, содержанием лицензионного договора является не предоставление определенного права лицензиату, а снятие с него обязанности воздерживаться от использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, исключительное право на которое принадлежит правообладателю.

Само же по себе согласие является по своей природе, очевидно, сделкой, так как изменяет содержание исключительного права и тем самым подпадает под определение сделки как действие, которое направлено на изменение объема прав лицензиара.

Что представляет собой такое снятие обязанности? Исходя из определения исключительного права правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать третьим лицам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (ст. 1229 ГК РФ). Запретительной части содержания исключительного права мы уже касались. Теперь нам более интересна его разрешительная часть. В ст. 1229 ГК РФ указано, что «отсутствие запрета [использовать] не считается согласием (разрешением)» и «другие лица не могут использовать… без согласия» и, наконец, «использование… без согласия… является незаконным». Следуя терминологии закона, необходимо признать, что использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя незаконно. Но поскольку такое использование является законным в пределах, установленных лицензионным договором, лицензионный договор является формой выражения его согласия. Именно согласие на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации является содержанием лицензионного договора, и оно же скрывается под понятием «право использования» в определении лицензионного договора. Согласие на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации является согласно гипотезе нормы ст. 1229 ГК РФ тем самым юридическим фактом, в силу которого использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации не правообладате64

Другой же, более интересный вопрос заключается в том, является ли согласие абстрактной или казуальной сделкой, поскольку, по нашему мнению, лицензионный договор является лишь частным проявлением согласия, а именно согласием, выраженным в лицензионном договоре. Следуя ст. 1229 ГК РФ, получается, что случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации не будет незаконным и не будет влечь ответственность, гораздо больше, чем случаев свободного использования или использования на основе лицензионного договора. Согласно гипотезе нормы лицо не будет привлекаться к ответственности во всех случаях, когда оно будет использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации с согласия правообладателя. При этом мы категорически против сужения понятия согласия исключительно до формы лицензионного договора — закон однозначно разводит их, употребляя термин «согласие» в более широком смысле. Мы можем привести достаточное количество прямых упоминаний о согласии правообладателя помимо уже рассмотренного определения исключительного права: •

при указании на возможность ограничения исключительного права, когда согласие не требуется (п. 5 ст. 1229 ГК РФ);

•

как элемент сублицензионного договора (п. 1 ст. 1238 ГК РФ);

•

при указании на возможность использования проекта официального документа без согласия (п. 2 ст. 1264 ГК РФ);

•

в правилах об «исчерпании» прав на экземпляры произведения (в том числе в отношении прав

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

публикатора), фонограммы и товарные знаки (ст. 1272, 1325, 1344, 1487 ГК РФ); •

в правилах о свободном использовании произведений и объектов смежных прав (ст. 1273–1280, ст. 1306 ГК РФ);

•

в правилах об использовании патента в интересах национальной безопасности (ст. 1360 ГК РФ).

Особое практическое значение согласия мы можем обнаружить в согласии правообладателя как элемента сублицензионного договора и в согласии при исчерпании прав на товарный знак. Важность последнего становится очевидной при рассмотрении дел о параллельном импорте: наличие согласия или его отсутствие является неотъемлемым обстоятельством, подлежащим установлению судом. Помимо прямого упоминания в законе можно привести примеры из практики, где прямо или интуитивно отмечалось значение и существование такого юридического факта, как наличие согласия, которое исключает незаконность использования объекта интеллектуальной собственности третьим лицом. Рассмотрим их. 1. ЗАО «Кулон-2» (фирма) и ООО «Экологическое хозяйство „Яльчик“» (агент) заключили агентский договор от 04.10.2007, по которому фирма предоставила агенту право на выполнение агентских функций по маркетингу и возможности поставки молочной продукции под маркой «Яльчик» на территории Российской Федерации. В п. 1.3 договора стороны согласовали, что агент на возмездной основе предоставляет фирме право выпуска и реализации своей продукции под товарным знаком «Яльчик». ООО «Экологическое хозяйство „Яльчик“» посчитало, что ЗАО «Кулон-2» с 25.09.2007 по 21.12.2008 незаконно производило и осуществляло реализацию молочной продукции в упаковке с изображением названного товарного знака, и обратилось с иском в арбитражный суд. Согласно ст. 4 Закона РФ от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее — За-

кон о товарных знаках)21, действовавшего в момент заключения агентского договора, правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать его использование другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя. В силу ст. 23 Закона о товарных знаках регистрация товарного знака не дает права правообладателю запретить использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Аналогичные положения содержит п. 3 ст. 1484 ГК РФ, введенный в действие 01.01.2008: никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия (ст. 1487 ГК РФ). Из смысла приведенных норм следует, что использование товарного знака на товарах и документации допускается с согласия правообладателя. При этом закон не связывает выражение согласия правообладателя на использование его товарного знака с определенной формой22. 2. «…Ответчик использовал обозначение товарного знака (знака обслуживания) истца в течение 10 лет с момента его создания в 2001 г., что не опровергнуто истцом. Суду ответчиком на обозрение были представлены сборники и иные печатные издания истца, в которых Аналогичные положения содержатся в ст. 1229 ГК РФ. См.: постановление ФАС Волго-Вятского округа 29.10.2010 по делу № А38-6500/2009.

21 22

от

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

в течение длительного времени — 12 лет — указывались все адреса ТИПБ, в том числе и ответчика, среди которых имеется и сайт электронной почты с изображением товарного знака истца. В материалах дела имеются письменные документы — письма (т. 1, л.д. 44; т. 2, л.д. 109, 102, 124), соглашение (т. 1, л.д. 39–43), представленные ответчиком, из которых следует, что должностные лица истца, в том числе и его единоличные исполнительные органы, давали согласие ответчику на использование принадлежащего ему товарного знака. <…> В условиях состязательного процесса при утверждениях ответчика о том, что он не получал письма о запрете использования товарного знака от истца, последний в опровержение этих утверждений доказательств суду не представил. Имеющиеся в материалах дела письма (т. 1, л.д. 93, 94), на которые он ссылается, в том числе и в отзыве, не содержат сведения об их получении ответчиком. После решения суда ответчик в добровольном порядке исполнил его, удалив со своего сайта обозначение истца, которое он использовал в течение длительного времени, что не оспаривается истцом и свидетельствует о добросовестности и разумности ответчика. Действия же истца в части предъявления требований о взыскании компенсации без предупреждения ответчика о совершаемых им нарушениях с учетом сложившихся между ним и истцом отношений и имеющихся согласий по вопросу использования товарного знака, о чем не могло не быть ему известно, суд расценивает как злоупотребление правом»23. Можно также привести и иные примеры24. Таким образом, по нашему мнению, согласие не обязательно существует в форме лицензионного догово Постановление Шестнадцатого ААС от 18.07.2011 № 16АП1330/11(1) по делу № А63-9787/2010 (постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 19.10.2011 оставлено без изменения). 24 См., напр.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 27.06.2011 по делу № А13-10235/2010; ФАС Западно-Сибирского округа от 28.07.2009 № Ф044407/2009(10990-А67-17) по делу № А67-5432/08; ФАС Волго-Вятского округа от 30.06.2011 по делу № А829586/2010 и т.д. 23

ра и никак не обнаруживает прямую зависимость от целей, в которых оно дается. Согласие само по себе служит лишь одной цели: узаконить использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а потому является в этом смысле является абстрактной сделкой. Однако классификация данной сделки как абстрактной носит относительное значение. Безусловно, мы видим, что согласие так или иначе не связано с теми целями, в которых оно дается, и не зависит от его основания. Более того, подавляющее количество лицензионных договоров заключается в самом факте предоставления права использования лицензиату. Даже в тех случаях, когда согласие дается с определенной целью, которая может быть выражена в договоре (например, согласие заказчика на переработку программы для ЭВМ, данное исполнителю с целью выполнения НИОКР), то и тогда недействительность договора не будет влиять на наличие согласия — буквально закон не ставит его в зависимость от того или иного правоотношения и рассматривает его отдельно. Между тем практическое значение разрешения данного вопроса (классификация согласия) заключается лишь в том, может ли согласие существовать само по себе, вне какого-либо дополнительного право отношения. Цель согласия является его дополнительной характеристикой, а не фактором, влияющим на его действительность. Например, если бы переработка произведения осуществлялась не с целью, на которую согласие давалось (например, исполнение договора по добавлению в фильм спецэффектов), то факт переработки (например, добавление своего альтернативного видеоматериала) означал бы незаконное использование произведения, а не недействительность согласия. Если впоследствии переработка произведения тем же лицом будет осуществляться с заявленной целью, то она будет законной.

Итак, нами было продемонстрировано, что согласие является абстрактной сделкой и может существовать отдельно и вне определенной цели.

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

Между тем мы возьмем на себя смелость утверждать, что в некоторых случаях даже при недействительности лицензионного договора (например, при отсутствии регистрации) можно говорить о наличии простого, внедоговорного согласия: сам факт подписания документа (лицензионного договора) говорит о согласии лицензиара на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Впрочем, лицензиар в таком случае вправе указать на незаключенность договора и отозвать свое согласие.

Какие же еще характеристики есть у согласия? Для начала мы можем выделить (1) согласие, выраженное в форме лицензионного договора, и (2) простое, внедоговорное согласие. Первая форма является договором, т.е. двусторонней сделкой. У лицензионного договора есть требование к существенным условиям, а в некоторых случаях — регистрации при несоблюдении которых он, соответственно, считается незаключенным или недействительным. У внедоговорного согласия нет таких требований. Согласие, как оно описано в ст. 1229 ГК РФ, не имеет определенных правил к содержанию. Однако из самой его сути исходит, что согласие на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации не может быть неопределенным. Из его содержания должно следовать, до каких пределов данное согласие распространяется, или, иначе говоря, до каких пределов действует изъятие из абсолютного права правообладателя. В противном случае мы не можем утверждать, что согласие имело место. Указанное коррелирует с правилами в отношении лицензионных договоров (подп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ): в договоре должно быть обозначено, какие конкретно полномочия предоставляются лицензиату. Но для внедоговорного согласия требование о конкретности не установлено, из чего можно сделать вывод, что оно может быть более общим, нежели согласие, выраженное в договоре. Внедоговорное согласие также является односторонней сделкой, которая не порождает обязательств в отношении совершающего ее лица. Кроме того, исходя из формулировок ст. 1229 ГК РФ правообладатель вправе отозвать согласие, т.е. запретить использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Лицензионный договор является двусторонней сделкой, к нему применяются общие и специальные положения о договоре, и, следовательно, по общему правилу лицензиар не может отказаться от его исполнения в одностороннем порядке.

Данный вывод способствует стабильности и предсказуемости гражданского оборота и в целом защищает участников от необоснованных претензий с сохранением необходимого баланса интересов. Впрочем, скорее всего, он будет неприменим после вступления в силу поправок25 к ситуациям, когда требуется регистрация предоставления права по лицензионному договору. Толковать п. 6 ст. 1232 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ) иначе не представляется возможным. Однако, видимо, практические риски будут невелики, поскольку зарегистрировать предоставление права по действительному договору не составит труда, так как Роспатент во многом даже лишается возможности проверять содержание договора и отказывать в регистрации на этом основании26. В целом поправки никак не влияют на сущность сделанных выводов в отношении природы лицензионного договора и права использования. Подводя некий итог вышесказанному, можно сделать следующие практические выводы/предположения: •

когда лицензионный договор сформулирован как обязанность по передаче права использования, тогда при наступлении определенных в нем условий (уплата роялти, наступление обстоятельств, истечение срока), если иного прямо не предусмотрено (например, подписание лицензиаром спе-

Пункт 4 ст. 3 Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». 26 В частности, в случае подачи на регистрацию только одного лишь уведомления (см.: п. 3 ст. 1232 ГК РФ в ред. Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ). 25

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

циального акта), отдельного волеизъявления на передачу права лицензиата не требуется — такое согласие уже выражено в договоре и охарактеризовано определенными обстоятельствами;

•

согласие само по себе может быть выражено вне рамок договора. Однако лицо, пользующееся таким согласием, несет риск того, что согласие может быть отозвано правообладателем;

•

лицензионный договор считается исполненным со стороны лицензиара с момента его заключения, если только прямо не указано, что лицензиар должен специально выразить согласие в дальнейшем после его заключения;

•

если действия, которые лицензиар должен совершить для выражения своего согласия после заключения договора (подписание акта, передача вещи и т.д.), специально не предусмотрены, то такое согласие может следовать и из поведения лицензиара: поскольку для согласия как такового не установлено специальной формы, значит, волеизъявление может выражаться в любой форме;

недействительные лицензионные договоры, например договоры, в которых не было прописано условие о вознаграждении, могут рассматриваться как форма согласия, вследствие которого лицензиат не будет нести ответственность до тех пор, пока правообладатель не запретит ему использование объекта интеллектуальной собственности. Такой вывод будет неверен в случае с сублицензионным договором, поскольку контрагентом по этому договору будет не правообладатель, а сублицензиар, который по общему правилу не имеет права давать такое согласие. Кроме того, данный вывод неприменим к указанной выше ситуации с регистрацией предоставления права.

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

Правовое регулирование НОУХАУ И СЛУЖЕБНЫХ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ в свете реформы ГК РФ Орлова Валентина Владимировна руководитель практики интеллектуальной собственности и товарных знаков компании Pepeliaev Group, доктор юридических наук, профессор

Яхин Юрий Алексеевич руководитель группы практики интеллектуальной собственности и товарных знаков компании Pepeliaev Group

Авторы настоящей статьи на практике часто сталкиваются с непониманием такого вопроса, как необходимость охраны в режиме коммерческой тайны практически всей конфиденциальной информации, а также с проблемами, связанными с определением размера вознаграждения за созданные в организациях служебные результаты интеллектуальной деятельности. Очевидна определенная неактуальность действующего законодательства для сбалансированного урегулирования соответствующих правоотношений. Вместе с тем новеллы законодательства, вступающие в силу в ближайшее время, позволят и ответить на имеющиеся вопросы, и построить сбалансированные отношения работника и работодателя внутри организаций. Существу этих поправок, тому, что уже сейчас юристам компаний рекомендуется сделать, посвящена эта статья. Ключевые слова: ноу-хау, секрет производства, служебные результаты интеллектуальной деятельности, служебное произведение, изобретение, полезная модель, промышленный образец, коммерческая тайна, авторское вознаграждение

В марте 2014 г. после долгого процесса согласований и внесения многочисленных изменений был, наконец, принят закон о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ и некоторые иные законы в части положений о результатах интеллектуальной деятельности и средствах индивидуализации1, основные нормы которого вступают в силу с 1 октября 2014 г.

Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Изменения затронули широкий спектр вопросов — от общих положений регулирования до деталей регистрации отдельных результатов интеллектуальной деятельности. В связи с тем, что охватить в одной статье все поправки было бы невозможно, авторы поставили перед собой задачу осветить изменения тех положений, которые затрагивают большинство организаций, а также дать свою оценку последствиям таких изменений. Как показывает практика, в организациях совершенно различного профиля наиболее часто возникают вопросы, связанные с правами на служебные результаты интеллектуальной деятельности и объектами, 69

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

подлежащими защите с помощью законодательства о коммерческой тайне. Кроме всего прочего, эти вопросы, как правило, еще и тесно связаны. Настоящая статья посвящена изменениям именно в указанных областях.

Служебные результаты интеллектуальной деятельности Нормы, регулирующие отношения, связанные со служебными результатами интеллектуальной деятельности, содержатся в различных главах части четвертой ГК РФ, начиная с главы 69 («Общие положения»). В настоящей статье мы затронем только наиболее распространенные результаты интеллектуальной деятельности: объекты авторских и патентных прав. В частности, действующая редакция ст. 1246 ГК РФ предусматривает делегирование Правительству РФ функций по (а) установлению минимальных ставок, порядка и сроков выплаты вознаграждения за служебные объекты патентного права и (б) установлению минимальных ставок, порядка сбора, распределения и выплаты вознаграждения за отдельные виды использования объектов авторских и смежных прав.

авторских прав, в том числе когда речь идет о создании в порядке выполнения служебного задания образца произведения изобразительного или декоративно-прикладного искусства для воспроизведения или тиражирования в промышленности (п. 3 разд. II Положения). Однако регулирование в основном относится к вопросам сбора вознаграждения за использование произведений, которое может осуществляться без согласия автора или иного правообладателя. В проекте постановления Правительства «Об утверждении минимальных ставок вознаграждения, а также порядка сбора, распределения и выплаты вознаграждения за отдельные виды использования произведений и фонограмм, опубликованных в коммерческих целях»2, соответственно, случаи выплаты вознаграждения за использование служебных произведений или фонограмм не предусмотрены. Более того, исходя из изменившейся терминологии ГК РФ они и не могут быть предусмотрены. Дело в том, что теперь в соответствии с законом вознаграждение выплачивается не за использование служебных произведений, а за сами служебные произведения (п. 3 ст. 1255 ГК РФ), а также в отношении иных объектов (ст. 1345, 1408, 1449), что больше соответствует смыслу положений ст. 1295, хотя и не в точности.

Таким образом, ставки вознаграждения за отдельные случаи использования произведений, установленные Правительством, не могут включать в себя вознаграждение за служебные произведения.

Служебные объекты авторских прав 1. Положения о ставках вознаграждения за использование объектов авторских прав претерпели более существенные изменения, чем положения, касающиеся объектов патентного права. Теперь для целей выплаты вознаграждения законодатель разделяет объекты авторских прав, которые допустимо использовать без согласия правообладателей, но с выплатой вознаграждения, и объекты, которые используются только с согласия правообладателя. При этом в самой норме п. 5 ст. 1246 ГК РФ (п. 6 в новой редакции) про служебный характер таких произведений не упоминается. Как известно, в настоящее время частично действует Постановление Правительства РФ от 21.03.1994 № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства», которое устанавливает минимальные ставки для различных случаев использования объектов 70

2. Законодатель четко определил в ст. 1295 ГК РФ характер договора, которым может быть установлен порядок выплаты вознаграждения за служебные произведения. Вместо расплывчатого «иного» договора в новой редакции появился «гражданско-правовой» договор. Таким образом, урегулирование отношений между сторонами возможно как по трудовому, так и по гражданско-правовому договору. Однако трудно предположить, что законодатель не желает определить природу соответствующих отношений как трудоправовую или гражданско-правовую. И действительно, Пленумом Верховного Суда РФ в Постановлениях 2006 г.3 и

См.: URL: http://rg.ru/2013/07/22/avtor-site-dok.html (дата обращения: 03.05.2014). 3 См.: п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении 2

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

2012 г.4 определено, что и договор, и вознаграждение носят в целом гражданско-правовой характер, несмотря на то что соответствующие положения, которыми определяются принадлежность прав, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения и иные вопросы служебных произведений, могут содержаться и в трудовом договоре. Тем не менее существует и другая позиция. Так, В.И. Еременко полагает, что в ГК РФ ошибочно включены и искажены нормы ранее существовавших законов, содержавших в том числе нормы трудового права, а, соответственно, после вступления в силу новой редакции ГК РФ стороны смогут самостоятельно определить вид договора5, т.е., по-видимому, и природу отношений. Собственно, Постановление 2012 г. также упоминает, что «таким же образом следует разрешать вопросы о наследовании названного права в случаях, когда судом установлено, что положения, которыми определяется выплата вознаграждения, включенные в содержание трудового договора, фактически устанавливают гражданско-правовые обязательства сторон» (подп. «в» п. 91), т.е. предусматривается и возможность, при которой указанное вознаграждение может носить трудовой характер. На наш взгляд, указанные отношения носят гражданско-правовой характер, и для того, чтобы однозначно отделить их от трудовых, было бы верно установить, что они могут регулироваться исключительно гражданско-правовым договором. В трудовом же договоре может быть сделана отсылка, например, к договору о выплате вознаграждения или иной гражданско-правовой договор. Схожей позиции придерживался В.А. Дозорцев: «Принято считать, что основанием передачи прав может быть не только гражданско-правовой, но и трудовой договор. Это не вполне точно. При создании служебных результатов (произведений, изобретений) трудовой договор может быть основанием заключения гражданско-правового договора определенного содержания, трудовой договор может быть базой гражданско-правового договора, служить его необходимой предпосылкой, но именно последний является осно-

гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах». 4 См.: подп. «в» п. 91 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании». 5 Подробнее см.: Еременко В.И. О наследовании интеллектуальных прав в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ // Адвокат. 2012. № 7. С. 43–51.

ванием перехода гражданских прав. Субъективные гражданские права могут передаваться или предоставляться только по гражданско-правовому договору, который, правда, заключается лишь с автором как стороной трудового договора»6. 3. Важное изменение разрешает существующую дискуссию о судьбе произведений, которые работодатель не начал использовать и в отношении которых не отчуждал исключительное право и не вводил режим коммерческой тайны, после истечения установленного трехлетнего срока. Как известно, ст. 1295 ГК РФ предусматривает, что исключительное право в таком случае принадлежит автору. Однако каким именно образом оно принадлежит после истечения трехлетнего срока? Как отмечал Э.П. Гаврилов, «…главное состоит в том, что из-за неясности грамматики неясным становится правовой смысл данной нормы: что означает выражение „исключительное право... принадлежит автору“? Означает ли это, что исключительное право считается принадлежащим автору с момента его возникновения, ab ovo, или оно возвращается автору?»7. Данный вопрос может иметь существенное значение, например, в случае защиты исключительного права на произведение, когда нарушение произошло в течение указанного периода, а меры по защите предпринимаются за его пределами. С октября 2014 г. норма получает ясность: исключительное право «возвращается» автору, т.е. в течение трехлетнего периода оно принадлежит работодателю, при этом вознаграждение автору не выплачивается. 4. Новый закон устанавливает, что право на вознаграждение за служебное произведение является неотчуждаемым и не переходит по наследству. Указанное положение входит в противоречие с ранее упомянутым Постановлением Пленума ВС РФ 2012 г. Такое положение несет угрозу добросовестным работодателям, поскольку до момента становления судебной практики в соответствии с новым законом могут возникать претензии и судебные решения на основании указанного Постановления. При этом следует учесть, что иные права, указанные в договоре автора и рабо Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателей // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: сб. ст. М., 2003. С. 297. 7 Гаврилов Э.П. Права на служебные результаты интеллектуальной деятельности и секреты производства // Хозяйство и право. 2007. № 10 // СПС «КонсультантПлюс». 6

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

тодателя, по наследству передаваться могут, как и не полученные автором доходы. 5. Положение работодателя, решившего, что исключительное право на служебные произведения может принадлежать автору, ослабляется. В действующей редакции закона работодатель, если договором с автором не установлено иное (а такой договор будет заключен обязательно, чтобы опровергнуть презумпцию принадлежности исключительного права работодателю), вправе использовать произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать его, тогда как в новой редакции для такого использования работодателю нужен договор, условия которого определяются сторонами. Причем указанный договор может быть только договором неисключительной лицензии. Это положение кажется довольно слабым. Во-первых, единственным отличием от договора с любым иным лицом является в данном случае обязательность для автора заключить такой договор по требованию работодателя. Во-вторых, не вполне логично ограничивать работодателя в возможности заключить, например, до говор исключительной лицензии. Условия отношений сторон могут быть разными, а отказ работодателя от исключительного права может вытекать из договоренности сторон об исключительной лицензии. Запрет соответствующих отношений выглядит в данном случае нарушением баланса интересов.

Служебные изобретения, полезные модели, промышленные образцы Как известно, правительственного документа с минимальными ставками вознаграждения в отношении служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов до сих пор не принято. Вознаграждение за служебные изобретения и промышленные образцы продолжает частично регулироваться Законами СССР от 31.05.1991 № 2213-1 «Об изобретениях в СССР» и от 10.07.1991 № 2328-1 «О промышленных образцах». Такая ситуация обусловлена содержанием ст. 12 Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

В судебных спорах различные компании не раз ссылались на неприменимость указанных ставок к текущим экономическим условиям, однако суд вынужден руководствоваться законом, который однозначно определяет правила, регулирующие ситуацию. И вот редакция п. 5 ст. 1246 ГК РФ получила существенные изменения: 1) из нормы исчезло слово «минимальные» применительно к устанавливаемым ставкам, т.е. Правительство может определить ставки как в твердом размере (например, единые для определенных отраслей хозяйствования), так и иные (например, минимальные и максимальные). Исходя из проекта постановления Правительства «О порядке выплаты вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы, созданные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, а также при выполнении государственного или муниципального задания», опубликованного на Едином портале для размещения информации о разработке федеральными органами исполнительной власти проектов нормативных правовых актов и результатов их общественного обсуждения8, предварительно предлагалось установить именно минимальные и максимальные ставки. Однако, как видно из названия и содержания проекта, Правительство не предполагало вмешательства в отношения авторов-работников и работодателей в случае, если соответствующие объекты созданы не при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту или при выполнении государственного или муниципального задания. Это предполагается и новой редакцией п. 5 ст. 1246 ГК РФ; 2) в текст внесено важное изменение, в соответствии с которым правительственные ставки применяются в случае, если работодатель и работник не заключили договор, устанавливающий размер, условия и порядок выплаты вознаграждения за служебное изобретение, служебную полезную модель, служебный промышленный образец. Таким образом, законодатель прямо предусмотрел примат договора в См.: URL: http://regulation.gov.ru/project/5858.html?point=view _project&stage=3&stage_id=5740 (дата обращения: 03.05.2014).

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

данном случае. Это некоторым образом ослабляет позицию работника в соответствующих отношениях, поскольку он во многом зависит от работодателя, однако придает ясность и определенность в случаях, когда возникает спор о соответствующих размере, условиях или порядке выплаты. Кроме того, работник, который выполняет служебное задание и достигает определенного результата, способного к патентованию, имеет для работодателя важное значение, что будет существенным фактором переговоров о размере соответствующего вознаграждения. Важно также отметить, что слово «сроки» в статье заменено на «условия», которое, очевидно, расширяет предмет соглашения; 3) аналогично положениям, касающимся объектов авторских прав, внесены изменения, устанавливающие, что вознаграждение выплачивается не за использование объектов, а за сами объекты, что право на вознаграждение является неотчуждаемым и что исключительное право именно «возвращается» автору в случае пропуска работодателем установленного срока. Однако есть и довольно существенное отличие.

Несмотря на неотчуждаемость права на вознаграждение, оно переходит наследникам до момента окончания исключительного права на соответствующий объект. Таким образом, возникает некая неполная неотчуждаемость, которая уже существует в ГК РФ в отношении права следования (п. 3 ст. 1293), отнесенного к «иным» интеллектуальным правам (ст. 1226 ГК РФ). Однако если законодатель указывает таким образом на природу соответствующего права, то сделано это довольно неуклюже. Во-первых, не вполне объяснимо, почему природа вознаграждения в отношении объектов авторских и объектов патентных прав различна. Во-вторых, в соответствии со сложившимся в судебной практике пониманием право на вознаграждение включается в состав исключительного права9, причем именно «за исполь-

См.: п. 10.1 Постановления Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

зование результата интеллектуальной деятельности (кроме права на вознаграждение за использование служебного произведения)». Несмотря на критику такого положения, авторы соответствующих работ не предлагали разделить право на вознаграждение на два вида, один из которых войдет в состав исключительного права, а второй — в состав «иных» прав. Кроме того, именно на данный пункт совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ ссылался российский представитель на переговорах по вступлению в ВТО, обосновывая содержание исключительного права как включающего в том числе «экономические» права. В частности, в итоговый доклад Рабочей группы вошло следующее заверение со стороны России: «Признавая озабоченность отдельных членов Рабочей группы, представитель Российской Федерации подтвердил, что Российская Федерация обеспечит толкование и применение термина „исключительные права“, используемого в статьях 1229, 1231 и других статьях части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, как включающего право на вознаграждение с даты присоединения»10. В-третьих, соответствующее право не перечислено в составе «иных» прав в ст. 1226 ГК РФ ни в новой редакции, ни в действующей (хотя перечень прав в статье открытый).

Коммерческая тайна Как показывает практика, с вопросом о служебных объектах (в частности, программах для ЭВМ, объектах патентного права) теснейшим образом связаны вопросы ноу-хау, коммерческой тайны и режима коммерческой тайны. В рамках действующего правового регулирования мы сталкиваемся с непониманием со стороны компаний (особенно иностранных), обладающих конфиденциальной информацией. Постоянно задается вопрос, почему режим коммерческой тайны, сопровождаемый многими законодательно определенными и достаточно жесткими атрибутами, должен вводиться в отношении всей такой информации.

См.: п. 1208 Доклада Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к ВТО. URL: http://economy. gov.ru/minec/activity/sections/foreigneconomicactivity/wto/ doc20120201_0017 (дата обращения: 03.05.2014).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Это непонимание вызвано, по нашему мнению, и определением (признаками) ноу-хау, содержащимися в ст. 146511, и возможностью применения режима коммерческой тайны только к этому объекту, но не к конфиденциальной информации в целом — ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее — Закон о коммерческой тайне) установлено, что этот закон регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). В отличие от условий патентной охраны научно-технических результатов интеллектуальной деятельности (например, изобретений) ГК РФ не устанавливает каких-либо конкретных требований к собственно содержанию таких сведений. Основной их признак — коммерческая ценность, за счет которой обеспечивается оборотоспособность. В свою очередь, коммерческая ценность обусловлена отсутствием свободного доступа третьих лиц к сведениям, отнесенным к секрету производства (ноу-хау).

Признание секретом производства (ноу-хау) тех или иных сведений является прерогативой правообладателя. Вместе с тем законом установлены некоторые исключения из этого правила. Статьей 5 Закона о коммерческой тайне перечислены сведения, в отношении которых не допускается введение режима коммерческой тайны. Этим же Законом детально определены меры по охране конфиденциальности, обязанность соблюдения которых возложена на обладателя секрета производства. Иными словами, имеется достаточно подробное правовое регулирование отношений, связанных с секретами производства (ноу-хау), позволяющее успешно разрешать возникающие споры. Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также о сведениях о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Так, в рамках разрешения спора по делу № А461282/2011 суд установил, что договором было преду смотрено, что отношения между заключившими его сторонами регламентируются Законом о коммерческой тайне. При этом ни одна из сторон не имела права передавать информацию, составляющую коммерческую тайну, любой третьей стороне без предварительного письменного согласия другой стороне. Однако, как было установлено судом, ответчиком данные обязательства не были выполнены: им осуществлялось производство продукции в пользу третьего лица с использованием сведений и документации, полученной от истца, но в отсутствие его согласия. В такой ситуации суд счел требования истца подлежащими удовлетворению и обязал ответчика сохранять информацию, полученную от истца в режиме коммерческой тайны, а также не передавать ее любой третьей стороне без предварительного письменного согласия истца12. В рамках дела № А57-11021/2011 рассматривался вопрос об ответственности бывшего менеджера компании, в обязанности которой входили принятие и обработка заказов от покупателей, за несанкционированное использование коммерческой тайны бывшего работодателя — клиентской базы, повлекшее причинение убытков компании в виде потери контрагентов. В судебном акте было указано, что «в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона „О коммерческой тайне“ в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение. Для этого необходимо издание локального нормативного акта на предприятии (положения о коммерческой тайне, утверждаемого приказом генерального директора), который должен содержать нормы о порядке обращения с подобной информацией (порядок передачи, учета, регистрации, копирования, хранения, уничтожения соответствующих документов и др.). С данным актом работник должен быть ознакомлен под роспись. Также необходимо под роспись ознакомить работника с возможными мерами ответственности, предусмотренными действующим законодательством. Между тем дока См.: решение Арбитражного суда Омской области от 29.04.2011 по делу № А46-1282/2011.

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

зательства наличия у истца трудовых отношений с ООО „ЛюксуРита“, а также соблюдения условий по установлению в обществе режима коммерческой тайны и охране конфиденциальности информации в материалы дела не представлены» 13. Таким образом, истцом не были доказаны обстоятельства, положенные в основание исковых требований, в частности введение режима коммерческой тайны в отношении клиентской базы, наличие трудовых отношений между истцом и ответчиком. Судом был сделан вывод, что при отсутствии оснований признать клиентскую базу истца секретом производства (ноу-хау) применительно к положениям ст. 1465 ГК РФ, ответчик не может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности по правилам ст. 1472 ГК РФ. При рассмотрении дела № А73-6419/2011 судом было указано истцу, что представленные им положение о коммерческой тайне и список работников, имеющих доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, имеют дату утверждения более позднюю, чем дата введения в действие Технических условий, в отношении которых, по мнению истца, был нарушен режим коммерческой тайны. Кроме того, вопреки требованиям закона, на до кументе отсутствовал гриф «Коммерческая тайна», в то время как технические условия сами по себе не могут являться таким объектом интеллектуальной собственности, как секрет производства, и составлять коммерческую тайну, поскольку в соответствии с ГОСТ 2.114–95 «Единая система конструкторской документации. Технические условия» должны содержать требования безопасности, требования охраны окружающей среды, метод контроля и гарантии изготовителя14. Вместе с тем практика применения вышеназванных законодательных актов уже давно наглядно продемонстрировала необходимость приведения в соответствие положений ГК РФ и Закона о коммерческой тайне, а также внесения изменений в правовое регулирование отношений по поводу секретов производства (ноу-хау). В частности, это касается самой сово-

Постановление ФАС Поволжского округа от 10.07.2012 по делу № А57-11021/2011. 14 См.: решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16.09.2011 по делу № А73-6419/2011. 13

купности сведений, которые могут быть отнесены к секретам производства (ноу-хау), и ответственности, которая может быть применена к различным субъектам правоотношений за нарушение законодательства в рассматриваемой сфере.

Новая редакция ГК РФ вносит в том числе поправки и в определение (признаки) ноу-хау, сужая круг сведений, которые могут быть к нему отнесены, и в содержащееся в Законе о коммерческой тайне определение информации, составляющей коммерческую тайну, расширяя круг соответствующих сведений. Вносимыми поправками два законодательных акта не только приводятся в соответствие друг с другом, но и расширяют возможности бизнеса для маневра в отношении определении статуса конфиденциальной информации. Так, в соответствии с новой редакцией ст. 1465 ГК РФ, а именно редакцией п. 1 названной статьи, секретом производства (ноу-хау) признаются сведения только о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности. Одной из новелл установлено, что для предотвращения доступа к таким сведениям третьих лиц их обладатель принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности. При этом законодатель указывает на введение режима коммерческой тайны как на одну из возможных разумных мер, но не как на единственную, что следует из действующей редакции. В ст. 1465 ГК РФ введен новый п. 2, в соответствии с которым «секретом производства не могут быть признаны сведения, обязательность раскрытия которых либо недопустимость ограничения доступа к которым установлена законом или иным правовым актом». Мы уже приводили пример судебного спора, в рамках которого суд указал на невозможность отнесения технических условий к секретам производства (ноу-хау), теперь для подобных ситуаций может быть использована прямая норма закона. Из новой редакции ч. 1 ст. 1 Закона о коммерческой тайне следует, что режим коммерческой тайны может быть введен не только в отношении секретов производства (ноу-хау) (что следует из действующей редакции), но и в отношении иной информации, име75

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

ющей действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. Выше приводился пример судебного спора, связанного с использованием клиентской базы. Руководствуясь вносимыми поправками, информацию, относящуюся к клиентской базе, следует относить не к секретам производства (ноу-хау), а к конфиденциальной информации. Кроме того, в Закон о коммерческой тайне внесена статья, положения которой определяют права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну. В частности, установлено, что такие права возникают с момента установления режима коммерческой тайны в отношении соответствующей информации (ч. 1 ст. 6¹). Таким образом, появляется определенность в дате возникновения прав на конфиденциальную информацию. Выше был представлен пример ситуации, когда в отношении информации (ноу-хау) режим коммерческой тайны не был введен, как то предписано законом, что повлекло отказ в удовлетворении исковых требований. Вносимыми дополнениями (ч. 2 ст. 6¹) установлено, что режим коммерческой тайны должен устанавливаться (изменяться, отменяться) в письменной форме. Это может быть реализовано как в соответствии с Законом о коммерческой тайне, так и в соответствии с гражданско-правовым договором. Помимо использования информации, составляющей коммерческую тайну, ее обладатель может: 1) разрешать или запрещать доступ к ней; 2) требовать от получивших к ней доступ юридических и физических лиц, органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности; 3) защищать в установленном законом порядке свои права в случае разглашения, незаконного получения или незаконного использования третьими лицами информации, составляющей коммерческую тайну, в том числе требовать возмещения убытков, причиненных в связи с нарушением его прав.

Особо следует обратить внимание на обновленную ст. 11, которая снимает многие вопросы, связанные с ответственностью, в частности работника за разглашение информации, составляющей коммерческую тайну. 76

Так, работник обязан не разглашать информацию, обладателем которой является работодатель и его контрагенты, и не использовать ее без их согласия в личных целях в течение всего срока действия режима коммерческой тайны, в том числе после прекращения действия трудового договора (п. 2 ч. 3 ст. 11). Отметим, что законодатель не определяет периода времени для неразглашения после прекращения действия трудового договора. Очевидно, что этот период будет определяться самим работодателем. Установлена обязанность работника возместить причиненные работодателю убытки, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну и ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей (п. 3 ч. 3 ст. 11). При этом следует отметить, что в случае прекращения трудовых отношений возмещение убытков может быть потребовано работодателем только в том случае, если информация была разглашена в течение срока действия режима коммерческой тайны. Если разглашение произошло вследствие несоблюдения работодателем мер по обеспечению режима коммерческой тайны либо вследствие действий третьих лиц или непреодолимой силы, то причиненные работником или бывшим работником убытки не возмещаются (ч. 5 ст. 11). Не оставлены в стороне и обязанности работодателя. Так, установлено, что трудовым договором с руководителем организации должны устанавливаться его обязанности по обеспечению охраны конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну. При этом в качестве обладателя информации выступает как сама организация, которой он руководит, так и ее контрагенты. Трудовой договор должен предусматривать и ответственность руководителя за обеспечение охраны конфиденциальности (ч. 6 ст. 11). Новыми нормами установлена и обязанность руководителя организации по возмещению организации убытков, причиненных его виновными действиями в связи с нарушением законодательства РФ о коммерческой тайне. Причиненные убытки определяются в соответствии с гражданским законодательством (ч. 7 ст. 11). С учетом внесенных поправок компаниям, обладающим конфиденциальной информацией и одновремен-

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

но являющимся обладателями исключительных прав на средства производства (ноу-хау), рекомендуется уже сейчас, не дожидаясь вступления этих изменений и дополнений в силу, внести в свои локальные нормативные правовые акты соответствующие изменения. Такие изменения послужат и для разграничения видов сведений, составляющих коммерческую тайну, и для четкого понимания, в отношении каких именно сведе-

ний может признаваться исключительное право, и для последующего распоряжения таким исключительным правом. Основываясь на принятых новациях, рекомендуется дополнить и трудовые договоры, и положения о ноухау / о режиме коммерческой тайны / об интеллектуальной деятельности15.

Такие рекомендации были даны нами на конференции ОКЮР «Новые возможности для бизнеса в сфере интеллектуальной собственности. Приняты поправки в Гражданский кодекс», состоявшейся 18.04.2014, в докладе «Наиболее важные изменения в отношении объектов патентного права, средств индивидуализации и коммерческой тайны: как защитить интересы своей компании».

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

НАСЛЕДОВАНИЕ ПРАВ НА ТОВАРНЫЙ ЗНАК Городисская Елена Юрьевна партнер, руководитель практики «Товарные знаки и иные средства индивидуализации» адвокатского бюро «Андрей Городисский и Партнеры», патентный поверенный, адвокат, кандидат юридических наук

Статья посвящена проблеме наследования прав на товарный знак в случае смерти индивидуального предпринимателя. Автор анализирует возможные способы защиты прав наследников с учетом действующего законодательства и судебной практики. Выявлены пробелы правового регулирования данного вопроса и необходимость их скорейшего восполнения. Ключевые слова: наследование, переход исключительных прав, товарный знак, регистрация перехода прав в Роспатенте, индивидуальный предприниматель

Право наследования гарантировано ч. 4 ст. 35 Конституции РФ. Наследственные права регулируются разделом V части третьей Гражданского кодекса РФ. Товарный знак, будучи средством индивидуализации, приравненным к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, отнесен ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав. Статьей 129 ГК РФ установлено, что объекты гражданских прав могут переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства, одним из оснований которого является наследование. Как раздел V «Наследственное право» части третьей ГК РФ, так и раздел VII части четвертой ГК РФ «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» не содержат подробного регулирования наследования прав на средства индивидуализации. 78

Статьей 1112 ГК РФ определено, что в состав наследства, кроме вещей и иного имущества, входят принадлежащие наследодателю на день открытия наследства имущественные права и обязанности. Хотя данная статья не содержит прямого упоминания о наследовании прав на результат интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, к которым относится товарный знак, она устанавливает возможность перехода исключительного права на средство индивидуализации в порядке наследования как имущественного права. Часть четвертая ГК РФ содержит лишь общее положение, устанавливающее возможность перехода исключительного права на средство индивидуализации на бездоговорной основе в порядке наследования (ст. 1241). Практически этими нормами регулирование правоотношений, связанных с наследованием прав на товарные знаки, и ограничивается.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Пробелы в законодательстве до настоящего времени не устранены ни в части IV ГК РФ принятым Федеральным законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», ни предусматриваются проектом федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Впервые право регистрации товарных знаков на имя физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, было закреплено в Законе СССР от 03.07.1991 № 2293-1 «О товарных знаках и знаках обслуживания» и в Законе РФ от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». В связи с развитием частнопредпринимательских экономических отношений заметно увеличилось количество товарных знаков, зарегистрированных на имя физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями. Сейчас, по истечении более чем двадцатилетнего периода действия этой отрасли законодательства, случаи ухода из жизни правообладателей товарных знаков становятся все более частыми, а вопросы, связанные с последующей судьбой товарного знака, — все более актуальными. В данной статье мы рассмотрим некоторые вопросы, обусловленные как необходимостью защиты товарного знака в качестве объекта права после смерти его правообладателя, так и отсутствием безусловной правовой возможности наследования прав на товарный знак. Статьей 1514 ГК РФ установлено, что правовая охрана товарного знака по заявлению заинтересованных лиц прекращается на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в случае прекращения предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя — правообладателя. Совершенно очевидно, что в случае смерти предпринимателя прекращается и его предпринимательская деятельность. Органы ЗАГСа сообщают о факте смер-

ти гражданина органам налоговой инспекции, и последние автоматически исключают умершее лицо из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей. Тем не менее, как мы установили выше, права на товарные знаки наследуются. Однако существует риск того, что как минимум в восьмимесячный период с даты открытия наследства и до его принятия и последующего оформления (регистрации) перехода права на товарный знак к наследникам образуется временной вакуум, когда право на товарный знак может быть прекращено по заявлению заинтересованного лица, — никто еще не отменял конкурентной борьбы. При этом в отсутствие самого правообладателя и законно уполномоченных им лиц (все ранее выданные доверенности утрачивают свою силу в связи со смертью доверителя) вопрос о прекращении прав на товарный знак может быть решен Роспатентом автоматически по заявлению любого заинтересованного лица. Представляется, что в данном случае в целях обеспечения интересов наследников следует прибегнуть к возможности, установленной ст. 1171 и 1173 ГК РФ, которые предусматривают меры по охране наследства и управлению им. Так, ст. 1173 ГК РФ прямо установлено, что, если в составе наследства имеются исключительные права, требующие охраны и управления, нотариус может выступить в качестве учредителя доверительного управления и обеспечить управление правами в интересах наследников.

