Zakon #6 2014 by Design2pro

ЖУРНАЛ ДЛЯ ДЕЛОВЫХ ЛЮДЕЙ

ИЮНЬ 2014

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

Выходит с 1992 года

WWW.IGZAKON.RU

Форум-2014. Ожидания и тенденции Forum 2014. Tendencies and expectations Научный взгляд на правовые проблемы Academic opinion on legal issues Александр КОНОВАЛОВ: «Форум становится мероприятием, определяющим тенденции развития правового пространства в глобальном контексте»

Alexander KONOVALOV: “St. Petersburg International Legal Forum becomes an event which sets trends in legal framework development in the global context”

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный

Юридический Форум

читайте в номере

Главная тема:

Интервью:

IV Петербургский Международный Юридический Форум Министр юстиции Российской Федерации А.В. Коновалов о ключевых темах IV Петербургского Международного Юридического Форума, результатах рекодификации гражданского законодательства в России, реформе третейских судов и нотариата, иностранных агентах и многом другом.

Р.И. Ахметшин Налоговые аспекты деофшоризации: мировые тенденции в зеркале российской действительности Документы ОЭСР как источник права в российских судах: миф или реальность?

Журнал «ЗАКОН» награжден Высшей юридической премией «ФЕМИДА» за 2007 год Реклама

Журнал «ЗАКОН» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук

Телефон редакции

(495) 927-01-62 E-mail

Т.Н. Нешатаева К вопросу о создании Евразийского союза: интеграция и наднационализм Что такое наднациональная организация и в чем ее принципиальное отличие от межправительственной? Д.В. Кайсин Доктрина международной вежливости и приведение в исполнение иностранных судебных решений в России Принцип взаимности как архаичный и малоэффективный правовой инструмент

ПОДПИСКУ НА ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

можно оформить в любом почтовом отделении

post@igzakon.ru Internet

www.igzakon.ru

ИНДЕКС ПЕЧАТНОГО ИЗДАНИЯ:

99523

— по каталогу МАП,

39001

по каталогу агентства «Роспечать» — и объединенному каталогу «Пресса России»

содержание / contents

От редакции

Introduction 5

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА INTERVIEW А.В. Коновалов: «Форум становится мероприятием, определяющим тенденции развития правового пространства в глобальном контексте» 8 A.V. Konovalov: “St. Petersburg International Legal Forum becomes an event which sets trends in legal framework development in the global context” 8

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS ФОРУМ-2014. ОЖИДАНИЯ И ТЕНДЕНЦИИ

FORUM 2014. TENDENCIES AND EXPECTATIONS

ТЕМА НОМЕРА: IV ПЕТЕРБУРГСКИЙ МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ФОРУМ TOPIC OF THE ISSUE. THE IV ST. PETERSBURG INTERNATIONAL LEGAL FORUM предварительная программа IV ПЕТЕРБУРГСКОГО МЕЖДУНАРОДНОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ФОРУМА

preliminary programme OF THE FORUM

Р.И. Ахметшин. НАЛОГОВЫЕ АСПЕКТЫ ДЕОФШОРИЗАЦИИ: МИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ В ЗЕРКАЛЕ РОССИЙСКОЙ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ

R.I. Ahmetshin. TAXATION ASPECTS OF DEOFFSHORIZATION: INTERNATIONAL TENDENCIES IN SIGHT OF RUSSIAN REALITY

№ 6 июнь 2014

А.К. Нестеренко. ТРИ ВОЗРАСТА ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРОФЕССИИ, ИЛИ КРУГЛЫЙ СТОЛ НП «ОКЮР» НА IV ПЕТЕРБУРГСКОМ МЕЖДУНАРОДНОМ ЮРИДИЧЕСКОМ ФОРУМЕ

A.K. Nesterenko. THREE AGES OF A LEGAL PROFESSION, OR THE RCCA ROUND-TABLE DISCUSSION AT THE IV ST. PETERSBURG INTERNATIONAL LEGAL FORUM

П. Варул. ПРИНЦИПЫ И МОДЕЛЬНЫЕ ПРАВИЛА СОВРЕМЕННОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

P. Varul. PRINCIPLES AND MODEL RULES OF THE TODAY’S PRIVATE LAW

Е.В. Мохова. ТРАНСГРАНИЧНОЕ БАНКРОТСТВО: РОССИЙСКИЕ ПРАВОВЫЕ РЕАЛИИ И ПЕРСПЕКТИВЫ

E.V. Mokhova. CROSS-BORDER INSOLVENCY: RUSSIAN LEGAL STATE AND PERSPECTIVES

И.В. Анюхина, Е.В. Родионова. МОБИЛЬНОСТЬ ТРУДОВЫХ РЕСУРСОВ И ТРАНСНАЦИОНАЛИЗАЦИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ: ПОДХОДЫ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЯ

I.V. Anyukhina, E.V. Rodionova. LABOUR FORCE MOBILITY AND TRANSNATIONALISATION OF LABOUR RELATIONSHIPS: APPROACHES OF THE RUSSIAN LAW

И.Г. Медведев, В.В. Ярков. ЗАВЕЩАНИЕ БЕЗ ГРАНИЦ: О НЕОБХОДИМОСТИ ПРИСОЕДИНЕНИЯ К МЕЖДУНАРОДНЫМ ДОГОВОРАМ В ДАННОЙ СФЕРЕ

I.G. Medvedev, V.V. Yarkov. TESTAMENTS WITHOUT BORDERS: ON THE NECESSITY OF ACCESSION TO INTERNATIONAL TREATIES OF SUCH KIND

содержание / contents

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА THEORY AND PRACTICE А.В. Демин. БИНАРНЫЙ ПОДХОД ПРОТИВ ОТНОСИТЕЛЬНОЙ НОРМАТИВНОСТИ: К ДИСКУССИИ О «МЯГКОМ ПРАВЕ»

A.V. Demin. BINARY APPROACH VS THE RELATIVE normativity: ON THE DISCUSSION ABOUT THE SOFT LAW 96 Т.Н. Нешатаева. К ВОПРОСУ О СОЗДАНИИ ЕВРАЗИЙСКОГО СОЮЗА: ИНТЕГРАЦИЯ И НАДНАЦИОНАЛИЗМ

106

T.N. Neshatayeva. ON CREATION OF THE EURASIAN UNION: INTEGRATION AND SUPRANATIONALISM

106

В.В. Архипов, Е.В. Килинкарова, Н.В. Мелащенко. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБОРОТА ТОВАРОВ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ: ОТ ДИСТАНЦИОННОЙ ТОРГОВЛИ ДО ВИРТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

120

V.V. Arkhipov, E.V. Kilinkarova, N.V. Melashchenko. PROBLEMS OF LEGAL REGULATION OF TRADE OF GOODS IN THE INTERNET: FROM DISTANCE SELLING TO THE VIRTUAL PROPERTY

120

Р.А. Шепенко. АНТИДЕМПИНГОВЫЕ ПРЕЦЕДЕНТЫ ГАТТ/ВТО

144

R.A. Shepenko. GATT/WTO anti-dumping PRECEDENTS

144

Д.В. Кайсин. ДОКТРИНА МЕЖДУНАРОДНОЙ ВЕЖЛИВОСТИ И ПРИВЕДЕНИЕ В ИСПОЛНЕНИЕ ИНОСТРАННЫХ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ В РОССИИ

152

D.V. Kaysin. THE DOCTRINE OF INTERNATIONAL COMITY AND ENFORCEMENT OF FOREIGN JUDGMENTS IN RUSSIA

152

С. Гэбриел, Н. Дамбургс. ПРИЗНАНИЕ И ПРИВЕДЕНИЕ В ИСПОЛНЕНИЕ РЕШЕНИЙ РОССИЙСКИХ СУДОВ НА ТЕРРИТОРИИ АНГЛИИ И УЭЛЬСА

162

S. Gabriel, N. Damburgs. RECOGNITION AND ENFORCEMENT OF JUDGMENTS OF RUSSIAN COURTS IN ENGLAND AND WALES

162

П. Варул Принципы и модельные правила современного частного права Современное европейское частное право претерпевает процессы унификации, обусловленные развитием экономического сотрудничества между государствами. В настоящей статье автор освещает ряд проблем, возникающих в связи с этим, которые станут предметом обсуждения на круглом столе «Принципы и модельные правила современного частного права: система координат». Центральным предметом данной дискуссии станет практическое значение наиболее важного современного проекта, посвященного гармонизации частного права, — так называемых Модельных правил европейского договорного права (DCFR). Особое внимание обращено к разрабатываемому на базе Модельных правил общеевропейскому закону о купле-продаже, который может стать первой площадкой практического их применения. 56 И.Г. Медведев, В.В. Ярков Завещание без границ: о необходимости присоединения к международным договорам в данной сфере В связи с расширением использования завещания и активным перемещением российских граждан по планете предлагается применение новых для нашей страны международных инструментов, облегчающих выявление последней воли граждан и обеспечивающих действительность ее юридической формы: Конвенция о создании системы регистрации завещаний 1972 г. и Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений 1961 г. Анализируются последствия присоединения Российской Федерации к указанным Конвенциям, роль нотариуса и Федеральной нотариальной палаты в обеспечении их реализации. 82 А.В. Демин Бинарный подход против относительной нормативности: к дискуссии о «мягком праве» Концепция «мягкого права» рассматривается в контексте двух типов правопонимания, а именно: бинарного подхода и концепции градуированной (относительной) нормативности. Отмечается, что нормы, адресуемые соответствующим субъектам, могут иметь различную степень обязательности. В этом смысле «мягкое право» располагается в «серой зоне» между правом и неправовыми регуляторами. 96 В.В. Архипов, Е.В. Килинкарова, Н.В. Мелащенко Проблемы правового регулирования оборота товаров в сети Интернет: от дистанционной торговли до виртуальной собственности В настоящее время электронная коммерция стала неотъемлемой частью экономики, что придает особую значимость разрешению проблем правового регулирования отношений в сети Интернет. По мнению авторов, данные проблемы — идентификация пользователей, определение юрисдикции и ответственность информационных посредников — носят системный характер и проявляются во всех отношениях, опосредуемых мировой информационно-телекоммуникационной сетью, в том числе в области электронной коммерции. Мировой опыт показывает общее направление их разрешения. Основываясь на материале российских, зарубежных и международных нормативных правовых актов и практики, авторы анализируют современное состояние правового регулирования оборота товаров в сети Интернет, рассматривая Всемирную паутину как феномен, архитектура которого заранее предопределяет систему ключевых правовых проблем отношений, возникающих в киберпространстве, а также пределы и особенности их возможного правового регулирования. 120

Издательская группа «ЗАКОН» выпускает журналы: «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» «Закон» «Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа» «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» «Судебная практика в Западной Сибири» «Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа» «Петербургский юрист» РЕДАКЦИОННЫЙ СОВЕТ: Е.Ю. ВАЛЯВИНА судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук; Л.В. ГОЛОВКО профессор МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук; И.А. ДРОЗДОВ директор по правовым вопросам Фонда «Сколково», кандидат юридических наук; И.В. ЕЛИСЕЕВ кандидат юридических наук; А.В. КОНОВАЛОВ министр юстиции Российской Федерации, кандидат юридических наук; М.В. КРОТОВ полномочный представитель Президента Российской Федерации в Конституционном Суде Российской Федерации, кандидат юридических наук; Н.Б. КРЫЛОВ управляющий партнер московского офиса Winston & Strawn LLP; А.А. МАКОВСКАЯ судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук; Б.Я. ПОЛОНСКИЙ заслуженный юрист РФ; И.В. РЕШЕТНИКОВА председатель Федерального арбитражного суда Уральского округа, доктор юридических наук; В.Ф. ЯКОВЛЕВ советник Президента Российской Федерации, доктор юридических наук.

Информационная поддержка:

Более 24 000 пользователей 5650 юристов 1530 студентов 310 компаний

Александр Верещагин доктор права (Эссекский университет)

«Пристало ли нам английское право, когда мы и со своим-то справиться не можем?»

ОТ РЕДАКЦИИ

The June issue of the “ZAKON” journal is now traditionally dedicated to the St. Petersburg International Legal Forum. Every Forum is a remarkable event in the life of the legal community and this year will be no exception.

Не первый год июньский номер журнала «ЗАКОН» посвящен Петербургскому Международному Юридическому Форуму. Каждый Форум — яркое событие в жизни юридического сообщества, и мероприятие этого года, конечно, не станет исключением.

Forum-2014 did not only preserve the number of its participants but attracted more of both participants and states represented. Issues that we’ve chosen for covering is a shred of those to be discussed at the Forum, and they are quite illustrative. In the “Topic of the Issue” moderators and participants of the forthcoming panel discussions will specify the legal issues of great importance for every state: deoffshorisation, today’s role of an in-house counsel in the company, integration processes in the private law, cross-border insolvencies, problems of the development of labour legislation, building the system of the international inheritance law.

Форум-2014 не только не потерял, но и увеличил количество участников и представляемых ими государств. Темы, которые мы выбрали для освещения, составляют лишь малую долю тех, которые будут затронуты на Форуме, и они весьма показательны. В рубрике «Тема номера» модераторы и участники будущих круглых столов обозначат правовые проблемы, которые касаются любого государства: деофшоризация, современная роль корпоративного юриста, интеграционные процессы в частном праве, транснациональные банкротства, проблемы развития трудового законодательства, становление международной системы наследования.

Themes of interest for readers will undoubtedly be those brought up in our “Theory and Practice” section: soft law mechanisms, importance of supranational organisations illustrated by the example of the Eurasian Economic Community, recognition and enforcement of foreign judgments, GATT/WTO legal mechanisms for regulating commercial relations, legal regulation of electronic commerce. All these subjects will be widely debated at the Forum-2014.

Несомненный интерес участников Форума вызовут и темы, поднятые в нашей постоянной рубрике «Теория и практика»: механизмы «мягкого права», значение наднациональных регуляторов на примере ЕврАзЭС, проблемы признания и исполнения решений иностранных судов, правовые механизмы регулирования торговых отношений в рамках ГАТТ/ ВТО, проблемы правового регулирования коммерческой деятельности в сети Интернет. Так или иначе, все эти вопросы станут предметом бурных обсуждений на Форуме-2014.

I’m sure that all the discussions will be intense, as always, and the participants of the Forum-2014 will look forward to attending the event in the next year.

Уверен, что все дискуссии, как всегда, окажутся содержательными, а участникам Форума захочется посетить мероприятие в следующем году.

So let us wish good work to the Forum and fine and full weather to its participants.

Пожелаем Форуму успешной работы, а его участникам — отличной погоды и прекрасного настроения.

Yan Piskunov, chief editor of the “ZAKON” journal piskunov@igzakon.ru

Ян Пискунов, главный редактор piskunov@igzakon.ru

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Minister of Justice of the Russian Federation A.V. Konovalov. Interview by Yan Piskunov, chief editor of the «Zakon» journal

На вопросы главного редактора журнала «ЗАКОН» Яна Пискунова отвечает Министр юстиции Российской Федерации А.В. Коновалов

Born on 9 June 1968 in Leningrad. After serving in the USSR armed forces from 1986–1988, he graduated from Saint Petersburg State University in 1992 and joined the prosecutor’s office as assistant prosecutor for the Vyborgsky district of Saint Petersburg. From October 1992 to February 2005 he occupied the positions of: investigator for the prosecutor’s office of Vyborgsky district in Saint Petersburg, prosecutor for the department of monitoring the implementation of laws on federal security of the prosecutor’s office of Saint Petersburg, deputy prosecutor for the Moskovksy district of Saint Petersburg, prosecutor for the Moskovksy district of Saint Petersburg, first deputy prosecutor for the city of Saint Petersburg, prosecutor for the Republic of Bashkortostan. From November 2005 to May 2008 he was the Plenipotentiary Representative of the RF President in the Privolzhsky Federal District. By RF Presidential Decree of 12.05.2008 № 736 Mr. Konovalov was appointed as Russian Federation Minister of Justice. In addition, he holds the highest rank of Full State Counselor of Justice and holds a Ph.D. in Law. He has been awarded with several state awards including the Award of Honour.

Родился 9 июня 1968 г. в г. Ленинграде. После службы в Вооруженных силах СССР (с 1986 по 1988 г.) и окончания СПбГУ в 1992 г. поступил на работу в органы прокуратуры на должность помощника прокурора Выборгского района г. Санкт-Петербурга. С октября 1992 по февраль 2005 г. замещал должности следователя прокуратуры Выборгского района г. Санкт-Петербурга, прокурора отдела по надзору за исполнением законов о федеральной безопасности прокуратуры г. Санкт-Петербурга, заместителя прокурора, прокурора Московского района г. СанктПетербурга, заместителя, первого заместителя прокурора г. СанктПетербурга, прокурора Республики Башкортостан. С ноября 2005 по май 2008 г. — Полномочный представитель Президента РФ в Приволжском федеральном округе. Указом Президента РФ от 12.05.2008 № 736 назначен на должность министра юстиции Российской Федерации. Действительный государственный советник юстиции Российской Федерации, кандидат юридических наук. Награжден государственными наградами, в том числе орденом Почета.

Interview

St. Petersburg International Legal Forum becomes an event which sets trends in legal framework development in the global context Форум становится мероприятием, определяющим тенденции развития правового пространства в глобальном контексте

— Alexander Vladimirovich, St. Petersburg International Legal Forum takes place for the fourth time this year. What are its key features?

— Александр Владимирович, в этом году проходит уже четвертый Петербургский Международный Юридический Форум. Каковы будут его особенности?

— The Forum has become a special event not only in Russia or Europe but also worldwide. The fact that lawyers from all parts of the world, be it Argentina or Japan, are coming to Russia to discuss the topical legal matters proves the unique character and the importance of the format chosen four years ago. There are almost no events comparable to the Forum in other countries so it is deemed to be not only a place for communication for Russian lawyers with each other and with their international colleagues but also an exceptional networking opportunity for the foreign legal specialists, for representatives of the European jurisdictions to converse with their colleagues from India, China, United Arab Emirates etc. The Forum’s

— Форум успел стать особенным мероприятием не только в России и Европе, но и в мире. То, что юристы из разных частей планеты — от Аргентины до Японии — собираются в России, чтобы обсудить насущные правовые вопросы, показывает уникальность и востребованность избранного четыре года назад формата. Аналогичных Форуму мероприятий в других странах практически нет, и он призван стать не только местом общения российских юристов между собой и с иностранными партнерами, но и иностранных юристов друг с другом — например, представителей европейских юрисдикций с коллегами из Индии, Китая, Объединенных Арабских Эмиратов и т.д. Конкурентное 9

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

unprecedented geographical coverage combined with the highest professional level of invited speakers is definitely its competitive advantage.

преимущество Форума — его беспрецедентный географический охват, сочетаемый с высочайшим уровнем профессионализма приглашенных спикеров.

The hallmark of the Forum is that it gathers all kinds of legal specialists, namely judges, prosecutors, notary officers, law scholars, in-house lawyers, legal advisors. Broad representation of Russian and foreign legal practitioners makes it possible to include a variety of topics in the Forum’s programme and discuss them openly and with a practical focus on the recent worldwide trends.

Принципиальной особенностью Форума является то, что он собирает представителей всех юридических профессий — судей, прокуроров, адвокатов, нотариусов, ученых, юристов компаний и юристов-консультантов. Такое широкое представительство российских и иностранных практикующих юристов позволяет нам из года в год включать в программу Форума вопросы из совершенно разных областей юриспруденции и говорить о них открыто, в сугубо практическом русле, с учетом последних мировых тенденций. Каждый участник имеет уникальную возможность напрямую обсудить достижения, проблемы, задачи и перспективы в российском и международном правовом поле со специалистами из различных сфер. Эта особенность была очевидна уже на первом Форуме в 2011 г., со временем она проявляется только сильнее. Петербургский Международный Юридический Форум становится одним из тех мероприятий, которые определяют тенденции развития правового пространства в глобальном контексте.

Every participant has a unique opportunity to address questions about achievements, problems, aims and prospects of the Russian and international legal framework directly to the experts from different areas of speciality. This peculiarity became obvious at the first Forum in 2011, and in the course of time it becomes even more evident. St. Petersburg International Legal Forum becomes one of the events that set trends in legal framework development in the global context.

In general, the Forum and its programme reflect the changes that took place in the legal area in the year preceding the event.

В целом сам Форум и его программа — это определенное отражение событий, произошедших в праве за предыдущий год.

But there are also topics that aren’t related to the actual changes and remain ever-interesting for discussions such as the rule of law, anti-corruption policy, legal education, legal careers etc.

Конечно, есть и темы, которые не зависят от текущих изменений и всегда интересны для дискуссии, — верховенство права, противодействие коррупции, проблемы юридического образования, юридические профессии и др. Но большинство сессий затрагивают те проблемы, которые актуальны для юристов сегодня или будут актуальны завтра. Последние изменения в правовом поле или насущная их необходимость — все это находит отражение в программе Форума. В 2014 г. не останутся без обсуждения вопросы повышения привлекательности инвестиционного климата, изменений в трудовом законодательстве, а также новые положения Гражданского кодекса РФ, изменения в судебной системе и судебной практике. Мы проведем свыше 50 круглых столов в рамках 10 направлений и найдем возможность обсудить ключевые события в совершенно различных областях.

Yet most sessions are covering the problems that are essential for legal specialists today or will be relevant tomorrow. The recent changes in the regulation or the necessity for such changes are discussed within the Forum’s programme. In 2014 we will address the issues of favorable investment climate, changes in labor legislation as well as new provisions in the Civil Code of the Russian Federation, changes in the judicial system and court practice. In more than 50 panel discussions in the frames of 10 tracks there will be an opportunity to discuss the key issues from a vast range of topics.

I also want to emphasise that year by year the Forum is becoming the center of attraction for self-sustaining 10

Отдельно хочу подчеркнуть, что с каждым годом Форум все больше становится центром притяжения са-

Interview

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

events. This year, for example, such events include Regional seminar of the Hague Conference on Private International Law “Cross-border Recognition and Enforcement of Foreign Judgments”, “From Legal Form to Economical Substance. First Results of Civil Legislation Reform” Conference, Congress of Law Professors, International Youth Legal Forum and International Annual Bar Conference.

модостаточных мероприятий. Например, в этом году их организаторы приурочили к Форуму региональный семинар Гаагской конференции по международному частному праву «Судейский проект», конференцию «От формы к содержанию. Первые результаты реформы гражданского законодательства», Съезд учителей права и Молодежный юридический форум, Международную ежегодную конференцию адвокатов.

— St. Petersburg International Economic Forum has lost a significant part of its participants, especially from the US, in view of political reasons this year. Is it the same for the Legal Forum? What will be the Forum’s geography in 2014?

— Известно, что в силу политических причин Петербургский Международный Экономический Форум потерял в этом году немало иностранных участников, особенно из США. Постигла ли та же участь Юридический Форум? Какой будет география Форума в этом году?

— Indeed, some representatives of the western establishment, the International Bar Association (IBA), the Law Society of England and Wales, deliberately refused to participate in the Forum. They’re in their right, although we think that if a legal professional faces a problem in law enforcement he must take part in its elimination, not ignore it. But actually, we did not face any losses in terms of spread and representation level of foreign jurisdictions at the Forum.

— От посещения Форума, действительно, демонстративно отказались Международная Ассоциация Юристов (IBA), Юридическое общество Англии и Уэльса, ряд представителей западного истеблишмента. Это их право, хотя в нашем понимании, если юрист видит проблему в правоприменении, он должен участвовать в ее разрешении и помогать людям, а не дуться, как мышь на крупу. Но в части широты и уровня представительства на Форуме иностранных юрисдикций мы нисколько не пострадали. Более того, в этом году Форум не только не потерял участников, но и привлек еще большее их число.

In fact, St. Petersburg International Legal Forum did not only preserve the number of its participants but also attracted more of them.

The amount of countries to be represented has increased instead — the Forum will host legal professionals from more than 60 countries, including the USA, Europe, CIS countries, Asia, Latin America and Africa. There are also the official delegations headed by the Ministers and Deputy Ministers of Justice and Chairmen of Supreme Courts. The number of the Forum’s participants is growing and the geography is steadily broadening. This is also the result of Guest Conferences that were held under the auspices of the Forum: last year the Forum “travelled” to London, the Hague, Rome, Paris and Budapest. Meeting at such events, Russian and foreign law professionals have got to know better the judicial systems of the respective countries, and this surely contributed to the growing interest from the foreign practitioners towards the Russian Forum.

Количество стран, представители которых к нам приезжают, не снизилось, а, наоборот, возросло — мы будем приветствовать юристов из более чем 60 стран, в том числе из США, Европы, стран СНГ, Азии, Латинской Америки, Африки. Это также и официальные делегации, возглавляемые министрами и заместителями министров, представителями верховных судов. Число участников Форума растет, и его география постоянно расширяется. Этому способствовали и выездные конференции, которые мы провели под его эгидой: в прошлом году Форум «приезжал в гости» в Лондон, Гаагу, Рим, Париж и Будапешт. Российские и иностранные юристы, встречаясь на таких мероприятиях, больше узнавали о правовых системах стран друг друга, и, конечно, это привело к росту интереса к основному Форуму. 11

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

— Plenary session of the Forum-2013 was devoted to the competition and cooperation of legal systems, in 2014 it is the idea of the rule of law in national legal systems. How could you explain such choice?

— В 2013 г. пленарное заседание Форума было посвящено проблемам конкуренции и сотрудничеству правовых систем, в этом году — идее верховенства права в юридических системах государств. Чем Вы объясните такой выбор?

— The rule of law as well as interaction between legal systems are the so-called eternal questions which lawyers are willing to discuss and have to discuss regardless of any changes. They are the foundations of jurisprudence, the main vectors providing the dynamic in all other areas. That’s why such topics are brought up for consideration in the Plenary session.

— Вопросы верховенства права, так же как и вопросы взаимодействия правовых систем, относятся к числу так называемых вечных вопросов, которые юристы хотят и должны обсуждать независимо от каких-либо изменений или насущных проблем. Они — основа юриспруденции, жизненно важные векторы, задающие динамику во всех остальных областях. Именно поэтому такие темы вынесены на обсуждение пленарной сессии.

— Which recent events in legal sphere would you mark down as the core ones?

— Какие события последнего времени в области права кажутся Вам ключевыми?

— 2014 in Russia is marked by the court reform. The changes made to the Constitution are not the mechanical incorporation of two higher bodies of judicial sub-systems but rather a fundamentally new concept of the court system of the Russian Federation.

— 2014 год в России проходит под знаком реформы судоустройства. Изменения, внесенные в Конституцию, направлены не на механическое объединение двух высших органов судебных подсистем, а на принципиально новое построение системы органов правосудия в Российской Федерации, судопроизводства в РФ. Продолжается реформа гражданского законодательства России, в этом году кардинально изменились важные для бизнеса нормы о юридических лицах, вступают в силу новые нормы о залоге. С 1 января 2014 г. заработал новый закон о контрактной системе. Это только самые важные новеллы, всех не пере числишь.

Reform of the Russian civil legislation, pivotal changes of business-related norms considering legal entities, new pledge regulation, new law on federal contractual system (effective on the 1st of January, 2014) are the most important novelties to name.

— Russia’s economy is currently facing the important challenge of investment climate improvement, for the international investment is in the state of decline. One of the Guest Conferences of the Forum in December 2013 featured the discussion sessions on this topic. What were the main conclusions made and what are the problems that you could point up?

— В этом году для экономики России как никогда актуален вопрос благоприятности правового климата для инвесторов, поскольку приток иностранных инвестиций ослабевает. В рамках одной из выездных сессий Форума в декабре 2013 г. эта тема широко обсуждалась. Каковы выводы, сделанные в ходе этого обсуждения, и какие проблемы здесь Вы считаете заслуживающими наибольшего интереса?

— Law is an important instrument of economic policy. When making decisions on foreign investments all companies consider efficacy, security and investment protection. Speaking about a possible decrease of investments in our country, one should draw a precise line between the portfolio investments, on the one hand, and strategic capital investments on the other. The legislator

— Право — это важный инструмент экономической политики, и, безусловно, при принятии решений об инвестициях в тот или иной регион вопросы эффективности, безопасности и защиты таких инвестиций в правовом поле являются крайне важными для компаний. Говоря о возможном снижении притока капитала в нашу страну, необходимо четко разграничи-

Interview

should have different approaches and regulation methods towards various types of investors. Strategic investment protection is tightly combined with the full core of property rights protection as well as with the securing of an effective judicial remedy, modern anti-monopoly regulation and corporate law. On the other hand, the capital markets also have to develop. This requires development of new financial instruments for investors as well as ensuring the assets liquidity and a simultaneous reaction on legal infringements on the financial market. Healthy competition on the markets, minimisation of barriers and limitations, simplification and transparency of administrative procedures, improvement of the judicial system as well as the protection of financial assets were the most frequently discussed topics at the Guest Conferences and they became a part of the particular track “Finances / Investments / International projects” in the business programme of the Forum 2014.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

вать портфельные и стратегические, капитальные инвестиции. У законодателя должен быть различный подход, различные методы и приемы регулирования в отношении различных видов инвесторов. Защита капитальных инвестиций тесно связана с защитой права собственности в целом, обеспечением эффективной судебной защиты прав, современным антимонопольным регулированием, корпоративным правом. С другой стороны, рынки капитала также должны развиваться. Здесь востребованы новые финансовые инструменты для инвесторов, обеспечение ликвидности активов одновременно с противодействием неправомерным действиям на финансовом рынке. Обеспечение здоровой конкуренции на рынках, минимизация барьеров и ограничений, упрощение и прозрачность административных процедур, совершенствование судебной системы, защита финансовых вложений — эти и другие вопросы наиболее часто поднимались на выездных конференциях и стали темой для отдельного трека «Финансы / Инвестиции / Международные проекты» в программе Форума-2014.

— Will there be any legal aspects of today’s sanctions of the USA or EU against Russian residents discussed at the Forum?

— Будут ли на Форуме обсуждаться правовые аспекты санкций, применяемых сегодня в отношении отдельных резидентов России со стороны США и ЕС?

— Programme of the Forum is only a frame, a certain guideline for the discussions so the participants can always find a possibility to talk about any changes or matters that have practical value for them. I’m sure that the issues of the so-called sanctions, of their judicial implications and consequences for legal systems won’t be neglected.

— Программа Форума — это каркас, вектор наших дискуссий, но, безусловно, участники смогут найти возможность для обсуждения любых изменений или задач, которые имеют для них практическую значимость. Я уверен в том, что и тема так называемых санкций, их юридической квалификации и последствий для правовых систем не останется без внимания.

This issue will also be highlighted at the round table “WTO: Right for Trade and Right for Sanctions”. Limits of the sanctions regime, WTO’s key possibilities to settle the conflicts, correlation between the WTO agreements and the UN Charter — these are the main topics of this panel featuring the leading experts in this area.

Отдельно этот вопрос будет освещен в ходе дискуссионной сессии «ВТО: право на торговлю и право на санкции». Пределы санкционных действий, возможности ВТО в урегулировании конфликтов, взаимосвязь соглашений ВТО и Устава ООН — все эти вопросы будут в центре дискуссии с участием ведущих экспертов.

— Does the cooling of relations between countries affect the international legal cooperation?

— Сказывается ли охлаждение международных отношений на международном правовом сотрудничестве?

— Unfortunately, I must admit that certain areas of judicial practice of our foreign colleagues are deeply influenced by politics. For example, at the European Commission

— К сожалению, отдельные сферы юридической практики у наших коллег за рубежом погружены в политику. Например, в Еврокомиссии решили нас 13

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

they wanted to “punish” us by suspending the negotiation process on matters of freedom, security and justice. Basically, we consider it as a nearsighted and counterproductive approach.

наказать и приостановить переговорный процесс в сфере свободы, безопасности и правосудия. В нашем понимании это близорукий и контрпродуктивный подход.

In turn, we worry about many processes that have been taking place in the EU practice over the last few years (double standard policy, ignoring the evident failures in the fight against the organised crime and human rights violation; practical growth of state totalitarianism in a range of aspects etc.), but we have never refused to maintain the dialogue.

Нас самих на протяжении ряда лет беспокоят многие процессы в практике Евросоюза (политика двойных стандартов, игнорирование очевидных упущений в борьбе с организованной преступностью и нарушениями прав человека; фактический рост тоталитаризма государства в ряде сфер и проч.), но мы никогда не отказывались от диалога.

Luckily, there are far more experienced and reasonable lawyers who did not change their viewpoints on cooperation. We will be happy to see them at the Forum.

К счастью, в мире гораздо больше профессиональных и адекватных юристов, которые не меняли свой взгляд на сотрудничество. Мы будем рады видеть их на Форуме.

— Apart from the state courts, arbitration system is also being reformed in Russia. How do you appraise the temporary prospects of passing the draft law? Did the Ministry of Justice take account of the comments of the expert community that were made during the public debates concerning the draft law?

— Помимо системы государственных судов в России реформируются третейские суды. Как Вы оцениваете временные перспективы принятия соответствующего законопроекта? Были ли Минюстом восприняты замечания экспертного сообщества, высказанные в ходе общественного обсуждения законопроекта?

— Reform of arbitration has been initiated by the business community, particularly by the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation and the Russian Union of Industrialists and Entrepreneurs.

— Реформирование арбитража (третейского разбирательства) было инициировано предпринимательским сообществом, в частности Торгово-промышленной палатой РФ и Российским союзом промышленников и предпринимателей.

When the bill was being drafted, a special working group was established featuring representatives of businesses and legal community.

На этапе разработки законопроектов была сформирована рабочая группа, в которой также принимали активное участие представители деловых кругов и юридической общественности.

Ministry of Justice was actively cooperating with the expert society at every step of the work. It could not happen otherwise taking into account complexities and specifics of the subject of legal regulation. Drafting the law would take a lot more time without such intercourse and, sure, would not be so effective.

В целом на всех этапах работы Минюст России активно взаимодействовал с экспертным сообществом. Подругому не могло и быть с учетом специфики и сложности предмета правового регулирования. Без такого взаимодействия разработка законопроектов заняла бы больше времени и не была бы столь эффективной.

According to the results of public hearings more than 20 propositions were made. Part of them is taken into account in the draft laws.

По результатам общественного обсуждения законопроектов поступило свыше 20 предложений, часть из которых учтена в законопроектах.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Interview

For example, the following crucial recommendations were considered:

Например, были приняты во внимание следующие принципиальные предложения:

1) preservation of the dualistic system of regulation of arbitration, preservation of two laws;

1) сохранение дуалистической системы регулирования арбитража (третейского разбирательства), сохранение двух законов;

2) preservation of the special status of arbitration courts established at the Chambers of Commerce and Industry in the Russian Federation;

2) сохранение особого статуса третейских судов, созданных при торгово-промышленных палатах РФ;

3) expansion of arbitrability;

3) расширение арбитрабильности;

4) creation of favorable taxation regime for arbitrators and arbitration institutes.

4) создание льготного налогового режима для арбитров и арбитражных институтов.

Two main law drafts are already introduced the Government by the Ministry of Justice.

На данный момент два основных законопроекта уже внесены Минюстом России в Правительство.

In this context I would say that they will be introduced to the State Duma in the near future.

В связи с этим полагаю, что в ближайшее время они будут внесены в Государственную Думу.

— This spring Criminal Defence Solicitors law firm (UK) has shown itself fully united in its struggle for lawyers’ salaries. Such measures as strike and organised breakdown of court sessions taken by them are quite controversial from the ethical point of view. How do you evaluate such collective measures of lawyers’ rights protection?

— Этой весной британское юридическое сообщество солиситоров по уголовным делам проявило удивительную солидарность в ходе своей борьбы за оплату труда юристов. Меры, которые при этом использовались — забастовка и организованный срыв судебных заседаний, — вызывают вопросы с точки зрения этической составляющей. Как Вы относитесь к подобного рода коллективным способам защиты прав юристов?

— I think that currently, all countries have effective mechanisms of protection of both lawyers’ and citizens’ rights. Legal professionals must be an example of compliance with the law and understand their responsibility towards other citizens. First and foremost legal professional has to fulfill his or her duty.

— Полагаю, что в настоящий момент практически во всех странах мира есть эффективные механизмы защиты прав и юристов, и всех граждан. Профессиональные юристы должны служить в подобных ситуациях примером четкого следования законам, понимая свою ответственность перед рядовыми гражданами. Профессиональный юрист в первую очередь должен исполнять свой долг.

Surely, Russian advocates are not always satisfied with the wage set for the so-called appointment. In Ministry of Justice, we do our best to improve the current situation. Due to our joint efforts with the Ministry of Finance, the Government of the Russian Federation has adopted a Decree by which it is stated that the court costs related both to civil and criminal trials, as well as the costs to serve the Constitutional Court writs will be annually adjusted for inflation.

Конечно, и в России адвокаты не всегда довольны установленными размерами оплаты труда по так называемым назначениям. Министерство юстиции делает все возможное, чтобы улучшить ситуацию. В ходе конструктивного взаимодействия Минюста и Минфина России недавно было принято Постановление Правительства РФ, устанавливающее, что увеличение размера процессуальных издержек, связанных с про15

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

изводством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда будет производиться ежегодно с учетом уровня инфляции.

The issue of remuneration for a lawyer who takes part in a few criminal court sessions per day is not still settled. We are drafting amendments to the current legislation which include payment to advocates for night work.

Сейчас вопрос вознаграждения адвоката, участвующего в течение одного дня в судебных заседаниях по нескольким уголовным делам, четко не регламентирован. Нами ведется работа по внесению изменений в действующие нормативные правовые акты, в том числе по оплате труда адвокатов в ночное время.

— What are your expectations of the new management of the Federal Notary Chamber? What are the prime goals for notaries?

— Какие надежды Вы возлагаете на новое руководство Федеральной нотариальной палаты? Какие задачи нотариат должен решать сегодня в приоритетном порядке?

— The new management of the FNC should strive for sustainable development of the notary system, including establishment of electronic notary system and shift to e-registration of notarial operations. This might create new highly professional notarial communities open to IT and, what is even more important, focused on maintaining civil turnover and ensuring rights of citizens. Access to a notary is still a problem in both large cities where people have to stand in line and small towns where one notary serves for a few localities.

— Задачей нового руководства ФНП должно стать активное развитие нотариата, становление и совершенствование системы электронного нотариата, переход нотариусов на регистрацию нотариальных действий в электронном виде. Принимаемые меры должны создать качественно новое современное и высокопрофессиональное нотариальное сообщество, открытое для информационных технологий, а главное, направленное на поддержание стабильности гражданского оборота и обеспечение прав граждан. По-прежнему актуальна задача доступа к услугам нотариусов: в крупных мегаполисах — из-за очередей, в малонаселенных — из-за расстояний и небольшой численности нотариусов.

— What do you think about the draft law on notary introduced to the State Duma in December 2013 by P.V. Krasheninnikov?

— Как Вы относитесь к законопроекту о нотариате, внесенному в Госдуму П.В. Крашенинниковым в декабре 2013 г.?

— In the same month a law, adopted with the assistance of the Ministry of Justice, introduced amendments to the Principles of Legislation of the Russian Federation on the Notariat and revised the organisation of notarial chambers’ activity. In particular, the amendments were made to the procedures of electing administrative bodies, undertaking a number of notarial actions and certifying e-documents. What else? The system of registration of pledge notification has been improved and the unified notary database has been created. The law fixed the notaries’ rights and duties related to

— При активном участии Минюста России в декабре 2013 г. принят закон, которым внесены изменения в Основы законодательства о нотариате в части организации работы нотариальных палат. Изменения коснулись порядка формирования выборных органов управления, отдельных видов нотариальных действий, установления порядка нотариального удостоверения электронных документов. Усовершенствована система регистрации уведомлений о залогах движимого имущества, введена единая информационная система нотариата, установлены права и обязанности нотариу-

Interview

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

cooperation with the authorities performing the deeds registration.

сов по взаимодействию с органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимое имущество.

We are still working on complex development of the notary law and are planning to improve the efficiency of state control and regulations in this area, establish legal responsibility and qualification requirements for notaries, and, finally, provide access to the notaries’ services.

В настоящее время продолжается работа над комплексным развитием законодательства о нотариате, в ходе которой планируется обеспечить эффективность механизма государственного контроля и нормативно-правового регулирования в сфере нотариата, установить ответственность нотариуса, доступ к нотариальной деятельности, а также квалификационные требования, предъявляемые к нота риусам.

It means that the problems listed in the draft law by P.V. Krasheninnikov are being solved as part of the activity of the Ministry of Justice.

Таким образом, задачи, на решение которых направлен законопроект, представленный П.В. Крашенинниковым, решаются в рамках проводимой Минюстом России работы.

Besides, the draft law features regulation of only a few notarial operations and obviously does not allow bringing this branch of law under effective legal control. For this reason, neither the Russian Government nor the Presidential State-Legal Directorate supported the draft law.

Предусматривая регулирование только отдельных нотариальных действий, этот законопроект не обеспечивает комплексного регулирования соответствующих отношений. В связи с этим Правительством дан отрицательный отзыв на него. Государственно-правовое управление Президента также не поддержало эту инициативу.

— The law on foreign agents has recently encouraged fierce debates. What is your opinion on the efforts made to increase the power of the Ministry of Justice over this area by, inter alia, extending the grounds for unscheduled inspections of NPOs and including them in the list of foreign agents?

— В последнее время множество споров возникает вокруг Закона об иностранных агентах. Как Вы оцениваете попытки расширить компетенцию Минюста в этой сфере, в частности путем увеличения оснований внеплановых проверок НКО и принудительного включения организаций в реестр иностранных агентов?

— I would say, expansion of responsibilities in defining the status of NPOs financed from abroad and involved in political activity is a purely technical matter. The “foreign agent” status does not imply any restrictions in the legal personality of NPOs, so the shift from judicial proceeding to administrative one while keeping the right to appeal the respective decision will not affect the rights and legal interests of NPOs. Moreover, the Ministry will keep in mind the courts practice and the viewpoint of the Russian Constitutional Court expressed in its Decision of 08/04/2014 № 10-P.

— Расширение компетенции в сфере определения статуса НКО, финансируемых из-за рубежа и участвующих в политической деятельности, нам видится сугубо техническим решением: статус иностранного агента сам по себе не влечет каких-либо ограничений в правосубъектности организаций, и замена судебного порядка установления этого факта административным, с возможностью обжаловать соответствующие решения в суде, никак не нарушит прав и охраняемых законом интересов НКО. Тем более что в своей работе Минюст, как и раньше, будет ориентироваться на судебную практику и на позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Постановлении от 08.04.2014 № 10-П. 17

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

— Are you satisfied with the results of the civil law reform? Are you planning to adopt methods you used while working on the Civil Code for reforming other branches of law?

— Довольны ли Вы результатами реформы ГК РФ? Будет ли опыт работы над Гражданским кодексом применен Минюстом в ближайшее время для иных отраслей российского законодательства? Какие из них, на Ваш взгляд, более всего требуют реформирования?

— Once the process of codification of the Russian civil law is completed it will be a momentous event in the Russian law-making.

— Завершение кодификации гражданского законодательства России по своему значению станет фундаментальным событием в российском правотвор честве.

The reform touches upon such issues as the core principles of the civil law, provisions on civil rights and duties, private enterprise, guardianship, transactions, limitation of action, objects of civil rights, intellectual property, pledge and, finally, legal entities.