Наличие в законодательстве пробелов, а именно отсутствие специального раздела, в котором были бы аккумулированы нормы, регулирующие наследование интеллектуальных прав, компенсируется правоприменительной практикой. Полагаем, что данное положение дел не отвечает гарантированным Конституцией правам наследников, поскольку не разрешает все возникающие в этой связи вопросы в полном объеме и не гарантирует их разрешения. В связи с этим полагаем совершенно справедливым высказывание Л.А. Новосёловой о том, что в § 2 главы 76 части четвертой ГК РФ содержится ряд требований, связанных с владением правом на товарный знак. Оставлять решение вопросов, связанных с наследова79

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

нием исключительных прав, на усмотрение судебной практики недальновидно1.

и если это физическое лицо, то оно должно иметь статус индивидуального предпринимателя.

Во-первых, круг субъектов, имеющих право являться владельцем товарного знака, ограничен юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями (ст. 1478 ГК РФ).

Исходя из этого возникает объективный вопрос о том, как следует оформлять правоотношения, связанные с переходом прав на товарный знак в порядке наследования.

Во-вторых, поскольку товарный знак является средством индивидуализации, подлежащим государственной регистрации, переход исключительного права на него в порядке наследования также подлежит государственной регистрации (ст. 1232 ГК РФ).

Статьей 238 ГК РФ установлено, что если по основаниям, допускаемым законом, в собственности лица оказалось имущество, которое в силу закона не может ему принадлежать, оно должно быть отчуждено собственником в течение года с момента возникновения права собственности на это имущество, если законом не установлен иной срок. Представляется, что данное положение применимо и к имущественным правам на товарный знак, что фактически подтверждено разъяснениями, содержащимися в п. 85 Постановления № 9. Так, в абз. 1 данного пункта указано, что принадлежащее индивидуальному предпринимателю исключительное право на товарный знак и знак обслуживания (п. 1 ст. 1484 ГК РФ), унаследованное гражданином, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, должно быть отчуждено им в течение года со дня открытия наследства.

Случаи, когда наследником является лишь одно лицо, а уж тем более имеющее статус индивидуального предпринимателя, редки. В связи с этим возникает вопрос о судьбе товарного знака в тех обстоятельствах, когда наследники не являются индивидуальными предпринимателями, их более одного и при этом среди них имеются несовершеннолетние дети. Ряд ответов на вопросы, связанные с наследованием прав на товарный знак, содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании» (далее — Постановление № 9). Наследованию интеллектуальных прав в Постановлении посвящен отдельный раздел, где в отношении наследования прав на товарные знаки содержится лишь несколько разъяснений. Так, в п. 87 Постановления № 9 содержится разъяснение о том, что, как и на другое имущество и имущественные права, исключительное право на средство индивидуализации, перешедшее к нескольким наследникам, принадлежит им совместно. Положение данного пункта полностью соответствует общим нормам наследственного права, но не учитывает специальные нормы законодательства о товарных знаках.

Пунктом 6 ст. 1232 ГК РФ установлено, что при несоб людении требования о государственной регистрации перехода исключительного права без договора такой переход считается несостоявшимся, а несоблюдение требования о государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права влечет недействительность такого договора. При применении вышеназванных положений закона с учетом разъяснений Пленума, с нашей точки зрения, остается неясным, состоялся ли переход исключительного права к наследнику/наследникам и могут ли они им законно распоряжаться путем отчуждения в связи с тем, что регистрация перехода права на товарный знак к наследникам, не отвечающим требованиям ст. 1478 ГК РФ, в силу этого обстоятельства состояться не может.

Как было указано выше, в силу закона право на товарный знак может принадлежать только одному лицу

Каким же образом на практике должны осуществляться процедуры, связанные с оформлением наследования прав на товарный знак?

Новосёлова Л.А. О наследовании прав на средства индивидуализации // Хозяйство и право. № 3. 2014. С. 38.

Наследник или один из наследников, если в его планы входит продолжение бизнеса наследодателя, дол-

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

жен зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (если он таковым не является на день открытия наследства) до истечения года со дня открытия наследства.

рассматривались Роспатентом как препятствие в регистрации перехода права на товарный знак на основании соглашения о разделе имущества как основанном на праве на наследование.

Если лицо является единственным наследником (и это самая простая из возможных ситуаций), то после оформления свидетельства о праве на наследство ему необходимо обратиться в Роспатент с заявлением о регистрации перехода без договора исключительного права на товарный знак в порядке универсального правопреемства. Роспатент осуществляет эти действия в соответствии с п. 9.12.1 Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации (утв. приказом Министерства образования и науки РФ от 29.10.2008 № 321).

В случае, когда наследники уклоняются от заключения соглашения о разделе имущества с заинтересованным в получении прав на товарный знак наследником, являющимся индивидуальным предпринимателем, у последнего имеется возможность защитить свои права путем обращения в суд с исковыми требованиями о признании за собой исключительного права на товарный знак с выплатой денежной компенсации другим наследникам.

Если же наследников несколько, то после получения свидетельства о праве на наследство они могут заключить соглашение о разделе имущества. Унаследованное право на доли/долю в праве на товарный знак может быть передано одному наследнику, зарегистрировавшемуся в качестве индивидуального предпринимателя. При этом необходимо иметь в виду, что если одним из наследников является несовершеннолетнее лицо, а соглашение заключается с оставшимся в живых родителем, интересы несовершеннолетнего при заключении сделки представляют органы опеки и попечительства (ст. 37 ГК РФ). В связи с этим возникает вопрос о том, является ли эта сделка действительной, поскольку переход исключительного права на товарный знак к нескольким наследникам на основании свидетельства о праве на наследство не был и не может быть зарегистрирован в силу положений ст. 1478 ГК РФ. Полагаем, что в данном случае было бы справедливым, если бы требования п. 6 ст. 1232 ГК РФ не

Так, по вышеупомянутым основаниям Центральным районным судом г. Читы в сентябре 2013 г. было рассмотрено и разрешено в пользу истца гражданское дело № 2-5353/2013. Полагаем, что основанием для регистрации перехода права на товарный знак в Рос патенте в подобного рода случаях должно являться судебное решение. Существует еще одна ситуация, когда никто из наследников не является индивидуальным предпринимателем и не желает осуществлять предпринимательскую деятельность в таком качестве. Как мы понимаем, порядок действий наследников в подобной ситуации был определен в п. 85 Постановления № 9, что позволяет нам полагать, что любые сделки по отчуждению наследниками прав на товарные знаки, включая соглашения о разделе имущества, могут совершаться и являются действительными без предварительной регистрации перехода права на товарный знак в порядке наследования и переход права на основании таких сделок должен Роспатентом регистрироваться на безусловной основе. Вышеописанные ситуации, все чаще возникающие в практике, свидетельствуют о назревшей необходимости их скорейшего законодательного разрешения на уровне как федерального закона, так и административного регламента Роспатента. В первую очередь это касается внесения изменений и дополнений в ст. 1232 ГК РФ в части требования о государственной регистрации в период осуществления действий по переходу к должному субъекту права на товарный знак, основанного на наследовании. 81

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

ВЗЫСКАНИЕ КОМПЕНСАЦИИ ЗА НЕЗАКОННОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ В СВЕТЕ ПОСЛЕДНЕЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ Садовский Павел Викторович руководитель практики интеллектуальной собственности Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Косовская Ирина Михайловна

Статья посвящена актуальным вопросам взыскания компенсации за незаконное использование товарных знаков, с которыми часто сталкиваются юристы, специализирующиеся в области разрешения споров, связанных с интеллектуальной собственностью. Авторы анализируют конкретные примеры из судебной практики, которые позволяют ознакомиться с последними тенденциями по данной проблематике. Кроме того, авторами освещаются международные подходы к пониманию правовой природы компенсации за нарушение исключительных прав. Ключевые слова: товарный знак, средства индивидуализации, нарушение исключительного права, компенсация убытков правообладателя

адвокат Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

В последнее время особую актуальность приобрели вопросы, связанные с взысканием компенсации за незаконное использование товарных знаков, в частности обоснованность взыскиваемой истцом суммы и ее соразмерность последствиям нарушения, учет вины нарушителя при назначении судом компенсации и некоторые другие. Это связано в том числе с появлением специализированного Суда по интеллектуальным пра82

вам, призванного выработать определенную практику по всем вышеперечисленным вопросам и ликвидировать существующую неопределенность в правоприменении. Как известно, в силу п. 3 ст. 1252 ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации при нарушении

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Так, согласно п. 4 ст. 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товар ного знака. На практике при применении указанных норм в суде как истец, так и ответчик сталкиваются с рядом проблем, одни из которых получили свое отражение в последней судебной практике, в отношении иных суды еще не пришли к однозначному решению. Несмотря на то, что российская правовая система относится к континентальной, где прецедент не имеет такого значения, как в англосаксонской правовой системе, и необязателен для нижестоящих судов, в последние годы роль актов вышестоящих судебных инстанций значительно возросла, что свидетельствует о том, что российские суды постепенно перенимают опыт своих иностранных коллег. Несомненно, в этом есть большой плюс, поскольку стороны по делу могут примерно представлять, что их будет ожидать в суде исходя из конкретных фактических обстоятельств дела и при наличии той или иной доказательственной базы. При этом особые проблемы при применении в судах вызывает подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ. Чаще всего у сторон возникают следующие вопросы.

1. Какая стоимость контрафактных товаров (отпускная, оптовая или розничная) должна браться судом при расчете суммы компенсации, взыскиваемой по подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ с производителя контрафактной продукции? На сегодняшний день в судебной практике нет однозначного ответа на этот вопрос. Логично предположить, что никак не розничная стоимость, поскольку она определяется не самим производителем, а розничными магазинами и во многом зависит от их аппетитов. Следует отметить, что более или менее определенную судебную практику по указанному вопросу можно найти в связи с применением судами ст. 1301 ГК РФ, касающейся ответственности за нарушение исключительного права на произведение. В частности, Девятый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении от 14.04.2014 по делу № А40-93293/2013, касающемся нарушения авторских прав на художественное произведение и взыскания за него компенсации в двукратном размере стоимости экземпляров произведения, руководствуется отпускной ценой контрафактных экземпляров книг: «…при определении стоимости одного экземпляра книги „Все приключения в стране невыученных уроков“, изданной ответчиком, следует принимать во внимание отпускную цену (здесь и далее курсив наш. — П.С., И.К.) по представленным ответчиком товарным накладным…». Такого же мнения придерживается в своем апелляционном определении от 02.08.2013 по делу № 11-21855 Московский городской суд: «Определяя размер подлежащей взысканию компенсации, суд обоснованно исходил из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, и пришел к правильному выводу о том, что при расчете компенсации за нарушение авторских прав необходимо исходить из средней отпускной цены на издания. <...> Ответчик не может повлиять на ценообразование издаваемой им продукции у лиц, распространяющих ли83

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

тературу через розничные торговые сети, а следовательно, размер ущерба за нарушение авторских прав не может основываться исходя из цен книг, установленных не самими издателями». Вместе с тем по делам о нарушении исключительных прав на товарный знак такого единодушия среди судов не усматривается. Так, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении от 08.07.2013 по делу № А5335592/2012 о взыскании компенсации за незаконное использование товарных знаков исходил при расчете ее размера из отпускной (оптовой) стоимости водки «Старорусская», на которой использовалось обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца: «Вместе с тем (как следует из справки ООО „Арсенал“ по количеству товара на складе) на момент проведения осмотра (06.06.2011) количество водки „Георгиевская“ (в ассортименте) составило 2491 единицу (отпускная оптовая цена 108 руб. 10 коп. за единицу), а водки „Старорусская“ — 2448 единиц (отпускная оптовая цена 90 руб. за единицу). ООО „Арсенал“ не оспаривало количество выявленного контрафактного товара и его отпускную оптовую цену. Размер денежной компенсации за незаконное использование товарного знака на выявленной водке „Старорусская“, равный двукратному размеру стоимости 2448 единиц товара, составляет 440 640 руб. (расчет взыскиваемой денежной суммы: 90 руб. х 2448 единиц товара х 2 = 440 640 руб.). Размер денежной компенсации за незаконное использование наименования места происхождения товара „Русская водка“ на выявленной водке „Георгиевская“ в ассортименте, равный двукратному размеру стоимости 2491 единицы товара, составляет 538554,20 руб. (расчет взыскиваемой денежной суммы: 108,10 руб. х 2491 единицу товара х 2 = 538554,20 руб.)». Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 17.10.2011 по делу № А41-8764/10 руководствовался стоимостью продукции, указанной в прайс-листе: 84

«В соответствии с указаниями ФАС Московского округа, содержащимися в постановлении от 14.02.2011 № КГ-А41/18187-10, арбитражным апелляционным судом исследованы обстоятельства, связанные с изготовлением ООО „Вяземское УППП ВОС“ жестяных банок, в которых реализовывались паштеты с обозначением „Наше“. <...> В соответствии с произведенным истцом расчетом сумма компенсации определена им исходя из двукратного размера стоимости товаров, на которых незаконно размещено обозначение, сходное с товарным знаком истца, т.е. двукратного размера стоимости контрафактной продукции. Стоимость контрафактной продукции рассчитана исходя из стоимости соответствующей продукции ОАО „Рузком“, предлагаемой к продаже и указанной в прайс-листе ОАО „Рузком“ от 08.02.2010 (т. 3, л.д. 36–38). Расчет компенсации произведен истцом с учетом стоимости каждого вида паштета, количества единиц каждого вида паштета и подтвержден: письмом № 1260 от 06.11.2009 ООО „Вяземское учебно-производственное предприятие Всероссийского общества слепых“ об изготовлении и отгрузке в адрес ОАО „Рузком“ литографированных банок (т. 1, л.д. 19); письмом главного бухгалтера ООО „Вяземское учебно-производственное предприятие Всероссийского общества слепых“ об отгрузках в адрес ОАО „Рузком“ в период с 18.09.2009 по 02.10.2009; служебной запиской Трусова А. о проведенном им аудите магазинов в г. Тольятти от 05.04.2011 (т. 6, л.д. 2); каталогом продукции ОАО „Рузком“ (т. 6, л.д. 8–15); прайс-листом ОАО „Рузком“ от 04.04.2011 (т. 6, л.д. 4)». Все вышеперечисленные в судебных актах цены имеют свои особенности, но розничные цены, на которых зачастую старается настоять истец при расчете компенсации, чтобы получить по возможности максимальный размер возмещения, как правило, не применяются. Такую позицию судов следует признать логичной, так как при расчете суммы взыскиваемой компенсации за основу должна браться скорее средняя стоимость продукции при ее реализации предполагаемым нарушителем (т.е. средняя отпускная цена), нежели конечная стоимость товара, продаваемого в розничных сетях, которая по понятным причинам будет выше. Ведь, как правило,

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

предполагаемый нарушитель не может повлиять на ценообразование производимой им продукции у лиц, распространяющих ее через розничные торговые сети. 2. Какими критериями должны руководствоваться суды при определении размера взыскиваемой компенсации по подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ? В соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» размер компенсации определяется судом исходя из конкретных обстоятельств дела, в том числе характера нарушения, срока незаконного использования, возможных убытков. Согласно п. 43.3 совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 (далее — Постановление № 5/29) размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При его определении суд учитывает следующие обстоятельства: •

характер допущенного нарушения;

•

срок незаконного использования товарного знака;

•

степень вины нарушителя;

•

наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правооблада теля;

•

вероятные убытки правообладателя.

Размер компенсации при этом определяется исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. Кроме того, в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 № 8953/12 размер компенсации должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что его имущественное положение должно стать таким, каким оно было бы, если бы объект интеллектуальной

собственности (товарный знак) использовался правомерно. Нередко судами также принимается во внимание факт использования или неиспользования товарного знака, в связи с нарушением исключительных прав на который взыскивается компенсация. Так, ФАС Москов ского округа в постановлении от 04.03.2013 по делу № А41-16690/121 указал на необходимость снижения размера компенсации в силу неиспользования товарного знака правообладателем в период, предшествующий подаче иска: «Учитывая, что истец не представил доказательств использования указанных товарных знаков в период с января 2009 г. по январь 2012 г., суд посчитал, что ответчиком не доказан размер причиненных убытков, в связи с чем изменил решение суда первой инстанции в данной части, взыскал с ответчика компенсацию за неправомерное использование товарного знака в размере 250 тыс. руб. При этом суд апелляционной инстанции правомерно исходил из необходимости соразмерности компенсации последствиям нарушения ответчиком исключительных прав истца в соответствии с разъяснениями, данными в вышеуказанном Постановлении Судов». 3. В какой мере должна быть учтена степень вины нарушителя при снижении суммы взыскиваемой компенсации? В п. 23 Постановления № 5/29 есть ссылка на ст. 1250 ГК РФ, согласно которой отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. При этом обращается внимание на то, что данное правило подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 ГК РФ. Определением ВАС РФ от 11.04.2013 № ВАС-4141/13 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Широкое применение в судебной практике ст. 401 ГК РФ к деликтным по сути отношениям многим казалось странным. Видимо, поэтому законодатель устранил данный недочет и в поправках к части четвертой ГК РФ, вступающих в силу с 01.10.20142, предложил новую редакцию ст. 1250. Во-первых, вводится общее правило об ответственности при наличии вины нарушителя. Во-вторых, в п. 3 этой статьи отдельно указано, что убытки или компенсация за нарушение интеллектуальных прав, совершенное при осуществлении предпринимательской деятельности, подлежат возмещению независимо от вины нарушителя, если он не докажет, что такое нарушение произошло вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Казалось бы, это юридико-техническое решение законодателя не имеет существенного значения, так как новая редакция п. 3 ст. 1250 ГК РФ является воспроизведением ст. 401, но применительно к ответственности в виде убытков и компенсации. Тем не менее и ст. 401, и ст. 1250 ГК РФ в новой редакции де-факто устанавливают безвиновную ответственность за нарушение интеллектуальных прав, так как нарушение в силу наличия форс-мажорных обстоятельств на практике встречается довольно редко. Это решение особенно важно для случаев нарушения прав на товарные знаки, так как они происходят, как правило, при осуществлении предпринимательской деятельности. В то же время в п. 43.3 Постановления № 5/29 говорится, что при определении размера компенсации суд учитывает, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя и принимает решение, исходя из принципов ра

зумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. Изначально подразумевалось, что это разъяснение касалось товарных знаков только в части взыскания компенсации по подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ, так как судебная практика долгое время исходила из невозможности корректировки (снижения) размера компенсации по подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ. В Постановлении от 02.04.2013 № 15187/12 ВАС РФ высказался в пользу того, что принцип вины подлежит применению к ответственности в том числе по подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ: «…суды не учли разъяснения, изложенные в абз. 2 п. 23 Постановления № 5/29, согласно которым при защите интеллектуальных прав правило о неприменении принципа вины подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 Кодекса. Таким образом, вина ответчика в нарушении исключительных прав истца на спорные товарные знаки в силу указанных разъяснений должна учитываться, в том числе, при применении меры ответственности, предусмотренной подп. 2 п. 4 ст. 1515 Гражданского кодекса». 4. Вправе ли суд уменьшить размер взыскиваемой компенсации, если он был рассчитан истцом исходя из подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ? Ответ на этот вопрос логически связан с предыдущим. Определение размера компенсации по подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ с учетом вышеуказанных критериев было полностью поддержано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.04.2013 № 16449/12, указавшем, в частности, на принципиальную возможность снижения судом компенсации, заявленной по указанной норме. Примечательно, что в данном случае Президиум ВАС РФ сослался на свое же Постановление от 27.09.2011 № 3602/11 по делу о незаконном использовании товарного знака, в котором высказался в противоположном ключе, отменяя судебные акты нижестоящих инстанций. Тогда Суд довольно ясно заявил о недопустимости корректи-

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

ровки (снижения) суммы компенсации по подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ. Теперь же ВАС РФ занял несколько другую позицию: «Президиум ВАС РФ в Постановлении от 27.09.2011 № 3602/11 разъяснил, что п. 4 ст. 1515 Гражданского кодекса предусмотрены два типа компенсации, в равной мере применимых при нарушении исключитель ного права на товарный знак, и правообладатель вправе сделать выбор по собственному усмотрению. При этом размер компенсации, предусмотренной подп. 2 п. 4 этой статьи, ограничен пределами, установленными законодателем, признан им соразмерным последствиям правонарушения. <...> Поскольку п. 4 ст. 1515 Гражданского кодекса преду сматривается одна мера гражданско-правовой ответственности — компенсация, взыскиваемая вместо убытков, которая лишь рассчитывается разными способами (п. 1 и 2 названной статьи), Президиум полагает, что выработанные в упомянутом постановлении подходы применимы и к практике взыскания компенсации, рассчитанной согласно подп. 2 п. 4 ст. 1515 Гражданского кодекса. Суд при соответствующем обосновании не лишен возможности взыскать сумму такой компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием». Данная правовая позиция ВАС РФ подтверждается также практикой Суда по интеллектуальным правам3 и практикой других арбитражных судов. Сторонники снижения компенсации в двукратном размере ссылались в том числе на мировую практику компенсации ущерба, нанесенного правообладателю незаконным использованием принадлежащего ему исключительного права на товарный знак. В частности, говорится о том, что такая практика служит именно восстановлению имущественной сферы пострадавшей стороны, а также что правовая природа компенсации (как следует из самого названия) — возмещение ущерба, нанесенного правообладателю нарушением его права. 3

См., напр.: постановление Суда по интеллектуальным правам от 17.01.2014 по делу № А51-5238/2013.

Подтверждение этому отчасти можно видеть в ст. 45, 48, 56 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (The Agreement on TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS)), вступившего в силу в 1995 г. как часть соглашения о создании Всемирной торговой организации (ВТО). В статьях этого международного соглашения компенсация зачастую выступает в качестве средства восстановления имущественного положения пострадавшей стороны. Это можно проиллюстрировать также на примере Директивы Европейского парламента от 29.04.20044. Статья 13 этой Директивы Евросоюза гласит: «...нарушитель, который умышленно или при достаточных основаниях считать, что он действовал умышленно, совершил действия, нарушающие права на интеллектуальную собственность, должен выплатить правообладателю компенсацию, соответствующую фактическому ущербу, понесенному правообладателем в результате такого нарушения». При определении размера ущерба надлежит учесть «как отрицательные экономические последствия, включая недополученную прибыль, которые понесла пострадавшая сторона, любую полученную нарушителем нечестным путем прибыль и в соответствующих случаях такие элементы помимо экономических факторов, как моральный ущерб, нанесенный правообладателю нарушением». Далее в качестве альтернативы предлагается определять компенсацию как «единовременно выплачиваемую сумму на основании таких элементов, как, по крайней мере, размер роялти или пошлин, которые могли бы быть выплачены, если бы нарушитель запросил разрешение на использование рассматриваемого права на интеллектуальную собственность». Также в случаях, когда лицо совершило нарушение неумышленно, государства-участники могут установить, что «судебные органы вправе предписать взыскание прибыли или выплату компенсации, которые определяются заранее», т.е. определенная заранее компенсация предлагается в качестве более мягкой альтернативы.

Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights // Official Journal of the European Union. L 157. 30 April 2004.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Таким образом, в обоснование приводится международная практика, когда компенсация не рассчитывается как оборотный штраф и сопоставима с размером убытков потерпевшего с учетом всех возможных видов потерь. 5. Какими критериями руководствуется суд при расчете компенсации, заявленной в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака (подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ)? В соответствии с п. 43.4 Постановления № 5/29 если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении ее размера за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (не-

исключительную) лицензию на момент совершения нарушения. При этом п. 43.4 Постановления № 5/29 направлен на то, чтобы установить общий критерий, применимый к оценке стоимости права использования товарного знака в тех случаях, когда правообладатель выбирает в качестве способа определения суммы компенсации двукратный размер стоимости соответствую щего права. Суды, применяя указанный пункт Постановления, руководствуются также фактическими обстоятельствами дела, принимая во внимание последствия совершенного ответчиком правонарушения, объем возможных убытков, которые связаны с использованием товарного знака, период неправомерного использования товарных знаков. При этом суды также указывают на то, что ими учитываются доводы нарушителя исключительных прав правообладателя, который в соответствии со ст. 65 АПК РФ обязан представить в суд доказательства необоснованности определения такой стоимости5.

См., напр.: постановление Восемнадцатого 28.01.2014 № 18-АП-14313/2013.

ААС

от

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

Семенов Анатолий Вячеславович представитель Уполномоченного по защите прав предпринимателей при Президенте РФ в сфере интеллектуальной собственности

«Государственный, бессмысленный и беспощадный», или Особенности национального opt-out class action в сфере культуры В статье освещается развитие системы коллективного управления авторскими и смежными правами в России с учетом современной правоприменительной практики и в исторической перспективе. Автор приходит к выводу о том, что указанная система в том виде, в котором она существует сегодня, больше напоминает не систему защиты частных прав в целях оптимизации затрат правообладателей, а некое подобие парафискального сбора, обеспеченного судебным принуждением. Судебное толкование используемых при этом процессуальных механизмов становится богатой почвой для злоупотреблений и выхода обществами по управлению интеллектуальными правами на коллективной основе за пределы предоставленных им правомочий. Ключевые слова: авторское право, смежные права, нарушение исключительных прав, защита интеллектуальных прав, коллективное управление, коллективные иски, групповые иски, компенсация убытков, карательные убытки

История возникновения С точки зрения анализа приоритетов государственной правовой политики достаточно занятно уже само по себе то, что групповые частные иски, возможность введения которых в сфере массовых нарушений антимонопольного, потребительского и финансового права лишь только обсуждается, уже давным-давно реализо-

ваны и применяются (пользуясь при этом усиленным государственным покровительством) в российском праве интеллектуальной собственности, а именно в сфере авторских и смежных прав. Предопределенность появления коллективного правопринуждения в сфере авторского и смежного права и деятельности соответствующих профессиональных 89

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

управляющих — обществ по управлению правами на коллективной основе (далее — ОКУП) проистекала как из сугубо отечественных особенностей государственного строительства при переходе от социалистической формации к капитализму, так и из общепризнанных международных обычаев правоприменения в данной области. Прообразом современных профессиональных частных литигаторов в части коллективных исков явились французское Бюро правовой защиты драматургов, основанное в 1777 г. при участии знаменитого французского драматурга П. Бомарше и ставшее в 1829 г. Обществом писателей и драматургов (SACD), а также Центральное агентство по защите прав авторов и композиторов, ставшее позднее, 28 февраля 1851 г., обществом по коллективному управлению авторскими правами — Организацией авторов, композиторов и музыкальных издателей (Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, SACEM). Поводом для создания последнего стала знаменитая история с тремя авторами, которые отказались платить по ресторанному счету. В 1847 г. композиторы П. Анрион, В. Паризо и писатель Э. Бурже ужинали в кафе-шантане «Амбассадор», где исполнялась их опера «Матушка Мишель в Итальянской опере». Отказавшись расплатиться за еду, они заявили, что владелец кафе продавал своим посетителям их произведение, ничего не платя авторам. Более того, они подали на него в суд и добились запрета на исполнение их произведений в кафе «Амбассадор». Однако, поскольку судебный запрет был нарушен, авторы подали новые иски, добившись в апреле 1849 г. решения о взыскании с владельца кафе убытков в их пользу1. Оставляя читателям возможность ознакомиться с подробностями по ссылке, стоит перейти к отечественным особенностям коллективного управления авторскими правами, поскольку указанные европейские истоки его как сугубо общественного института, основанного на нормах частного права, в российской действительности приобрели совершенно иной оттенок — институ Коллективное управление — хаос, породивший государственную монополию // Труды по интеллектуальной собственности. Т. VIII «Коллективное управление авторскими и смежными правами: проблемы и перспективы» / под общ. ред. М.А. Федотова. М., 2007. URL: http://internet-law.ru/info/ unesco/tom8.htm (дата обращения: 22.05.2014).

та публичного, который позволяет исследователям говорить о существовании так называемых парафискальных сборов2, вводимых государством в форме гражданско-правовых отношений, однако понимаемых правоприменителем как отношения сугубо пуб личные (см. ст. 1242–1245 ГК РФ). Опуская начавшуюся в 1870 г. дореволюционную историю литигации Общества русских драматических писателей и оперных композиторов (далее — ОРДПиОК), тесно связанную с адвокатом Ф.Н. Плевако, взявшимся за представление его интересов в судах, следует сразу отметить, что в 1938 г. ОРДПиОК влилось после череды преобразований во Всесоюзное управление по охране авторских прав (ВУОАП), а в 1973 г. по решению ЦК КПСС было преобразовано во Всесоюзное агентство по авторским правам (далее — ВААП). Отдельно стоит упомянуть одно из alter ego О РДПиОК — Драмсоюз (Ленинградское общество драматических и музыкальных писателей), который в 1904 г. откололся от ОРДПиОК, а в 1930-м вошел во Всероскомдрам. Драмсоюз особо отличился сбором авторских гонораров с Русской православной церкви за исполнение «музыкальных и вокальных произведений композиторов (здесь и далее курсив наш. — А.С.)» в размере 5% с заработка исполнителей, т.е. церковного хора, несколько сотен агентов которого получали 20% от собранной суммы. Стоит отметить, что пресловутые 5% (нынешняя типовая ставка Российского авторского общества за пуб личное исполнение) и прочий modus operandi отечественных ОКУП во многом зиждется на выработанной практике правопринуждения именно Драмсоюза: «Начались судебные процессы. Иски ЦПСам3 предъявляли агенты Драмсоюза. Нередкими были случаи, когда, как формулировал один из агентов, „судья и прокурор не нашли нужным оказать содействие и не приняли иск агентов Драмсоюза“. Примечательно, что в этой формулировке агентом выражено специфическое понимание исполнения закона, которое формировалось советским идейно-политическим режимом. Зарипов В.М. Паранормальные парафискалитеты // Юридическая газета. 2011. № 6. 3 Церковно-приходским советам. 2

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

„Действовать сообразно закону“ означало содействовать власти. Существовало понимание, что взыскивание авторского гонорара с церквей — угодное власти дело не от законности его, а от идеологической установки. При этом и власть, и население относились к Драмсоюзу с глубоким презрением. Население наблюдало действия „усердных“ агентов на местах, когда они являлись в храм во время богослужения. Руководству Драмсоюза даже пришлось одергивать некоторых, но не ради приличия, а ради сохранения доходов: „…наблюдающийся за последнее время рост поступлений авторского гонорара с церквей обязывает нас иметь особенно тщательное наблюдение за порядком и способом и методами взыскания. Чрезмерное усердие, вызванное желанием агента и показать себя перед агентурным отделом, и заработать на этом виде гонорара, может иногда повлечь за собой совершенно нежелательное впечатление среди населения…“. Руководители Драмсоюза сами констатировали, что сложилось „представление о Драмсоюзе и его агентах как о вымогателях, пользующихся всяким случаем, чтобы урвать чужую копейку“»4. Летопись истории коллективного правоприменения советского периода наследников Драмсоюза завершилась драматической позицией Конституционного Суда РФ в связи с созданием в 1991 г. на базе ВААП Государственного агентства СССР по авторским и смежным правам СССР (ГААСП), упраздненного впоследствии Постановлением Президиума Верховного Совета РФ от 03.02.1992 № 2275-1 «О Всероссийском агентстве по авторским правам» в целях воссоздания уже Всероссийского агентства по авторским правам (ВААП-2). Конституционный Суд РФ по запросу группы депутатов проверил это Постановление (памятуя об извест-

Цветкова Г.А. «Фарисеи» и «мытари» на службе у советского государства: проблема осуществления власти как личного выбора человека. URL: http://pstgu.ru/download/1279797245. tsvetkova.pdf (дата обращения: 22.05.2014).

ном противостоянии Б.Н. Ельцина и Р.И. Хасбулатова) и отметил следующее5. 1. «Получение ВААП возможности выступать от имени автора прямо в силу закона в качестве „законного представителя“ противоречит ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, согласно которой права авторов охраняются государством». 2. «Охрана государством прав авторов находится в прямой зависимости от соблюдения одного из конституционных принципов экономической системы Российской Федерации, согласно которому государство обеспечивает развитие рыночного механизма, не допускает монополизма (ч. 2 ст. 17 Конституции РФ). Реализация предписаний рассматриваемого постановления Президиума Верховного Совета Российской Федерации, а также норм Устава ВААП привела бы к нарушению названного конституционного принципа экономической системы». 3. «Причины образования ВААП, его цели и некоторые положения Устава свидетельствуют о том, что эта организация призвана совмещать выполнение властных управленческих и коммерческих функций. Таким путем создаются особые условия для хозяйственной деятельности ВААП. Другие организации лишаются возможности конкурировать с ним, на равных условиях бороться за рынок, за авторскую клиентуру. Ограничивается сама возможность создания таких организаций. С этим связано снижение качества и удорожание обслуживания авторов, особенно при защите их интересов за рубежом. Тем самым у ВААП возникает возможность осуществлять диктат в отношении своего клиента — автора. Все это уже имело место в деятельности бывших Всесоюзного агентства по авторским правам и Государственного агентства СССР по авторским и смежным правам. Повторение подобной правовой ситуации означало бы снижение гарантий соблюдения конституционных норм о защите государством авторских прав». В результате Б.Н. Ельцин издал Указ от 24.02.1992 № 184 «О Российском агентстве интеллектуальной

Постановление КС РФ от 28.04.1992 № 4-П по делу о проверке конституционности Постановления Президиума Верховного Совета РСФСР от 03.02.1992 № 2275-1 «О Всероссийском агентстве по авторским правам». 91

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

собственности при Президенте Российской Федерации (РАИС)» «в связи с прекращением деятельности государственных органов СССР и в целях создания благоприятных условий для обеспечения охраны авторских и смежных прав в Российской Федерации и за ее пределами».

Как отмечалось исследователями, «история с заменой РАИС на РАО в сфере коллективного управления правами является единственным в своем роде примером разгосударствления федерального органа исполнительной власти с передачей всего его имущества общественной организации»7.

Одной из главных задач РАИС стало продвижение проекта закона «Об авторском праве и смежных правах», а также создание условий для формирования негосударственных структур — авторских обществ и обществ по управлению смежными правами.

Далее с 1993 по 2008 г. шла активная борьба множества различных ОКУП за ареалы деятельности, подстегиваемая тем, что в ст. 45 Закона об авторском праве законодатель ввел следующие стимулы для их недобросовестной активности:

Предполагалось, что после вступления в силу Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон об авторском праве) РАИС будет ликвидировано, а все его активы, включая высококвалифицированные кадровые ресурсы, перейдут в негосударственные структуры, главным из которых станет Российское авторское общество (далее — РАО), под чьим крылом возникнут и разовьются другие общества: по управлению правом следования, по смежным правам и т.д.6

«3. На основе полномочий, полученных в соответствии с п. 2 настоящей статьи, организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, предоставляет лицензии пользователям на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав. Условия таких лицензий должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории. Указанные организации не вправе отказать в выдаче лицензии пользователю без достаточных на то оснований.

Собственно, именно этот сценарий и был разыгран — Указом Б.Н. Ельцина от 07.10.1993 № 1607 «О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав» РАИС как государственное ведомство было упразднено, и было решено, в частности:

Такие лицензии разрешают использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав и предоставляются от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий в соответствии с п. 2 настоящей статьи.

•

принять предложение РАО о том, что данная организация культуры, созданная научной и творческой интеллигенцией России, находится под покровительством Президента РФ; согласиться с предложением РАО о признании РАО правопреемником РАИС в отношении имущества и внебюджетных финансовых средств на всех рублевых и валютных счетах, а также, с согласия сторон, по договорам, заключенным РАИС или перешедшим к РАИС в порядке правопреемства, с российскими и зарубежными авторами, соглашениям с зарубежными авторско-правовыми организациями и иными юридическими лицами.

Коллективное управление — хаос, породивший государственную монополию // Труды по интеллектуальной собственности. Т. VIII «Коллективное управление авторскими и смежными правами: проблемы и перспективы».

Все возможные имущественные претензии обладателей авторских и смежных прав к пользователям, связанные с использованием их произведений и объектов смежных прав по таким лицензиям, должны быть урегулированы организацией, предоставляющей такие лицензии. 4. Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, вправе сохранять невостребованное вознаграждение8, включая его в

Там же. Небезынтересно отметить, что ВАС РФ в Постановлении № ВАС-9152/13 не дал ИФНС № 3 по г. Москве взыскать с РАО более 300 млн руб. налога на прибыль с нераспределенного вознаграждения, которое налоговая служба классифицировала как кредиторскую задолженность за 2004 и 2005 гг. с истекшим сроком исковой давности, не включенную РАО в состав внереализационных доходов. — Прим. авт.

7 8

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

распределяемые суммы или обращая на другие цели в интересах представляемых ею обладателей авторских и смежных прав по истечении трех лет с даты его поступления на счет организации». Масштабные манипуляции ОКУП со взысканным с пользователей вознаграждением за иностранных авторов вошли в правовую историю России в виде ее специфического обязательства прекратить бездо говорное коллективное управление авторскими и смежными правами, вытекающего из § 1218 и 1450 Доклада рабочей группы по вступлению России в ВТО9, которое, впрочем, арбитражными судами не признается в качестве нормы прямого действия10. Завершая экскурс в историю коллективного правопринуждения в сфере авторских и смежных прав, следует лишь упомянуть, что в 2008 г. Закон об авторском праве был заменен частью четвертой Гражданского кодекса РФ, которая положила конец конкуренции на рынке коллекторов вознаграждений за использование объектов авторских и смежных прав. В частности, в общих положениях главы 69 ГК РФ (ст. 1244) появился институт государственной аккредитации только одного ОКУП на заключение договоров, сбор вознаграждения и литигацию «за всех и за вся» в шести наиболее «кассовых» сферах публичного использования, с оговоркой о том, что «по отношению к деятельности аккредитованной организации не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством». Вполне ожидаемо, что в 2008 г. первым и единственным ОКУП, явившимся на конкурс Министерства культуры РФ и Росохранкультуры и получившим государственную аккредитацию в сфере авторских прав, стало РАО11, в 2009 г. аккредитацию в сфере смежных прав получило Всероссийское общество по интеллектуальной собственности (далее — ВОИС), а в 2010 г., См.: Доклад Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации. URL: http://static.consultant.ru/obj/file/doc/docladrg_rf_vto.pdf (дата обращения: 22.05.2014). 10 См., напр.: постановление Суда по интеллектуальным правам от 06.09.2013 по делу № А41-24588/2012. 11 12 августа 2013 г. (к 20-летию создания РАО) Минкультуры России продлило аккредитацию РАО на 10 лет. URL: http:// rao.ru/index.php/ob-obshchestve/dokumenty/svidetelstva (дата обращения: 22.05.2014). 9

в сфере сбора 1% с чистых носителей и оборудования, — Российский союз правообладателей (далее — РСП), аффилированные между собой. Тем самым под крылом РАО были собраны пять из шести наиболее денежноемких сфер коллективного управления с оборотом более 100 млн долл. в год: ВОИС12 РСП132,7/1,6142,9/1,5153,4/1,916 Год 2010 2011 2012 Итого Итого РАО + ВОИС

Собрано/выплачено, млрд руб. РАО ВОИС12 РСП13 2,7/1,614 0,4/0,2 0,03/0 2,9/1,515 0,4/0,2 0,7/0,1 (в РАО) 3,4/1,9516 0,5/0,3 Н.д./0,1 (в РАО) 9,0/5,0 (55%) 1,3/0,6 (47%) 0,7/0,2 10,3/5,6 (55%)

Стоить отметить, что указанная статистика подвергалась сомнению17. Согласно сведениям из официальных отчетов количество поданных ВОИС исковых заявлений с требованиями о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на объекты смежных прав составило в 2011 г. 63, а в 2012-м — уже 214. РАО такой статистики не ведет, однако, судя по данным картотеки арбитражных судов ВАС РФ, счет его исков идет уже на тысячи. У РСП гражданских исков как таковых нет. На ноябрь 2013 г. была запланирована проверка РСП по вопросу соблюдения им законодательства с участием Генеральной прокуратуры18.

URL: http://rosvois.ru/fileadmin/site/files/VOIS_otchet_28.03_ web.pdf (дата обращения: 22.05.2014). 13 URL: http://forbes.ru/sobytiya/rynki/231073-kak-sobirayut-ina-chto-tratyat-nalog-nikity-mihalkova?page=0,0 (дата обращения: 22.05.2014). На день написания настоящей статьи существовало уже несколько гражданских исков о взыскании 1%-ного сбора в пользу РСП. См., напр.: дела № А41-45286/2013, А41-25695/2014, А41-24149/2014, А4124146/2014, А40-78865/2013. 14 URL: http://rao.ru/images/2010.pdf (дата обращения: 22.05.2014). 15 URL: http://rao.ru/images/2011.pdf (дата обращения: 22.05.2014). 16 URL: http://rao.ru/images/2012.pdf (дата обращения: 22.05.2014). 17 Как я ознакамливался с отчетами РАО, ВОИС и РСП // блог адвоката Р. Алымова. URL: http://rv-alymov.livejournal. com/7408.html (дата обращения: 22.05.2014). 18 URL: http://plan.genproc.gov.ru/plan2013/detail.php?ID=6726612 (дата обращения: 22.05.2014). 12

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Определившись с историческим происхождением основных участников и масштабом их деятельности, следует перейти к детальному рассмотрению правовых оснований и особенностей подачи ими коллективных исков в арбитражные суды.

Правовые основания коллективных исков РАО, или «А десять старушек — уже рубль!» Типовое исковое заявление РАО выглядит следующим образом (выдержки из искового заявления по делу № А60-31506/2012): «РАО в соответствии с Уставом и ст. 1242 ГК РФ является организацией по управлению авторскими правами на коллективной основе в случаях, когда осуществление авторами их прав в индивидуальном порядке затруднено, в том числе при публичном исполнении произведений. В соответствии с п. 5 ст. 1242 ГК РФ РАО вправе от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных ему в управление на коллективной основе. В соответствии с п. 3 ст. 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены. В соответствии с п. 21 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/2919 аккредитованная организация (ст. 1244 ГК РФ) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абз. 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ) свидетельством о государственной аккредитации. Спор с участием организации, осу-

Далее — Постановление № 5/29.

ществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя. При этом независимо от того, что такая организация выступает в суде от своего имени, она действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу п. 1 ст. 1242 ГК РФ право на управление соответствующими правами на коллективной основе. На основании задания №*** в связи с тем, что уведомление истца о необходимости соблюдения законодательства об авторском праве было проигнорировано и ответчик продолжил использовать произведения, в порядке самозащиты исключительных прав в соответствии со ст. 12, 14 ГК РФ и ч. 2 ст. 45 Конституции РФ истцом было проведено контрольное прослушивание, в ходе которого зафиксированы (с использованием аудио- и видеозаписи) нарушения исключительных прав на произведения при публичном исполнении в помещении ответчика. Ни одно из зафиксированных произведений не исключено из репертуара РАО в порядке п. 4 ст. 1244 ГК РФ в связи с отказом правообладателя от управления его правами. В соответствии с п. 1 ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в п. 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. Другие лица не могут использовать произведение без согласия правообладателя (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Право использовать произведение может быть получено на основании лицензионного договора, заключенного с правообладателем (ст. 1233) либо с организацией по управлению правами на коллективной основе (п. 1 ст. 1243). Такой организацией на территории РФ является РАО. Таким образом, для правомерного использования указанных в исковом заявлении произведений Ответчику следовало заключить лицензионный договор с РАО.

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

Поскольку Ответчик такой договор с РАО не заключал, авторское вознаграждение не выплачивал, указанные произведения были использованы неправомерно. В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ и п. 43.2 Постановления № 5/29 компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Тут стоит отметить, что требуемая РАО сумма компенсации в разы превосходит потенциально упущенную выгоду, что, в частности, видно из сопоставления двух исков РАО к одному и тому же лицу по аналогичным основаниям (в порядке уточнения требований) — взысканию вознаграждения и компенсации в рамках дела № А43-20091/2012:

В соответствии с п. 43.1 Постановления № 5/29 требование о взыскании компенсации носит имущественный характер. Несмотря на то, что размер подлежащей взысканию компенсации определяется по усмотрению суда (абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515, подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ), в исковом заявлении должна быть указана цена иска в твердой сумме. Исходя из размера заявленного требования определяется подлежащая уплате гос пошлина. Во исполнение указанных требований постановлением Авторского совета РАО от 24.02.2011 № 13 был установлен размер компенсации за нарушение исключительного права. В соответствии с изложенным размер компенсации рассчитан исходя из того, что Ответчиком было осуществлено бездоговорное использование 61 произведения и 203 раза нарушено исключительное право авторов (правообладателей) на произведение. Общая сумма компенсации составила 3 045 000 (три миллиона сорок пять тысяч) руб.».

Иск о взыскании компенсации

471 882 руб. за 65 телеканалов в течение 3 мес.

350 тыс. руб. за 1 телеканал в течение 547 секунд

за 547 секунд 1 телеканала

54,7 руб.

350 000 руб.

Цена секунды

0,1 коп.

640 руб.

Предмет и основание иска

Статья 1301 ГК РФ в качестве меры защиты нарушенных прав предусматривает право автора или иного правообладателя требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. При этом в соответствии с п. 3 ст 1252 ГК РФ правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведения. Предусмотренные способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию организаций по коллективному управлению правами (п. 2 ст. 1252 ГК РФ), такой организацией является РАО.

Иск о взыскании вознаграждения

Цена минуты

6 коп.

38 400 руб.

Цена часа

3,4 руб.

2 304 000 руб.

Цена дня

81 руб.

55 296 000 руб.

Цена месяца

2420 руб.

1 658 880 000 руб.

Цена квартала

7260 руб.

4 976 640 000 руб.

Из указанного сопоставления требований следует, что при взыскании компенсации РАО оценивает упущенную выгоду в более чем 685 тыс. раз выше, чем при непосредственном расчете убытков в виде невыплаченного авторского вознаграждения.

A dicto secundum quid ad dictum simpliciter20 Очевидно, что исковые заявления подаются коллективными управляющими в защиту не своих прав, а прав иных лиц, как передавших, так и не передававших им на то материальных и процессуальных пра вомочий. Таким образом, ОКУП не является истцом (ч. 2 ст. 44 АПК РФ), а лишь пользуется его процессуальными правами (ч. 4 ст. 53 АПК РФ), будучи не материальным, а процессуальным истцом21. На это же указывает

Подмена утверждения, сказанного с оговоркой, на утверждение, не сопровождаемое этой оговоркой (лат.). 21 Чечот Д.М. Участники гражданского процесса. М., 1960. С. 128–129. 20

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

как Постановление Президиума ВАС РФ от 24.11.2009 № 9132/09, которое, в свою очередь, ссылается на п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве», так и, собственно, п. 21 Постановления № 5/29. Кроме того, заслуживает внимания и вопрос: от чьего имени и в каких случаях ОКУП может обращаться в суд? Организация

Правомочия

Обычная

Управляет только правами, переданными по договору с правообладателем (п. 3 ст. 1242 ГК РФ); защищает от имени правообладателей или от своего имени только права, переданные ей в управление (абз. 1 п. 5 ст. 1242 ГК РФ)

Аккредитованная

Управляет правами, переданными по договору с правообладателями, и собирает вознаграждение для тех, кто не заключил договор на передачу прав (п. 3 ст. 1244 ГК РФ); защищает от имени неопределенного круга правообладателей права, управление которыми осуществляет такая организация (абз. 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ)

Из закона со всей очевидностью следует, что в том случае, когда ОКУП обращается в суд как обычная организация, оно вправе защищать переданные ему права как от своего имени, так и от имени правообладателей, представляя в суд соответствующие договоры. Однако если ОКУП действует в суде как аккредитованная организация, то оно вправе защищать управляемые права только от имени неопределенного круга лиц. Однако п. 21 Постановления № 5/29 истолковывается судами в том смысле, что он императивно требует, вопреки прямым требованиям АПК РФ и п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 15 «О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе», рассматривать дела в предварительном и основном заседании без участия и извещения правообладателей — материальных истцов, указанных в иске. Действительно, в п. 21 Постановления говорится, что спор с участием организации, осуществляющей кол96

лективное управление авторскими и смежными правами, может (но не обязан) быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя. Однако если не рассматривать это указание как новую норму, позволяющую суду в нарушение22 Конституции РФ произвольным образом лишать участников дела принадлежащих им процессуальных прав, то отсылочной нормой для такого разъяснения высшими судами действующего законодательства применительно к арбитражному процессу является ч. 3 ст. 156 АПК РФ, согласно которой при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие. Аналогичное положение содержится в ч. 1 ст. 136 АПК РФ, устанавливающей, что при неявке в предварительное судебное заседание надлежащим образом извещенных истца и (или) ответчика, других заинтересованных лиц, которые могут быть привлечены к участию в деле, заседание проводится в их отсутствие. Однако ч. 1 ст. 136 АПК РФ допускает не рассмотрение спора в отсутствие правообладателя, в интересах которого подан иск, а лишь действия по подготовке дела к судебному разбирательству. Таким образом, упомянутый п. 21 Постановления № 5/29 касается только стадии рассмотрения дела (глава 19 АПК РФ), но не стадии его подготовки к судебному разбирательству (глава 14) и никоим образом не отменяет императивных требований АПК РФ об обязательном указании в иске и извещении лиц, в интересах которых начато дело, вне зависимости от их последующего намерения воспользоваться своими процессуальными правами, предоставленными им Конституцией и законами. Однако, несмотря на эти соображения, суды: •

принимают к производству исковые заявления, поданные процессуальным истцом с нарушени-

В частности, ч. 1 ст. 19 («Все равны перед законом и судом»), ч. 1 ст. 46 («Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод»), ч. 3 ст. 55 («Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом»).

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

дееспособностью (несмотря на возможное истечение срока охраны объекта авторского права или иное основание для его прекращения) и на самом деле являются носителями защищаемых прав;

ем формы и содержания, без указания полных реквизитов материальных истцов, а также доказательств направления истцам копий искового заявления и иных документов, которые у них отсутствуют (ст. 125, 126 АПК РФ); •

•

принимают исковые заявления в интересах материальных истцов без надлежащих полномочий их представителя, в частности без документов, в которых специально оговорено право на подписание заявления, частичный отказ от исковых требований, изменение основания или предмета иска, передачу своих полномочий представителя другому лицу (передоверие), а также на получение присужденных денежных средств или иного имущества; не исполняют свою обязанность по извещению материальных истцов, в интересах которых процессуальный истец подал исковое заявление, о принятии заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания, тем самым нарушая их право на судебную защиту, в частности предусмотренное ч. 5 ст. 53 АПК РФ право в случае отказа ОКУП от иска требовать рассмотрения дела по существу; рассматривают дела в отсутствие материальных истцов, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, и в результате принимают решение о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; соглашаются с применением ненадлежащего способа судебной защиты, удовлетворяя требования о защите исключительных прав в спорах о нарушении права на получение вознаграждения, когда исключительное право у материального истца отсутствует или ограниченно, за пределами полномочий по свидетельству о государственной аккредитации, на основании которого ОКУП обращается в суд;

•

удовлетворяют требования о защите исключительного права не по количеству таких прав, а по количеству их совладельцев;

•

не проверяют, что перечисленные в исковом заявлении правообладатели существуют, обладают

•

никак не обосновывают соразмерность взысканной компенсации необходимому восстановлению прав указанных в иске лиц, о правах которых выносится решение, а также причинно-следственную связь убытков с виновными действиями ответчиков;

•

принимают от ОКУП в качестве доказательств видеозаписи воспроизведения объектов чужих исключительных прав, изготовленные без согласия правообладателей, в порядке ненадлежащего применения института «самозащиты» данных прав, которые ОКУП не принадлежат, нарушая порядок обеспечения доказательств, содержащих объекты интеллектуальных прав, установленный ст. 1278 ГК, ч. 4 ст. 72 и ч. 3 ст. 99 АПК РФ23.

Между тем конструкция предъявления ОКУП иска от имени неопределенного круга лиц в защиту прав конкретного перечня правообладателей с требованиями о присуждении компенсации, а не о признании или пресечении нарушения представляется неубедительной с точки зрения здравого смысла, доктрины и действующего процессуального законодательства. Судебная практика однозначно дифференцирует ситуации, когда иск заявлен в защиту значительного числа лиц и неопределенного круга лиц24. Под неопределенным кругом лиц понимается круг лиц, который невозможно индивидуализировать, привлечь в процесс в качестве истцов, указать в решении, а также определить права и обязанности каждого из этих лиц при разрешении дела. По такому иску в слу См. также: п. 17 и 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 № 78 «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер». 24 См., напр.: Обзор судебной практики ВС РФ за I квартал 2004 г. по гражданским делам, утвержденный Постановлением Президиума ВС РФ от 23 и 30 июня 2004 г.; определения Архангельского областного суда от 10.11.2008 по делу № 33-3326; Амурского областного суда от 25.07.2008 по делу № 33-1544/08. 23

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

чае его удовлетворения прямым выгодоприобретателем является неопределенная группа лиц в целом, в пользу которой принимается решение. Целью введения законодателем правовой конструкции иска в защиту такой группы является признание незаконными и пресечение действий, нарушающих общие интересы защищаемой этим иском группы. Иными словами, подобный иск позволяет осуществить защиту нарушенных прав не конкретного лица, а неперсонифицированного круга лиц, для которого характерна количественная неопределенность. В этих случаях состав потенциальных истцов не поддается точному установлению не только до начала судебного разбирательства, но и после его окончания, но существует тождество предмета и основания иска для всех истцов, общий способ защиты права, общий для всех лиц ответчик. Иначе говоря, устанавливается факт массового нарушения прав неопределенного круга лиц25. При этом иск в интересах неопределенного круга лиц определяется как дело, представляющее публичный интерес, в котором нет субъекта материального правоотношения (определенного истца). В таком деле заявитель не должен соблюдать внесудебный порядок урегулирования спора, поскольку не является стороной в нем. Он не вправе распоряжаться материальным правом, в частности заключить мировое соглашение. По этим же основаниям к заявителю нельзя предъявить встречный иск. Ответчик может предъявить встречный иск к лицу, в интересах которого возбуждено дело26. Понятия «значительное число лиц» и «неопределенный круг лиц» не равнозначны. При наличии пусть и значительного, но вполне определенного числа лиц у подателя искового заявления есть возможность указать в нем фамилию, имя, от-

Артамонова Е. Защита прав неопределенного круга лиц // Законность. 2003. № 8. С. 2–4. 26 Гражданское процессуальное право: учеб. / под ред. М.С. Шакарян. М., 2005. С. 94–96. 25

чество, место жительства всех истцов, каждый из которых индивидуально должен быть извещен судом о времени и месте судебного заседания в порядке ст. 38 ГПК РФ. При этом ссылка на п. 21 Постановления № 5/29 о том, что «спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя», не отменяет требований ст. 53 и 125 АПК РФ об обязательном указании в иске и извещении лиц, в интересах которых начато дело, вне зависимости от их решения воспользоваться или не воспользоваться своими процессуальными правами, предоставленными им законом.

Предъявление в рамках иска в защиту неопределенного круга лиц требований о присуждении денежной компенсации в пользу ОКУП в интересах определенного круга лиц является недопустимым выходом за пределы осуществимого права, противоречит правовому назначению указанного процессуаль ного инструмента и содержит признаки злоупотребления процессуальными правами путем совершения действий в обход закона за границами установленной цели процессуального права, предъявляющего совершенно различные требования к заявителю и порядок рассмотрения дел в защиту определенного и неопределенного круга лиц. При этом ни АПК, ни ст. 1242–1244 ГК РФ, ни другими федеральными законами ОКУП не предоставлено право на предъявление заявлений в защиту прав, свобод или законных интересов определенного лица путем подачи иска в защиту неопределенного круга лиц. Ни в ст. 1244, ни в ст. 1242 ГК РФ не говорится о том, что аккредитованная организация, в отличие от иных участников гражданско-правовых отношений, может подтверждать свое право на обращение в суд свидетельством о государственной регистрации вместо доверенности или договора. Свидетельство о государственной аккредитации как документ, которым может быть подтверждено право аккредитованной организации по управле-

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

нию правами на коллективной основе на подачу иска в суд, может быть таковым только в тех случаях, когда имеет место обращение в защиту неопределенного круга лиц (абз. 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ). Только в таком особом случае подтверждение полномочий свидетельством о государственной аккредитации не противоречит ни положениям процессуального законодательства, ни здравому смыслу и справедливости: получить доверенность от неопределенного круга лиц по очевидным причинам невозможно, а извещение лиц, в защиту прав которых подано исковое заявление процессуальным истцом, не требуется, поскольку в иске в защиту неопределенного круга лиц не может быть материального правоотношения в пользу конкретного лица.

Выводы 1. Цели и задачи введения специальных законодательных стимулов к интенсификации частноправовой защиты гражданских прав в коллективном формате

Очевидно, что введение института коллективного управления авторскими и смежными правами, и в особенности его аккредитованной государством версии, на первый взгляд преследует цель оптимизации издержек авторов и иных правообладателей по осуществлению своих прав на получение вознаграждения, в том числе посредством подачи коллективных исков. Между тем этот институт в его самом публичном виде — государственной аккредитации — фактически превращает диспозитивное частное право в принудительно осуществляемый парафискальный сбор, совмещенный с лицензированием отдельных видов деятельности неопределенного круга лиц.

Такой иск должен быть направлен на получение преюдициального решения, на основании которого каждый, кто подходит под критерии лица, в чью защиту было подано исковое заявление, может затем обратиться в суд за защитой своих конкретных интересов. При этом ни ст. 1242, ни ст. 1244 ГК РФ не указывает, как того требует ст. 407, что получение государственной аккредитации приводит к прекращению действия договоров и вытекающих из них полномочий в отношении правообладателей, уже передавших ОКУП (самостоятельно или через иностранную организацию по коллективному управлению) соответствующие права в коллективное управление.

Госаккредитация, будучи ненормативным актом органа исполнительной власти, лишь допускает действия РАО в чужом интересе без поручения и не может подменять или изменять уже существующие договоры с правообладателями и их иностранными представителями, уменьшая или увеличивая предмет и объем переданных по ним полномочий. Следовательно, ОКУП не вправе обращаться в суд на основании свидетельства о государственной аккредитации в защиту тех правообладателей, чьи права уже были переданы ему в управление на основании до говора с иностранной организацией по коллективному управлению.

То есть система управления авторскими правами в России совершила в 2008 г. полный диалектический круг, вернувшись к той же стадии государственного принуждения правообладателей к осуществлению их прав вне зависимости от их мнения на этот счет, от которой в далеком 1992 г. предостерегал КС РФ, признавая неконституционным возрождение государственного Всероссийского агентства по авторским правам. Получив благодаря государственной аккредитации право представлять правообладателей всего мира, российские ОКУП утратили необходимость учитывать интересы избирателей, черпая свою легитимность не из гражданско-правовых, а из публичных отношений, оставив их названным принципалам сомнительную радость исполнять формальности27 по отзыву авторских и смежных прав из принудительного коллективного управления с тем, чтобы иметь возможность осуществить их иным образом (например, посредством

Запрещенные как Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (далее — Бернская конвенция 1886 г.), договором ВОИС об исполнениях и фонограммах, так и п. 4 ст. 1259 ГК РФ.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

открытых лицензий Creative Commons), чем это было решено эффективными менеджерами ОКУП.

торыми частными лицами, которые могут себе позволить подобное приобретение»29.

Государство же, вернув государственную монополию на осуществление авторских и смежных прав и подачу коллективных исков в их защиту, решило выгодно для себя целый ворох проблем.

Таким образом, несмотря на всю видимую успешность коллективных исков в сфере интеллектуальных прав, стоит учитывать особый статус аккредитованных государством процессуальных истцов.

Во-первых, созданы идеальные возможности (вследствие отсутствия дамоклова меча в виде правообладателей) для произвольного перераспределения собранного вознаграждения в соответствии с так называемыми сведениями статистического характера в пользу классово близких правообладателей за счет более успешных коммерчески иностранных прав. Во-вторых, все репутационные иски сброшены на вроде бы негосударственную общественную организацию, политика которой формально определяется Авторским советом с громкими именами ее основных бенефициаров. В-третьих, путем причудливого толкования действующего законодательства и ловкачества с подзаконными актами наиболее опасные (с точки зрения отстаивания своих интересов) правообладатели — юридические лица вообще не были допущены к членству в отечественных аккредитованных государством ОКУП в силу их организационно-правовой формы общественных организаций, членами которых могут быть только физические лица и такие же общественные организации. И наконец, в-четвертых, предоставленная ОКУП возможность направлять от 20 до 60% собранных средств в специальные фонды решила проблему внебюджетного финансирования сложно формализуемых государственных расходов на культуру вроде покупки на аукционе Sotheby’s в Лондоне Национальным фондом поддержки правообладателей (НФПП), учрежденным РАО и РСП, архива режиссера А. Тарковского28. Как отмечала пресса, накануне торгов министр культуры РФ В. Мединский заявлял, что «переговорил с неко-

НФПП принял финансовое участие в выкупе архива Тарковского // РИА «Новости». 2012. 29 нояб. URL: http:// ria.ru/culture/20121129/912714984.html (дата обращения: 22.05.2014).

100

2. Отличия института группового производства от классического для российского процессуального права процессуального соучастия на стороне истца Первое и основное отличие заключается в том, что рассматриваемый вид группового производства имеет фактически публично-правовой статус, не требующий никакого процессуального соучастия материальных истцов, чьи права принудительно осуществляются. Как уже указывалось, единственное право материальных истцов — получить собранное для них вознаграждение, начисленное за вычетом расходов, потребовавшихся аккредитованному ОКУП и определенных по одному ему известному алгоритму и статистике, либо отозвать принадлежащие им права из принудитель ного управления в режиме opt-out. Второе отличие заключается в том, что материальные истцы в групповом иске ОКУП не воспринимаются судами как стороны по делу или соистцы. Они фактически признаны недееспособными лицами с назначенным государством опекуном и поражены в процессуальных правах.

3. Условия для подачи коллективных исков: единство предмета и основания требований вместо единства правоотношения, критерия множественности истцов, наличия потенциальных членов группы и др. В случае с ОКУП единство предмета и основания типового иска определяется способом обеспечения до-

В Sotheby’s потрясены: Россия выкупила архив Тарковского за 2 млн долл. вместо 12 тыс. URL: http://newsru. com/cinema/29nov2012/terkovar.html (дата обращения: 22.05.2014).

ТЕМА НОМЕРА: Защита интеллектуальных прав

казательств — фиксацией фактов использования в течение определенного времени объектов авторских и смежных прав. При этом в практике ОКУП не отмечается попыток подачи собственно исков в защиту прав неопределен ного круга лиц (т.е. в отношении потенциальных членов группы потерпевших), что объясняется отсутствием абстрактной заинтересованности агентов ОКУП в пресечении правонарушений (на что, вообще говоря, только и могла бы быть направлена самозащита управляемых прав) и направленности их требований на взыскание максимальной компенсации и принуждения к заключению типового договора присоединения (с учетом исторически сложившейся практики премирования агентов определенным процентом от взысканного вознаграждения).

4. Правовое значение решения суда по коллективному иску для членов группы, не присоединившихся к иску Фактически судебные решения в пользу аккредитованных ОКУП никогда не являются преюдициальными для иных лиц, поскольку процессуальными истцами заявляются только требования в пользу «распознанных» лиц. Иные правообладатели ввиду отсутствия сведений о них в рамках дела не смогут воспользоваться таким судебным актом и вынуждены будут самостоятельно доказывать наличие состава правонарушения в действиях ответчика в отношении их прав.

5. Нужно ли легализовывать «гонорары успеха» для услуг по судебному представительству? В практике ОКУП взыскиваются только расходы на обеспечение доказательств. В явном виде расходы на представителя не заявляются, причину чего мы раскроем далее.

6. Объем взыскиваемых убытков: карательные или потенциальные убытки Это основная проблема деликтных исков по защите интеллектуальных прав. Правовая неопределенность норм ст. 1252, 1301, 1311 и 1515 ГК РФ позволяет при-

менять их столь произвольно, манипулируя понятиями «за каждый случай нарушения», «не ниже низшего предела», «правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков», «суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению», что никакой причинно-следственной связи с фактическими убытками взыскиваемая сумма не имеет. Поэтому неудивительно, что даже в однотипных ситуациях в отношении одних и тех же лиц и одних и тех же действий или товаров суммы взысканной компенсации могут отличаться в разы (как в приведенном выше деле № А43-20091/2012 — в 685 тыс. раз). Это позволяет ОКУП не заниматься взысканием судебных расходов, поскольку любая полученная с таким запасом компенсация уже несет в себе заряд превенции и «гонорара успеха». И даже фраза из п. 43.3 Постановления № 5/29 о том, что «размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения», никоим образом не приближает взыскиваемые судами суммы к общим основаниям ответственности за причинение вреда из ст. 1064 ГК РФ, возлагая на суд бремя доказывания обоснованности этих сумм и ставя их в зависимость от чисто уголовно-правовых критериев злостности, умысла и наличия рецидива. Стоит отдельно отметить, что практика взыскания карательных компенсаций вместо убытков в виде неполученного вознаграждения возникла в массовом порядке после передачи подведомственности споров с участием ОКУП из судов общей юрисдикции в арбитражные суды. Статьи 13 (1) и 11-bis (2) Бернской конвенции 1886 г. разрешают присоединившимся странам определять условия осуществления исключительных прав в своем законодательстве, в том числе принимать оговорки и 101

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

условия относительно исключительного права, предоставляемого автору музыкального произведения; разрешать звуковую запись музыкального произведения, не ущемляя права этих авторов на получение справедливого вознаграждения, которое (при отсутствии соглашения) устанавливается компетентным органом. С учетом этого п. 3 ст. 1263 ГК РФ предусматривает, что при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использован ного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения. Верховный Суд РФ в п. 33 Постановления Пленума от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» указывал: «Автор музыкального произведения (с текстом или без текста) имеет право на вознаграждение за пуб личное исполнение музыкального произведения при каждом публичном показе аудиовизуального произве-

102

дения (п. 3 ст. 13 указанного выше Закона [об авторском праве]), в том числе в кинотеатрах. В случае невыплаты этого вознаграждения он имеет право лишь на его получение. Заявленные таким лицом требования, предусмотренные ст. 49 Закона Российской Федерации „Об авторском праве и смежных правах“, не могут быть удовлетворены». Статья 49 Закона об авторском праве определяла, в том числе, право обладателей исключительных прав по своему выбору требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, причем с оговоркой: «Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков». Однако пришедшая ей на смену часть четвертая ГК РФ такой оговорки не содержит, что тем не менее никоим образом не мешает арбитражным судам взыскивать вместо вознаграждения и процентов по нему в порядке ст. 395 ГК РФ штрафную компенсацию безотносительно наличия и потенциальных размеров убытков, превратив восстановление утраченного имущественного положения правообладателя в высокодоходный юридический бизнес.

Новости сообщества

Система электронного архива: новое слово в информационном обеспечении мировой юстиции Коротков Виктор Анатольевич Федеральной целевой программой «Развитие судебной системы России на 2013–2020 годы» предусмотрено: директор департамента по работе с научными • создание условий для внедрения электронного судопроизводства, получения копий дои правовыми кументов и ознакомления с материалами дел в электронном виде; организациями корпорации «ЭЛАР» • обеспечение долговременного хранения в неизменном виде и гарантированной сохранности электронных копий судебных документов; •

создание участков сканирования судебных документов;

•

применение систем видео- и аудиопротоколирования судебных заседаний;

•

проведение работ по переводу судебных архивов в электронный вид.

То, как создание системы электронного архива решает все эти задачи, можно показать на примере судов мировой юстиции Тюменской области. Первый проект по созданию электронного хранилища судебных документов (ЭХСД) был реализован корпорацией «ЭЛАР» в 2005 г. в Федеральном арбитражном суде Московского округа. На основе полученного опыта «ЭЛАР» совместно с Судебным департаментом при Верховном Суде РФ было принято решение о создании электронного хранилища для судов общей юрисдикции и были образованы ЭХСД Ульяновского, Тюменского, Вологодского и Воронежского областных судов, Санкт-Петербургского городского суда. Алгоритм работы ЭХСД очень прост: судебный акт сканируется, и файл, содержащий фотографические образы всех страниц, размещается в определенной директории. Далее все операции выполняются в автоматическом режиме: формируется электронная карточка судебного акта, заполняются поисковые поля, распознается текст. После этого к электронной копии документа предоставляется санкционированный доступ. Все эти функции реализуются на основе аппаратно-программного комплекса, который состоит из программы управления информационным ресурсом, серверного оборудования и участков сканирования судебных документов. Программное обеспечение управления ЭХСД позволяет интегрировать его с системами судебного делопроизводства ГАС «Правосудие» 103

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

или «АМИРС» и системой видео-, аудиопротоколирования судебных заседаний «Фемида». С помощью специальных модулей производится распознавание текста с отсканированных документов, полнотекстовый поиск и передача данных с участков сканирования в центральное хранилище. Программным ядром системы управления ЭХСД во всех указанных судах стала платформа «Саперион». Она хранит все данные в зашифрованном виде, что гарантирует неизменность однажды записанной информации и санкционированный доступ к данным и документам, а также не позволяет вносить в них изменения никому, даже системному администратору суда. Если же возникает необходимость изменить какую-либо информацию в электронном архиве (например, найдена ошибка в номере или дате), то формируется новая версия, при этом старое значение сохраняется. ПО «Саперион» имеет сертификат Федеральной службы по техническому и экспортному контролю России по НДВ-4 и разрешение к применению в автоматизированных системах (АС) до класса защищенности 1Г и для защиты информации в АС персональных данных до 1-го класса включительно. Федеральной целевой программой «Развитие судебной системы России на 2013–2020 годы» запланировано распространение опыта областных и арбитражных судов на институт мировой юстиции. Первым регионом, где было создано единое информационное пространство мировых судов по согласованию с Судебным департаментом при Верховном Суде РФ, стала Тюменская область. На 64 участках мировых судей проводится сканирование всех рассмотренных дел, передача их в центральное хранилище и предоставление зарегистрированным пользователям доступа к электронным копиям судебных актов и аудиопротоколам судебных заседаний. В ЭХСД зарегистрировано более 300 пользователей, санкционированный доступ сторон к материалам дел предоставляется в 34 информационных киосках. Процесс формирования и использования электронных судебных дел регламентирован соответствующими документами Управления по обеспечению деятельности мировых судей в Тюменской области и включает в себя следующие этапы:

104

•

все дела, рассмотренные мировым судьей, без расшивки в обязательном порядке сканируются на книжных сканерах «ЭЛАР ПланСкан». Каждому файлу с электронной копией дела оператором присваивается имя по утвержденному формату (код судьи, тип производства, номер дела, номер участка, том). Остальные операции по обработке файлов производятся автоматически. Специальный модуль по имени файла автоматически формирует электронную карточку дела в ЭХСД, дополняя ее информацией из системы «АМИРС», и передает все данные в центральное хранилище;

•

все электронные копии документов, поступившие с участков мировых судей, проходят процедуру полнотекстового распознавания, после чего документы автоматически сохраняются в хранилище в формате PDF и становятся доступными для пользователей с возможностью поиска по атрибутам (полям) и полнотекстового поиска по всем документам;

Новости сообщества

•

при изменении каких-либо данных по размещенному в хранилище делу старые значения не удаляются, формируется их новая версия. В комплект материалов по делу также автоматически добавляются аудиопротоколы судебных заседаний, поступающие из системы «Фемида».

Оперативный санкционированный доступ к системе электронного архива мировой юстиции получили судьи областного и районных судов Тюменской области, что открыло дополнительные возможности для повышения эффективности деятельности судов и качества осуществления правосудия. В настоящее время нет необходимости доставлять дела в районные суды для обобщения судебной практики: можно получить оперативный доступ к любому делу, рассмотренному на мировом участке, непосредственно из здания областного или районных судов. К электронному архиву были подключены архивариусы на всех участках мировых судей. Это означает, что сейчас копию судебного акта можно изготовить по запросу одной из сторон уже через несколько минут, в отличие от ситуации, когда электронного архива не было и копию выдавали только на следующий день после поступления запроса. По состоянию на 20 мая 2014 г. в электронном архиве уже размещено более 180 тыс. дел. Тюменская область стала пионером в области информатизации судебной системы: в ней впервые на территории РФ создано единое информационное пространство судов общей юрисдикции с предоставлением оперативного доступа и полнотекстового поиска по материалам всех рассмотренных дел.

на правах рекламы

Пройдет некоторое время, и судьи будут больше доверять информации, содержащейся в электронной копии дела, созданной сразу после его рассмотрения, чем делу, которое хранилось несколько лет в бумажном архиве, выдавалось на руки сторонам, адвокатам, следователям, пересылалось в другие суды и обратно. Информация в материалах бумажного дела не защищена от злоупотреб лений — внесения исправлений, удаления листов, документов и самих дел, в то время как информация в его электронной копии остается неизменной, если электронный архив суда создается не «на коленке», а с помощью профессионального программного обеспечения. В случае внедрения в России прецедентного права судьи Тюменской области получат существенное преимущество.

105

ПРЕСС-РЕЛИЗ

Новые возможности для бизнеса в сфере интеллектуальной собственности 18 апреля состоялась практическая конференция «Новые возможности для бизнеса в сфере интеллектуальной собственности. Приняты поправки в Гражданский кодекс», организованная Объединением Корпоративных Юристов (ОКЮР) совместно с Исследовательским центром частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ. Партнерами конференции выступили международные юридические фирмы Baker & McKenzie, Hogan Lovells и компания Pepeliaev Group. Конференция открылась торжественным награждением Александра Львовича Маковского памятным знаком ОКЮР за вклад в развитие российской цивилистики. Радость знакомства с этим человеком и гордость от общения с талантливым ученым участники конференции выражают в письмах с благодарностью и отзывами, которые продолжают поступать в ОКЮР.

Александр Львович Маковский, первый заместитель председателя совета Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ; Александра Нестеренко, президент НП «ОКЮР» 106

«ОКЮР гордится тем, что удалось собрать столь представительный состав докладчиков, — отметила в приветственном слове Александра Нестеренко. — Почти все из выступающих на этой конференции принимали участие в разработке новой редакции части четвертой Гражданского кодекса, которая вступит в силу 1 октября 2014 г.». «Проблемы правового регулирования интеллектуальной собственности в ГК есть проблемы соотно-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Наталья Гуляева, партнер международной юридической фирмы Hogan Lovells; Валентина Орлова, партнер компании Pepeliaev Group; Елена Павлова, начальник отдела законодательства об интеллектуальных правах Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ; Александр Львович Маковский; Александра Нестеренко; Виталий Калятин, главный юрист по интеллектуальной собственности «УК „РОСНАНО“»; Ольга Рузакова, заместитель руководителя аппарата Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы РФ; Маргарита Дивина, партнер международной юридической фирмы Baker & McKenzie

шения прав общества и прав личности, частного лица», — заявил проф. А.Л. Маковский и отметил, что «решить эти проблемы в силах лишь профессиональное юридическое сообщество, потому что в конечном счете это даже не вопрос права, а вопрос справедливости». В разрозненности позиций профессиональных юридических образований, имеющих отношение к интеллектуальной собственности (и не только к этой сфере права), проф. А.Л. Маковский видит проблему отсутствия единого мнения в области правоприменительной практики. Назрела необходимость в сплочении юридического сообщества, в существовании постоянно действующей организации с разветвленной сетью рабочих органов, которая будет доносить до законодателя согласованную проработанную позицию. «Устранить разночтения и противоречия в рассмотрении экономических споров в дальнейшем поможет разработка единого гражданского процессуального кодекса», — отметила Ольга Рузакова, заместитель руководителя аппарата Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Госдумы РФ. В своем выступлении о перспективах дальнейшего реформирования в сфере интеллектуальной собственности она подчеркнула, что оно станет естественным следствием объединения Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ. Участники конференции поддержали позицию, озвученную проф. А.Л. Маковским, и согласились, что именно правоприменительная практика делает норму работающей. Так, успеш107

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Александра Нестеренко; Виталий Калятин; Ольга Рузакова

но действующий в Российской Федерации уже более года Суд по интеллектуальным правам стал предметом обоснованной зависти западных специалистов в области интеллектуальной собственности. В странах Европейского Союза и в США решение интеллектуальных споров децентрализовано. В ходе конференции были затронуты проблемы, которые так и остались нерешенными, несмотря на долгий процесс модернизации части четвертой ГК РФ, в том числе проблемы регулирования ответственности интернет-провайдеров, электронных библиотек, а также вопрос «параллельного импорта». Елена Павлова, начальник отдела законодательства об интеллектуальных правах Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, руководитель рабочей группы по внесению изменений в ГК РФ в части интеллектуальной собственности, осветила вопросы изменения общих положений части четвертой ГК РФ. Среди прочего она остановилась на проблемах регулирования совместного использования права, вопросах защиты интернет-сайта как составного произведения. Отдельно Е. Павловой были рассмотрены аспекты проблемы свободного использования объектов, ранее отнесенных к общенародному достоянию, в частности памятников архитектуры, музейных экспонатов и т.д. Денис Гаврилов, заместитель начальника правового управления ФАС России, рассказал о международном опыте регулирования интеллектуальной собственности антимонопольными нормами, постаравшись тем самым донести позицию ведомства по этому вопросу. «Антимонопольный орган не должен быть вовлечен в саму процедуру предоставления исключительных прав на патент, но тем не менее антимонопольный орган вправе разработать различные меры по обеспече108

Пресс-релиз

нию учета влияния на конкуренцию решений, принимаемых патентными ведомствами в рамках процедуры регистрации прав на интеллектуальную собственность», — заключил Д. Гаврилов. Владимир Корнеев, заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам, участник рабочей группы по разработке проекта изменений части четвертой ГК РФ, посвятил свое выступление вопросам ответственности за нарушения прав на интеллектуальную собственность. Он отметил, что новая редакция ГК РФ появилась как ответ на потребности, высказанные судебной практикой, и указал, что развитие законодательства происходит волнообразно. Произошедшее усиление защиты правообладателя в определенных моментах оказалось чрезмерным, поэтому данной редакцией необходимо было восстановить баланс между интересами правообладателя и интересами общества и более тщательно продумать механизм мер защиты. В. Корнеев остроумно подчеркнул, что «интеллектуальные нарушения становятся все интеллектуальнее», и в качестве примера привел дела о нарушениях, которые вызвали к жизни дополнение нормы ст. 1250 ГК РФ о возможности регрессных требований к виновному нарушителю. Виталий Калятин, один из разработчиков части четвертой ГК РФ, главный юрист по интеллектуальной собственности «УК „РОСНАНО“», сосредоточил свое внимание на изменениях в сфере электронных способов использования интеллектуальной собственности в Интернете, а также на расширении форм распоряжения исключительным правом. Представители юридических фирм — партнеров ОКЮР (Валентина Орлова, Pepeliaev Group; Маргарита Дивина, Baker & McKenzie; Наталья Гуляева, Hogan Lovells) выступили с конкретными рекомендациями для юристов, позволяющими соблюсти все требования но вого закона и в полной мере воспользоваться возможностями, которые он открывает. По итогам конференции все рекомендации и советы бизнесу будут сформированы ОКЮР в виде «руководства к действию» для юриста компании. Конференция завершилась общим собранием членов ОКЮР, которые отметили, что ОКЮР, как и напутствовал проф. А.Л. Маковский, идет по пути формирования экспертного сообщества юристов, чье мнение учитывается законодателем.

109

---

ПРЕСС-РЕЛИЗ

вниманию молодых юристов Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Российская школа частного права (институт)» предоставляет вам возможность существенно повысить свой уровень профессиональной подготовки. Школа изначально была создана при Исследовательском центре частного права имени С.С. Алексеева при Президенте РФ в рамках Президентской программы «Становление и развитие частного права в России» и на деле образует с Исследовательским центром единое целое.

Учредитель Школы — Правительство Российской Федерации. РОССИЙСКАЯ ШКОЛА ЧАСТНОГО ПРАВА объявляет очередной прием

В Школу принимаются лица, имеющие высшее юридическое образование. Обучение осуществляется в г. Москве и Уральском филиале Школы (г. Екатеринбург). Форма обучения: очная. Продолжительность: 2 года. Обучение бесплатное. Студентам выплачивается стипендия. Иногородним предоставляется общежитие. Программа подготовки магистров частного права предусматривает основательное изу чение российского частного права, гражданского и торгового права других стран, теории и практики экономического правосудия, организации и техники законодательной и правоприменительной работы, стажировку в федеральных арбитражных судах, других правовых учреждениях России. Выпускникам Школы, выполнившим требования учебной про110

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

граммы и успешно защитившим диссертационные работы, присваивается степень магистра юриспруденции. В октябре 2014 г. Школе исполняется 19 лет. Погружение студентов в мир частного права осуществляют ведущие цивилисты России, разработчики Гражданского кодекса РФ: В.Ф. Яковлев, А.Л. Маковский, А.С. Комаров, П.В. Крашенинников, Б.Я. Полонский, Е.А. Суханов, Л.Ю. Михеева, И.Г. Цыганенко, Г.А. Гаджиев, Д.В. Дождев, Е.А. Павлова, А.Н. Жильцов, К.И. Скловский, Н.А. Сыродоев и др.* Именно эти преподаватели заложили основы научной школы РШЧП. Ведущее место в преподавательском корпусе Школы занимают ее выпускники. Начало этому положил С.В. Сарбаш, ныне доктор юридических наук, профессор, судья и член Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. Затем на кафедру взошли А.В. Егоров, И.А. Спиранов, Д.В. Новак, В.А. Мачехин, В.М. Бартош, А.В. Асосков, В.О. Калятин, В.В. Плеханов, О.Р. Зайцев, М.А. Церковников, А.А. Сироткина и др. За восемнадцать лет существования Школа выпустила в юридическую жизнь новое поколение отечественных цивилистов, способных решать в этой области права задачи любой сложности. Свидетельством качества подготовки наших студентов является их высокая востребованность: только в Высшем Арбитражном Суде РФ работают 26 выпускников Школы. Двое из них — С.В. Сарбаш и В.В. Бациев — стали председателями судебных составов, членами Президиума Суда. А.В. Егоров — Руководителем аппарата — администратором Высшего Арбитражного Суда РФ. А выпускница Уральского филиала Школы С.А. Цветкова назначена Председателем Арбитражного суда Свердловской области. Двадцать выпускников Школы стали судьями в других арбитражных судах Российской Федерации. Семьдесят восемь выпускников работают в государственном аппарате, в том числе в Администрации Президента, Правительстве РФ, федеральных министерствах и ведомствах. Выпускник Школы Д.Г. Храмов является заместителем министра природных ресурсов и экологии РФ. Более трети выпускников Школы учатся в аспирантуре. Более 80 защитили кандидатские и четверо — докторские диссертации. Прием в Школу проводится по личному заявлению абитуриента на основе результатов вступительных испытаний, которые включают: 1) подготовку реферата по вопросам гражданского права; 2) собеседование по проблемам гражданского права. Личное заявление о приеме подается в головной вуз (г. Москва) или филиал Школы (г. Екатеринбург) абитуриентом до 31 августа 2014 г.

Речь идет о головном вузе (г. Москва). Уральский филиал как составная часть Школы существует автономно. 111

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

ПРЕСС-РЕЛИЗ

В личном заявлении о приеме указываются данные о документе, удостоверяющем личность, место постоянного жительства и почтовый адрес (и/или электронная почта) для сообщений о допуске заявителя к защите реферата и собеседованию. К заявлению прилагается копия документа о высшем юридическом образовании и четыре фото 3 х 4 (матовые). Реферат по частному праву представляется в приемную комиссию одновременно с личным заявлением о приеме. В реферате должна быть раскрыта одна из избранных абитуриентом тем по проблемам современного российского гражданского права. Объем работы — не менее 15 и не более 25 листов формата А4 (до 40 тыс. знаков). Лица, допущенные к защите реферата и собеседованию, представляют в приемную комиссию документ, удостоверяющий личность, и имеющиеся рекомендации для поступления в Школу учебных, научных и правовых учреждений, а также ученых и специалистов в области частного права. Абитуриенты, рефераты которых оценены положительно, допускаются к следующему туру вступительных испытаний. Защита реферата и собеседование проводятся комиссией, назначаемой ректором Школы из числа ведущих преподавателей и специалистов в области частного права. Начало занятий в отделениях с 1 октября 2014 г.

Адреса Школы и телефоны для справок: головной вуз в г. Москве: 103132, г. Москва, Ильинка, д. 8 стр. 2, Российская школа частного права, тел.: 8 (495) 606-37-28, 606-36-39; факс: 8 (495) 606-36-57; Уральский филиал: 620014, г. Екатеринбург, ул. Вайнера, д. 9а, тел.: (8343) 371-36-41, 371-01-31.

на правах рекламы

Ректорат РШЧП

112

Обновленное официальное издание ФАС Западно-Сибирского округа. «Судебная практика в Западной Сибири» — это сочетание судебной практики и качественной аналитики. Авторы журнала — сотрудники арбитражных судов и судов общей юрисдикции Западно-Сибирского округа, профессиональные юристы и известные ученые-правоведы.