Реформа затрагивает основные начала гражданского законодательства, положения о возникновении и осуществлении гражданских прав и обязанностей, предпринимательской деятельности граждан, об опеке и попечительстве, сделках, исковой давности, объектах гражданских прав; о международном частном праве, интеллектуальных правах, залоговых отношениях, о юридических лицах.

In general, having analysed all changes made in the Code, I would say that they are determined by time and the necessity to develop adequate legal regulations. They have taken into account needs of businesses, influence of foreign institutions on the Russian legal practice and civil cases considered in the Russian courts.

В целом, анализируя внесенные в гражданское законодательство изменения, можно констатировать, что они продиктованы временем и необходимостью выработки адекватного регулирования на законодательном уровне. Реформа учла развитие потребностей оборота, влияние на отечественную практику западных институтов, а также обширную судебную практику по вопросам гражданского законодательства.

Modernisation of the civil law aims at resolving collisions in law and removing legal gaps discovered by law enforcement.

Модернизация гражданского законодательства направлена на устранение пробелов и коллизий в регулировании гражданского оборота, выявленных сложившейся правоприменительной практикой.

So, it’s more likely that the introduction of changes to the Civil Code will lead to thorough revision of other legal acts. Federal laws, particularly on JSCs, LLCs and nonprofit organisations, will be amended in the medium-term period. Besides, we have a great deal of work ahead of us concerning the revision of secondary legislation in relation to the recent modernisation of the Civil Code of the Russian Federation.

Реализация изменений, внесенных в ГК РФ, с большой долей вероятности приведет к значительному изменению иных нормативных правовых актов. Очевидно, в среднесрочной перспективе будут внесены изменения в законы об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью, некоммерческих организациях и другие федеральные законы. Кроме того, предстоит огромная работа по ревизии подзаконных актов в связи с модернизацией Гражданского кодекса.

Журнал «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» — совместный проект Федерального арбитражного суда Московского округа и Издательской группы «ЗАКОН»

Журнал «Вестник ФАС МО» — это концептуально новое официальное издание окружного суда, которое носит аналитический характер. В журнале публикуются наиболее интересные судебные акты, актуальные научные статьи и дискуссионные материалы по злободневным вопросам правоприменения. В совместной работе над изданием коллектив сотрудников суда и профессиональные юристы Издательской группы «ЗАКОН» стремятся осветить самые интересные проблемы судебной практики в новом для официального журнала ФАС МО формате.

Журнал «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» — это аналитика из первых уст! Подписной индекс 38542 в Объединенном каталоге «Пресса России» и в каталоге Агентства «Роспечать» Подписка через редакцию: тел.: (495)

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

событие. комментарии экспертов

FORUM 2014. TENDENCIES AND EXPECTATIONS ФОРУМ-2014. ОЖИДАНИЯ И ТЕНДЕНЦИИ The IV St. Petersburg International Legal Forum will undoubtedly become the most important legal event of June. Legal professionals members from the whole world are gathering on the shores of the Neva river to discuss the most topical legal issues. What will they be? Answer to this question is given by some participants of the Forum 2014. Важнейшим правовым событием июня, безусловно, станет IV Петербургский Международный Юридический Форум. Представители юридической профессии всего мира соберутся в июне 2014 г. на берегах Невы, чтобы обсудить наиболее актуальные правовые проблемы. Какими они будут? Ответ на этот вопрос мы постарались выяснить у некоторых участников Форума-2014.

Veniamin Yakovlev adviser to the President of the Russian Federation Вениамин Яковлев советник Президента РФ

— I am really looking forward to the St. Petersburg International Legal Forum as it implies memorable discussions with my colleagues, lawyers from Russia and all over the world.

— Теперь уже жду Петербургского Международного Юридического Форума с нетерпением. Это — запоминающиеся встречи и дискуссии с коллегами по нашему профессиональному цеху, с российскими и иностранными правоведами.

THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS Subjects proposed for discussion are manifold and topical. Personally, I am keen on issues concerning the current changes made in the civil, especially property law and aimed, inter alia, at harmonisation of the Russian Civil Code. Besides, I am interested in the incentives to improve the performance of the court system by wider use of mediation and conciliation, one the one hand, and by judicial reform, on the other.

Тематика обсуждений многоаспектна и актуальна. Для меня особенно интересны, во-первых, вопросы современного развития гражданского законодательства в связи с гармонизацией Гражданского кодекса России, в частности в аспекте права собственности современной системы вещных прав. А во-вторых, совершенствование правосудия путем более широкого использования переговорнопримирительных процедур, третейского разбирательства и происходящих в нашей судебной системе изменений.

Berik Imashev Minister of justice of the Republic of Kazakhstan Берик Имашев Министр юстиции Республики Казахстан

— I would say that I am particularly curious of the two discussion sessions at the Forum. Here they are.

— Я бы назвал два круглых стола, которые меня особенно интересуют на этом Форуме.

1. «Competence and Certification in the Forensic Activities: International Approaches».

1. «Компетентность и сертификация в судебно-экспертной деятельности: международные подходы».

Laboratories and equipment are at the same time the main criterion for evaluating technical competence of a forensic examination (ISO/IEC 17025:2005 standard) and one of the crucial factors in conducting a full and timely examination.

Обеспечение институтов соответствующими помещениями и оборудованием для проведения судебно-экспертных исследований является важнейшим критерием их технической компетентности, определяемой требованиями стандарта ИСО/МЭК 17025, и одним из главных условий качественного и своевременного выполнения экспертиз.

International accreditation will let the Kazakh experts both rise in status and achieve international recognition.

Получение международной аккредитации позволит повысить международный статус экспертной системы Казахстана и добиться международного признания результатов исследований судебных экспертов.

2. «Legal Systems of the World: Dangers and Opportunities of Replicating Legal Institutions».

2. «Правовые системы мира: опасности и возможности при заимствовании правовых институтов».

From a scientific point of view, comparison of legal systems plays a very important role in estimating the efficiency of law unification, discovering advantages of one legal system over the others and improving one’s

С научной точки зрения сравнение правовых систем играет огромную роль в сфере оценки целесообразности унификации права, преимуществ одной правовой системы перед другими, а также в совершенствова21

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

legal system by using the best international practices. This lets us notice potential menace to insufficiently competitive legal systems, introduce basic elements and mechanisms of highly competitive ones and reveal major factors negatively affecting the process of legal integration.

нии собственной правовой системы посредством использования прогрессивных положений зарубежной практики. Данная тематика позволяет выявить потенциальные угрозы для недостаточно конкурентных правовых систем, определить важнейшие элементы и механизмы наиболее конкурентоспособной правовой системы, а также основные факторы, негативно влияющие на процесс правовой интеграции.

Igor Artemyev head of the Federal Antimonopoly Service of the Russian Federation Игорь Артемьев руководитель Федеральной антимонопольной службы России

— Internationalisation of the markets resulting from the world economy globalisation has created an opportunity to carry out transnational M&A, to form international cartels and to make FDI in Russian companies.

— Интернационализация рынков, произошедшая в результате глобализации мировой экономики, создала возможность проведения транснациональных слияний компаний, появления международных картелей и присутствия иностранных компаний в капитале российских предприятий.

I believe we should introduce supranational (i.e. followed by the Customs Union, the CIS, the Eurasian Economic Community and by the whole world) competition policy to avoid these cross-border anti-competitive practices and to build an efficient system for protection of competition.

Для борьбы с такой трансграничной антиконкурентной практикой и решения проблем при формировании эффективной системы защиты конкуренции, способной обеспечить стабильный рост экономики, необходима реализация конкурентной политики в наднациональном масштабе — в рамках Таможенного союза, СНГ, ЕврАзЭс и всего мирового сообщества.

Since these issues concern business and legal communities, authorities, judges and non-government organisations across the world, the IV St. Petersburg International Legal Forum could be the best platform for dialogue and discussion.

Петербургский Международный Юридический Форум является наиболее эффективной площадкой для обсуждения подобных вопросов, так как в дискуссиях принимают участие представители бизнеса, юридического сообщества, органов власти, судьи и общественные организации со всего мира.

THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Dr. Andrey Gorodissky managing partner, Andrey Gorodissky & partners law firm, attorney, Ph.D. in Law Андрей Городисский управляющий партнер адвокатского бюро «Андрей Городисский и партнеры», адвокат, кандидат юридических наук — I participated in all annual conferences of St. Petersburg International Legal Forums. From the very beginning, the Forum has been the most outstanding and impressive event in the life of Russia’s legal community. Both the first and the second Forums were attended by a great number of representatives of foreign law firms and government agencies, and in 2013 the Forum became an event of a global scale that rivals IBA annual conference which is the most representative world’class legal forum.

— Я участвовал в работе всех Петербургских Международных Юридических Форумов. С самого начала Форум был наиболее ярким и видным мероприятием в жизни юридического сообщества России. И в первом, и во втором Форуме принимало участие очень много представителей иностранных юридических фирм и государственных органов из большого числа стран, а в 2013 г. Форум стал событием мирового масштаба и достойным конкурентом самому репрезентативному мероприятию юристов — ежегодной конференции IBA.

St. Petersburg International Legal Forum is an excellent platform for discussions between lawyers from different countries regarding the most urgent legal topics as well as social, political, business issues and international law matters. Furthermore, it gives all of us a marvellous opportunity for establishing new professional and business contacts. A special tribute should be paid to organisers of a brilliant, eventful and impressive cultural programme that is offered to participants of the Forum. I would like to sincerely thank the citizens of St. Petersburg and organisers of the event for their efforts and to wish the Forum further development.

ПМЮФ является великолепной площадкой для обсуждения юристами из разных стран самых актуальных правовых вопросов и проблем социальной, политической, международно-правовой и коммерческой областей. Для всех нас это также и прекрасная возможность установить новые профессиональные и деловые контакты. Особой благодарности заслуживает предлагаемая участникам Форума яркая, насыщенная и впечатляющая культурная программа. Хочу искренне поблагодарить петербуржцев и организаторов этого мероприятия за их усилия и пожелать нашему Форуму дальнейшего развития.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Glenn S. Kolleeny partner, Dentons Глен С. Коллини партнер международной юридической фирмы Dentons

— Forum 2014 may be particularly important, perhaps more than in the prior 3 years. International relations bet ween the Russian Federation and many Western countries, including the US, EU and Canada have become strained. With this background it is particularly important for legal professionals to get together in an open dialogue as professional attorneys to continue cooperation and build bridges. It is important for international lawyers to improve their skills and adopt «best practices» and this can only be done by working with colleagues from other countries and legal systems. Although the common law and civil law systems have fundamentally different approaches, in practice both systems are changing and modernising, and we can all benefit from the experience of the top international legal experts from the private sector, government, professional bar associations and legal education.

— Форум в этом году имеет особое значение. Международные отношения между Российской Федерацией и многими западными странами, включая США, Канаду и страны ЕС, переживают сложные времена. В такой обстановке для специалистов в области права особенно важно собраться вместе на открытый профессиональный диалог, чтобы продолжить свое сотрудничество и «навести мосты». Для международных юристов крайне важно совершенствовать свои навыки и перенимать best practices («лучшую практику»), но это возможно сделать только в процессе работы с коллегами из других стран и правовых систем. Несмотря на то, что англосаксонская и континентальная системы права предусматривают принципиально разный подход, на практике они обе меняются и совершенствуются, и мы все можем воспользоваться опытом ведущих международных экспертов в области права из частного и государственного секторов, коллегий адвокатов, а также в сфере юридического образования.

I will be participating in Session 5.2 on Legal Models of Infrastructure Development: Classics and New Instruments. One of the most serious problems facing Russia and many other countries including the US is worn out and insufficient infrastructure. This impacts the overall investment climate and is a fundamental development challenge. The challenge is particularly difficult because many of the projects (roads, bridges, airports, etc) are very large projects with trillions of rubles required and long pay-back periods. Other sectors such as housing, education, culture and health care are difficult to finance because of low rates of return. I will focus on an area that is both a classic and a new instrument — Infrastructure Bonds or, as they are more commonly called in the West, municipal bonds. Although these obligations have a history of more than 100 years in the West, they have hardly been used in Russia.

Я буду участвовать в Сессии 5.2, посвященной обсуждению темы «Правовые модели инфраструктурного развития: классические и новые инструменты». Одной из самых серьезных проблем, с которой сегодня столкнулись Россия и многие другие страны, включая США, является изношенная и недостаточная инфраструктура. Это оказывает негативное влияние на весь инвестиционный климат и является основным вызовом для развития. Преодолеть эту проблему особенно трудно, поскольку многие объекты (дороги, мосты, аэропорты и т.п.) являются очень крупными проектами, которые требуют затрат, исчисляемых триллионами рублей, и имеют долгий срок окупаемости. Другие секторы, такие как жилищное строительство, образование, культура и здравоохранение, сложно финансировать из-за

THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

They could become one of the more important sources of infrastructure financing in the future, but a new law and many changes to the existing law are required.

низких коэффициентов окупаемости. Я подробно остановлюсь на том, что одновременно является и классическим, и новым инструментом, — инфраструктурных (или, как их чаще называют на Западе, муниципальных) облигациях. Несмотря на то, что история этих облигаций на Западе насчитывает более 100 лет, в России они почти не используются. Они могут стать одним из основных источников финансирования инфраструктуры в будущем, однако для этого потребуется принятие новых законов и серьезное изменение существующих.

For me in many respects the «content» of the Forum is less important than having the chance to meet and exchange views with colleagues whom in many cases I see only once per year at the SPILF. In this respect the most important delegates for me are those from the Russian regions and the other states of the former Soviet Union. Dentons has two offices in Russia and Kazakhstan and one in Baku and Kiev, but we have projects in all of the former Soviet States and across the Russian Federation, so it is particularly important for me to have time to work with colleagues from cities like Novosibirsk, Tomsk, Ekaterinburg, Samara and Rostov-on-Don as well as the Central Asian and Trans-Caucasus Republics. In addition, Chinese and Southeast Asian legal professionals, representing the world′s fastest growing region are well represented at the Forum. Finally, the organisers must be commended for the wonderful social and cultural events that they have organised in the past. I′m sure this year won′t be an exception.

Для меня программа Форума во многих отношениях менее важна, чем шанс встретиться и обменяться мнениями с коллегами, многих из которых я вижу лишь раз в году на Петербургском Международном Юридическом Форуме. Вот почему мне наиболее интересны делегаты из российских регионов и других государств бывшего Советского Союза. Dentons имеет по два офиса в России и Казахстане и по одному в Баку, Киеве и Ташкенте. Однако мы реализуем проекты по всей территории России и во всех бывших советских республиках, и для меня крайне важно иметь возможность работать с коллегами из таких городов, как Новосибирск, Томск, Екатеринбург, Самара и Ростов-на-Дону, а также из Средней Азии и Закавказья. Кроме того, в Форуме принимают участие многие представители профессионального юридического сообщества из Китая и Юго-Восточной Азии — самого быстроразвивающегося региона в мире. И наконец, нужно отдать должное организаторам за прекрасную организацию социальных и культурных мероприятий в предыдущие годы. Я уверен, что и этот год не станет исключением.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

John Reynolds partner, White & Case Джон Рейнольдс партнер международной юридической фирмы White & Case

— This will be the first time that I have attended St. Petersburg International Legal Forum and I am looking forward to the dialogue that will be generated by the gathering of the most important Russian lawyers, and some of their international counterparts. As an international disputes lawyer, I will be interested in the litigation and arbitration discussions in Track 4, but there are three other topics which, in my experience, are at the forefront of the minds of clients in most jurisdictions at the moment: (1) anti-corruption (topic 1.6), (2) regulation of financial markets (topic 2.5), (3) protection of investors in Russian Capital Markets (topic 5.1). Much of what clients’ litigation counsel have had to face over the last 6 years or so has fallen into the category of regulatory investigation (anti-corruption, sanctions, financial regulatory, competition/cartels). This is what concerns clients more than litigation or arbitration these days. They understand the nature of disputes and have years of experience in dealing with them but the nature, scope and outcome of regulatory investigations is ever-changing and absorbs a vast proportion of clients’ legal budget. The statistics surrounding the Libor investigations illustrate this well. I shall be interested to hear how lawmakers, clients and practitioners in Russia are reacting to these challenges and learning from the experience in other jurisdictions. I am also looking forward to visiting the city of St. Petersburg.

— Я впервые принимаю участие в Петербургском Международном Юридическом Форуме и готовлюсь к диалогу с участием важнейших российских юристов и иностранных коллег. Поскольку я адвокат по разрешению международных споров, мне особенно будут интересны обсуждения судебной и арбитражной практики (трек № 4). Кроме них, могу назвать еще три темы, которые, основываясь на моем опыте, на данный момент больше всего волнуют клиентов во всех странах: противодействие коррупции (п. 1.6), регулирование финансовых рынков (п. 2.5), защита инвесторов на российском рынке ценных бумаг (п. 5.1). Большинство вопросов в моей адвокатской практике связано с регулятивной темой (противодействие коррупции, санкции, регулирование деятельности финансовых институтов, конкуренция / картельные соглашения). Это сегодня в большей степени заботит клиентов, нежели судебные разбирательства и арбитражный процесс. Клиенты понимают природу споров и имеют за плечами многолетний опыт по их разрешению, но природа, сущность и последствия таких дел с участием публично-правовых субъектов постоянно меняются и составляют большую долю юридических затрат клиента. Статистика по расследованию вокруг ЛИБОР1 показала это очень ярко. Я также хочу узнать, как законодатели, клиенты и практикующие юристы реагируют на эти вопросы и используют иностранный опыт. И, конечно же, я очень хочу посетить Санкт-Петербург.

Лондонская межбанковская ставка (London Interbank Offered Rate, LIBOR).

предложения

THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Mikhail Galperin director of the Department of Economic Legislation of the Ministry of Justice of the Russian Federation Михаил Гальперин директор департамента экономического законодательства Министерства юстиции РФ

— I am personally interested in the topics related to arbitration courts and international commercial arbitration. For the first time in the history of the Forum, these issues will be explored during two panel discussions: one is international, the other is devoted to the ongoing reform of the arbitration in Russia. All the leading states of the world are concerned with revisions to the arbitration regulations in each other’s legislations as far as any change of a regulation regime in this sphere has immediate effect on the force of attraction of a state as a venue of arbitration, which is subject to the competition between legal systems. We also have to keep in mind the internal state context of changes, problems of development of arbitration process inside the country as well as the interactions of arbitration and state courts and so forth.

— Лично для меня интерес представляют вопросы, касающиеся третейских судов и международного коммерческого арбитража. Впервые на Форуме для обсуждения этой тематики организованы два круг лых стола: один — международный, второй — посвященный продолжающейся реформе третейского разбирательства в России. Все ведущие государства внимательно следят за вносимыми в законодательства друг друга изменениями в части арбитража, поскольку изменение режима регулирования этой сферы сразу же отражается на привлекательности той или иной страны как места арбитража и на конкуренции правовых систем. Но нельзя забывать и про внутригосударственный контекст изменений, проблематику развития арбитража внутри страны, взаимоотношения третейских и государственных судов и т.д.

As moderator I surely invite everyone to the round table devoted to the contractual freedom and to the borders of optionality in the modern private law. This is one of the issues which are topical not only in our country because of the modernisation of the Civil code and recent legal positions of the Supreme Arbitration Court but also worldwide, as there is always a problem of correspondence of general optional provisions in contract law and of special legal acts setting up mandatory requirements for contractual relationships (energy, transport, communications, antitrust regulation, consumer rights protection etc.) in every legal order.

Безусловно, как модератор, приглашаю всех на круглый стол, посвященный свободе договора и границам диспозитивности в современном частном праве. Это одна из тем, которая актуальна не только в нашей стране в связи с модернизацией Гражданского кодекса и недавними правовыми позициями Высшего Арбитражного Суда РФ, но и в глобальном контексте, поскольку в любом правопорядке существует проблема соотношения общих диспозитивных положений договорного права и специальных законодательных или даже подзаконных актов, устанавливающих императивные требования в отношении договорных отношений (энергетика, транспорт, связь, антимонопольное регулирование, защита прав потребителей и т.д.).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Dr. Cornelia Topf partner, Gleiss Lutz Корнелия Топф партнер юридической фирмы Gleiss Lutz

— I personally look forward to the session on the New Cyber Law Agenda. In time of social networking platforms like facebook, twitter etc. personal data packages are becoming more and more important and are utilised for commercial use and individualised advertising as well as internet promotion. On the other side, the need for protection of each individual’s interest in maintaining privacy and in controlling the use of and access to private personal data seems to be increasing. Should there be European or even international cyber law standards of how to use and exchange personal data packages or do national regulations suffice? What challenges does the legal community face in its day-to-day business in relation to the cyber law? I am curious to hear the voice of the speakers on this issue.

— Лично мне одной из самых интересных сессий кажется круглый стол «Вещи нового века». Во времена распространения социальных сетей, таких как Facebook, Twitter и пр., массив персональных данных начинает играть все более важную роль и использоваться в коммерческих целях и для саморекламы в Интернете. С другой стороны, очевидно возрастает необходимость защиты интересов каждого человека в части сохранения конфиденциальности и контроля доступа к персональным данным. Должны ли появиться общеевропейские или даже международные стандарты информационного права, регулирующие использование и обмен личными данными, или же будет достаточно регулирования на национальном уровне? С какими вызовами сталкивается юридическое сообщество в своей повседневной работе в связи с информационным правом? Мне будет очень любопытно услышать мнение спикеров по этой проблеме.

Vladimir Elizarov KPMG Russia and the CIS, Tax and Legal, Legal Services, Director, LL.M. Владимир Елизаров директор департамента налогового и юридического консультирования KPMG в России и СНГ, магистр права

— The sessions proposed by the Forum organisers are quite interesting in terms of the range of topics chosen for discussion. Forum participants will have the opportunity to display the breadth of interests that marks out the legal profession, to go beyond everyday work issues and to offer a broader, new perception on matters. 28

— Конфигурация предложенных организаторами Форума сессий интересна уже охватом предложенных к обсуждению тем. У участников Форума будет возможность проявить свойственную юридической профессии широту кругозора, выйти за рамки повседневных рабочих вопросов, посмотреть на вещи со стороны, по-новому.

THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Of the topics announced, the ones of most professional interest to me are those that offer the chance to exchange opinions on issues that I am directly responsible for the development of as Director with KPMG’s legal practice. Apart from traditional issues of corporate governance, these primarily concern compliance (in particular anti-trust compliance) and infrastructure investment. A hallmark of these issues is their complex and interdisciplinary nature which fits in with the cross-functional philosophy of engagement performance prevalent at KPMG.

Из заявленных тем наибольший профессиональный интерес для меня представляют те, что дают возможность обменяться мнениями по вопросам, за развитие которых я непосредственно отвечаю как директор юридической практики KPMG. Кроме традиционных проблем корпоративного управления, это в первую очередь проблемы compliance (в особенности антимонопольного compliance) и инвестиций в инфраструктуру, отличительной особенностью которых является комплексный и междисциплинарный характер, что совпадает с господствующей в KPMG кроссфункциональной философией реализации проектов.

With regard to compliance, for instance, employee knowledge and observance of legal provisions relating to matters critical to the company’s business play a key role. In real life, this cannot be achieved without a proper methodology that effectively helps to keep the non-lawyer employees concerned up to date with the rules of behaviour and the penalties for non-compliance with them. The proper set-up and implementation of processes enabling implementation of the compliance function not just on paper (i.e. reflected in methodology) but in the company’s actual business is extremely important. To ensure that such challenges are dealt with most effectively, we involve not only lawyers, for their knowledge of the legal risks, but also experts on setting up business processes and control and specialists in management consulting in the engagement. From the discussion of this issue, I expect opportunities to share KPMG’s experience with people from other companies, and, of course, to learn about the practical problems they are facing in connection with the ever-growing impact of the extraterritorial application of the laws of certain countries (primarily of the USA).

В сфере compliance, к примеру, ключевую роль играют знание и соблюдение сотрудниками норм права по критически важным для бизнеса компании вопросам. В реальной жизни невозможно достичь этого без наличия корректной методологии, эффективно опосредующей донесение до вовлеченных сотрудников — не юристов актуальных знаний о правилах поведения и санкциях за их несоблюдение. Крайне важна правильная постановка и внедрение процессов, позволяющих реализовывать compliance-функцию не только на бумаге (в методологии), но и в реальной практике компании. Для обеспечения максимальной эффективности при решении таких задач мы вовлекаем в проект не только юристов как носителей знаний о правовых рисках, но и экспертов по построению бизнес-процессов и контроля, специалистов в области управленческого консультирования. От обсуждения данного вопроса ожидаю возможности поделиться опытом KPMG с представителями других компаний и, конечно, узнать о практических проблемах, с которыми они сталкиваются в связи с набирающим все большее влияние экстерриториальным применением права отдельными странами (в первую очередь США).

In terms of infrastructure development, an important area for KPMG is the development of public-private partnership projects. Analysing the latest legislative initiatives, one can see that, in addition to the known legal problems regarding PPPs, there could soon be a range of totally new problems systemically concerning the established legal models for structuring PPP projects — individual initiatives on the «deoffshorization» of the Russian economy, limiting the access of «offshore companies» and «offshore-controlled companies» to instruments of government support (including financing and the provision of government guarantees). In this context, I see the Forum as an extremely useful platform for discussion and

Что касается вопросов развития инфраструктуры, важным направлением KPMG является развитие проектов государственно-частного партнерства. Ана лизируя новейшие законодательные инициативы, мы видим, что существующие правовые проблемы в области ГЧП в ближайшее время могут пополниться рядом абсолютно новых, системно затрагивающих сложившиеся правовые модели структурирования ГЧП-проектов. Речь идет об отдельных инициативах по деофшоризации российской экономики, ограничивающих допуск офшорных компаний и компаний с офшорной подконтрольностью к инструментам государственной поддержки (включая финансирование и 29

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

for the professional community to establish its position on this issue. Government regulation of the security and stability of the financial markets is certainly a topic of interest as well. I expect to hear a lively exchange of opinions on the future development of currency regulation legislation, the evolution of the national payment system, recent initiatives from government regulators on the creation of a national rating agency and the disclosure of information on the foreign corporate debt owed by the biggest Russian companies, which is known to total approaching 700 billion US dollars.

предоставление государственных гарантий). В связи с этим я рассматриваю Форум как крайне полезную площадку для дискуссии и формирования позиции профессионального сообщества по данному вопросу. Безусловно, интересной является и тема государственного регулирования безопасности и стабильности финансовых рынков. Ожидаю услышать оживленный обмен мнениями относительно дальнейшего развития законодательства о валютном регулировании, эволюции национальной платежной системы, недавних инициатив государственных регуляторов по созданию национального рейтингового агентства, раскрытию информации о внешнем корпоративном долге крупнейших российских компаний, совокупный размер кото рого, как известно, приблизился к 700 млрд долл.

David Koris head of IP Services at Shell International B.V., chair of the ICC commission on intellectual property Дэвид Корис руководитель IP-департамента Shell International B.V., председатель комиссии по интеллектуальной собственности Международной торговой палаты — Among the topics that will be discussed at the Legal Forum I am most interested in the broad topic of «Smart Society» and particularly in the «Future of Global Intellectual Property». We live in the digital age where the ability to transfer information across established borders puts stress on traditional systems for intellectual property ma nagement. Those with the ability to manage their information in line with intellectual property strategies will be more likely to leverage the full value from their intellectual pro perty. This is especially true where partnering is essential to achieve business objectives. There is also a section dedicated to «Corporate Practice» and particularly to «In-house Counsels» and «Compliance». Corporations are responsible for generating most of the world′s new technology. The in-house counsel serves its function as a business partner which facilitates achievement of business objectives. They play a crucial role in providing the legal framework by which the fruits of innovation can be secured with intellectual property assets 30

— Из тем, предложенных к обсуждению на Форуме, мне наиболее интересен трек «Smart-общество», а в особенности сессия «Будущее всемирной интеллектуальной собственности: предсказывая тренды». Мы живем в век цифровых технологий, когда возможность передавать информацию за пределы установленных границ придает особое значение традиционным системам регулирования интеллектуальной собственности. Умение управлять информацией в совокупности со знанием стратегий интеллектуальной собственности позволяет извлечь максимальную выгоду из этой собственности. Это особенно актуально там, где партнерство необходимо для достижения заявленных бизнес-целей. Еще стоит отметить сессии «Настоящее и будущее профессии корпоративного юриста» и «Комплаенс: глобальные правовые тенденции и перспективы» в треке «Корпоративная практика». Большинство новейших технологий сейчас разрабатывается именно корпорациями. Что же касается корпоративного юри-

THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS

and commercialised on the world market. Having a compliance program provides the control systems necessary to ensure that the best practices are followed and ultimately become part of the corporate culture. A discussion of these topics as well as of those found in the agenda will prove its value to all who attend the conference.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

ста, то он выполняет функцию партнера по бизнесу, который помогает достичь поставленных целей. Он играет важнейшую роль, создавая юридическое поле, позволяющее защитить плоды инноваций как объекты интеллектуальной собственности и вывести их на мировой рынок. Комплаенс же обеспечивает необходимые системы контроля и применение лучших практик, которые в конце концов должны стать частью корпоративной культуры компании. Обсуждение этих тем — как, впрочем, и других, заявленных в программе Форума, — подчеркнет их актуальность для его участников.

Ian Ivory partner, Head of English law — Corporate Finance Goltsblat BLP Иен Айвори партнер, руководитель практики английского права и корпоративных финансов юридической фирмы Goltsblat BLP

— The key issues on everyone’s lips this year are the following: how do lawyers and legal markets adapt to an ever-changing global situation, particularly given the deterioration in international relations between Russia and the West? How will sanctions affect business decisions and business confidence? Is this a temporary thing or a serious issue for future cross-border cooperation and development? Does this give buying opportunities for savvy investors with a longer-term view of the world? Will it accelerate deoffshorization and, if so, is this a threat or an opportunity? What about the push towards more Russian-Chinese cooperation, will this reshape global legal markets and how will international lawyers adapt to this?

— В этом году все обсуждают следующие вопросы: как юристы и рынки юридических услуг реагируют на колебания мировой политической конъюнктуры, особенно в свете ухудшения отношений между Россией и Западом? как повлияют санкции на принятие решений по коммерческим вопросам и на соответствующие индексы доверия? являются ли данные изменения временными или же они говорят о серьезных проблемах для будущего трансграничного взаимодействия и развития? можно ли говорить о появлении подкупающих перспективных возможностей для прозорливых инвесторов? ускорит ли это деофшоризацию и если да, то как это расценивать — как угрозу или потенциал? подразумевается ли реорганизация мировых юридических рынков, когда мы говорим об укрепившемся векторе российско-китайского взаимодействия, и как на это отреагируют специалисты по международному праву?

These are amongst the many challenging and interesting questions being posed in meeting rooms and business forums across the globe right now and the Forum is the perfect opportunity to discuss them in a Russian context, particularly given the high quality of the people attending. It will be a very exciting place.

Эти и другие спорные и занимательные вопросы уже обсуждаются на конференциях и бизнес-форумах во всем мире, и предстоящий Форум дает нам отличную возможность обсудить их в российском контексте и с привлечением высококлассных специалистов. Это уникальное событие. 31

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Rajendra Mal Lodha Chief Justice of the Supreme Court of India Раджендра Мал Лодха Председатель Верховного суда Индии

— I believe, as we all do, that the world is passing through a crucial phase of the rule of law. The challenges to the rule of law are multifaceted and interconnected with various political, economic and social processes. Each of these facets presents us unique challenges that constantly interact and evolve. The Indian Government and courts are facing significant challenges of being a meaningful and strong rule-of-law society and so are the governments and courts across the world. We have to develop collectively the requisite ability and sensitivity to address these common concerns effectively in their local contexts, while adhering to the highest standards of human rights and dignity.

— Как и все, я считаю, что мир приходит к важней шему пониманию верховенства права. Существующие правовые проблемы многоаспектны и тесно связаны с различными политическими, экономическими и общественными процессами. Более того, каждый из аспектов ставит перед нами свои особые проблемы, которые постоянно развиваются и взаимодействуют между собой. Правительство и суды Индии, как и правительства и суды стран всего мира, сталкиваются с трудностями существования в сильном правовом обществе. Совместными усилиями мы должны развивать гибкоcть и возможности, необходимые для решения этих общих задач в рамках каждой территории, сохраняя при этом приверженность наивысшим принципам прав и свобод человека и гражданина.

The economic and financial integration of the world has become an integral part of our lives and vice versa. It has serious consequences for societies and each society is placed differently to handle these challenges. Undoubtedly, there are benefits of this integration but the rule-of-law societies also need to be acutely aware of the potential impact they could have on basic human rights of vulnerable and marginalised communities. As governments across the world grapple with economic constraints, rights to health, food, water, housing, access to medicines and education are all under stress. In our quest for progress and development, we should not forget to protect our most marginalised sections. Despite all the constraints under which modern States operate, it is important to devise crucial rule-of-law mechanisms to protect the interests of vulnerable people.

Мировая интеграция экономики и финансов уже стала неотъемлемой частью нашей жизни, и наоборот. Эта интеграция неизбежно влияет на общества, каждое из которых решает возникающие в связи с ней проблемы по-своему. Нет сомнений в том, что в ней есть свои плюсы, но правовые общества должны внимательно следить за влиянием, которое она может оказать на ключевые права человека в малоимущих и уязвимых слоях населения. Пока правительства всего мира борются с экономическими ограничениями, права на здоровье, на еду, воду, место жительства, на доступ к медицине и на образование находятся под угрозой. В гонке за прогрессом и развитием мы не должны забывать о защите наиболее слабых групп. Помимо всех ограничений и санкций, которыми с легкостью оперируют современные государства, важно еще совершенствовать правовые механизмы, позволяющие сохранить интересы наиболее незащищенных людей.

The Constitution of India provides fundamental rights under Chapter III. These rights are guaranteed by

В третьей главе Конституции Индии провозглашены основные гарантируемые законом права. Одно из них,

THE EVENT. COMMENTS OF THE EXPERTS

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

the Constitution. One of these rights is provided under Article 21 which states, «No person shall be deprived of his life or personal liberty except according to procedure established by law». The Supreme Court of India has interpreted the meaning of the «life» as including right to live with human dignity free from exploitation, right to shelter, access to education, maintenance and improvement of public health, improvement of means of communication and above all State’s obligation to protect dignity and worth of an individual. Rule of law runs like a golden thread through the entire fabric of Indian Constitution. It is crucial that forums like this discuss fundamental constitutional commitments to a rule-of-law society.

указанное в ст. 21, гласит: «Никто не может быть лишен жизни либо собственности, кроме как в установленном законом порядке». Верховный суд Индии толкует значение понятия «жизнь» в этой норме как включающее право на достойную жизнь, свободную от эксплуатации, право на жилище, на получение образования, поддержание и улучшение здоровья населения, на совершенствование средств коммуникации и, главное, включающее обязанность государства по защите чести и достоинства каждого человека и гражданина. Верховенство права проходит красной линией через всю ткань индийской Конституции. Особенно важно, чтобы на форумах, подобных этому, обсуждались основные конституционные обязательства перед правовым обществом.

India has also been living with the grim reality of threats to the security of the State and that situation is familiar to many other nation states. While many states have shared that common experience, our reactions through the law and constitutional adjudication on the rule of law has been varied. I think there are very important lessons to learn from comparative experiences and take away points that might be relevant for our local contexts. Undoubtedly, governments and courts need to keep in mind the security of people but it is critical to remember that we go about achieving this security in a sustainable fashion. It cannot be achieved or sustained in an environment of fear and coercion and we need to reaffirm our commitment to the belief that we cannot achieve security by abandoning liberty.

Индия пережила темные времена, когда безопасность государства находилась под угрозой, — впрочем, это знакомо многим странам. Но их реакции, выражаемые посредством решений судов, в том числе конституционных, разнились. Я думаю, что мы можем извлечь важный урок из сравнения опыта разных стран и перенять какие-то вещи, которые подходят конкретно для наших стран. Конечно, суды и правительства должны помнить о безопасности людей, но важно не забывать и о том, что методы поддержания этой безопасности должны быть жизнеспособны. Безопасность не может существовать в условиях постоянного страха и принуждения, и мы должны вновь подтвердить, что благополучия без свободы не бывает.

Technological advances have been rapid in the last decade and a half and have completely changed social interaction processes. But this technological advancement have also brought serious challenges to the rule of law in terms of privacy, data protection surveillance and regulation of communication technologies. The interface between technology and fundamental rule-of-law protections has not received sufficient attention in most parts of the world, including India. It is a constitutional conversation that must not be delayed any longer and we need to pay close attention to framing the terms of this conversation.

В последние 15 лет стремительное технологическое развитие полностью изменило способы общественного взаимодействия. Но вместе с этим техническим прорывом появились и правовые проблемы, связанные с защитой частной жизни и информации, с регулированием коммуникационных технологий. Противостояние технологий и защиты основных прав не получило достаточного внимания в большей части стран, включая Индию. Это конституционный диалог, который нельзя далее откладывать, поэтому необходимо тщательно обозначить его условия.

We need to ensure that every individual has equal and effective access to justice. We need to ensure that the rule of law does not remain a promise on paper and that it robustly protects and provides that everyone can access the courts. The law is often a double-edged sword and it must be our fundamental constitutional duty to ensure that it is not converted into a tool of exploitation and oppression in these times of tremendous flux.

Мы должны обеспечить равный и эффективный доступ к правосудию для каждого. Мы должны быть уверены в том, что эта норма закона не останется принципом на бумаге, что она реально работает и что любой человек может обратиться в суд. Закон часто может трактоваться двояко, быть палкой о двух концах, и наша конституционная обязанность — проследить, чтобы он не превратился в инструмент эксплуатации и тирании в наше время постоянных перемен. 33

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум

IV ПЕТЕРБУРГСКИЙ МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ФОРУМ ПРЕДВАРИТЕЛЬНАЯ ПРОГРАММА Санкт-Петербург 18–21 июня 2014 г.

THE IV ST.PETERSBURG INTERNATIONAL LEGAL FORUM PRELIMINARY PROGRAMME St. Petersburg June 18–21, 2014

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum Пленарное заседание

Plenary Session

Идея верховенства права в юридических системах государств: итоги и будущее

The Concept of Rule of Law in Legal Systems: Key Takeaways and Future Prospects

Конференции

Conferences

Договор о Евразийском экономическом союзе: новая страница интеграции

Treaty on the Eurasian Economic Union: New Page of Integration

Конференция по юридическому образованию

Conference on Legal Education

Круглые столы

Discussion sessions

Круглые столы объединены в 10 треков.

Discussion sessions are organised into 10 tracks:

1. Международное право / Верховенство закона

1. International Law / Rule of Law

2. Корпоративная практика

2. Corporate Practice

3. Стандарты юридической профессии / Управление юридической практикой

3. Standards of Legal Profession / Law Practice Management

4. Судебная и арбитражная практика

4. Litigation and Arbitration Practice

5. Финансы / Инвестиции / Международные проекты

5. Finance / Investments / International Projects

6. Конкуренция / Торговля

6. Competition / Trade

7. Smart Society

Smart-общество

8. Экология/Ресурсы

8. Environment / Resources

9. Частное право

9. Private Law

10. Культурное наследие

10. Cultural Heritage

Трек 1. Международное право / Верховенство закона

Track 1. International Law / Rule of Law

1.1. Принципы международного права в XXI веке: время для переосмысления?

1.1. International Law Principles in the XXI Century: a Time to Take Stock of Them?

1.2. Идея права: взгляд с позиции философии права

1.2. Notion of Law: Philosophy of Law Perspective 35

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

1.3. Правовые системы мира: опасности и возможности при заимствовании правовых институтов

1.3. Legal Systems of the World: Dangers and Opportunities of Replicating Legal Institutions

1.4. Убежище и экстрадиция: различие между обвинением и преследованием

1.4. Asylum and Extradition: the Difference between Prosecution and Persecution

1.5. Правовые проблемы использования воздушного пространства в России и в мире

1.5. Legal Issues of Air Space Usage in Russia and Worldwide

1.6. Против коррупции в бизнесе: правовое регулирование, организация и возмещение вреда

1.6. Anti-corruption Initiatives in Business: Legal Control, Organisation and Compensation

Трек 2. Корпоративная практика

Track 2. Corporate Practice

2.1. Настоящее и будущее профессии корпоративного юриста

2.1. In-house Counsels: Where We are and What is Coming

2.2. Работник в транснациональной компании. Найм иностранного персонала в условиях мировой глобализации

2.2. Employee in a Transnational Company. Hiring Foreign Personnel in the Context of Globalisation

2.3. Комплаенс: глобальные правовые тенденции и перспективы

2.3. Compliance: Perspectives

2.4. Топ-10 причин споров post-M&A

2.4. TOP-10 of Origins of Post-M&A Disputes

2.5. Стратегии защиты для сделок поглощения на пуб личном рынке

2.5. Defense Strategies for Public Takeover Offers

2.6. Трансграничные реорганизации и ликвидации: правовые аспекты

2.6. Cross-border Reorganisations and Liquidations: Legal Aspects

Трек 3. Стандарты юридической профессии / Управление юридической практикой

Track 3. Standards of Legal Profession / Law Practice Management

3.1. Рынок юридических услуг. Закрытые и открытые рынки: за и против

3.1. Legal Service Market. Locked and Free Markets: Pros and Contras

3.2. Региональные юридические рынки: презентация инвестиционного законодательства регионов

3.2. Regional Legal Markets: Presentation of the Regional Investment Legislation

Трек 4. Судебная и арбитражная практика

Track 4. Litigation and Arbitration Practice

4.1. Правовые механизмы защиты от преднамерен ного банкротства: pro и contra

4.1. Legal Mechanisms of Defense against Deliberate Bankruptcy: Pros and Contras

Global

Legal

Tendencies

and

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум

4.2. Новая страница судебного права — интеграция и дифференциация процессуальных механизмов

4.2. New Page of Litigation Law — Integration and Differentiation of Procedural Mechanisms

4.3. Арбитраж XXI века

4.3. Arbitration in XXI Century

4.4. Компетентность и сертификация в судебно-экспертной деятельности: международные подходы

4.4. Competence and Certification in the Forensic Activities: International Approaches

4.5. Реформа третейского законодательства в России

4.5. Reformation of the Arbitration Law in Russia

Трек 5. Финансы / Инвестиции / Международные проекты

Track 5. Finance / Investments / Trade / International Projects

5.1. Защита инвестора на фондовом рынке России — элемент формирования благоприятного инвестиционного климата

5.1. Protection of Investors on the Russian Capital Markets as Major Element of Favorable Investments Climate

5.2. Правовые модели инвестиций в инфраструктуру: классика и новые инструменты

5.2. Legal Models of Infrastructure Investments: Classics and New Instruments

5.3. Национализация налогообложения транснационального бизнеса

5.3. Nationalisation of Transnational Business Taxation

5.4. Расширенное информационное взаимодействие как новый подход к администрированию налогов

5.4. «Enhanced Informative Cooperation» as a New Approach to Tax Administration

5.5. Неюрисдикционные формы защиты прав иностранных инвесторов

5.5. Non-Jurisdictional Means of Foreign Investors’ Rights Protection

5.6. Особенности правового регулирования подготовки и проведения крупнейших международных спортивных соревнований

5.6. Features of Legislative Regulation in Preparation and Holding of Major Sporting Events

5.7. Оборот активов: защищенность против удобства

5.7. Asset Turnover: Protection versus Convenience

Трек 6. Конкуренция / Торговля

Track 6. Competition / Trade

6.1. Промышленная политика России в контексте ВТО: риски и возможности

6.1. Industrial Policy of Russia in the WTO Context: Risks and Opportunities

6.2. Как добиться эффективного противодействия картельным сговорам?

6.2. How to Achieve Effective Cartels Deterrence?

6.3. Развитие конкурентной политики в рамках интеграционных образований

6.3. The Development of the Competition Policy in the Frameworks of Integration Associations

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

6.4. ВТО: право на торговлю и право на санкции

6.4. WTO: Right for Trade and Right for Sanctions

Трек 7. Smart-общество

Track 7. Smart Society

7.1. Будущее всемирной интеллектуальной собственности: предсказывая тренды

7.1. Future of Global Intellectual Property: Predicting Trends

7.2. IP-айсберг для IT-Титаника

7.2. IP Iceberg for IT Titanic

7.3. Вещи нового века

7.3. New Cyber Law Agenda

Трек 8. Экология/Ресурсы

Track 8. Environment / Resources

8.1. Совершенствование системы гарантий платежей на рынках электрической энергии: российский и зарубежный опыт

8.1. Improving Payment System in Electricity Markets: Russian and Foreign Practice

8.2. Регулирование недропользования: тенденции развития и административные барьеры

8.2. Regulation of Subsoil Use: Current Trends and Administrative Barriers

8.3. Вода — наследие прошлого, ресурс настоящего, право на будущее

8.3. Water — Heritage of the Past, Resource of the Present, Right to the Future

8.4. Форматы регулирования экологических стандартов бизнеса

8.4. Regulation Formats of Business Environmental Standards

8.5 Страхование рисков гражданской ответственности за ядерный ущерб

8.5. Risk Insurance of Civil Liability for Nuclear Damage

Трек 9. Частное право

Track 9. Private Law

9.1. Принципы и модельные правила современного частного права: система координат

9.1. Principles and Model Rules of Modern Private Law: System of Coordinates

9.2. Наследство без границ

9.2. Inheritance without Borders

9.3. Первые итоги модернизации национальных гражданских законодательств

9.3. First Results of the Modernisation of National Civil Legislations

9.4. Свобода договора — границы диспозитивности в современном частном праве

9.4. Freedom of Contract — Boundaries of Optionality in the Modern Private Law

9.5. Возможности медиации в сфере семейных отношений и защите интересов и прав детей

9.5. The Possibilities of Mediation in Family Relations and in Protecting of the Interests and Rights of Children

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум

9.6. Германо-российский круглый стол «Право собственности, другие вещные права и современный имущественный оборот»

9.6. The German-Russian Panel «The Law of Ownership, System of Property Rights and the Current State of Affairs of the Economic Market»

Трек 10. Культурное наследие

Track 10. Cultural Heritage

10.1. Дельфийский оракул или субъект права? Экспертиза культурных ценностей: проблемы формирования правового регулирования

10.1. Delphic Oracle or Subject of Law? Expert Analisys of Cultural Value Items: Setting up Legal Regulation of Relevant Issues

10.2. Правовые аспекты современной урбанистики городов-памятников

10.2. Legal Aspects of Modern Urban Planning of Heritage Cities

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум

Ахметшин Рустем Ирекович

НАЛОГОВЫЕ АСПЕКТЫ ДЕОФШОРИЗАЦИИ: МИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ В ЗЕРКАЛЕ РОССИЙСКОЙ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ*

старший партнер юридической компании Pepeliaev Group, кандидат юридических наук Ahmetshin Rustem Irekovich Senior Partner, Pepeliaev Group, Ph.D. in Law

TAXATION ASPECTS OF DEOFFSHORIZATION: INTERNATIONAL TENDENCIES IN SIGHT OF RUSSIAN REALITY

В последние годы правительства многих стран озабочены поиском новых путей пополнения бюджета. И потому неудивительно, что их взгляды обращаются к совершенствованию налогового законодательства и пересмотру существующих в практике подходов. Претензии американской и европейских налоговых служб к швейцарским банкам, уголовное преследование за неуплату налогов популярных и известных всему миру артистов, спортсменов, политиков, скандалы вокруг зарегистрированных в Ирландии офисов известных компаний — все это с очевидностью свидетельствует *

Исследование выполнено при финансовой поддержке Российского гуманитарного научного фонда в рамках проекта проведения научных исследований № 14-03-00067 «Феномен мягкого права в системе средств правового регулирования: международный и национальный уровень». 40

о том, что правительства больше не намерены мириться с уходом от налогов, даже если налогоплательщики используют относительно законные (как до сих пор считалось) способы снижения своих налоговых обязательств. Если перечисленные выше примеры еще можно было бы назвать эффектными «акциями устрашения», то вряд ли можно игнорировать те шаги, которые могут быть незаметны непосвященным, но на деле представляют весьма серьезную угрозу для распространенных способов снижения налогового бремени через использование офшорных и низконалоговых юрисдикций. В первую очередь к этим шагам относятся разрабатываемые в рамках ОЭСР механизмы обмена информацией как путем заключения международных соглашений, так

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum

Одним из ключевых трендов последнего года стал курс на деофшоризацию экономики. Внимание этой теме уделяет не только власть и бизнес, но и все экспертное сообщество. В рамках IV Петербургского Международного Юридического Форума состоится дискуссионная сессия «Национализация налогообложения транснационального бизнеса», в ходе которой эксперты обсудят основные вопросы, волнующие отрасль и имеющие практическое значение для российских и зарубежных предпринимателей. Ключевые слова: деофшоризация, офшоры, налогообложение транснационального бизнеса, соглашения об избежании двойного налогообложения, Модельная конвенция ОЭСР, проблема двойного резидентства, место фактического управления

Focus on deoffshorization of the economy became one of the key trends of the last year. This topic is considered not only by the authorities and businesses but also by the whole expert community. In the course of the IV St. Petersburg International Legal Forum a panel session upon the topic “Nationalisation of transnational business taxation” will take place and thus let the experts discuss the main questions bothering the sector and being of practical use for Russian and international entrepreneurs. Keywords: deoffshorization, offshore, transnational business taxation, double taxation avoidance agreements, Model convention on exchange of information, double residence issue, place of effective management

и путем стандартов и процедур автоматического обмена. К Совместной Конвенции Совета Европы и ОЭСР о взаимной административной помощи по налоговым делам (Страсбург, 1988 г.; далее — Конвенция) на данный момент присоединились более 60 стран и территорий, ее действие распространено на такие популярные офшорные юрисдикции, как Каймановы острова, Джерси, Британские Виргинские острова, Кюрасао, о. Мэн и др.1 Конвенция регламентирует различные формы обмена информацией, несколько видов налоговых проверок с участием налоговых органов разных стран, порядок оказания помощи при взыскании недоимок и многие другие важные вопросы.

Россия не остается в стороне от мировых тенденций, активно участвует в работе форумов и рабочих групп ОЭСР, подписала и готовится ратифицировать Конвенцию, ФНС России налаживает обмен данными с коллегами из других стран. Но те меры, которые принимаются на уровне ОЭСР, в нашем случае очевидно недостаточны, поскольку страны ОЭСР ушли вперед в целом ряде важных вопросов, и России нужно достаточно быстро наверстывать упущенное. Это подтверждают и заявления Минфина России, и обсуждаемый законопроект о контролируемых иностранных компаниях, и активизация работы налоговой службы по вопросам применения международных соглашений об избежании двойного налогообложения.

URL: http://oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/Status_ of_convention.pdf (дата обращения: 27.05.2014).

Но быстрое развитие, изменение подходов, введение новых институтов и понятий всегда означает выход из

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

зоны правовой определенности с риском сумбурного, субъективного и весьма произвольного (а значит, с большой вероятностью несправедливого) правоприменения. Изменения в законодательстве только гото вятся, а практикующие юристы уже сейчас сталкиваются с новыми и новыми вопросами, касающимися применения международных договоров. В данной статье мы обратим внимание на несколько институтов и проблем, которые, по нашему мнению, в самое ближайшее время остро встанут перед правоприменительной практикой.

Вопросы правового регулирования Начнем с правового регулирования — документов, которыми должны руководствоваться налогоплательщики, налоговые и судебные органы при применении международных соглашений об избежании двойного налогообложения (далее — налоговые соглашения). Минфин России неоднократно заявлял, что наши налоговые соглашения заключены на основе Модельной налоговой конвенции ОЭСР в отношении доходов и капитала2 (далее — Модельная конвенция), которая сама по себе редко может помочь участникам налоговых правоотношений и судьям, рассматривающим споры между ними. Но есть и Комментарии к Модельной конвенции (далее — Комментарии) — официальный документ, авторитет которого для целей толкования налоговых соглашений в мировой практике (по крайней мере, в странах, чьи соглашения заключены на основе Модельной конвенции) неоспорим. В Постановлении от 15.11.2011 № 8654/11 по делу № А27-7455/2010 Высший Арбитражный Суд РФ сослался на Комментарии, чем, по существу, легализовал их использование в России при толковании налоговых соглашений. После некоторых колебаний и нижестоящие арбитражные суды начали осторожно ссылаться на них в своих решениях, хотя эти ссылки в большинстве случаев сводятся лишь к простому повторению выводов ВАС РФ. 2

Письма Минфина России от 07.05.2008 № 03-08-05, от 30.12.2011 № 03-08-13/1, от 12.04.2012 № 03-08-05/2 и многие др. 42

Осторожность арбитражных судов совершенно понятна. Ведь, сославшись на Комментарии, ВАС РФ ни в своем Постановлении, ни где-либо еще не привел обоснования, почему этот документ может применяться в России (которая, напомним, не является участницей ОЭСР), и не пояснил, какую юридическую силу имеют его положения (может ли, например, суд с ними не согласиться и дать иное толкование нормам налогового соглашения?). Так, по одному из недавних дел Восьмой Арбитражный апелляционный суд не принял во внимание ссылки на Комментарии на том основании, что ни Модельная конвенция, ни Комментарии к ней «не являются нормативным правовым актом, которым необходимо руководствоваться налогоплательщику при решении вопроса о необходимости применения подп. 5 п. 1 ст. 309 Налогового кодекса РФ»3. Не разрешена проблема обратной силы той или иной редакции Комментариев. Изменения в этот документ вносятся каждые 2–3 года, и остается весьма дискуссионным то, насколько более поздняя редакция Комментариев является отражением воли государств, заключивших налоговое соглашение при ранее действовавшей редакции. Непонятно также, следует ли судам руководствоваться Комментариями, если другое государство — сторона налогового соглашения придерживается других типовых моделей (например, Модельной конвенции ООН 1980 г.), ведь в этом случае нельзя однозначно утверждать, что Комментарии отражают согласованную волю сторон договора.

Возникает вопрос и о применении иных, кроме Комментариев, документов ОЭСР — докладов, обзоров, которые были подготовлены экспертами, рабочими группами, комитетами ОЭСР. Мы наблюдаем на практике, что суды начинают ссылаться на такие документы, но, похоже, исследуют их лишь в рамках тех кратких извлечений, которые представляют стороны спора, или, по сути, просто повторяют доводы сторон. Впрочем, это неудивительно, учитывая отсутствие, по крайней мере в общедоступных источниках, перево Постановление Восьмого ААС от 24.02.2014 по делу № А81-4077/2013.

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum да текста Комментариев и других документов ОЭСР на русский язык. Например, в одном из последних постановлений Четырнадцатый Арбитражный апелляционный суд сослался на Доклад ОЭСР 1986 г. «О недостаточной капитализации», сделав при этом вывод, который из этого документа никак не следует (видимо, просто повторив доводы стороны по делу)4. Специалисты справедливо отмечают, что не добавляют ясности и разъяснения Минфина России, которые не отвечают на многочисленные возникшие вопросы, а иногда и просто копируют текст Комментариев, не ссылаясь на них. Сама позиция ведомства относительно статуса и порядка применения этого документа не всегда последовательна и непротиворечива5. В такой ситуации, если налоговые органы будут обосновывать доначисление налогов ссылками на Комментарии или иные документы ОЭСР, весьма сомнительно, может ли налогоплательщик предвидеть противоправность своих действий и принять во внимание эти документы. Устранить правовую неопределенность, очевидно, должен или высший судебный орган, указания которого будут обязательны при рассмотрении судебных дел, или Минфин России. В последнем случае разъяснения Минфина России, при всем уважении к его статусу «компетентного органа по соглашениям», должны критически оцениваться судебными органами, поскольку финансовое ведомство не может подменять законодателя и толковать международный договор вопреки его содержанию. Тем более едва ли кто-то усомнится в интересе Минфина в толковании налоговых соглашений скорее в пользу бюджета, чем налогоплательщика. Впрочем, мы не стали бы обвинять Министерство в предвзятом отношении при толковании налоговых соглашений. Неопределенность на практике и непоследовательность налоговых органов порождается часто не ошибками ведомства, а скорее его недостаточно активной позицией, невмешательством в формирующуюся практику и подходы проверяющих.

Постановление Четырнадцатого ААС от 24.02.2014 по делу № А52-4072/2012. 5 Мачехин В.А. Комментарии ОЭСР к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения: правовой статус в РФ // Налоговед. 2011. № 9. С. 34–35. 4

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум Фактический получатель дохода В качестве примера одного из важнейших понятий международных налоговых соглашений, которое в ближайшее время, видимо, вызовет лавину налоговых споров, приведем понятие фактического получателя дохода6. Это типичный образец «спящей» правовой нормы: будучи необходимым условием для применения льгот и пониженных ставок в большинстве налоговых соглашений, в нашей стране эта оговорка до последнего времени почти никогда не принималась во внимание при толковании и применении налоговых соглашений. Насколько нам известно, налоговые органы лишь дважды пытались оспорить льготы по соглашениям, ссылаясь на то, что владелец дохода был «транзитной» компанией и не являлся его фактическим получателем, но в обоих случаях не смогли отстоять в суде свою позицию7. На практике фактический получатель дохода, по существу, до последнего времени приравнивался к юридическому, а потому определялся на основании сертификата о резидентстве в той или иной юрисдикции (такую же позицию иногда высказывал и Минфин России8). Следует признать, что такой подход уже изначально не вполне соответствовал тексту соглашений. Они в любом случае применяются к резидентам двух договаривающихся государств, поэтому оговорка о фактическом получателе дохода по правилам юридического толкования должна иметь какой-то дополнительный смысл и не сводиться к повтору положений о резидентстве. Впрочем, Минфин России время от времени давал понять, что не забыл о существовании данного усло Сразу заметим, что путаница начинается уже с самого понятия: в дискуссиях по вопросам деофшоризации понятие фактического получателя дохода постоянно смешивается с термином «бенефициарный владелец (или собственник) дохода», который используется в законодательстве о противодействии легализации (отмыванию) доходов для обозначения физического лица — конечного акционера, собственника бизнеса. Причина, очевидно, в том, что в английском тексте налоговых соглашений фактический получатель дохода называется beneficial owner. 7 См.: постановления ФАС Московского округа от 07.04.2011 № КА-А41/2465-11 по делу № А41-598/10; Девятого ААС от 05.12.2012 № 09АП-33421/2012-АК по делу № А4060755/12-20-388. 8 См., напр.: письмо Минфина России от 20.08.2012 № 03-0805. Впрочем, возможно, при издании данного разъяснения было учтено, что российско-кипрское соглашение не содержит оговорки о фактическом получателе дохода, хотя значение данного обстоятельства небесспорно. 6

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

вия для применения льгот и пониженных ставок по соглашениям. Так, например, в письме от 01.04.2010 № 03-08-05 он сослался на понятие фактического получателя дохода в том значении, в котором оно известно международной практике. В письме от 30.12.2012 № 03-08-13/1 по поводу дохода, выплачиваемого эмитентам еврооблигаций, ведомство привело более подробные разъяснения по данному вопросу. Предполагалось, что понятие фактического получателя дохода будет закреплено на законодательном уровне как часть мер по деофшоризации. Но на данный момент Минфин России ограничился изданием письма от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236, которое более подробно, чем ранее, разъясняет концепцию фактического получателя дохода. Не возражая против содержания этого письма (оно во многом просто цитирует Комментарии к Модельной конвенции), можем предположить, что без дальнейшей руководящей работы со стороны Минфина и ФНС России оно может (и наверняка будет) неверно интерпретироваться налоговыми инспекциями на местах. Приведенные ведомством примеры так называемых кондуитных сделок сходны с обычными операциями в рамках акционерных, лицензионных, финансовых отношений и при невнимательном прочтении (а тем более без изучения самих Комментариев) могут быть применены к каждому второму налогоплательщику, особенно если он входит в какой-то международный холдинг. При этом сложность понятия фактического получателя дохода признана и на уровне ОЭСР. Уже не первый год идут дискуссии о том, что Комментарии должны быть дополнены определением или более четкими критериями фактического получателя дохода, но пока позиции государств согласовать не удается. В Комментариях по-прежнему содержатся лишь «признаки через отрицание», а именно те юридические получатели дохода, которые не являются его фактическими получателями для целей налогообложения — поверенные, агенты, номинальные держатели и прочие лица, фактически не обладающие полномочиями распоряжаться полученным доходом9. Проблема заключается в том, что, как показывает мировой опыт, признание юридического собственника 9

Пункты 12–12.1 Комментариев к п. 2 ст. 10 Модельной конвенции. 44

дохода его фактическим получателем обычно основывается не на формальных определениях (которых в общем-то и не существует), а на анализе фактических обстоятельств и, значит, носит во многом оценочный, субъективный характер. Поэтому можно прогнозировать, что закрепить это понятие на уровне нормы Налогового кодекса будет крайне сложно и даже в этом случае возникнет острая необходимость в формировании правоприменительной практики, соответствующей общемировым подходам к данному правовому институту.

Резидентство юридических лиц Еще один важный институт, краеугольный камень налогообложения юридических лиц и в то же время очевидный источник будущих налоговых споров предусмотрен законопроектом Минфина России: новое понятие резидентства иностранного юридического лица. Если сейчас объем налоговых обязательств иностранных компаний определяется по месту их инкорпорации, то в случае принятия законопроекта мы перейдем к другому принципу — определению их резидентства (а следовательно, и порядка налогообложения) по месту фактического управления. Согласно законопроекту местом фактического управления иностранной организацией будет считаться Российская Федерация, если в ней будут происходить заседания совета директоров, осуществляться «руководящее управление» (видимо, имеется в виду оперативное руководство) или деятельность высших должностных лиц, а также ведение бухгалтерского учета или хранение архивов иностранной организации. Любого из этих признаков достаточно для признания иностранной организации российским резидентом, с обложением в России всего мирового дохода организации.

Гипотетически возникающая проблема двойного резидентства должна решаться с помощью соответствующего международного налогового соглашения. Но и соглашения, как правило, не слишком детально описывают, как должно определяться место фактического управления. У разных стран к этому вопросу разные подходы, а взаимосогласительная процедура, которая предусмотрена для этих случаев соглашениями, используется компетентными органами (и не только в России) скорее в исключительных случаях.

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum Нельзя сказать, что определение резидентства через место фактического управления — это нечто новое. В мире есть немало стран, где этот критерий уже применяется, — прежде всего это страны общего права, в которых он, собственно, и возник в конце XIX в., а также страны, где применяются сходные критерии (например, в Германии или Бельгии это — место нахождения головного офиса). К концу ХХ в. место фактического управления стало настолько распространенным признаком резидентства, что вошло и в Модельную конвенцию, и во многие соглашения об избежании двойного налогообложения (включая те, что заключены Россией) в качестве решающего критерия в тех случаях, когда каждая из договаривающихся стран считает юридическое лицо своим резидентом. И признаки места фактического управления, перечисленные в законопроекте, также известны мировой практике; более того, они практически дословно воспроизводят понятие резидента по налоговому соглашению между Россией и Арменией10. Но между теми подходами, которые используются в других странах, и тем, который предложен в законопроекте, есть важное отличие: определяя место факти ческого управления, законодательство других стран обычно исходит из одного определяющего признака, которым, как правило, является или место принятия ключевых и важных для всей компании решений (место заседаний совета директоров либо другого основного органа управления), или место текущего (оператив ного) руководства компанией. То есть не предполагается, что резидентство будет определяться по усмотрению налоговых органов и по любому признаку, который они посчитают в данной ситуации решающим.

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум Еще в большей степени это относится к прочим критериям: ведение бухгалтерского учета, хранение архива и печати компании, гражданство, место жительства членов совета директоров, место основных деловых операций — все эти обстоятельства, безусловно, имеют значение, но никогда не являются определяющими. В любом случае решение о резидентстве принимается в результате оценки всей совокупности фактов, а не одного-единственного критерия, тем более такого второстепенного, как хранение архива или ведение бухгалтерского учета. Даже упомянутое выше соглашение с Арменией, хоть и перечисляет все те же признаки резидентства, тем не менее устанавливает, что они «будут приниматься в расчет среди прочих». Согласно Комментариям к п. 3 ст. 4 Модельной конвенции (к которым, как уже говорилось, все чаще обращаются российские правоприменители) ожидается, что для определения резидентства компетентными органами будут приняты во внимание самые различные факторы. При этом «страны, считающие, что компетентным органам нельзя давать свободу действий… могут дополнить положение ссылкой на те факторы, которые они считают относящимися к делу». Как видим, позиция ОЭСР заключается в том, что резидентство должно определяться на основании анализа различных обстоятельств, причем при необходимости (и мы полагаем, такая необходимость в России существует) можно указать на те обстоятельства, которые в особенности должны приниматься во внимание.

Такая позиция отражена и в заключенных Россией налоговых соглашениях, во многих из которых место резидентства определяется по месту нахождения фактического руководящего органа (например, соглашения с Нидерландами, Швейцарией, Германией). Некоторые содержат дополнительные признаки, как, например, место обложения собственных доходов акционеров компании (конвенция с Францией).

Следуя мировому опыту, можно предположить, что основным критерием для России может стать или место, где принимаются стратегические решения, важные и необходимые для деятельности компании в целом (эту функцию обычно выполняет совет директоров или аналогичный орган), или, скорее, место, где осуществляется текущее (оперативное) руководство деятельностью компании (т.е. место, где обычно находятся и работают главные должностные лица, или местонахождение головного офиса).

Пункт 3 ст. 4 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Армения от 28.12.1996 «Об устранении двойного налогообложения на доходы и имущество».

Учитывая быстрое развитие средств связи и транспорта, не исключено, что применение и этих критериев столкнется с трудностями на практике, но выбор

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

единого концептуального подхода был бы все-таки большим шагом навстречу правовой определенности по сравнению с подходом, который предлагается в настоящее время.

Принцип определенности налоговой нормы Как мы все хорошо помним, каждый налогоплательщик имеет право знать, какие налоги и в каком порядке он должен уплачивать, — это один из основных принципов налогового законодательства (п. 6 ст. 3 НК РФ). Более того, Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал, что принцип определенности норм налогового законодательства имеет силу конституционного, поскольку «по смыслу ст. 57 Конституции РФ в системной связи с ее ст. 1 (ч. 1), 19 (ч. 1 и 2) и 55, в Российской Федерации как правовом государстве законы о налогах и сборах должны содержать четкие и понятные нормы»11.

Назрела необходимость в кардинальном изменении правил международного налогообложения, и, похоже, наше государство собирается провести его настолько быстро, чтобы в течение года или двух догнать страны ОЭСР, в которых основные институты международного налого вого права развивались и проверялись практикой десятилетиями. Но это означает, что столь большие перемены должны сопровождаться столь же серьезными мероприятиями по созданию условий для правовой определенности. Очевидно, необходима основательная работа по совершенствованию формулировок международ-

Пункт 2 Постановления КС РФ от 14.07.2003 № 12-П.

ных налоговых соглашений и еще большая — по их разъяснению всем участникам налоговых отношений. Требуется издание подзаконных актов — инструкций, руководств, методических рекомендаций, пусть и не носящих обязывающего характера, но, по крайней мере, декларирующих подходы, которым собираются следовать налоговые органы при применении налоговых соглашений. Нелишним был бы перевод, издание, размещение на официальных сайтах Минфина и ФНС России документов ОЭСР, которыми они намерены руководствоваться в своей деятельности. Необходимо совершенствование взаимосогласительных процедур между компетентными органами договаривающихся стран с целью устранения двойного налогообложения, в том числе по причине двойного резидентства компаний ввиду изменившегося законодательства. Такие процедуры, как мы знаем, предусмотрены международными соглашениями, но на практике работают редко, поскольку налогоплательщики не имеют права требовать их выполнения от Минфина России, а тот не обязан этим процедурам следовать. Все эти меры налогоплательщики вправе ожидать от государства — сильной стороны в неравных налоговых правоотношениях. В противном случае мы получим огромный массив неясных норм и новые налоговые споры, а то и уголовные дела с туманными перспективами, зависящими от субъективной оценки конкретного чиновника или судьи, а значит, исключительно от его личного профессионализма, жизненной позиции и настроения, отношения к западным странам, офшорам, а порой и просто от его знания английского языка.

АНАЛИТИКА ИЗ ПЕРВЫХ УСТ

Журнал «Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа» — официальное издание ФАС Уральского округа. Профессиональный правовой журнал, в котором публикуются обзоры судебной практики ФАС Уральского округа, рекомендации Научно-консультативного совета при ФАС УО, комментарии к судебной практике и аналитические статьи. Журнал «Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа» включен в перечень ведущих научных журналов, в которых должны быть опубликованы результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата юридических наук.

Подробную информацию о журналах Издательской группы «ЗАКОН» читайте на сайте тел.: (495)

www.igzakon.ru

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум

Нестеренко Александра Константиновна президент Некоммерческого партнерства «Объединение Корпоративных Юристов»

Nesterenko Alexandra konstantinovna president of the NP partnership «Russian Corporate Counsel Association» (RCCA)

Три возраста юридической профессии, или Круглый стол НП «ОКЮР» на IV Петербургском Международном Юридическом Форуме

Three ages of a legal profession, or the RCCA round-table discussion at the IV St. Petersburg International Legal Forum

Пять лет назад ОКЮР подняло тему роли юриста в бизнесе и начало разрабатывать ее в рамках своего проекта «Юристы и бизнес». В условиях интеграции российских корпоративных юристов в мировое юридическое сообщество значимость дискуссии о будущем юриста компании приобретает особое значение, ведь внедрение лучшего международного опыта в работу юристов компаний повысит эффективность бизнеса и приведет к экономическому росту. 48

Корпоративный юрист в будущем — активный участник международных процессов, в том числе и экономических. От него зависит, будет ли преодолена точка роста бизнеса и станет ли бизнес прибыльным. Такую созидательную позицию занимает ОКЮР, и наши члены с энтузиазмом воспринимают свою деятельную роль в развитии бизнеса и расширении международных горизонтов. Образ юридической профессии, и в частности профессии юриста корпорации (или юрисконсульта — так

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum

В рамках IV Петербургского Международного Юридического Форума, стратегическим партнером которого выступает Некоммерческое партнерство «Объединение Корпоративных Юристов» (ОКЮР), в дискуссионной сессии «Корпоративная практика» 18 июня состоится круглый стол «Настоящее и будущее профессии корпоративного юриста», посвященный меняющейся роли корпоративного юриста в бизнесе. Настоящая статья раскрывает предысторию возникновения интереса к этой теме и ее эволюцию в течение нескольких лет интенсивного обсуждения на различных дискуссионных площадках. Ключевые слова: юридическая профессия, юридическая функция, юридический менеджмент, руководитель юридической службы, Объединение Корпоративных Юристов

The RCCA, strategic partner of the IV St. Petersburg International Legal Forum, is taking part in the round-table “In-house Counsels: Where We are and What is Coming” discussion (Track 2, “Corporate practice”), scheduled for June, 18 and devoted to the changing role of an in-house counsel as a business partner. This article traces the roots and evolution of this topic based on the intense discussions recently held at different platforms. Keywords: legal profession, legal function, legal management, head of legal department, the Russian Corporate Counsel Association

называлась эта профессия в прошлые годы, годы ее юности), сравним с образом дороги. Вспоминаются мудрые слова советника Президента России В.Ф. Яковлева, сказанные им при обсуждении деятельности ОКЮР: в СССР профессия юрисконсульта была уважаемой, юристы предприятий часто обменивались между собой опытом, и в Министерстве юстиции было подразделение, организующее деятельность юрисконсультов и собиравшее их на учебу и обсуждения горячих вопросов. Поддержка В.Ф. Яковлева в пра-

вильности выбранного ОКЮР пути (заметьте, опять дорога!) неоценима. Ведь именно об опыте предыдущих поколений юрисконсультов было сказано выше: они прошли по дороге и оставили свой заметный след. Когда говорят о том, что раньше хозяйственные споры рассматривались в государственном арбитраже (суде) и что деньги перекладывались «из одного государственного кармана в другой», тем самым невольно принижают значение этих споров и для пред49

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

приятия, и для юрисконсульта, представляющего его интересы. Действительно, экономика была государственной, но ведь каждое предприятие являлось самостоятельным юридическим лицом, со своим руководством, своим юристом и своей гордостью. Для юрисконсульта и в те годы было очень важно выиграть спор и сохранить средства на счету своего предприятия, а не перечислять их на счет другого, пусть даже и одной отрасли. Гордость — вот ключевое слово! В то время о квалифицированных и уважаемых на предприятиях руководителях юридических отделов и их подчиненных говорили: «Крепкий юрист». Им приходилось вести работу на предприятии в самых разных сферах: договорные обязательства, реорганизация предприятия, административные меры, налоговые санкции и, конечно, трудовое право. Они решали вопросы построения своего подразделения, оптимизации работы с дочерними компаниями, мотивации и развития юристов. Как хотелось бы поговорить с такими руководителями, узнать, что было для них главным в работе юрисконсульта. Но, к сожалению, мы не можем их встретить на нашей дороге, потому что стремимся вперед и не находим времени, чтобы обернуться назад. Итак, юристы компаний, идущие по дороге жизни, осознали необходимость объединения и создали Объединение Корпоративных Юристов в 2003 г. Членами нашей организации могут быть юрисконсульты, поэтому изначально нас объединяют общие проблемы и задачи. Отмечая недавно юбилей ОКЮР, мы вспомнили, что начинали свое общение с дискуссий по вопросам права, неоднозначным судебным решениям, толкованиям закона. Постепенно мы стали поднимать темы роли юриста и места правового подразделения в компании, значения юридической функции, оценки деятельности юристов, показателей эффективности, мотивации сотрудников, оптимальной структуры и др. Шесть лет назад потребность в обсуждении и обмене опытом по управленческим вопросам стала очевидной. Так возник проект ОКЮР «Юристы и бизнес», участие в котором приняли руководители правовых подразделений российских и международных компа50

ний — члены ОКЮР. В рамках проекта мы выявляли наиболее острые для юристов-руководителей управленческие темы — и появились наши конференции «для руководителей», которые уже традиционно проходят в октябре каждого года и в ходе которых вырабатываются рекомендации, основанные на опыте коллег, ожиданиях бизнеса. С самого начала в обсуждениях участвуют представители бизнеса, чтобы юристы из первых уст могли услышать, какие внутренние юристы нужны предпринимательскому сообществу. За эти годы к нам приходили генеральные директора российских и иностранных компаний — к примеру, в прошлом году А. Мамут, юрист по образованию и ныне успешный бизнесмен, вдохновил юристов — топ-менеджеров своим примером построения карьеры. Какие этапы развития проходит юридическая функция компании? На нашей первой конференции в 2009 г. мы пришли к мысли об эволюции юридической службы в организации и возрастании ее роли, вследствие чего юристы начинают принимать непосредственное участие в принятии стратегических решений. А значит, происходит повышение роли юристов в компании. По нашему мнению, роль юридического функционала компании и степени влияния на ее деятельность определяется бизнес-стратегией самой организации: в зависимости от нее юридическая служба может выполнять как сервисную, так и стратегическую функцию, а иногда и обе одновременно. Исходя из этого этапы развития компании напрямую воздействуют на юридическую функцию. Иными словами, для правильного понимания роли юристов необходимо четко представлять стратегию компании, в которой они работают. Тогда, помнится, разгорелась горячая дискуссия после выступления представителя бизнеса, отметившего, что сам юрист, не дожидаясь запроса бизнеса, должен играть ключевую роль в компании. Резюме дискуссии 2009 г. было таким: «В настоящее время происходит превращение юриста компании из договорника в стратегического консультанта». Были сформулированы ключевые требования бизнеса к юристу, а именно: умение предлагать решения, использовать знания на практике, знание арбитражной и судебной практики, практические навыки моделиро-

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum вания сделки и оценки вероятности наступления рисков, а также личные навыки — умение донести мысль до клиента, быть гибким. Тогда же мы впервые заговорили о совершенно новом критерии оценки эффективности деятельности юристов компаний: прибыльности вклада внутренних юристов в результат компании в контексте трансформации юридической службы в предпринимательское русло. Пытаясь докопаться до причин нелидерского поведения внутренних юристов, мы предположили, что причина разногласий между бизнесом и юристами заключается в ментальности. «Бизнес, как правило, ориентирован на реформы, на ломку старого, юристы же — люди нормативного мышления, стремящиеся к поддержке сложившейся ситуации» — вот тезис одн ого из участников дискуссии. Выводы о роли юридической функции в бизнесе, к которым мы пришли, таковы: изменения, происходящие сегодня в стране и мире, формирующие внешнюю среду для работы компаний, требуют от юристов, сопровождающих бизнес, принципиально иного подхода к своей роли и функционалу. Юристы не могут более оставаться исключительно сервисом. Геополитическая обстановка, подход к законопроектной работе, особенности мирового экономического пространства и прочие немаловажные факторы возлагают на современного юриста гораздо более сложную и комплексную задачу — задачу вовлечения сопровождаемого бизнеса в процесс реализации его же собственной стратегии.

Сегодня юрист — это не только великолепный эксперт, но еще и лидер, живой участник процесса принятия бизнесом ключевых решений. Пришло время активной работы, ответствен ного принятия на себя обязательств, безусловно, связанных с выходом из зоны привычного «сервисного» комфорта. Юрист должен стремиться к пониманию бизнеса компании, в которой он работает. Юридическое подразделение интегрируется в культуру и образ мышления компании, постоянно увеличивая свое участие в ее работе. Юридическая служба должна говорить о своем вкладе в бизнес. При этом важно понимать, где проходит граница интеграции юриди-

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум ческой службы в бизнес, ведь понимание этого — основа базовых ценностей юридической службы. Уровень и культура сервиса, предоставляемого юридической функцией, является показателем развития компании. Определившись с местом и ролью юридической функции в компании, мы перешли к вопросам ключевых показателей ее эффективности и их связи со стратегией компании. Вопросы измерения эффективности являются ключевыми и для бизнеса, и для руководителя правового департамента, ведь повышение эффективности деятельности подразделений компании, в том числе юридического, волнует ее генерального директора независимо от отрасли. Как же определить, лучше ли работает юридическая функция, чем в прошлом году; какая юридическая работа является текущей деятельностью, а какая выходит за ее рамки; за что премировать и депремировать юристов? Выйдя за рамки обычных компетенций, мы признали ключевой компетенцией юриста в бизнесе способность принятия решений. Для того чтобы деятельность каждого юриста имела реальную ценность для бизнеса, необходимо создавать условия для раскрытия его потенциала в полной мере, стимулировать, увлекать и вдохновлять его на достижение результатов, выходящих за рамки его обычной работы, даже если она качественна и эффективна. Мы спорили о том, применима ли метрика к юридической деятельности. По мнению некоторых членов ОКЮР, юридический департамент, основной задачей которого является защита интересов компании, всегда есть центр затрат и потому не стоит предъявлять к нему требования быть центром прибыли. Поэтому внутренние юристы должны доказывать менеджменту, как эффективно они управляют затратами, продолжая выполнять свою основную функцию и одновременно руководствуясь не только интересами экономии бюджета. Только в тех областях, где деятельность юриста ничем не отличается от профессиональн ого менеджмента (покупка внешних юридических услуг), она измерима через КПЭ — ключевые показатели эффективности (KPIs). Другие полагали, что, когда подавляющее большинство юристов не ведут 51

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

проекты и занимают свой «функциональный» колодец, результат их работы вообще не поддается измерению в конкретных показателях. С этой точкой зрения не соглашались некоторые директора юридических подразделений. «Пора не только заниматься сохранением стоимости компании, но и активно, на постоянной, системной основе участвовать в процессе ее увеличения — создания дополнительной стоимости, — заявил вице-президент по корпоративным и правовым вопросам ОАО «МТС» Руслан Ибрагимов. — Упорядочивайте, оптимизируйте и совершенствуйте свои бизнес-процессы и помогайте по этому направлению другим подразделениям компании. В этом в силу юридической профессии нам равных нет; создавайте формализованные инструменты эффективной правовой работы — интеллектуальные активы компании, очевидно, увеличивающие стоимость компании; внедряйте в компании с истему предупреждения и профилактики правовых рисков», — призывал он. Обсуждая КПЭ правовой функции, мы согласились с предложенным нашим коллегой подходом к их разработке и внедрению системы их измерения (частично электронной) в международной компании. Суть подхода состоит в том, что определяющими факторами при формировании КПЭ юридической функции являются виды хозяйственной деятельности, осуществляемой обществом, и роль юридического департамента в нем. Задача юристов — формировать ожидания руководства общества в отношении юридической функции и активно предлагать способы оценки деятельности юристов, в том числе посредством установления КПЭ. Особенность такого подхода заключается в том, что коэффициенты должны быть не оценочными, а основанными на объективных статистических данных. Юристы крупной российской государственной компании, в свою очередь, строго ориентировали КПЭ с воего юридического подразделения на реализацию стратегических задач: система материальной мотивации тесно связана со стратегическими целями и бизнес-задачами компании. Производственный контракт — основной инструмент такой системы, нацеленный на поддержание необходимого уровня взаимодействия и мотивации, а также на обеспечение приверженности работников 52

компании поставленным казатели эффективности тракта распространяются компания, подразделение сотрудника.

задачам. Ключевые попроизводственного конна все уровни системы: и личный вклад каждого

Рассмотрев варианты построения КПЭ в разных индустриях и компаниях, отличающихся от других стратегией и размерами, участники конференции получили значительное количество материала, чтобы использовать его для выстраивания той модели, которая подойдет к каждому конкретному бизнесу, департаменту, задачам. Вслед за темами юридической стратегии и ключевых показателей эффективности юридической функции ОКЮР обратилось к вопросам лидерства и экспертизы руководителя правового департамента, а также необходимого соотношения этих качеств для успешного руководителя. Какие знания и навыки главного юриста компании сегодня востребованы бизнесом? В чем добавленная стоимость для бизнеса работы руководителя юридической функции? Руководитель юридической функции — это бизнес-менеджер или независимый эксперт? Что из этих двух ипостасей на современном этапе должно превалировать в личности руководителя, каково оптимальное сочетание? В чем уникальность экспертизы руководителя юридической службы: глубина предметного анализа и/или стратегический взгляд на риск-менеджмент? Есть ли различия между управленческими вызовами во внутренней юридической службе и юридическом консалтинге? Существует ли дилемма развития управленческих навыков и экспертизы у наших коллег в юридических фирмах? Как она решается? Вот те вопросы, на которых сфокусировались руководители правовых функций. Какие знания и навыки главного юриста компании востребованы сегодня бизнесом, рассказал Д. Стир, генеральный директор компании «Крафт Фудс», отметивший, что «…хороший юрист, понимающий в бизнесе компании, важнее просто хорошего юриста». Юристы — топ-менеджеры пришли к мнению, что для достижения высоких результатов руководителю юридического отдела недостаточно решать только профессиональные задачи, поскольку основа повышения

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum рыночной капитализации руководителя юридической службы — это комбинация лучшего, что есть в профессии юриста и топ-менеджера.

Любопытным поворотом дискуссии стал вопрос о том, может и должен ли руководить юридической функцией профессиональный менеджер, но без опыта юридической экспертизы. Наш ответ: нет, поскольку несмотря на то, что на сегодняшний день значительно повысилась роль управленческих навыков и увеличились требования к профессиональному знанию бизнеса в функционале руководителя юридического департамента, все же не стоит забывать и об экспертной роли юриста. Хорошее профессиональнее образование и серьезная юридическая практика должны, на наш взгляд, оставаться важными составляющими карьеры корпоративного юриста.

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум торые из них не заинтересованы в этом, оставаясь ответственными работниками, выполняющими свой участок работы? Этим вопросом задаются многие руководители, поскольку часть их подчиненных ценят стабильность, предпочитая карьерному развитию устойчивое положение в компании. Как мотивировать этих сотрудников, если карьерные вызовы не для них? Продолжая шагать по дороге освоения юридической профессии, на III Петербургском Международном Юридическом Форуме ОКЮР вынес на обсуждение вопрос радикального изменения функционала юриста в корпорации: должен ли правовой департамент помимо традиционных функций охватывать compliance, GR и юридический риск-менеджмент?

Вопросы, которые стояли перед нами: существует ли оптимальная структура юридической службы? как организован подбор, мотивация, обеспечение непрерывного развития ключевых компетенций и навыков в компании? в чем специфика для руководителя юридической службы в управлении сотрудниками? как определить количество и состав персонала? как выделить ключевые компетенции? какие методы применить? от каких методов отказаться как от неэффективных? как правильно распределить обязанности сотрудников с точки зрения устойчивости при росте бизнеса и при сокращении? как типизирован опыт и как он «тиражируется»? как найти оптимальный баланс между наличием ресурсов и их стоимостью? как понять, что баланс оптимален?

Любопытно, что согласия по этому вопросу не было и среди спикеров круглого стола — членов ОКЮР. Большинство директоров юридических департаментов в ответ на вызовы времени готовы взять на себя помимо чисто юридических функций GR-комплаенс, управление юридическими рисками. Они понимают, что ответственность за выполнение этой работы также ложится на них, и готовы взять ее на себя. По их мнению, функции, требующие юридического знания, негоже выполнять неюристам. Выполнение задач, требующих юридических знаний, неюристами обычно влечет дублирование функционала, размывание ответственности и в конечном итоге умножение рисков для бизнеса. По мнению А. Камельковой, директора юридического департамента компании «Алкатель — Лусент» (Россия и СНГ) и члена правления НП «ОКЮР», «работа с такими комплексными отношениями на современном этапе требует от юристов во всем мире разносторонних знаний национального и международного права, а также постоянного совершенствования навыков проведения соответствующего юридического анализа и применения права».

В ходе обсуждения было решено, что для развития юристов в компании необходимо оценить их успешность в текущей позиции и спрогнозировать успешность в новой роли, используя следующие критерии для выявления их лидерского потенциала: системность мышления, недирективное влияние, стремление к достижениям, открытость новому. Нужно ли развивать всех сотрудников-юристов, ведь неко-

Международный опыт подтверждает тенденцию объединения юридических и таких связанных с ними направлений, как compliance, в руках главного юриста компании, а результаты авторитетных исследований, в свою очередь, целесообразность создания единой централизованной, не распыленной юридической службы в компании.