Подписной индекс 23544 в Объединенном каталоге «Пресса России» и в каталоге Агентства «Роспечать» Подписка через редакцию: тел.: (495)

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

теория и практика

Ходыкин Роман Михайлович партнер лондонского офиса международной юридической фирмы Berwin Leighton Paisner, солиситор Высших судов Англии и Уэльса, кандидат юридических наук

Статья 162 (п. 1) Гражданского кодекса РФ глазами английского суда: по следам дела Березовский против Абрамовича В статье исследуется правовая природа нормы ГК РФ, содержащей запрет на использование свидетельских показаний в качестве доказательств при нарушении письменной формы сделки. Рассмотрение в Высоком суде Лондона дела Березовский против Абрамовича показало, что отнесение данной нормы к числу материально-правовых или, наоборот, процессуальных может оказать непосредственное влияние на исход дела в иностранном суде. Автор также исследует немаловажный вопрос о том, предполагает ли установленное п. 1 ст. 162 ГК РФ ограничение также и запрет на использование в качестве доказательств объяснений сторон. Ключевые слова: недействительность сделки, нарушение формы сделки, свидетельские показания, объяснения сторон, проблема квалификации

Всем отечественным юристам, работающим с Гражданским кодексом РФ, известен п. 1 ст. 162, который гласит: «Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства». 114

Данная норма практически не вызывает дебатов среди современных ученых и, по сути, так и остается на обочине современных тенденций. Проект изменений ГК РФ также не предусматривал нововведений в эту норму, хотя применительно к форме сделок предлагались достаточно радикальные изменения в контексте внешнеэкономических сделок, в частности исключе-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

ние нормы п. 3 ст. 162 о ничтожности внешнеэкономической сделки, совершенной с пороком письменной формы1. Однако п. 1 ст. 162 ГК РФ стал предметом жарких дебатов в Высоком суде Лондона по делу Березовский против Абрамовича. Прочтение отечественных норм иностранными юристами всегда интересно, поскольку позволяет по-новому взглянуть на некоторые наши стереотипы, а прочтение норм в таком громком деле и подавно, поскольку над ним работали одни из лучших британских юристов. В деле Березовский против Абрамовича было заявлено о наличии устного соглашения между истцом и ответчиком. К договорным отношениям применялось российское материальное право. В то же время процессуальные вопросы регулировались правом Англии по принципу lex fori2. Такое положение вещей является абсолютно нормальным: российский суд, рассматривая дело с иностранным элементом, также применяет свои процессуальные нормы. В гражданских процессуальных вопросах суд, рассматривая дело с иностранным элементом, за редким исключением применяет право только своей страны3.

Возник вопрос: является ли п. 1 ст. 162 ГК РФ нормой материального или нормой процессуального права? Вопрос этот имел непосредственное значение для исхода дела. Истец утверждал, что между ним и ответчиком было заключено устное соглашение, но ключевым доказательством этого, а также его условий являлись свидетельские показания самого г-на Березовского и его соратников. Если п. 1 ст. 162 ГК РФ представляет собой норму материального права, то она подлежит применению как договорный статут и, следовательно, истец не может полагаться на свидетельские показания в обоснование своих требований. Если же она является процессуально-правовой, то исход прямо противоположный — суд не применяет ее, поскольку вопросы процесса, в том См. URL: http://arbitr.ru/press-centr/news/31726.html (дата обращения: 28.04.2014). 2 Закон страны суда (лат). 3 См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс. Т. 3. // Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 2002. С. 769. 1

числе допустимости доказательств, регулируются законом страны суда, т.е. английским правом. Эта проблема именуется в международном частном праве проблемой квалификации и регулируется ст. 1187 ГК РФ. Обычно в литературе для целей иллюстрации приводится пример с институтом исковой давности. В странах общего права исковая давность традиционно рассматривалась как институт процессуального, а не материального права. В странах континентальной правовой семьи — наоборот. Соответственно, возникал вопрос: должен ли английский суд применять сроки исковой давности по английскому праву или же нужно определять их в соответствии с применимым материальным правом? Надо сказать, что с принятием в Англии Закона 1984 г. «Об иностранных сроках исковой давности» это деление утратило свое значение, поскольку при применении иностранного права исковая давность рассматривается как институт материального права4. Но пока мало кто обращался к п. 1 ст. 162 ГК РФ для иллюстрации проблемы квалификации.

Материально-правовая или процессуально-правовая норма Посмотрим, дает ли современная российская литература ответ на вопрос о природе п. 1 ст. 162 ГК РФ. В одной из немногих работ, где этот вопрос специально анализировался, авторы пришли к следующему выводу: «Запрет на использование свидетельских показаний может квалифицироваться в качестве процессуальных правил, касающихся средств доказывания, и в этом случае суды должны руководствоваться lex fori. Таким, на наш взгляд, является положение п. 1 ст. 162 ГК РФ»5. Задача любого толкования закона состоит в раскрытии действительной воли их автора — законодателя6. В то же время нам не удалось найти в статьях разра-

Международное частное право: Иностранное законодательство / ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 211–213. 5 Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В. Международное гражданское процессуальное право: учеб. пособие. М., 2011. С. 208. 6 См.: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов (по изд. 1901 г.). М., 2002. С. 86–87. 4

115

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

ботчиков ГК РФ обсуждений относительно природы рассматриваемой нормы. Большинство современных авторов, равно как и судебная практика, обычно рассматривают эту норму как одно из проявлений недопустимости доказательств7. При этом под допустимостью средств доказывания понимается совокупность правил, установленных нормами различных отраслей права, содержащими либо прямое предписание сторонам и суду о запрещении в случае спора использования определенных средств доказывания, либо предписание, адресованное суду, о необходимости установления фактических обстоятельств дела определенными средствами доказывания, но без исключения из процесса познания других доказательств8.

комментариев к ГК РФ указывается: «Анализируемое правовое последствие, закрепленное п. 1 [ст. 162 ГК РФ], носит процессуальный характер и состоит исключительно в том, что при рассмотрении спора стороны не вправе ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить иные доказательства»11. Реже встречается подход, где данная норма рассматривается как норма материального права. Например, некоторые авторы анализируют п. 1 ст. 162 ГК РФ исключительно в контексте формы сделки12. Хотя это, по сути, подход, рассматривающий ее с материальноправовой точки зрения, вопросы допустимости доказательств и формы сделок достаточно тесно связаны между собой. В литературе указывается, что наличие допустимости доказательств как нормы процессуального закона традиционно объясняется существованием письменной формы ряда сделок в советском гражданском праве и последствиями нарушения сторонами предписаний закона об этих сделках13.

Расположение нормы в гражданском законе, хотя и может рассматриваться как prima facie доказательство материально-правовой природы, не совсем применимо к п. 1 ст. 162 ГК РФ, так как нормы, определяющие правила допустимости, традиционно находятся в законодательных актах различной отраслевой принадлежности, в частности в ГПК и ГК РФ9.

Встречаются также совсем оригинальные материально-правовые точки зрения, например о том, что заключение устной сделки в данном случае является «неделиктным правонарушением»14.

Некоторые авторы высказывают точку зрения о том, что п. 1 ст. 162 ГК РФ предусматривает процессуальные последствия без указания на институт допустимости доказательств или какой-либо иной институт процессуального права10. В частности, в одном из

Кроме того, некоторые авторы, включая сторонников процессуальной теории, придают п. 1 ст. 162 ГК РФ значение нормы-принципа, задачей которой является побуждение граждан к заключению договоров в письменной форме в интересах всего гражданского оборота.

Постановление ФАС Московского округа от 28.11.2011 по делу № А40-143034/10-109-1152; Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2007 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова. М., 2012; Практика применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: более 350 актуальных вопросов: практ. пособие / под ред. В.В. Яркова, С.Л. Дегтярева. М., 2005; Арбитражный процесс: учеб. для студентов юридических вузов и факультетов / под ред. М.К. Треушникова. М., 2007; Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе. СПб., 2009. С. 299; Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / под ред. И.В. Решетниковой. М., 2011. § 2.3; Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В. Указ. соч. С. 208. 8 См.: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М., 1981. С. 67. 9 Треушников М.К. Указ. соч. С. 62; Гражданское процессуальное право России / под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 176. 10 См., напр.: Гражданское право: учеб. Т. 2 / под ред. О.Н. Садикова. М., 2007. С. 339. 7

116

К примеру, М.К. Треушников пишет: «Форма договоров рассматривается как одна из гарантий устойчивости гражданского оборота. Ограничение в применении личных доказательств, в частности свидетельских показаний (ст. 46 ГК [РСФСР]), в свою очередь выступа-

Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011. Комментарий к ст. 163. 12 См.: Розенберг М.Г. Два актуальных вопроса из практики разрешения международных коммерческих споров // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: сб. ст., посвященный 70-летию С.А. Хохлова / под ред. С.С. Алексеева. М., 2011. 13 См.: Треушников М.К. Указ. соч. С. 62. 14 Чечель С.А. Несостоявшиеся и недействительные сделки: анализ правоприменительной практики // Закон. 2008. № 6. С. 54. 11

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ет в качестве процессуальной нормы, содействующей сохранению устойчивости гражданских правоотношений, в основе которых лежат сделки»15.

Прародительницей п. 1 ст. 162 ГК РФ стала ст. 46 ГК РСФСР 1964 г., которая была нормой практически аналогичного содержания.

Эти правила определяются, как указывал А.Я. Вышинский, «интересами прочности гражданского оборота, не допускающего необоснованной ломки, даже сколько-нибудь значительного колебания основания, на котором этот оборот зиждется… Запрещение оспаривать некоторые факты иным способом, чем это предусмотрено законом, имеет в виду побудить граждан своевременно принимать в защиту своих прав на случай возможного их нарушения меры, указанные государством в качестве гарантии охраны этих прав»16.

В комментариях к ГК РСФСР также не содержится указания на то, является ли эта норма по своей природе материально-правовой или процессуальной, отмечается лишь, что «санкция закона в отношении такого нарушения состоит в том, что в случае спора стороны лишены права ссылаться на свидетельские показания, подтверждающие совершение сделки»19.

Немного под другим углом эту норму рассматривал К.С. Юдельсон: «…по сделкам, представляющим значительный интерес для граждан, необходимо обеспечить на случай спора достаточные доказательства»17. Иначе говоря, ученый полагал, что целью нормы является стимулирование сторон не столько к заключению договоров в письменной форме, сколько к собиранию необходимых доказательств на случай спора. В целом указывается, что правила о допустимости доказательств возникли в русском дореволюционном гражданском судопроизводстве как результат усиленного проникновения в процесс письменных доказательств18, что является еще одним подтверждением точки зрения К.С. Юдельсона.

Таким образом, анализ современных работ, к сожалению, не дает однозначного ответа на вопрос, является ли п. 1 ст. 162 ГК РФ нормой материального или процессуального права, хотя и позволяет сделать вывод, что последняя точка зрения является превалирующей. В такой ситуации необходимо прибегнуть к историко-правовому анализу и проследить историю появления данной нормы в отечественном законе.

Треушников М.К. Указ. соч. С. 62. Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1950. С. 238. 17 Юдельсон К.С. Судебные доказательства и практика их использования в советском гражданском процессе. М., 1956. С. 172. 18 См.: Треушников М.К. Указ. соч. С. 61; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / под ред. М.К. Треушникова. М., 1997. С. 88.

В комментариях к ГПК РСФСР правило о запрете свидетельских показаний рассматривалось опять же в свете процессуальных последствий: «Правило допустимости доказательств применяется по отдельным делам, чаще всего связанным с применением норм гражданского права, регулирующих различного рода сделки. Норма ст. 54 [ГПК РСФСР] носит общий характер, и ее правильное применение может иметь место только в соединении с конкретной нормой права и той или иной отрасли, регулирующей правоотношение, подлежащее судебному познанию»20. Но если копнуть глубже, то мы обнаружим, что данная норма уходит корнями еще дальше: в ГК 1922 г. и дореволюционный проект Гражданского уложения. Применительно к ГК 1922 г. высказывалось мнение, что обязательный письменный порядок оформления договоров, участником которых являлось государство, должен был обеспечить их большую устойчивость и ясность21. Интересно, что Гражданская коллегия Верховного Суда РСФСР в те времена не рассматривала эту норму как абсолют, в частности указывалось, что «…в исключительных случаях, когда по фактическим обстоятельствам дела становится необходимым допрос свидетелей, когда, например, невозможность представления письменных данных произошла по независящим от сторон причинам, либо когда недопусти-

15 16

Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982. С. 73. 20 Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / под ред. М.К. Треушникова. М., 1997. С. 88. 21 См.: Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. История создания. Общая характеристика. Текст. Приложения. М., 2002. С. 91. 19

117

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

мость допроса свидетелей при отсутствии письменных доказательств могла привести лишь к установлению судом формальной, но не материальной правды, в подобных случаях только в интересах выяснения действительных взаимоотношений сторон суд может допустить допрос свидетелей по этим сделкам»22. В Своде законов гражданских Российской империи была ст. 1531, предусматривающая, что «договоры и обязательства совершаются порядком домашним, нотариальным, явочным или крепостным. Договоры и обязательства домашние составляются на письме или словесно»23, но не было нормы, аналогичной рассматриваемому п. 1 ст. 162 ГК РФ. При разработке проекта Гражданского уложения предлагалось ввести ст. 13(14) следующего содержания: «Предписание закона об удостоверении договора на письме имеет лишь то значение, что в случае спора договор не может быть доказываем на суду свидетельскими показаниями; но в подтверждение договора могут быть представляемы как акты, подписанные договаривающимися сторонами, так и письма, телеграммы и вообще всякого рода письменные доказательства»24. Таким образом, прародительницей п. 1 ст. 162 ГК РФ стала ст. 13(14) проекта Гражданского уложения. Поэтому немаловажным является вопрос о том, какой смысл в эту норму вкладывали разработчики проекта. При выработке проекта Гражданского уложения обсуждалось достаточно интересное стремление, т.е. предлагалось ограничить круг договоров, совершение которых может доказываться свидетельскими показаниями: «Практика показывает, что на основании Доклад о работе ГКК ВС РСФСР за 1926 г. // Судебная практика. 1927. № 24 (цит. по: Перетерский И.С. Сделки, договоры // Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий (с учетом гражд. код. союзных республик) / под ред. С.М. Прушицкого и С.И. Раевича. М., 1929. С. 56). 23 Свод законов Российской империи. Т. Х. Ч. 1. Свод законов гражданских // Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской империи. Проект Гражданского уложения Российской империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Екатеринбург, 2003. С. 237. 24 Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательственное право. Проект Высочайше утвержденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Вторая редакция, с объяснениями. СПб., 1903. С. 12. 22

118

свидетельских показаний весьма трудно выяснить не только подробности, но даже существенные условия договора. К тому же лжесвидетельство на суде все более и более становится профессиональным. Вообще, неудобства, сопряженные с письменной формой договоров, могли бы причинить для правосудия меньше зла, чем допущение словесных сделок, особенно если принять во внимание, что грамотность среди населения растет»25. Эти замечания были рассмотрены комиссией, но отвергнуты26. К 1910 г. ст. 13 стала ст. 1579 проекта Гражданского уложения, в отношении которой комментаторы писали: «Действующий закон рассматривает письменную форму договора или 1) как существенную его принадлежность, так что если договор не совершен в требуемой законом форме, он считается как бы вовсе несуществующим, недействительным… или 2) как способ доказательства существования договора на случай спора…»27 Более подробно это деление обосновывается в работе Г.Ф. Шершеневича: «Письменная форма обязательна для сделок лишь тогда, когда она предписана законом. Она может иметь двоякое значение: а) или она составляет сущность сделки (т.н. corpus) и без нее сделка не приобретает силы, b) или же она составляет только преимущественное средство доказательства. В первом случае никакие доказательства, ни свидетели, ни собственное признание, не могут дать действительности сделке. Во втором случае закон только ограничивает средства доказывания, устраняя свидетелей: при отсутствии письменной формы сделка не может быть доказываема свидетельскими показаниями (Уст. гражд. суд. ст. 409). Так, например, в случае займа, совершенного без письма, кредитор не может доказывать свидетелями факт займа, и если должник не признается, то кредитор не в состоянии доказать своего права. Если же стороны не спорят о существовании договора, — особенно когда договор принят ими к исполнению, — суд

Там же. С. 12–13. См. там же. 27 Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии и с приложением законопроекта об авторском праве, одобренного Государственною думою). Т. 2 / под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 186. 25 26

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

не может отказывать в разрешении вытекающих из этого договора споров только потому, что он не удостоверен письменным актом. Равным образом, и „все те условия, которые находятся вне спора сторон и существование которых представляется несомненным, должны быть приняты судом в соображение, хотя бы эти условия и не были изложены в письменной форме“ (кас. реш. 1892, № 8)»28.

Анализ истории происхождения п. 1 ст. 162 ГК РФ приводит к выводу, что исторически нормы о форме сделок имели двоякое значение. Во-первых, в некоторых случаях форма догово ра определяла действительность сделки — это последствие, без сомнения, можно отнести к вопросам материального права. Во-вторых, нормы о форме сделок предусматривали исключение свидетельских показаний из числа допустимых средств доказывания. Эта норма наиболее вероятно рассматривалась как норма права процессуального. Современный ГК РФ во многом сохранил оба подхода. Например, п. 3 ст. 162 ГК РФ, утративший силу с 01.09.2013, предусматривал недействительность внешнеэкономических сделок, совершенных в устной форме. Это материально-правовое последствие, которое поражает недействительностью сам договор. С другой стороны, в случае с п. 1 ст. 162 ГК РФ сделка приобретает силу и действительность, но доказывать ее можно только определенными средствами доказывания. Представляется, что данное последствие является сугубо процессуальным. При этом трудно согласиться с теми авторами, которые считают, что если в запрете свидетельских показаний решающее значение имеет стремление законодателя обеспечить в определенной сфере материальных отношений надлежащее оформление сделок, то появляется основание для признания за ними материальной природы29. Процессуальная природа п. 1 ст. 162 ГК РФ никоим образом не мешает этой норме стимулировать стороны к заключению договоров в письменной форме. Даже если такое стимулирование имеет эффект в процессуальном праве, оно вряд ли свидетельствует Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 120. 29 См.: Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В. Указ. соч. С. 208. 28

об изменении процессуальной природы этой нормы. Тех читателей, кто все еще сгорает от нетерпения узнать, как этот вопрос был разрешен английским судом, нам придется разочаровать. Судья Э. Глостер пришла к выводу о том, что устного соглашения, на которое ссылался истец, между сторонами не существовало, поэтому, как она указала в решении, ей не требовалось разрешать вопрос о допустимости свидетельских показаний. Анализировать в решении многотомные заключения экспертов по российскому праву, а также стенограмму их многодневных перекрестных допросов в этом случае не было необходимости. Но все же судья отметила, что ей больше по душе позиция истца, т.е. позиция о том, что норма п. 1 ст. 162 ГК РФ не подлежит применению в силу своей процессуальной природы30.

Свидетельские показания или личные доказательства? Позиция российского процессуального права заключается в том, что свидетели по делу не могут в одном и том же процессе совмещать положение с процес суальным положением участников дела31, иначе говоря, стороны не могут выступать также свидетелями. Однако сторона может давать объяснения по делу, которые являются одним из видов личных доказательств (ст. 81 АПК РФ, ст. 68 ГПК РФ). С точки зрения российского права г-н Березовский мог давать объяснения как сторона, но не мог быть свидетелем в своем собственном деле. Именно такой аргумент заявил г-н Березовский в английском суде альтернативно к аргументам о процессуальной природе п. 1 ст. 162 ГК РФ. В лондонском процессе не проводится различия между объяснениями сторон и показаниями свидетелей. Показания сторон допускаются, сами стороны рассматриваются как свидетели, приводятся к присяге и несут суровую ответственность в случае лжесвидетельствования. И показания г-на Березовского, и показания г-на Абрамовича играли ключевую роль. Опять же вопрос о допустимости объяснений сторон, См.: High Court of Justice of England and Wales. Berezovsky v. Abramovich; Berezovsky v. Hine and others. Case № 2007 Folio 942. Judgment of 31 August 2012. EWHC 2463 (Comm). § 557. 31 См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / под ред. М.К. Треушникова. С. 96. 30

119

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

вероятнее всего, является вопросом процессуального права и как таковой регулируется lex fori. Давайте вновь обратимся к тексту п. 1 ст. 162 ГК РФ: «Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (курсив наш. — Р.Х.)». На первый взгляд данная норма исключает только свидетельские показания. Но, может быть, это просто ситуация, где разработчики Кодекса не совсем удачно подобрали термин, хотя на самом деле имели в виду исключить также иные виды личных доказательств, в частности объяснения сторон? Представляется, что ответ на вопрос о том, какое из этих толкований является правильным, не так оче виден. При толковании закона важно также понимать, какую цель преследовал законодатель, в частности желал ли он исключить использование всех личных доказательств — как свидетельских показаний, так и объяснений сторон. Косвенное подтверждение такой точки зрения можно найти в работах М.К. Треушникова, который пишет, что для достижения устойчивости гражданского оборота в отношении устных сделок устанавливается «ограничение в применении личных доказательств, в частности свидетельских показаний»32. Видимо, такой точки зрения придерживался И.Б. Новицкий, который писал: «…если в распоряжении истца не окажется ни одного письменного доказательства, а ответчик станет отрицать долг либо вовсе не явится в суд, истцу нечем будет доказать правильность своего требования, так как свидетельскими показаниями он по такому делу воспользоваться не может, и в иске ему будет отказано»33. В пользу буквального толкования может быть выдвинут аргумент о том, что отечественная доктрина различает доказательственное значение свидетельских показаний и объяснений сторон в том числе потому, Треушников М.К. Указ. соч. С. 62. Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 60.

32 33

120

что при даче заведомо ложных объяснений стороной не наступает ответственности. Как указывается в комментарии к ГПК, «дача объяснений по делу выступает одновременно и правом, и обязанностью стороны, не обеспеченной принудительной санкцией. Поэтому в ГПК нет и не может быть санкции за отказ от дачи объяснений сторон, за сообщение ложных сведений о фактах. Объяснения истца и третьих лиц являются одним из видов личных доказательств, своеобразие которых заключается в том, что фактические данные суд получает от лиц, заинтересованных в исходе дела. Это налагает свой оттенок на особенности оценки данного вида доказательств»34. Иначе говоря, можно подумать, что разработчики Кодекса не хотели исключать объяснения сторон, принимая во внимание, что этот вид личных доказательств в любом случае имеет меньший доказательственный вес, так как объяснения даются заинтересованными в исходе дела лицами и не под страхом наказания за лжесвидетельствование. Кроме того, надо сказать, что при выработке ранее упоминавшейся ст. 13(14) проекта Гражданского уложения рассматривался вопрос о том, должны ли доказательства существования договора исходить от третьих лиц или самих сторон. В частности, М.М. Винавер указывал, что «…письменные следы заключения договора, в чем бы они ни состояли, должны исходить именно от сторон; между тем по буквальному смыслу ст. 14 под письменными доказательствами заключения договора разумеются и бумаги, исходящие от лиц, не причастных к договору»35. Комиссия с этим мнением М.М. Винавера не согласилась, поскольку «…по смыслу статьи совершенно ясно, что в ней разумеются письменные доказательства, исходящие от сторон, а не от третьих, не участвующих в договоре лиц. Статья эта и по букве ея и по смыслу относится только к доказательствам существования договора (курсив наш. — Р.Х.), т.е. заключения договора, и вовсе не касается вопроса о доказательствах изменения или исполнения договоров или уступки установленных ими прав и перевода обязательств. Статья эта не касается также и тех договоров, которые по ст. 57 кн. 1

Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / под ред. М.К. Треушникова. С. 94. 35 Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательственное право… С. 14. 34

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

считаются вне определенной письменной формы недействительными, несуществующими»36. Таким образом, можно предположить, что разработчики Гражданского уложения исходили из того, что доказательства существования договора и его условий в целом должны исходить от сторон договора. Экстраполируя эти мысли разработчиков на современное российское право, можно предположить, что Гражданское уложение, вероятно, подразумевало, что следует признать допустимыми личные доказательства, исходящие от самих спорящих сторон. Хотя буквальное толкование подкупает своей простотой, представляется, что оно не позволяет в полной мере реализовать социальную цель нормы, состоящую в стимулировании сторон к заключению договоров в письменной форме37 или к необходимости обеспечения доказательств на случай спора38.

Использование буквального толкования позволит сторонам обойти нормы о допустимости, и социальная цель нормы будет достигнута лишь отчасти. Наверное, стоит еще раз критически оценить п. 1 ст. 162 ГК РФ и подумать о том, насколько норма в таком виде вообще нужна в ГК РФ39.

В заключение хотелось бы отметить, что если принять превалирующую точку зрения о том, что п. 1 ст. 162 ГК РФ является нормой процессуального права, то можно прийти к интересному выводу: в случае рассмотрения спора по российскому праву в иностранном суде или арбитраже вполне можно ссылаться на свидетельские показания для доказывания его существования и условий. Кроме того, в любом случае в иностранном суде или арбитраже можно использовать в качестве доказательства объяснения сторон. В таких случаях российские лица должны быть очень осторожными в своих словах, ибо можно «нечаянно» заключить устный договор, который будет являться действительным и исполнимым в иностранном суде или арбитраже. Данная логика до недавнего времени не применялась к внешнеэкономическим сделкам, поскольку они являлись ничтожными в силу прямого указания п. 3 ст. 162 ГК РФ. Однако сегодня в отношении любой сделки, становящейся предметом рассмотрения в иностранном суде или арбитраже, можно сказать, что применение российского права в данном случае не спасет. Но в этом есть свои плюсы — многим российским предпринимателям давно пора научиться отвечать за свои слова.

Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательственное право… С. 14. См.: Треушников М.К. Указ. соч. С. 62; Вышинский А.Я. Указ. соч. С. 238. 38 См.: Юдельсон К.С. Указ. соч. С. 172. 39 Аргументы против существования данной нормы удачно изложены в следующей работе: Боннер А.Т. Указ. соч. С. 325–333. 36

121

теория и практика

ЭХО ВОЙНЫ. СПОРЫ О НАГРАДАХ Боннер Александр Тимофеевич профессор кафедры гражданского процесса МГЮА (Университет им. О.Е. Кутафина), доктор юридических наук, заслуженный деятель науки РФ

Автор обращается к такому необычному объекту гражданских прав, как государственные награды, правовое регулирование оборота которых в России можно признать неоднозначным. Он показывает, что российское законодательство и разнородная судебная практика препятствуют реализации разумных правопритязаний наследников получателей государственных наград.

Все дальше по времени уходят от нас события Великой Отечественной войны. Все меньше остается здравствующих ветеранов. Но наши воспоминания о том времени не исчезают и нередко материализуются в виде различных сохранившихся от тех огненных лет предметов материального мира — фотографий, писем, дневников, личных вещей ушедших участников войны и их боевых наград. В последнее время в судебной практике по гражданским делам появилось относительно большое количество дел, связанных с правом граждан на обладание государственными наградами. Причем эти споры отличаются определенным разнообразием. В одних случаях наследники награжденного спорят с музеями, а порой и с иными структурами, неправомерно, по их мнению, завладевшими наградами их покойного родственника. В других наследники оспаривают друг у друга право оставить у себя соответствующие награды как память о покойном. В третьих истец, ссылаясь на то, что он 122

Ключевые слова: государственные награды, объекты гражданских прав, ограниченное право собственности, наследование

забрал награды покойного, пытается представить данное обстоятельство в качестве доказательства принятия им наследства. Встречаются и дела, в которых граждане или общественные организации стараются в судебном порядке поставить вопрос о том, что определенное лицо в свое время несправедливо не было представлено к заслуженной награде. В связи с необычностью споров о наградах, наличием пробелов и противоречий в действующем законодательстве, а также отсутствием внятных разъяснений Пленума Верховного Суда РФ суды нередко допускают ошибки при разрешении такого рода дел. Прежде всего, попытаемся разобраться в правовом режиме государственных наград и употребляемых законодателем терминах. Под наградой обычно понимается нечто, выдаваемое в качестве поощрения за заслуги, отличия, в знак благодарности за что-либо. Одним из назначений награды является также предо-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

ставление особого социального статуса получившему ее лицу. В качестве награды могут выступать призы, премии, почетные грамоты, ценные подарки, почетные звания и почетные знаки. К последним относятся ордена, медали, иные знаки отличия, которые могут носиться на одежде и служить не только для украшения, но и свидетельствовать о высоких достижениях и исключительных личных качествах награжденного (его военных подвигах, трудовых достижениях или иных заслугах). По состоянию на 1 июня 2012 г. в Российской Федерации учреждены шестнадцать орденов, три знака отличия, пятнадцать медалей, пятьдесят девять почетных званий. Кроме того, у россиян и их наследников находится довольно много государственных наград СССР. Что же касается законодательства о государственных наградах, то оно имеет существенные пробелы. На основании п. «с» ст. 71 Конституции государственные награды и почетные звания России находятся в ведении Российской Федерации. В развитие этой лаконичной конституционной нормы в настоящее время действует Указ Президента РФ от 07.09.2010 № 1099 «О мерах по совершенствованию государственной наградной системы Российской Федерации» (далее — Указ № 1099), которым утверждено Положение о государственных наградах Российской Федерации (далее — Положение, Положение о наградах). В соответствии с п. 1 Положения государственные награды Российской Федерации являются высшей формой поощрения российских граждан за заслуги в области государственного строительства, экономики, науки, культуры, искусства и просвещения, в укреплении законности, охране здоровья и жизни, защите прав и свобод граждан, воспитании, развитии спорта, за значительный вклад в дело защиты Отечества и обеспечение безопасности государства, за активную благотворительную деятельность и иные заслуги перед государством. Раздел IV Положения (п. 48–54) носит название «Хранение государственных наград». В частности, п. 48 установлено, что хранение государственных наград и документов к ним осуществляется награжденными лицами. Употребляемый применительно к государственным наградам термин «хранение», на наш взгляд, являет-

ся крайне неудачным и не отражает юридической сути явления. Как известно, в соответствии с нормами главы 47 Гражданского кодекса РФ по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности. Хранитель обязан хранить вещь в течение обусловленного договором срока либо до востребования ее поклажедателем, обеспечивая сохранность вещи. Договор хранения может быть возмездным. Хранитель имеет право на возмещение расходов на хранение. Хранитель не вправе без согласия поклажедателя пользоваться переданной на хранение вещью. Он обязан возвратить ту самую вещь, которая была передана на хранение, и отвечает за ее утрату, недостачу или повреждение вещей. Вряд ли нужно доказывать, что хранение государственных наград, по существу, не имеет ничего общего с вышеприведенными правилами договора хранения. Необходимо различать собственно награду как юридический факт конституционного права, отражающий заслуги человека и повышающий его статус, и знак этой награды в виде соответствующего предмета материального мира, например ордена или медали. Знак награды может быть утрачен, поврежден и т.п., однако статуса награжденного в целом это не меняет. В настоящей статье, конечно же, речь идет исключительно о знаках награды. Эти знаки имеют строго определенную материальную форму, соответствующую точному описанию той или иной награды, содержащемуся в Положении. С точки зрения гражданского права такие знаки (ордена, медали и т.п.) являются не чем иным, как движимым имуществом с особым статусом. Особенности правового статуса награды как имущества заключаются в следующем. Награжденный имеет пожизненное право владеть и пользоваться этим имуществом в соответствии с его специфическим назначением. В определенных, строго ограниченных законом случаях с соблюдением соответствующей процедуры он имеет право распорядиться этим имуществом — по договору дарения передать награду или награды в государственный или муниципальный музей. В то же время такое имущество не может быть завещано, передано наследникам других очередей, включено в наследственную массу. 123

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Впрочем, законодательством о наградах предусмотрены отдельные ситуации, когда такого рода ограничения по существу снимаются. В соответствии с п. 53 Положения лица, награжденные государственными наградами, выезжающие из Российской Федерации, имеют право вывозить эти награды при наличии удостоверений к ним. Это же право предоставлено и наследникам умершего награжденного, выезжающим из России на постоянное жительство. Они имеют право вывозить государственные награды по предъявлении документов, подтверждающих их права на указанные награды. В случае вывоза государственных наград за пределы РФ в связи с выездом на постоянное жительство самого награжденного или его наследников государственные награды России или СССР, по существу, превращаются в обычное движимое имущество, правовой режим которого определяется гражданским законодательством соответствующей страны. Каким образом можно охарактеризовать гражданскоправовой режим государственных наград? Исходя из систематического толкования норм Положения о наградах и ГК РФ, О.Е. Блинков делает однозначный вывод о том, что государственная награда передается награжденному в собственность, в результате чего он может совершать, например, договор дарения полученной награды (государственным и муниципальным музеям)1.

С нашей точки зрения, в связи с наличием в российском законодательстве ряда жестких ограничений, запрещающих награжденному распоряжаться полученной им наградой (продавать, дарить и т.п.), не вполне корректно говорить здесь о праве собственности.

няшний день ни в законодательстве, ни в правовой литературе не существует. На наш взгляд, более точно правовой режим наград отражали бы термины «квазисобственность» или «ограниченное право собственности». Разумеется, о терминах можно подумать и поспорить. В ГК РФ имеется ст. 1185, именуемая «Наследование государственных наград, почетных и памятных знаков». Однако название этой статьи не вполне соответствует ее содержанию: исходя из буквы п. 1 государственные награды, которых был удостоен наследодатель и на которые распространяется законодательство о государственных наградах Российской Федерации, не входят в состав наследства. Но далее из текста названной нормы, по существу, следует нечто иное. Вводя запрет на наследование государственных наград, п. 1 ст. 1185 ГК РФ со ссылкой на «открытый бланк» в виде законодательства о государственных наградах тем не менее допускает передачу указанных наград после смерти награжденного другим лицам. Согласно п. 50 Положения в случае смерти награжденного государственные награды, а точнее, их знаки и документы к ним хранятся у наследников. И только при отсутствии наследников государственные награды и документы к ним подлежат возврату в Администрацию Президента РФ. Пункт 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании» воспроизводит сформулированное в п. 1 ст. 1185 ГК РФ общее правило о том, что государственные награды в состав наследства не входят. В то же время, по сути, своеобразные исключения из этого правила, содержащиеся в законодательстве о наградах, Пленум не воспроизводит и не комментирует.

Ведь лицо, которое владеет и пользуется определенным имуществом, но не в состоянии в полной мере им распорядиться, вряд ли может быть признано собственником в буквальном смысле этого слова. По сути это близкий к праву собственности институт, регулируемый несколькими смежными отраслями права, прежде всего конституционным и гражданским правом. Термина, который бы адекватно отражал такого рода правовое явление, на сегод-

Поскольку Положение не определяет срока, в течение которого награды хранятся у наследников, совершенно очевидно, что речь идет о пожизненном хранении. Положение также не определяет судьбы этих наград после смерти наследников награжденного: исходя из житейских реалий после их смерти награды де-факто остаются у «наследников наследников» и хранятся ими как память об их выдающемся предке.

См.: Блинков О.Е. Наследование государственных наград, почетных и памятных знаков // Наследственное право. 2010. № 4. С. 24.

Есть основания полагать, что термин «хранение», употребляемый в Положении применительно к наследникам награжденного, является эвфемизмом слова

124

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

«наследование», по сравнению с которым он более нейтрален по смыслу и эмоциональной нагрузке. По сути, государственные награды переходят по наследству. Недаром же в ряде пунктов Положения употреб ляется термин «наследники» (п. 47, 47.1, 50–51 и 53). Вряд ли стоит говорить, что употребление этого слова вне ситуации с открывшимся наследством бессмысленно. Однако переход государственных наград по наследству характеризуется определенными особенностями и ограничениями. Таким образом, толкуя п. 1 ст. 1185 ГК РФ в системе с п. 47, 47.1, 50–51 и 53 Положения о наградах, необходимо сделать следующий вывод. Несмотря на достаточно жестко сформулированное в п. 1 ст. 1185 ГК РФ правило о том, что государственные награды не входят в состав наследства, фактически, пусть и с определенными ограничениями и особенностями, они по наследству все-таки переходят. В данном случае речь идет о той части наград, которую законодатель обозначил весьма неудачным, сложным и по сути тавтологичным термином «государственные награды, на которые распространяется законодательство о государственных наградах Российской Федерации». Кстати сказать, этот термин, кроме ст. 1185 ГК РФ, в каких-либо иных нормативных актах не употребляется и в этом смысле является уникальным. Впрочем, в п. 2 той же статьи содержится его антоним — «государственные награды, на которые не распространяется законодательство о государственных наградах Российской Федерации». Эти награды, а также почетные, памятные и иные знаки, в том числе награды и знаки в составе коллекций, входят в состав наследства и наследуются на общих основаниях, установленных Кодексом. Что же следует понимать под «государственными наградами, на которые не распространяется законодательство о государственных наградах Российской Федерации»? С нашей точки зрения, здесь необходимо обратиться к ст. 3 Указа № 1099, которой установлено, что юбилейные медали Российской Федерации, награды, учреждаемые федеральными органами государственной власти и иными федеральными государственными органами, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, общественными и религиозными объединениями, не являются государственными наградами Российской Федерации.

Чтобы до конца определиться с кругом государственных наград, на которые распространяется соответствующее законодательство РФ, необходимо вспомнить правило, сформулированное в п. 14 Положения о наградах: на граждан РФ, удостоенных государственных наград СССР, распространяются правила, предусмотренные законодательством РФ и самим Положением. Другими словами, правовые режимы государственных наград России и СССР являются аналогичными. Толкуя норму, сформулированную в ст. 14 Положения, в системе с правилом, содержащимся в ст. 3 Указа № 1099, необходимо сделать следующий вывод. Юбилейные медали СССР, награды, учреждавшиеся союзными и республиканскими министерствами и ведомствами, общественными и религиозными объединениями, не являются государственными наградами СССР. Следовательно, на граждан, удостоенных таких наград, не распространяются правила, предусмотренные законодательством о государственных наградах. И в отношении этих наград применяются общие правила наследования имущества. В чем же заключаются особенности наследования государственных наград, на которые распространяется законодательство о государственных наградах РФ? Применительно к данным отношениям законодатель не применяет термина «наследование», ограничиваясь терминами «наследники» и «хранение». Однако трудно обозначить существо общественных отношений, связанных с переходом какого-либо имущества после смерти гражданина к близким ему людям, иначе как наследованием. Разумеется, здесь идет речь о наследовании, но наследовании ограниченном, усеченном, чтобы не сказать ущербном. Исходя из логического толкования п. 47 и 50 Положения в системе с п. 1 ст. 1185 ГК РФ, можно прийти к выводу о том, что государственные награды могут унаследовать исключительно наследники первой очереди — пережившие умершего награжденного его супруг (супруга), родители и дети. По смыслу закона здесь неприменимы правила ГК РФ о наследовании по праву представления, о призвании к наследованию наследников последующих очередей, а также правила о наследовании по завещанию. Думается, что все перечисленные чрезмерно жесткие ограничения излишни, поскольку на практике они 125

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

порой приводят к различным трудно разрешимым коллизиям.

истребовании имущества из чужого незаконного владения»2.

Обратимся к анализу судебной практики разрешения споров о наградах. Из числа нескольких уже сложившихся подвидов дел такого рода мы рассмотрим лишь два: споры наследников с различными музеями и органами военного управления, а также споры наследников между собой. И та, и другая категории дел порой разрешаются с многочисленными ошибками.

Между тем п. 50 Положения о наградах устанавливает порядок передачи государственных наград умершего ветерана его наследниками в музей, который подразумевает совершение ряда последовательных действий, имеющих значение юридических фактов конституционного и гражданско-правового характера: 1) наследник (наследники) награжденного подают письменное заявление на имя руководителя государственного или муниципального музея с просьбой о приеме на постоянное хранение и для экспонирования государственных наград и документов к ним. Передаваемый материал должен быть перечислен попредметно с указанием номеров государственных наград, а также точных данных документов к ним. Кроме того, в заявлении должна содержаться информация о награжденном: фамилия, имя, отчество (полностью), даты рождения и смерти, краткие биографические данные. Заявление должно быть подписано всеми наследниками, либо к заявлению одного из них должно быть приложено письменное согласие всех остальных на передачу наград;

Так, к Миллеровскому краеведческому музею, ссылаясь на его незаконный отказ в возврате орденов и медалей награжденного лица, обратились с иском дочери умершего награжденного. Основываясь на том, что награды были переданы музею без согласия всех наследников награжденного и что у музея, таким образом, отсутствовали основания для их хранения, истицы просили суд обязать музей передать им на ответственное хранение ордена и медали умершего. Не признавая иска, представитель музея пояснил, что награды были приняты по акту для экспонирования и хранения и внесены в книгу основного фонда. В соответствии с Положением о наградах переданные награды наследникам не возвращаются. Миллеровский районный суд Ростовской области отказал в иске, сделав ошибочный вывод о том, что необходимости в получении согласия наследников на передачу наград в музей не было, поскольку истицы, заявляющие об истребовании имущества из чужого незаконного владения, не являлись собственниками орденов и медалей. Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции согласился, сославшись на следующее: «Поскольку в силу п. 1 ст. 1185 ГК РФ государственные награды, которых удостоен наследодатель и на которые распространяется законодательство о государственных наградах Российской Федерации, не входят в состав наследства, так как находятся в ведении Российской Федерации, а следовательно, не могут быть объектом частной собственности, суд пришел к правильному выводу об отказе в иске об 126

2) заявление наследника (наследников) рассматривается в установленном порядке соответствующей комиссией музея. Решение о приеме предлагаемых к передаче наград и документов к ним оформляется протоколом, содержащим обоснованную аргументацию целесообразности приема наград с учетом их музейного и культурно-исторического значения. При этом составляется опись наград и документов к ним; 3) сопроводительное письмо с приложением к нему протокола заседания комиссии музея, списка наград и документов к ним, ксерокопии заявления наследника представляются на согласование в вышестоящий орган музея по подчиненности. Последний, в свою очередь, должен направить документы в Комиссию при Президенте РФ по государственным наградам для принятия решения о передаче предлагаемых наследником наград и документов к ним на постоянное хранение в музей. В представлении должно быть обязательно оговорено, что в музее имеются надлежа Определение судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 25.03.2013 по делу № 33-3455.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

щие условия охраны и сохранности государственных наград и документов к ним; 4) в случае получения соответствующего разрешения Комиссии музей оформляет акт о принятии государственных наград на постоянное хранение и для экспонирования и направляет экземпляр этого акта в Администрацию Президента РФ3. Вернемся к обстоятельствам анализируемого дела. Как было установлено судами обеих инстанций, ходатайства музея о передаче наград, поддержанного органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, в данном случае не имелось. Акт о принятии государственных наград на постоянное хранение и для экспонирования музеем в Администрацию Президента РФ не направлялся. Государственные награды были переданы в музей без документов на них, что противоречит не только Положению о наградах, но и самому статусу государственных наград. Не имелось и согласия на передачу наград в музей двух дочерей награжденного. Впрочем, в судебной практике встречаются и правильно разрешенные судами споры наследников награжденного с государственными или муниципальными музеями. Так, к Департаменту Смоленской области по культуре и областному ГУК «Смоленский государственный музей-заповедник» с иском об истребовании имущества (наград умершего) из чужого незаконного владения обратилась вдова ветерана ВОВ. По ее утверждению, награды ее мужа были переданы в Промышленный районный военный комиссариат г. Смоленска (с целью последующего музейного экспонирования), а затем и в историко-краеведческий музей без законных на то оснований (без согласия наследников награжденного). В момент рассмотрения дела награды находились на временном хранении в ОГУК «Смоленский государственный музей-заповедник». Решением Ленинского районного суда г. Смоленска иск был удовлетворен. Суд пришел к выводу, что передача наград в музей документально не была зафиксирована и соответствующим договором не оформлялась, а передача их в военный комиссариат без указания срока фактически свидетельствовала

о вступлении сторон в правоотношения, связанные с хранением имущества. Между тем в соответствии со ст. 424 ГК РСФСР лицо, сдавшее вещи на хранение, вправе в любое время потребовать их от хранителя. Обращаясь с заявлением о возвращении наград, истица также указывала на ненадлежащие условия их хранения в музее, влекущие возможность их утраты. В соответствии с п. 14 Положения о государственных наградах РФ (утв. Указом Президента РФ от 02.03.1994 № 442) государственные награды не могут находиться на хранении в музеях, не обеспеченных необходимыми условиями их хранения. По указанным причинам суд апелляционной инстанции решение Ленинского районного суда г. Смоленска оставил без изменения, а апелляционную жалобу Департамента Смоленской области по культуре без удовлетворения4. Сходными были и обстоятельства следующего дела. После похорон П.А. Козлова, удостоенного государственных наград, партийный организатор колхоза, в котором работал покойный, взяла его награды для организации при правлении колхоза музея им. П.А. Козлова. Однако в итоге музей организован не был и награды были переданы в Кашинский краеведческий музей, а позднее — в Государственное учреждение культуры «Тверской государственный объединенный музей» (далее — ГУК «ТГОМ») на основании того, что сыновья награжденного якобы отказались от их хранения. На неоднократные просьбы сына П.А. Козлова о возврате принадлежавших его отцу наград ГУК «ТГОМ» отвечало отказом. В итоге Ю.П. Козлов обратился к музею с иском, полагая, что принадлежавшие отцу награды и документы к ним находились у ответчика незаконно. Никто из наследников от хранения наград не отказывался, и потому в силу ст. 301 ГК РФ награды должны быть истребованы в его пользу из чужого незаконного владения как единственного здравствующего наследника. Удовлетворяя иск в основной его части, суд сослался на следующее. 4

См.: Блинков О.Е. Указ. соч. С. 25.