Определившись с профилем главы юридического подразделения, мы перешли к проблемам управления человеческими ресурсами в правовом департаменте.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Предстоящий круглый стол ОКЮР на Форуме-2014 ставит перед собой следующие задачи: продемонстрировать уровень развития профессии корпоративного юриста в России и за рубежом, его значение в корпорации, а также роль ОКЮР в формировании понимания и оценки значимости роли корпоративного юриста в современном бизнесе; выявить основные направления дальнейшего развития роли руководителя юридического департамента в корпорации, в том числе как одного из ключевых стратегических партнеров бизнеса; определить лучшие практики с возможностью их применения в своей деятельности. Мы планируем обсудить на круглом столе такие вопросы, как: — роль ОКЮР в позиции российских корпоративных юристов (Ю. Бондаренко, директор юридического департамента «Ротманс, Бенсон энд Хеджес» в Канаде, член правления НП «ОКЮР»); — принципы работы юристов компании «Форд Мотор» в разных точках земного шара, а также сходства и различия в работе, обязанностях и ответственности юристов в Америке, Европе, Азии, Африке (Д. Лейтч, вице-президент по правовым вопросам «Форд Мотор Компани»); — место профессии корпоративного юриста в юридической профессии в целом, пути развития юридического департамента компании в контексте развития юридической профессии и роль ОКЮР в этом процессе (Е. Борисенко, заместитель министра юстиции РФ); — структуры юридических департаментов, которые способны обеспечить успех бизнеса (И. Майданник, вице-президент по правовому обеспечению бизнеса ОАО «Нефтяная компания „Роснефть“», член правления НП «ОКЮР», ранее — руководитель крупнейших правовых подразделений в «ТНК-BP»); — процесс обновления правового департамента ОАО «Сбербанк России), в ходе которого были проанализированы лучшие практики и учтены пожелания бизнеса (И. Кондрашов, директор правового департамента ОАО «Сбербанк России»); 54

— путь, пройденный правовым подразделением ОАО «МТС» до влиятельного партнера бизнеса; вопросы корпоративных отношений, GR, юридического рискменеджмента и комплаенса, а также позиции корпоративных юристов как ключевых стратегических партнеров бизнеса в создании новых возможностей для развития бизнеса; инструменты, разработанные ОКЮР для развития корпоративной юридической профессии (Р. Ибрагимов, вице-президент по корпоративным и правовым вопросам ОАО «МТС», член правления НП «ОКЮР»). Замечательным подтверждением того, что ОКЮР идет по правильной дороге развития юридической профессии, является жизненный путь российских спикеров круглого стола ОКЮР на Петербургских Международных Юридических Форумах всех лет и членов ОКЮР в целом. Все юристы, вовлеченные в деятельность Объединения, из года в год двигаются вверх по карьерной лестнице, наращивая собственную ценность и стоимость компании, в которой работают.

Юридическая профессия вступила в возраст расцвета, и от нас зависит, какой она станет дальше, какая дорога ожидает идущих по ней профессионалов. Юридическая служба компании видится нам сильной, централизованной, охватывающей все юридические вопросы — юридический анализ, договоры, споры, комплаенс, риск-менеджмент, участие в нормативно-правовой и правоприменительной деятельности. Это подразделение управляется лидером, обладающим обширным знаниями в области права и его применения и сочетающим эти знания с компетенциями управленца, ценящего людей. Лидер формирует ожидания компании и создает новые возможности развития бизнеса с учетом лучшего российского и международного опыта. Вступив во второе десятилетие, ОКЮР стремится еще больше сплотить сложившуюся за предыдущие годы деятельную и талантливую общность юристов, подхвативших драгоценный опыт и знания своих коллег и несущих их к новым высотам благородной юридической профессии. По нашему мнению, деятельность юристов компании не будет жестко регулироваться, однако будет подчинена строгим нормам этического

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum кодекса, соблюдение которого обеспечено юридическим сообществом в лице ОКЮР. Мы гордимся стратегическим партнерством с Петербургским Международным Юридическим Форумом, который вносит колоссальную лепту в сближение всех

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум видов юридических профессий в международном масштабе и предоставляет невиданные ранее возможности для глубокого, сущностного общения юристов всего мира, тем самым обогащая наши представления друг о друге, сближая не только наши позиции, но и нас самих.

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум

Принципы и модельные правила современного частного права Паул Варул профессор гражданского права Тартуского университета, партнер адвокатского бюро VARUL

Paul Varul professor of Civil Law of University of Tartu, partner, VARUL law firm

Principles and model rules of the today’s private law

Расширение экономического сотрудничества в Европе обусловило попытки унифицировать тем или иным способом законы Европейских государств, что, в свою очередь, должно содействовать экономической интеграции. Главный способ унификации права в Европейском союзе — это принятие обязательных для государств-членов директив. Тем не менее ими унифицирована только малая толика частного, прежде всего потребительского, права. Дополнительный метод, используемый при унификации данной сферы, — это составление модельных законов. Назовем наиболее 56

важные из них: Принципы европейского договорного права (далее также — PECL)1, Принципы международных коммерческих договоров (PICC)2 и самый новый и обширный типовой закон — Модельные правила европейского частного права (DCFR; далее — Модель См.: Principles of European Contract Law. Parts I and II / ed. by O. Lando, H. Beale. The Hague, 2000; Principles of European Contract Law. Part III / ed. by O. Lando, E. Clive, A. Prum et al. The Hague, 2003. 2 UNIDROIT, the Principles of International Commercial Contracts 2004. 1

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum

Современное европейское частное право претерпевает процессы унификации, обусловленные развитием экономического сотрудничества между государствами. В настоящей статье автор освещает ряд проблем, возникающих в связи с этим, которые станут предметом обсуждения на круглом столе «Принципы и модельные правила современного частного права: система координат». Центральным предметом данной дискуссии станет практическое значение наиболее важного современного проекта, посвященного гармонизации частного права, — так называемых Модельных правил европейского договорного права (DCFR). Особое внимание обращено к разрабатываемому на базе Модельных правил общеевропейскому закону о купле-продаже, который может стать первой площадкой практического их применения. Ключевые слова: частное право, европейское договорное право, модельные правила, общеевропейский закон о купле-продаже, принципы гражданского права, добросовестность, диспозитивность, разумность

Development of the economic cooperation between the European states has now brought about unification of European private law. The article covers a range of problems arising from here and being the subject to debate at the “Principles and Model Rules of Modern Private Law: System of Coordinates” session. The dominant topic for discussion will be the practical meaning of the most important modern project dedicated to harmonisation of private law “Draft Common Frame of Reference” (DCFR). Special attention is paid to the Common European Sales Law (CESL) which is being developed on the basis of the DCFR and might become the first case in point for its application. Keywords: private law, European contract law, model rules, Common European Sales Law, principles of civil law, fairness, optionality, reasonableness

ные правила)3, которые переведены на русский язык и опубликованы в 2013 г.4 В 1999–2009 гг. работала Головная комиссия по разработке Европейского гражданского кодекса (далее — Головная комиссия), целью которой была разработка Европейского кодекса Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Outline Edition / ed. by C. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke et al. Münich, 2009. 4 Модельные правила европейского частного права / под ред. Н.Ю. Рассказовой. М., 2013. 3

обязательственного права (так что название «гражданский кодекс» было неточным, вернее было бы говорить о Европейском обязательственно-правовом кодексе). В Головную комиссию в качестве представителей госу дарств — членов Европейского союза вошли профессора гражданского права, т.е. академическое собрание, результат деятельности которого отражает прежде всего развитие гражданско-правовой мысли в Европе. Великобритания и государства Скандинавии, 57

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

не кодифицировавшие гражданское право, отнеслись к единому гражданскому кодексу с недоверием, поэтому Европейская комиссия, заказавшая у Головной комиссии проект, изменила название «Европейский гражданский кодекс» на более нейтральное: Common Frame of Reference, т.е. «Модельные правила европейского частного права». Окончательная редакция подготовленного Головной комиссией проекта была принята в 2009 г. Тогда же было издано объемное комментированное издание Модельных правил в шести томах, одновременно содержащее сравнительный анализ Модельных правил с гражданским правом государств — членов Европейского союза5. Отметим, что эти комментарии — самая объемная исследовательская работа в сфере гражданского права, проделанная в Европейском союзе. Модельные правила состоят из десяти книг и содержат как принципы, так и модельные нормы. Три первые книги представляют собой общую часть, которая, в свою очередь, является переработанным вариантом Принципов Европейского договорного права. Это значит, что Головная комиссия не разрабатывала общую часть сама, а просто одобрила переработанные редакционной комиссией PECL. Главные вопросы, урегулированные в общей части, таковы: заключение догово ра и иные основания возникновения обязательств, представительство, основания недействительности сделки, толкование, общие права и обязанности сторон, исполнение обязанностей и правоохранительные меры в случае их нарушения, множественность и смена лиц, давность и т.п. В специальную часть входят книги с четвертой по десятую. Самая объемная из них — четвертая, устанавливающая модельные нормы для отдельных видов договоров: купли-продажи, найма (аренды), оказания услуг, поручения, займа, дарения и др. Книги с пятой по седьмую посвящены внедоговорным обязательствам: действию в чужом интересе без поручения, внедоговорной ответственности за вред, причиненный другому лицу, и неосновательному обогащению. Основным содержанием Модельных правил являются общая (книги 1–3) и специальная (книги 4–7) части. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition. Vol. I– VI / ed. by C. von Bar, E. Clive. Münich, 2009.

Как видим, это прежде всего обязательственно-правовой кодекс. Книги с восьмой по десятую — дополнительные и включают в себя такие вопросы, как приобретение и утрата права собственности на движимые вещи, реальные обеспечения, обременяющее движимое имущество и трасты. В дополнение к модельным нормам важное место в модельных законах занимают центральные принципы гражданского права, в частности добросовестности (ст. I-1:103 Модельных правил), диспозитивности (ст. I-1:102) и разумности (ст. I-1:104). Добросовестность означает стандарт поведения, характеризующийся честностью, открытостью и уважением интересов другой стороны сделки и соответствующего правоотношения. Этот принцип имеет важное двойное значение: для осуществления субъективных прав и для исполнения юридических обязанностей, т.е. расширения их содержания. При этом он выражается двумя способами: (1) через конкретные нормы и (2) как общий принцип, применяемый при осуществлении субъективных прав или исполнении обязанностей согласно конкретной ситуации. В тех случаях, когда принцип добросовестности лежит в основании какой-либо конкретной нормы, он, таким образом, становится одним из базовых принципов в правотворчестве. Вспомним знаменитое выражение из римского права: iur est ars boni et aequi, т.е. право — это искусство справедливости и добра. С точки зрения применения закона это положение намного яснее и проще, если принцип добросовестности выражается через какую-то конкретную норму. Сложнее применять общий принцип тогда, когда конкретная норма отсутствует. Юридическое значение принципа добросовестности в частном праве заключается в том, что в случае, если осуществление прав или исполнение обязанностей вступит с ним в противоречие, следует оставить без применения правило, вытекающее из закона либо договора, и исходить из принципа добросовестности. Отсюда вопрос: как именно следует исходить из принципа добросовестности, оставив в стороне закон и договор? Опираясь на обстоятельства, нужно образовать новые правила, исключающие несправедливость и слишком большой вред для одной стороны.

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum Судебная практика должна здесь помочь наполнить содержанием принцип добросовестности в случае различных групп казусов. В применении принципа добросовестности как общего принципа в то же время таятся и довольно большие опасности: неприменение закона и договора для того, чтобы обеспечить справедливость и пропорциональность прав и обязанностей сторон, может нанести вред правовой устойчивости в обществе. Ведь речь идет о положении, когда лица не могут быть уверены, что их вытекающие из закона или договора права будут защищены, так как другая сторона по весьма разным причинам может опираться на то, что осуществление названных прав вступает в противоречие с принципом добросовестности. Очень важно обеспечить сбалансированное применение этого принципа — хотя он и важен, нельзя переусердствовать, принеся в жертву стабильность и правовую устойчивость. Направление должно быть задано все-таки судебной практикой. Второй важный и общий принцип — это принцип диспозитивности, который также определяют как принцип автономии воли сторон. В соответствии с ним стороны в конкретной ситуации могут договориться иначе, нежели установлено в законе. Посредством этого принципа выражается свобода договора, которая является одним из существенных предварительных условий действия рыночной экономики. Возможность сторон отклониться в договоре от установленного законом порядка ограничена в том случае, если в законе предусмотрен или вытекает из сути применяемой нормы соответствующий запрет. Например, по о бщему правилу запрещено предусматривать в договоре условия, влекущие за собой ущерб для более слабой стороны, каковой может являться, например, потребитель, наниматель жилого помещения или работник в трудовом договоре. Во внутригосударственном законе типичным ограничителем является противоречие между общественным порядком или добрыми нравами или конституционными правами личности. Принцип разумности по сравнению с принципами доб росовестности и диспозитивности имеет более узкое значение: через него уточняется, например, время исполнения обязательства, если оно точно не определено, либо способ его исполнения. Также он применяется при характеристике чего-либо, будь это интерес, денежная сумма, расходы, результат, мера и т.п.

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум Хотя так называемым тайным желанием Головной комиссии было, чтобы в Европейском союзе действовал единый гражданский кодекс, сейчас это нереально. Так, значение Модельных правил может состоять прежде всего в том, чтобы государства увидели в них пример для совершенствования своего законодательства. С их помощью могла бы состояться унификация гражданского права, которая, в свою очередь, посодействовала бы одновременно и экономической интеграции. Тем не менее у разных государств разные интересы. В странах с так называемым старым правопорядком, например в Германии, Франции, Великобритании и др., внедрение каких-либо изменений затруднено, так как система уже сформировалась. В то же время для тех государств, которые только занимаются созданием и развитием нового гражданского права, Модельные правила являются весьма благодатным источником. Так, например, в Эстонии при создании в 1990-е гг. нового гражданского права широко использовались PECL и PICC; Модельных правил в то время еще не было. Хотя Модельные правила разработаны государствами — членами Европейского союза, политическое содержание в них отсутствует. Как уже было отмечено, их составителями были ведущие профессора гражданского права Европы, и результат их работы — это прежде всего интеллектуальный продукт, отражающий современный уровень гражданско-правовой мысли. Таким образом, Модельные правила подойдут и для развития гражданского права тех государств, которые не являются членами Европейского союза, а также для государств, расположенных за пределами Европы. Сейчас ситуация, когда партнеры по договору являются представителями разных государств и договариваются о применении закона одного из этих государств (что дает явное преимущество стороне, происходящей из этого государства), — обычное явление. Если же будет использоваться нейтральный закон, например Модельные правила, стороны были бы в равном положении. Когда Модельные правила были представлены Европейской комиссии, было неясно, что же получит59

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

ся дальше. Комиссия решила составить на основе их текста отдельный проект — Единое европейское право купли-продажи (Common European Sales Law, далее — CESL), являющееся по сути одним из фрагментов Модельных правил6.

Идея CESL заключается в том, чтобы стороны могли по договоренности избрать его как прикладное право и чтобы оно было бы одновременно частью внутригосударственного права государств — членов Европейского союза, применяемого по договоренности между сторонами. Также возможно выбрать CESL в качестве права, подлежащего применению в случае, когда одна или обе стороны договора не находятся в государстве — члене Европейского союза. CESL задуман, в частности, для договоров, в которых как минимум одна сторона является потребителем либо малым или средним предприятием (с числом работников менее 250 и годовым оборотом не более 50 млн евро). Имеются в виду прежде всего договоры купли-продажи, заключенные электронным путем. CESL содержит общие принципы и нормы, касающиеся заключения договора, в том числе преддоговорных переговоров, толкования, недостатков в волеизъявлении и т.п. Также установлены обязанности сторон и последствия их нарушения (требования об

См.: Hesselink H. How to Opt Into the Common European Sales Law? Brief Comments on the Commission’s Proposal for a Regulation // European Review of Private Law. 2012. № 1. P. 198.

исполнении, прекращении договора, снижение цены, отказ от исполнения, возмещение вреда, пени) и некоторые другие правила, включая нормы о реституции и давности. В вопросах, не урегулированных CESL, следует исходить из международного частного права, чтобы определить, какой закон должен применяться, если стороны уже сами не определили этого в своем договоре. Сейчас неясно, что будет с правом CESL дальше, останется ли оно одним так называемым фрагментарным модельным законом, или же станет законом, применяемым по договоренности между сторонами, реализовав тем самым первоначальную идею. Можно сказать, что на CESL испытывают то, для чего были задуманы Модельные правила, и, если испытания окажутся удачными, его можно будет расширить на другие части Правил, например на услуги. В заключение отметим, что Модельные правила и проект Единого европейского права купли-продажи стали предметом их широкого обсуждения на различных конференциях и вызвали дискуссию в специальной литературе. Это, в свою очередь, пошло на пользу развитию гражданско-правовой мысли, и отсюда должен быть найден и путь к усовершенствованию законов и формированию судебной практики.

Обновленное официальное издание ФАС Западно-Сибирского округа. «Судебная практика в Западной Сибири» — это сочетание судебной практики и качественной аналитики. Авторы журнала — сотрудники арбитражных судов и судов общей юрисдикции Западно-Сибирского округа, профессиональные юристы и известные ученые-правоведы.

Подписной индекс 23544 в Объединенном каталоге «Пресса России» и в каталоге Агентства «Роспечать» Подписка через редакцию: тел.: (495)

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум

Трансграничное банкротство: российские правовые реалии и перспективы Мохова Елена Викторовна доцент кафедры международного права Российской академии правосудия, сотрудник управления международного права и сотрудничества ВАС РФ, кандидат юридических наук

Mokhova Elena Viktorovna associate professor of the international law department of the Russian academy of justice, member of the International law and cooperation division of the Supreme Commercial Court of the Russian Federation, Ph.D. in Law

Cross-border insolvency: Russian legal state and perspectives

Предлагая к обсуждению проблему трансграничной несостоятельности1, отметим, что в России данному

Для целей данной статьи термины «трансграничное банкротство», «трансграничная несостоятельность», «банкротство с иностранным элементом», «несостоятельность с иностранным элементом» используются как синонимы. 62

вопросу уделяется сравнительно мало внимания. Возможно, это обусловлено распространенным мнением о том, что такого рода правоотношения российской правовой действительности несвойственны. Между тем подобное убеждение устаревает, поскольку российский трансграничный бизнес неминуемо сталкивается и с проблемами дефолта — либо своего, либо своих иностранных контрагентов. Во

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum

Статья посвящена проблемам трансграничной несостоятельности и несостоятельности трансграничных групп компаний, которые станут предметом обсуждения на ПМЮФ. На примерах крупнейших мировых банкротств вскрываются те проблемы и сложности, которые возникают и у законодателей, и у правоприменителей при соприкосновении с несостоятельностью, осложненной иностранным элементом. Автор подчеркивает, что отсутствие правовой базы не исключает Россию из сферы действия таких мировых тенденций, как унификация и конкуренция регулирования в сфере несостоятельности. Перед отечественным юридическим сообществом остро стоит задача исследовать институт трансграничной несостоятельности, в особенности зарубежный опыт в данной сфере, с целью предложить законодателю возможные варианты решения проблемы. Законодатель же находится у черты, за которой создание им специальных правил регулирования рассматриваемых правоотношений становится просто необходимым. Ключевые слова: трансграничное банкротство, конкуренция регулирования, «банкротный туризм», миграция должников, иностранное производство, центр основных интересов должника

The article covers problems of cross-border insolvency and insolvency of cross-border groups which are to be discussed at the St. Petersburg International Legal Forum. Problems and issues of legislators and legal professionals arising from insolvency complicated by foreign element are considered in the context of the world’s largest insolvencies. Author lays special emphasis upon the fact that the lack of legal base does not exclude Russia of such world tendencies as unification and competition of insolvency regulation. Our national legal community faces challenges of exploration of cross-border insolvency, and particularly of international practice in this sphere, with the aim to propose possible solutions to the legislator. Legislator is after all at the point where the need for imposing special rules for addressed legal matters becomes urgent. Keywords: cross-border insolvency, competition of insolvency regulation, bankruptcy tourism, debtor migration, foreign proceedings, center of the debtor’s main interest

всех случаях это ставит перед российским правоприменителем вопросы из сферы трансграничных банкротств. Зарубежному же праву обозначенный феномен уже давно известен: в данной сфере активно развивается и законотворчество, и правоприменительная деятельность, и, конечно, доктрины. В действительности мир

просто опутан производствами по делам о банкротствах трансграничного масштаба, и рано или поздно эта волна захватит и Российскую Федерацию. Большой резонанс вызвали банкротства таких гигантов автопрома, как General Motors, Chrysler (основное производство возбуждено в США) и Ssangyong Motor Co Ltd. (основное производство возбуждено в Южной Корее), перевозчиков Alitalia (основное производство 63

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

в Италии), Nordic airways (основное производство в Швеции)2 и др. В рамках данной статьи мы постараемся продемонстрировать сложность и многосторонность трансграничных банкротств и необходимость комплексного осмысления их экономической и юридической сущности, а также изучения зарубежного опыта с целью формирования в России адекватного правового регулирования. Мы ограничимся лишь постановкой наиболее острых проблем, так как взвешенные предложения по их разрешению нуждаются в самостоятельном детальном исследовании. Что такое трансграничная несостоятельность? Какие проблемы она порождает? При максимально широком подходе трансграничным именуется такое банкротство, в котором существует иностранный элемент, связывающий его с правопорядками как минимум двух государств, а значит, при регулировании такой несостоятельности может быть применено две и более систем законодательства. Например, если активы должника расположены на территории двух и более стран либо у кредиторов и должника или у должника и его участников разная государственная принадлежность, то с высокой степенью вероятности банкротство такого должника будет выходить за пределы одного государства. Диапазон случаев, когда иностранный элемент осложняет несостоятельность, огромен и варьируется от относительно простых вариантов, например наличия иностранного кредитора в отечественном производстве по делу о банкротстве, до значительно более сложных ситуаций — возбуждения параллельных производств в отношении одного и того же должника в разных юрисдикциях. Еще более непростым явлением выступают банкротства так называемых трансграничных групп компаний (ТГК)3. Последние, будучи экономически единым

Major insolvencies worldwide // Insolvency Outlook. 2009. № 1. URL: http://media.rtl.nl/media/financien/rtlz/2009/insolvency.pdf (дата обращения: 30.05.2014). 3 На сегодняшний день вместо термина «транснациональная корпорация» все большее распространение получает термин «трансграничная группа компаний» как более адекватно отражающий сущность явления. Подробнее см.: Аристова Е.А. Институт ответственности трансгра2

субстратом, юридически действуют как множество аффилированных лиц с различной государственной принадлежностью. В большинстве случаев при дефолте всей группы в целом производства по делам о несостоятельности возбуждаются в отношении каждой компании — участника группы в отдельности (либо в отношении части группы компаний в пределах компетентной юрисдикции, если ее законодательство допускает банкротство групп). Таким образом, экономическое единство ТГК сталкивается с юридической множественностью производств по делу о банкротстве. В качестве примера можно привести наиболее резонансное трансграничное банкротство, признанное на сегодняшний день крупнейшим в истории, — банкротство ТГК Lehman brothers, по которому в отношении входящих в группу дочерних компаний было открыто 75 производств в 16 юрисдикциях4. В другом деле — деле ТГК Parmalat — было возбуждено около 100 производств в Италии и еще несколько в иных государствах5. С какими проблемами сталкиваются экономика и право, если несостоятельность становится трансграничной? Атрибутом банкротства как одного должника, так и трансграничной группы, встречающимся повсеместно и влекущим за собой массу сложностей, выступает множественность производств, возбуждаемых в различных юрисдикциях в отношении одного и того же должника (группы должников). Она плоха тем, что в отсутствие координации между такими производстваничных корпоративных групп в международном частном праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. 4 Практическое руководство ЮНСИТРАЛ по вопросам сотрудничества в делах о трансграничной несостоятельности. НьюЙорк, 2010. С. 34, 134, 135 // URL: http://uncitral.org/pdf/russian/ texts/insolven/Practice_Guide_Ebook_russian.pdf (дата обращения: 30.05.2014); подробнее см., напр.: Braithwaite J. Law after Lehman // Law, Society and Economy Working Papers. 2014. № 11. URL: http://ssrn.com/abstract=2391148 (дата обращения: 30.05.2014). Подробная информация о ходе банкротстве ТГК Lehman Brothers представлена на сайте: http://lehman.com и http://lehman-docket.com (дата обращения: 30.05.2014). 5 Bufford S.L. Revision of The European Union Insolvency Regulation on Insolvency Proceedings: Recommendations (January 20, 2014) // Penn State Law Research Paper. 2014. № 2. URL: http://ssrn.com/abstract=2382133 (дата обращения: 30.05.2014).

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum ми стоимость активов должника при их реализации существенно снижается. Весьма наглядной иллюстрацией подобной минимизации стоимости активов может выступить известное банкротство группы компаний KPNQuest N.V., владевшей кабелями, проходящими по территории нескольких европейских государств, — при этом одна часть кабеля, проходившего по территории Германии, принадлежала немецкой дочерней компании, другая, расположенная на территории Франции, — французской дочерней компании и т.д. Банкротство было возбуждено как в отношении материнской компании, так и в отношении каждой из дочерних организаций, входивших в группу, и, соответственно, активы всех должников продавались в своем производстве по отдельности, что существенно снизило их стоимость. Реализация кабеля как единого имущественного комплекса была бы значительно более выгодной6. Как избежать такой сепаратной продажи активов должника или группы должников? Необходимо единое банкротство по принципу «одно право, один суд» (этот принцип лежит в основе одной из концептуальных основ трансграничных банкротств — теории универсализма). Но столь простой в своей идее и формулировке подход, конечно же, абсолютно нереализуем на сегодняшний день на практике, поскольку государства не готовы умалить свою юрисдикцию в делах о банкротстве и допустить применение иностранного банкротного законодательства на своей территории. С другой стороны, диаметральная противоположность универсализма — теория территориальности, базирующаяся на тезисе «в каждом государстве в пределах его юрисдикции свое производство и применимое право», также изживает себя, поскольку ее экономические потери слишком велики ввиду неэффективности реализации активов и доступа к иностранным активам. Соответственно, для минимизации таких негативных проявлений, как в вышеприведенном кейсе KPNQuest N.V., государства встают на иной путь — путь коорди-

Galen R. van. The European Insolvency Regulation and Groups оf Companies // INSOL Europe Annual Congress. Cork Ireland. 2003. 16—18 October. URL: http://iiiglobal.org (дата обращения: 30.05.2014).

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум нации производств и взаимодействия между судами и арбитражными управляющими. Наиболее распространенной формой такой координации выступают так называемые протоколы о сотрудничестве — соглашения, заключаемые в целях содействия трансграничному сотрудничеству и координации нескольких производств по делам о несостоятельности в разных государствах в отношении одного и того же должника. Сторонами его могут быть, как правило, управляющие в делах о несостоятельности, иногда должники, комитет кредиторов или отдельные кредиторы, весьма редко — суды (они, как правило, утверждают такие протоколы)7. Так, в уже упоминавшемся деле Lehman Brothers сразу же после возбуждения производства в США была начата подготовка к заключению такого документа, и, по свидетельству ЮНСИТРАЛ, протокол в краткие сроки был подписан координаторами производств США, Германии, Гонконга, Сингапура и Австралии8. Но протоколы не всегда могут быть панацеей при множественности производств. Дело в том, что, во-первых, не во всех государствах создана правовая база для заключения подобных соглашений-протоколов, а во-вторых, такое сотрудничество в принципе не всегда может быть эффективным, даже если дробления активов не происходит. Например, при банкротстве ТГК Nortel сложилась патовая ситуация, не позволяющая провести успешную координацию производств. Фабула дела состояла в следующем. В 2009 г. было возбуждено три ключевых производства по делу о несостоятельности в отношении трех групп аффилированных должников ТГК Nortel: в Канаде — в отношении компаний, входящих в канадскую группу должников, в Великобритании — в отношении группы должников, базирующихся в Европе, и в США — в отношении американских компаний, входящих в группу9. ТГК обладала внушительными активами, в том числе интеллектуальной Практическое руководство ЮНСИТРАЛ по вопросам сотрудничества в делах о трансграничной несостоятельности (ООН, Нью-Йорк, 2010). URL: http://uncitral.org/pdf/russian/ texts/insolven/Practice_ Guide_Ebook_russian.pdf (дата обращения: 30.05.2014). С. 29. 8 Там же. С. 135. 9 Sussman E., Gorskie J.L. Capturing the Benefits of Arbitration for Cross-Border Insolvency Disputes // Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation / ed. by A.W. Rowine. Leiden, 2013. P. 161. 7

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Итак, существование нескольких параллельных производств в различных государствах в отношении одного и того же актора (должника или группы должников) — одно из наиболее сложных проявлений трансграничной несостоятельности, бросающее вызов национальному законодательству в поисках подходящего регулирования.

собственностью на общую сумму 3,7 млрд долл., при условии, что активы будут реализовываться как единое целое, а не в рамках разрозненных производств. После длительных переговоров было достигнуто соглашение о консолидированной реализации активов. Но при этом не был достигнут консенсус по вопросу о том, какой из судов будет распределять вырученную от продажи сумму и как это распределение будет осуществляться. В июне 2009 г. администраторы трех производств заключили специальное соглашение о финансировании и порядке расчетов, которое среди прочего преду сматривало условие о том, что вырученные средства будут храниться на счете эскроу до тех пор, пока не будет принято соглашение о распределении активов. Между тем два года переговоров не увенчались успехом, и в 2011 г. канадские и американские должники обратились соответственно в суды Канады и США с заявлением о распределении активов. Европейские должники протестовали, сославшись на соглашение 2009 г., которым, по их мнению, стороны исключили судебный порядок распределения средств от реализации активов, определив, что в основе такого распределения может быть только договор. Суды Канады и США рассмотрели поданное заявление в рамках совместного судебного заседания, проведенного с помощью видео-конференц-связи, после чего в 2013 г. вынесли каждый свое решение, установив срок для продолжения переговоров с целью достижения соглашения по порядку распределения активов, а также срок для судебного рассмотрения вопроса о распределении средств, вырученных от продажи активов корпорации. Все это время (около четыре лет) вырученные средства находятся на счете эскроу10. Таким образом, множественность производств в деле Nortel привела к неэффективности защиты прав кредиторов и должников, даже несмотря на консолидированную продажу активов компании Nortel, а также несмотря на то, что в арсенале участников разных юрисдикционных производств по делу о банкротстве Nortel были такие институты, как возможность заключения администраторами протоколов о сотрудничестве и возможность проведения совместных слушаний судами различных государств.

Sussman E., Gorskie J.L. Op. cit. P. 162.

Но нельзя не отметить, что также есть и иные нуждающиеся в разрешении вопросы: в каком суде должно быть возбуждено производство? какое право должно быть применено к тем или иным правоотношениям при банкротстве (очередность требований кредиторов, установление требований, оспаривание сделок и т.д.)? каковы экстерриториальные эффекты иностранных банкротств? как признаются полномочия арбитражных управляющих? как может быть получена экзекватура на иностранные судебные акты по делу о несостоятельности? как осуществляется правовая помощь и сотрудничество судов и арбитражных управляющих при наличии нескольких производств в разных юрисдикциях в отношении одного и того же должника11? Ответы на данные вопросы во всем мире призвано дать специальное правовое регулирование. Опыт его создания имеется у большого количества государств. Россия — новичок на этом пути и находится в самом его начале (о чем мы чуть подробнее скажем ниже). Регулирование банкротств, как и некоторых других сфер правоотношений при рассмотрении их через призму международного частного права, подчинено двум основным тенденциям: унификации, с одной стороны, и конкуренции регулирования законодателей (regulatory competition) — с другой. Предлагаем рассмотреть их более внимательно. Общемировая тенденция унификации регулирования трансграничных банкротств Осознание сложностей, которые несут с собой международные банкротства, побуждает государства Подробнее см.: Мохова Е.В. Потребности и перспективы регулирования трансграничной несостоятельности в Российской Федерации // Российское правосудие. 2013. № 4; Она же. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций // Закон. 2012. № 10.

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum искать их возможное решение, одним из вариантов которого выступает попытка унифицировать регулирование трансграничной несостоятельности. Учитывая разные, а во многих случаях и полярные подходы государств к институту банкротства, а также не всегда присутствующее доверие к судам друг друга, осуществление материально-правовой унификации было и остается неким недостижимым идеалом (что уже отмечалось выше). Но попытки привести к об щему знаменателю и создать единообразные правила разграничения юрисдикций и определения применимого права, а также правила признания иностранных банкротств и координации производств не могут не предприниматься. Унификационные процессы в этом направлении активно развиваются с конца XIX в.12 Универсального международного договора государствами, конечно, не создано. Но вполне успешной оказывается региональная унификация. Так, наиболее известной региональной моделью регулирования трансграничных банкротств является европейская модель, основанная на Регламенте Европейского союза № 1346/2000 «О процедурах несостоятельности» (далее — Регламент № 1346/2000)13. Он был принят всеми государствами ЕС, за исключением Дании, и успешно внедрен в практику.

На сегодняшний день унификация регулирования трансграничных банкротств в ЕС входит в новую фазу — пересмотра, уточнения и совершенствования созданных ранее едино образных норм, завершившуюся подготовкой проекта изменений в действующую редакцию Регламента14.

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум ЮНСИТРАЛ, разработавший в 1997 г. Типовой закон «О трансграничной несостоятельности»15 (далее — Типовой закон). Последний стал прототипом регулирования трансграничных банкротств во многих государствах, в том числе США, Великобритании и др.16 Также под эгидой ЮНСИТРАЛ были подготовлены многочисленные руководства по вопросам трансграничной несостоятельности17, в том числе по принятию и толкованию Типового закона (действующее в обновленном виде 2013 г. — Revised Guide18). Главное достижение унификации трансграничных банкротств заключается в том, что была апробирована и проверена на эффективность концепция модифицированного универсализма, положенная в основу большинства унификационных документов. Суть ее заключается в том, что она соединяет в себе идеи территориальности и универсализма и предполагает существование основного производства по делу о трансграничной несостоятельности (имеющего экстерриториальный эффект и признаваемого на территории всех иных государств) и территориальных вторичных (дополнительных) производств, отличающихся ограниченным действием в отношении имущества, находящегося на территории государства места их возбуждения. Таким образом, универсалистские идеи в определенных их модификациях вполне могут быть реализованы на практике. Российская Федерация не является участником какого бы то ни было международного договора по вопросам банкротств. При этом вопрос об ее участии в общемировых процессах унификации рано или поздно возникнет. Будучи активно интегрированной в обще-

Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее тридцатой сессии 12–30 мая 1997 г. // Генеральная Ассамблея. Официальные отчеты. 52-я сессия. Дополнение № 17 (A/52/17). Нью-Йорк, 1997. С. 71–81. 16 Данные официального сайта ЮНСИТРАЛ. URL: http:// uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/insolvency/1997 Model_ status.html (дата обращения: 30.05.2014). 17 Практическое руководство ЮНСИТРАЛ по вопросам сотрудничества в делах о трансграничной несостоятельности 2009 г.; руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности (ч. III): режим предпринимательских групп при несостоятельности 2010 г. и ряд других документов. URL: http:// uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/insolvency.html (дата обращения: 30.05.2014). 18 URL: http://uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/ 1997Model.html (дата обращения: 30.05.2014). 15

Активно применяется и неконвенционная унификация, в развитие которой большой вклад вносит Так, одним из первых стал Договор Монтевидео о международном коммерческом праве 1889 г., связывающий ряд южноамериканских государств (см.: Fletcher I.F. Insolvency in Private International Law: National and International Approaches. Oxford, 2005. P. 222–224). 13 Регламент ЕС от 29.05.2000 № 1346/2000 «О производстве по делам о несостоятельности. URL: http://iiiglobal.org/ component/jdownloads/viewdownload/41/417.html (дата обращения: 30.05.2014). 14 См.: URL: http://ec.europa.eu/justice/civil/files/insolvencyregulation_en.pdf (дата обращения: 30.05.2014). 12

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

мировую экономику, страна столкнется с дефолтом трансграничного бизнеса и со всеми его сложностями, что потребует решения проблем, касающихся и разграничения юрисдикций государств по возбуждению производств, и их координации.

Запуск механизма конкуренции регулирования в области несостоятельности стал возможен благодаря особенностям разграничения юрисдикции государств по возбуждению производства по делу.

И если перспектива включения России в регио нальное соглашение широкого масштаба кажется призрачной, то согласование воль государств в рамках более узкого интеграционного объединения, например Таможенного союза, — вполне вероятным. И в возможных поисках оптимальной правовой унификационной конструкции видится крайне важным учесть зарубежный опыт, где уже испробованы многие институты, выявлены их слабые элементы, исправлены ошибки.

В различных правовых системах критерии для возбуждения производства по делу о несостоятельности также различны. Ими могут быть среди прочих место инкорпорации компании (в Российской Федерации20), место ее коммерческого домицилия (например, в государствах — участниках Договоров Монтевидео 1889 и 1940 г.г. о международном коммерческом праве, а также в государствах, использующих Кодекс Бустаманте 1928 г.21), а также — и это наиболее распространенный критерий — место нахождения центра основных интересов должника (center of main interests of the debtor, известный как COMIстандарт22). Последний определяется как место нахождения зарегистрированного офиса должника, за исключением случаев, если место, откуда должник на постоянной основе осуществляет управление своей деятельностью, расположено в ином государстве, нежели государство нахождения зарегистрированного офиса, и данный факт очевиден его кредиторам. Предполагается, что COMI-стандарт представляет собой своего рода открытый и очевидный для всех «нервный центр» компании или индивида, при этом подразумевается, что он совпадает с местом дислокации зарегистрированного офиса должника, но если такого совпадения не происходит, то детерминация COMI будет осуществляться по государству, из которого должник на постоянной основе управляет своими делами фактически, при условии, что кредиторам это очевидно.

Общемировая тенденция конкуренции регулирования в области несостоятельности: миграция должников, «банкротный туризм» и forum shopping Своего рода противоположностью тенденциям унификации регулирования банкротств выступает иное явление — конкуренция регулирования законодателей в данной сфере. Этот феномен получил широкую известность и освещение в иностранной литературе применительно к сфере налогового, корпоративного и договорного права. В России научных публикаций значительно меньше19, но в СМИ все же используется термин «конкуренция регулирования». Не имея возможности погрузиться в рамках небольшой статьи в данный аспект максимально глубоко, отметим лишь его самые общие характеристики. Суть данного явления заключается в том, что государства стремятся предоставить субъектам права как его потребителям максимально эффективное регулирование тех или иных правоотношений (в данном случае банкротств). Стимулом здесь могут выступать как сборы, которые приобретает система за, например, инкорпорацию компаний или за рассмотрение споров отечественными судами как лучшими применителями права lex fori (государства суда), так и экспансия собственного права за границы своей юрисдикции, что также дает свои стратегические и геополитические преимущества. См., напр.: Ярков В.В. Конкуренция правовых и юрисдикционных систем // Закон. 2013. Спецвыпуск.

Несмотря на отсутствие в РФ специального критерия международной подсудности по делам о трансграничной несостоятельности из системного толкования п. 1 ст. 33 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», п. 2 ст. 54 ГК РФ и п. 2 ст. 8 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» вытекает, что для данных целей может использоваться место инкорпорации юридического лица. 21 Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте 1928 г.) от 20.02.1928 // Международное частное право: сборник документов. М., 1997. 22 Подробнее см: Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций // Закон. 2012. № 10. 20

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum Данный критерий международной подсудности по делам о несостоятельности используется в Регламенте № 1346/2000 ЕС, а также в государствах, инкорпорировавших Типовой закон ЮНСИТРАЛ, и рассматривается в качестве одной из важнейших категорий трансграничных банкротств. Именно то государство, где расположен COMI, и обладает компетенцией рассматривать дело о банкротстве. В силу базовой коллизионной привязки применения права государства места открытия производства по делу (lex concursus) ко всем вопросам банкротства компании применяется право государства места расположения центра основных интересов должника. Таким образом, COMI определяет и суд, и процесс, и право. Но как следует из самой формулировки данного критерия, такой «нервный центр» не является стабильным: он может быть перенесен компанией (например, ее менеджментом, как правило, осведомленном о неминуемом финансовом коллапсе) из одного государства в другое — соответственно, COMI может мигрировать, переключая применимое банкротное право для такого должника. Так, получение кредита по одной цене могло быть осуществлено компанией при COMI, расположенном в прокредиторской правовой системе, а на момент инициирования несостоятельности — уже в продолжниковской. Кроме того, миграция COMI может быть обусловлена и иным обстоятельством. Создатели Регламента № 1346/2000 исходили из того, что перемещать зарегистрированный офис из государства в государство будет достаточно сложно23, но за последние годы эти исходные данные существенно изменились и препятствий для миграции и переноса зарегистрированного офиса в рамках ЕС становится все меньше. Возможность реализовать перенос традиционно связывают с несколькими решениями Европейского суда справедливости (дела компаний Daily Mail (1988 г.), Centros (1999 г.), Uberseering (2002 г.), Inspire Art (2003 г.), Cartesio (2008 г.), Vale (2011 г.) и др.), которыми суд ЕС детализировал порядок и условия переноса зарегистрированного офиса и органов управления компанией из государства в

Mucciarelli F.M. The Unavoidable Persistence of Forum Shopping in European Insolvency Law. URL: http://ssrn.com/ abstract=2375654 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2375654. P. 6–7 (дата обращения: 30.05.2014).

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум государство24. Вместе с зарегистрированным офисом стал перемещаться и COMI. Еще одним способом перемещения COMI стал институт слияния компаний, механизм которого заключается в следующем. Руководствуясь Директивой ЕС № 2005/56/СЕ по вопросам трансграничных слияний, юридическое лицо учреждает в некой юрисдикции в рамках ЕС дочернюю компанию, а затем осуществляет процедуру слияния с ней, в результате чего все активы становятся принадлежащими вновь созданной структуре. Тем самым зарегистрированный офис, а вместе с ним и COMI25 первоначальной материнской компании переезжают в новый правопорядок, где ранее была инкорпорирована дочерняя компания26. В литературе даже появился специальный термин для наименования тех государств, куда требуется перевести COMI для переключения применимого банкротного права: юрисдикции-мишени27.

Мобильность центра основных интересов должника, а также отсутствие единообразия в критериях международной подсудности породили forum shopping (выбор наиболее выгодной юрисдикции), проявляющийся в том, что должник, перенося свой COMI в преддверии несостоятельности или манипулируя юрисдикциями иным образом, изыскивает возможность осуществить банкротное производство в максимально выгодном для него правопорядке. Такое поведение также получило название «банкротный туризм»28. Данному вопросу посвящено большое количество публикаций в иностранной литературе, см., напр.: Mucciarelli F.M. Freedom of Reincorporation and the Scope of Corporate Law in the U.S. and the E.U. // NYU Law and Economics Research Paper № 11-07. 2011, March 11. URL: http://ssrn.com/abstract=1783607 (дата обращения: 30.05.2014); Gerner-Beuerle C., Schillig M. The Mysteries of Freedom of Establishment after Cartesio // International & Comparative Law Quarterly. 2010. Vol. 59. № 2. URL: http://ssrn.com/abstract=1340964 (дата обращения: 30.05.2014); Wymeersch E. The Transfer of the Company’s Seat in European Company Law // ECGI — Law Working Paper № 08/2003. URL: http://ssrn.com/abstract=384802 (дата обращения: 30.05.2014), и многие др.). 25 Из этого правила могут быть исключения, которые определяются временным фактором и ответом на вопрос, в какой промежуток времени был перемещен зарегистрированный офис. Данный вопрос нуждается в более детальном освещении и не может быть охвачен данной статьей. 26 Mucciarelli F.M. Freedom of Reincorporation and the Scope of Corporate Law in the U.S. and the E.U. 27 Ibid. 28 Walters A., Smith A. «Bankruptcy Tourism» Under the 24

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Отметим попутно, что выбор выгодной юрисдикции не всегда расценивается как негативное явление, поскольку не исключены случаи, когда смещение подсудности происходит к общей выгоде и должников, и кредиторов29. Видится, что forum shopping и «банкротный туризм» сами по себе не могут быть оценены положительно или отрицательно. Только совершенные либо в нарушение чьих-либо прав, либо со злоупотреблением правом, они приобретают негативный оттенок. Но в любом случае их потенциал может и должен учитываться как при стратегической оценке перспектив банкротства бизнес-партнера, так и при оценке возможностей банкротства отечественных предпринимателей, ведущих трансграничный бизнес.

Forum shopping провоцирует конкуренцию регулирования в области правоотношений несостоятельности как в ЕС30, так и во всем мире. Наиболее востребованной юрисдикцией, в пользу которой зачастую осуществлялось переключение применимого права, являлась Великобритания31. В связи с этим поднимался вопрос, не станет ли Великобритания для ЕС и всего мира в сфере банкротства тем же правопорядком, которым стал штат Делавэр для США, но только в сфере корпоративного права32 (Делавэр признан лидером в конкуренции регулирования корпоративных отношений в США, поскольку именно в нем зарегистрировано самое большое количество американских компаний, а так-

EC Regulation on Insolvency Proceedings: A View from England and Wales // International Insolvency Review. 2009. Vol. 19. № 3. P. 181–208; Westbrook J.L. Bankruptcy Tourism // International Journal of Procedural Law. 2013. Vol. 3. № 1. 29 Eidenmuller H. Abuse of Law in the Context of European Insolvency Law // European Company and Financial Law Review. 2009. Vol. 6. № 1 P. 14. 30 Ringe W.-G. Forum Shopping Under the EU Insolvency Regulation // Oxford Legal Studies Research Paper № 33/2008. URL: http://ssrn.com/abstract=1209822 или URL: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1209822 (дата обращения: 30.05.2014). 31 Willcock J. War and Peace in the COMI Argument // Eurifenix. 2005. Autumn. P. 8. 32 Martin D., Martin A., Forrest G. A European Delaware: The Nascent Regulatory Market in Europe // Corporate Finance & Capital Markets Law Review, Forthcoming. URL: http://ssrn.com/abstract=1345005 (дата обращения: 30.05.2014). 70

же 60% крупнейших компаний США (Fortune 500)33. Этот феномен получил специальное название «Делавэр-эффект»). Мы считаем, что на проблему можно посмотреть шире — перешагивая границы и США, и Европы, и задаться вопросом: возможно ли проявление «Делавэр-эффекта» в мировом масштабе и может ли выделиться юрисдикция, максимально востребованная потребителями банкротного права? Сразу же отметим, что вряд ли таковой станет исключительно продолжниковская банкротная система, поскольку оценка своих рисков с неизбежностью будет проведена кредиторами по высокому проценту по кредиту, например. В такой ситуации бизнес, скорее всего, предпочтет локализовать COMI в государстве с банкротным правом, которое позволит ему не переплачивать стоимость кредита, ведь кредитное бремя будет для него безусловной реальностью, в то время как банкротство может и не случиться. Для России все эти вопросы также актуальны, так как сами российские предприниматели могут участвовать в «банкротном туризме» и размещать и формировать свой COMI (либо иной критерий подсудности, в зависимости от применимого права) в выгодной для них европейской юрисдикции, да и российские кредиторы могут столкнуться с аналогичным поведением со стороны своих иностранных партнеровдолжников. Примером forum shopping между российской и европейской юрисдикциями стало получившее широкую известность дело о банкротстве В. Кехмана, основателя крупнейшего российского импортера фруктов группы JFC (ЗАО «Группа Джей Эф Си»)34. Господин Кехман обратился в 2012 г. в суд Великобритании с заявлением о персональном банкротстве с намерением получить решение о признании его несостоятельным и подчинить тем самым свои иностранные активы британскому режиму банкротства (в юрисдикциях, где решение английского суда признается и исполняется), защитив их от возможных

Информация сайта штата Делавэр, см.: URL: http://corplaw. delaware.gov/eng/why_delaware.shtml (дата обращения: 30.05.2014). 34 URL: http://kommersant.ru/doc/2066841?isSearch=True (дата обращения: 30.05.2014). 33

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum экзекватур российских судебных актов, вынесенных по искам кредиторов В. Кехмана, а также в рамках дела о банкротстве подконтрольной ему российской компании35. Суд признал себя компетентным рассматривать данное дело и признал г-на Кехмана банкротом. Впоследствии акционерные общества «Банк Москвы» и «Сбербанк Лизинг» — крупнейшие кредиторы компании «Группа Джей Эф Си» — обратились в суд Великобритании с заявлением об аннулировании решения о признании В. Кехмана банкротом, мотивируя свои требования тем, что должник не имеет существенной связи с правопорядком Великобритании, является «банкротным туристом» и манипулирует юрисдикциями с целью обойти российское законодательство, не позволяющее ему инициировать производство о персональном непредпринимательском банкротстве. В апреле 2014 г. суд Великобритании отказал в удовлетворении заявления кредиторов с развернутой мотивировкой, в которой судья среди прочего обозначил следующее: «Пределы дискреции судов по рассмотрению дела о банкротстве могут определяться некой прагматичной целью — нахождением активов в стране банкротства, связью договоров должника с юрисдикцией, а также случаями, когда необходимо заполнение правовой лакуны иностранного права и/или получения каких-либо выгод для должника и/или кредиторов (курсив наш. — Е.М.). Суды Великобритании не будут выносить решение о ликвидации или банкротстве иностранной компании или иностранного физического лица, если здесь нет их активов, нет связи с юрисдикцией и нет задачи получить исполнимое судебное решение. Но суды вправе выносить такие решения, если от них есть очевидная польза, если сильна связь с юрисдикцией государства суда, и если есть что-то, что можно администрировать36».

В судебном акте подробно анализируются различные аспекты юрисдикции суда Великобритании по данному делу, в том числе вопрос о целесообразности вынесения решения с точки зрения наличия иностранных активов вне российской юрисдикции и потенциала признания и приведения в исполнение данного судебного решения в России. Судебный акт доступен по ссылке: http://20essexst.com/ case/kekhman (дата обращения: 30.05.2014). 36 См. там же. Безусловно, и анализ дела о банкротстве г-на Кехмана, и сама проблема forum shopping заслуживают того, чтобы им были посвящены дополнительные исследования. 35

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум Таким образом, широкий подход иностранного суда к установлению пределов своей юрисдикции в вопросах банкротства трансграничного бизнеса, где дискреция суда по рассмотрению дела определяется среди прочего и необходимостью восполнения пробелов в зарубежном праве и предоставлением должнику тех правовых режимов, коих он лишен в своем правопорядке, открывают широчайший потенциал как для forum shopping, так и для конкуренции регулирования. Российские правовые реалии: развитие регулирования и судебной практики При анализе действующего в России законодательства мы обнаруживаем крайне немногочисленный и несистемный набор норм в этой сфере. В Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) содержится лишь несколько разрозненных норм, касающихся несостоятельности с иностранным элементом: зафиксирован сам термин «трансграничная несостоятельность» (без детализации и раскрытия его содержания), акцентирован приоритет международных договоров России перед национально-правовым регулированием, установлено, что Закон распространяется и на иностранных лиц, предусмотрены основы признания решений иностранных судов по делам о банкротстве (на основе международного договора РФ и принципа взаимности). Раздел VI части третьей Гражданского кодекса РФ не содержит норм об определении права, применимого к вопросам несостоятельности, осложненной иностранным элементом. И реформа ГК РФ не привнесла изменений в такое положение вещей. Не принят и специальный законодательный акт по вопросам трансграничной несостоятельности: работа над проектом такого закона Министерством экономического развития РФ начиналась, но впоследствии была приостановлена37. См.: URL: http://economy.gov.ru/wps/wcm/connect/economylib4 /mer/activity/sections/corpmanagment/bankruptcy/doc 20110225_04 (дата обращения: 30.05.2014). Подробнее о законопроекте см.: О трансграничной несостоятельности. Интервью с заместителем директора департамента корпоративного управления Минэкономразвития России Д. Скрипичниковым // Legal Insight. 2011. № 1.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Одним из главных недостатков российского законодательства о несостоятельности, отмеченным специалистами уже неоднократно, является отсутствие критерия международной подсудности при трансграничном банкротстве. Так, европейский COMIстандарт позволяет суду европейского государства инициировать дело о банкротстве иностранного лица, в случае если именно в этом государстве расположен центр основных интересов должника. В то время как экстраполированный на трансграничные банкротства внутригосударственный критерий подсудности по месту инкорпорации компаний оставляет за рамками российского банкротного права все офшорные и иные иностранные компании, ведущие бизнес в России. Невозможность вести дела о банкротстве иностранных должников, вкупе с отсутствием адекватного механизма признания иностранных банкротств, приводит к тому, что Российская Федерация может стать местом вывода активов недобросовестными должниками. Несовершенство законодательства формирует своего рода ножницы: нет возможности вести отечественное производство в отношении иностранцев, даже если их активы находятся в России, но при этом и нет возможности эффективно признать иностранное банкротство (т.е. сразу после возбуждения производства по делу о несостоятельности, а не на момент вынесения решения о признании лица банкротом, когда велика вероятность того, что зарубежные активы могут быть уже утрачены). И эти ножницы вырезают из сферы досягаемости банкротного права расположенные в России активы иностранных должников. Одним из немногих способов добраться до них остается оспаривание в российском суде сделок (при наличии к тому оснований) за рамками какого-либо (иностранного или отечественного) банкротного производства. При рассмотрении одного из таких дел Президиумом ВАС РФ в российский юридический оборот была введена привязка lex concursus. Перед российскими судами встал вопрос: какое право нужно применить при разрешении спора о действительности сделки зачета встречных однородных требований между российской компанией и иностранным банком при условии, что в отношении последнего был введен мораторий и возбуждено производство по делу о несостоятельности в иностранном суде? И Президиум 72

ВАС РФ в Постановлении от 12.11.2013 № 10508/13 указал, что оценка допустимости и действительности оспариваемого зачета должна быть осуществлена в том числе исходя из норм права государства, в котором проводится процедура банкротства (lex concursus) банка38.

Очевидно, что отсутствие выраженной позиции законодателя о том, как поступать с трансграничными банкротствами, никак не приостанавливает появление в России правоотношений несостоятельности, осложненной иностранным элементом. И в судебной практике все чаще возникают дела, в которых суды сталкиваются в том или ином ракурсе с вопросом из рассматриваемой сферы. Подводя итог, отметим следующее. Отсутствие четкого предложения отечественного законодателя по решению проблем трансграничной несостоятельности не останавливает развития практики, а равно не исключает Россию из общемировых явлений, возникающих в рассматриваемой сфере. Малое количество норм не означает, что Россия не участвует в конкуренции регулирования и что ее банкротное право не оценивается его потребителями на предмет возможного использования или обхода. От неразвитого правового инструментария в сфере трансграничных банкротств страдает в первую очередь само государство, поскольку не имеет возможности вести дела о банкротстве иностранных лиц, чей бизнес расположен в России. Также страдает и иностранный инвестор, так как не может адекватно оценить правовые риски, которые могут у него возникнуть при столкновении с российским банкротным правом. Страдают и российские предприниматели, ведь и при их дефолте степень неопределенности в вопросах выбора применимого права при установлении требований кредиторов и при оспаривании сделок также слишком высока. Видится, что практикуемое до недавнего времени формирование правил поведения в рассматриваемой сфере

Подробнее комментарий автора в позиции суда по данному делу см.: Мохова Е.В. Оспаривание в российском суде сделок банкротящегося за рубежом должника // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5.

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum посредством судебной практики имеет свой безусловный плюс — заполнение правовой лакуны, но при этом несет в себе и существенный минус: высокую степень неопределенности, поскольку нет ясности в том, как поступит суд в каждой новой практической ситуации. Представляется, что при накоплении критического массива судебных дел попытки по созданию право

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум вого регулирования все же будут предприняты. И если принятие закона «О трансграничных банкротствах» или заключение международного договора не станут делом ближайшей перспективы, то по меньшей мере необходимо внесение изменений в Гражданский кодекс в части коллизионных норм и в Закон о банкротстве в части института признания иностранных банкротств.

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум

Анюхина Ирина Владимировна

Родионова Екатерина Владимировна

партнер юридической фирмы «АЛРУД»

старший консультант юридической фирмы «АЛРУД»

Anyukhina Irina Vladimirovna

Rodionova Ekaterina Vladimirovna

partner of the ALRUD Law Firm

senior associate of the ALRUD Law Firm

Современная мировая экономика предопределяет повестку дня в сфере регулирования труда. Глобализация * Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». ** Federal law of 05.05.2014 № 116-FZ «On the introduction of changes into separate legislative acts of the Russian Federation». 74

Мобильность трудовых ресурсов и транснационализация трудовых отношений: подходы российского законодателя* Labour force mobility and transnationaliSation of labour relationships: approaches of the Russian law** открыла национальные экономики для иностранных инвесторов, породила отношения взаимозависимости между разными экономическими субъектами, создала возможности диверсифицировать бизнес, развивать и расширять присутствие на рынках во всем мире, привлекать иностранные капиталовложения. Однако экономические возможности и перспективы бизнеса расширяются наряду с дальнейшим регулированием

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum

Статья, подготовленная в преддверии круглого стола, организованного в рамках Международного Юридического Форума в Санкт-Петербурге и посвященного вопросам найма и перемещения иностранного персонала в условиях глобализации, имеет целью осветить подход российского законодателя к вопросам мобильности трудовых ресурсов. Авторы рассматривают недавние законодательные изменения, непосредственно влияющие на процесс как внутреннего, так и внешнего перемещения работников. Акцент делается на анализе конструкции секондмента в России, а также российском подходе к регулированию заемного труда. В статье также рассматриваются изменения в сфере миграционного регулирования, которые должны быть учтены в процессе перемещения работников между разными юрисдикциями. Ключевые слова: глобализация, мобильность, перемещение работников, секондмент, заемный труд, иностранные работники, миграционные режимы

The article is prepared in connection with the forthcoming round table organised within the St. Petersburg International Legal Forum and is dedicated to the engagement and transfer of foreign personnel in globalised world. It highlights Russian approach to the mobility of employment resources. Authors consider recent legislative changes directly affecting the process of both internal and external transfer of employees. The article is focused on regulation of secondment in Russia as well as on the Russian approach to the temporary agency work. It also covers the changes in migration regulation that should be taken into account in the course of transfer of employees between different jurisdictions. Keywords: globalisation, mobility, transfers of employees, secondment, temporary agency work, foreign employees, migration regimes

условий, в которых приходится работать экономическим субъектам, что главным образом вызвано конкуренцией. Данные факторы неизбежно предопределяют необходимость мобильности трудовых ресурсов как на локальном уровне, так и в рамках глобального экономического пространства. Возникает также потребность в установлении и регламентации более гибких нетипичных форм труда — механизмов, позво-

ляющих структурировать трудовые отношения оптимальным с точки зрения экономики образом. При этом от законодателей ожидается обеспечение в этой сфере крайне важного баланса между требуемой бизнесом гибкостью регулирования трудовых отношений и необходимостью обеспечения гарантий и прав работников, диктуемой моделью социального государства, признанной как в России, так и за рубежом. 75

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Таким образом, трудовые отношения помещены в глобальный контекст, предоставляющий колоссальные возможности, но в то же время ужесточающий рыночные условия. В этом свете представляются логичными такие современные тенденции, как мобильность трудовых ресурсов и общая транснационализация трудовых отношений. Они позволяют легко понять «трудовую рутину» современного бизнеса в России и в мире: это повсеместное привлечение работников на временной основе для реализации инвестиционных проектов или в связи с расширением производства, это переводы работников для работы в другие регионы, где планируется расширить присутствие компании, для транснациональных корпораций — это международные перемещения работников в другие страны для развития деловой деятельности, осуществления контроля, передачи опыта локальным специалистам и т.д. Данная статья приурочена к Петербургскому Международному Юридическому Форуму 2014 г., где в ходе сессии корпоративной практики будет обсуждаться вопрос специфики найма и перемещения работников в условиях глобализации. В рамках круглого стола по этой теме планируется освещение как общих подходов разных юрисдикций к привлечению иностранной рабочей силы, в частности к регулированию заемного труда и секондмента, так и более специфических вопросов, возникающих на практике в ходе перемещения персонала, например вопросов оформления трудовых договоров, выполнения требований миграционного законодательства, распределения прав и обязанностей между направляющей и принимающей компаниями по отношению к перемещаемому работнику и т.д. Мы ставим перед собой цель очертить общий подход российского законодателя к указанным проблемам, фокусируясь на последних законодательных нововведениях: в конце апреля принят Закон о запрете заемного труда (далее — Закон), касающийся, в частности, секондмента; введены новые миграционные процедуры в связи с вступлением России в ВТО, упрощающие перемещение некоторых категорий иностранцев; идет активная работа по разработке поправок в Трудовой кодекс РФ, регулирующих специфику трудовых отношений с иностранными работниками; также в конце апреля введены новые тре76

бования к иностранным гражданам, планирующим осуществлять трудовую деятельность на территории России. Секондмент — одна из нетипичных форм занятости в рамках конструкции «заемного труда», весьма востребованная бизнесом Секондмент — это не просто очередной прижившийся среди узкопрофильных экспертов англицизм, а фактически повсеместно применяемая схема структурирования трудовых отношений в России и Европе. Секондментом является направление работника в другую компанию для осуществления своих трудовых функций на временной основе. Зачастую эта форма используется родственными — дочерними, зависимыми, аффилированными — компаниями.

С точки зрения законодательного регулирования вопрос секондмента в России рассматривается в контексте так называемой концепции заемного труда, которая предполагает направление работника работодателем для выполнения трудовой функции в другой компании (у принимающей стороны) в интересах, под управлением и контролем этой компании (принимающей стороны). Таким образом, эта форма труда образует три группы отношений: 1) между работодателем и направляемым работ ником; 2) между направляемым работником и принимающей стороной; 3) между работодателем и принимающей стороной. Prima facie правовая природа названных трех групп довольно разная. Первый вид отношений можно с уверенностью назвать трудовыми, третий (отношения между двумя компаниями — работодателем и принимающей стороной) логично возникает на основе гражданско-правового договора. Что же касается отношений между направляемым работником и принимающей стороной, то они никак не укладываются в традиционные конструкции трудового права: работ-

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum ник фактически трудится у принимающей компании, однако юридически эта компания работодателем не является, а значит, не несет никаких обязанностей перед работником, который при этом лишен какихлибо гарантий с ее стороны. Чем привлекательно такое многоуровневое структурирование трудовых отношений для бизнеса? Подобная схема позволяет диверсифицировать отношения занятости, оптимизировать способы реализации инвестиционных проектов и производственных процессов. Ее преимуществом является и содействие повышению квалификации и профессиональных навыков с учетом принципов обмена опытом в рамках текущей деятельности предприятий. Особое значение секондмент имеет для транснациональных корпораций, повсеместной практикой которых стало перемещение работников в разные юрисдикции. Сейчас существует несколько вариантов такого перемещения, в том числе командировка или прекращение/приостановление трудовых отношений (например, посредством предоставления отпуска без сохранения заработной платы) в одной стране с последующим заключением нового трудового договора в той стране, где работник будет непосредственно осуществлять трудовую деятельность. Однако последний вариант не всегда приемлем, поскольку есть риск того, что работник захочет остаться в принимающей компании, в то время как перемещение работников по договору о предоставлении персонала между юридическими лицами обладает неоспоримыми преимуществами. Несмотря на выгодность этих схем для деловой деятельности, нельзя игнорировать опасения многих относительно почвы для злоупотреблений, порождаемой расщеплением юридического и фактического работодателя и, как следствие, многоструктурностью возникающих отношений. Тут есть два направления, по которым можно строить соответствующее законодательство: запретить их полностью или последовательно урегулировать. Российский подход отталкивается от общего запрета заемного труда, под определение которого

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум подходят различные конструкции, в том числе секондмент Принятый в конце апреля Закон о запрете заем ного труда был внесен в Государственную Думу еще в 2010 г. и претерпел значительные изменения в ходе длительных обсуждений — от полного запрета до попытки урегулирования. Такого длительного и кропотливого законотворческого процесса, казалось бы, давно не хватало российскому законодателю. Однако на текущий момент не все ожидания относительно выверенного, последовательного и качественного регулирования оправдались.

Принятый Закон запрещает заемный труд, допуская при этом определенные исключения — случаи, в которых его применение возможно и которые для целей Закона не рассматриваются в качестве заемного труда (хотя, по сути, им являются). Обратим внимание на существенную для концептуального понимания деталь примененной законодательной техники: законодатель мог бы разрешить заемный труд, вводя при этом ограничительные нормы на его применение любого масштаба (такие предложения также вносились). Однако Закон построен иначе: дано крайне широкое определение заемного труда, охватывающее все трехсторонние отношения, и установлен общий его запрет, из которого сделаны некоторые урегулированные исключения. Это два принципиально разных концептуальных подхода, являющихся крайне важными для понимания отношения российского законодателя к этому вопросу и способными сыграть немаловажную роль в судебной практике, которой только предстоит зародиться, как представляется, в 2016 г. Секондмент в России: закон принят — вопрос не решен Изменения вводят так называемый договор о предоставлении труда работников (персонала). Не вдаваясь в рассуждения о его правовой природе, отметим, что у него специальные субъекты, а именно: кадровые агентства («частные агентства занятости» в соответствии с Законом) и юридические лица в определенных случаях (секондмент). 77

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Теперь агентства, имеющие право направлять работников в рамках договоров о предоставлении персонала, должны отвечать требованиям, предъявляемым к размеру уставного капитала, квалификации директора и т.д. Возможность использования заемного труда также ограничена некоторыми условиями. Так, например, разработчики Закона ориентируют применять «заемный труд»: по отношению к определенным категориям работников (студенты, одинокие и (или) многодетные родители, бывшие заключенные); при расширении производства на срок до девяти месяцев; для замещения работников, за которыми согласно трудовому законодательству сохраняется рабочее место и т.д. Установлены случаи, когда применение заемного труда не допускается: например, для замещения бастующих работников, работников, отказавшихся от выполнения работы на основании трудового законодательства; для замещения должностей, являющихся условием получения компанией лицензии и иных специальных разрешительным документов и т.д. Примечательно, что перечень не является исчерпывающим: федеральными законами могут быть установлены дополнительные ограничения на предоставление персонала таким образом. Помимо этого, в некоторых случаях при принятии решения о направлении работника в рамках договора о предоставлении персонала установлено требование учета мнения профсоюзного органа принимающей стороны. Что касается направления работников кадровыми агентствами, то Закон весьма детально устанавливает правила оформления соответствующих до кументов, предоставляя определенное практическое руководство в этих вопросах. Так, например, закреплена специфика содержания трудового договора: он должен содержать условие о выполнении работником трудовой функции в интересах, под управлением и контролем принимающей организации. Теперь необходимо заключать дополнительное соглашение к трудовому договору направляемых работников с указанием определенных сведений о принимающей стороне. Таким образом, предусмотрены обязанности кадровых агентств по отношению к направляемым работникам, в частности участие в расследовании несчастных случаев, уплата страховых взносов за работника с учетом условий труда на рабочих местах в принимающей компании, где работники фактически осуществляют трудовую деятельность, и др. 78

Несмотря на явное внимание законодателя к работе кадровых агентств и, следовательно, конструкциям аутстаффинга и временного подбора персонала, Закон не ликвидирует существующие в этой части пробелы. Например, нет определения временного расширения производства. Эта категория, применяемая сейчас при заключении срочных трудовых договоров, не всегда трактуется в судебной практике однозначно. Если говорить об ограничении периода предоставления персонала в случае расширения производства девятью месяцами, то оно явно не соответствует реальной деловой практике, если представить типичные проекты в нефтегазовой, строительной отрасли, сфере телекоммуникаций. Помимо оформления работников через агентство занятости Закон предусматривает их направление между юридическими лицами, т.е. говорит о секондменте, упоминая его в качестве исключения из общего запрета заемного труда, но в то же время выводя его за скобки путем отсылки к специальному федеральному закону, главной особенностью которого на данный момент является то, что его разработка еще только предстоит. Разработчики объясняют это тем, что по вопросу секондмента так и не было найдено компромисса, поэтому сторонникам его закрепления дается время на подготовку отдельного федерального закона, регулирующего эту форму заемного труда. Соответственно, следуя буквальной логике, если такой закон не будет разработан и принят, секондмент в России будет запрещен. При этом остается неясным, сколько еще лет понадобится, чтобы все-таки прийти к единому мнению. Поэтому вопросы секондмента в России все еще находятся в правовой неопределенности, которая зависит от того, будет ли принят специальный закон или нет. К положениям принятого Закона есть ряд других замечаний. В частности, в нем нет регулирования особенностей трудовой деятельности иностранных работников, направляемых по договорам предоставления персонала: поправки только делают общую отсылку к миграционному законодательству. Представляется, что на практике миграционные органы не примут разъяснений относительно существования договоров о предоставлении персонала и будут предъявлять в подобных случаях к принимающей стороне, на терри-

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum тории которой осуществляет деятельность иностранный работник, точно такие же требования, связанные с оформлением разрешительных документов, какие должен соблюдать полноценный работодатель. Социальные гарантии и права направляемых работников: реальной защиты не получится Само по себе узаконивание договоров о предоставлении труда работников внесло ясность в вопросы их социальных прав и гарантий, поместив их в правовое поле: Закон, в частности, устанавливает обязанность агентства уплачивать страховые взносы на работников, и компенсацию за работу во вредных и (или) опасных условиях, которая будет определяться на основании информации об условиях труда на рабочем месте в направляющей организации. Поправки также обязали агентства осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленного работника его трудовой функции, определенной трудовым договором, и в целом за соблюдением принимающей стороной норм трудового права. Принимающая сторона, в свою очередь, не вправе препятствовать частному агентству в осуществлении такого контроля. При этом остается неясным, в какой форме он может осуществляться. Далее, условия оплаты направляемого работника должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию. Насколько будет работать данная норма, покажет судебная практика, которой еще предстоит сформироваться.

В вопросе социальной защищенности направляемых работников в рамках конструкций заемного труда нельзя не привести в пример Европейскую директиву № 96/71/EC, часто упоминаемую как Директива о секондменте (secondment Directive) и знаменующую собой большой шаг вперед в вопросе повышения гарантий направляемых работников. Директива регулирует секондмент между государствами — членами ЕС. До ее принятия многие работники из стран ЕС с низким уровнем гарантий и прав работ-

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум ников направлялись в страны ЕС с гораздо более развитыми социальными правами и льготами, однако на направляемых в рамках секондмента работников эти гарантии не распространялись. Такая ситуация, безусловно, давала основания для злоупотреблений. Однако нормы принятой Директивы, крайне приветствуемой профсоюзными объединениями стран — членов ЕС, теперь не допускают подобного социального демпинга прав направляемых работников посредством введения соответствующих коллизионных норм. Конечно, сравнивать эту Директиву с нашим законодательством напрямую нельзя: у нас секондмент остался неурегулированным, о международном секондменте говорить тем более не приходится. Однако Директива показывает, насколько значительными и реальными могут быть шаги в сторону повышения уровня защищенности прав направляемых работников. Тенденции российского миграционного законодательства в контексте мобильности персонала и транснационализации трудовых отношений Помимо сферы трудового права, мобильность и транснационализация трудовых отношений требуют решения проблем в сфере миграционного регулирования. Интенсивная либерализация миграционного законодательства в России была начата еще в 2010 г. с введением более упрощенного миграционного режима для высококвалифицированных специалистов. Наряду с этим регулирование осуществлялось на международном уровне посредством двусторонних договоренностей, значимыми примерами которых являются соглашения России с Францией, Кореей, США и ЕС. В 2014 г. намеченная тенденция к либерализации была продолжена под влиянием присоединения России к ВТО путем создания еще одного упрощенного режима, касающегося работников иностранных коммерческих организаций, которые зарегистрированы на территории государств — членов ВТО и направляют персонал для занятия должностей в их дочерних организациях, представительствах или филиалах, расположенных на территории России.

Использование упрощенных миграционных режимов является реальной альтернативой более сложному стандартному процессу найма иностранных работников. 79

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Помимо этого, законодатель продолжает работу по регулированию трудовой деятельности иностранных граждан. На данный момент на рассмотрении в Госуд арственной Думе находится законопроект, предполагающий введение в Трудовой кодекс РФ норм, призванных учитывать специфику трудовой деятельности иностранных граждан на территории России. Законопроект ценен тем, что прописывает особенности найма иностранцев, которые раньше учитывались на практике вне правового поля. В частности, он оговаривает возможность заключать с иностранными работниками срочные трудовые договоры и кратковременно переводить их на работу, предполагающую иную трудовую функцию, чем та, которая предусмотрена их разрешительными документами. Законопроект также делает акцент на необходимости обеспечения медицинского страхования иностранных граждан: согласно предполагаемым изменениям иностранный гражданин будет обязан представить при заключении трудового договора полис добровольного медицинского страхования. В противном случае медицинская помощь должна предоставляться ему на основании договора, заключенного работодателем с медицинской организацией. Также планируется ввести в трудовое законодательство основания отстранения иностранцев от работы, связанные с аннулированием или истечением срока действия их разрешительных документов. Эта общая либерализация миграционного законодательства была тем не менее сбалансирована в сторону гарантии национальных интересов недавно принятым и вступающим в силу в 2015 г. требованием для иностранных граждан подтверждать знание русского языка, истории и основ законодательства при обращении ими за получением разрешения на временное проживание и (или) работу, вида на жительство, либо патента 1. Согласно изменениям иностранцы могут представить подтверждение в виде образовательных документов, выданных российскими образовательными учреждениями либо, что вероятнее всего, путем сдачи

Федеральный закон от 20.04.2014 № 74-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“» (далее — Закон № 74-ФЗ).

соответствующих экзаменов в специально созданных образовательных центрах и получения таким образом сертификата, подтверждающего необходимые знания. От данного требования, наряду с некоторыми другими категориями, освобождены мужчины в возрасте 65 лет, женщины в возрасте от 60 лет, несовершеннолетние, иностранные граждане, обучающиеся по очным формам обучения в образовательных учреждениях в России, а также высококвалифицированные специалисты. Примечательно, что иностранцы, работающие в представительствах, филиалах и дочерних компаниях организаций, зарегистрированных на территории государств — членов ВТО, от него на данный момент не освобождены.

Закон № 74-ФЗ имеет колоссальную поддержку в России: потоки мигрантов, главным образом из Средней Азии, служат фактором социальной напряженности среди местного населения, и, видимо, поэтому Закон воспринимается многими как попытка сохранения культурной идентичности. Однако трудно не согласиться с озабоченностью тех, кто видит в нем благодатную почву для коррупции. Вместо мигрантов, знающих всю историю русско-турецких войн назубок, велика вероятность получить теневой рынок по продаже соответствующих сертификатов и пополнить миграционную политику России новой задачей — по борьбе с этим нелегальным видом оказания услуг.

***

Несмотря на некоторую непоследовательность российского подхода к вызовам глобальной экономики в части мобильности персонала и обеспечения гибкости регулирования трудовых отношений, нельзя не приветствовать ту активную работу, которая ведется в сфере соответствующего регулирования. Ведь она означает, что законодатель правильно определил актуальные проблемы и имеет политическую волю на их решение. Поэтому в ближайшее время деловому сообществу предстоит активнее

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum высказывать свою позицию по вопросу принятия специального закона, регулирующего секондмент, а юристам, в свою очередь, внимательно отсле-

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум живать и обобщать практику применения недавно принятых законов и готовить свои предложения по их совершенствованию.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум

Медведев Игорь Геннадьевич

Ярков Владимир Владимирович

директор Центра нотариальных исследований Федеральной нотариальной палаты, доцент кафедры гражданского процесса УрГЮА, кандидат юридических наук, доктор права (Университет Париж-XII, Франция)

научный руководитель Центра нотариальных исследований Федеральной нотариальной палаты, заведующий кафедрой гражданского процесса УрГЮА, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации

Medvedev Igor Gennadievich

Yarkov Vladimir Vladimirovich

director of the Notary Research Centre of the Federal Notarial Chamber, assistant professor of the civil practice department of the Urals State Law Academy, Ph.D. in Law, J.D. (Paris XII Val de Marne University, France)

academic advisor of the Notary Research Centre of the Federal Notarial Chamber, head of the civil process department of the Urals State Law Academy, J.S.D., Professor, Meritorious Scientist of the Russian Federation

По свидетельству авторитетных специалистов, одним из основных отличительных положений о наследовании в соответствии с частью третьей ГК РФ является несомненный приоритет, отдаваемый наследованию по завещанию1. В современных условиях завещание представляет собой неотъемлемый демократический 1

См.: Зайцева Т.И., Крашенинников П.В. Наследственное право. Комментарий законодательства и практика его применения. М., 2002. С. 34. 82

Завещание без границ: о необходимости присоединения к международным договорам в данной сфере

Testaments Without Borders: on the necessity of accession to international treaties of such kind инструмент передачи имущества наследникам, полностью отвечающий волеизъявлению лица и способствующий росту благосостояния граждан. Российские граждане становятся более мобильными. Миллионы граждан нашей страны ежегодно выезжают за рубеж, сотни тысяч постоянно там проживают. Кроме того, существенный объем имущественных активов, принадлежащих нашим соотечественникам за рубежом, делает данный вопрос особенно актуальным и практически важным.

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum

В связи с расширением использования завещания и активным перемещением российских граждан по планете предлагается применение новых для нашей страны международных инструментов, облегчающих выявление последней воли граждан и обеспечивающих действительность ее юридической формы: Конвенция о создании системы регистрации завещаний 1972 г. и Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений 1961 г. Анализируются последствия присоединения Российской Федерации к указанным Конвенциям, роль нотариуса и Федеральной нотариальной палаты в обеспечении их реализации. Ключевые слова: завещание, нотариат, Конвенция о создании системы регистрации завещаний, Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений

In view of the broader use of testaments and active worldwide shift of the Russian citizens authors propose a new, previously unknown in our country instruments for revealing last will and for securing the efficacy of its legal form: Convention on the Establishment of a Scheme of Registration of Wills (concluded 1972) and Convention on the Conflicts of Laws Relating to the Form of Testamentary Dispositions (concluded 1961). The consequences of Russia’s accession to them and the role of the notary and of the Federal Notarial Chamber in securing its compliance with them are analysed. Keywords: last will, notarial system, Convention on the establishment of a scheme of registration of wills, Convention on the conflicts of laws relating to the form of testamentary dispositions

Завещание может быть составлено как российским гражданином в любой точке нашей планеты, а также в России вне его постоянного места жительства, так и в нашей стране иностранцем. Например, по данным статистического отчета Федеральной нотариальной палаты России (далее — ФНП), в 2013 г. нотариусами нашей страны было удостоверено 656 425 завещаний2. По URL: http://notariat.ru/ddata/label-file/analitika_za_2013.pdf (дата обращения: 14.05.2014).

этому возникает необходимость обеспечить наиболее точную и полную реализацию последней воли граждан. И неслучайно на очередном IV Санкт-Петербургском международном юридическом форуме в июне 2014 г. ФНП совместно с нашими иностранными коллегами проводится круглый стол по теме «Наследство без границ», где в том числе планируются к обсуждению вопросы о целесообразности присоединения к ряду международных конвенций в сфере наследственного права, касающихся завещаний. 83

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

К сожалению, практическая реализация положений ГК РФ о приоритетности завещания как основного способа передачи имущества наследникам затруднена. Это связано с тем, что нотариусы и иные должностные лица не имеют возможности проверить сведения о наличии или отсутствии завещаний или иных распоряжений последней воли при ведении ими наследственных дел. На практике нередки случаи, когда о последнем волеизъявлении лица относительно судьбы его имущества становится известно с большим запозданием, уже после выдачи правоустанавливающих документов на имущество по замещающим основаниям (наследование по закону). Длительные и наиболее сложные как с юридической, так и с моральной стороны судебные тяжбы между наследниками также нередко имеют в своей основе запоздалое открытие факта составления наследодателем завещания или иных распоряжений последней воли, конкуренцию многочисленных завещаний или актов их отмены. Среди международных договоров в сфере наследственного права выделяются две конвенции, участие в которых, на наш взгляд, будет полезным для защиты имущественных и личных неимущественных прав российских граждан: Конвенция о создании системы регистрации завещаний 1972 г., а также Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г. Конвенция о создании системы регистрации завещаний 1972 г. Известным мировой законотворческой практике способом преодоления указанных выше негативных проявлений является учреждение национальной системы регистрации завещаний, актов их отмены или изменения. Основная цель создания такой системы заключается в обеспечении предсказуемости регулирования наследования по завещанию, неизбежности наступления правовых последствий, предусмотренных в завещании и иных распорядительных актах последней воли вне зависимости от места и времени их совершения. При этом система регистрации завещаний может основываться как на указаниях внутреннего законодательства, так и международноправовых нормах. Реестр нотариально удостоверенных завещаний в России. Впервые созданием системы учета сведений о завещаниях стала заниматься Нотариальная палата Санкт-Петербурга. Затем в начале 2007 г. органами 84

нотариального сообщества РФ было принято решение о создании и развитии Единой информационной системы нотариата (ЕНОТ), одной из составных частей которой должен был стать единый реестр нотариальных завещаний и актов их отмены. Нотариусы были обязаны передавать сведения как о ранее удостоверенных завещаниях, так и незамедлительно направлять информацию о вновь удостоверяемых ими распоряжениях последней воли. На сегодня реестр завещаний ЕНОТ содержит уже более 14 млн записей, а каждый месяц специальным центром при ФНП обрабатывается до 10 тыс. запросов о розыске завещаний. Регистрация завещаний и актов их отмены, а также представление по запросам сведений из реестра осуществляются безвозмездно для заинтересованных лиц при обращении через нотариуса, а расходы по обеспечению надлежащего функционирования информационной системы в полном объеме несет само нотариальное сообщество. Следует учитывать, что на текущий момент в Российской Федерации появилась достаточная правовая база для ведения национального реестра завещаний. В частности, согласно п. 3 вступающей в силу 1 июля 2014 г. редакции ст. 1123 ГК РФ «не является разглашением тайны завещания представление нотариусом, другим удостоверяющим завещание лицом сведений об удостоверении завещания, отмене завещания в единую информационную систему нотариата в порядке, установленном Основами законодательства Российской Федерации о нотариате». Кроме того, в Основы законодательства РФ о нотариате введена глава VII.1 «Единая информационная система нотариата», которая полностью легитимировала многолетнюю деятельность нотариального сообщества по созданию и ведению такого реестра. Теперь после создания национальной системы учета сведений о завещаниях встает задача ее синхронизации и возможности обмена данными с иностранными нотариатами. Мировая практика. Наличие специального реестра завещаний — это неотъемлемый стандарт юридической практики во многих государствах, во всяком случае — странах латинского нотариата, к которым относится и Россия. Впервые идея создания таких национальных реестров была предложена в 1950 г. на II конгрессе Международного союза латинского нотариата, проходившем в Мадриде, и впоследствии

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum воплощена на практике многими государствами — участниками данного Союза. Первая реально функционирующая система регистрации завещаний была создана 1 января 1961 г. в канадской провинции Квебек, при Нотариальной палате которой ныне действует Реестр завещаний и доверенностей (Registre des testaments et des mandats). Порядок его ведения определяется в соответствии со ст. 129–135 раздела XI канадского Закона о нотариате в редакции от 01.06.2003 и разработанным в соответствии с ним специальным положением. Согласно данным актам каждый нотариус не позднее 10-го числа каждого месяца обязан пересылать в реестр сведения о завещаниях (актах их изменения или отмены), удостоверенных им за прошедший месяц. Эти сведения касаются, в частности, фамилий и имен завещателей, их рода занятий и места жительства, даты совершения завещания, фамилии и имени нотариуса (согласно единому регистрационному формуляру — ч. 2 ст. 133 Закона). Передача данных осуществляется в специальном запечатанном конверте по почте или иным способом, обеспечивающим их сохранность. С 1999 г. действует электронная система регистрации завещаний в реестре и поиска информации в нем. В настоящее время около 90% регистрационных формуляров и всех запросов о совершенных завещаниях и ответов на них передается электронным путем с использованием электронной цифровой подписи через специальный защищенный от постороннего доступа сайт3. Непредставление нотариусом сведений в установленной форме или нарушение им сроков влечет наложение на него штрафа в размере 50 канадских долларов и/или применение иных санкций, предусмотренных профессиональным кодексом (ст. 135 Закона о нотариате). В настоящее время Реестр завещаний Нотариальной палаты провинции Квебек содержит более 4 млн записей. Каждый год делается около 300 тыс. новых записей, дается более 55 тыс. ответов на запросы нотариусов. На основе канадской системы регистрации завещаний в середине 1970-х гг. были созданы аналогичные банки данных в Бельгии и Франции, которые в настоящее время объединены и обеспечивают одновременный поиск информации по обоим национальным реестрам завещаний.

URL: http://rdtmq.org (дата обращения: 20.05.2014).