Определение судебной коллегии по гражданским делам Смоленского областного суда от 05.06.2012 по делу № 33-1721. 127

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

На момент передачи наград П.А. Козлова в Кашинский краеведческий музей действовало Общее положение об орденах, медалях и почетных званиях СССР, утв. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 03.07.1979 № 360-X. В соответствии со ст. 37 названного Положения ордена, медали СССР, нагрудные знаки к почетным званиям СССР умерших награжденных граждан и награжденных посмертно, а также документы об их награждении оставлялись или передавались их семьям для хранения как память. С согласия наследников умершего его награды и документы о награждении по решению Президиума Верховного Совета СССР, Президиумов Верховных Советов союзных, автономных республик, исполкомов краевых, областных Советов народных депутатов могли быть переданы для экспонирования и хранения музеям.

что государственные награды П.А. Козлова находятся во владении ответчика незаконно и должны быть переданы его наследнику, т.е. истцу5. Решение суда представляется верным. Нам остается лишь добавить, что положения ст. 301 и п. 2 ст. 302 ГК РФ в данном случае были применены судом по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

Действующее в настоящее время, в том числе на м омент рассмотрения дела, Положение о наградах, утв. Указом № 1099, по существу содержит аналогичные правила.

Магаданский городской суд в удовлетворении иска отказал. Судебная коллегия по гражданским делам Магаданского областного суда оставила это решение без изменений, сославшись, в частности, на следующее. В соответствии с п. 1 ст. 1185 ГК РФ государственные награды, которых, по утверждению истца, был удостоен наследодатель и на которые распространяется законодательство о государственных наградах РФ, не входят в состав наследства. Передача указанных наград после смерти награжденного другим лицам осуществляется в порядке, установленном законодательством о государственных наградах РФ.

Таким образом, принадлежавшие П.А. Козлову государственные награды и документы к ним могли быть переданы в музей только (а) по решению Президиума Верховного Совета СССР либо исполкома областного Совета народных депутатов, а в настоящий момент — по решению Комиссии при Президенте РФ по государственным наградам, и (б) лишь при наличии соответствующего согласия его наследников. Суду не представлено доказательств того, что уполномоченными на то органами принимались решения о передаче спорных государственных наград для хранения или экспонирования, равно как и доказательств, с достоверностью подтверждающих наличие согласия наследников П.А. Козлова на такую передачу. Согласно ст. 301 ГК РФ собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Если имущество приобретено безвозмездно у лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе истребовать имущество во всех случаях (п. 2 ст. 302 ГК РФ). Исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что принадлежавшие П.А. Козлову государственные награды были безвозмездно получены ответчиком от парторга колхоза, не имевшей права их отчуждать. Суд пришел к выводу, 128

Порой наследники лиц, награжденных государственными наградами, либо лица, считающие себя таковыми, обращаются с исками к органам военного управления о передаче им на хранение боевых наград. Так, С.С. Андреев обратился в Магаданский городской суд с иском к Военному комиссариату Магаданской области о выдаче боевых наград его отчима — умершего ветерана Великой Отечественной войны П.П. Костина.

Судебная коллегия отметила, что в силу п. 47 Положения о наградах, утв. Указом № 1099, государственные награды и документы к ним лиц, награжденных посмертно, передаются (вручаются) для хранения супруге (супругу), отцу, матери, сыну или дочери награжденного лица. Иные родственники не отнесены к числу имеющих право на получение государственных наград умерших. С.С. Андреев является пасынком П.П. Костина, на основании чего Коллегия сделала вывод о том, что в рассматриваемом случае к возникшим отношениям неприменимы правила ГК РФ о наследовании и что правовые основания для передачи истцу на хранение государственных наград, которых был удостоен П.П. Костин, отсутствуют6.

См.: решение Кашинского городского суда Тверской области от 27.02.2012 по делу № 2-59/2012. 6 Решение Магаданского городского суда Магаданской области от 08.09.2011 по делу № 2-3590/11. 5

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Еще более многочисленными, разнообразными, а порой и драматичными являются споры о наградах, возникающие между наследниками либо наследниками и иными лицами. Так, в Ленинский суд г. Владимира с иском к Зимину С.Г. обратился Зимин А.А., просивший разделить наследственное имущество, оставшееся после смерти его родителей Зиминых А.Т. и А.Н., и передать ему на хранение государственные награды и документы к ним, принадлежавшие его отцу Зимину А.Т. Исковые требования в части раздела наследственного имущества были удовлетворены судом частично, а в отношении требования о передаче наград — полностью. В частности, суд процитировал ст. 1185 ГК РФ и п. 47 и 50 Положения о наградах, указав следующее: «Суд учитывает, что под наследниками Положение подразумевает исключительно супруга (супругу), отца, мать, сына или дочь награжденного лица (п. 47). В силу исключения данной категории наград из наследственно-правового режима круг названных лиц следует считать закрытым, поэтому здесь неприменимы правила ГК РФ о наследовании по праву представления. В связи с тем, что Зимин А.А. является сыном награжденного лица — Зимина А.Т., а Зимин С.Г. не относится к категории лиц, уполномоченных на хранение данного вида имущества, суд полагает заявленное в данной части требование обоснованным и обязывает ответчика передать истцу ордена и медали Зимина А.Т.». Суд обязал ответчика Зимина С.Г. передать истцу Зимину А.А. на хранение государственные награды Зимина А.Т.7 Определением судебной коллегии по гражданским делам Владимирского областного суда от 07.02.2012 решение районного суда в части разрешения требования о передаче на хранение наград было отменено, дело передано на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. Каковы были причины отмены решения? Во-первых, районный суд отнес все награды, о которых возник Решение Ленинского районного суда г. Владимира от 30.11.2011 по делу № 2-2658/11.

спор, к категории государственных наград, на которые распространяется соответствующее законодательство РФ, в то время как медаль «Адмирал флота Советского Союза Кузнецов»8 и юбилейные медали не являются государственными наградами (ст. 3 Указа № 1099) и, соответственно, входят в состав наследства и наследуются на общих основаниях. Во-вторых, судом кассационной инстанции было высказано сомнение и в правильности разрешения спора в отношении государственных наград. При новом рассмотрении дела ответчик Зимин С.Г. пояснил суду следующее. Спорные награды Зиминой А.Н. не принадлежали. Ими был награжден его дед Зимин А.Т. После смерти последнего его супруга и бабушка Зимина С.Г. (Зимина А.Н.) добровольно передала ему награды на хранение. Поскольку на м омент смерти Зиминой А.Н. хранителем государственных наград она не являлась, то возникший спор по существу беспредметен. Ответчик и его представитель также заявили о пропуске истцом срока исковой давности, указав, что награжденный Зимин А.Т. умер в 2005 г., однако в течение многих лет истец не заявлял претензий относительно сложившегося порядка хранения наград. Проанализировав обстоятельства дела в свете конституционного и гражданского законодательства, суд отказал в удовлетворении требований о передаче на хранение государственных наград, на которые распространяется законодательство о государственных наградах РФ, по следующим основаниям: «Государственные награды Зимина А.Т. после его смерти были переданы на хранение его супруге Зиминой А.Н., которая при жизни распорядилась ими, передав на хранение своему сыну Зимину Г.А. и внуку Зимину С.Г., у которого они в настоящее время и находятся.

Эта медаль в свое время была учреждена самозваным Постоянным Президиумом Съезда народных депутатов СССР, которым руководила небезызвестная С.З. Умалатова. Постоянный Президиум учреждал, организовывал изготовление и по своему усмотрению раздавал награды и удостоверения к ним. Эти награды имели внешнее сходство с государственными наградами СССР и РФ, хотя таковыми не являлись. 129

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Суд не усматривает в действиях наследников по передаче государственных наград нарушений норм ст. 1185 ГК РФ и п. 50 Положения о государственных наградах РФ, устанавливающего, что в случае смерти награжденного лица государственные награды и документы к ним хранятся у наследников. Доводы представителей истца о том, что Зимин А.А. является единственным прямым наследником Зиминой А.Н., суд считает несостоятельными, поскольку наследник по праву представления в силу ст. 1146 ГК РФ наследует наравне с наследниками, призванными к наследованию (здесь и далее курсив наш. — А.Б.). Порядок хранения государственных наград, предусмотренный п. 47 Положения о государственных наградах, в данном случае неприменим, поскольку он предусматривает круг лиц, которым передаются государственные награды и документы к ним, в отношении награжденных посмертно, в то время как Зимин А.Т. был удостоен государственных наград при жизни. Разрешая требования о передаче в порядке наследования государственных наград, на которые не распространяется действие законодательства о государственных наградах РФ, суд полагает, что в этой части обоснован довод представителя ответчика о пропуске истцом срока исковой давности. …Кроме того, суд считает, что, поскольку коллекция орденов и медалей Зимина А.Т. была передана его пережившей супругой иным наследникам в полном составе, разделение указанных наград нецелесо образно. Более того, государственные награды Зимина А.Т. не могут входить в состав наследства Зиминой А.Н. и по этой причине не могут быть разделены между ее наследниками, а также [быть] предметом спора о передаче их на хранение»9. Суд апелляционной инстанции оставил это решение без изменения. Вынесенные по настоящему делу судебные постановления весьма любопытны в ряде отношений.

Обе судебные инстанции вначале сослались на п. 1 ст. 1185 ГК РФ, предусматривающую, что государственные награды, которых был удостоен наследодатель и на которые распространяется законодательство о государственных наградах РФ, не входят в состав наследства. Значит, их передача после смерти награжденного другим лицам осуществляется в порядке, установленном законодательством о государственных наградах РФ. Но затем, видимо, забыв о только что процитированной норме, оба суда записали, что наследник по праву представления (в данном случае — ответчик С.Г. Зимин) в силу ст. 1146 ГК РФ наследует наравне с наследниками, призванными к наследованию. При этом были неверно истолкованы нормы Положения о наградах: суды пришли к ошибочному выводу о том, что хранить государственные награды покойного могут любые его наследники, в том числе и наследники по праву представления. Между тем, исходя из логического и систематического толкования норм наградного и гражданского законодательства, такими «хранителями» могут быть не любые наследники, а лишь наследники первой очереди. Достаточно сомнительным выглядит и другой вывод, к которому пришли суды: «…поскольку коллекция орденов и медалей Зимина А.Т. была передана его пережившей супругой иным наследникам в полном составе, разделение указанных наград нецелесообразно». В данном случае суды спутали две вещи. По настоящему делу не было никакой «коллекции орденов и медалей Зимина А.Т.», а был комплект наград покойного ветерана Зимина А.Т. Причем на одну часть этих наград законодательство о государственных наградах распространяется (и они не входят в состав наследства), а на другую, в частности на юбилейные медали, — нет (и они наследуются в общем порядке). Иными словами, эту «другую» часть наград суды должны были разделить между наследниками по закону, чего они не сделали10. Интерес представляют обстоятельства и следующего дела. Захаренко Е.В. обратилась в Первомайский районный суд г. Владивостока с иском к Борисенко И.В. о признании за ней права на хранение государственных Определение судебной коллегии по гражданским делам Владимирского областного суда от 26.07.2012 по делу № 33-2182/12.

10 9

Решение Ленинского районного суда г. Владимира от 03.05.2012 по делу № 2-723/2012.

130

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

наград ее покойного отца. В обоснование своих требований истица пояснила, что все документы на награды хранятся у нее и что отец завещал ей все свое имущество. Отказывая в иске, суд сослался на нормы, сформулированные в п. 1 ст. ст. 1185 ГК РФ и п. 47, 50 Положения о наградах, истолковав их в системе. При этом суд пришел к правильному выводу, что в соответствии с Положением право на хранение наград покойного предоставляется исключительно супругу, родителям или детям награжденного. Суд указал, что факт составления завещания на имя истицы и принятия ею наследства после смерти отца не является юридически значимым обстоятельством и не предоставляет ей преимуществ при разрешении вопроса о хранителе наград, в связи с чем стороны, по мнению суда, обладают равными правами на хранение наград отца. Истицей не представлено суду доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что ответчиком не может быть обеспечено надлежащее хранение спорных наград. Истицей было также заявлено требование о передаче ей на хранение наград покойного, не являвшихся государственными. Однако суд отметил, что режим хранения характерен только для государственных наград, а негосударственные входят в состав наследства. В то же время иска о разделе наследства в указанной части заявлено не было, в связи с чем основания для удовлетворения исковых требований Захаренко Е.В. отсутствуют. Суд апелляционной инстанции оставил данное решение без изменения. Любопытны следующие рассуждения суда апелляционной инстанции. В материалах дела отсутствует свидетельство о праве на наследство, выданное истице. По словам самой истицы, свидетельство она не получала, поскольку отсутствовало наследственное имущество. Суд пришел к выводу, что при таких обстоятельствах истицу нельзя считать наследницей Борисенко В.Д., так как в права наследства она не вступила и, «следовательно, преимущественного права на хранение государственных наград, оставшихся после смерти своего отца, перед своим братом Борисенко И.В. она не имеет»11. Определение судебной коллегии по гражданским делам Приморского краевого суда от 19.11.2012 по делу

Правильность разрешения приведенного дела вызывает большие сомнения. Суд первой инстанции верно установил обстоятельства дела и сделал два принципиально важных вывода: (1) государственные награды не входят в состав наследства, и (2) стороны, являясь родными детьми покойного, обладают равными правами на хранение наград отца. Однако, сказав «а», суд в силу неполноты правового регулирования судьбы государственных наград после смерти награжденного ими не смог сказать «б». Он не смог принять решения о разделе наград. Вместо этого в решении последовала «спасительная» ссылка на ст. 56 ГПК РФ с указанием, что истицей не представлено доказательств, подтверждающих, что ответчиком не может быть обеспечено надлежащее хранение наград их отца. И уж совсем запутался в этом непростом деле суд апелляционной инстанции. Сославшись на то, что истица, являясь наследницей по завещанию, «в права наследства не вступила», суд сделал вывод, что преимущественного права на хранение государственных наград, оставшихся после смерти своего отца, перед своим братом Борисенко И.В. она не имеет. В связи с этим возникает вопрос: если бы она приняла наследство, у нее бы появилось преимущественное право на хранение государственных наград? Разумеется, нет, тем более что принять наследство можно и совершением фактических действий (ст. 1153 ГК РФ). Самое же главное заключается в том, что государственные награды в наследство не входят, на что достаточно ясно указал в своем решении районный суд. К этому нужно добавить следующее.

Думается, что статус государственных наград вряд ли допускает хранение знаков награды отдельно от документов на них. В данном же случае суд по существу признал допустимым раздельное хранение у разных наследников государственных наград и документов на них. На наш взгляд, такое решение вряд ли можно назвать правильным. Любопытно и следующее дело. Чуткин Ю.С. предъявил иск к Шемяковой В.И. о признании ее недостойным на-

№ 33-10173. 131

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

следником, признании за собой права собственности в порядке наследования и об истребовании государственных наград. Свои требования истец мотивировал тем, что как сын наследодателя и инвалид III группы он имеет право на обязательную долю в наследстве. Наследниками по завещанию являются ответчица Шемякова В.И. и ее сестра, Тимакина М.И. Наследодателю принадлежал денежный вклад, хранившийся в соответствующем отделении Сбербанка. Ответчица на основании выданной отцом доверенности после его смерти сняла со счета все денежные средства, уменьшив тем самым принадлежащую истцу долю наследства, в связи с чем следует признать ее недостойным наследником. Кроме того, умерший был награжден двумя орденами, которые без законных оснований находятся у ответчицы. Частично удовлетворяя заявленные требования, суд сослался на следующее. Согласно ст. 1117 ГК РФ не наследуют ни по закону, ни по завещанию граждане, которые своими умышленными противоправными действиями, направленными против наследодателя, кого-либо из его наследников или против осуществления последней воли наследодателя, выраженной в завещании, способствовали либо пытались способствовать призванию их самих или других лиц к наследованию либо способствовали или пытались способствовать увеличению причитающейся им или другим лицам доли наследства, если эти обстоятельства подтверждены в судебном порядке. В ходе судебного разбирательства было установлено, что при жизни наследодателя ему принадлежал денежный вклад и была оформлена доверенность на имя Шемяковой В.И. на получение денежных средств со счета, на котором они хранились. После смерти наследодателя Шемякова В.И., действуя на основании доверенности, закрыла счет, сняв с него находившуюся на нем денежную сумму. Суд удовлетворил требования истца о признании ответчицы недостойным наследником, указав, что ответчица сняла денежные средства, входившие согласно ст. 1112 ГК РФ в состав наследственной массы, не в качестве наследника с соблюдением процедуры вступления в наследство, а на основании прекратившей свое действие доверенности, тем самым увеличив причитающуюся ей и другому лицу (Тимакиной М.И.) доли наследства и нарушив права истца как наследника по закону. 132

Что же касается двух орденов, которые принадлежали наследодателю и на момент рассмотрения дела находились у ответчицы, суд отметил, что согласно п. 1 ст. 1185 ГК РФ они не входят в состав наследства, поскольку на них распространяется действие Положения о наградах, и должны остаться у наследников. Учитывая, что ответчица не относилась к категории лиц, указанных в Положении в качестве наследников, которым допускается передача наград, а также признана судом недостойным наследником, суд пришел к выводу, что оба ордена должны остаться у истца, который является сыном наследодателя12. Данное решение представляется правильным. В анализируемой категории гражданских дел, как правило, участвуют близкие родственники. Пытаясь склонить чашу весов Фемиды в свою пользу, они нередко пытаются апеллировать не только к обстоятельствам дела и нормам права, но и к моральным установлениям. Одновременно стороны (порой не без оснований) ставят вопрос о том, что награды представляют собой не только мемориальную, но и материальную ценность. Так, братья Шульгины Н.Н. и Б.Н. после смерти отца унаследовали принадлежавшее ему имущество (земельный участок, жилой дом, автомобили и др.). Как участник Великой Отечественной войны наследодатель был награжден орденом Красной Звезды, медалями «За освобождение Варшавы», «За взятие Берлина», «За победу над Германией в Великой Оте чественной войне 1941–1945 гг.». Имелись у него и юбилейные медали. Полагая, что Б.Н. Шульгин не заслуживает права передачи ему вышеуказанных наград, Н.Н. Шульгин обратился в Белгородский районный суд Белгородской области с требованием передать ему перечисленные награды, оценив их стоимость в 600 тыс. руб. Решением суда исковые требования были отклонены. Впрочем, в качестве «утешительного приза» суд в решении записал, что «оставление на хранение орденов и медалей Шульгину Б.Н. не лишает Шульгина Н.Н. права использовать ордена и медали в воспитательных целях, по согласованию с Шульгиным Б.Н.»

Решение Протвинского городского суда Московской области от 12.04.2010 по делу № 2-39/10.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

В кассационной жалобе истец просил решение суда отменить и вынести новое решение, которым передать указанные награды в музей Белгородской области. В обоснование жалобы он указывал на то, что часть наград представляет собой памятные, почетные и другие знаки и поэтому входит в состав наследственного имущества и подлежит разделу между наследниками на общих основаниях. Оставляя жалобу истца без удовлетворения, а решение суда первой инстанции без изменения, суд кассационной инстанции, в частности, записал в своем определении следующее: ордена и медали, которыми был награжден наследодатель, передаются семье награжденного для хранения как память и не наследуются. Кроме того, суд учел, что истец, являвшийся гражданином Украины, не проживал совместно с отцом в отличие от ответчика, и посчитал более целесообразным оставить указанные награды на хранении у ответчика. Что же касается передачи наград и орденов в музей Белгородской области, то, с учетом того, что с просьбой об этом к истцу не обращался ни один музей и что вопрос с соответствующими организациями не согласовывался, судебная коллегия не имеет оснований для вынесения подобного решения, поскольку такое право предоставлено только хранителю государственных наград, в данном случае ответчику13.

Следует согласиться с выводом суда о том, что нельзя нарушать установленный Положением о наградах порядок передачи государственных наград в государственные или муниципальные музеи. В то же время вынесенные по данному делу судебные акты вызывают определенные вопросы. В частности, не выдерживают критики аргументы о том, что дети награжденного — российские граждане имеют преимущественное право на хранение государственных наград покойного по сравнению с его детьми — иностранцами, а также о том, что правовые споры могут разрешаться на основе соображения целесообразности. Определение судебной коллегии по гражданским делам Белгородского областного суда от 30.06.2011 по делу № 33-2321.

Самое же главное заключается в следующем. По данному делу, как и по некоторым другим приведенным в настоящей статье делам, суд столкнулся с неурегулированной Положением ситуацией. Можно ли, условно говоря, делить награды ветерана, передавая их на хранение разным наследникам, или необходимо оставлять все награды одному из них? Вряд ли стоит сомневаться, что оба варианта решения данного вопроса могут иметь свои плюсы и минусы. И вряд ли оптимальный вариант может быть выработан на уровне судебной практики. Его следовало бы найти путем более детальной правовой регламентации гражданско-правового аспекта правового режима государственных наград, тем более что анализ судебной практики показывает, что споры между наследниками о праве на хранение части государственных наград в настоящее время уже не являются уникальными. Так, Фомина Т.Н. обратилась в Луховицкий районный суд Московской области с иском к Щурову В.Н. о признании за ней права собственности на 1/3 доли наград покойного отца. В обоснование иска она указала, что наследниками умершего являются трое детей — сама истица, третье лицо Х. и ответчик, который после смерти отца забрал все его награды себе и не реагировал на просьбы истицы передать ей их часть. Сославшись на ст. 1185 ГК РФ и Указ № 1099, суд сделал правильное заключение, что для разрешения данного спора необходимо определить, какими конкретно наградами был награжден покойный, и установить, на какие из них распространяется данный Указ, а на какие — нет (и какие, соответственно, наследуются на общих основаниях). Далее суд пришел к выводу, что из представленных истицей документов достоверно установить, какие награды имелись у Н.В. Щурова, невозможно, поскольку в документах на них имелись определенные расхождения. Объяснения сторон о судьбе наград отца были диаметрально противоположными: истица утверждала, что все награды забрал ответчик, последний же сообщал, что после похорон отца все его награды он передал своей старшей сестре Т.Н. Фоминой (истице). В такой ситуации суду не оставалось ничего иного, как отказать в иске за недоказанностью. Оценив со133

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

бранные и исследованные по делу доказательства, суд пришел к выводу, что истица не представила суду убедительных доказательств, бесспорно подтверждающих точный перечень наград, которыми был удостоен ее отец, а также тот факт, что спорные награды находятся у ответчика14.

вернуть государственные награды покойного, поскольку ответчик забрал их с дачи в Жуковке. Внук утверждал, что эти награды должны были стать экспонатами будущего музея, поскольку завещатель распорядился, чтобы на даче все оставалось на своих местах.

В связи с этим возникает вопрос: каким бы могло быть решение суда, если бы ответчик признал хранение им наград отца? Мог бы суд выделить истице в соответствии с заявленным ею требованием 1/3 доли наград ветерана либо счел бы это невозможным? Думается, что в условиях недостаточной правовой регламентации данного аспекта наградных отношений и то, и другое решение вопроса вряд ли могло считаться безу пречным.

В ходе рассмотрения спора неточность формулировок завещания осложнила доказывание того обстоятельства, что воля наследодателя была направлена на передачу дачи в Жуковке и всего находившегося там имущества в собственность исключительно его внука. В связи с этим суд обратился за помощью к ученымправоведам и сотрудникам отдела нотариата Министерства юстиции РФ. Проанализировав текст завещания, они пришли к выводу, что воля наследодателя была четко направлена на то, чтобы передать дачу со всем, что там находилось, в распоряжение внука. Последний никак не сможет сохранить все в первоначальном виде согласно воле завещателя, если не будет являться собственником дачи и всего находящегося там имущества.

Весьма интересными были обстоятельства следующего дела. В течение почти шести лет (1990–1996 гг.) судами г. Москвы рассматривался спор членов семьи известного авиаконструктора, кавалера многих орденов, генерал-полковника авиации академика А.С. Яковлева (1906–1989), по завещанию которого на даче в подмосковной Жуковке должен был быть устроен дом-музей, где каждая вещь занимала бы строго определенное место. Кроме дачи, предметов антиквариата и т.д. объектом спора являлись награды А.С. Яковлева, предназначавшиеся для экспозиции будущего музея. Согласно завещанию А.С. Яковлева его внуку должна была отойти дача со всем имуществом с оговоркой об обязанности наследника сохранять всю обстановку в точности в том виде, как она выглядела при жизни деда. Эта туманная формулировка впоследствии во многом осложнила ситуацию. Оспаривая завещание, сын и внучка авиакон структора (наследница по праву представления) требовали признать за каждым из них право собственности на 1/6 части наследственного имущества, в том числе дачи в Жуковке с находившимися там предметами антиквариата. Не признавая этих требований, внук академика предъявил два встречных иска к истцам по первоначальному иску, в том числе к своему отцу С.А. Яковлеву, сыну академика, с требованием

После длительных судебных разбирательств Савеловский суд г. Москвы разрешил спор в пользу внука авиаконструктора, отвергнув притязания прочих наследников на дачу и антиквариат. Одновременно суд обязал сына авиаконструктора вернуть находившиеся у него государственные награды отца15. В то же время думается, что судебное решение в указанной части, отражая волю завещателя, противоречит законодательству о наградах. По смыслу действовавшего во время рассмотрения спора Положения о государственных наградах РФ, утв. Указом Президента РФ от 02.03.1994 № 442, как и по смыслу ныне действующего Положения, наследники по завещанию (в данном случае — внук, ответчик по первоначальному иску) унаследовать эти награды не могли. Поэтому в соответствии с законом следовало оставить их сыну покойного безотносительно к заявлениям внука о том, что они должны стать экспонатами будущего дома-музея знаменитого авиаконструктора в Жуковке. См.: Герасимов А., Степенин М. Наследство любимца Сталина. Адвокатская практика недели // Коммерсантъ-Daily. 1996. 6 июля.

Решение Луховицкого районного суда Московской области от 15.10.2010 по делу № 2-708/2010~М-296/2010.

134

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Публикация, посвященная разделу наследства «любимца Сталина», заканчивалась следующими словами: «Как уверяет теперь уже полноправный собственник Жуковки, скоро там откроется дом-музей знаменитого авиаконструктора. Но, как говорится, поживем — увидим!»16 К сожалению, реально что-либо «увидеть» не представляется возможным: сведений о доме-музее А.С. Яковлева в Жуковке ни в посвященной авиаконструктору литературе, ни в СМИ, ни во всезнающем Интернете на сегодняшний день не имеется. Необычными были и обстоятельства следующего дела. В январе 1994 г. скончался участник Великой Отечественной войны, генерал-полковник авиации в отставке, бывший начальник Главного штаба — первый заместитель Главнокомандующего Военновоздушными силами Министерства обороны СССР П.И. Брайко, награжденный многими государственными наградами СССР, а также ряда иностранных государств. Будучи вдовцом, за некоторое время до смерти генерал переехал в квартиру своего лечащего врача В.В. Головиной и ее мужа. После смерти П.И. Брайко многочисленные награды покойного остались у В.В. Головиной. Сын наследодателя, Брайко В.П., предъявил к Головиной В.В. иск об истребовании из ее владения государственных наград СССР, которыми был награжден его отец. Ответчица иска не признала и пояснила, что на протяжении 16 лет она ухаживала за Брайко П.И. За три года до своей смерти ветеран переехал в квартиру Головиной и ее мужа. По утверждению Головиной, наследодатель выдал ей доверенность на право пользования и распоряжения принадлежавшим ему имуществом и завещал ей все свое имущество. Решением от 17.05.1995 Дорогомиловский суд г. Москвы удовлетворил иск полностью, сославшись на следующее. Истец являлся единственным сыном награжденного государственными наградами СССР Брайко П.И. Оказание покойному возмездной помощи по хозяйству, медицинской помощи, равно как и проживание в одной квартире с покойным, не порождает

семейных отношений и не дает права на принадлежавшие покойному государственные награды. Наличие у В.В. Головиной доверенности на пользование и распоряжение принадлежавшим Брайко П.И. имуществом, как и оставленное на ее имя завещание, также не порождают права собственности на госу дарственные награды, поскольку отчуждение их возмездным или безвозмездным способом путем мены, дарения, купли-продажи действующим законодательством запрещено. Включение государственных наград в наследственную массу недопустимо, поскольку согласно действующему законодательству государственные награды передаются на хранение (а не в собственность) семье умершего, а при отсутствии родственников — госу дарству. Суд обязал ответчицу передать истцу все награды, которых был удостоен П.И. Брайко17. Решение суда вступило в законную силу, однако исполнено не было. Должник В.В. Головина от передачи взыскателю указанных в решении суда наград категорически отказалась, голословно сославшись на их утрату. 23 октября 1996 г. взыскатель Брайко В.П. скончался. Его вдова и наследница по закону Брайко Т.В. на основании ст. 207 ГПК РСФСР (ст. 203 ГПК РФ) обратилась в суд с заявлением об изменении способа и порядка исполнения решения и о взыскании с должницы В.В. Головиной стоимости утраченных наград согласно оценке Государственного исторического музея в сумме, эквивалентной 14 450 долл. Дорогомиловский суд г. Москвы определением от 28.09.1999 в удовлетворении заявления отказал, сославшись на то, что заявительница не представила документов, подтверждающих ее правопреемство после смерти мужа Брайко В.П. Кроме того, у покойного имелись и другие наследники (дети от других браков). Отменяя данное определение и направляя дело на новое рассмотрение в тот же суд, судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в определении от 18.11.1999 указала следующее: «Из материалов дела следует, что Брайко Т.В. состояла Архив Дорогомиловского районного суда г. Москвы. Дело № 2-2543/2001.

Герасимов А., Степенин М. Указ соч.

135

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

в браке с Брайко В.П., проживала с ним совместно и вступила в права наследования фактически и путем обращения в нотариальную контору, где ей были выданы свидетельства о праве на наследство на автомашину и квартиру. Ссылка суда на наличие у Брайко В.П. других наследников, которые к наследству не призывались, не может служить основанием для отказа Брайко Т.В. в удовлетворении ее заявления». Повторно рассмотрев заявление Брайко Т.В., определением от 01.03.2000 Дорогомиловский суд вновь отказал в его удовлетворении, отметив, что «в соответствии с действующим законодательством ордена и медали не могут быть предметом гражданского оборота на территории России, о чем свидетельствуют нормы об уголовной и административной ответственности за покупку, продажу, обмен или иные возмездные сделки по отношению к государственным наградам. ...При таких обстоятельствах суд не может изменить способ исполнения на взыска ние денежной суммы вместо истребования орденов и медалей, так как это имущество не может быть оценено как предмет гражданского оборота. Кроме того, не может быть принята судом и сама оценка, проведенная Государственным историческим музеем, так как экспертизы по оценке не назначалось, эксперты об уголовной ответственности не предупреждались и неясно, чем они руководствовались при проведении оценки». На данное определение вновь была подана частная жалоба. Удовлетворяя ее, Мосгорсуд в определении от 14.04.2000 записал: «…суд отказал Брайко Т.В. в изменении способа и порядка исполнения решения путем взыскания с В.В. Головиной стоимости указанных орденов и медалей, ссылаясь на то, что ордена и медали являются имуществом, изъятым из гражданского оборота, и оценке не подлежат. Данный вывод сделан судом без достаточных оснований и приводит фактически к невозможности исполнить решение суда от 17.05.1995. По настоящему спору суду следовало получить от специализированной организации экспертное заключение по оценке правительственных наград». 136

16 января 2001 г. Дорогомиловский суд г. Москвы вынес определение о назначении экспертизы, проведение которой было поручено члену коллегии экспертов и оценщиков ювелирных изделий и антиквариата, сотруднику Департамента по охране культурных ценностей Министерства культуры РФ Г-му. В своем заключении эксперт Г-й, исходя из содержания драгоценных металлов, определил общую стоимость государственных наград, которыми был награжден покойный, в сумме в рублях, эквивалентной 14 390 долл. Одновременно он указал, что стоимость орденов и медалей, которыми был награжден покойный Брайко П.И., с учетом их исторической ценности увеличится приблизительно в два раза, при условии, что будет документально подтверждена их принадлежность конкретному лицу. Что касается иностранных орденов и медалей, то эксперт оценил их общую стоимость в сумме в рублях, эквивалентной 1099 долл. Рассматривая вопрос об изменении способа и порядка исполнения решения суда от 17.05.1995 в третий раз, Дорогомиловский суд г. Москвы определением от 15.10.2001 удовлетворил заявление Брайко Т.В. частично и взыскал в ее пользу с должника Головиной В.В. сумму в рублях, эквивалентную 5985 долл. Финал же судебной эпопеи оказался довольно неожиданным. Определением Мосгорсуда от 14.11.2001 определение Дорогомиловского районного суда о назначении судебной эксертизы было отменено со следующей мотивировкой: «Согласно п. 12 Положения о государственных наградах Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 02.03.1994 № 442, ордена, медали, знаки отличия, наградные знаки к почетным званиям, а также документы к ним после смерти награждаемого остаются у наследников для хранения как память без права ношения государственных наград. Государственные награды изъяты из гражданского оборота. Передаются наследни кам награжденного как реликвия, как память, не имеют материальной ценности, в связи с чем изменить порядок исполнения решения о передаче наград на взыскание их стоимости невозможно, а потому определение суда подлежит отмене».

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Таким образом, шесть с половиной лет были напрасно потрачены на судебные разбирательства и судами, и участниками процесса. Определение Мосгорсуда от 14.11.2001 нельзя не признать ошибкой. Думается, что в данном случае в полной мере не была учтена специфика государственных наград как объекта правового регулирования. В своем определении суд кассационной инстанции сослался исключительно на правила, отражающие публичноправовой режим государственных наград. В то же время имеется и гражданско-правовой аспект рассматриваемой проблемы. Ведь государственные награды, как правило, представляют собой предметы, имеющие материальную, культурную, историческую, художественную и иную ценность. Кроме того, суд не учел, что Положение о наградах действовало исключительно в отношении государственных наград РФ и СССР и не распространялось на иностранные награды. Поскольку в момент рассмотрения дела суд исходил из того, что ответчица являлась наследницей по завещанию, то предъявленный к ней иск следовало удовлетворить частично, обязав ответчицу передать истцу все государственные награды СССР, которыми был награжден генерал. В собственности же В.В. Головиной как наследницы по завещанию нужно было оставить иностранные награды, которых был удостоен покойный, а также золотой значок «50 лет в КПСС». Однако спустя несколько лет при рассмотрении Басманным районным судом г. Москвы другого спора между В.В. Головиной и внуком П.И. Брайко — П.В. Брайко о признании права собственности на наследственное имущество было установлено, что завещание генерала являлось фальшивкой: подпись наследодателя в завещании в пользу В.В. Головиной ему не принадлежала, а в реестре совершения нотариальных действий отсутствовала запись о совершении этого завещания18. Любопытно отметить, что в процессе рассмотрения споров по поводу наследства П.И. Брайко В.В. Головина постоянно меняла свои объяснения, касающиеся присвоенных ею наград. Первоначально, ссылаясь на поддельное завещание, она признавала, что награды Определение Мосгорсуда от 14.02.2011 № 33-3681.

находятся у нее, однако после удовлетворения иска сына наследодателя В.П. Брайко стала заявлять, что награды пропали. И наконец, при рассмотрении спора с внуком наследодателя П.В. Брайко почтенная дама придумала третью версию, наиболее выгодную ей по обстоятельствам этого дела. Да, действительно, она взяла себе награды П.И. Брайко и тем самым приняла наследство. Но, к сожалению, часть наград оказалась утраченной. В конечном итоге судьба боевых наград генерала П.И. Брайко осталась неизвестной. Скорее всего, эти бесценные в историческом, мемориальном и чисто материальном плане награды так и остались у предприимчивой мошенницы, приютившей престарелого генерала. Теперь попытаемся разобраться в более сложном вопросе: могла ли взыскатель Т.В. Брайко ставить вопрос об изменении способа и порядка исполнения судебного решения в ситуации, когда должник отказывается добровольно исполнить решение, голословно заявляя об утрате наград? Дорогомиловский суд г. Москвы в итоге ответил на него положительно, однако, сославшись на норму п. 3 ст. 1083 ГК РФ (помещенную в главу 59 ГК РФ «Обязательства вследствие причинения вреда»), уменьшил размер взыскания. Разумеется, положения, сформулированные в п. 3 ст. 1083 ГК РФ, к настоящему делу применены были неверно, поскольку об обязательствах из причинения вреда здесь речи не шло. Но прав ли был Московский городской суд, отказавший Т.В. Брайко в изменении способа и порядка исполнения решения со ссылкой на то, что «государственные награды изъяты из гражданского оборота» и «не имеют материальной ценности»? Думается, что подобная постановка вопроса абсолютно неверна, поскольку она совершенно не соответствует правовым и житейским реалиям. Высокие государственные награды, которых был удостоен генерал П.И. Брайко, кроме исторической и мемориальной, имеют и сугубо материальную ценность, поскольку изготовлены с применением значительного количества драгоценных металлов. Это об стоятельство подтвердил эксперт Г-й, отметивший в своем заключении, в частности, следующие факты:

137

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

1) стоимость орденов и медалей исходя из содержания в них драгоценных металлов и иных материалов, выраженная в долларовом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на день проведения экспертизы, составляла 14 588 долл. Не вызывает сомнения, что на сегодняшний день реальная рыночная стоимость указанных наград значительно выше; 2) историческая ценность наград определяется их мемориальной стоимостью (принадлежность известному военачальнику) и редкостью. Спорные награды составляют уникальный комплект наград военачальника высшего командного состава Министерства обороны СССР — генерал-полковника авиации Брайко П.И., бывшего начальника Главного штаба — первого заместителя Главнокомандующего Военно-воздушными силами Министерства обороны СССР — и имеют высокую историческую ценность. Награды для офицеров высшего командного состава Министерства обороны СССР отливались индивидуально (вне серии), имеют особую нумерацию и относятся к разряду раритетов19; 3) стоимость спорных орденов и медалей с учетом их исторической ценности увеличится приблизительно в два раза при условии, что будет документально подтверждена их принадлежность конкретному лицу. Существенно повышают стоимость указанных наград и другие факторы — коллекционная ценность, целостность коллекции, год вручения награды, количество лиц, награжденных конкретной наградой. К выводам эксперта нужно добавить, что большинство высоких орденов, которыми был удостоен покойный генерал, сделаны из драгоценных металлов (платины, золота, серебра, палладия) и, будучи государственными наградами, одновременно являются и предметами ювелирного искусства. Как уже говорилось, ответчица В.В. Головина, голословно ссылаясь на утрату наград, отказалась передать их сыну награжденного, имевшему право на них на основании закона и вступившего в законную силу судебного решения. Если бы решение суда было сво-

Среди наград, о которых шел спор, были чрезвычайно редкие (ордена Суворова и Кутузова II степени) и редчайшие (ордена Суворова и Кутузова I степени) полководческие награды.

138

евременно исполнено, то награды покойного генерала по праву перешли бы к его сыну, а после его смерти — к наследникам последнего. Однако недобросовестная должница без каких-либо законных оснований оставила у себя имеющий материальную, историческую и мемориальную ценность комплект раритетных государственных наград СССР, изготовленных из драгоценных металлов. Следовательно, с ее стороны имело место неосновательное обогащение. В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосно вательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных законом. На основании ст. 1104 и 1105 ГК РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре. В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения. Исходя из заключения экспертизы, назначенной в соответствии с указанием суда кассационной инстанции, с учетом реальной стоимости якобы утраченных предметов по ценам на момент проведения экспертизы суд должен был взыскать с В.В. Головиной в пользу Т.В. Брайко сумму в рублях, эквивалентную приблизительно 30 000 долл. Понятно, что в настоящее время оценка вышеуказанного комплекса советских и иностранных наград была бы совершенно иной.

К сказанному необходимо добавить, что награды СССР уже давно превратились в предметы антиквариата и едва ли не свободно продаются как в России, так и за рубежом. Действующее же российское законодательство в отношении советских наград явно устарело. Статьей 324 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконное приобретение и сбыт госу-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

дарственных наград на территории России. Судебная практика по уголовным делам, как правило, исходит из того, что государственные награды не являются имуществом. Соответственно, хищение наград квалифицируется не в качестве кражи, а только как «незаконное приобретение государственных наград». Исходя из этого не рассматриваются и не удовлетворяются гражданские иски о взыскании стоимости таких наград. Так, Т. был осужден за убийство, разбой, а также за незаконные приобретение и сбыт государственных наград. «Решив убить свою бабушку С. с целью завладения деньгами, Т. пришел к ее дому, стал стучать в дверь и просить потерпевшую дать ему денег. Получив отказ, ворвался в дом, связал С., нанес ей удар топором по голове, от чего она скончалась. После этого Т. похитил деньги и имущество на общую сумму 7900 руб., а также государственные награды» (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 23.01.2008 № 530-П07пр). Из текста Постановления со всей очевидностью вытекает, что, с точки зрения Президиума ВС РФ, государственные награды имуществом не являются и оценке не подлежат. Действия же, направленные на хищение наград, квалифицированы как «незаконное приобретение и сбыт государственных наград» по ст. 324 УК РФ, санкция которой имеет скорее символический характер. Между тем государственные награды СССР уже давно относительно свободно можно купить на черном анти-

кварном рынке, где они продаются и покупаются по реально складывающимся ценам. Подход к государственным наградам СССР как к предметам, не имеющим материальной ценности, порочен с самых разных точек зрения. Подобный подход к государственным наградам препятствует применению гражданско-правовых санкций к весьма распространенным в наше время случаям криминального изъятия наград у ветеранов, которые все чаще становятся жертвами разного рода преступных посягательств. Если рассматривать государственные награды СССР в качестве хотя и весьма специфического, но имущества, то можно ставить вопрос об оценке этого имущества и компенсации причиненного вреда. Если же считать, что государственные награды — это предметы, не имеющие материальной ценности, то о компенсации вреда путем предъявления гражданского иска в уголовном процессе не может быть и речи. Думается, что вторая из приведенных точек зрения не соответствует правовым и житейским реалиям. В деле по спору с В.В. Головиной такой подход привел к серии судебных ошибок, многолетней волоките, невозможности исполнить вступившее в законную силу судебное решение и неосновательному обогащению недобросовестного должника, оказавшегося к тому же еще и мошенником. В заключение необходимо сказать, что регулирование гражданско-правового аспекта правоотношений, связанных с хранением и передачей наследникам государственных наград СССР и РФ, требует существенной детализации и совершенствования.

139

теория и практика

Краудфандинг — инновационный инструмент инвестирования Котенко Дмитрий Александрович руководитель правовой практики по коммерческим инициативам и продажам ОАО «МегаФон»

В настоящей статье обозначены основные особенности феномена краудфандинга и дана правовая классификация его разновидностей, известных сегодня. Представлен общий анализ правового регулирования аспектов народного финансирования в США и проанализировано развитие института народного финансирования в России. Ключевые слова: краудфандинг, народное финансирование, инвестирование, инновационная экономика, солидарность, Интернет

Благодаря стремительному развитию информационных технологий современным инвесторам стали доступны новые привлекательные возможности финансирования. Популярность краудфандинга как эффективного инструмента по привлечению капитала возрастает в геометрической прогрессии. По информации компании Мassolution, специализирующейся на исследованиях индустрии краудфандинга, в прошлом году с помощью 308 краудфандинговых платформ по всему миру было собрано 2,7 млрд долл., что на 80% больше показателей 2011 г. Прогноз на текущий год — рост почти в два раза до уровня 5,1 млрд долл.1 Как следует из названия, краудфандинг2 — это народное финансирование с целью поддержания твор Рынок краудфандинга в 2012 г. вырос на 81%. URL: http:// crowdsourcing.ru/article/crowdfunding-market-grew-81-in-2012finds-massolution-industry-report (дата обращения: 07.05.2014). 2 Crowdfunding происходит от англ. crowd — толпа и funding — финансирование.

ческих проектов, бизнес-стартапов, благотворительных акций. В большинстве случаев финансирование осуществляется при помощи интернет-платформ; в качестве примера можно привести суперуспешные ресурсы: kickstarter.com, indiegogo.com, seedrs.com, boomstarter.ru, planeta.ru, сrowdcube.com, smartmarket. net, EquityNet.com. Считается, что термин «краудфандинг» появился в 2006 г. и его автором является журналист Джеф Хоу3 (Jeff Howe), однако само это явление известно, конечно, с более давних пор. Исторические примеры успешных проектов народного финансирования в нашей стране — это памятник Минину и Пожарскому на Красной площади и первый храм Христа Спасителя, средства на которые собирали всей Россией.

140

В то время Д. Хоу был редактором Wired Magazine. В июне 2006 г. опубликовал «The Rise of Crowdsourcing», сейчас пишет для crowdsourcing.org. URL: http://i-newswire.com/jeff-howe-joinsthe-industry-website/114041 (дата обращения: 07.05.2014).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Как работает краудфандинг? Уникальность краудфандинга заключается в том, что этот инструмент финансирования, используя интернет-технологии, позволяет быстро получить небольшие инвестиции от большого количества людей для поддержания проекта, обычно развиваемого представителем малого бизнеса. В зависимости от вознаграждения, предлагаемого инвестору, можно выделить три основные группы краудфандинга: 1) безвозмездный или условно безвозмездный — предполагает в качестве встречного предоставления со стороны реципиента благодарность, упоминание инвестора (донора) на сайте или в конечном продукте (упаковка, титры), автографы, возможность принять участие в создании продукта (съемка в клипе, фильме); 2) условно возвратный — предполагает, что в будущем будет произведен обмен вклада инвестора на согласованное количество выпущенной продукции (предзаказы), возможно предоставление электронных экземпляров созданных книг, видео- и аудиопродукции; 3) безусловно возвратный (собственно инвестиционный) — предполагает, что в качестве вознаграждения инвестор получит часть собственности, акции предприятия, дивиденды или право голосования на общих собраниях акционеров. Быстрое развитие народного финансирования обеспечивают краудфандинговые платформы и социальные сети (Twitter, Facebook, «ВКонтакте»), которые способны за короткий срок популяризировать привлечение инвестиций в конкретный проект. Здесь мы имеем дело с уникальной особенностью данного феномена: трансформацией накопленного социальными сетями социального капитала в капитал финансовый. Другая важная составляющая рассматриваемого феномена — это отсутствие традиционных посредников при финансировании. Банки, биржи и венчурные фонды исключаются из процесса финансирования, и инвестор сотрудничает напрямую с реципиентом. С одной стороны, это, разумеется, негативно влияет на классические институты, поскольку краудфандинг вытесняет их с рынка. При этом правильное использо-

вание информации, доступной на краудфандинговых платформах, способно существенным образом помочь в прогнозировании рынков товаров и принятии верных решений о финансировании проектов, основываясь на выборе больших групп людей. Фактически в свободном доступе появляется ценная информация для бизнес-предсказаний. Социологический феномен краудфандинга — это мотивы, побуждающие людей инвестировать в проекты на безвозмездной или почти безвозмездной основе. Философы и социологи утверждают, что таким образом реализуется стремление человека к солидарности, дружбе в гражданских связях и даже братской любви. По исследованиям одного из основоположников социологической науки М. Вебера (1864–1920), «…„этика братской любви“, какой ее знали первоначальные общины универсалистских, мировых религий, не исчезла и находит неизвестные прежде проявления в новых общественных реалиях»4. Американский социолог Дж. Александер полагает, что солидарность является основой справедливости, это чувство принадлежности индивида к некой расширенной группе, к «целому», участие в котором предполагает обязанности, но дает также и право делить свои чувства с другими, а также возможность внести свой значимый вклад в общее дело. Дж. Александер метафорически описывает солидарность как чувство «мы в одной лодке»5. История развития краудфандинга в США и Европе подтверждает теорию солидарности, и закономерным является тот факт, что народное финансирование развилось здесь благодаря проектам, которые не предлагали инвесторам пакеты или акции в любом из предприятий или какие-либо выплаты по внесенным долям в будущем. Вместо этого инвесторам предоставлялись награды, часто в виде конечного продукта или просто упоминания и публичной благодарности. После невероятных успехов в области некоммерческих культурных и социальных проектов краудфандинг стал популярным трендом в сфере финансирования бизнес-стартапов. Цит. по: Филиппов А.Ф. Мобильность и солидарность // Социологическое обозрение. 2012. Т. 11. № 1. URL: http:// sociologica.hse.ru/2012-11-1/53703362.html (дата обращения: 07.05.2014). 5 Цит. по: Ксенофонтова И.В. Новые солидарности в Интернете. URL: http://academia.edu/3617911 (дата обращения: 07.05.2014). 4

141

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

В настоящее время в США одной из самых обсуждаемых тем в области народного финансирования является ожидаемое снятие ограничений на привлечение инвестиций путем доступа к участию неквалифицированных и неаккредитованных инвесторов в бизнес-стартапах. Предполагается, что краудфандинг обеспечит удачу таких бизнесов, так как сами будущие потребители товара смогут стать акционерами предприятий и обеспечат успех продаж. Не о таком ли будущем мечтали социалисты прошлого века, пытаясь построить утопические системы производства и распределения товаров? Возможно, подобный путь развития производства, когда заводы и фабрики выполняют, по сути, индивидуальные заказы определенных групп, поможет современным экономикам избежать кризиса перепроизводства.

Особенности правового регулирования краудфандинга в США История правового регулирования инвестиционного краудфандинга в США началась 5 апреля 2012 г., когда президент Б. Обама подписал Закон JOBS Act6 (далее — Закон). Целью принятия этого Закона является создание дополнительных рабочих мест и стимулирование экономического роста путем улучшения доступа к публичным рынкам капитала для новых компаний. Закон предусматривает создание упрощенной системы привлечения инвестиций для небольших компаний, так называемых бизнес-стартапов, без проведения обязательного сейчас IPO7. По сути, Закон предоставляет правовую базу для самой передовой формы краудфандинга, где в качестве встречного предоставления инвестор получает часть собственности, акции предприятия, дивиденды или право голосования на общих собраниях акционеров. Закон разрешает привлекать до 1 млн долл. онлайн при максимально возможном количестве в 2 тыс. инвесторов. В данном случае снимается ограничение на привлечение неаккредитованных

Jumpstart Our Business Startups Act (JOBS Act). URL: http://gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112hr3606enr/pdf/BILLS-112hr 3606enr.pdf (дата обращения: 07.05.2014). 7 IPO (Initial Public Offering) — первичное публичное размещение акций. 6

142

инвесторов. Максимальная сумма финансирования от одного инвестора может достигать 10 тыс. долл. Закон имеет двухуровневую структуру и является сам по себе базовым документом, содержащим основные принципы и правила, в то время как все детальные инструкции по регулированию должна принять комиссия по ценным бумагам и вкладам SEC8. При этом в настоящий момент не вступили в силу самые важные разделы Закона — II и III — и не изданы инструкции SEC, которые, как ожидается, начнут действовать в первой половине 2014 г. Затянувшаяся подготовка документов объясняется новизной и противоречивыми позициями по данному вопросу, поскольку Закон затрагивает проблемы организационно-правовой формы и связан с повышенным риском для инвесторов. В настоящий момент инвестиционные краудфандинговые платформы доступны только для аккредитованных инвесторов. Однако недавно генеральный директор Early Shares Х. Лопес отметила, что уже сейчас Закон создал от 1,5 до 2 тыс. рабочих мест на фирмах, ожидающих вступления Закона в силу. По заявлениям американских экспертов, это капля в море по сравнению с потенциальным увеличением количества рабочих мест. Одной из тем, затронутых на проходившей в январе 2013 г. в Техасе конференции, посвященной краудфандингу, стал вопрос возможного мошенничества в краудфандинговых схемах. Было отмечено, что тщательный анализ операций на сумму 250 млн долл., собранных путем народного финансирования в США, не обнаружил ни одного случая мошенничества. Эксперты полагают, что использование краудфандинг-платформ позволит повысить прозрачность и подотчетность сделок, которые так или иначе все равно совершаются9. Интересно, что канадское правительство обеспокоилось возможной миграцией бизнеса и капитала в связи с принятием инвестиционно привлекательного законодательства южным соседом. В декабре 2012 г. в Канаде на публичное обсуждение была представлена концепция

8 9

SEC — Securities and Exchange Comission. Top Ten Issues Raised at Texas Crowd funding Conference. Chris Camillo. URL: http://forbes.com/sites/devinthorpe/2013/01/09/ top-ten-issues-raised-at-texas-crowdfunding-conference/ (дата обращения: 07.05.2014).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

аналогичного законопроекта, который предусматривает максимальную планку финансирования в размере 1,5 млн долл. в отличие от 1 млн долл. в США10.

Критика законопроекта Несмотря на всеобщую воодушевленность в отношении нового способа инвестирования, в американском обществе раздаются голоса и против принятого Закона. Так, Б. Салливан, адвокат Early Sullivan Wright Gizer & Mc Rae, полагает, что предлагаемая система инвестирования таит в себе опасность и может привести к увеличению судебных разбирательств. Закон позволяет любому подражателю Цукерберга привлекать инвесторов в акционерный капитал. Согласно новой системе компаниям не придется раскрывать финансовую отчетность, пока они не имеют более 1 тыс. акционеров, при этом традиционно полное раскрытие информации в соответствии с нормативными правилами SEC должно производиться при достижении числа в 500 акционеров. С. Ма, адвокат Early Sullivan Wright Gizer & Mc Rae, считает, что риски мошенничества более серьезны, чем они в настоящий момент оцениваются SEC. Неквалифицированному инвестору в случае краудфандинга будет сложно определить, является ли инвестиция реальной или это мошенничество. Кроме того, предприниматели, использующие краудфандинговые инструменты, также находятся в опасности. Идеи, озвученные на краудфандинговых платформах, могут быть украдены и профинансированы профессиональными инвесторами или крупными корпорациями, тогда как в традиционной модели инвестиций предприниматели используют соглашения о неразглашении и другие способы защиты идей и бизнес-планов11.

Подводя итоги описанной ситуации в США, можно сделать вывод о том, что традиционный для американцев подход к распоряжению своими накоплениями путем инвестирования в бизнеспроекты выходит на новый этап развития. Economic potential of crowd funding is underrated. URL: http:// theglobeandmail.com/report-on-business/small-business/startingout/economic-potential-of-crowdfunding-is-underrated/ article10397500/ (дата обращения: 07.05.2014). 11 Crowdfunding: Potential Legal Disaster Waiting To Happen. URL: http://forbes.com/sites/ericsavitz/2012/10/22/crowdfunding-potential -legal-disaster-waiting-to-happen/ (дата обращения: 07.05.2014).

Если ранее требовалось использовать посредников для инвестирования, то внедрение полноценного инвестиционного краудфандинга позволит вкладывать сбережения не выходя из дома с помощью только Интернета. При этом, безусловно, схема таких инвестиций должна иметь инструменты по минимизации возможных рисков. По оценкам экспертов, данный вид финансирования позволит добиться существенного стимулирования экономики.

Развитие института коллективного инвестирования (краудфандинга) в России В России история краудфандинга начинается во второй половине 2012 г. с появлением площадок boomstarter.ru и planeta.ru, которые сейчас развиваются весьма динамично. Несмотря на то, что первоначально эти проекты были точно скопированы с американских образцов, они приобретают свои особенности, приспосабливаясь под новые реалии. Как результат — взрывной рост интереса к краудфандингу со стороны отечественных интернет-пользователей. Большинство российских платформ реализуют безвозмездные (условно безвозмездные) и условно возвратные проекты. С точки зрения российского законодательства такие проекты подпадают под регулирование ст. 572 Гражданского кодекса РФ о договоре дарения. В данной схеме инвестор (здесь его более уместно именовать «донор» или «даритель») безвозмездно передает в собственность реципиента денежные средства. Недостатком этой структуры является то, что из нее факти чески исключены юридические лица в силу прямого запрета на такие сделки, а также наличие дополнительных ограничений, связанных с законодательством о противодействии отмыванию денег12 и налоговыми обременениями13.

См.: ст. 6 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (ред. от 7 мая 2013 г.): контролю подлежит сумма, превышающая 600 тыс. руб. 13 См.: ст. 217 части второй НК РФ. 12

143

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Одним из первых на рынке безусловно возвратного (инвестиционного) краудфандинга заявил о себе проект StartTrack.ru. Данный проект пока работает в тестовом режиме и по сути является рекламной площадкой или сайтом знакомств профессиональных инвесторов со стартапами, которые нуждаются в первичном финансировании. Сегодня площадка открыта для ограниченного круга инвесторов: венчурных фондов и бизнес-ангелов, которым предлагается приобрести долю в ООО будущего стартапа. Таким образом, данный ресурс ставит перед собой амбициозную цель — развитие инвестиционного краудфандинга в России, именуемого также «краудинвестинг». Одна из возможных правовых схем, которую можно будет использовать для упрощения доступа инвесторов к стартапам, станет доступна уже с 1 июля 2014 г., после вступления в силу изменений в Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», касающихся правового статуса специализированных обществ проектного финансирования, аналога Special Purpose Vehicle (SPV). Однако к данной форме смогут получить доступ только долгосрочные (на срок не менее 3 лет) инвестиционные проекты с осуществлением эмиссии облигаций, которые смогут в дальнейшем приобретать физические лица.

Анализ российского законодательства показывает, что прямых запретов на привлечение денег через краудинвестинговые платформы нет, но не существует и норм, обеспечивающих облегченные схемы дистанционного инвестирования через Интернет. Для осуществления финансирования через интернет-платформы в любом случае потребуется соблюдение всех процедур, которые сегодня предусмотрены для консервативных способов инвестирования. В связи с тем, что суть краудинвестинговых платформ заключается именно в возможности дистанционно, не выходя из дома, стать инвестором, целесообразно рассмотреть способы упрощения существующих норм о создании обществ с ограниченной ответственностью (ООО). Для полноценной реализации краудфандинговых проектов в рамках ООО необходимо снять действующее ограничение 144

по количеству14 участников, упростить процедуру перерегистрации новых участников и принятия важных решений. Кроме того, можно было бы рассмотреть возможность использования созданного в 2011 г. института инвестиционного товарищества15 (но для его применения потребуется пересмотр понятия простого товарищества, создаваемого для предпринимательских целей) и дать возможность участвовать в таком товариществе физическим лицам (для этого, в свою очередь, потребуется пересмотр положений Гражданского кодекса РФ). Учитывая указанные ограничения, для развития полноценного инвестиционного краудфандинга в России, вероятно, потребуется подготовка специального закона, как это произошло в 2012 г. в США.

Исследуя тему правового регулирования краудсорсинга и краудинвестинга, необходимо обратить внимание на ужесточение российского законодательства об онлайн-платежах. C 16 мая 2014 г. вступает в силу Федеральный закон от 05.05.2014 № 110-ФЗ16, предусматривающий ряд изменений и дополнений в действующее российское законодательство в целях усиления защиты граждан и общества от терроризма. В частности, вводится процедура обязательной идентификации физического лица в случае осуществления электронного платежа в пользу другого физического лица, при этом сохраняется действующая упрощенная схема переводов денежных средств в пользу юридических лиц. Вероятно, введение указанной процедуры идентификации замедлит развитие в России P2P17 платежей и, соответственно, негативно повлияет на только зародившийся рынок краудфандинговых проектов. В настоящее время в соответствии со ст. 7 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» число участников не должно превышать 50. 15 Федеральный закон от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе». 16 Федеральный закон от 05.05.2014 № 110-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». 17 Person-to-person (P2P) платежи — платежи, осуществляемые между физическими лицами. 14

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Перспективное использование краудфандинга в публичной сфере В 2013 г. доходы консолидированного российского бюджета от налогов на труд — НДФЛ и социальных взносов — впервые превысили поступления от сырьевой ренты18. Фактически сегодня более 10% доходов бюджета — это НДФЛ. В соответствии со ст. 56 Бюджетного кодекса РФ налог на доходы физических лиц подлежит зачислению в бюджеты субъектов Российской Федерации в размере 80%.

По нашему мнению, перспективна модель распределения финансирования расходов местных бюджетов на основе использования краудсорсинговых технологий. Иными словами, местные администрации, ответственные за финансирование конкретных проектов, смогут размещать на местных сайтах перечень и стоимость проектов, подлежащих финансированию, а у граждан появится право «проголосовать» уплаченным ими в бюджет НДФЛ в пользу конкретного проекта, который, по их мнению, подлежит приоритетному финансированию. Таким образом, у граждан будет реальная возможность принимать участие в решении вопросов о том, какие именно проекты необходимо поддержать, — к примеру, ремонт дороги, строительство детского сада или обновление автобусного парка. Данный инструмент участия станет серьезным стимулом для добровольной регистрации граждан по месту их фактического проживания, появится стимул для выплат «белых» зарплат, что также обеспечит вовлеченность граждан в жизнь общества и предоставит им механизмы для контроля за стоимостью и расходованием уплаченных ими налогов, что в итоге позволит снизить использование коррупционных схем при распределении бюджетных средств.

Выводы США, являясь бесспорным лидером в области развития инновационной экономики, понимают, что такой тип экономики весьма чувствителен к регулированию, поэтому сегодня основной задачей американских законодателей является наблюдение за процессом и введение тончайших настроек для поддержания наметившегося развития конкретных направлений и стимулирование появления новых. Ситуация с правовым регулированием краудфандинга хорошо иллюстрирует такой подход. Хочется верить, что российские законодатели в какой-то момент также осознают, что инновационная экономика — это живой организм, который необходимо внимательно изучать, чутко прислушиваясь к его пульсу, и помогать развиваться, стимулируя попытки новой экономики найти способы монетизации взаимодействия знаний и людей. Информационные технологии обеспечили повышенную проницаемость для всех национальных экономик, поэтому изменение правового регулирования на рынке инноваций в США неизбежно будет влиять на такой рынок в России. Как ответит Россия на вызовы, которые принесет глобальному рынку бизнес-стартапов действие американского закона JOBS Act? Смогут ли российские парламентарии предложить адекватную альтернативу для развития инновационного бизнеса на территории России или же необходимые меры по стимулированию будут подменены ограничениями и запретами на миграцию бизнеса и капитала? Возможно, произойдет чудо и в ближайшее время в России появится нормативная база для инвестиционного краудфандинга, которая позволит стимулировать зарождающуюся оте чественную инновационную экономику.

Ведомости. 2014. 19 февр. URL: http://vedomosti.ru/finance/ print/2014/02/19/22973691 (дата обращения: 07.05.2014).

145

теория и практика

Тасалов Филипп Артемьевич преподаватель кафедры гражданского права МГЮА (Университета им. О.Е. Кутафина), кандидат юридических наук

ПРИНЦИП РАЗВИТИЯ КОНКУРЕНЦИИ В КОНТРАКТНЫХ СИСТЕМАХ РОССИИ И США: ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ, ГАРАНТИИ РЕАЛИЗАЦИИ В статье анализируются проблемы, связанные с принципом обеспечения конкуренции в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, услуг для нужд государственных заказчиков и в законодательстве РФ о контрактной системе в сфере государственных закупок. Представлены доктринальные позиции по исследуемому вопросу как американских, так и российских ученых. Предложены меры, направленные на совершенствование российского законодательства. Ключевые слова: конкуренция, контрактная система, государственные закупки

Обеспечение конкуренции как принцип российской контрактной системы Определение в законодательстве мер, направленных на обеспечение конкуренции при выборе заказчиком поставщиков, способствует формированию конкурентного рынка, стимулирует предложение на качественные товары, работы и услуги, позволяет государственным заказчикам получать качественную продукцию и оказывает прямое влияние на исполнение поставщиком обязательств по государственному контракту.

146

Конкуренция выступает важнейшим инструментом развития государственного рынка товаров, работ, услуг, повышая эффективность государственных закупок и способствуя формированию обоюдовыгодных, умеренных цен1. Именно поэтому стоит поддержать высказанное в российской доктрине мнение о том, что государственная контрактная система может рассматри1

Кузнецова И.В. Общие принципы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. М., 2010. С. 48.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

ваться в качестве юридической, организационной и экономической основы обеспечения конкурентной среды в процессе развития отношений между государством (покупателем) и участниками рынка (продавцами)2. В ранее действовавшем Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) законодатель рассматривал развитие добросовестной конкуренции как одну из целей Закона (ст. 1). Иной концептуальный подход содержится в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ), в котором обеспечение конкуренции относится к принципам контрактной системы (ст. 8), а не к целям соответствующего законодательства РФ. К последним ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ относит повышение эффективности, результативности закупок, обеспечение гласности и прозрачности, а также предотвращение коррупции и иных злоупотреблений. За исключением результативности закупок, законодатель заимствовал все цели из Закона № 94-ФЗ. Отдельно законодатель обозначает цели осуществления самих закупок: реализация государственных программ, исполнение международных обязательств и обеспечение функций и полномочий государственных органов (ст. 13 Закона № 44-ФЗ). Часть 1 ст. 18 Закона № 44-ФЗ обязывает заказчиков обосновывать планируемую закупку тремя этими целями, но при этом приходится констатировать, что ни одна из них не может быть целью закупок, осуществляемых бюджетными учреждениями. Принцип обеспечения конкуренции раскрывается законодателем через принцип добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок, направленной на определение лучших условий исполнения обязательств по государственным контрактам (ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ). Галанов В.А., Гришина О.А., Шибаев С.Р. Государственные закупки и конкуренция. М., 2010. С. 238.

Таким образом, из буквального толкования ст. 8 Закона № 44-ФЗ трудно выделить определение не только конкуренции в сфере закупок, но и ее составляющей — другого основного, но не раскрытого в Законе начала законодательства: принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции. Гарантией реализации принципа обеспечения конкуренции служит запрет на совершение участниками контрактной системы любых действий, которые противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (ч. 2 ст. 8). Показательно, что этот запрет не распространяется на действия контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и экспертных организаций, что можно считать серьезным законодательным пробелом. Сформулированный в Законе № 44-ФЗ в самом общем виде, запрет на действия, ограничивающие конкуренцию, заимствован законодателем из ч. 1, 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ). Вместе с тем в ст. 17 Закона № 135-ФЗ в отличие от ст. 8 Закона № 44-ФЗ содержатся еще и составы нарушений антимонопольных требований к торгам, а не только общий запрет на осуществление действий, ограничивающих конкуренцию. Однако в ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ отсутствует даже ссылка на требования по недопущению ограничения конкуренции, содержащиеся в Законе № 135-ФЗ. Представляется важной проблема соотношения норм антимонопольного законодательства РФ и законодательства РФ о контрактной системе, а также вопрос о содержании понятия «конкуренция», используемого в обеих названных отраслях. Сравнительный анализ целей Закона № 44-ФЗ и Закона № 135-ФЗ, а также содержащегося в них понятия конкуренции позволяет утверждать, что при использовании данного термина в Законе № 135-ФЗ основной акцент делается не на действиях хозяйствующих субъектов, а на последствиях этих действий в отношении товарных рынков (п. 7 ст. 4). Толкование ст. 8 Закона № 44-ФЗ, напротив, свидетельствует 147

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

о том, что законодатель определяет конкуренцию в сфере закупок, только исходя из понятия добросовестного ценового или неценового состязания, т.е. действий участников в процессе осуществления закупок. Обоснованность такого вывода подтверждается и точкой зрения К.А. Писенко, который при рассмотрении определения понятия «конкуренция», данного антимонопольным законом, справедливо ссылается на мнение К.Ю. Тотьева, полагающего, что неотъемлемым признаком конкуренции всегда является результат соперничества, а именно ограничение возможностей предпринимателей односторонне влиять на цены и другие условия сделок3. Различием между обеими отраслями законодательства является также и то, что в рамках антимонопольных требований к торгам речь идет не только об ограничении доступа к участию в торгах («необоснованное ограничение числа участников закупок» в терминах Закона № 44-ФЗ), но и о координации заказчиком деятельности участников торгов (п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ), включении в один лот товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с предметом торгов (ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ), и других нарушений, перечень которых в антимонопольном законе является закрытым.

На наш взгляд, подход законодателя к определению ограничения конкуренции в рамках ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ только через один частный случай (незаконное ограничение числа участников закупок), в то время как в антимонопольном законе указано несколько составов нарушений требований к торгам, вряд ли может быть поддержан. Именно поэтому нам представляется необоснованным не только дублирование в Законе № 44-ФЗ общих норм Закона № 135-ФЗ в части антимонопольных требований к торгам, но и их прямое заимствование, поскольку рассматриваемые отрасли законодательства концептуально направлены на достижение разных целей. Следует сразу оговориться, что мы в данном контексте не отрицаем наличия тесной связи между 3

Писенко К.А. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации. М., 2010. С. 40.

148

антимонопольным законодательством РФ и законодательством РФ о контрактной системе. Оптимальным решением проблемы соотношения норм Закона № 44-ФЗ и норм Закона № 135-ФЗ является не просто восприятие первым положений второго в части антимонопольных требований к торгам, но и последующая детализация отдельных нарушений в подзаконных нормативных правовых актах о контрактной системе.

Задача развития конкуренции в федеральной контрактной системе США Базовым нормативным правовым актом, регулирующим отношения по планированию, размещению, исполнению и администрированию исполнения обязательств по федеральным государственным контрактам (далее — контракты) в США являются Федеральные правила приобретения товаров и оказания услуг, вступившие в силу 01.10.1984 и действующие по настоящее время (далее — Правила). В соответствии с Правилами целью федеральной контрактной системы (далее — ФКС США) в сфере приобретения товаров, оказания услуг для нужд государственных заказчиков является своевременное получение лучших по качеству товаров или услуг для потребителей при сохранении общественного доверия и выполнении государством принятых на себя обязательств (§ 1.102-2 Правил)4. Для достижения поставленной цели американский законодатель предусматривает необходимость решения следующих задач: 1) максимальное использование коммерческой продукции и услуг; 2) развитие конкуренции; 3) привлечение участников размещения государственного заказа, имеющих успешный опыт исполнения обязательств по контрактам, или лиц, исполняющих обязательства по контракту лучше, чем этим контрактом предусмотрено; 4) сокращение адми нистративных издержек; 5) ведение дел на основе честности, справедливости и открытости; 6) достижение целей государственной политики (§ 1.102-2).

Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations. URL: http://ecfr.gov/cgi-bin/textidx?tpl=/ecfrbrowse/Title48/48tab_02.tpl (дата обращения 28.04.2014).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Правовые гарантии реализации задачи развития конкуренции закреплены в главе 6 Правил, которые ориентированы в том числе на обеспечение полной и открытой конкуренции в процессе размещения г осударственного заказа (§ 6.000). При этом действие норм, направленных на обеспечение конкуренции, не распространяется на контракты стоимостью 150 тыс. долл. и менее, для которых используются упрощенные способы размещения государствен ного заказа5.

Свод федерального регулирования США допускает ограничение конкуренции в случаях, когда обеспечение полной и открытой конкуренции не требуется. Если контракт был заключен без обеспечения полной и открытой конкуренции, в нем должно указываться должностное лицо государственного заказчика, принявшее такое решение (§ 6.301). Не могут являться обоснованием проведения отбора поставщиков без обеспечения конкуренции отсутствие у государственного заказчика возможности заранее планировать свои действия и проблемы, связанные с финансированием (§ 6.301). Не допускается начало переговоров для размещения государственного заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а также переговоров по заявкам участников размещения государственного заказа без обеспечения конкуренции, если контрактный офицер6 не представил письменного обоснования, не удостоверил его правильность и полноту и не получил одобрение вышестоящего должностного лица государственного заказчика (§ 6.303)7.

К упрощенным способам в федеральном контрактном праве США относится рамочный договор, платежные карты и задание (заказ). Использование указанных способов позволяет государственному заказчику существенно сокращать издержки по времени, вызванные необходимостью каждый раз при возникновении потребностей в товарах или услугах проводить конкурсные торги по закупкам небольшой стоимости. 6 Специальное должностное лицо в организации государственного заказчика, уполномоченное на заключение и администрирование исполнения обязательств по контракту. 7 Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations. 5

Обоснование необходимости проведения отбора участников размещения государственного заказа без обеспечения полной и открытой конкуренции должно содержать достаточно широкий перечень сведений. К таким сведениям относятся описание требуемых товаров или услуг, включая их расчетную стоимость; ссылка на нормативный правовой акт, допускающий такие действия; описание действий, предпринятых для получения максимального количества заявок от участников размещения государственного заказа; содержание результатов исследования рынка либо причин, по которым такое исследование не проводилось; заявление о действиях, если такие имеются, которые государственный заказчик предпримет для устранения любых препятствий в обеспечении конкуренции в последующем (§ 6.303-2). Кроме того, американский законодатель поставил в прямую зависимость от цены контракта уровень должностных лиц, уполномоченных рассматривать вопрос об отказе от обеспечения конкуренции в процессе отбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Так, для контрактов, не превышающих 650 тыс. долл., Правила устанавливают одобрение в виде сертификата контрактного офицера; для контрактов от 650 тыс. долл. до 12,5 млн долл. — одобрение юрисконсульта; для контрактов от 12,5 млн долл. до 62,5 млн долл. (или до 85,5 млн в случаях, когда заказчиками выступает Министерство обороны, НАСА или Управление береговой охраны) — руководителя процедуры размещения государственного заказа; свыше 62,5 млн долл. (для Министерства обороны, НАСА и Управления береговой охраны — свыше 85,5 млн) — старшего исполнительного директора государственного заказчика (§ 6.304). Как отмечает К.М. Мэнюэль, письменное обоснование необходимости отказа от обеспечения конкуренции должно предшествовать заключению контракта, но может быть получено заказчиком и после его заключения по причинам срочной необходимости. Однако даже в этом случае заказчик обязан документально подтвердить существование такой необходимости до заключения контракта8.

Manuel К.M. Competition in Federal Contracting: An Overview of the Legal Requirements // Congressional Research Service. 2013. P. 13–14.

149

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Соблюдение принципа конкуренции не требуется, когда (1) поставку товаров или оказание услуг может осуществить только единственный поставщик (исполнитель) или, если речь идет о государственных заказчиках в лице Министерства обороны, НАСА, Управления береговой охраны, также ограниченное число поставщиков (исполнителей), и (2) ни один другой тип товаров или оказываемых услуг не будет удовлетворять потребностям государственного заказчика (§ 6.302-1). Участник размещения государственного заказа может считаться единственным поставщиком или исполнителем в том случае, если он подал государственному заказчику заявку, которая содержит сведения об уникальной и инновационной концепции, ранее недоступной правительству (§ 6.302-1). Обеспечение конкуренции также не требуется при возникновении неожиданной и чрезвычайной необходимости, при которой задержка в заключении контракта может нанести ущерб правительству. Вместе с тем американский законодатель предусмотрел ряд ограничений в отношении использования заказчиками такой возможности. Так, срок контрактов, заключенных без конкурент ного отбора, не может превышать по общему правилу одного года. В этот срок должно включаться время, необходимое для (1) удовлетворения неожиданных и чрезвычайных требований к выполняемым по государственному контракту работам; (2) заключения госу дарственным заказчиком нового контракта по итогам конкурентных процедур (§ 6.302-2). К обстоятельствам, при наличии которых допускается отказ от обеспечения конкуренции, американский законодатель также отнес: 1) мобилизацию промышленности (§ 6.302-3); 2) национальную чрезвычайную ситуацию (§ 6.302-3); 3) необходимость начала и поддержки выполнения инженерных работ, исследований (§ 6.302-3); 4) развитие возможностей образовательных и иных некоммерческих институтов9 (§ 6.302-3);

Под некоммерческими институтами в федеральном контрактном праве США традиционно понимаются университеты, государственные научные центры, лаборатории, выступающие поставщиками в сферах высоких технологий, программ НИОКР.

150

5) заключение международного соглашения между США и иностранным правительством или международной организацией, исключающего обеспечение конкуренции (§ 6.302-4); 6) решение руководителя государственного заказчика о том, что обеспечение конкуренции не соответствует публичному интересу при условии письменного обоснования такого решения и уведомления Конгресса США не позднее чем за 30 дней до заключения контракта (§ 6.302-7). Несмотря на ряд положений, сформулированных в Правилах достаточно абстрактно (категория публичного интереса, оценка контрактным офицером причинно-следственной связи между задержкой в заключении контракта и возможным ущербом), анализ главы 6 Правил в целом позволяет утверждать, что американскому законодателю удалось обеспечить баланс между необходимостью обеспечения полной и открытой конкуренции при отборе участников размещения заказа и объективно существующими ситуациями, когда развитие конкуренции не только не требуется, но и может привести к отрицательным последствиям как для заказчика, так и для по ставщика. Подробная регламентация действий заказчика, столкнувшегося с необходимостью отказа от обеспечения конкуренции, позволяет избежать произвольных трактовок контрактным офицером норм Свода федерального регулирования США, а дифференцированный контроль за действиями контрактного офицера при ограничении конкуренции в зависимости от стоимости контракта позволяет избежать необоснованного уклонения заказчиков от проведения конкурентных процедур. Однако было бы преувеличением сказать, что принятые в США правила, направленные на развитие конкуренции, являются идеальной моделью. Так, Д.Е. Бранк, анализируя практику применения антимонопольных правил ФКС США в части развития конкуренции, выделяет ряд существенных проблем, не решенных на практике. Длительность и дороговизна процедур проверки контрактным офицером возможных антиконкурентных действий поставщиков при необходимости экономии времени на практике часто приводит к фактическому

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

отказу контрактных офицеров от применения антимонопольных правил10.

Высокие барьеры для доступа на некоторые рынки (например, производство спутников, воздушной техники и т.п.) новых участников позволяют лидерам рынка (производителям) и государственным подрядчикам стабильно поддерживать цены на свою продукцию, не опасаясь снижения цен в результате конкуренции с новыми участниками11. Другой проблемой при проведении антиконкурентных расследований является опора на показания сотрудников: как служащих организации государственного заказчика, так и работников организации поставщика, зависимых от своих работодателей и боящихся увольнения12.

Американская доктрина о конкуренции в государственных закупках В отсутствие закрепления принципов ФКС в федеральном законодательстве США в американской юридической доктрине развитие конкуренции рассматривается в качестве цели, а также принципа ФКС с разным объемом их содержания13. Так, проф. С.Л. Скунер считает, что конкуренция позволяет получить государству продукцию, лучшую по цене, качеству и другим условиям контракта14. О. Декел видит развитие конкуренции в обеспечении равного доступа поставщиков к конкурентной борьбе за контракты и приводит в обоснование своей позиции решение Десятого федерального апелляционного суда США 1940 г., в котором суд указал, что цель нормативных актов в сфере государственных закупок заключается в предоставлении каж-

Brunk D.E. Government Procurement: «FAR» from a Competitive Process // Advancing Public Procurement: Practices, Innovation And Knowledge-Sharing. Florida, 2007. P. 162. 11 Ibid. P. 163. 12 Ibid. P. 166. 13 См., напр.: Schooner S.L. Desiderata: Objectives For A System Of Government Contract Law // Pub. Proc. L. Rev. 2002. № 11. P. 103. 14 Ibid. 10

дому лицу равных возможностей в конкурентной борьбе за государственные контракты; предотвращении несправедливого фаворитизма, сговора либо мошенничества при определении поставщиков; и, таким образом, обеспечении преимуществ для правительства США, вытекающих из развития конкуренции15. Другой позиции придерживаются К.В. Таи и Е.С. Савас, полагающие, что максимальное развитие конкуренции следует рассматривать в качестве одной из целей, а не принципов прокьюремента16. Рассматривая проблему развития конкуренции, К.В. Таи обоснованно считает, что условия рынка определяют достижение цели максимального развития конкуренции в государственных закупках, а именно возможность и своевременность обеспечения нужд государственных заказчиков, качество и стоимость закупаемой продукции17. В этой связи важно подчеркнуть, что рынок, находящийся в состоянии совершенной конкуренции, должен удовлетворять двум критериям: 1) продаваемые товары должны быть идентичными; 2) продавцов и покупателей должно быть так много, чтобы ни один покупатель либо продавец не мог повлиять на рыночную цену18. Очевидно, что далеко не всегда рынок продукции, закупаемой государством, находится в состоянии совершенной или, по крайней мере, приближенной к модели совершенной конкуренции. Примерами таких рынков могут служить рынок систем вооружения, где в большинстве случаев заказчиком выступает только государство19; небольшие по объему сельские рынки, привлекающие, как правило, небольшое количество поставщиков20.

Dekel O. The Legal Theory Of Competitive Bidding For Government Contracts // Pub. Cont. L. J. 2008. № 37. P. 240. 16 Thai K.V. Public Procurement Re-examined // Pub. Proc. J. 2001. № 1. P. 27; Savas E.S. Competition and Choise in New York City Social Services // Pub. Administration Rev. 2002. № 1. P. 122. 17 Ibid. P. 33. 18 См.: Мэнкью Н.Г. Принципы экономикс. СПб., 2012. С. 79. 19 См.: Thai K.V. Op. cit. P. 33–34. 20 См.: Johnston M.J., Girth M.A. Outsourcing Local Government Services: Holding Contractors Accountable in Noncompetitive Contract Markets. URL.: http://ssrn.com/abstract=1900945 (дата обращения: 28.04.2014). 15

151

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Выводы Сравнительный анализ правовых гарантий обеспечения развития конкуренции как задачи ФКС США и как принципа контрактной системы в сфере закупок в России делает закономерным вывод о размытости принципа обеспечения конкуренции и правовых гарантий его реализации в российском законе. В связи с этим следует отдельно подчеркнуть, что определение американским законодателем задачи развития конкуренции как по форме ее закрепления, так и по содержанию механизмов ее реализации в главе 6 Правил выглядит более предпочтительным, чем неудачное формулирование российским законодателем принципа обеспечения конкуренции в ст. 8 Закона № 44-ФЗ.

Сравнение предусмотренных в Законе № 44-ФЗ целей с целью и задачами ФКС США в сфере приобретения товаров, оказания услуг показывает, что российский законодатель допускает смешение цели и задач, направленных на ее выполнение.

152

Если исходить из того, что одной из целей законодательства РФ о контрактной системе является, например, борьба с коррупцией, то, несмотря на всю ее актуальность и необходимость совершенствования антикоррупционных механизмов, остается неясным вопрос, в чем тогда заключается цель уголовного законодательства и системы правоохранительных органов. Такой вывод представляется справедливым и в отношении других целей, определенных в ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ. Кроме того, их множественность означает отсутствие главной цели законодательства о государственном заказе в любом государстве — своевременного получения государственным заказчиком качественных товаров, результатов работ, оказания услуг. В качестве одной из задач, направленных на достижение этой цели, можно рассматривать развитие конкуренции. Вряд ли целесообразно закреплять в рамках закона обеспечение конкуренции как принцип (равно как и другие принципы контрактной системы), поскольку такой принцип носит крайне абстрактный характер, а гарантии его реализации закреплены в разных нормативных правовых актах.