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум В Бельгии функционирует Центральный реестр распоряжений последней воли (Registre central des dispositions de dernières volontés)4. Он представляет собой электронный банк данных, в котором по инициативе нотариуса должны регистрироваться все без исключения завещания, как удостоверенные, так и собственноручные (закрытые), передаваемые нотариусу на хранение. Нотариус также обязан сообщить о существовании соответствующего завещания или акта, его изменяющего или отменяющего, для внесения его в данный реестр. При этом информация передается исключительно о завещателе, но не о содержании его завещания. Доступ к централизованной базе имеют только нотариусы по индивидуальному коду. Большинство профессиональных обменов (нотариус — реестр) осуществляется сегодня в электронной форме. Информация из реестра предоставляется любому заинтересованному лицу только после смерти завещателя и по представлении копии свидетельства о смерти, при этом ее объем ограничивается только сведениями о фамилии и местонахождении нотариуса, который удостоверил или хранит соответствующий акт. В то же время завещатель может отказаться от регистрации собственноручного завещания (акта его изменения или отмены) в данном реестре, что снимает с нотариуса обязанность по передаче туда соответствующих сведений. Во Франции нотариус также должен зарегистрировать завещание в Центральном реестре распоряжений последней воли (Fichier central des dispositions de dernières volontés), за исключением случаев, когда заинтересованное лицо явно возражает против этого. Данный реестр не ограничивается только завещаниями, в нем же регистрируются договор дарения между супругами, признание или заявление о существовании внебрачного ребенка, удостоверенные нотариусом. Это позволяет ребенку, родство которого держалось в секрете, участвовать на равных в распределении наследственного имущества сво4

Создан в соответствии с Королевским указом от 28.10.1977 относительно условий создания и порядка действия системы регистрации завещаний, предусмотренных Базельской конвенцией от 16.05.1972 (Arrêté royal du 28-10-1977 fixant les modalités de la convention relative à l’établissement d’un système d’inscription des testaments faite à Bâle le 165-1972). См. дополнительную информацию о реестре: URL: http://notaire.be/donations-successions/les-successions/ enregistrement-des-testaments-:-le-crt (дата обращения: 20.05.2014). 85

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

его покойного родителя. С 1971 г. реестр приобрел статус общенационального, обеспечивая хранение и представление сведений о существовании и месте нахождения вышеназванных актов на всей территории Франции. В целях обеспечения тайны завещания и профессиональной тайны (совершения нотариальных действий) реестр недоступен для широкой публики. В нем регистрируются только завещания, переданные нотариусами или консульскими агентами Франции за рубежом. Кроме того, регистрация не затрагивает содержания завещания или сделки дарения между супругами: реестр содержит исключительно сведения о дате рождения, правовом статусе стороны акта, природе юридического действия (завещание, дарение, признание), его дате, фамилии супруга и учетном номере нотариальной конторы, передавшей сведения для регистрации. Все последующие изменения или отмены в указанных актах подлежат регистрации в таком же объеме. После смерти завещателя нотариус, компетентный урегулировать наследство, направляет запрос с целью установления фамилии и адреса нотариуса — хранителя завещания. На сегодняшний день Центральный реестр завещаний во Франции содержит более 15 млн записей, ежедневно осуществляется около 3 тыс. новых записей, дается примерно 1 тыс. ответов на запросы, в большинстве своем — в рамках электронных обменов данных через специальный сайт5. Централизованные системы регистрации завещаний, аналогичные приведенным, также существуют в Австрии (Das zentrale Testamentsregister), Нидерландах (Registre des testaments), Швейцарии (Registre central des testaments), а также государствах — участниках Базельской конвенции от 16.05.1972. Краткая характеристика Конвенции о создании системы регистрации завещаний (далее — Конвенция 1972 г.)6. Она была разработана в рамках Совета Европы и заключена в Базеле 16 мая 1972 г. В настоящее время ее участниками являются Бельгия, Испания, Италия, Кипр, Люксембург, Литва, Нидерланды, Португалия, Турция, Франция, Эстония. Кроме того, она подписана, но не ратифицирована еще в четырех

государствах: Великобритании, Германии, Дании, на Украине7. Конвенция 1972 г. предусматривает создание в каждом Договаривающемся государстве системы, (1) позволяющей завещателю зарегистрировать свое завещание и избежать ситуаций, когда о нем не будет известно в другом государстве, например по месту нахождения наследственного имущества, и (2) облегчающей открытие факта наличия завещания или актов его отмены и изменения после смерти завещателя. В каждом государстве назначается орган (как правило, аналогичный ФНП), компетентный передавать другим государствам информацию о записях в созданном реестре завещаний, а также принимать и передавать запросы от органов, назначенных в других государствах. Такая система обмена информацией, основываясь на созданных на национальном уровне реестрах, облегчает регулирование международного наследования по завещанию. Поэтому в соответствии со ст. 1 Конвенции «каждое из Договаривающихся государств обязуется создать систему регистрации завещаний (здесь и далее курсив наш. — И.М., В.Я.)». Чтобы подчеркнуть, что Конвенция 1972 г. не влияет на существо наследственных отношений, в ст. 10 указывается, что она «не затрагивает правил, которые в каждом Договаривающемся государстве касаются действительности завещаний и иных актов, указанных в настоящей Конвенции». Следовательно, если в соответствии с внутренним законодательством Договаривающихся государств для обеспечения действительности завещания не требуется его регистрации, то несоблюдение договорных норм не может повлиять на действительность завещания, соответствующего иным формальным требованиям, предусмотренным внутренним законодательством. Центральный орган. В соответствии со ст. 2 Конвенции 1972 г. «каждое Договаривающееся государство создает или назначает единый орган или несколько органов, которые будут компетентны осуществлять регистрацию, предусмотренную Конвенцией, и отве7

5 6

URL: http://adsn.notaires.fr (дата обращения: 20.05.2014). Подробнее см.: Медведев И.Г. Комментарий к конвенциям в области имущественных отношений супругов и наследования. М., 2007. С. 136–145. 86

Дополнительную информацию о Конвенции, включая сделанные государствами-участниками заявления и оговорки к ее тексту, пояснительную записку и т.д. см. на официальном сайте Совета Европы: URL: http://conventions.coe.int/ Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=077&CM=8&DF=24/ 11/2009&CL=FRE (дата обращения: 20.05.2014).

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum чать на запросы». На такой компетентный орган возлагается выполнение двух основных функций. Во-первых, он осуществляет регистрацию завещаний. При этом Договаривающиеся государства и уполномоченные ими органы свободны определить материальную форму регистрации — бумажную или электронную, а также порядок ведения соответствующего реестра. Так, ч. 2 ст. 7 Конвенции 1972 г. преду сматривает, что «данные должны содержаться в регистрационной записи в форме, определяемой каждым Договаривающимся государством». Единственное материально-правовое условие, связанное с ведением национальных реестров завещаний, устанавливается в ч. 1 ст. 8 Конвенции: «Регистрация должна оставаться в тайне в течение жизни завещателя». Следовательно, каждое Договаривающееся государство обязано обеспечить конфиденциальность сведений, содержащихся в реестре завещаний, до момента открытия наследства. Во-вторых, после смерти завещателя компетентный орган обеспечивает информирование заинтересованных лиц о наличии завещания. Эти сведения могут быть получены любым лицом по представлении свидетельства о смерти или иного аналогичного документа, подтверждающего кончину завещателя (ч. 2 ст. 8). Уполномоченный орган не должен определять наличие интереса или необходимых качеств у лица для представления сведений из реестра — им может быть наследник, нотариус, адвокат, кредитор или даже просто любопытный. В конце концов, нет никакого риска в открытии сведений о том, что такое-то покойное лицо составило одно или несколько завещаний, поскольку в любом случае их регистрация не предполагает передачи уполномоченному органу информации об их содержании и является всего лишь отметкой о существовании завещания у конкретного лица и места, в котором оно хранится. Кроме того, сохранение факта составления завещания в тайне до смерти завещателя и ограниченность сведений, передаваемых в реестр, позволяют обеспечить надлежащую защиту персональных данных лица в течение всего периода их хранения в реестре. Помимо такого уполномоченного органа или органов, каждое Договаривающееся государство должно согласно ст. 3 Конвенции 1972 г. назначить единый национальный орган, который при необходимости будет

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум напрямую осуществлять регистрацию завещаний за рубежом и отвечать на запросы уполномоченных органов других Договаривающихся государств. В отличие от органа, осуществляющего регистрацию завещаний, здесь используется модель единого центрального органа, что способствует упрощению межгосударственных связей. Так, например, в Бельгии для этих целей была назначена Королевская федерация нотариусов Бельгии, а во Франции — Высший совет нотариата. Таким образом, наиболее оптимальна и эффективна модель, при которой регистрация актов последней воли и международное правовое взаимодействие в данной сфере осуществляются одним и тем же органом или взаимосвязанными органами в рамках одной юрисдикционной системы. С учетом существования в России реально функционирующей системы регистрации актов последнего волеизъявления в рамках ЕНОТ наделение высшего исполнительного органа нотариального сообщества — ФНП — функциями центрального органа по Конвенции 1972 г. представляется наиболее оправданным и соответствующим распространенной мировой практике решением. Следует также учитывать, что воплощение данного подхода не требует каких-либо расходов со стороны государственного или иных бюджетов, а также не возлагает дополнительного финансового бремени на участников гражданского оборота. Объект регистрации. Конвенция 1972 г. не стала устанавливать в качестве общего принципа необходимость регистрации любых завещаний, включая выполненные в простой письменной форме, поскольку такое требование явно выходило бы за рамки другого важнейшего принципа международного регулирования наследования — favor testamenti. Конвенция обязательна для Договаривающихся государств и поэтому создает позитивную обязанность по совершению регистрационных действий только в отношении лиц, которые непосредственно находятся под контролем государства (должностные лица органов государственной власти и управления, судебной власти), а также лиц, официально уполномоченных удостоверять завещания (нотариусов). Вменение такой обязанности частным лицам означало бы введение дополнительного требования к форме завещания, невыполнение которого влекло бы ничтожность самого акта, что противоречит логике международного регулирования в данной сфере. Поэтому, хотя ст. 4 Конвенции и использует импера87

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

тивные термины — «должны являться объектом регистрации в Договаривающемся Государстве…», — она лишь подчеркивает международные обязательства государств, не создавая конкретных обязательств для частных лиц. Таким образом, регистрации подлежат завещания, которые по той или иной причине поступают в распоряжение лиц, поведение которых может быть предписано государством. Речь идет о следующих актах последнего волеизъявления: а) аутентичные завещания, удостоверенные нотариусом, государственным органом или иным специально уполномоченным на это лицом; б) завещания в простой письменной форме, официально (с составлением соответствующего акта) переданные на хранение одному из вышеуказанных органов или лиц или иным специально уполномоченным на это лицам; в) собственноручные завещания, которые, если законодательство государства это допускает, переданы нотариусу, должностному лицу или иному лицу, наделенными для этих целей полномочиями в соответствии с законодательством государства, без составления официального акта о принятии на хранение. Объектом регистрации, при условии соответствия форме, предписанной выше, должны выступать также акты отзыва, отмены и изменения завещания, уже зарегистрированного согласно Конвенции 1972 г. Завещатель не может воспротивиться регистрации удостоверенного завещания или завещания, официально помещенного на хранение. В то же время он вправе заявить об отказе от регистрации собственноручного завещания, просто переданного нотариусу или иному уполномоченному лицу без составления официального акта о хранении. Отсюда следует, что в силу Конвенции 1972 г. обязательной регистрации подлежат только завещания, находящиеся у уполномоченных органов или должностных лиц. Сохраняя завещание у себя, завещатель избегает выполнения данной формальности. Точно так же регистрация перестает быть обязательной, если завещание неофициально передано на хранение третьему лицу. 88

Часть 3 ст. 4 Конвенции 1972 г. предусматривает, что «каждое Договаривающееся государство вправе не применять положения настоящей статьи к завещаниям, хранимым военными властями». Статья 11 предусматривает, что «каждое Договаривающееся государство вправе распространить на условиях, которые оно установит, систему регистрации, предусмотренную настоящей Конвенцией, на любое завещание, не указанное в статье 4, или на любое другое распоряжение, могущее иметь последствия для наследования». Интерес данного положения Конвенции 1972 г. очевиден, если учесть используемые в ряде государств формы организации наследства. Так, например, в ряде европейских стран, в основном по фискальным соображениям, широко используется дарение между супругами с условием передачи дара пережившему супругу, которое по существу имеет такой же предмет, как и завещание, где универсальным наследником назван другой супруг. Очевидно, что у других наследников или кредиторов наследодателя есть определенный интерес знать после смерти дарителя о существовании подобного акта, самым непосредственным образом влияющего на их права и обязанности. Вот почему, например, даже в отсутствие позитивной обязанности французские нотариусы регулярно сообщают сведения о подобных актах дарения в центральный реестр завещаний, управляемый Высшим советом нотариата8. Аналогичное решение целесообразно также в отношении наследственных договоров, допускаемых законодательством ряда государств (Германия, Швейцария, Украина), которые направлены на организацию наследования одной из сторон. Регистрация может быть также очень полезна в области англосаксонского траста, который иногда порождает прямые последствия для наследования. Если государство распространяет обязанность по регистрации на такие «побочные» акты, то на равных условиях применяются положения ч. 2 ст. 6 Конвенции. Иначе говоря, их регистрация может осуществляться в других Договаривающихся государствах, даже если последние не приняли на себя обязанности по регистрации актов подобного типа, совершен8

Régimes matrimoniaux, successions et libéralités dans les relations internationales et internes / sous dir. de prof. M. Verwilgen. Bruxelles, 2003. P. 339. № 142.

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум ных или помещенных на хранение на их собственной территории. Порядок регистрации. Часть 1 ст. 6 Конвенции 1972 г. устанавливает общее правило, согласно которому «регистрация не зависит от гражданства или места жительства завещателя». Завещание гражданина России, независимо от места его жительства или временного пребывания в России или на территории любого государства мира, будет подлежать регистрации с момента его официальной передачи на хранение нотариусу. Главное здесь то, что нотариус, орган или иное уполномоченное лицо зависят от Договаривающегося государства.

фицировавших Конвенцию. Чаще всего такое решение было бы бесполезным: не так много граждан России имеют имущество или наследников, например, в Турции. В то же время такая регистрация может оказаться очень полезной, облегчая наследникам поиск последних волеизъявлений завещателя, особенно в ситуациях, когда речь идет о крупном наследстве, включающем имущество на территории различных государств. Следовательно, если завещатель об этом просит, регистрация может производиться во всех государствах действия Конвенции. Отсюда заинтересованность в создании единого органа, который централизует получение из-за рубежа запросов и обеспечивает регистрацию иностранных завещаний в национальном реестре. 3. Сведения, содержащиеся в реестре.

1. Регистрация в государстве происхождения заве щания. В государстве, где завещание было удостоверено или помещено на официальное хранение, регистрация осуществляется компетентным органом по ходатайству нотариуса, государственного органа или иного уполномоченного лица (ч. 1 ст. 5). Тем не менее каждое Договаривающееся государство может предусмотреть, что в особых случаях и с соблюдением специального порядка, установленных его законодательством, ходатайство о регистрации может быть подано самим завещателем. Разработчики Конвенции 1972 г. посчитали, что если орган или уполномоченное лицо не выполнят обязанности по регистрации завещания, то завещатель сможет действовать по своей инициативе. 2. Регистрация в других Договаривающихся госу дарствах. В соответствии с ч. 2 ст. 6 «по просьбе завещателя нотариус, должностное лицо или иное лицо, указанные в ст. 4, производят регистрацию не только в Государстве, где завещание совершено или помещено на хранение, но также, при посредничестве национальных органов, в других Договаривающихся государствах». Авторы и участники переговорного процесса по Конвенции 1972 г. посчитали чрезмерным вменение нотариусу или иному уполномоченному лицу императивной обязанности осуществлять регистрацию во всех странах, рати-

Статья 7 Конвенции 1972 г. предусматривает минимальный перечень сведений, которые должны содержаться в ходатайстве о регистрации завещания. Они носят классический характер: фамилия, имя, дата и место рождения, адрес или место жительства завещателя, наименование и дата совершения акта, регистрация которого испрашивается, а также — наименование и адрес нотариуса, органа или иного лица, удостоверившего акт или осуществляющего его хранение. Эти сведения должны фигурировать в самой регистрационной записи. Часть 3 ст. 7 Конвенции предусматривает, что «срок регистрации может быть установлен законодательством каждого Договаривающегося государства». Данное правило введено в целях облегчения порядка ведения реестра: регистрационная запись становится по общему правилу бесполезной после истечения относительно длительного срока с момента смерти завещателя. Естественно, дух Конвенции будет самым серьезным образом подорван, если государство установит слишком короткие сроки хранения информации в реестре завещаний, когда регистрационные записи будут исчезать еще до того, как заинтересованные лица смогут приступить к поискам соответствующих сведений. Поэтому для решения юридико-технических вопросов исполнения ФНП функций центрального органа по Конвенции целесообразно будет разработать и принять отдельный регламент о регистрации завещаний, актов их отмены и иных актов последней воли в Едином реестре завещаний, который помимо детального описания процедуры регистрации и пред89

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

ставления информации из реестра (сроки, субъекты, форма) мог бы содержать также стандартные формуляры регистрации и запросов, в том числе на иностранных языках (английский, французский, немецкий, испанский).

•

обеспечить тайну зарегистрированных распоряжений последней воли вне зависимости от места их совершения российскими гражданами при должных гарантиях сохранности персональных данных;

Следует также учитывать, что для полноценного взаимодействия с центральными органами других Договаривающихся государств ФНП должна в течение относительно короткого переходного периода (с момента ратификации Конвенции 1972 г. до момента ее вступления в силу) обеспечить согласование технических параметров взаимодействия с иностранными реестрами завещаний (сроки, форма, электронные протоколы, стандарты транскрипции латиницы в кириллицу и наоборот и др.).

•

облегчить поиск и открытие завещаний, актов их отмены или изменения в России и за ее пределами;

•

снизить риск, когда такие распорядительные акты последней воли не будут обнаружены или обнаружатся с опозданием, — после выдачи правоустанавливающих документов на наследство иным, чем указано в них, лицам или по иным основаниям и в ином объеме;

•

уменьшить количество наследственных споров, связанных с несвоевременным обнаружением актов последней воли.

Получение сведений из реестра. В конечном счете основная цель Конвенции 1972 г. — обеспечить относительно простое получение заинтересованными лицами сведений о завещании, оставленном покойным. Следовательно, после смерти завещателя любое лицо может напрямую обратиться к регистрирующему органу для получения сведений о его регистрации и при положительном ответе — о месте его хранения. На практике лицу, происходящему из одной страны, часто чрезвычайно сложно обратиться к органу другой страны, ни язык, ни особенности административной культуры которой он не знает. Поэтому можно всегда направить запрос о получении сведений из иностранного реестра через собственный центральный орган, который обеспечит его передачу и получение соответствующей информации. При этом ст. 9 Конвенции 1972 г. уточняет, что «услуги, оказываемые между Договаривающимися госу дарствами при применении положений настоящей Конвенции, предоставляются бесплатно». Такое правило традиционно для международных соглашений об оказании правовой помощи. В целом присоединение России к Конвенции 1972 г. позволит: •

гарантировать реализацию принципа приоритетности наследования по завещанию на международном уровне;

Таким образом, учреждение реестра распоряжений последней воли на основе присоединения к Базельской конвенции 1972 г. имеет общественно полезную цель, соответствует мировому опыту, предоставляя ряд значительных преимуществ заинтересованным лицам, способствуя максимально точному исполнению последней воли граждан России. Гаагская конвенция от 05.10.1961 о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений (далее — Конвенция), была разработана в рамках Гаагской конференции по международному частному праву. Принцип. Конвенция воплощает в себе принцип favor testamenti (благоприятствует завещателю) и направлена на обеспечение максимальной действительности завещательных распоряжений в международном обороте. Данная цель достигается в основном за счет установления в ее тексте широкого перечня законов, применимых к форме завещательных распоряжений (ст. 1). Как справедливо отмечалось в научной литературе, в таких условиях формальная недействительность завещаний или актов их отмены при ведении наследственных дел, осложненных иностранным элементом, практически исключается9.

Медведев И.Г. Указ. соч. С. 120.

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum По своему характеру данная Конвенция относится к категории универсальных как с точки зрения круга участников (Договаривающиеся государства представляют практически весь спектр существующих в мире правовых систем), так и договорного механизма, отражающего достигнутый в ходе IX сессии Гаагской конференции по международному частному праву компромисс между различными подходами к определению формальной действительности завещательных распоряжений. Это позволило сделать договорной механизм Конвенции достаточно гибким и приемлемым для большинства государств мира, чем объясняется достаточно высокий уровень ратификаций (41 государство-участник на 2014 г.). По предмету действия Конвенция сформулирована максимально широко. Так, не случайно в ее тексте используется термин «завещательное распоряжение», который «позволяет охватить последнюю волю завещателя, выраженную в документах, предметом которых не является исключительно завещание, например — в письме»10. Принятая редакция Конвенции позволяет, таким образом, рассматривать подобные «распоряжения на случай смерти» в качестве действительных, если применимое право признает их юридическую силу. Позитивным является и то, что решения Конвенции распространяются также и на акты отмены завещательных распоряжений, что обеспечивает параллельность решения вопросов формальной действительности завещаний и актов их отмены в международном обороте (ст. 2). Кроме того, договорной механизм определения права, применимого к форме завещательных распоряжений, распространяется также на «совместные завещания», признаваемые в целом ряде юрисдикций (ст. 4), и на личные качества завещателя и/или свидетелей (возраст, дееспособность и т.д. — ст. 5 Конвенции). В целом такой подход гарантирует комплексное и предсказуемое решение вопросов формальной действительности завещательных распоряжений в международном обороте. Следует также обратить внимание на то, что в соответствии со ст. 6 «применение коллизионных норм, установленных в настоящей Конвенции, не зависит от какихлибо требований взаимности. Настоящая Конвенция применяется, даже если гражданство заинтересованных Actes et documents de la Neuvième session, t. III, 1960. Forme des testaments et Rapport explicatif de M.H. Batiffol. P. 160.

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум лиц или право, подлежащее применению, в силу предшествующих статей не являются гражданством или правом Договаривающегося государства». Таким образом, договорные коллизионные нормы полностью заменяют в Договаривающихся государствах соответствующие нормы национального международного частного права. В этом смысле Конвенция обеспечивает унификацию норм в Договаривающихся государствах в сфере ее действия. Поэтому в случае присоединения Российской Федерации коллизионные нормы Конвенции полностью заменят правила определения права, применимого к форме завещаний, предусмотренные внутренними источниками (п. 2 ст. 1224 ГК РФ). Решения. Статья 1 Конвенции устанавливает обширный список законов, которые потенциально могут применяться к форме завещательных распоряжений. Она сформулирована таким образом, чтобы исключить негативное действие механизма обратной отсылки и сделать решения Конвенции удобными и предугадываемыми для заинтересованных лиц. Поэтому во всех случаях речь идет об отсылке именно к материальному законодательству соответствующих государств, а их коллизионные нормы во внимание не принимаются. Статья 1 Конвенции предусматривает возможность применения к форме завещания пяти различных законов11: «Завещательное распоряжение является действительным в том, что касается формы, если его форма соответствует внутреннему законодательству: a) места, где завещатель сделал его, или b) гражданства, которое имеет завещатель, либо во время, когда он сделал распоряжение, либо во время его смерти, или c) места, в котором завещатель имел свой домициль либо во время, когда он сделал распоряжение, либо во время его смерти, или d) места, в котором завещатель имел свое обычное местожительство либо во время, когда он сделал распоряжение, либо во время его смерти, или, См. подробный анализ их действия: Медведев И.Г. Указ. соч. С. 121 и след.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

e) когда речь идет о недвижимости, места ее нахождения». Множественность используемых коллизионных привязок создает видимость серьезного усложнения в механизме действия Конвенции. Однако на практике это вовсе не так. Чаще всего различные элементы коллизионных привязок, указанные в ст. 1 Конвенции, совпадают: представим себе гражданина России, постоянно проживающего в Англии, где у него имеется в собственности недвижимое имущество и где он собирается составить завещание. В этой ситуации четыре привязки, предусмотренные Конвенцией, указывают на английское право как на применимое к форме завещания. В действительности множественность привязок служит для исправления некоторых исключительных ситуаций, когда завещание вдруг оказывается недействительным в силу применения какого-то широко используемого статута, например на основании законодательства места составления завещания или законов страны гражданства завещателя. Конвенция позволяет найти путем обращения к множеству потенциально применимых материальных законов тот, который признает формальную действительность завещания, что обеспечивает максимальное соблюдение воли завещателя. В ст. 3 указывается, что Конвенция «не затрагивает любые действующие или будущие правовые нормы в Договаривающихся государствах, которые признают завещательные распоряжения, сделанные в соответствии с формальными требованиями закона иного, чем тот, который указан в предыдущих статьях». В силу данного правила любое государство, участвующее в Конвенции, вправе добавить к длинному списку ст. 1 Конвенции другие законы, которые также могут обеспечивать формальную действительность завещания, например lex fori или автономный статут. Данное условие о применении наиболее благоприятных законов доводит до крайности идею о приоритете, отдаваемом наследованию по завещанию. Однако в реальности такое расширение перечня применимых законов вряд ли необходимо с учетом более чем либерального характера ст. 1 Конвенции. Оговорки. В целях обеспечения гибкости договорного механизма разработчики Конвенции предусмотрели для Договаривающихся государств возможность заявить оговорки к ряду ее положений, которые могут 92

вызвать сложности в правоприменении (ст. 9–13 Конвенции). Целесообразность заявления таких огово рок зависит прежде всего от соотношения между необходимостью обеспечить эффективность решений Конвенции и принципиальными положениями наследственного права Договаривающегося государства. В целом это снижает эффективность договорного механизма и поэтому должно допускаться в исключительных случаях как продолжение действия публичного порядка страны. Оговорка ст. 9 Конвенции предусматривает возможность заявить о применении lex fori при решении вопроса, что следует понимать под домицилем завещателя (п. «с» ст. 1 Конвенции). Эта норма рассчитана в первую очередь на государства common law с развитыми теориями домициля (так называемого центра жизненных интересов), устоявшимися в законодательстве и судебной практике данных государств. Российскому гражданскому законодательству категория домициля неизвестна, хотя по ряду существенных признаков и совпадает с понятием «место жительства» (ст. 20 ГК РФ). Поэтому, а также с учетом наличия самостоятельной коллизионной привязки «обычное место жительства», используемой в п. «d» ст. 1 Конвенции, заявление Российской Федерацией оговорки, преду смотренной ст. 9, представляется нежелательным и лишенным практического смысла. Напротив, заявление оговорок, предусмотренных ст. 10 и 12 Конвенции, направлено, по нашему мнению, на обеспечение действия принципиальных положений российского наследственного права, связанных с требованиями минимальной юридической безопасности для заинтересованных лиц и разграничения со смежными предметами. Согласно ст. 10 «каждое Договаривающееся государство может оговорить за собой право не признавать, кроме исключительных обстоятельств, завещательные распоряжения, сделанные в устной форме одним из его граждан, не имеющим какого-либо другого гражданства». Представляется, что требование соблюдения квалифицированной письменной формы выступает в российском правопорядке (ст. 1124–1128 ГК РФ) в качестве минимальной гарантии соответствия содержания завещания воле завещателя, в отсутствие которого ее установление и исполнение будут существенным образом затруднены. Письменная

TOPIC OF THE ISSUE. The IV St. Petersburg International Legal Forum форма предусмотрена даже для завещания в чрезвычайных обстоятельствах (ст. 1129), что дополнительно свидетельствует о принципиальном характере данного требования в российском законодательстве. Заявление такой оговорки позволит также воспрепятствовать недобросовестному поведению наследников или иных заинтересованных лиц, заявляющих о наличии у них прав на имущество наследодателя — гражданина РФ в силу совершения им устного завещания на территории иностранного государства, допускающего такую форму12. Незаявление Российской Федерацией данной оговорки также способно негативно повлиять на увеличение количества наследственных споров в судах. Известно, что в некоторых правовых системах завещание позволяет не только урегулировать будущее наследование, но и осуществить ряд иных юридических действий одностороннего характера, таких как признание внебрачного ребенка, назначение опекуна или душеприказчика и др. В принципе, формальная действительность подобных актов подпадает под действие Конвенции. Однако во избежание возможных недоразумений ее ст. 12 предусматривает возможность оговорки: «Каждое Договаривающееся государство может оговорить за собой право исключать применение настоящей Конвенции к положениям завещания, которые, согласно его законодательству, не относятся к вопросам наследования». Во избежание смешения между вопросами формальной действительности завещательных распоряжений и иных относительно самостоятельных актов волеизъявления заявление Россией соответствующей оговорки представляется здесь желательным. Оговорки, предусмотренные ст. 11 и 13 Конвенции, относятся к категории ситуационных и, как таковые, не способны повлиять на реализацию принципиаль-

ТЕМА НОМЕРА: IV Петербургский Международный Юридический Форум ных положений государственной политики в области наследования. Следовательно, заявление Российской Федерацией данных оговорок не является необходимым и может необоснованно уменьшить эффективность решений Конвенции. Последствия. Основным последствием присоединения России к данной Конвенции станет существенное расширение перечня применимых законов к форме завещательных распоряжений. В свою очередь, это расширит возможности российских и иностранных граждан по составлению завещаний в обычных условиях, не предпринимая дополнительных и чрезмерных предосторожностей для обеспечения формальной действительности своих выражений «последней воли» на территории России. Такой подход в большей мере, чем действующее регулирование, соответствует принципу приоритета воли завещателя в регулировании наследования, обеспечивая его реализацию в подавляющем большинстве случаев, и современным реалиям международного гражданского оборота. Следует учитывать, что ратификация Конвенции повлечет значительно более частое обращение местного правоприменителя (нотариусов, судов и др.) к нормам иностранного права для обоснования формальной действительности завещательных распоряжений как российских, так и иностранных граждан в рамках подведомственных им наследственных дел. Соответственно, это потребует дополнительных усилий при обеспечении качественной правовой помощи по данным делам, в частности при получении информации о содержании применимых норм иностранного права в необходимом для этого объеме (ст. 1191 ГК РФ). Таким образом, полагаем возможным и целесообразным поддержать присоединение нашей страны к двум рассмотренным международным конвенциям.

Однако в силу ограничительного характера положений ст. 10 Конвенции невозможно будет отказать в признании устного завещания, совершенного гражданином иного государства, по мотиву нарушения публичного порядка.

Безвозмездный договор и контрактная система Подпадает ли под действие Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заключение учреждением безвозмездных догово ров, объясняют эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Надежда Верхова и Аркадий Серков.

Для оказания содействия по осуществлению налогового контроля налоговый орган намерен привлечь специалиста на основании п. 2 ст. 96 НК РФ и заключить с ним договор на безвозмездной основе. Заказчик — государственное казенное учреждение. Учитывая безвозмездность договора, нужно ли проводить процедуры, преду смотренные Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ? Серков Аркадий эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее — Закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в части, касающейся в том числе заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в частности, приобретение или аренда недвижимого имущества), от имени РФ, субъекта РФ или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с ч. 1, 4 и 5 ст. 15 Закона (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ).

Верхова Надежда эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Анализ его положений показывает, что все прямо упомянутые в нем виды договоров (поставка, подряд, аренда и т.д.) являются возмездными. Из положений Бюджетного кодекса РФ, на котором также основывается Закон № 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2), следует, что государственные (муниципальные) контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в порядке, установленном законодательством РФ о контрактной системе, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств (п. 2 ст. 72 БК РФ), кроме случаев, установленных п. 3 ст. 72 БК РФ. Это касается и казенных учреждений (п. 5, 6, 7 ст. 161 БК РФ). О том же свидетельствуют отдельные положения Закона № 44-ФЗ. Так, цена является обязательным условием, включаемым в контракт (ч. 1–3 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Начальную 94

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

(максимальную) цену контракта, цену контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), заказчик обязан обосновать и указать в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, а также отчете об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ст. 22, п. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Контракт, как правило, заключается по цене, предложенной победителем конкурсных процедур, единственным поставщиком (ч. 1 ст. 54, ч. 10 ст. 70, ч. 14 ст. 78, ч. 17 ст. 83, ч. 4 ст. 91, ч. 4 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Необходимость применения положений Закона № 44-ФЗ бюджетными учреждениями либо иными юридическими лицами, перечисленными в ст. 15 данного Закона, обусловлена именно фактом расходования бюджетных и иных средств. Таким образом, полагаем, казенное учреждение не обязано руководствоваться положениями Закона № 44-ФЗ в случае заключения безвозмездных договоров. В связи с этим можно упомянуть правовую позицию, отраженную в решении ВАС РФ от 25.04.2011 № ВАС-2237/11, из которой следует, что договор является предметом регулирования законодательства о госзакупках, если он заключается в интересах РФ, соответствующего субъекта РФ либо муниципального образования; целью его заключения выступает удовлетворение государственных (муниципальных) нужд; финансирование указанных потребностей осуществляется за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов РФ и внебюджетных источников финансирования. Этот вывод сделан судьями в отношении Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, однако полагаем, что, учитывая преемственность и сходство его положений и положений Закона № 44-ФЗ, данная правовая позиция может оказаться актуальной и сейчас. С текстами документов, упомянутых в ответе экспертов, можно ознакомиться в справочной правовой системе ГАРАНТ.

теория и практика

Бинарный подход против относительной нормативности: к дискуссии о «мягком праве»* Демин Александр Васильевич доцент Юридического института ФГАОУ ВПО «Сибирский федеральный университет», кандидат юридических наук Demin Alexander Vasilyevich associate professor of Law Institute of the Federal StateFunded Educational Institution of Higher Professional Education «Siberian Federal University», Ph.D. in Law

Binary approach vs the relative normativity: on the discussion about the soft law

«Мягкое право» — одна из самых спорных и обсуждаемых доктрин в современном правовом дискурсе. Зародившись во второй половине XX в., идея «мягкого права» буквально расколола юридическое сообщество по всему миру, поделив его на тысячи убежденных сторонников и не менее внушительное число противников. В любом случае появление «мягко-правовой» концепции — свидетельство кризиса в науке, которая уже не в состоянии объяснять и прогнозировать новые явления в правотворчестве и юридической практике, используя инструментарий «вчерашнего дня». *

Представляется очевидным, что «мягкое право» — продукт эпохи постмодерна и глобализации, когда на первый план выходят идеи многообразия, фрагментации, нестабильности, конвергенции, стирания границ между устоявшимися структурами, а правовой плюрализм обретает второе дыхание. Международное право (доктрина и нормативная система) вынуждено реагировать на новые реалии, трансформируясь вслед за количественной и качественной эволюцией трансграничных взаимодействий. Теоретической основой отношения того или иного специалиста к «мягкому праву» выступает его исходное правопонимание. Несомненно, что «мягкоправовая» концепция — мощный вызов юридическому позитивизму и научным школам, втянутым

THEORY AND PRACTICE Концепция «мягкого права» рассматривается в контексте двух типов правопонимания, а именно: бинарного подхода и концепции градуированной (относительной) нормативности. Отмечается, что нормы, адресуемые соответствующим субъектам, могут иметь различную степень обязательности. В этом смысле «мягкое право» располагается в «серой зоне» между правом и неправовыми регуляторами.

Ключевые слова: «жесткое право», «мягкое право», бинарный подход, относительная нормативность, континуум

The soft-law concept is considered in a context of the binary approach vs graduated relative normativity discussion. In sum, the norms, addressed to the relevant agents, can have different degrees of legal validity. In this context the soft law phenomenon should be placed in the “grey zone” between law and non-law. Keywords: hard law, soft law, binary approach, relative normativity, continuum

в орбиту этого учения. «Те, кто говорят о „мягком праве“, не имеют намерения создать оксюморон или парадокс, — иронично замечает А. Сома. — Скорее, они хотят преодолеть традиционную западную модель государства, порожденную правотворчеством в соответствии с принципами правового позитивизма»1. Нелишне напомнить, что в России ситуация осложняется многолетним господством юридического позитивизма в теории и в образовании. Поколения современных российских юристов выросли на отрицании Somma A. Some Like it Soft. Soft Law and Hard Law in the Shaping of European Contract Law / The Politics of The Draft Common Frame of Reference / ed. by A. Somma. Alphen aan der Rijn, 2009. P. 51.

любых правовых школ кроме позитивистских. Более того, во времена массовых репрессий 1930-х гг. не только поддержка, но даже простое изучение какихлибо научных концепций помимо названных признавались едва ли не государственным преступлением. Возможно, этим отчасти объясняется откровенное отставание отечественной науки от академических дискуссий, составляющих мейнстрим правового дискурса, включая и концепт «мягкого права». Диссертационное исследование М.В. Велижаниной до сих пор остается единственным в своем роде2. Мы не имеем ни одного монографического исследования по 2

См.: Велижанина М.Ю. «Мягкое право»: его сущность и роль в регулировании международных отношений: дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. 97

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

«мягко-правовой» проблематике, а более или менее регулярные публикации стали появляться лишь в последние годы. Наиболее известное расхождение между сторонниками и противниками «мягкого права» — это их принадлежность к одному из двух непримиримых течений в праве, а именно: бинарному подходу (binary approach) и концепции относительной нормативности (relative normativity). Логика первого подхода приводит к отрицанию «мягкого права» и превращению последнего в оксюморон, логика второго — к пониманию того, что «мягкое право» концептуально возможно. «С точки зрения отношения к нормативности, — указывает Д. Шелтон, — ученые спорят, являются ли обязательные и необязательные документы жесткими альтернативами или же представляют собой два конца одного и того же континуума с полюсами от юридического обязательства до полной свободы действий, что делает некоторые документы более обязательными, чем другие. Возможность использования категории мягкое право и то, каким образом ее следует использовать, зависит в большей степени от концепции, которую принимает ученый в отношении права, — бинарную или континуумную»3. Противники «мягкого права» придерживаются так называемого бинарного подхода, исходящего из того, что нормативность права, т.е. юридическая обязательность (legal bindingness) или действенность нормы (legal validity), не может иметь степени, быть больше или меньше; всякое предписание является либо юридически обязательным, либо нет — третьего не дано. Связь этого правопонимания с юридическим позитивизмом вполне очевидна. «Для того чтобы отграничить hard law от soft law, большинство позитивистов прибегают к простому бинарному разделению норм на обязательные и необязательные»4. Позитивисты традиционно настаивают на строго бинарном концепте права, определяемом формальными критериями.

С позиций этого подхода юридическая сила не имеет качественных характеристик, на что одним из первых указал Л. Гросс: «Законность подобна добродетели в том, что она — не вопрос степени»5. Нужно заметить, что бинарный подход формировался столетиями, является классическим и общепризнанным, поэтому его критика связана с ломкой сложившихся стереотипов. Неслучайно, что в отличие от определенной части научного сообщества «практикующие специалисты, правительства и межправительственные организации признают не континуум инструментов от „мягкого“ до „жесткого“ полюса, но — бинарную систему, в которую каждый инструмент включается либо как правовой, либо как неправовой»6.

Бинарный подход основан на четком разделении правовых и неправовых регуляторов и не допускает какой-либо диффузии между ними; существует лишь «право» (law) и «не-право» (non-law), жестко разграниченные между собой, и необходимость формулировать какие-либо промежуточные формы, в частности «мягкое право», отсутствует. Как следствие, идея «мягкого права» признается не просто ошибочной, но крайне вредной, поскольку градуирование юридической силы (от слабой степени к сильной) подрывает идеи законности и правопорядка и в конечном счете противоречит принципу верховенства права. По мнению Л. Блутмана, одного из самых непримиримых критиков «мягко-правовой» концепции, «в связи с „мягким правом“ само существование международного права и системы международно-правовых источников находится под угрозой»7. Французский ученый П. Вейл, один из первых критиков «относительной нормативности», утверждает: «Поддаться опрометчивому искушению сверх-

Gross L. Problems of International Adjudication and Compliance with International Law: Some Simple Solutions // American Journal of International Law. 1965. Vol. 59. № 1. P. 56. 6 Shelton D.L. Soft Law // GWU Law School Public Law Research Paper. 2008. № 322. P. 21–22. URL: http://ssrn.com/ abstract=1003387 (дата обращения: 20.02.2014). 7 Blutman L. In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 2010. Vol. 59. № 3. Р. 611. 5

Shelton D.L. International Law and «Relative Normativity» // International Law / ed. by M.D. Evans. Oxford, 2006. P. 180–181. 4 Shaffer G., Pollack M.A. Hard and Soft Law: What Have We Learned? // Minnesota Legal Studies Research Paper. 2012. April, 23. № 12–17. P. 2. URL: http://ssrn.com/abstract=2044800 (дата обращения: 20.02.2014). 3

THEORY AND PRACTICE

утонченными нюансами и утратить доктринальную основу — значит подвергнуться риску неумолимого дрейфа нормативной системы международного права в сторону относительного и случайного. Одно дело, когда социолог допускает бесконечные градации социальных явлений. И совсем другое, когда его примеру следует правовед, которому необходима упрощенная ригидность» 8. Как видим, в качестве неизбежного технического атрибута юридической науки и практики П. Вейл рассматривает упрощение правовой реальности, намеренный отказ от учета тонкой специфики отдельных ситуаций, и жесткую дихотомию «правовое/неправовое», «законное/незаконное», «обязывающее/необязывающее», что, по его мнению, объективно повышает эффективность и результативность юридической деятельности. Отмечая, что отдельные специалисты предлагают заменить категорическое бинарное разделение «право — не-право» скользящей шкалой (sliding scale) или многоступенчатой моделью (multi-step model), которые в состоянии охватить постепенное расхождение между различными типами международных документов, М. Голдмэн задается вопросом: «…стоит ли жертвовать особой рациональностью, присущей праву изначально вследствие бинарного различия между правом и неправом, лишь для того, чтобы иметь более адекватное отражение практики?»9. В этом контексте представляют интерес рассуждения Э. Петерс и И. Паготто. Они полагают, что политикам, практикам и ученым в рамках своей деятельности следует избегать двух опасностей. Первая — это черно-белая оценка окружающего мира и создание дихотомий, т.е. опасность чрезмерного упрощения (over-simplification). Вторая — постоянные констатации бесконечных различий, оттенков и градаций. Чрезмерное упрощение и дихотомический взгляд на мир могут помешать юристам адекватно оценивать более сложную реальность и тем самым приводят к недостаточно обоснованной аргументации и несправедливым правовым результатам. Но, с другой стороны, чрезмер-

Weil P. Towards Relative Normativity in International Law? // American Journal of International Law. 1983. Vol. 77. № 3. Р. 441. 9 Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. № 2. Р. 3. 8

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ное внимание к тончайшим различиям и склонность к детализации может затруднить выработку общих понятий и работоспособных юридических конструкций. Такой подход, по мнению Э. Петерс и И. Паготто, также приводит к несправедливости. Юристы должны избегать обеих крайностей, «поэтому требуется сбалансировать достоинства четких структур и риск утраты адекватности в оценках не-дихотомической реальности»10. Сторонники «мягкого права» отстаивают концепцию градуированной, относительной или разнообразной нормативности (graduated relative normativity, diverse normativity), иногда именуемую «континуумным подходом» (continuum view). Они рассматривают императивность (обязательность) социальных регуляторов как релятивно непостоянную величину. «Я не вижу причины, — пишет М. Голдмэн, — почему нельзя рассматривать право в виде не-бинарного правового порядка, т.е. порядка, охватывающего различные типы норм, одни из которых предусматривают ответственность в случае своего нарушения, в то время как другие влекут лишь репутационные потери»11.