теория и практика

Шайхеев Тимур Ильгизярович помощник судьи Авиастроительного районного суда г. Казани, советник юстиции РФ третьего класса

НАРУШЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ПУТЕМ УСТАНОВЛЕНИЯ МОНОПОЛЬНО ВЫСОКИХ И МОНОПОЛЬНО НИЗКИХ ЦЕН Статья посвящена особой разновидности злоупотреб ления хозяйствующим субъектом доминирующим положением — установлению монопольно высоких или монопольно низких цен. Исследуется понимание данного термина в юридической литературе и приводятся примеры из судебной практики. Ключевые слова: антимонопольное законодательство, хозяйствующий субъект, злоупотребление доминирующим положением на рынке, монопольно высокая цена, монопольно низкая цена, финансовая организация, необоснованно высокая (низкая) цена финансовой услуги

Особой разновидностью индивидуальной монополистической деятельности является деятельность хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, по установлению монопольно высоких и монопольно низких цен. В силу ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по со-

ставу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее — сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная: 1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; 153

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара; 2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения. Согласно ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная: 1) путем снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; 154

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара; 2) путем поддержания или неповышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно возросли; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону увеличения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону увеличения. По мнению В.И. Еременко, по общему правилу в антимонопольных законодательствах государств с развитым правопорядком установление высокой цены товара не является незаконным, если при этом не происходит ограничения конкуренции. В ст. 10 Закона о защите конкуренции сам факт установления, поддержания монопольно высокой (низкой) цены товара считается злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением, т.е. правонарушением. В этом, как полагает данный автор, заключается несоответствие антимонопольного законодательства России аналогичному законодательству развитых рыночных государств1. Зарубежное право (в частности, Закон Шермана 1890 г., ст. 82 Договора от 25.03.1957 об учреждении Европейского экономического сообщества) называет незаконными действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, по установлению монопольно высокой (низкой) цены товара. 1

Еременко В.И. Очередные изменения в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2010. № 2. С. 10.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

По нашему мнению, В.И. Еременко смешивает понятие «высокая (низкая) цена товара» с «монопольно высокой (низкой) ценой товара». Между тем они различаются: монопольные цены устанавливаются субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке определенных товаров. Установление высокой или низкой цены товара в условиях конкурентного рынка допустимо и по российскому антимонополь ному законодательству, так как осуществляется одним из конкурентов с учетом качества товара, его технических характеристик и проч. Завышенное ценообразование определяется Европейским судом как «необоснованное никакими экономическими причинами установление слишком высокой цены на товары»2. В странах англосаксонской системы права установление монопольно низких цен именуется хищнической монополизацией, под которой в США понимается систематическое назначение цен ниже стоимости продукции с целью устранения конкурентов и тому подобные действия3. В Великобритании так называемое хищническое установление цены — это одна из форм ценовой дискриминации, представляющяя собой длительное поддержание цены на уровне, позволяющем устранить с рынка конкурентов4.

Следует обратить внимание, что в соответствии с мировой практикой поддержание монопольно низкой цены должно быть достаточно длительным, вследствие чего происходит вытеснение конкурентов с рынка, т.е. ограничение конкуренции5. Так, в Канаде действия фармацевтической компании, бесплатно поставлявшей больницам лекарство в течение года, были признаны нарушением антимонопольного законодательства, поскольку были направлены на устранение конкуренции и лишили

Князева И.В. Антимонопольная политика в России: учеб. пособ. М., 2006. С. 236. 3 См. об этом: Кузнецов А.П., Гаврилова А.В. Правовая регламентация конкуренции и монополистической деятельности в Великобритании и США // Налоги (газета). 2006. № 17. 4 Подробнее об этом см.: Еременко В.И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран. М., 1997. С. 86–89. 5 См. там же. С. 86–89. 2

других продавцов возможности реализовывать это лекарство6. Полагаем, что бесплатная поставка компанией-нарушителем лекарства и ее отказ от прибыли являются неразумными с точки зрения торгового оборота, в связи с чем и возникло подозрение, что ее действия направлены на ограничение конкуренции. Для признания ценообразования хищническим (устанавливающим монопольно низкую цену) необходимо доказать: 1) хищническое намерение (в последнее время рациональность хищнического намерения); 2) факт установления цены ниже уровня средних показателей издержек и факт убытка; 3) высокую вероятность последующего возмещения убытков (т.е. рациональность хищнического ценооб разования). Наименьшая граница рыночной доли, достаточная, по мнению аналитиков, для осуществления успешного хищничества, составляет как минимум 60%7. Согласно судебной практике США невозможно установить факт хищнического ценообразования только на основании того, что цены назначаются ниже определенного уровня издержек, поскольку определить этот уровень в каждом отдельном случае весьма сложно8. Следовательно, важно выяснить намерение хозяйствующего субъекта, устанавливающего такую цену. Истец, доказывающий вред конкуренции, причиняемый установлением низких цен его конкурентом, должен доказать, что оспариваемые им цены ниже издержек его конкурента и что у конкурента была разумная перспектива или, согласно Закону Шермана, опасная возможность невозмещения вложений при цене ниже издержек производства9.

См.: Бокарева М.А., Бондарь Л.А., Васильева В.Ю. Монополизм и антимонопольное регулирование: опыт, проблемы, решения. М., 1991. С. 20. 7 См.: Авдашева С.Б. Политика поддержки конкуренции: антимонопольное регулирование и реструктуризация в отраслях естественных монополий: учеб. пособ. М., 2004. С. 63–64. 8 См.: там же. С. 48. 9 См. об этом: Беликова К.М., Безбах В.В. Конкурентная политика США на примере запрета ценовой дискриминации: основные положения и практика применения Закона Робинсона — Петмана // Юридический мир. 2006. № 7, 8. 6

155

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Таким образом, продажа товара без получения прибыли является правом хозяйствующего субъекта, так что установленная им цена не может быть признана хищнической лишь на данном основании.

С учетом изложенного для признания действий хозяйствующих субъектов антиконкурентными в США выявлению подлежит намерение этих субъектов. Данное положение не усматривается столь явно в российской практике применения антимонопольного законодательства, отдающей приоритет реальному ущербу, причиненному конкуренции. Дискриминация хозяйствующего субъекта бывает как ценовой, так и неценовой. Последняя может, например, выражаться в создании препятствий в доступе к источникам сырья, местам продажи. Возможность сокращения в результате установления цены на соответствующем товарном рынке числа хозяйствующих субъектов, не входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц, позволяет признать такую цену монопольно низкой10. Согласно ст. 7 Закона о защите конкуренции инновационная деятельность не является основанием для признания правомерности установления монопольно низкой цены. Профессора С. Фишер, Р. Дорнбуш и Р. Шмалензи отмечают, что мелкие товаропроизводители, участвующие в свободной индивидуальной конкуренции, «могут быть охарактеризованы как ценополучатели, так как они принимают рыночную цену как данную и находящуюся вне их контроля… Монополисты не принимают цену как данную. Их можно охарактеризовать как ценопроизводителей»11. Поскольку малые предприятия принимают цену как данную и не могут ее контролировать, их соглашения между собой об установлении цен не могут ограничить конкуренцию. Следовательно, с экономической

См.: Пузыревский С. Развитие антимонопольного законодательства // Хозяйство и право. 2009. № 11. С. 18. 11 Фишер С., Дорнбуш Р., Шмалензи Р. Экономика. М., 1999. С. 198. 10

156

точки зрения главной особенностью монополии является контроль над ценой товара. Однако утверждение о законности совместного установления цен будет справедливо для России и несправедливо для США. По одному из дел арбитражный суд отметил, что биржевая цена складывается из спроса и предложения и не может быть монопольно высокой, поскольку предлагается покупателями и продавцом не устанавливается. Биржевая торговля является рыночным механизмом формирования цен12. В Законе о защите конкуренции предусматривается установление как монопольно высокой (низкой) цены товара, так и установление необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги. Последний вид правонарушения, по всей видимости, может совершать лишь финансовая организация. Между тем финансовая организация включена в перечень хозяйствующих субъектов (ст. 4 Закона о защите конкуренции), на нее распространяются общие требования о запрете на злоупотребление доминирующим положением, соглашения и действия, нарушающие антимонопольное законодательство, поэтому введение для нее самостоятельного термина «необоснованно высокая (низкая) цена финансовой услуги» представляется по меньшей мере странным. Кроме того, в целях антимонопольного законодательства понятие «финансовая услуга» включено в понятие «товар» (ст. 4 Закона). Возможность финансовой организации нарушать требования антимонопольного законодательства на товарном рынке также не исключается. Согласно письму руководителя ФАС России от 01.07.2010 № ИА/20696 употребление различных терминов обусловлено тем, что критерии определения необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги отличаются от критериев, предусмотренных в ст. 6 и 7 Закона о защите конкуренции для определения монопольно высокой, низкой цены товара. Установление монопольно высокой (низкой) цены товара влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 178 УК РФ, в то время как за установление необо Постановление ФАС Московского округа от 18.06.2008 № КГ-А40/4906-08 по делу № А40-33238/07-43-325.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

снованно высокой (низкой) цены финансовой услуги такая ответственность не предусмотрена. Установление необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги запрещается п. 7 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и может повлечь административную ответственность (ст. 14.31 и 14.31.1 КоАП РФ). Между тем в ст. 6 и 7 Закона о защите конкуренции (монопольно высокая и монопольно низкая цена товара) отсутствует указание на то, что их нормы не применяются в отношении финансовых организаций. В связи с этим мнение антимонопольного органа о том, что финансовая организация, занимающая доминирующее положение, не может быть привлечена к уголовной ответственности за установление и поддержание монопольно высокой (низкой) цены товара, не соответствует букве закона.

С учетом изложенного представляется необходимым прямо указать в Законе о защите конкуренции, что положения его ст. 6 и 7 о монопольно высоких (низких) ценах не применяются в отношении финансовых организаций либо допустить возможность привлечения их к ответственности за установление как монопольных, так и необоснованных цен. В последнем случае требуются разъяснения высших судов. Необоснованно высокая (низкая) цена финансовой услуги (финансовых услуг) устанавливается финансовой организацией, занимающей доминирующее положение на рынке, и значительно отличается от конкурентной цены финансовой услуги. Думается, что решающим критерием необоснованности будет ситуация, когда цена услуги не подтверждена издержками. Приведем примеры из судебной практики. Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 07.06.2005 № 14896/04 в возникших правоотношениях действия ОАО «РЖД» по получению с ОАО «Кирово-Чепецкий химический комбинат» провозной платы по тарифу международного сообщения следует расценивать как использование тарифа, установленного государственным органом к данной перевозке, и, следовательно, такие действия не подпадают под нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования, запрещенного в силу ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

Перевозчик в данном случае тариф самостоятельно не устанавливал, а являлся субъектом, в обязанности которого входит взимание уже установленного тарифа применительно к международной перевозке. В силу Постановления Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 № 12074/11 доводы правонарушителя о том, что определенный в договорах размер платы за услугу по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта, применяемый при расчетах с потерпевшим обществом, ниже тарифа, установленного на момент рассмотрения дела уполномоченным органом государственной власти, а также о том, что правонарушитель обратился в уполномоченный орган государственной власти с предложениями по расчету тарифа, подлежат оценке при выяснении обстоятельств, связанных с установлением вины правонарушителя, наряду с другими обстоятельствами совершения административного правонарушения, касающегося злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке. В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 15.03.2006 № 11696/05 взимание ОАО «Киров энерго» установленной в договорах с заказчиками платы за технологическое присоединение, возможность получения которой предусмотрена Законом, не может рассматриваться как нарушение им требований антимонопольного законодательства, поскольку размер такой платы в указанный период не был определен федеральным органом исполнительной власти13. Согласно судебной практике если цена товара превышает сумму необходимых расходов для его производства и реализации и прибыли и отсутствует сопоставимый рынок товаров, то имеются основания полагать, что данная цена является монопольно высокой14. Кроме того, одним из наиболее важных критериев монопольно высокой цены является то, что она установлена хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. Таким образом, для того чтобы определить, является ли данная цена монопольно высокой, необходимо в первую очередь установить, занимает ли установивший ее хозяйствующий субъект доминирующее положение. См.: Вестник ВАС РФ. 2006. № 7. С. 122–123. Постановление ФАС Московского округа от 29.02.2008 № КА-А40/14297-07.

13 14

157

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

В судебной практике Германии применяется доктрина «теневых цен», которые гипотетически складывались бы на рынке при действии на нем классического механизма ценообразования и при сопоставлении с факти ческими позволили бы выявить факт «лидерства в ценах» и размеры их завышения15.

Завышенные цены наносят ущерб потребителям, в то время как заниженные (ниже себестоимости) могут быть направлены на вытеснение более слабых конкурентов, не имеющих возможности хотя бы некоторое время удерживать такие цены16. При этом полагаем, что повышение цен является нарушением антимонополь ного законодательства лишь в том случае, если они превышают разумные пределы прибыли и у потребителя отсутствует возможность приобрести товар у другого хозяйствующего субъекта, действующего на данном рынке. Ограничение конкуренции, как считают законодатели США, обязательно приведет к искажению ценовых пропорций в будущем, так как не позволит ценам быстро реагировать на изменение рыночной ситуации17. В США были выделены несколько признаков незаконного снижения цен (хищнического ценообразования), которое выходит за рамки добросовестной конкуренции и способствует вытеснению конкурента с рынка и (или) установлению и поддержанию барьеров входа. Это — высокий уровень концентрации на рынке; относительная устойчивость спроса в сочетании с высокими барьерами входа для потенциальных конкурентов; резкое снижение цены, которое привело к выходу с рынка нескольких конкурентов; повышение цен после ухода конкурентов с рынка18. По мнению американских исследователей П. Джоскоу и А. Клеворик, снижение цен можно квалифицировать как хищничество, только если оно действительно привело к существенному повышению рыночной власти использовавшей его компании19. См.: Бокарева М.А., Бондарь Л.А., Васильева В.Ю. Указ. соч. С. 20. 16 Конкурентная политика ЕЭС в едином рынке / отв. ред. Ю.А. Борко. М., 1995. С. 25. 17 См.: Авдашева С.Б. Указ. соч. С. 46–47. 18 См. там же. С. 47. 19 Joskow P.L., Klevorik A.K. A Framework for Analyzing Predatory 15

158

Согласно позиции Верховного суда США рыночная доля в 50% применительно к конкретному случаю не позволяет продавцу устанавливать монопольно высокую цену, а скидки, распространяющиеся на небольшую группу покупателей, — вытеснить конкурента с рынка. Благодаря низким барьерам входа у продавцов нет возможности укрепления рыночной власти20. По мнению антимонопольных органов США, для того чтобы действия были признаны дискриминацией в ценах, необходимо, чтобы: 1) были совершены две или более сделок; 2) с учетом требования разумности сделки были совершены в близкие промежутки времени; 3) предметом сделки были товары первой необходимости; 4) предметом договора были товары, сходные по сорту и качеству; 5) существовала разница в ценах; 6) продавцом было одно и то же лицо; 7) покупателями были разные лица (два и более); 8) товары предназначались для использования, потребления или перепродажи на территории США; 9) результатом сделки мог быть причинен вред конкуренции; 10) сделка удовлетворяла условиям торговой сделки21.

Картельное ведомство ФРГ вправе устанавливать верхний предел цены, по которой будет продаваться товар22. Из содержания россий ского антимонопольного закона подобное право антимонопольного органа не усматривается. Согласно судебной практике организация-монополист не вправе устанавливать цены по своему усмотрению. Она должна учитывать требования Закона о защите конкуренции и определенного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. В случае отсутствия данного порядка изменение цены должно подтверждаться экономическими расчетами23. Цена товара на таком рынке, равно как и иные общие условия обращения товаров на нем, определяется Pricing Policy // Yale Law Journal. 1979. № 12. См.: Шерер Ф.М., Росс Д. Структура отраслевых рынков. М., 1997; Методы определения монопольно высокой и монопольно низкой цены / под ред. А.Е. Шаститко. М., 2001. 21 См. об этом: Беликова К.М., Безбах В.В. Указ. соч. 22 См.: Базелер Х., Сабов З., Хайнрих Й и др. Основы экономической теории: принципы, проблемы, политика. Германский опыт и российский путь. СПб., 2000. С. 220. 23 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.07.2009 № Ф04-4561/2009(11933-А27-32) по делу № А27-16427/2008. 20

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

спросом и предложением и не может быть установлена кем-либо из участников рынка на монопольно высоком (низком) уровне, поскольку в этом случае продавцы и покупатели легко переключатся на других контрагентов, а хозяйствующий субъект, попытавшийся установить такую цену, понесет убытки24. Согласно постановлению Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2009 по делу № А21382/2009 авиакомпания установила различные цены (тарифы) на предоставление услуг VIP-зала для пассажиров, вылетающих рейсами авиакомпании, и других пассажиров. Поскольку авиакомпания не представила экономического, технологического или иного обоснования установления различных цен, суд пришел к выводу о нарушении ей п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. При этом суд не принял в качестве такого обоснования пояснения представителей авиакомпании, что одной из причин повышения тарифов на услуги VIP-зала для пассажиров, вылетающих рейсами других авиаперевозчиков, являлось финансирование реконструкции аэропорта за счет собственных средств авиакомпании, в том числе полученных от реализации услуг VIP-зала. По мнению суда, именно это обстоятельство свидетельствовало о злоупотреблении хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. Согласно постановлению ФАС Волго-Вятского округа от 17.01.2012 по делу № А79-742/2011 антимонопольный орган в ходе проверки выявил, что торговая сеть установила разные наценки при продаже товаров одной группы, приобретенных у разных поставщиков. Антимонопольный орган посчитал, что такие действия могут привести к созданию дискриминационных условий для поставщиков и производителей товара, и выдал торговой сети предписание об устранении допущенных нарушений, которое компания оспорила в арбитражном суде. Суды признали предписание незаконным. В договорах поставки, заключенных между торговой сетью и поставщиками товара, не содержится условий об установлении наценок определенного размера при дальнейшей реализации товаров. Поскольку после покупки товаров у поставщиков торговая сеть приобретает на Конкурентное право Российской Федерации: учеб. пособ. / под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999. С. 24.

них право собственности, она вправе самостоятельно установить наценки на товары одной группы (за исключением регулируемых государством цен). Для подтверждения факта дискриминации необходимо было определить положение каждого поставщика на рынке и установить, как дифференциация сроков оплаты повлияла на положение поставщиков на рынке. На практике встречается и навязывание невыгодных условий договора в части установления цены перепродажи товара. По одному из дел, рассмотренных Комиссией ЕС, крупный европейский автомобильный концерн на протяжении определенного времени требовал от своих дилеров не предоставлять покупателям скидок при продаже автомобилей определенной марки. В случае несоблюдения требований концерн угрожал расторжением контрактов. Комиссия ЕС расценила данные действия как фиксацию розничных цен и ограничение конкуренции. При этом концерн нарушил права дилеров на самостоятельное установление цен и права потребителей на определение цены в результате переговоров с дилером. Доводы концерна о желании поддержать подобными требованиями прибыльность компании и имидж товарного знака были отклонены. Дилеры, принявшие участие в антиконкурентных действиях, избежали ответственности, поскольку действовали под принуждением25. Полагаем необходимым сделать из данного практического примера вывод, что хозяйствующий субъект, нарушающий антимонопольное законодательство, в частности, посредством навязывания цен, должен не просто требовать установления указанных им цен, но и совершать действия, направленные на реализацию данного требования, — например, ограничивать контрагентов в поставках товара, создавать для них барьеры к доступу на рынок либо угрожать совершением данных действий. При этом положение нарушителя на рынке должно свидетельствовать о том, что

Беликова К.М. Правоприменительная практика Европейского Союза и стран Южноамериканского общего рынка — Аргентины, Бразилии и Перу о вертикальных соглашениях, ограничивающих торговлю, на примере связывающих контрактов, отказа в продаже товара или предоставлении услуг и установления цен перепродажи // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. № 6 (вып. 3). С. 82.

159

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

угроза совершения перечисленных и подобных действий является реальной и осуществимой. Дискриминация, сопутствующая злоупотреблению доминирующим положением, может проявляться как в отношении контрагента по сделке, так и в отношении потребителей. В США Законом Клейтона 1914 г. запрещена продажа товаров и предоставление услуг потребителям на различных условиях, за исключением случаев, когда такие различия объясняются разницей в издержках. Таким образом, для признания хозяйствующего субъекта нарушающим антимонопольное законодательство путем установления монопольно высокой (низкой) цены необходимо: 1) если нарушение совершено хозяйствующим субъектом единолично — а) наличие у него доминирующего положения на соответствующем товарном рын-

160

ке, б) значительное превышение цены товара над издержками и разумной прибылью, в) отсутствие у контрагентов хозяйствующего субъекта возможности приобрести товар у других поставщиков на данном рынке, их обращение к предполагаемому нарушителю и отказ снизить цену с его стороны или игнорирование обращения; 2) если нарушение совершено хозяйствующими субъектами путем заключения соглашения или совершения согласованных действий — а) наличие соглашения или согласованных действий в соответствии с требованиями ст. 4, 8, 11, 11.1 и 12 Закона о защите конкуренции, б) наличие у участников соглашения или согласованных действий в совокупности значительной доли на рынке товара, в) отсутствие у контрагентов возможности приобрести товар у других поставщиков на данном рынке либо несение контрагентами значительных издержек при приобретении товара у других поставщиков, что влечет нанесение вреда конкуренции.

теория и практика

ПРИРОДА ЗАЛОГОВОГО ПРАВА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ Зикун Илья Игоревич юрист, помощник арбитражного управляющего

Автор рассматривает восемь существующих подходов к природе залогового права и приходит к выводу, что все они необоснованно упрощают природу обеспечительного института. Сравнение подходов разных правовых систем позволяет выделить четыре основных элемента, составляющих природу залога. Ключевые слова: природа залога, преимущественное право, права ожидания, секундарные права

Признаки залогового права как iure in re aliena Вопрос о природе залогового права появился в доктрине очень давно. Многие считают его «избитым», «решенным», «ненужным», «теоретическим», однако от ответа на него зависят реальные юридически значимые решения: реализовывать ли имущество при банкротстве залогодержателя или залогодателя, в каких случаях прекращается залог, что может являться предметом залога. В скором будущем проблема станет еще более актуальной, так как проект изменений Гражданского кодекса РФ оставляет институт залога в общей части обязательственного права. А. Бютер описывает коренной перелом, произошедший в гражданском праве со времен Древнего Рима1. Изначально залоговое право предоставляло залогодержателю возможность присвоить вещь См.: Büter A. Das Pfand als Rechtselement mittelalterlicher Vertragshaftung und Herrschaftspolitik. München, 2005.

(Sachhaftungsprinzip). Залогодатель передавал свои права на предмет залога залогодержателю, а последний в свою очередь давал клятву, что вернет их, если должник исполнит обязательство (Treugelöbnis). Иными словами, владение залогом воплощало господство кредитора над предметом залога. Однако позднее в праве произошел отход от принципов вещной ответственности и кредитор стал удовлетворять свой интерес не присвоением вещи, а присвоением ценности вещи, продавая ее с торгов. Таким образом, произошла модификация немецкого Verfallspfand (залог с оставлением предмета за собой) в новый Verkaufspfand (залог с продажей предмета). Точка зрения о том, что залоговое право имеет вещную природу, была и остается в науке гражданского права преобладающей. В разное время ее поддерживали Г. Пухта, Ю. Барон, Б. Виндшайд, Г. Дернбург, К.Л. Арндтс, В. Ланг, И. Бахофен, А. Экснер, Ф.Л. Келлер, Э. Гаупп, К. Тротче, Г. Бухка, К.П. Победоносцев, Г.Ф. Шершеневич, Е.В. Васьковский, А.М. Гуляев, Н.В. Варадинов, И.М. Тютрюмов, Л.В. Щенникова, 161

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

Е.А. Суханов. Вещная природа залогового права прямо закреплена в законодательстве некоторых стран. Например, согласно § 447 Гражданского кодекса Австрии кредитору предоставляется вещное право над вещью в целях освобождения от обязательства, если должник не исполнил обязательство в определенное время. Гражданский кодекс Швейцарии признает залоговое право действительным только в том случае, если кредитор установит вещное господство над предметом залога. Залоговое право Китайской Народной Республики развивается на основе вещного права. Законодательство Франции и Японии также придает залоговому праву вещный характер. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. относил залог к институтам вещного права, и только с принятием Кодекса 1964 г. залог стал рассматриваться как способ обеспечения исполнения обязательства. В пользу вещной природы залогового права в доктрине приводится ряд аргументов. Рассмотрим их ниже. 1. Английское право предоставляет сторонам договора о залоге возможность самостоятельно выбрать форму залога и решить вопрос о передаче имущества во владение. Российское законодательство также сохраняет возможность выбора: передать ли заложенное имущество во владение кредитора или оставить его у собственника. Иначе говоря, может случиться так, что кредитор никогда и не увидит предмет залога. В связи с этим термин «залогодержатель» не совсем точен: если предмет залога может остаться у залогодателя, то кредитор в прямом смысле слова ничего не держит. На наш взгляд, такой подход вряд ли может говорить о вещной природе залогового права. Но есть и другой путь. В немецком праве предмет залога может быть передан не только кредитору, но и нотариусу, суду или другому доверенному лицу: в любом случае собственник должен лишиться правомочия распоряжения предметом залога. Поэтому немецкое право использует термин не «залогодержатель», а «залоговый кредитор» (Pfandgläubiger). В немецком праве существует обратная презумпция: предмет залога передается залогодержателю, если иное не предусмотрено договором. В противном случае залогодержатель будет обязан сначала доказать свое право. Согласно ГК Швейцарии передача предмета залога во владение залоговому кредитору явля162

ется обязательной, иначе залог не будет установлен. Договор не может установить иное положение.

Таким образом, немецкое, швейцарское и австрийское право строго придерживаются принципа передачи владения (Faustpfandprinzip, Publizitätsfunktion, Publizitätsform). Прежде в сего он защищает других возможных кредиторов должника от недобросовестности собственника предмета залога. Кроме того, имеет место защита публичного интереса, позволяющая ограничить волю залогодателя и залогодержателя. Такой подход, действительно, говорит в пользу вещной природы залогового права, для вещного права характерна такая повышенная защита пуб личного порядка и добросовестных третьих лиц. Существует и компромиссный путь. В Испании, которая относится к романо-германской правовой системе, но в ряде случаев делает исключения, был принят закон о «залоге без передачи владения», содержащий исчерпывающий перечень объектов, не подлежащих передаче залогодателю2. Такой же подход существует и в Венгрии, которая тоже относится к романо-германской системе: предмет залога должен быть передан кредитору, однако в специально предусмотренных случаях возможен залог и без передачи владения с внесением в реестр прав на недвижимое имущество записи об обременении вещи3. Несмотря на то, что в немецкой доктрине активно обсуждается вопрос об использовании залога без передачи владения (besitzloses Pfandrecht), немецкий правопорядок еще не готов отказаться от принципа публичности. Противники вещной природы залогового права утверждают, что оно не всегда предоставляет кредитору право владения, поскольку предметом залога может быть имущественное право, которым невозможно владеть. Р. Зом4, Б. Виндшайд5, Г.К. Нойнер6 считали, что залог обязательства приобретает вещный См.: Monereo Meyer Marinel-lo Abogados. Pfandrecht in Spanien — besitzlos // CBBL Cross Border Business Law AG. 2012. № 11. S. 15–16. 3 См.: Küpper H. Einführung in das ungarische Recht. München, 2011. S. 141–143. 4 См.: Sohm R. Die Lehre vom Subpignus. Rostock, 1864. S. 152. 5 См.: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Düsseldorf, 1862. S. 577–580. 6 См.: Neuner G.K. Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse. Kiel, 1866. § 18. S. 148–162. 2

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

характер. Ф.П. Бремер называл такое утверждение чудовищным (ungeheurlich)7. Согласно теории владения правом Г. Дернбурга владение — это положение юридическое, а не фактическое. В правовом смысле собственник вещи наряду с corporis possessio8 обладает еще и квазивладением (Quasybesitz), которое устанавливается над правом собственности. Квазивладение (обладание) правом отдельно не подчеркивается, но всегда существует. Право владения вещью отражает фактическое положение дел, но объектом любого правового владения является право на вещь, а не сама вещь. Именно в этом проявляется правовое положение дел, так как мы рассматриваем правовые категории9. 2. Содержание залогового права правоведы усматривают исключительно в праве распоряжения предметом залога. А.М. Гуляев считал, что фактическое господство над чужим имуществом не устанавливается и есть лишь юридическая связь субъекта с ним. Эта связь выражается в праве на извлечение меновой стоимости независимо от третьих лиц10. И. Колер и Ф. Бернгефт называют «вотчинным долгом» право на заключающуюся в земельном участке меновую ценность без всякой примеси к этому праву обязательственного элемента. Противоположностью вотчинного долга является ипотека пандектного права, т.е. залоговое право, при котором залогодержателю не передается заложенное имущество, а кредитор имеет не прочное право на ценность вещи, а только обеспечение своего требования в виде такого права11. 3. Одним из основных аргументов в пользу вещной природы залогового права является непосредственный характер власти залогодержателя. Е.В. Васьковский утверждал, что залог порождает непосредственное отношение между лицом и вещью, которое проявляется в нескольких вариантах: 1) действует

Bremer F.P. Das Pfandrecht und die Pfandobjecte. Eine dogmatische Untersuchung auf Grundlage des gemeinen Rechts. Leipzig, 1867. S. 90. 8 Владение вещью (лат). 9 См.: Dernburg H. Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts. Leipzig, 1864. S. 564. 10 См.: Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего сената и проекта Гражданского уложения: пособ. к лекц. СПб., 1912. С. 252–264. 11 См.: Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии: пер. с нем. / под ред. В.М. Нечаева. СПб., 1910. С. 146–147.

в отношении третьих лиц; 2) ограничивает самого собственника в праве распоряжения вещью; 3) переход права собственности по давности не уничтожает залогового права12. По мнению Г.К. Нойнера, сама цель залога заключается в установлении непосредственной, независимой от воли должника власти залогового кредитора. Ф.П. Бремер считал, что при залоге прав залоговый кредитор получает вещное право в силу своей непосредственной власти. Р. Зом полагал, что при заключении договора создается новое право вещного характера13. Однако существует и альтернативная точка зрения, согласно которой кредитор не получает никакого господства над вещью. К. Бюхель, к примеру, утверждал, что кредитор осуществляет чужое право и в результате заключения договора может требовать лишь определенного поведения от должника или от общества. Иначе говоря, власть залогового кредитора производ на от полномочий собственника вещи. О.С. Иоффе также считал, что залоговый кредитор осуществляет чужую власть14. По мнению Г. Дернбурга, при заключении договора о залоге не создается нового права, имеет место только распространение власти на предмет залога15. 4. Для залогового права характерен признак, несвойственный обязательственным правам, — следование за вещью. В.И. Синайский отмечает возможность осуществления залогового права независимо от того, кто фактически владеет заложенным имуществом: кредитор имеет право на вещь, в чьих бы руках она ни находилась16. Г.Ф. Шершеневич также объяснял наличием права следования (droit de suite) сделанный им вывод о том, что залоговое право является вещным17. В соответствии со ст. 353 ГК РФ залоговое право сохраняется при переходе права собственности к другому лицу. При этом неважно, перешло ли оно по договору или в результате уни-

См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права: Вещное право. СПб., 1896. С. 182. 13 См.: Sohm R. Op. cit. S. 11–15. 14 См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды: в 4 т. Т. 1. СПб., 2003. С. 148. 15 См.: Dernburg H. Op. cit. S. 118–119. 16 См.: Синайский В.И. Русское гражданское право: Общая часть и вещное право. Киев, 1914. С. 120–123. 17 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. По изд. 1907 г. М., 1995. С. 239–254. 12

163

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

версального правопреемства, к одному лицу или нескольким. Право следования — это классический признак вещного права18. Однако положение залогодержателя не должно затрагивать интересы других добросовестных кредиторов. Даже при наличии права следования залоговое право все равно прекращается в случае отчуждения недобросовестным залогодателем заложенного имущества добросовестному приобретателю19. Как в Германии, так и во Франции залог перестает следовать за вещью, если предмет залога был куплен добросовестным приобретателем20. Таким образом, нерадивые залогодержатели несут риск утраты залогового права при продаже предмета залога добросовестному приобретателю, если они не лишили залогодателя возможности распоряжаться вещью. Чтобы избежать этого, залоговый кредитор должен легитимировать свое право и сделать его пуб личным. Публичность праву придается либо через передачу владения, либо через внесение записи в реестр прав на недвижимое имущество. 5. В институте залогового права используется принцип старшинства, закрепленный в ст. 342 ГК РФ и регулирующий правила последующего залога: требования залоговых кредиторов при наличии последующих залогов должны удовлетворяться в порядке заключения соответствующих договоров. А.А. Вишневский рассматривает этот принцип как признак, присущий вещному праву, и на этом основании делает вывод о вещной природе залогового права, поскольку в обязательственном праве названный принцип не применяется. Если должник исполнил обязательство одному кредитору, то остальные кредиторы могут взыскать убытки за неисполнение обязательства, в то время как

Однако этот признак характерен и для некоторых обязательственных институтов, например для права арендатора при переходе права собственности от арендодателя к другому лицу. О природе права арендатора также ведется множество споров, однако за ним чаще признают обязательственную природу. 19 См.: п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге». 20 «Если отчужденная вещь обременена правом третьих лиц, то это право прекращается с приобретением права собственности». См.: Abs. 1 § 936 Германского гражданского уложения. 18

164

в залоговом праве взыскание убытков с залогодателя невозможно при недостаточности стоимости заложенного имущества для удовлетворения интересов последующих кредиторов21. 6. Предмет залога должен быть строго определен, иначе суд признает договор залога незаключенным22. Такая индивидуализация характерна именно для вещных прав, так как определенность предмета защищает интересы третьих лиц (необеспеченных кредиторов и добросовестных приобретателей). В отношении залога закон предусматривает лишь преимущественное право удовлетворения интереса залого вого кредитора и право принудительной продажи вещи. Однако вещные полномочия (владение, пользование, распоряжение, управление и т.д.) оговариваются сторонами в договоре, причем любому кредитору принадлежит право на обращение взыскания, которое многие исследователи называют вещным. Кроме того, в случае с залогом кредитор обращает взыскание на заранее определенное имущество, в то время как в случаях обязательственных отношений кредитор вначале предъявляет требования к должнику, и только после этого обращение взыскания на имущество последнего становится возможным. 7. Залогодержателю принадлежат вещные способы защиты, в частности право предъявить виндикационный и негаторный иски к любому третьему лицу и даже собственнику23. Г. Дернбург утверждал, что залоговое право предоставляет залогодержателю два способа защиты: 1) продать вещь с торгов; 2) через суд обязать должника к уплате суммы долга. Таким образом, речь идет как о вещном, так и об обязательственном способах защиты. Но стоит отметить, что право на вещные способы защиты еще не подтверждает вещной природы залогового права. Вещное и обязательственное права являются частями права, следовательно, имеют общие черты. Относительное правоотношение имеет правовое значение, а потому должно защищаться правом от

См.: Вишневский А.А. Залоговое право: учеб. и практич. пособ. М., 1995. С. 1–9. 22 См.: п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге». 23 См.: Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». 21

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

вторжения в него всех третьих лиц24. К.Ф.Ф. Зинтенис писал, что значение защиты состоит не в том, что она направлена против всех или против определенных лиц, а в том, что она является необходимым следствием наличия любого правового отношения25. К. Бюхель утверждал, что право на виндикационный иск предоставляется кредитору, так как ему необходимо иметь защиту от действий не только собственника, но и любых третьих лиц26. В.К. Райхер также считал, что защита от третьих лиц свойственна не только вещным, но и обязательственным правам и что закон должен защищать любое правоотношение, так как оно основывается на нормах права и имеет общественный интерес27.

Залоговое право сильно отличается от всех существующих ограниченных вещных прав. Во-первых, оно направлено на извлечение меновой стоимости, а ограниченные вещные права — на извлечение стоимости потребительской. Во-вторых, целью залогового права является уплата долга кредитору, а целью ограниченных вещных прав — пользование вещью. В-третьих, в отличие от обладателя ограниченного вещного права залогодержатель не получает полномочий собственника и является управляющим заложенным имуществом. В-четвертых, по общему правилу объектами ограниченных вещных прав могут быть только недвижимые вещи, в то время как перечень объектов залога недвижимым имуществом не ограничивается. Наконец, в-пятых, предоставление ограниченного вещного права является окончательной целью, предоставление же права залога — только средством достижения результата.

Залоговое право как право ожидания И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц считали, что залогодержатель имеет право только держать у себя (не владеть) вещь в ожидании исполнения или неисполнения обязательства28. Положение залогового кредитора явля См.: Dernburg H. Op. cit. S. 108–109. См.: Sintenis C.F.F. Handbuch des gemeinen Pfandrechts. Halle, 1836. S. 696. 26 См.: Büchel C. Civilrechtliche Erörterungen: Über die Verpfändung für nicht vollgiltige Obligationen. Garthe, 1847. S. 475. 27 См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права. (К проблеме деления хозяйственных прав) // Вестник гражданского права. 2007. № 2. Т. 7. С. 144–204. 28 См.: Лунц Л.А., Новицкий И.Б. Общее учение об обязатель-

ется неопределенным: он может осуществить свои основные права — право обратить взыскание на заложенное имущество и право на преимущественное удовлетворение своего интереса — только после неисполнения должником основного обязательства. Возникает вопрос: какими правами обладает залогодержатель с момента заключения договора о залоге до момента неисполнения обязательства должником? Я. Вильгельм называет право ожидания вещным правом, поскольку оно имеет защиту от всех третьих лиц29. В нашем исследовании важна теория получения права (Theorie der Erwerbsberechtigung), которую выдвинул Г.К. Ниппердей30. Согласно данной теории права ожидания — это секундарные права (права на правопреобразование), предметом которых является не господство над предметом будущего субъективного права, а только право на получение этого права. Вместе с тем К. Маттиас31 проводит следующие различия между правом ожидания и секундарным правом: 1) секундарные права изначально представляют собой право требования передачи права собственности, иными словами, право на совершение действий с целью приобретения права собственности. Права ожидания, в свою очередь, направлены на неполное предоставление комплекса прав: правообладатель получает не основные, а служебные права; 2) право ожидания имеет самостоятельный независимый характер, может быть передано и заложено. Секундарное право неотчуждаемо и тесно связано с правообладателем. Однако Г.К. Ниппердей считает названные разграничения «смазанными».

Залоговое право кредитора можно отнести к правам ожидания по нескольким причинам. Во-первых, основные права залогового кредитора являются секундарными. Во-вторых, конструкция права ожидания создана для защиты кредитора, находяще-

24 25

стве. М., 1950. С. 247. См.: Wilhelm J. Sachenrecht. Berlin, 2002. S. 861–878. 30 См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C., Kipp T. et al. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts: ein Lehrbuch. Allgemeine Lehren, Personen, Rechtsobjekte. Tübingen, 1959. S. 456. 31 См.: Matthies K. Studien zur Hehlerei als Vermögensdelikt: Untersuchung über das Aufrechterhalten einer rechtswidrigen Besitz- und Vermögenslage. Frankfurt, 2004. S. 47–49. 29

165

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

гося в подвешенном состоянии, и предоставляет ему право защиты от всех третьих лиц. Залогодержатель, соответственно, также имеет право на защиту от всех третьих лиц. В-третьих, залоговое право и право ожидания имеют схожий механизм действия. Смысл права ожидания заключается в том, чтобы материализовать с его установлением некоторые элементы состава получения права. Основные же элементы будут получены кредитором только после того, как он окончательно приобретет субъективное право. При этом получение такого права должно быть предваряемо, иначе позиция кредитора будет беззащитна32. Залоговый кредитор получает права на обращение взыскания на заложенное имущество и на преимущественное удовлетворение своего интереса только после неисполнения обязательства должником, а до этого обладает рядом пол номочий, направленных на обеспечение удовлетворения своего интереса. В-четвертых, для возникновения и права ожидания, и залогового права заключается договор, который не может быть расторгнут в одностороннем порядке. Наконец, в-пятых, обладатель обоих прав точно знает, какие последствия могут наступить в будущем, так как стороны заключили договор о возможности наступления этих последствий. Немецкое законодательство не рассматривает залого вое право как право ожидания, поскольку в нем существует императивное правило о передаче владения заложенным имуществом. Однако в российской науке отношение к праву ожидания иное, чем в немецком праве. Е.А. Крашенинников считает, что в результате установления права ожидания возникает подвешенное состояние, схожее с состоянием, возникающим после заключения сделки под условием33. О.А. Красавчиков отмечал, что при заключении сделки под условием основному правоотношению до наступления обстоятельства предшествует правоотношение вспомогательное34. В.А. Белов вводит новую категорию правоотношений — гарантийные правоотношения, к которым, по-

См.: Schwerdtner P. Anwartschaftsrechte // Juristische Ausbildung. 1980. S. 609; Wilhelm J. Op. cit. S. 861–878. 33 См.: Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву: cб. науч. тр. Ярославль, 2005. С. 5–18. 34 См.: Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права // Избранные труды: в 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 54. 32

166

мимо прочих, относится также и правоотношение поручительства. Гарантийные правоотношения являются относительными, они направлены на обеспечение ожиданий управомоченных субъектов и осуществляются активными действиями обязанных лиц35. Е.А. Крашенинников относит к ним договоры поручительства, неустойки, банковской гарантии. Залоговое право также может быть отнесено к гарантийным правоотношениям на следующих основаниях: 1) между залогодателем и залогодержателем существует относительное правоотношение; 2) целью данного права является обеспечение интересов залогодержателя; 3) залоговый кредитор оказывается в состоянии ожидания; 4) залогодатель при определенных обстоятельствах обязан страховать заложенное имущество, обеспечивать его сохранность, предоставлять доступ к предмету залога, информировать залогового кредитора о состоянии заложенного имущества и грозящей ему опасности. Это только доказывает особую обеспечительную природу залогового права.

Обязательственное отношение кредитора и должника Существует и иной подход, согласно которому природа залогового права является обязательственной. В частности, такой позиции придерживались К. Бюхель, К.Ф.Ф. Зинтенис, В. Эренберг, О. Штоббе, В.К. Райхер, А.С. Звоницкий, О.С. Иоффе, В.М. Хвостов, К.Н. Анненков, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Г.П. Галкин. Они выдвигали ряд обоснованных аргументов в поддержку не вещной или абсолютной, а обязательственной и относительной природы залогового права кредитора. Рассмотрим эти аргументы. 1. Залогодатель и залогодержатель заключают до говор о залоге. В соответствии с п. 3 ст. 334 ГК РФ См.: Белов В.А. Юридическая природа прав ожидания (гарантийных правоотношений) // Законодательство. 2008. № 7. С. 13–26.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

залог возникает в силу договора или закона. Возникновению залога из закона предшествует заключение между должником и кредитором какого-либо иного договора, например кредита (п. 5 ст. 488 ГК РФ) или ренты (п. 1 ст. 587 ГК РФ). Таким образом, залогодатель и залогодержатель всегда состоят в обязательственном правоотношении, в рамках которого предоставляется обеспечение исполнения.

2. Характер корреспондирующей залоговому праву обязанности тоже не подтверждает вещной природы названного права. О.С. Иоффе категорично утверждал, что вещному праву не может противостоять активная функция должника, поскольку вещное право возлагает пассивную функцию на «обезличенный субстрат» лиц40. Однако залоговому праву противостоят как пассивные, так и активные обязанности. Должник обязан:

О.С. Иоффе считал, что отношения, возникающие из договора залога, содержат отношения между конкретными субъектами, и адресатом прав является конкретное лицо, что несвойственно вещным и абсолютным правам36. К.Ф.Ф. Зинтенис также отмечал, что залого вое право возникает из договора и поэтому можно говорить только об обязательственном правоотношении, а не о господстве над вещью.