Если бинарный подход обоснованно связывают с позитивизмом, то концепция относительной нормативности уходит своими корнями в теории правового плюрализма. Нормативность «не является монолитной или одномерной»12, но имеет множество оттенков и полутонов. По мнению Ж. Д’Аспремон, общая идея «мягкости» основывается на предпосылке, что бинарное противопоставление правового и неправового, присущее всем направлениям юридического позитивизма, плохо подходит для учета растущей сложности международных отношений; для решения различных по масштабу проб лем современного мира необходимы дополнительные нормативные регуляторы13. Peters A., Pagotto I. Soft Law as a New Mode of Governance: A Legal Perspective // NEWGOV: New Modes of Governance. 2006. Р. 7. URL: http://ssrn.com/abstract=1668531 (дата обращения: 20.02.2014). 11 Goldmann М. Op. cit. P. 21. 12 Reisman W.M. The Conceptions and Functions of Soft Law in International Politics // Essays in Honour of Judge Taslim Olawale Elias / ed. by E.G. Bello, A.P. Bola. Dordrecht, 1992. Vol. I. P. 136. 13 Aspremont de J. Softness in International Law: A SelfServing Quest for New Legal Materials // European Journal of 10

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

«Мы должны признать, — замечает О. Шэхтер, — что правовые обязательства, будь то международные или внутригосударственные, также могут иметь различные „степени“»14. В рассматриваемом контексте полезно вспомнить важное различие между юридическими нормами и правовыми принципами, впервые отмеченное Р. Дворкиным. Речь идет о том, что нормы в подавляющем большинстве случаев действуют по формуле «all or nothing», т.е. либо действуют, либо нет. В случае конфликта двух норм правоприменитель должен определить, какая из них сохраняет силу, поскольку две конфликтующие нормы не могут одновременно действовать в системе права. «Когда приходят в столкновение два принципа, — пишет Р. Дворкин, — те, кому приходится разрешать этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого из них… Когда принципы конфликтуют и таким образом взаимодействуют друг с другом, то каждый принцип, имеющий отношение к конкретной правовой проблеме, дает основание в пользу определенного решения, но не предписывает его» 15. Как отмечает А. Барак, принципы тяготеют к образованию пар противоположностей, поэтому часто встречаются несколько конфликтующих принципов, применяемых к одной и той же проблеме 16. Но если конфликт между обычными нормами недопустим, он должен восприниматься как явление экстраординарное и потому подлежащее скорейшему устранению, то конфликт между принципами — явление заурядное, детерминируемое их природой и структурно-функциональными особенностями. Разрешая спорную ситуацию, правоприменитель должен выбрать и обосновать (американские коллеги говорят — «взвесить»), какой принцип в данном случае более важен; при этом все конфликтующие принципы сохраняют свою силу в качестве действующих регуляторов. Более того, если в конкретной ситуации при столкновении двух правовых принципов (например, эффективности и гуманизма) приоритет отдается одному из них, то совершенно необязательно, что в другой ситуации International Law. 2008. Vol. 19. № 5. Р. 1076. Schachter O. Towards a Theory of International Obligation // Virginia Journal of International Law. 1968. Vol. 8. № 2. Р. 322. 15 Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge, 1977. P. 26. 16 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 45. 14

100

это решение повторится. Тем самым юридическая сила правовых принципов является релятивной: она может быть больше или меньше в зависимости от конкретных обстоятельств правоприменения, что не умаляет исходной легитимности этих принципов.

На наш взгляд, внешние границы права не являются однозначно определенными, они подвижны и диффузированы. Поэтому важен вопрос: что представляет собой так называемая полутень права — пограничная зона между правом как системой юридически обязательных норм и принципов с одной стороны и иными социальными регуляторами (моралью, политикой, устоявшейся практикой, этикетом, корпоративными нормами и т.п.) с другой? Представляется, что право, как сложная регулирующая система, может иметь различные правовые эффекты и последствия, прямые и косвенные, более сильные и более слабые. В этом контексте юридическая сила норм имеет множество оттенков и степеней, поэтому право может быть «жестче или мягче, и существует континуум между жесткими и мягкими, а возможно, и другими качествами права»17. Будучи юридически релевантным, «мягкое право» выступает частью сложной, дифференцированной и гибкой системы норм, каждая из которых наделена отличной от других предписывающей (прескриптивной) интенсивностью и градуированной, относительной нормативностью18. Таким образом, резюмирует К. Чинкин, «категории „жесткое“ и „мягкое“ право не поляризованы, но лежат в пределах континуума, который сам постоянно развивается»19. Думается, бинарная теория права страдает излишним схематизмом и упрощением. Внешняя область права всегда носит размытый характер. Четкую разделительную границу между правом и не-правом — при условии отказа от крайних форм позитивизма — провести затруднительно, поскольку в «серой зоне» мы сталкиваемся с квазиправо Peters A., Pagotto I. Op. cit. Р. 8. См.: Somma A. Op. cit. P. 52. 19 Chinkin C. Normative Development in the International Legal System // Committment and Compliance: The Role of NonBinding Norms in the International Legal System / ed. by D. Shelton. Oxford, 2000. P. 32. 17 18

THEORY AND PRACTICE

выми явлениями, которые (пусть не de jure, но de facto) порождают важные юридически значимые последствия. Кроме того, бинарный подход плохо приспособлен для учета растущей сложности общественных отношений, подлежащих правовой регламентации. Основываясь на идее градуированной нормативности, Э. Петерс утверждает, что «мягкое право» представляет собой полутень права (penumbra of law), поскольку, не прибегая к очевидной юридической обязательности, порождает конкретные юридические, а не просто политические или иные фактические последствия20. «Несомненно, что дифференциация между так называемым мягким и жестким (или юридически обязывающим) правом не является бинарной, но должна рассматриваться как развивающаяся на континууме»21. Важно отметить, что «мягко-правовая» концепция в силу своего достаточно юного возраста (особенно в сравнении с противостоящими ей классическими доктринами) еще не успела выработать собственной убедительной аргументации и во многих концептуальных вопросах сталкивается со значительными трудностями. По верному замечанию Л. Блутмана, она вынуждена объяснять, почему «мягко-правовые» нормы имеют отношение к праву, хотя и не являются обязательными с юридической точки зрения и не созданы в рамках формально признанной системы источников права. С другой стороны, она должна сформулировать ответ на вопрос, что отличает эти нормы от политических и моральных обязательств 22. Однако, представляется, что эти и другие трудности — проблемы роста, отчасти объяснимые сравнительной новизной мягкоправовой концепции, в рамках которой аккумулирование, обобщение и научное осмысление данных фактически еще только начинается.

Peters A. Soft Law as a New Mode of Governance // The Dynamics of Change in EU Governance / ed. by U. Diedrichs, W. Reiners, W. Wessels. Cheltenham; Northampton, 2011. Р. 23. 21 Nolan J. The Corporate Responsibility to Respect Rights: Soft Law or Not Law? / Human Rights Obligations of Business Beyond the Corporate Responsibility to Respect? / ed. by S. Deva, D. Bilchitz Cambridge, 2013. P. 6. URL: http://ssrn. com/abstract=2338356 (дата обращения: 20.02.2014). 22 См.: Blutman L. Op. cit. P. 614.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Что касается российской правовой науки, то практика выделения юридических норм различной степени обязательности является у нас если не общепризнанной, то широко распространенной. Концепция рекомендательных норм имеет в отечественном правоведении длительную и устойчивую историю. В частности, Г.В. Мальцев выделяет нормы высокой, средней и слабой императивности, относя к последним рекомендательные (факультативные) нормы, содержащие совет законодателя субъекту правоприменения. Участник правоотношения вправе принять рекомендацию или отклонить ее. «При этом следует учесть, что законодатель одобряет рекомендуемое поведение и желает, чтобы субъект сделал выбор в его пользу. В этом состоит побудительный, повелительный, т.е. императивный эффект рекомендательной нормы… В условиях регулирования широких сфер социальной активности, например рынка, должны разумно сочетаться возможности категорических, диспозитивных и факультативных (рекомендательных) норм»23. Сторонниками признания рекомендаций как специфических элементов в системе правового регулирования в той или иной степени являются такие известные правоведы, как М.И. Байтин, Г.М. Вельяминов, В.М. Горшенев, В.Н. Карташов, А.П. Коренев, В.Л. Кулапов, А.В. Мицкевич, П.Е. Недбайло, В.С. Основин, А.Ф. Черданцев и др. Это позволяет утверждать, что российская наука располагает значительной доктринальной базой для активного обсуждения «мягкого права» и взаимосвязанных с ним вопросов. Концепция рекомендательных норм, а также активно развиваемые теория стимулов и поощрений, идея соблюдения норм в силу заинтересованности в них адресатов, тенденция плюрализации источников права, тесно связанная с подключением частных лиц к процессам правообразования, способны стать доктринальной основой дискуссии о роли мягко-правовых инструментов в системе социального регулирования.

Анализ отечественных и зарубежных источников показывает: единой и общепринятой дефиниции «мягкого права» не существует.

Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 582, 588–589.

101

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

«Одна из фундаментальных проблем изучения „жесткого“ и „мягкого“ права заключается в том, что дефиниции этих терминов значительно варьируются у различных правовых и политических научных школ»24. Реакция правовой науки на появление «мягкого права» выявила большое разнообразие позиций25. Концептуальные подходы существенно различаются. Можно утверждать, что каждый исследователь имеет свой собственный образ «мягкого права». Упреки в аморфности и неопределенности понятия «мягкого права» в целом могут быть приняты, поскольку отражают реальное состояние дел. Отчасти такое положение объяснимо сравнительной новизной мягко-правовой концепции. Вместе с тем преувеличенным выглядит суждение о том, что она порочна уже в силу того, что точное и конструктивное определение границ «мягкого права» до сих пор не сформировано. Наиболее резок в оценках Л. Блутман, который пишет: «Почти каждый имеющий дело с „мягким правом“ спотыкается на том, что точное и конструктивное определение его границ невозможно… Итак, мы имеем дело с термином, обозначающим что-то неопределенное, которым каждый автор определяет разные явления или, еще того хуже, вовсе не определяет какое-либо определенное явление, так и оставляя термин неопределенным в едином правовом дискурсе»26. Так и хочется спросить: а разве сформированы четкие и, главное, общепризнанные границы в отношении права, морали, традиции? Разумеется, нет. И это несмотря на то, что указанные феномены уже не одно столетие являются предметом научных исследований. В западном правовом дискурсе наиболее распространена дефиниция «мягкого права» как совокупности положений, которые изложены в актах, не являющихся источниками международного права в смысле ст. 38 Статута Международного суда ООН и не имеющих обязательной юридической силы, но которые тем не менее могут иметь определенные (косвенные) правовые последствия, нацелены на них и практически могут к ним привести. «Термин „мягкое право“ характеризует тексты, которые, с одной стороны,

Shaffer G., Pollack M.A. Op. cit. Подробный обзор различных оценок «мягкого права», обу словленных исходным правопониманием конкретной научной школы, см.: Goldmann М. Op. cit. P. 2–29. 26 Blutman L. Op. cit. Р. 610–611.

не являются юридически обязательными в обычном смысле, но, с другой не лишены полностью правовых последствий»27. Такие последствия могут выражаться в том, что «мягкое право» либо выступает основой для разработки юридически обязательных источников, либо служит средством их интерпретации, либо способно напрямую регламентировать социальные взаимодействия, включенные в предмет правового регулирования. В последнем случае мягко-правовые регуляторы используются в качестве дополнения к нормам действующего права или как альтернатива последним (например, для заполнения пробелов в праве). По словам Д. Эллис, многочисленные и разнообразные явления, описываемые в международно-правовой литературе как «мягкое право», можно условно разделить на три категории: во-первых, обязательные правовые нормы, которые расплывчаты, имеют открытое содержание и тем самым (возможно) не подлежат рассмотрению в суде, не могут быть осуществлены принудительно; во-вторых, необязательные нормы, такие как политические или моральные обязательства, принятые государствами; в-третьих, нормы, исходящие от негосударственных акторов. Многие авторы не ограничивают свои дефиниции одной из перечисленных категорий. В понятие «мягкое право» включают: все три указанных типа норм (А. Бойл); только нормы, издаваемые государствами независимо от их юридической обязательности (К. Чинкин, Р. Бакстер, Р. Дюпуи, Д. Тюрер); необязательные нормы, издаваемые государствами (Х. Хильгенберг, И. Зайдль-Хоенфельдерн, Дж. Карлсон, К. Инглиз, Я. Клабберс); юридически необязательные нормы, независимо от авторства (Ж. Аби-Сааб, И. Дюплесси, Дж. Киртон и М. Требилкок, М. Футер); расплывчатые и общие нормы, содержащиеся в международных правовых документах. В процессе дефинирования используются (поодиночке или в различных сочетаниях) такие критерии, как нормативность (возможность судебного разбирательства), возможность принудительного осуществления, точность, формальный юридический статус и т.п.28

24 25

102

Peters A., Pagotto I. Op. cit. См.: Ellis J. Shades of Grey: Soft Law and the Validity of Public International Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. № 2. P. 3–4.

27 28

THEORY AND PRACTICE

Таким образом, «мягкое право» представляет собой совокупность формализованных общих положений (норм, принципов, критериев, стандартов), не носящих юридически обязательного характера, не обеспеченных официальными санкциями и соблюдаемых добровольно в силу авторитетности их создателей, заинтересованности в них адресатов и социального давления, которое оказывает на потенциальных (и факти ческих) нарушителей соответствующее сообщество. Право и «мягкое право» имеют много общего, что позволяет рассматривать их как родственные, смежные категории. Прежде всего, в обоих случаях речь идет, во-первых, о социальных регуляторах, которые регламентируют поведение адресатов и тем самым выступают инструментом социальной инженерии, и, во-вторых, о формировании и объективизации вовне согласованного (или одностороннего) волеизъявления субъектов нормотворчества (прежде всего согласованной воли государств — участников международных отношений). Кроме того, правовые и «мягко-правовые» нормы функционально эквивалентны, поскольку позволяют добиваться однопорядковых и подчас совпадающих целей весьма схожими методами. В этом смысле нередко говорят о том, что «мягкое право» выглядит как право и в целом функционирует как право29. «Мягко-правовые» документы, подобно источникам права, выступают результатом целенаправленных (сознательно-волевых) усилий управомоченных субъектов. Они формируются посредством хорошо институционализированных нормотворческих процедур и снабжены организованными средствами контроля за соблюдением их положений, которые по своей логической структуре и текстуальному изложению идентичны правовым нормам, формулируются не описательно (дескриптивно), но как требования должного, т.е. прескриптивно. Располагаясь на границе правового и неправо вого, которая сама по себе довольно подвижна, «мягкоправовые» нормы постоянно вплетаются в живую ткань права. Поэтому однозначно идентифицировать

См., напр.: Goldmann М. Op. cit. P. 2, 11.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

то или иное положение как юридически обязательное или «мягко-правовое» бывает непросто. Если вырвать «мягко-правовое» положение из контекста и представить его на суд стороннему наблюдателю, то аргументированно обосновать, с какой нормой — правовой или «мягко-правовой» — он имеет дело, будет крайне сложной задачей. Для отграничения soft law от hard law предлагаются разные критерии, включая семантические особенности языка, которым изложена та или иная норма. Считается, что использование в юридических текстах терминов shall, agree, undertake, rights, obligations, enter into force свидетельствует о юридической обязательности, в то время как термины should и commitment — о «мягко-правовом» характере документа. При этом «жестко-правовую» терминологию можно «смягчить» такими формулировками, как «насколько это возможно», «в случае необходимости», «по мере возможности», «в пределах возможного» и т.п. Едва ли не главный критерий разграничения — признание или непризнание документа, содержащего соответствующее положение, официальным источником права, обладающим юридической силой. Общепринято, что «мягко-правовые» положения не фиксируются в источниках права и с юридической точки зрения не являются обязательными, т.е. не имеют юридической силы.

Таким образом, акты «мягкого права» формально не относятся к источникам права, не содержат юридически обязательных положений, подкрепленных санкциями, но имеют некоторую юридическую значимость (иногда существенную) и иногда — правовые последствия. Сущность «мягко-правовой» нормы такова, что она не подлежит принудительному исполнению (enforcement), поэтому официально привлечь нарушителя к ответственности или возместить причиненный ущерб здесь не представляется возможным. Разногласия и конфликты, связанные с толкованием и реализацией «мягко-правовых» инструментов, разрешаются не в рамках административного или судебного разбирательства, но посредством различного рода медиативных и примирительных процедур, где главное — урегулировать разногласия, а не наказать нарушителя и компенсировать ущерб. 103

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Нормы «мягкого права», как требования должного, носят обязывающий характер, но не являются юридически обязательными. При этом неверно полагать, что они остаются без какого-либо механизма обеспечения. Стимулы к их соблюдению включают как позитивные, так и негативные элементы. Причем социальное давление, которое способно оказать на нарушителя «мягкого права» заинтересованное сообщество, может быть весьма значительным. Соблюдение «мягко-правовых» норм в значительной степени зависит от их соответствия интересам адресатов, авторитетности создателей актов, технико-юридической проработки и т.п. Главная особенность «мягкого права» состоит в том, что средства его обеспечения, какими бы убедительными по своим последствиям они ни оказались фактически, напрямую не связаны с легализованным государственным принуждением, т.е. не опираются на правоохранительные системы международного и национального уровней. Широко известно высказывание Э. Д’Амато о том, что «„мягко-правовая“ норма является „голой“, в то время как норма „жесткого права“ прикрыта санкцией» 30. Таким образом, «мягко-правовые» инструменты основаны на добровольном согласии и неюридических средствах обеспечения. Общие интересы, ожидание благоприятных (или, напротив, неблагоприятных) результатов (например, получения финансовой помощи от неправительственной организации, обусловленного соблюдением соответствующих рекомендаций), возможность влиять на принятие решений, угроза исключения из числа участников выгодного проекта, высокие репутационные издержки (например, внесение нарушителей в различного рода «черные списки» или методика naming and shaming), риск того, что вместо не оправдавших себя актов саморегулирования будут приняты «жестко-правовые» акты, а также другие стимулы заставляют адресатов соблюдать юридически необязательные нормы «мягкого права».

D’Amato А. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials: A Reply to Jean d’Aspremont // European Journal of International Law. 2009. Vol. 20. № 3. Р. 902.

Широкое признание и применение в международной практике, а также в практике национальных судов и иных правоприменяющих органов «мягко-правовых» положений, основанное на общих правилах толкования международных договоров, закрепленных в Венской конвенции 1969 г., придает таким положениям-рекомендациям de facto обязывающий характер. Конкретные формы «мягкого права» жестко не легализованы, они ситуативны и отражают конкретные проблемы, которые пытаются решить заинтересованные субъекты права. Cпектр субъектов, участвующих в разработке и издании «мягко-правовых» актов, чрезвычайно разнообразен. На международном уровне распространены двусторонние и многосторонние соглашения и договоренности, содержащие юридически необязательные положения (commitments). Они могут оформляться межправительственными (межведомственными) соглашениями, не требующими ратификации или иных подобных процедур, «джентльменскими соглашениями», меморандумами, коммюнике, протоколами о намерениях, декларациями, заключительными актами саммитов и т.п. К актам «мягкого права» традиционно относят юридически необязательные решения международных организаций и надгосударственных органов, включая рекомендации, принятые на международных конференциях. Следует также назвать декларативные, рекомендательные, информационные и интерпретационные акты международных неправительственных организаций, а также решения международных судов и трибуналов31. К «мягко-правовым» инструментам также относят акты так называемой неофициальной кодификации (например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 2004 г., биржевые правила, специальные сборники клиринговых палат, материалы МТП, ЮНСИТРАЛ, ЕЭК ООН и пр.). В отдельную группу «мягкого права» выделяют акты локального саморегулирования (self-regulation) частных субъектов права, в число которых входят прежде всего транснациональные компании и торгово-промышленные ассоциации.

104

См.: Guzman A.T., Meyer T.L. International Soft Law // The Journal of Legal Analysis. 2011. Vol. 2. № 1. Р. 221, 222.

THEORY AND PRACTICE

В заключение сделаем общий вывод: право и не-право можно графически представить в виде континуума норм различной степени обязательности — от строгой императивности, обеспеченной санкциями (один полюс), до рекомендаций, основанных на убеждении и авторитете (другой полюс). Именно совокупность авторитетных рекомендаций образует нормативную основу «мягкого права», хотя и не ограничивается ими. Если систему социального регулирования представить с точки зрения обязательности предписаний в виде континуума, то «мягкое право» займет место в «пограничной зоне» между правовыми и неправовыми нормами. Это — еще не право, но уже не просто политика, мораль, этикет, традиции и т.п. «Мягко-правовая» концепция отражает объективные реалии усложняющегося современного мира, скорость изменений в котором скачкообразно возрастает. Разумеется, вплетение в ткань международного

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

правопорядка нитей «мягкого права» увеличивает риски произвольного формулирования и применения официальных источников права. Однако следует помнить, что речь идет о выборе не между плохим и хорошим, но — между плохим и очень плохим. В конце концов, относительная определенность всегда лучше полной неопределенности. Поэтому «мягкое право» — независимо от его включения или невключения в глобальные правовые системы — следует рассматривать как эффективный инструмент снижения (устранения) неопределенности в системе трансграничных правоотношений. Реальной альтернативой ему выступают не столько нормы права (hard law), сколько полное отсутствие какого-либо правового регулирования в ситуации, когда объективная потребность в урегулировании налицо. То есть окончательный выбор зачастую сводится лишь к двум альтернативам, а именно: либо пробел, либо положение «мягкого права». В целом же нормы «жесткого» и «мягкого» права все более переплетаются, ассоциируются, взаимодополняют друг друга, образуя гибридные нормативные режимы, институты, нормативно-логические конструкции.

105

теория и практика

К вопросу о создании Евразийского союза: интеграция и наднационализм Нешатаева Татьяна Николаевна заместитель председателя Суда ЕврАзЭС, доктор юридических наук, профессор

Neshatayeva Tatiana Nikolaevna vice-chairman of the Court of the Eurasian Economic Union, J.S.D., professor

On creation of the Eurasian Union: integration and supranationalism

Начиная с Лиги Наций и по сей день национальные правительства по всему миру систематически делегируют свои полномочия международным организациям, специализирующимся в различных сферах международных (интернациональных, транснациональных) отношений. Первоначально подобное делегирование полномочий связывалось исключительно с необходимостью управления территориями общего пользования. Не случайно первые международные организации по106

явились в связи с развитием судоходства на реках, протекающих по территории нескольких государств, — Рейн, Дунай и др.1 По мере ускорения научно-технического прогресса и появления новых средств связи, объединяющих разобщенный земной мир в единое вертикальное пространство, появилась необходимость делегирования 1

Зайцева О.П. Возникновение и развитие международных организаций // Вопросы истории. 1976. № 2. С. 58–74.

THEORY AND PRACTICE

Интеграция как форма интернационализации экономических отношений приводит к появлению нового типа международных организаций — наднациональных. Интеграция развивается как региональное явление и, как следствие, международные организации наднационального типа эффективно функционируют именно на региональном уровне. История евразийской интеграции берет свое начало в 1995 г. и проходит путь от Таможенного союза и Единого экономического пространства к созданию Евразийского экономического союза. Учитывая, что успешная региональная интеграция обеспечивается развитым правовым механизмом наднациональной организации, в том числе и санкционным, основанным на судебном решении, для анализа методов и способов функционирования органов нового Союза интерес представляет изучение практики Суда ЕврАзЭС. Ключевые слова: наднациональные международные организации, Таможенный союз, Евразийский экономический союз, Суд ЕврАзЭС

Integration as form of internationalisation of economic relations creates a new type of international organisations — the supranational ones. Developing as a regional phenomenon international organisations of supranational type are effectively functioning on the regional level. History of the Eurasian integration starts in 1995 when the Customs Union and Common Economic Space were established and were then transformed into the Eurasian Economic Union. Taking into account that the successful regional integration is provided by the advanced legal mechanics of a supranational organisation, including the sanctions’ mechanism based on the legal authority, study of the Court’s of the Eurasian Economic Union practice is of special interest for analysis of methods and operation modalities of the Union’s organs. Keywords: supranational international organisations, Customs Union, Eurasian Economic Union, Court of the Eurasian Economic Union

исполнительских полномочий международным организациям технократического специализированного типа2. В теории права эти институты получили название международных межправительственных организаций и прошли долгий путь от отрицания до полного принятия их правосубъектности в международном праве3. В настоящее время острых теоретических раз Шибаева Е.А. Право международных организаций. М., 1986. Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. М., 1998.

2 3

ночтений по поводу роли и места межправительственных организаций в международных отношениях, равно как и в международном праве, не прослеживается. Однако это утверждение совершенно неприменимо к международным организациям наднационального типа, появившимся сравнительно недавно — во второй половине ХХ в. Теоретическая разработка концепций их создания началась в 1920-е гг. с работ европейских международников, посвященных исследованиям идеологии развития международных функций в праве 107

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

и в правоотношениях и получивших общее название «функционализм» и «неофункционализм»4. Вкратце суть этих концепций сводилась к утверждению, что международная функция должна быть опосредована через создание международного института. В обоснование этого постулата приводились самые разные задачи: защита прав человека (государство не справляется — нужен международный контроль), решение экологических проблем (природа для всех едина), развитие интеграции (хозяйственные связи не знают границ) и т.д. Однако в этих работах не решался вопрос о характере функций, передаваемых таким органи зациям. Имея в виду, что особое значение для появления таких международных организаций имеет интеграция как форма интернационализации экономических отношений, следует отметить, что расширение экономических связей привело к появлению нового типа международных организаций — не межправительственных, но наднациональных, имеющих уже обширную компетенцию, включающую в том числе те функции, которые прежде считались составной частью суверенной компетенции национальных государств. Между тем именно этот вопрос — о качестве, значимости передаваемых функций является водоразделом, отличающим межправительственную организацию от наднациональной.

Государства, создающие организацию нового типа, передают международному органу свои суверенные функции, затрагивающие само ядро властных полномочий по управлению территорией, населением и взаимоотношениями с другими акторами международной жизни. Например, в компетенцию международных наднацио нальных организаций включены: правомочие устанавливать правила поведения, обязательные для физических и юридических лиц государств — членов организации; возможность для этих лиц обжаловать в международном суде как нормативные акты, действия и бездействия, так и правомочия органов и должностных лиц института; создание и поддержание в обращении единой для всех государств — членов наднациональной организации валюты и т.д. 4

Mitrani D. The functional theory of politics. London, 1975; dem. A working peace system. London, 1943.

108

По меткому замечанию проф. Дж. Вейлера, «международная институциональная революция привела к тому, что наднациональные институты получили возможность проводить свою волю в государствах — членах, не обращаясь к институтам внутри государственного права»5. На первый взгляд такое положение вещей противоречит краеугольному основанию как международного, так и внутригосударственного современного права — суверенитету национальной власти: верховенству и независимости. И именно по этой причине явление наднационализма подвергалось и подвергается в научной литературе серьезной критике6. Однако можно согласиться, что два основания наднационализма — (а) свободное волеизъявление государств на передачу суверенной функции международному институту и (б) объективная необходимость такой передачи в целях интеграции хозяйственной жизни (например, в регионе) в условиях расширяющейся глобализации — зачастую сводят критические замечания к публицистическим рассуждениям о необходимости отдавать приоритет национальным правилам. При этом не учитывается, что новые средства связи (Интернет, спутниковая связь и т.д.) и электронный документооборот превращают государственные границы в весьма формальные ограждения и для того, чтобы охранительные правила не стали виртуальными, государствам приходится объединять усилия, образуя общее экономическое пространство, регулируемое общими же правовыми нормами. Российские правоведы-международники, а также их лидер проф. Г.И. Тункин еще в период огульной критики наднациональных институтов высказывали мнение о том, что интеграция без развития наднационализма, скорее всего, невозможна7. Имея в виду, что интеграция развивается эффективно прежде всего как региональное явление, следует заметить, что на общемировом уровне наднациональ Weiler J.J.H. The community system: the dual character of supranationalism // Yearbook of European law. 1981. № 1. P. 267–281. 6 Моравецкий В. Функции международной организации. М., 1976. С. 14–15. 7 Tunkin G. International law in international system / RCADI. P. 147. 5

THEORY AND PRACTICE

ные институты практически отсутствуют8. Всемирные организации — ВТО, МБРР, МВФ, несмотря на то что в них используются некоторые элементы наднационализма, такие как непропорциональные взносы, взвешенное голосование, квотирование ставок международной бюрократии и т.д., являются специализированными межправительственными организациями классического типа, так как не обладают серьезным санкционным механизмом правового реагирования на нарушение общих норм права. К сожалению, в этих структурах за наднационализм зачастую принимается доминирование одной или нескольких держав, достигнутое за счет взвешенных взносов. Между тем подобное явление относится скорее к национализму, чем к расширенной компетенции международной организации наднационального типа.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

дания объединенной экономической системы, но и, учитывая международную правосубъектность наднациональных институтов, позволили европейским государствам позиционировать себя как единое целое на общемировом уровне. Так, Европейский cоюз участвует в международных отношениях в качестве единого представителя всех государств во Всемирной торговой организации11, что позволяет всему Союзу в целом, имея в виду принцип взвешенного голосования, занимать в этой организации лидирующую позицию даже наряду с такими экономическими акторами, как США и Китай.

Таким образом, необходимость международноправового регулирования объединенных экономических структур и направлений привела к созданию международной организации особого наднационального типа.

Помня о том, что успешная региональная интеграция обеспечивается развитым правовым механизмом наднациональной организации, в том числе и санкционным, основанным на судебном решении, следует признать, что наиболее успешным наднациональным институтом стал Европейский cоюз9, который вырастает из постепенного интегрирования некоторых областей европейской экономики, опосредованных в международные органы: в 1952 г. было создано Европейское объединение угля и стали (ЕОУС), в 1958 г. — Европейское экономическое сообщество (Общий рынок) и Европейское общество по атомной энергии (Евроатом). Всем этим органам передавалась суверенная компетенция государств-членов в сфере экономики, реализуемая через обширную систему методов, способов, органов и полномочий международной организации, создавшей международную нормативно-правовую базу, изучаемую в настоящее время в курсе международного права. В значительной мере эта база создавалась и посредством судебных решений, вырабатываемых Судом справедливости (г. Люксембург)10.

Характерной чертой таких организаций является передача им государствами-членами суверенных функций (а) по управлению не только экономическими отношениями государств-членов, но и межхозяйственными связями физических и юридических лиц, имеющих гражданство или действующих на территории этих государств, и (б) по осуществлению международного взаимодействия с другими участниками международных экономических отношений, не упуская из виду того, что суверенитет есть верховенство власти внутри страны и ее независимость на внешней арене12. Логично сделать вывод, что наднационализм в широком смысле — это добровольное ограничение суверенной компетенции государственной власти. В основе такого ограничения лежит экономически обоснованный прагматизм, направленный на объединение хозяйственных ресурсов ради прогресса и развития13.

Европейские наднациональные институты подтвердили свою эффективность не только в сфере соз-

В далеком 1994 г. Президент Казахстана Н. Назарбаев высказал, а затем развил идею о необходимости

История создания Евразийского экономического союза

См., напр: Дания против Европейского союза: новый экологический спор в ВТО // Международное правосудие. 2014. № 1 (9). 12 Левин И.Д. Суверенитет. М., 1948. 13 Тинберген Я. Пересмотр международного порядка. М., 1980. 11

Имеются исключения, например ИНМАРСА. 9 Pollac M.A. The engines of European integration: delegation, agency and algela setting in the EU. Oxford,. 2003. 10 Steiner J., Woods L. EU Law. Oxford, 2009; Право Европейского союза / под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2010. 8

109

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

объединения ресурсов европейских и азиатских государств ради благополучия населяющих их народов14. Практическая история евразийской интеграции началась в 1995 г., когда между Беларусью и Россией был подписан Договор о создании Таможенного союза (далее — ТС), к которому чуть позже присоединился Казахстан.

В теоретическом плане этот вопрос уже вызвал разногласия среди исследователей, отдавших предпочтение не только развитию ЕАЭС как классической межправительственной организации, но и ее эволюции до интеграционного института наднациональ ного типа16.

В настоящем анализе мы ставим задачу выделить особенности проявления наднационализма в ЕАЭС как международной организации, подчеркивая тем самым, что сравнение международного института с государством (федеративным, унитарным, конфедеративным) мы относим к области научных предположений, поскольку в настоящее время отсутствует практика развития международных организаций в суверенное государство.

С 1 января 2012 г. заработало единое экономическое пространство — следующая стадия сотрудничества. В правовом смысле эта стадия интеграции означала переход от традиционного межгосударственного сотрудничества в рамках межправительственной организации к созданию организации нового типа — международного наднационального объединения, которому государства отдают часть суверенной компетенции15.

К 1 января 2015 г. структура Единого экономического пространства должна измениться и будет представлена Высшим евразийским экономическим советом, Евразийской экономической комиссией и Евразийским судом, функции которых нашли отражение в едином кодифицированном договоре о создании Евразийского экономического союза (далее — ЕАЭС).

Евразийский экономический союз — наднациональный институт Имея в виду, что наднациональная организация отличается от межправительственной двумя признаками (передача международному институту некоторых полномочий в отношении физических и юридических лиц и делегирование компетенции по ведению международных отношений между государствами-членами и организацией), проанализируем структуру и функции складывающегося Союза с целью определения природы будущей международной организации. Назарбаев Н.А. Евразийский союз: от идеи к истории будущего // Известия. 2011. 26 окт. 15 О наднационализме в международных организациях см.: Тинберген Я. Указ. соч.; Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. М., 1998; Peterson J. The Institutions of the European Union. Oxford, 2006. 14

110

По этой причине утверждение о том, что создание ЕАЭС приведет к возрождению федеративного государства17, представляется более чем парадоксальным, так как не учитывает генезис создания международной организации и возникновения суверенного государства. В основе последнего процесса лежит реализация принципа права наций на самоопределение, т.е. первичного права народов выразить волю на создание государства (присоединение к действующему государству), тогда как в основе создания международной структуры наднационального типа — вторичное волеизъявление уже действующих государств на передачу части своей компетенции, в том числе и суверенной, общему органу с целью решения объединенных задач. Таким образом, объявление современного Евросоюза федерацией18 преждевременно, ибо народы государств-членов не высказались за преобразование международной организации в государство. Представляется, что такой процесс невозможен и по отношению к народам, населяющим государства — члены ТС, будущего ЕАЭС. Передача компетенции — это дело государственной власти, в то

Алимбеков М.Т. Некоторые аспекты политико-правовой идентификации будущего Евразийского союза. URL: http:// sudevrazes.org/main; Нешатаева Т.Н. Суд ЕврАзЭС: назад в будущее: доклад на Международном форуме «Евразийская экономическая перспектива» (11 апреля 2013 г., г. Санкт-Петербург). 17 Исполинов А.С. Навязанный монолог // Евразийский юридический журнал. 2013. № 8. 18 См. также: Алимбеков М.Т. Указ. соч. С. 30. 16

THEORY AND PRACTICE

время как вопрос самоопределения — дело нации или народа. Итак, компетенция межправительственной организации ограничивается вопросами общего сотрудничества, ее решения не распространяются на физических и юридических лиц государств-членов, в то время как компетенция наднационального союза расширяется до вопросов, традиционно входящих в компетенцию правительств, а решения органов международного института распространяются на физических и юридических лиц, действующих на территории государствчленов. Кроме того, организация наднационального типа принимает на себя и функции в области международных отношений с третьими государствами и другими международными организациями. С этой точки зрения ЕАЭС относится к организациям наднационального типа, так как согласно ст. 3 и 5 проекта Договора о ЕАЭС обладает компетенцией, переданной ему государствами-членами для осуществления в ряде областей единой политики. В сферах, относящихся к единой политике, органы Союза принимают обязательные для государств-членов акты, которые согласно ст. 19 Статута Суда ЕврАзЭС подлежат оспариванию в Суде ЕврАзЭС по заявлению юридических и физических лиц, чьи права и интересы были нарушены такими актами. Взаимосвязанное прочтение названных статей позволяет сделать вывод, что в области единой политики органы Союза принимают акты, обязательные не только для государств-членов, но и для физических и юридических лиц, действующих на их территориях. Статьи 1 и 7 проекта Договора о ЕАЭС предусматривают международно-правовую компетенцию не только в классической форме заключения международных договоров, но и в форме самостоятельного сотрудничества с иными государствами и международными организациями. Подобная формулировка не исключает действий в интеграционном объединении, совершаемых не государствами — членами Союза, но самим ЕАЭС в целом. Такое развитие ситуации возможно в объединенных единой политикой сферах (например, в ВТО). Отсюда следует вывод, что в вопросах единой политики (к которым относятся таможенное регулирование, администрирование и защита внутреннего рынка, установление торговых режимов, техническое

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

регулирование, введение ветеринарных и фитосанитарных мер, государственные закупки и конкуренция) ЕАЭС имеет черты организации наднационального типа, так как позволяет исключительно международному институту решать вопросы, традиционно относящиеся к компетенции национальных правительств, распространяя свои обязательные директивы не только на государства-члены, но и на физических и юридических лиц, действующих на территориях государств-членов. Следует отметить, что на первом этапе развития ЕАЭС список сфер единой экономической политики весьма узок: международному институту передана лишь таможенная политика, внешняя торговля и защита промышленного производства с целью развития конкуренции. Иные сферы будут развиваться по схеме сотрудничества, т.е. останутся в совместной компетенции государств-членов и организации. К таким вопросам в настоящее время относятся денежно-кредитная, валютная и финансовая сферы, налогообложение, предпринимательская деятельность, интеллектуальная собственность и т.д. Не исключено, что по мере развития некоторые из совместных интересов перейдут в сферу единой политики и будут решаться органами Союза, в то время как иные (культура, социальное и трудовое обеспечение и др.) традиционно останутся в компетенции национальных правительств. Например, как следует из интервью председателя Коллегии Евразийской экономической комиссии (далее — ЕЭК) В.Б. Христенко телекомпании «Мир», в настоящее время прописывается «дорожная карта» передачи функций по ведению единой финансовой политики: в 2015 г. будет создан наднациональный финансовый регулятор, к которому до 2025 г. перейдут все функции в области финансов.

В настоящее время в отсутствие практики действия органов Союза сложно проанализировать методы и способы функционирования этих органов, но вычленить принципы их деятельности представляется возможным на основе изучения практики Суда ЕврАзЭС.

Суд ЕврАзЭС — предшественник Суда ЕАЭС Евразийский суд следует скорее рассматривать как правопреемника Суда ЕврАзЭС, который впервые 111

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

упоминается в ст. 8 Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10.10.2000 и создается на основе двух основополагающих договоров: Статута Суда Евразийского экономического сообщества от 05.07.2010 (далее — Статут) и Договора об обращении в суд Евразийского экономического сообщества хозяйствующих субъектов по спорам в рамках Таможенного союза и особенности судопроизводства по ним от 09.12.2010 (далее — Договор от 09.12.2010). Утверждение, что Суд ЕАЭС будет связан с Судом ЕврАзЭС, основывается и на том факте, что только последний вправе рассматривать споры, вытекающие из вопросов, относящихся к компетенции ТС и Единого экономического пространства (далее — ЕЭП). Более того, судебный орган и состоялся лишь как Суд ТС и ЕЭП, так как Таджикистан и Киргизия отказались от участия в этом Суде (Киргизия не направила судей, а Таджикистан не ратифицировал Договор от 10.10.2000). Таким образом, история интеграции свидетельствует о том, что ЕврАзЭС породил Таможенный союз, последний затем явился платформой для Единого экономического пространства, которое в свою очередь послужит основанием Евразийского союза. Юрисдикция Суда ЕврАзЭС, как и компетенция будущего Суда ЕАЭС, включает две группы полномочий: прямую (разрешение споров) и косвенную юрисдикцию (нормоконтроль). При этом во всех договорах резервируется возможность расширения компетенции Суда ЕАЭС за счет отнесения к его рассмотрению споров, перечисленных в иных договорах Союза. Так, в Договоре о создании ЕАЭС предусмотрено толкование по вопросам публичной службы в органах ЕАЭС. К толкованию относится преюдициальный запрос — право судебного органа государства-участника, хозяйствующего субъекта (юридического лица и гражданина-предпринимателя) и обязанность суда надзорной инстанции (Верховного Суда) и Конституционного Суда (его решения также не обжалуются) государства — члена ЕАЭС. Логика следующая: высшие судебные органы не дают самостоятельного толкования нормы международного права, действующей в ЕврАзЭС, до получения официального разъяснения международного суда, следовательно, национальные суды должны приостанавливать собственное производство по спору до получения решения Суда ЕврАзЭС, кото112

рое на основании подп. «в» п. 4 ст. 13 Статута носит обязательный характер. Иными словами, без международного толкования невозможно вынести национальное судебное решение, поэтому преюдициальный запрос в Суд ЕврАзЭС можно отнести к предварительному нормоконтролю. Последующий нормоконтроль возможен в двух формах: (1) толкование положений права ЕАЭС в консультативных заключениях рекомендательного характера, выносимых Судом в ответ на запросы государствучастников, органов ЕАЭС и ТС, высших органов судебной власти государств (без привязки к конкретному делу (ст. 26 Статута), и (2) проверка актов ТС и ЕЭП на их соответствие международным договорам ТС и ЕЭП в обязательных для исполнения решениях Суда ЕврАзЭС (ст. 2 Договора от 09.12.2010). Последующий нормоконтроль возможен не только по заявлению о толковании, но и в споре по заявлению хозяйствую щего субъекта, целью которого является аннулирование нормативно-правового акта или признание действия/бездействия органа или должностного лица Союза нарушающими права и законные интересы хозяйствующего субъекта. В случае поступления заявления об аннулировании актов органов ЕврАзЭС Суд решает вопрос об их соответствии (несоответствии) международным договорам, заключенным в рамках Сообщества. Общим основанием для подачи заявления об аннулировании и, соответственно, для возможной отмены документа служит противоречие актов нормотворческих органов международных интеграционных структур международным договорам, составляющим договорно-правовую базу евразийской интеграции. В таком случае проверяется сам правовой акт (его содержание) с целью устранения противоречий с договорами. Противоречия могут быть следующими: — отсутствие у органа, принявшего акт, нужной компетенции, в том числе ее превышение; — существенное нарушение процедуры принятия документа; — злоупотребление наднациональной властью, т.е. реализация полномочий вопреки законным целям,

THEORY AND PRACTICE

предусмотренным учредительными договорами, в том числе издание акта в интересах одного из государствчленов или в интересах органа интеграции либо в личных интересах международных служащих, хозяйствующих субъектов и т.д. Очевидно, что к злоупотреблению властью следует относить и случаи издания несовершенных актов некомпетентными (недостаточно компетентными) международными служащими. При наличии одного из указанных оснований Суд ЕврАзЭС вправе объявить указанный акт или его отдельные положения не имеющими юридической силы. Учитывая, что система наднациональной власти также характеризуется основополагающими элементами принципа разделения властей19, необходимо подчеркнуть особую роль Суда ЕврАзЭС как органа, призванного устанавливать равновесие между властными органами наднационального объединения с целью опосредованной защиты прав субъектов экономической деятельности. Известно, что генетической особенностью судебной власти является ее способность и возможность «оказывать влияние на решения и действия других властей, уравновешивать их»20. Именно эта способность вести поиск баланса интересов, уравновешивать ценности, лежащие в основе интеграции, и будет определять, на наш взгляд, эффективную деятельность Суда ЕАЭС.