— воздерживаться от действий, которые уменьшили бы стоимость заложенного предмета;

Природа договора, заключаемого сторонами, еще не определена. Одним из первых свою точку зрения о ней высказал в XIX в. В. Майбом: договор залога представляет собой договор мены (Tauschengeschäft), по которому к залогодержателю переходит предмет залога с оговоркой о праве обратной мены в случае выполнения должником обязательства37. Однако в том же XIX в. против этого подхода выступил Л.А. Кассо, по мнению которого происходила не юридическая, а экономическая мена.

В немецком праве XIX в. Ф.Л. Келлер, Л. Арндтс и Э. Бёкинг высказали точку зрения о том, что залоговый кредитор является представителем собственника вещи и осуществляет право не для себя, а для должника38. По мнению проф. П. Вильмовского, обладатель залогового права выступает перед третьими лицами (Drittschuldner) как представитель залогодателя, поскольку в противном случае он не имеет над должником никакой власти. Таким образом, в данном случае имеет место законное представительство, а не договорное39.

См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 148–151. См.: Meibom V. Das deutsche Pfandrecht. Marburg, 1867. S. 264–402. 38 См.: Keller F.L. Pandekten. Leipzig, 1861. S. 395–397; Arndts L. Lehrbuch der Pandekten. München, 1861. § 375; Böcking E. Römisches Privatrecht. Institutionen des römischen Civilrechts. Bonn, 1862. S. 118. 39 См.: Prof. Dr. Peter von Wilmowsky. Sicherungsrechte. 36

— не препятствовать кредитору в осуществлении его прав; — страховать заложенное имущество; — принимать необходимые меры по сохранности заложенного имущества; — информировать об опасности повреждения предмета залога.

Таким образом, залогодержатель имеет право требовать определенного поведения от должника, что, конечно, свойственно обязательственному праву. К. Бюхель считал, что в результате договора кредитор не получает господства над заложенным предметом, но получает право требования определенного поведения от должника или от общества41. 3. В.К. Райхер считал, что залоговое правоотношение не является ни вещным, ни абсолютным, и называл его относительным42. Он указывал на то, что вещное право не ограничивается каким-то сроком действия и рассчитано на продолжительное существование, в то время как право обязательственное, наоборот, ограничено определенным сроком. В случае с залогом права залогового кредитора ограничены сроком, указанным в соответствующем договоре, существенным условием которого является срок исполнения обязательства

Pfandrecht an Rechten: Übersicht / Sachenrecht (Vorlesung). S. 6. URL: http://jura.uni-frankfurt.de/43005018/SR_UM_VI_7_ PfR_Re_Uebersicht.pdf (дата обращения: 12.05.2014). 40 См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 151. 41 См.: Büchel C. Op. cit. S. 155–156. 42 См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 144–204. 167

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

(п. 1 ст. 339 ГК РФ). Помимо наличия срока ученый также указывал на то, что удовлетворение залоговым кредитором своего требования влечет прекращение его права, а в вещном праве такого не происходит.

Преимущественная природа залогового права Согласно п. 1 ст. 334 ГК РФ залогодержателю принадлежит право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. На основании приведенной формулировки статьи такие правоведы, как В.С. Ем43, Г.П. Галкин44, Л.В. Кузнецова45, Л.Ю. Леонова46, О.Е. Блинков и С.Е. Никольский47 называют право залогодержателя преимущественным правом. Против этой позиции выступают В.А. Белов48, И.И. Кубарь49, Д.В. Ломакин50, К.И. Скловский и М.В. Смирнова51. 1. Преимущественные права не могут существовать сами по себе и обязательно сопровождаются рядом абсолютных прав. Абсолютные права направлены на охрану преимущественного положения правообладателя. Преимущественное же право представляет собой комплекс прав, ядром которого является отно-

См.: Гражданское право. В 2 т.: учеб. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2003. С. 118. 44 См.: Галкин Г.П. Правовая природа и сущность преимущественного права залогодержателя // Законодательство. 2010. № 12. С. 16–24. 45 См.: Кузнецова Л.В. Преимущественное право: понятие и правовая природа // Журнал российского права. 2004. № 10. С. 54. 46 См.: Леонова Л.Ю. Преимущественные права в гражданском праве: автореф. дис. … канд юрид. наук. М., 2005. С. 15–20. 47 См.: Никольский С.Е. Правовая природа преимущественных прав: некритический анализ существующих точек зрения // Гражданское право. 2008. № 2. С. 7–11; Блинков О.Е., Никольский С.Е. Преимущественные права в наследственном праве России и зарубежных стран: монография. М., 2006. С. 9–20. 48 Белов В.А. Основы учения о преимущественных правах // Вестник МГУ. 2001. № 6. С. 37–54; Он же. Гражданское право. Общая и особенная части: учеб. М., 2003. С. 840–853. 49 См.: Кубарь И.И. Категория преимущественных прав в гражданском праве России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 16. 50 См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 192–204. 51 См.: Скловский К.И., Смирнова М.В. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. № 11. С. 103–108. 43

168

сительное право, а подчиненными элементами — абсолютные права, направленные на его охрану. Залого вое право также представляет собой комплекс прав. Нельзя выделить какой-то определенной природы залогового права, поскольку понятие залога является родовым понятием, включающим ряд прав и обязанностей сторон. 2. Содержание и условия реализации преимущественного права предопределяются другим правом и производны от него. К примеру, преимущественное право арендатора определяется заключенным ранее договором аренды, преимущественное право сособственника — наличием установленного совместного права собственности на один предмет и заключением соглашений между сособственниками. Акцессорный характер залогового права и его связь с обязательственным отношением залогодателя и залогодержателя уже не раз нами подчеркивались. 3. Преимущественное право неразрывно связано с правами кредитора по основному обязательству. Оно не может быть передано, заложено, продано и т.д. отдельно от основного обязательства. И.И. Кубарь считает, что преимущественные права, направленные на удовлетворение частного интереса, связаны не с личностью их обладателя, а с имеющимися у него другими гражданскими правоотношениями. Поэтому такие права не являются личными, а предоставляются законом тем лицам, которые уже имеют какие-либо вещные или обязательственные права в отношении соответствующего субъекта. В соответствии со ст. 355 ГК РФ уступка прав залогодержателя действительна, если также будут переданы права по основному обязательству. Применение правил об уступке требований залогодателя говорит об обязательственной природе прав залогодержателя. Это обусловлено тем, что залогодержатель является стороной договора52. 4. Возникновение преимущественного права требует прямого указания закона: стороны не могут создать новый вид преимущественного права, закрепив его в договоре, поскольку такие действия нарушат права других кредиторов должника. ГК РФ прямо закрепляет преимущественное осуществление залогодержателем своего права.

См.: Кубарь И.И. Указ. соч. С. 16.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

5. Преимущественное право не дает преимущества над какими-то другими правами. Преимущество может возникнуть только в том случае, если есть несколько субъектов с одинаковыми правами: тогда, учитывая какие-либо особенности одного из субъектов, закон может наделить его преимуществом по отношению к другим кредиторам — носителям такого же права. Залоговый кредитор пользуется преимуществом перед другими кредиторами своей очереди, но не перед кредиторами I и II очереди. 6. Л.В. Кузнецова отмечает также и секундарный характер преимущественного права: по ее мнению, имеет место только связанность должника, но не обязанность. Преимущественное право выступает только как основа для приобретения других субъективных прав, и никто не может заставить сособственника, обладателя акций или долей в юридическом лице, арендодателя заключить договор, иначе был бы нарушен п. 1 ст. 421 ГК РФ — принцип свободы договора. Однако продавец и арендатор связаны приоритетным учетом интереса обладателя преимущественного права. Основное правомочие залогового кредитора — право на обращение взыскания на предмет залога — является секундарным правом53. Категория секундарного права известна еще с XIX в., хотя до сих пор остается спорной в юриспруденции54. Ее содержанием является возможность в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить (преобразовать) одно из прав господства (вещное или обязательственное право). Одним из первых ее выделил Э. Зеккель, установивший две классификации секундарных прав: (1) правосоздающие, правоизменяющие, правопрекращающие и (2) вторгающиеся в чужую имущественную сферу или не вторгающиеся55. Право залогового кредитора на продажу имущества и удовлетворение долга из вырученной суммы Зеккель называет вторгающимся в чужую имущественную сферу секундарным правом. 7. Преимущество является не качеством самого права, а особенностью его осуществления, которая про См.: Кузнецова Л.В. Указ. соч. С. 54. См.: Бабаев А.Б. Проблема секундарных прав в российской цивилистике: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 18–19. 55 См.: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2. Т. 7. С. 205–252. 53 54

является на этапе реализации права. Залоговое право — это особая юридическая форма, возникающая при заключении договора о залоге и не затрагивающая специфики того права, которое является предметом залога. Залогодержатель может осуществлять лишь внешнее управление предметом залога, но не вторгаться в его суть.

Конечно, залоговое право очень похоже на преимущественное, предоставляемое кредитору в целях обеспечения его интересов. Однако залоговое право соответствует не всем признакам преимущественных прав. Объясним, почему. 1. Осуществление преимущественного права ограничено наличием пресекательного срока: преимущество не может быть бесконечным или слишком малым, поскольку оно ограничивает права остальных лиц. К примеру, срок для покупки доли в общей собственности не может быть меньше 30 дней для недвижимого имущества, для покупки акций — меньше 10 дней. Согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ срок исполнения обязательства является существенным в договоре о залоге, однако такой срок означает лишь наступление возможности принудительно реализовать залогодержателем свое право. Пресекательный срок в залоговом праве не используется. 2. Для всех преимущественных прав характерен особый способ защиты, разработанный специально для них: судебный перевод потерпевшим на себя прав и обязанностей, возникающих у нарушителей абсолютных прав, сопровождающих преимущественное право. Законодательство не предусматривает возможности использования этого способа защиты в случае с залогом. Вместе с тем Г.П. Галкин считает, что лишение залога специального способа защиты не говорит об отсутствии преимущественного характера и объясняется тем, что в основе залогового права отсутствует интерес, которому государство предоставляет специальную защиту. Кроме того, залогодержатель не лишается права на взыскание убытков56. Таким образом, можно выделить восемь подходов к пониманию природы залогового права:

См.: Галкин Г.П. Указ. соч. С. 16–24.

169

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

1) исторический подход, свойственный неразвитому товарообороту, в соответствии с которым договор о залоге рассматривается как договор мены или купли-продажи с обязанностью залогового кредитора совершить обратную сделку в случае исполнения должником обязательства (В. Майбом). Залогодержатель является представителем собственника (Ф.Л. Келлер, Э. Бёкинг, А.А.Ф. Рудорфф57). Кроме того, в рамках данного подхода немецкому праву была свойственна конструкция Verfallspfand (залог с оставлением предмета за собой); 2) залоговое право как ограниченное вещное право (Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, К.П. Победоносцев, И.М. Тютрюмов, А.М. Гуляев, В.А. Белов, Г. Дернбург и др.); 3) залоговое право как вещное право, при котором кредитор получает господство не над вещью, а над имущественной ценностью вещи (Е.В. Васьковский, В.И. Синайский, Г.К. Нойнер и др.); 4) залоговое право как обязательственное право (К. Бюхель, К.Ф.Ф. Зинтенис и др.); 5) залоговое право имеет вещно-обязательственную природу (О.Б. Гусев, Б.Д Завидов, А.А. Вишневский, Е.Ю. Николаева и др.); 6) залоговое право как секундарное право (Э. Зеккель, А.Б. Бабаев, А.О. Рыбалов и др.); 7) залоговое право как преимущественное право (Г.П. Галкин, Л.В. Кузнецова, В.С. Ем, И.А. Емелькина, С.Е. Никольский и др.); 8) залоговое право является самостоятельным институтом гражданского права и обладает самобытной независимой природой. Природа залогового права еще не найдена (Р. Зом). На наш взгляд, правильным будет выделить четыре элемента природы залогового права:

1) обеспечительная природа. Она является основной, но не единственной и позволяет залоговому праву совмещать в себе элементы разнородных прав для достижения одной главной цели — обеспечение удовлетворения интереса кредитора; 2) комплексная природа. Этого подхода придерживаются Б.М. Гонгало58, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский59. Комплексность залогового права выражается в том, что оно вобрало в себя отдельные элементы вещных, обязательственных, секундарных прав, а также права ожидания. В отличие от смешанного подхода, учитывающего лишь две природы — вещную и обязательственную, комплексный включает и другие элементы; 3) преимущественная природа, которая относится к порядку осуществления кредитором своего права и выделяет залогодержателя из массы других креди торов; 4) предоставление залогодержателю залоговым правом права ожидания. Это объясняет возникающее подвешенное состояние кредитора, когда у него есть ряд служебных прав и нет возможности осуществить основные права: обратить взыскание на имущество и преимущественно удовлетворить свой интерес. Все четыре элемента не противоречат друг другу. Спор о вещной и обязательственной природе залого вого права не имеет окончательного разрешения, поскольку залог является особой обеспечительной конструкцией. Д.А. Медведев правильно отмечает, что «выпячивание» одного из элементов обедняет остальные60. В заключение отметим, что залог порождает два вида отношений: между залогодателем и залогодержателем, а также между залогодержателем и предметом залога. Поэтому возникает ограничение двух уровней: вещно-правовое и обязательственноправовое. См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 128–188. 59 См.: Брагинский М.И., Витрянский В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 492–544. 60 См.: Медведев Д. Российский Закон о залоге // Правоведение. 1992. № 5. С. 13–21. 58

См.: Rudorff A.A.F. Grundriss zu Vorlesungen über das gemeine Civilrecht mit einer Sammlung von Beweisstellen und Ausführung einzelner Lehren. Berlin, 1843. S. 170–194.

170

теория и практика

Калинин Сергей Игоревич кандидат юридических наук

Ушаков Олег Владимирович юрист

Фильчуков Александр Александрович юрист

СЕКЬЮРИТИЗАЦИЯ И ПРОЕКТНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ В РОССИИ: НОВЫЕ ПРАВОВЫЕ РЕАЛИИ 23 декабря 2013 г. был опубликован Федеральный закон от 21.12.2013 № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», известный на этапе разработки как законопроект о секьюритизации. Закон предусматривает возможность секьюритизации неипотечных активов и создает правовую базу для реализации сделок по проектному финансированию, в том числе путем введения таких институтов, как специализированные общества, договор номинального счета и договор счета эскроу. Настоящая статья посвящена анализу указанных нововведений. Ключевые слова: секьюритизация, проектное финансирование, выпуск облигаций, специализированное общество, SPV, номинальный счет, счет эскроу

Специализированные общества Федеральным законом от 21.12.2013 № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон, Закон № 379-ФЗ) закрепляется возможность создания специализированных обществ (SPV). До настоящего времени российское законодательство предусматривало возможность создания SPV только одного вида — ипотечного агента. Данная фигура использовалась для

реализации так называемой внебалансовой секьюритизации ипотечных активов. Обычную структуру данной сделки можно коротко описать следующим образом: 1) банк (оригинатор, инициатор сделки) продает обеспеченные ипотекой права требования по кредитам в пользу ипотечного агента; 2) ипотечный агент выпускает облигации, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом особого имущественного комплекса (ипотечного 171

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

покрытия), состоящего в основном из совокупности проданных в пользу ипотечного агента активов; 3) исполнение обязательств ипотечного агента по облигациям синхронизируется с поступлениями по кредитам; 4) средства от размещения облигаций поступают от ипотечного агента в пользу банка-оригинатора в качестве покупной цены за проданный пул активов. Одной из задач, которая может быть достигнута благодаря реализации сделки по секьюритизации, является возможность выпуска облигаций с инвестиционным рейтингом даже при отсутствии у банкаоригинатора рейтинга такого уровня. Данный эффект связан с обособлением секьюритизируемого имущества оригинатора, в результате которого на это имущество не может быть обращено взыскание по долгам оригинатора, в том числе при банкротстве. Такое обособление осуществляется за счет продажи (true sale) вышеуказанных активов в пользу ипотечного агента (SPV). Функции ипотечного агента при этом носят технический характер: он приобретает секьюритизируемые активы и под их залог выпускает облигации. Сделки ипотечного агента, совершаемые в иных целях, считаются совершенными за пределами его правоспособности (такие сделки создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа ипотечного агента)1. Обособ ление секьюритизируемого пула позволяет рейтинговому агентству оценивать именно его качество, а не надежность юридического лица — эмитента облигаций (SPV).

Поскольку российское законодательство ранее не позволяло передавать в залог по облигациям права требования, не обеспеченные ипотекой, банки-оригинаторы в целях секьюритизации, например, потребительских кредитов были вынуждены создавать SPV в иностранных юрисдикциях.

Новые возможности

для чего в российское законодательство вводятся два новых вида SPV: специализированное финансовое общество (далее — СФО) и специализированное общество проектного финансирования (далее — СОПФ). Как и ипотечный агент, данные общества создаются для выпуска облигаций, однако в отличие от него залогом по их облигациям выступает не ипотечное покрытие, а денежные требования, в том числе возникающие в будущем. Деятельность СФО в целом очень схожа с деятельностью ипотечного агента. В свою очередь, целью создания СОПФ является финансирование долгосрочного (на срок не менее трех лет) инвестиционного проекта, осуществляемое за счет выпуска облигаций, обеспечением по которым выступает: — залог денежных требований по обязательствам, которые возникнут в связи с реализацией имущества, созданного в результате осуществления такого проекта, с оказанием услуг, производством товаров и (или) выполнением работ при использовании имущества, созданного в результате осуществления указанного проекта; — залог иного имущества, необходимого для осуществления или связанного с осуществлением проекта.

Юридические гарантии качества пула активов, передаваемого в залог в пользу владельцев облигаций Как уже было отмечено, создание SPV позволяет рейтинговому агентству оценивать качество секьюритизируемого пула, а не надежность юридического лица — эмитента облигаций (SPV). Помимо ограничения правоспособности, в Федеральном законе от 11.11.2003 № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (далее — Закон об ИЦБ) до вступления в силу Закона № 379-ФЗ были предусмотрены следующие меры, направленные на достижение указанной цели:

В соответствии с Законом № 379-ФЗ появляется возможность секьюритизировать неипотечные активы,

1) обязанность ипотечного агента передать полномочия единоличного исполнительного органа и функции ведения бухгалтерского учета специализированным организациям;

Часть 3 ст. 8 Федерального закона от 11.11.2003 № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах».

2) запрет для ипотечного агента иметь штат сотрудников;

172

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

3) запрет на добровольную ликвидацию ипотечного агента;

Уступка прав (требований) в пользу некредитных организаций

4) исключение ипотечного покрытия, находящегося в залоге по обязательствам перед владельцами облигаций, из конкурсной массы при банкротстве.

Как уже было отмечено, обычная структура секьюритизационной сделки предусматривает отчуждение банком-оригинатором в пользу SPV прав требования в целях обособления данных активов от имущества оригинатора и передачи их в залог владельцам облигаций, выпускаемых SPV. В этой связи для сделок по секьюритизации существенно важен возникший в судебной практике вопрос о правомерности уступки прав требования из кредитных договоров, заемщиками по которым выступают физические лица, в пользу некредитных организаций. Данный вопрос имеет и более общее значение, поскольку на практике права

Закон № 379-ФЗ предусматривает в целом схожие методы повышения качества пула активов, передаваемого в залог в пользу владельцев облигаций, выпускаемых SPV. При этом имеются некоторые особенности, в том числе новеллы, относящиеся к деятельности ипотечного агента, которые могут быть схематично проиллюстрированы с помощью следующей таблицы: Способ повышения качества пула активов

Ипотечный агент

СФО

СОПФ

Запрет на наличие штата сотрудников

–

Запрет на избрание совета директоров и ревизионной комиссии (ревизора), а также на создание коллегиального исполнительного органа

–

Обязанность передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании

–

Обязанность передать функции ведения бухгалтерского учета специализированной организации

–

При наличии облигаций специализированного общества, обязательства по которым не исполнены, добровольная ликвидация специализированного общества допускается с согласия владельцев таких облигаций. Решение о согласии принимается общим собранием владельцев таких облигаций большинством в девять десятых голосов, которыми обладают лица, имеющие право голоса на общем собрании владельцев таких облигаций

Запрет на добровольную ликвидацию

Неприменение требования к соотношению размера уставного капитала общества и величины его чистых активов

Запрет на добровольную реорганизацию

–

Инициатор процедуры банкротства — представитель владельцев облигаций*

Исключение имущества, находящегося в залоге по обязательствам перед владельцами облигаций, из конкурсной массы при банкротстве

Заявление о признании специализированного общества, а также ипотечного агента банкротом подается определенным в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах представителем владельцев облигаций на основании решения общего собрания владельцев облигаций. При этом конкурсный кредитор не вправе обращаться в арбитражный суд с заявлением

– Требования кредиторов с залоговым обеспечением удовлетворяются в рамках требований кредиторов третьей очереди

о признании специализированного общества / ипотечного агента банкротом, если осуществление данного права было ограничено в договоре между таким кредитором и специализированным обществом / ипотечным агентом наступлением определенного срока и (или) определенных обстоятельств, которые на момент подачи указанного заявления не наступили. 173

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

требования к потребителям уступаются не только в пользу SPV, но и в пользу иных лиц, не имеющих лицензий кредитных организаций (например, коллекторских агентств). В связи с этим необходимо отметить следующее. Согласно ст. 382 Гражданского кодекса РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. При этом для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Статьей 383 ГК РФ, в свою очередь, предусмотрен запрет перехода к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора. В соответствии с позицией Роспотребнадзора личность кредитора по кредитному договору имеет существенное значение для заемщика — физического лица, в связи с чем уступка банками прав требования по потребительским кредитам является незаконной (письма от 23.08.2011 № 01/10790-1-32, от 02.11.2011 № 01/13941-1-32, от 23.07.2012 № 01/8179-12-32). Противоположная позиция была выражена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, согласно п. 16 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 (далее — Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 146), уступка банком лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином не противоречит закону и не требует согласия заемщика2. 2

Данная позиция не была пересмотрена Президиумом ВАС РФ. При этом, однако, следует отметить, что в Определении ВАС РФ от 07.11.2012 № ВАС-15275/12, принятом по конкретному делу (№ А19-5360/2012), коллегиальный состав судей ВАС РФ признал правомерной позицию арбитражного апелляционного суда, согласно которой условие кредитного договора с потребителем (физическим лицом) о праве банка или иной кредитной организации передавать право требования по этому договору лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, не противоречит действующему законодательству РФ.

174

Верховным Судом РФ была занята отчасти компромиссная позиция, согласно которой уступка прав по потребительским кредитам в пользу некредитных организаций неправомерна, если иное не установлено законом или договором, содержащим условие о возможности уступки, которое было согласовано сторонами при его заключении (см. п. 51 Постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17 (далее также — Постановление Пленума № 17)). Важной новеллой законодательства, имеющей значение для разрешения вышеуказанного спора, является положение п. 4 ст. 382 ГК РФ в редакции Федерального закона от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (далее — Закон № 367-ФЗ), вступающего в силу одновременно с положениями Закона № 379-ФЗ. В соответствии с названным пунктом первоначальный кредитор и новый кредитор солидарно обязаны возместить должнику — физическому лицу необходимые расходы, вызванные переходом права, в случае если уступка, которая повлекла такие расходы, была совершена без согласия должника. Тем самым законодатель признает возможность уступки прав требования к должнику — физическому лицу без его согласия. На наш взгляд, это означает, в частности, то, что уступка прав по потребительскому кредиту должна признаваться правомерной даже при отсутствии в договоре условия о возможности ее осуществления. Последствием такой уступки будет являться солидарная обязанность первоначального кредитора и нового кредитора возместить должнику-потребителю необходимые расходы, вызванные переходом права (например, банковские комиссии, необходимость уплаты которых может возникнуть у потребителя в целях погашения долга). Закон № 379-ФЗ делает исключение из этого правила: на специализированное общество (СФО и СОПФ) не может быть возложена обязанность по возмещению вышеуказанных расходов. При этом данное исключение не распространяется на третий вид SPV, преду смотренный российским законодательством, — ипотечного агента, в связи с чем в соответствии с общей нормой, закрепленной в п. 4 ст. 382 ГК РФ (в редакции Закона № 367-ФЗ), ипотечный агент будет являться солидарным должником в отношении обязательства возместить должнику — физическому лицу расходы,

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

вызванные переходом права, в случае если уступка, повлекшая такие расходы, была совершена без согласия должника. В свете вышеизложенного необходимо отдельно проанализировать порядок действия норм Закона № 367ФЗ во времени. Согласно п. 3 ст. 3 указанного Закона положения Гражданского кодекса РФ применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления его в силу. Представляется, что суды при рассмотрении споров, связанных с уступкой прав требований по кредитным договорам, осуществленной до 1 июля 2014 г., будут основываться на применимом законодательстве и займут позицию, схожую с изложенной в п. 51 Постановления Пленума № 17. Между тем, на наш взгляд, применительно к сделкам ипотечной секьюритизации, в рамках которых уступка прав требований по кредитным договорам была или будет осуществлена до 1 июля 2014 г., в качестве специального закона, упомянутого в п. 51 Постановления Пленума № 17 и предусматривающего возможность уступки обеспеченных ипотекой требований в пользу некредитной организации (ипотечного агента), должен рассматриваться Закон об ИЦБ. Стоит, однако, отметить, что вопросы действительности сделок по уступке прав в пользу ипотечных агентов, насколько нам известно, в судах не рассматривались, в связи с чем описанная проблематика обычно отражается в юридических заключениях по секьюритизационным сделкам. Касательно регулирования правоотношений, связанных с уступкой прав требований по кредитным соглашениям, осуществляемой после 1 июля 2014 г., необходимо дополнительно отметить следующее. Закрепление нового регулирования, на наш взгляд, не означает полного разрешения существующего спора. Дело в том, что при обосновании невозможности уступки прав по потребительским кредитам в пользу некредитных организаций зачастую используется аргумент, что такая уступка неизбежно влечет за собой нарушение банковской тайны3. В Информационном письме Президиума ВАС РФ № 146 указывается, что

См., напр.: определения Верховного суда Республики Башкортостан от 25.07.2013 по делу № 33-8349/2013; Архангельского областного суда от 31.07.2013 по делу № 334431/2013.

уступка требований, вытекающих из кредитного до говора, не нарушает нормативных положений о банковской тайне, указанных в ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», так как в соответствии с ч. 9 данной статьи цессионарий, его должностные лица и работники обязаны хранить ставшую им известной информацию, составляющую банковскую тайну, и эти лица несут установленную законом ответственность за ее разглашение (в том числе и в виде обязанности возместить заемщику причиненный разглашением банковской тайны ущерб). Между тем разъяснения по данному вопросу на уровне Верховного Суда РФ отсутствуют.

Расширение перечня объектов, которые могут выступать предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением Как уже было отмечено, Закон № 379-ФЗ позволяет секьюритизировать неипотечные активы. Это стало возможным за счет расширения перечня имущества, которое может выступать предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением4. Так, если в действующей в настоящее время редакции ст. 27.3 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг) предусмотрено, что предметом залога по указанным облигациям могут быть только ценные бумаги и недвижимое имущество, то с 1 июля 2014 г. в данный перечень будут включены также денежные требования по обязательствам, в том числе те, которые возникнут в будущем из существующих или из будущих обязательств5. Важной новеллой является положение о том, что денежные суммы, полученные залогодателем (применительно к сделкам по секьюритизации и проектному финансированию — SPV) от его должников в счет исполнения обязательств, денежные требования по

В соответствии с Законом № 379-ФЗ ст. 27.3, 27.3-1 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», регулирующие правовой статус облигаций с залоговым обеспечением, не применяются к ипотечным ценным бумагам. 5 Касательно ценных бумаг, которые могут находиться в залоге по облигациям с залоговым обеспечением, Закон № 379-ФЗ уточняет, что предметом залога в таком случае могут быть только бездокументарные ценные бумаги, а также обездвиженные документарные ценные бумаги. 4

175

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

которым являются предметом залога по облигациям, подлежат зачислению на залоговый счет, банковские реквизиты которого указываются в условиях выпуска облигаций.

этом Законом № 379-ФЗ Банку России предоставлено право устанавливать требования к формам и способам принятия рисков инициаторами сделок. Объем принимаемого риска должен быть:

Закон № 367-ФЗ вводит в российское законодательство институт залогового счета, что является очень важной новеллой, открывающей новые возможности для российского финансового рынка.

— не менее 20% от общего размера обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, если денежные требования уступаются в пользу СФО;

Транширование и принятие рисков по облигациям инициатором сделки Неотъемлемым элементом сделок по секьюритизации является транширование обязательств. Следует отметить, что в российском законодательстве отсутствуют положения о возможности субординировать любые обязательства в договорном порядке. Тем не менее уже в Законе об ИЦБ предусматривалась возможность установить очередность исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием различных выпусков. Закон № 379-ФЗ позволяет установить очередность исполнения не только обязательств по облигациям разных выпусков, но и (или) денежных обязательств по договорам, которые заключены эмитентом и исполнение которых обеспечивается за счет одного и того же обеспечения6. В этом случае исполнение обязательств последующей очереди с наступившим сроком исполнения допускается только после надлежащего исполнения обязательств предыдущей очереди с наступившим сроком исполнения. В связи с этим необходимо отметить, что согласно сложившейся практике реализации сделок ипотечной секьюритизации и в соответствии с требованиями рейтинговых агентств одним из способов защиты интересов инвесторов является приобретение младшего транша выпускаемых SPV облигаций в полном объеме банком-оригинатором, принимающим на себя тем самым риски неплатежей по правам требования. При 6

В соответствии с Законом № 379-ФЗ ст. 27.5-6 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», регламентирующая порядок субординации выпусков облигаций, не применяется к ипотечным ценным бумагам. Соответствующий порядок в отношении облигаций с ипотечным покрытием установлен Законом об ИЦБ.

176

— не менее 10% от общего размера обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, если денежные требования уступаются в пользу СОПФ.

Номинальный счет и счет эскроу Законом № 379-ФЗ предусматривается дополнение главы 45 Гражданского кодекса РФ нормами, регулирующими договоры номинального счета и счета эскроу. Следует отметить, что данные институты достаточно давно используются в развитых западных странах — прежде всего при структурировании сложных финансовых сделок, к которым, в частности, относятся сделки по секьюритизации и по проектному финансированию. Новый Закон воспринял данную передовую практику.

Номинальный счет Номинальный счет открывается владельцу счета для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу (-ам) — бенефициару (-ам), например владельцам облигаций. Следует подчеркнуть, что права на денежные средства, поступающие на номинальный счет, в том числе в результате их внесения владельцем счета, принадлежат именно бенефициару (-ам). Договор номинального счета может быть заключен как с участием, так и без участия бенефициара. В последнем случае в договоре обязательно должен быть закреплен порядок получения информации от владельца счета о бенефициаре или бенефициарах, а также основание их участия в отношениях по договору номинального счета (например, решение о выпуске облигаций и договор о приобретении облигаций). Особенно важным для защиты интересов бенефициаров является положение Закона № 379-ФЗ,

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

предусматривающее возможность установить в договоре номинального счета обязанность банка контролировать использование владельцем счета денежных средств в интересах бенефициара (-ов) в пределах и в порядке, которые предусмотрены законом или договором. Договором номинального счета может быть ограничен круг операций, которые могут с овершаться по указанию владельца счета, в том числе путем определения: — лиц, которым могут перечисляться или выдаваться денежные средства; либо — лиц, с согласия которых совершаются операции по счету; либо

счете эскроу, до возникновения установленных в договоре оснований; — зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, помимо депонируемой суммы, указанной в договоре, не допускается; — вознаграждение банка как эскроу-агента не может взиматься из денежных средств, находящихся на счете эскроу; — закрытие счета эскроу осуществляется банком по истечении срока действия договора или при его прекращении по другим основаниям7.

— документов, являющихся основанием совершения операций, и (или)

Регистрация уведомлений о залоге движимого имущества

— иных обстоятельств, позволяющих банку контролировать соблюдение установленных ограничений в совершении операций.

Одной из основных проблем применения залога движимого имущества в настоящее время является отсутствие публичного реестра, из содержания которого можно понять, находится ли движимое имущество в залоге. В этой связи в судебной практике сложилось два различных подхода к вопросу о возможности обращения взыскания на заложенное имущество, владельцем которого является добросовестный приобретатель.

По общему правилу по обязательствам владельца счета не допускается приостановление операций по номинальному счету, арест или списание денежных средств, находящихся на номинальном счете. При этом допускается осуществлять по решению суда арест или списание денежных средств, находящихся на номинальном счете, по обязательствам бенефициара. Законом или договором могут быть установлены иные случаи, когда может быть осуществлено списание средств с номинального счета.

Счет эскроу Целью заключения договора счета эскроу является возможность блокирования банком (эскроу-агентом) денежных средств владельца счета (депонента), предназначенных для передачи другому лицу (бенефициару), до возникновения оснований, предусмотренных договором между указанными лицами. По общему правилу, если иные условия не предусмотрены договором: — ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на

Так, согласно позиции ВАС РФ, выраженной в п. 25 Постановления Пленума от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога. В то же время, по мнению ВС РФ, в действующем законодательстве отсутствуют положения, позволя Согласно введенной Законом № 379-ФЗ ст. 860.10 ГК РФ, если иное не предусмотрено соглашением депонента и бенефициара, при расторжении договора счета эскроу остаток денежных средств перечисляется или выдается депоненту либо при возникновении оснований для передачи денежных средств бенефициару перечисляется или выдается бенефициару.

177

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 5 май 2014

ющие освободить лицо, которое приобрело заложенное имущество от перешедших к нему обязанностей залогодателя, в том числе не зная о наложенных на него обременениях8. Для решения данной проблемы ранее был принят Федеральный закон от 02.10.2012 № 166-ФЗ «О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 166ФЗ), вступающий в силу 10 января 2014 г. Первоначальная редакция указанного Закона предусматривала порядок создания и функционирования Единой информационной системы нотариата (ЕИСН), одной из важнейших функций которой являлась фиксация уведомлений о залоге движимого имущества. Между тем практически весь комплекс норм Закона был перенесен в Закон № 379-ФЗ, вступающий в силу 1 июля 2014 г. Согласно положениям Закона № 379-ФЗ процедура регистрации залога движимого имущества выглядит следующим образом. Уведомление о залоге направляется нотариусу (в бумажной или в электронной форме), который обязан зарегистрировать уведомление о залоге, если в нем содержатся все необходимые и надлежащим образом указанные сведения, а также если оно соответствует иным требованиям Основ законодательства о нотариате. В подтверждение регистрации заявителю выдается свидетельство, которое может иметь форму электронного документа, под писанного квалифицированной электронной подписью нотариуса (по желанию заявителя). Формы уведомления о залоге, порядок их заполнения, а также формы соответствующего свидетельства о регистрации должны быть установлены федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере нотариата, совместно с Федеральной нотариальной палатой9. См., напр.: Определения ВС РФ от 20.03.2012 № 16-В11-24, от 09.10.2012 № 18-КГ12-39. 9 В настоящее время приказами Министерства юстиции РФ № 122, 124, 125, 127 от 24.07.2013 утверждены следующие формы документов: 1) формы выписки из реестра уведомлений о залоге движимого имущества (по залогодателю и по движимому имуществу); 2) формы уведомления о залоге движимого имущества ((i) о возникновении залога в силу закона, (ii) о возникновении залога в силу договора, (iii) об изменении зало8

178

В соответствии со ст. 339.1 Гражданского кодекса РФ, вводимой Законом № 367-ФЗ, залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого. При этом отсутствие записи об учете не затрагивает отношения залогодателя с залогодержателем. Одним из оснований прекращения залога является приобретение заложенного имущества лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ в редакции Закона № 367-ФЗ). Важно отметить, что в случае выпуска облигаций с залоговым обеспечением направление нотариусу уведомления о залоге является обязательным. Соответствующая обязанность возложена на эмитента указанных облигаций (ст. 103.5 Основ законодательства о нотариате в редакции Закона № 379-ФЗ). Если предметом залога по облигациям выступают денежные требования, то на эмитента этих облигаций Законом возложена обязанность по ведению учета таких требований и зачисленных на залоговый счет денежных сумм. При этом выполнение данной обязанности может быть поручено кредитной организации, в которой открыт залоговый счет. Наличие указанного поручения презюмируется в том случае, если кредитная организация осуществляет обслуживание денежных требований (т.е. обязанности по получению и переводу поступивших от должников денежных средств и (или) осуществлению иных прав кредитора по указанным денежным требованиям), не являясь по ним кредитором. На наш взгляд, громоздкость данной системы может несколько снизить эффективность действия закрепленных в Законе № 379-ФЗ норм, связанных с зага, возникшего в силу закона, (iv) об изменении залога, возникшего в силу договора, (v) о прекращении залога, возникшего в силу закона, (vi) о прекращении залога, возникшего в силу договора); 3) формы предоставления отчетности о функционировании реестра уведомлений о залоге движимого имущества единой информационной системы нотариата; 4) формы свидетельства о регистрации уведомления о залоге движимого имущества (о возникновении залога в силу закона и о возникновении залога в силу договора).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

меной предмета залога по облигациям с залоговым обеспечением и ипотечным облигациям. Так, исходя из новой редакции ст. 27.3 Закона о рынке ценных бумаг порядок и условия замены предмета залога по облигациям с залоговым обеспечением могут быть установлены в решении о выпуске. Кроме того, были существенно либерализованы правила замены требований и (или) иного имущества, составляющих ипотечное покрытие, закладываемое по ипотечным облигациям: если раньше перечень ситуаций, в которых такая замена была возможна, ограничивался случаями, указанными в ст. 14 Закона об ИЦБ, то в соответствии с новым регулированием замена требований и (или) иного имущества, составляющих ипотечное покрытие, может быть осуществлена также в иных случаях, предусмотренных решением о выпуске облигаций, с согласия представителя владельцев облигаций. Между тем, как уже было отмечено, эффективность действия указанных нововведений может быть снижена громоздкостью системы по учету залога денежных требований, являющихся предметом залога по облигациям.

Налоговые аспекты Расширение возможности совершения сделок секьюритизации по российскому праву и появление новых

юридических лиц с особым статусом (SPV) потребовало внесения изменений и в налоговое законода тельство. Согласно мировой практике основная проблема в сделках секьюритизации связана с двойным экономическим налогообложением дохода по секьюритизируемым активам: сначала на уровне SPV, а затем на уровне оригинатора. В большинстве случаев нейтральность налогообложения SPV достигается следующими путями: — регистрация SPV в низконалоговой юрисдикции; — использование транспарентной компании (инвестиционный траст и др.) (pass-through structures); — SPV является самостоятельным налогоплательщиком, но его облагаемый доход минимален, так как его выплаты являются вычитаемым расходом (т.е. облагаемый доход SPV — это минимальная разница между доходом по переданным ему активам и расходами на выплату купона) (pay-through structures). Российский законодатель решил проблему экономического двойного налогообложения, приравняв налоговый статус SPV в секьюритизационных сделках к статусу ипотечного агента. Это означает, что все его доходы от уставной деятельности не будут облагаться налогом на прибыль.

179

подписка – 2014 УВАЖАЕМЫЕ ПОДПИСЧИКИ!

Подписку на журнал можно оформить в любом отделении ПОЧТЫ РОССИИ:

Обращаем ваше внимание, что в связи с нарушением обязательств ООО «ИНТЕР-ПОЧТА» наше издатель-

подписной индекс 39001

ство прекращает сотрудничество с этим агентством. Мы рекомендуем оформлять подписку в других подписных агентствах либо напрямую в ООО «Редакция

в Объединенном каталоге

«Пресса России»

и в каталоге Агентства

«Роспечать»;

журнала „ЗАКОН“».

подписной индекс 99529

Если вы несвоевременно получаете наши журналы по подписке, просим сообщать об этом по специальной горячей линии контроля работы подписных

в каталоге российской прессы

«Почта России».

Также в любом почтовом отделении

агентств:

можно оформить подписку на комплекты изданий, в которые входит журнал «Закон»

тел.: +7 (495) 927-01-62, control@igzakon.ru.

Где можно купить журнал «ЗАКОН»? МОСКВА

Санкт-Петербург

«Московский Дом Книги»: ул. Новый Арбат, д. 8 В здании МГУ: 1-й гуманитарный корпус, книжный киоск В здании Высшего Арбитражного Суда РФ: Малый Харитоньевский пер., д. 12 В здании Арбитражного суда г. Москвы: ул. Большая Тульская, д. 17 В здании Федерального арбитражного суда Московского округа: ул. Селезневская, д. 9

В здании Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области: Суворовский пр-т, д. 50/52

Екатеринбург

В здании Арбитражного суда Свердловской области: пр-т Ленина, д. 32/34 В главном здании УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 21 На второй площадке УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 54 В здании Дворца правосудия: ул. Московская, д. 120

РЕДАКЦИЯ И ИЗДАТЕЛЬСТВО: Главный редактор — Ян ПИСКУНОВ piskunov@igzakon.ru Директор издательства — Алексей БЕЛОУСОВ a_belousov@igzakon.ru

Выпускающий редактор: Юлия Сиренко Корректор: Татьяна Казакова

Распространение: Лилия Юмаева ul@igzakon.ru Денис Бибик bibik@igzakon.ru

Компьютерная верстка: Design-ER

Фото для обложки: Александр Гребешков

Шеф-редактор: Владимир Румак rumak@igzakon.ru

Учредители: Высший Арбитражный Суд Российской Федерации ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“»

Перепечатка материалов журнала «ЗАКОН» допускается только с письменного согласия издателя. Редакция не несет ответственности за достоверность сведений, содержащихся в рекламных материалах.

Рукописи не рецензируются и не возвращаются. Отпечатано в ООО «ИПК Парето-Принт» г. Тверь www.pareto-print.ru Заказ № 0921/14

Регистрационный ПИ № ФС77-23388 от 16.02.2006

Сдано в набор 26.04.2014 Подписано в печать 05.06.2014 Формат 84х108 1/16 Бумага офсетная № 1 Офсетная печать Объем 12,5 печ. л. Тираж 6000 экз. Цена свободная

подписка для физических лиц на 2014 год

Счет-договор № ЗР2П14 от 25.05.2014 Счет-договор № 3Р1П14 от 28.02.2014 06.11.2013

ЗР2П14 3Р1П14отот25.05.2014 06.11.2013

В июньском НОМЕРЕ

Главная тема:

IV Петербургский Международный Юридический Форум

Среди авторов номера: Ахметшин Р.И. Налоговые аспекты деофшоризации: мировые тенденции в зеркале российской действительности Документы ОЭСР как источник права в российских судах: миф или реальность? Т.Н. Нешатаева К вопросу о создании Евразийского союза: интеграция и наднационализм Что такое наднациональная организация и в чем ее принципиальное отличие от межправительственной? Д.В. Кайсин Доктрина международной вежливости и приведение в исполнение иностранных судебных решений в России Принцип взаимности как архаичный и малоэффективный правовой инструмент

Примечание: в анонсе майского номера журнала «ЗАКОН» за 2014 г., опубликованном в № 4 журнала «ЗАКОН» (апрель 2014), допущена ошибка: авторами статьи «Секьюритизация и проектное финансирование в России: новые правовые реалии» являются С.И. Калинин, О.В. Ушаков и А.А. Фильчуков.