Учитывая, что на Суд ЕврАзЭС возложена задача защиты интересов как органов публичной власти, так и частных лиц, уже сейчас можно выделить три основные функции международного суда в наднациональном интеграционном объединении: правоохранительную, правозащитную, нормоустановительную. Правоохранительная функция суда относится к охране принципов рыночной экономики и проявляется

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

в делах самой сложной категории (по охране единого рынка и промышленного производства в целях защиты добросовестной конкуренции), касающихся применения антидемпинговых, компенсационных, специальных защитных мер и направленных на поддержание рыночной конкуренции. Сложность этой категории дел объясняется прежде всего тем, что в таких спорах Суд ЕврАзЭС призван поддерживать международно-правовые принципы и стандарты мирохозяйственных отношений, установленные иными международными организациями, например ВТО. Обязанность соблюдать названные правила вытекает из условий присоединения стран — членов ТС к ВТО. Так, согласно п. 1 ст. 1 Договора о функционировании Таможенного союза в рамках многосторонней торговой системы от 19.05.2011 (далее — Договор о функционировании ТС) с даты присоединения любой из сторон к ВТО положения соглашения ВТО, определенные в Протоколе о присоединении, включающем обязательства, взятые стороной на себя в качестве условия ее присоединения к ВТО и относящиеся (1) к правоотношениям, полномочия по регулированию которых в рамках ТС делегированы сторонами органам ТС, и (2) к правоотношениям, урегулированным международными соглашениями, составляющими договорно-правовую базу ТС, становятся частью правовой системы ТС. Российская Федерация присоединилась к ВТО 21 июля 2012 г., Казахстан планирует такое присоединение в ближайшие годы. С учетом названных обстоятельств Суд ЕврАзЭС был назван единственным судебным органом, в котором оспариваются все административные решения по введению на единой территории ЕАЭС защитных, компенсационных, антидемпинговых мер21. В первом же решении по указанной категории дел — решении Коллегии Суда ЕврАзЭС от 24.06.2013 по делу по заявлению публичного акционерного общества «Новокраматорский машиностроительный завод» — возникла необходимость в установлении баланса между нормами ВТО и нормами ТС и ЕЭП22. См.: The Working Party on the Accession of the Russian Federation. URL: http://wto.acc/rus/70wt/min (дата обращения: 07.04.2014). 22 См.: решение Коллегии Суда ЕврАзЭС от 24.06.2013 по делу по заявлению ПАО «Новокраматорский машиностроительный завод». URL: http://sudevrazes.org/main. aspx?guid=20751 (дата обращения: 07.04.2014). 21

Steiner J., Woods L. Op. cit. P. 43; п. 56 заключения Консультативного совета европейских судей № 1 (2001) «О стандартах независимости судебных органов и несменяемости судей». 20 Основы конституционного строя России: 20 лет развития / под ред. А.Н. Медушевского. М., 2013. С. 108. 19

113

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Учитывая, что с момента присоединения к ВТО в научной литературе развернулась широкая полемика о гармонизации права согласно стандартам ВТО23, Суду предстояло определить свой подход к решению проб лем трансформации права в связи с присоединением регионального института к универсальной органи зации. Суд учел, что на момент рассмотрения названного спора антидемпинговые правоотношения регулировались в правовой системе ТС международными договорами, заключенными в рамках ВТО и в рамках самого ТС. Поскольку нормы международного права, принятые в установленном порядке, имеют равную юридическую силу, то международные договоры, заключенные в рамках ВТО и ТС, являются в соответствии с п. 1 ст. 1 Договора о функционировании ТС частями правовой системы ТС, но при этом не находятся в иерархической подчиненности друг другу.

вопросам антидемпинга, содержат аналогичные институты, идентичные по смыслу нормы. Более того, при присоединении Российской Федерации к ВТО вопрос соответствия названных документов друг другу обсуждался в рамках рабочей группы по вступлению Российской Федерации в ВТО в 2011 г. (§ 596–598 доклада Рабочей группы), которая также не нашла противоречий между указанными нормами. Кроме того, Коллегия Суда ЕврАзЭС подчеркнула, что нормы, формирующие правовую систему ТС, не могут толковаться без учета норм международного права общего характера: международных договоров, универсальных и региональных обычаев, общих принципов права, признанных цивилизованными нациями, имеющих в силу п. 1 ст. 38 Статута Международ ного суда ООН равную юридическую силу. При этом в случае выявления противоречащих норм в источниках международного права международные суды руководствуются правилами Венской конвенции о праве международных договоров от 23.05.1969 (далее — Венская конвенция): lex specialis derogat lex generali (специальный закон отменяет/вытесняет общий закон) и lex posterior derogat legi priori (последующий закон отменяет/вытесняет предыдущий).

В то же время п. 1 ст. 2 Договора о функционировании ТС устанавливает, что стороны должны принять меры для приведения правовой системы ТС и решений его органов в соответствие с Соглашением ВТО, как это зафиксировано в Протоколе о присоединении каждой из сторон, включая обязательства каждой стороны, принятые в качестве одного из условий ее присоединения к ВТО. До того как эти меры приняты, положения Соглашения ВТО, включая обязательства, принятые сторонами в качестве условий их присоединения к ВТО, имеют приоритет над соответствующими положениями международных договоров, заключенных в рамках ТС, и решений, принятых его органами. Таким образом, для установления приоритета норм ВТО над нормами ТС необходимо существование противоречия между указанными нормами.

Иными словами, Суд ЕврАзЭС определил последовательность установления взаимосвязи международно-правовых норм регионального и универсального характера: а) иерархия договорно-правовых норм отсутствует24; б) в толковании договорных норм действуют правила общего международного права, закрепленные в Венской конвенции; в) обязательства по правилам ВТО имеют приоритет лишь в случае, если обязательства по правилам ТС будут им противо речить.

Противоречий между базовым соглашением, соглашением переходного периода и соглашениями, заключенными в рамках ВТО, регулирующими антидемпинговые правоотношения, не было выявлено. Соглашения, заключенные в рамках ТС и ВТО по

Представляется, что подобный подход позволит Суду сформировать в будущем широкую и легитимную дискрецию в вопросах взаимодействия универсальных и региональных норм международного права, избегая «циничного»25 и субъективного отклонения от любых

Как правило, ученые отдают предпочтение мнению об отклонении от этих стандартов, ссылаясь на практику Суда Евросоюза. См.: Круглый стол «Вопросы прямого действия права ВТО в правопорядке РФ и Таможенного союза». URL: http://il-msu.ru/component.

114

В деле не ставился вопрос о принципах — нормах jus cogens, имеющих приоритет над договорными нормами. 25 См.: Исполинов А.С. Вопросы прямого действия права ВТО в правопорядке РФ и ТС // Евразийский юридический журнал. 2014. № 1 (68). 24

THEORY AND PRACTICE

международных правил, что навязчиво предлагается Суду в некоторых правовых исследованиях. Взвешенная оценка действующего международного права позволит в конечном итоге реализовать и правоохранительную функцию по отношению к развитию четких, ясных правил и стандартов рыночной, социально ориентированной экономики на территории ЕАЭС.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Высшего евразийского экономического совета (ст. 9, 13 Договора о Евразийской экономической комиссии от 18.11.2011. К тому же длительность всех процедур по отмене Комиссией ЕЭП нормативных актов в досудебном порядке не превышает двух месяцев (п. 1 ст. 4 Договора 09.12.2010), а нормативный акт, вступивший в силу, может быть отменен только в судебном порядке.

На создание социально ориентированной экономики рыночного типа направлена правозащитная функция международного суда, которая реализуется при защите нарушенных прав и интересов юридических и физических лиц. Соответствующие заявления хозяйствующих субъектов принимаются после их обращения в Евразийскую экономическую комиссию (далее — Комиссия ЕЭП) (для государств-членов такое обременение отсутствует). Однако регламент работы Комиссии ЕЭП (утв. решением Высшего евразийского экономичес кого совета от 18.11.2011 № 1) не содержит норматив ного регулирования процедуры досудебного обращения хозяйствующих субъектов. Если в Суд ЕврАзЭС представлены доказательства отсутствия досудебной процедуры или излишней формализации ее проведения, а Комиссия не представляет документов, подтверждающих наличие процедурного порядка, регулирующего обращение хозяйствующих субъектов и доступного в соответствующий временной период, Суду предстоит решить вопрос о принятии заявления без предварительного обращения субъекта в Комиссию, ибо обратное означало бы отказ в доступе к правосудию, что является нарушением ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее — Конвенция). В своем первом деле Суд ЕврАзЭС при принятии заявления хозяйствующего субъекта — ОАО «Угольная компания „Южный Кузбасс“» (Российская Федерация) учел норму международного права о запрете ограничения доступа к правосудию и принял заявление хозяйствующего субъекта к рассмотрению, учитывая отсутствие регламентации предварительного рассмотрения спорных вопросов в Комиссии ТС и в сменившей его структуре — Комиссии ЕЭП. Принималось во внимание и то обстоятельство, что отменять решение Комиссии ЕЭП в очень ограниченные сроки вправе лишь ее Совет и лишь по представлению государства — члена ЕврАзЭС или члена Совета либо по представлению

Таким образом, уже в первом своем решении от 05.09.2012 Суд ЕврАзЭС сформулировал правило о том, что требования ст. 25 Статута и ст. 4 Договора от 09.12.2010 о досудебных процедурах не могут являться абсолютными и не должны применяться автоматически, чтобы в противном случае не были нарушены нормы более высокого уровня, принцип равенства сторон (ст. 2 Статута) и право заявителя на доступ к суду (ст. 6 ЕКПЧ). Во втором деле по заявлению ООО «ОНП» против ЕЭК Суду ЕврАзЭС пришлось вновь прибегнуть к толкованию права интеграционного объединения во взаимодействии с Конвенцией26. Дело в том, что ООО «ОНП» к моменту обращения в Суд уже не осуществляло предпринимательскую деятельность, так как в мае 2012 г. решением Арбитражного суда Белгородской области оно было признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него была введена процедура конкурсного производства, что, по мнению представителя Комиссии ЕЭП, не позволяло Коллегии Суда усмотреть наличие у заявителя прямого интереса в судебной защите своих прав. Иными словами, Комиссия ЕЭП посчитала, что ООО «ОНП» более не является хозяйствующим субъектом, так как не ведет на момент рассмотрения дела хозяйственную деятельность. И в этом деле Суд ЕврАзЭС применил расширенное толкование права хозяйствующих субъектов на суд и защитил не только права, но и законные интересы юридических лиц — банкротов, постановив, что и после окончания ликвидационных процедур и последующего исключения из реестра интересы юридических

См.: решение Коллегии Суда ЕврАзЭС от 15.11.2012 и решение Апелляционной палаты Суда ЕврАзЭС от 21.02.2013 по делу по заявлению ООО «ОНП». URL: http://sudevrazes. org/main.aspx?guid=20751 (дата обращения: 07.04.2014).

115

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

лиц в судах могут быть защищены их менеджерами (генеральным директором, если речь идет о кредитной организации), а также акционерами. Логика та кого подхода исходит из необходимости защиты интереса тех компаний, которые планируют вернуться на профессиональный сегмент рынка, если у Суда нет оснований полагать, что такой интерес не является законным. В конечном итоге Суд ЕврАзЭС признал в этих делах нормативные акты, принятые наднациональным органом, противоречащими международным договорам и, следовательно, нарушающими права и законные интересы юридических лиц, и предписал эти акты отменить. Однако и в делах названной категории Суду необходимо учитывать вопросы баланса, в частности баланса частных и публичных интересов. Характерно в этом отношении дело по жалобе ООО «Джекпот» о признании отдельных положений п. 4 Порядка применения освобождения от уплаты таможенных пошлин при ввозе отдельных категорий товаров на единую таможенную территорию Таможенного союза (утв. решением Комиссии Таможенного союза от 15.07.2011 № 728 (далее — Порядок)), не соответствующими подп. 5 п. 2 ст. 96, ст. 209, 210, абз. 6 подп. 2 п. 2 ст. 211 Таможенного кодекса ТС (далее — Таможенный кодекс). Воспользовавшись льготным режимом в отношении товаров, ввозимых в качестве вклада в уставной (капитал предприятия с иностранными инвестициями, ООО «Джекпот» ввезло на территорию ТС игровые автоматы без уплаты таможенных пошлин. В декабре 2011 г. между ООО «Джекпот» и иностранной компанией был заключен контракт купли-продажи ввезенного товара. Факт нецелевого использования условно выпущенных товаров, установленный национальным таможенным органом, стал основанием для возникновения обязанности по уплате таможенных платежей в соответствии с положениями Порядка — акта Комиссии ТС. ООО «Джекпот» обратилось в Суд ЕврАзЭС с заявлением об оспаривании положений указанного акта. По мнению заявителя, установленные им ограничения по пользованию льготированными товарами несоразмерны и противоречат как экономическим целям создания ТС, так и конкретным нормам Таможен ного кодекса. 116

Коллегия Суда в решении от 31.10.2013 пришла к выводу, что правовое регулирование отношений, связанных с перемещением товаров через таможенную границу ТС, осуществляется на основе Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества от 06.10.2007 (далее — Договор), Таможенного кодекса, актов Комиссии, а в части, не урегулированной таким законодательством, до установления соответствующих правоотношений на уровне таможенного законодательства ТС — в соответствии с законодательством государствчленов. Апелляционная палата Суда ЕврАзЭС согласилась с данным выводом и в окончательном решении от 11.02.2014 констатировала, что в интеграционных объединениях, в том числе таможенных союзах, допустимо существование единой коммунитарной нормы в актах права союза и национальных законах государств-членов. Правильное понимание и применение таких норм основывается на единообразном толковании Договора, актов Комиссии, национального закона исходя из целей, задач и принципов интеграции и с учетом верховенства норм права ТС и ЕЭП, которое осуществляется Судом. Суд ЕврАзЭС отметил, что согласно положениям Таможенного кодекса условно выпущенные льготированные товары могут использоваться только в целях, соответствующих условиям предоставления льгот, которые, в свою очередь, изложены в оспариваемом акте Комиссии ЕЭП. Их несоблюдение может привести к подмене иностранного инвестирования в экономику ТС, осуществляемого в силу принципа «льготы для инвесторов», лишь видимостью инвестирования, незаконным льготированием, направленным на получение прибыли за счет использования этого принципа, что недопустимо с точки зрения добросовестной организации международного экономического оборота. Оспариваемый акт, взаимосвязанный с положениями Таможенного кодекса, обязывает лицо, не соблюдающее установленные ограничения, оплатить ввозные таможенные пошлины. Началом течения срока для исполнения обязательств по уплате является первый день совершения действий по заключению сделки, связанной с переходом права собственности на льготированный товар, т.е. в данном случае — день подписания контракта.

THEORY AND PRACTICE

Таким образом, в этом решении была реализована и третья функция Суда ЕврАзЭС — нормоустановительная, поскольку именно в судебном акте была создана полноценная система регламентации отношений по льготированию товаров, ввозимых из третьих стран: лишь взаимосвязанное прочтение норм международного договора, Таможенного кодекса и акта Комиссии ТС позволяет сделать вывод о том, что льгота в виде освобождения от уплаты пошлины в отношении товара, ввозимого из третьих стран в качестве вклада иностранного учредителя в уставный капитал, отменяется в первый день совершения действия, направленного на заключение сделок, предусматривающих переход права собственности на товар, внесенный в уставный капитал. Между тем способ взаимосвязанного прочтения нескольких нормативных актов, в том числе и национальных, чаще всего применяется Судом ЕврАзЭС при вынесении решений по запросам: преюдициальным (от судов) и о консультативном заключении (от органов). Существует мнение, что именно преюдициальные заключения должны сыграть решающую роль в евразийской интеграции в сфере права, т.е. в части создания единообразной практики применения норм права ЕАЭС национальными судами, на которые и ляжет основная тяжесть судебного толкования и применения этих норм. Отсюда интерес представляет сам подход Суда ЕврАзЭС к преюдициальным заключениям, который уже нашел свое отражение в решении Большой коллегии от 19.07.2013. В целом вынесение преюдициальных заключений соответствует практике международных судов, прежде всего Суда Евросоюза, для которого такие заключения стали системообразующим элементом в построении эффективного правопорядка. Первое преюдициальное заключение Суда ЕврАзЭС было вынесено по запросу Кассационной коллегии Высшего хозяйственного суда Республики Беларусь, которая обратилась в Суд с запросом о толковании и применении отдельных положений решений Комиссии ТС. Речь шла о решениях от 27.11.2009 № 130 «О едином таможенно-тарифном регулировании таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации» и от 15.07.2011 № 728 «О порядке применения освобождения от уплаты таможенных пошлин при ввозе отдельных катего-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

рий товаров на единую таможенную территорию Таможенного союза». Суд ЕврАзЭС подтвердил соответствие Решения № 130 международным договорам ТС, указав, что на первом этапе развития интеграции возможно двухуровневое регулирование отношений: в нормах международного и национального права. Однако Суд нацелил регулирующий наднациональный орган — Комиссию ЕЭП на постепенное преодоление подобного дуализма с целью создания единой международно-правовой нормы. В последующих решениях Суд развил свой тезис о дуализме правового регулирования в наднациональном праве, признав, что подобный метод может являться основополагающим для наднационального регулирования за счет вторичного делегирования некоторых полномочий международной организации национальным правительствам (см. дела по заявлениям ООО «СеверАвтоПрокат»27 и ООО «Джекпот»28). Результатом такого делегирования является формирование сложной нормы права, взаимосвязанные части которой содержатся в международно-правовом акте и национальном законе. В последнем, как правило, содержится санкционная часть, в то время как гипотеза и диспозиция формулируются в акте международной организации.

Дуализм правового регулирования можно считать особенностью права ЕЭП на современном этапе развития, выявленной Судом ЕврАзЭС. Следует отметить, что принятие решений по запросам является самой сложной компетенцией Суда, так как само обращение неизменно свидетельствует о лакуне в правовом регулировании и необходимости ее закрытия судебным прецедентом. При этом следует учитывать, что наднациональный суд носит региональный характер и призван следить, чтобы в тех нормах, которые появляются в национальном и наднациональном См.: решение Коллегии Суда ЕврАзЭС от 31.10.2013 и решение Апелляционной палаты Суда ЕврАзЭС от 11.02.2014 по делу по заявлению ООО «Джекпот». URL: http:// sudevrazes.org/main.aspx?guid=20751 (дата обращения: 07.04.2014). 28 См.: решение Коллегии Суда ЕврАзЭС от 01.11.2013 и решение Апелляционной палаты Суда ЕврАзЭС от 11.02.2014 по делу по заявлению ООО «СеверАвтоПрокат». URL: http://sudevrazes.org/main.aspx?guid=20751 (дата обращения: 07.04.2014). 27

117

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

праве, создаваемом Советом и Комиссией ЕЭП, не искажались цели интеграции и не нарушались основные права хозяйствующих субъектов. Основные правила создаются в наднациональном органе — Евразийской экономической комиссии, но стоит помнить, что этот орган состоит из людей, которые могут ошибиться, что приводит к отступлению от задач и целей интеграции. Кроме того, эти цели могут искажать своими действиями и национальные чиновники. В нашем случае целью выступает создание объединенной экономики. Суд — охранитель этой идеи и может осуществлять свою функцию только одним способом: он должен четко видеть, что сказано в Договоре об объединении и что получилось в конкретной норме, разработанной международной или национальной бюрократией. Конечно, между нормами обязательно появятся зазоры, т.е. формулировки, не позволяющие рассматривать вопрос однозначно, как было задумано основателями ЕЭП, намеревавшимися создать наднациональную структуру в целях регулирования интеграционных отношений. Наднациональные суды и формируются для единообразного толкования общих норм права и решают поставленную задачу нормотворчески, прецедентно — точечным образом, создавая нормы права, которые скрепляют все три вида правового регулирования интеграционных отношений: международный договор, норму, изданную международной бюрократией, и норму, принятую национальными властями, в том числе национальными судами. Задача Суда — скрепить эти акты таким образом, чтобы ни в коем случае цель и задача (создание объединенной экономики) не были нарушены и выхолощены. Решение подобной задачи — это долгий и трудный процесс, ибо судьи, представляющие разные культуры, ментальность, правосознание, могут по-разному представлять себе пути достижения «божественной задачи» — создания единообразного понимания интеграционной нормы. По этой причине дело о толковании порой заканчивается отказом от выполнения этой функции и, как следствие, сопровождается непересекающимися «особыми мнениями»29,

См.: решение Большой коллегии Суда ЕврАзЭС от 10.07.2013 по запросу Кассационной коллегии Высшего хозяйственного суда Республики Беларусь и особые мнения судей Нешатаевой Т.Н., Смирнова Е.А. URL: http:// sudevrazes.org/main.aspx?guid=20751 (дата обращения: 07.04.2014); постановление Большой коллегии Суда ЕврАзЭС о прекращении производства по запросу Мини-

в которых порой могут содержаться крупицы единой интеграционной нормы, которые будут взяты на вооружение в дальнейшей нормоустановительной работе институтов интеграционного ЕАЭС. Следует отметить, что ответ на запрос — это новая форма деятельности для судей, так как национальные суды Беларуси, Казахстана и России не использовали форму преюдициального запроса, и к этой части судебной деятельности у судей национальных судов нет вкуса — поэтому ее не принимают как национальные, так и международные чиновники. Эта функция Суда вообще вызывает наибольшее неприятие: достаточно сказать, что в проекте Договора о ЕАЭС вообще предложено исключить право национального суда на преюдициальный запрос. Такой подход представляется нерациональным, так как механизм снятия противоречий до зарождения юридического спора, на стадии конфликта при толковании писаных норм, является своего рода предотвращением конфликтного правоотношения исключительно правовыми способами через судебное толкование. В этом смысле международные суды, реализующие толкование норм международного права, имеют очень важное значение в качестве (а) предохранительного механизма, предотвращающего перерастание конфликта в судебный спор, и (б) органа, уточняющего правовые формулировки будущего международного правила поведения. Представляется, что функция рекомендуемого толкования свидетельствует о зрелости интеграционных институтов, их уважении и доверии своему судебному органу. В свою очередь, ответственная правотолковательная деятельность суда, без политиканства, национализма и личных пристрастий, нацеленная на создание единого правового пространства, служит залогом интеграции и объединения экономик. В литературе уже высказывались сомнения в том, что действующий Суд ЕврАзЭС способен выполнить подобную задачу интеграции путем создания обоснованных, взвешенных, неформализованных, убедительных ре-

118

стерства экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан о разъяснении положений Соглашения о государственных (муниципальных) закупках от 09.12.2010 и особые мнения судей Алимбекова М.Т., а также Нешатаевой Т.Н., Чайки К.Л. URL: http://sudevrazes.org/main. aspx?guid=20751 (дата обращения: 07.04.2014).

THEORY AND PRACTICE

шений30. Многие из замечаний справедливы, поскольку принятие международно-правового судебного акта толковательного характера займет много времени и потребует выработки своей собственной модели международно-правового судебного решения как в отношении споров, так и в отношении толкований. Иными словами, Суду потребуется время для превращения ремесленника в мастера, равно как и интеграционные институты нового ЕАЭС лишь по истечении первоначального периода становления выработают свои собственные наднациональные методы, способы и механизмы во имя эффективной экономической системы. Учитывая, что трехлетний период работы Суда ЕврАзЭС является преамбулой появления Суда

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ЕАЭС, следует признать, что основа института создана: наднационализм закреплен в судебных решениях, заложены подходы к иерархии международноправовых норм, закреплен дуалистический метод правового регулирования интеграционных отношений, определены основные функции судебного органа, закладывается идеологический фундамент для правотолковательной деятельности в целях предотвращения межгосударственных споров. Получат ли эти основы развитие в будущем, покажет время, но хочется верить, что все те затраты интеллектуального и нравственного характера, которые выпали на долю первого состава Суда ЕврАзЭС, окажутся востребованными их последователями и пользователями их трудов.

Смбатян А.С. Перспективы Суда ЕврАзЭС в системе органов международного правосудия. URL: http:// eurasianlaw.ru (дата обращения: 07.04.2014); Толстых В.Л. Недавние решения Суда ЕврАзЭС // Евразийский юридический журнал. 2013. № 8.

119

теория и практика

Проблемы правового регулирования оборота товаров в сети Интернет: от дистанционной торговли до виртуальной собственности*

Архипов Владислав Владимирович

Килинкарова Елена Васильевна

Мелащенко Никита Вячеславович

доцент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СПбГУ, советник международной юридической фирмы Dentons, кандидат юридических наук

доцент кафедры государственного и административного права юридического факультета СПбГУ, советник юридической фирмы «Максима Лигал», кандидат юридических наук

магистрант юридического факультета СПбГУ, помощник юриста международной юридической фирмы Dentons

PROBLEMS OF LEGAL REGULATION OF TRADE OF GOODS IN THE INTERNET: from distance selling to the virtual property** Arkhipov Vladislav Vladimirovich

Kilinkarova Elena Vasilyevna

Melashchenko Nikita Vyacheslavovich

associate professor of theory and history of state and law department at the faculty of law of the Saint Petersburg State University, of counsel at Dentons, Ph.D. in Law

associate professor of state and administrative law department at the faculty of law of the Saint Petersburg State University, counsel at Maxima Legal, Ph.D. in Law

LL.M. student of the faculty of law of the Saint Petersburg State University, paralegal at Dentons

* Статья подготовлена в рамках НИР СПбГУ 2013 г. «Проб лемы правового регулирования оборота товаров в сети Интернет: от дистанционной торговли до „виртуальной собственности“» по направлению «Юриспруденция», реализуемой за счет внебюджетных средств, руководитель — к.ю.н., доцент кафедры теории и истории государства и права В.В. Архипов. 120

**The article is prepared further to the R&D project of the Saint Petersburg State University of 2013 entitled «Problems of legal regulation of trade of goods in the Internet: from distance selling to the virtual property» (law studies), financed from extra-budgetary contributions, supervised and managed by V.V. Arkhipov (Ph.D in law, associate professor of theory and history of state and law department).

THEORY AND PRACTICE

В настоящее время электронная коммерция стала неотъемлемой частью экономики, что придает особую значимость разрешению проблем право вого регулирования отношений в сети Интернет. По мнению авторов, данные проблемы — идентификация пользователей, определение юрисдикции и ответственность информационных посредников — носят системный характер и проявляются во всех отношениях, опосредуемых мировой информационно-телекоммуникационной сетью, в том числе в области электронной коммерции. Мировой опыт показывает общее направление их разрешения. Основываясь на материале российских, зарубежных и международных нормативных правовых актов и практики, авторы анализируют современное состояние правового регулирования оборота товаров в сети Интернет, рассматривая Всемирную паутину как феномен, архитектура которого заранее предопределяет систему ключевых правовых проблем отношений, возникающих в киберпространстве, а также пределы и особенности их возможного правового регулирования. Ключевые слова: Интернет, электронная коммерция, дистанционная торговля, права потребителей, виртуальная собственность, момент заключения договора

Electronic commerce became an integral part of the economy, and it makes special accent on solving problems of the legal regulation of relations in the Internet. Authors assume that the nature of such problems as identification of users, determination of jurisdiction and responsibility of information intermediaries is fundamental, and they manifest themselves in all relationships facilitated through the worldwide information and telecommunication network including the electronic commerce. Global experience shows the overall direction of their solution. Basing on Russian, foreign and international legislation and practice the authors analyse the modern state of legal regulation of merchandise turnover in the Internet considering the World Wide Web as the phenomenon, architecture of which predetermines the system of key legal issues of relations arising in cyberspace as well as the limits and features of their eventual legal regulation. Keywords: Internet, electronic commerce, distance selling, consumer rights, virtual property, moment of the conclusion of the contract

Развитие информационно-телекоммуникационных технологий в целом и сети Интернет (как «сети сетей», основанной на едином протоколе и единой системе маршрутизации) в частности стало, без сомнения, серьезным испытанием для многих правовых инсти-

тутов, сложившихся в рамках социальной реальности, основанной на иных, гораздо менее интенсивных темпах оборота информации. В последние годы появляется все больше нормативных и интерпретативных актов, нацеленных на адаптацию системы зако121

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

нодательства к виртуализации правовых отношений, растет число законодательных инициатив. Одним из наиболее серьезных факторов, определяющих необходимость развития данного направления правового регулирования, является стремительный рост экономических отношений в сети Интернет. Причем речь идет как об «обычной» дистанционной торговле, в которой Сеть используется на первый взгляд лишь в качестве способа коммуникации, так и о новых ее формах, в которых в роли товара (безусловно, в широком экономическом, а не правовом смысле) выступают либо объекты сетевой архитектуры (доменные имена, учетные записи и т.п.), либо виртуальная собственность — воспринимаемые пользователями в качестве в том числе аналогов вещей материального мира, которые чаще всего могут быть соотнесены с результатами интеллектуальной деятельности для целей правовой квалификации, но едва ли исчерпываются этой характеристикой. При первом приближении круг проблем, входящих в предмет научного анализа в данной области, кажется достаточно фрагментарным. Так, проблемы дистанционной торговли как таковой могут сводиться к тем же проблемам гражданского права, в том числе в разрезе законодательства о защите прав потребителей, а проблемы оборота объектов сетевой архитектуры и виртуальной собственности — исключительно к проб лемам интеллектуальных прав. Вместе с тем полагаем целесообразным попробовать рассмотреть их не с точки зрения той привычной области деятельности, которая стоит за соответствующими коммуникациями, т.е. по сути торговли в широком смысле, а с точки зрения нового пространства этих коммуникаций — сети Интернет.

Основой методологического подхода, предлагаемого в настоящей статье, является идея о том, что Глобальная сеть является не просто одним из подобных почте или телефону технологических способов взаимодействия, не имеющих существенного юридического значения, а феноменом, архитектура которого заранее предопределяет систему общих правовых проблем любых отношений, а также пределы и особенности их возможного правового регулирования. Принципиальная возможность такого подхода в целом уже была обоснована в зарубежной литературе гар122

вардским профессором Л. Лессигом в споре с судьей Ф.Г. Истербруком1. Исследования, связанные с правовым регулированием оборота товаров в сети Интернет, в равной степени могут основываться на общей методологии анализа правового регулирования, собственно, сети Интернет.

Правовое регулирование отношений в сети Интернет: системный методологический подход2 Определение сети Интернет Основой комплексного теоретического подхода является рабочее юридически значимое определение сети Интернет. В целом с точки зрения действующего законодательства сеть Интернет можно определить как технологическую систему, предназначенную для передачи по линиям связи информации, доступ к По мнению судьи Ф.Г. Истербрука, интернет-право или киберправо подобно «лошадиному праву» («the law of the horse») в том смысле, что ничто не мешает, например, преподавать в юридических вузах «лошадиное право» как описание набора разнородных правовых предписаний (гражданско-правовых и пр.), применимых ко всем случаям, в которых предметом отношений выступают лошади (купля-продажа лошадей, вред, причиненный лошадьми, и т.п.), однако такая дисциплина будет размыта и лишена «объединяющих признаков». Его оппонент Л. Лессиг обосновал позицию, согласно которой конкретно в случае с киберправом данный риск отсутствует в силу того, что в самой архитектуре сети Интернет заложены основы как раз для таких «объединяющих признаков». См.: Easterbrook F.H. Cyberspace and the Law of the Horse // The University of Pennsylvania Law School, Electronic Commerce Course Materials. URL: http://law.upenn.edu/fac/pwagner/ law619/f2001/week15/easterbrook.pdf (дата обращения: 19.11.2013), и Lessig L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach. URL: http://cyber.law.harvard.edu/works/lessig/ finalhls.pdf (дата обращения: 19.11.2013). 2 Системный методологический подход, предлагаемый для анализа проблем правового регулирования оборота товаров в сети Интернет, по существу, впервые был предложен Р.Ф. Азизовым в совместной публикации авторов (см.: Азизов Р.Ф., Архипов В.В. Отношения в сети Интернет формата WEB 2.0: проблемы соответствия между сетевой архитектурой и правовым регулированием // Закон. 2014. № 1. С. 90–104) и в дальнейшем был развит им в представленной для обсуждения на заседании кафедры теории и истории государства и права СПбГУ 23.05.2014 рукописи диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук «Правовое регулирование в сети Интернет: сравнительно- и историко-правовое исследование». 1

THEORY AND PRACTICE

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники. Такое определение вытекает из системной интерпретации п. 13 ст. 2 и п. 4 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Так, в п. 13 ст. 2 используется термин «информационно-телекоммуникационная сеть „Интернет“», а п. 4 ст. 2 определяет ее как технологическую систему, обладающую названными нами выше признаками. Вместе с тем с технической точки зрения аналогичными признаками могут обладать и другие технологические системы. Концептуальное единство сети Интернет зависит от двух факторов, обусловливающих также ее системность и глобальный характер: во-первых, от наличия стандартизированных протоколов TCP/IP, а во-вторых, от единой системы разрешения (resolving) обращений к доменным именам — Domain Name System (DNS). Юридическое значение данных признаков исходит из необходимости наличия единого субъекта, координирующего реализацию протоколов и функционирование DNS, в роли которого на данный момент выступает некоммерческая корпорация, зарегистрированная по праву штата Калифорния, США, под наименованием Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). При этом для обеспечения жизнеспособности системы администрирования сети Интернет ICANN делегирует часть своих полномочий в рамках многоступенчатой системы, однако сохраняет за собой ключевые функции, в том числе по администрированию «корневой» доменной зоны (root zone).

Объем. По некоторым подсчетам, по состоянию на 2011 г. на каждого пользователя социальной сети Facebook в среднем приходилось примерно 800 страниц личной информации (пропорционально сопоставимые данные можно ожидать и от социальной сети «ВКонтакте» — с поправкой на ее популярность скорее в СНГ, чем на международном уровне).

Обратим внимание на тот факт, что свою деятельность по координации Сети ICANN осуществляет на основе государственного контракта, заключенного с правительством США3.

Глобальность. Доступ к интернет-ресурсам возможен, как правило, из любой точки земного шара при условии наличия технической возможности. Информация, легально или нелегально размещенная в сети Интернет, становится доступной не только целевой аудитории, но и всем остальным пользователям.

Скорость. В условиях WEB 2.0 социальные сети опережают по скорости ранние средства интернет-коммуникации (электронная почта, интернет-пейджинг — QIP, ICQ и т.п.). Скорость распространения информации, вызывающей отклик, определяется геометрической прогрессией за счет того, что ее каждый последующий «репост» пользователем делает ее доступной для нового круга пользователей. Доступность. Значительный объем информации, фактически или потенциально находящейся в общем доступе, распространяется с большой скоростью — соответственно, поиск информации упрощается (в том числе по мере совершенствования поисковых механизмов), чем обусловлена и ее доступность для пользователей в смысле сравнительной простоты обнаружения. Простота. Распространение (воспроизведение) информации среди огромной аудитории не требует усилий, хоть в малейшей степени сопоставимых с усилиями, которые было необходимо затратить в эпоху «печатной» информации либо распространяемой по сетям теле- и радиовещания.

Факторы, определяющие значение сети Интернет Привлекательность и целесообразность использования сети Интернет в условиях информационного общества определяется ключевыми факторами ее современного состояния, а именно объемом, скоростью, доступностью, простотой распространения и глобальностью информации. См.: Internet Corporation for Assigned Names and Numbers. URL: http://icann.org (дата обращения: 19.11.2013).

Данные факторы в полной мере актуализируются именно на современном этапе развития Интернета, который может быть обозначен термином WEB 2.04 и См.: O’Reilly T. What Is WEB 2.0. Design Patterns and Business Models for the Next Generation of Software // O’Reilly Media. URL: http://oreilly.com/web2/archive/what-is-web-20.html (дата обращения: 19.11.2013); O’Reilly T., Battelle J. Web Squared: Web 2.0 Five Years On // Web 2.0 Summit. Oct. 20–22 2009. URL: http://web2summit.com/web2009/public/schedule/detail/10194 (дата обращения: 19.11.2013).

123

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

охарактеризован такими признаками, как пользовательский контент, понимание сервиса как платформы, актуализация информационных посредников, развитие пиринговых файлообменных сетей, облачных сервисов и вычислений, общая децентрализация как потребителей, так и производителей информации.

«Сквозные» проблемы интернет-права Технологические и организационные признаки сети Интернет в сочетании с ключевыми факторами ее современного состояния определяют «сквозные» проблемы интернет-права, под которыми следует понимать правовые проблемы, возникшие или возможные в любых правоотношениях в сети Интернет, вне зависимости от отраслевой принадлежности. Данные проблемы свидетельствуют о предметном единстве отрасли регулирования. К их числу допустимо отнести следующие. Идентификация пользователя. Данная проблема стала очевидной еще на первом, «экспериментальном» этапе развития интернет-права. Пользователь в техническом смысле и пользователь в общесоциальном, в том числе правовом, смысле — не одно и то же. Фактически разные люди сейчас могут работать через одну и ту же учетную запись (не говоря уже об IP-адресе). Юрисдикция. Данная проблема актуализировалась именно в период коммерциализации Всемирной паутины в первой половине 1990-х гг. С учетом сложности и распределенности сетевой инфраструктуры, в том числе технологических ресурсов, между разными юрисдикциями классические правила определения юрисдикции неприменимы в чистом виде к интернетотношениям. Информационные посредники. В понятие «информационный посредник» входит множество субъектов, связанных с обеспечением сетевой инфраструктуры, т.е. не только операторы социальных сетей и файлообменных ресурсов (часто обозначаемые этим термином в контексте WEB 2.0), но и, например, интернетпровайдеры. Под информационным посредником в законодательном смысле (ст. 1253.1 Гражданского кодекса РФ, 124

введенная Федеральным законом от 02.07.2013 № 187-ФЗ) может пониматься широкий круг лиц, участвующих в интернет-отношениях, в том числе, в отдельных случаях, и лица, участвующие в интернетторговле5, если они являются владельцами сайтов в смысле п. 17 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и размещают информацию, например, о предложениях продавцов, адресованную потенциальным покупателям. Исходя из того, что данные проблемы рассматриваются как «сквозные», они определяют круг правовых рисков, связанных с деятельностью субъектов, участвующих в процессе оборота товаров в сети Интернет, а именно рисков, проистекающих из проблем идентификации пользователей, определения юрисдикции (которую более широко можно интерпретировать как проблему определения юридически значимого места совершения того или иного действия), а также ответственности информационных посредников за информацию, размещенную на их ресурсах третьими лицами.

Способы регулирования отношений в сети Интернет Отношения в сети Интернет, обладающей единством протокола и системы разрешения обращений к доменным именам, дающей пользователям ранее невозможную степень объема, скорости, доступности, простоты распространения и глобальности любой информации (что, однако подразумевает и наличие «сквозных» проблем интернет-права), могут регулироваться различными способами, и не только правовыми. 5

Обратим внимание, что диспозиция нормы, отраженной в тексте ст. 1253.1 ГК РФ, содержит лишь положения об ответственности за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети, однако относящееся к гипотезе нормы определение информационного посредника (включающее три вида лиц — лица, осуществляющие передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети; лица, предоставляющие возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети; лица, предоставляющие возможность доступа к материалу в этой сети) с учетом буквального по объему и системного по способу толкования может распространяться на субъектов любых гражданско-правовых отношений, в том числе связанных с интернет-торговлей.

THEORY AND PRACTICE

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Один из уроков, которые, по мнению Л. Лессига, можно извлечь из системного изучения юридических аспектов Всемирной паутины, таков: применительно к данной области право как таковое не всегда выступает в качестве наиболее эффективного социального регулятора.

делению элементов инфраструктуры — сайтам, интернет-страницам, доменным именам и пр. Объекты правового регулирования определяются как будто бы с точки зрения пользователя-неспециалиста, имеющего дело с конкретно воспринимаемым отдельным объектом.

Данную идею, разумеется, можно обосновывать с точки зрения различных теоретических подходов, например через концепцию принципов социального порядка, разработанную классиком американской юриспруденции Л.Л. Фуллером и опубликованную посмертно в одноименной работе6.

В соответствии же с моделью уровней интернет-архитектуры архитектура сети Интернет, подлежащая правовому регулированию, дифференцируется по степени дистанцированности объекта от аппаратного и инженерного обеспечения связи и может включать в себя следующие уровни: контент, приложения, протокол TCP, протокол IP, интерфейс связи устройства с Сетью, физическую составляющую.

Сам же Л. Лессиг предлагает упрощенную, но от того не менее эффективную теоретическую модель, согласно которой дополнительным к правовому способом регулирования отношений в сети Интернет может послужить регулирование (1) посредством внутренних правил сообщества (неправовое саморегулирование), (2) «рынка» (определения доступности тех или иных ценностей за счет воздействия, например, на ценовую политику) и (3) «архитектуры» (воздействие на то, как устроены «физические» или аналогичные условия, в которых реализуются отношения, с целью в принципе исключить возможность нежелательных отношений)7. При этом наиболее актуальным следует назвать не до конца реализованный потенциал «архитектурного» регулирования, в том числе и на локальном уровне.

Модели регулирования отношений в сети Интернет Собственно, из такой концепции следует вывод о наличии как минимум двух групп законодательных и теоретических подходов к регулированию отношений в сети Интернет, основанных на регулировании (1) инфраструктурных элементов Сети и (2) «уровней» интернет-архитектуры. Согласно модели инфраструктурных элементов архитектура сети Интернет, подлежащая правовому регулированию, дифференцируется по функциональному

См., напр.: Fuller L.L. The Principles of Social Order (Selected Essays of Lon L. Fuller; Edited with the Introduction by Kenneth I. Winston). Oxford, Portland — Oregon, 2001. 7 См.: Lessig L. Op. cit.

С точки зрения данной модели не должно быть смешения правового регулирования по уровням.

В современной мировой теории интернет-права наиболее эффективной считается модель уровней интернет-архитектуры8, которую можно учитывать и на уровне подзаконных, и на уровне локальных нормативных актов.

Применение системного методологического подхода к правовому регулированию оборота товаров в сети Интернет Один из основных тезисов, развиваемых в рамках настоящей статьи, заключается в том, что описанный системный методологический подход к правовому регулированию оборота товаров в сети Интернет позволяет критически проанализировать любую область опосредуемых через глобальную информационнотелекоммуникационную сеть отношений. И в данном случае не являются исключением ни дистанционная торговля, ни иные родственные области. Так, факторы, определяющие значение сети Интернет, в равной степени значимы и для области дистанционной торговли. Трансформация технологии, лежащей в ее основе (от каталогов, а затем теле- и

См., напр.: Solum L. Chung M. The Layers Principle: Internet Architecture and the Law, 2003 // SSRN. URL: http://ssrn.com/ abstract=416263 (дата обращения: 19.11.2013). 125

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

радиовещания до глобальной компьютерной сети), в разы увеличила объем оборота потребительских товаров за счет повышения объема информации об этих товарах. При этом данная информация распространяется с огромной скоростью, что делает интернетторговлю в большей степени привлекательной, чем торговля с использованием родственных технологий. Дополнительно следует отметить, что Интернет, в отличие от телевидения, радио и пр., не является односторонним средством коммуникации и обеспечивает эффективную обратную связь как в рамках конкретных отношений, так и в целом в потребительском сообществе. Далее, информация, размещенная в Сети и нацеленная на обеспечение дистанционной торгов ли, доступна широкому кругу населения и, более того, доступна глобально. С учетом низкой скорости почтовой связи и известных ограничений на теле- и радиовещание иностранных организаций, а также связанных с этим организационных трудностей Интернет предлагает беспрецедентные возможности по пользованию услугами зарубежных онлайн-магазинов, востребованность которых растет с каждым днем, но ставит новые правовые проблемы. Наконец, в целях обеспечения дистанционной торговли значительно проще использовать Интернет, чем все иные средства коммуникации (если сводить значение Всемирной паутины только к этому аспекту): сетевые ресурсы открыты для любых организаций и зачастую бесплатны, что способствует стремительному росту как индивидуальных сайтов, нацеленных на дистанционную торговлю, так и сайтов информационных посредников, формирующих своего рода торговую площадку, позволяющую взаимодействовать самым разным продавцам и покупателям, в том числе предлагая собственные инструменты обработки информации9. Объем, скорость и простота информации в области интернет-торговли делают ее крайне привлекательной и для предпринимателей, и для потребителей. Если говорить о зарубежных рынках, в отношении которых уже имеется статистика за достаточно продолжительный промежуток времени, то только за период с 2004 по 2010 г. объем электронных продаж вырос с 9 до 14% от общего оборота нефинансовых предпри9

См., напр.: Яндекс.Маркет. URL: http://market.yandex.ru (дата обращения: 19.11.2013); Товары Mail.ru. URL: http:// torg.mail.ru и т.п.

126

ятий в ЕС, и с 10 до 16% — в США10. В то же самое время доступность и глобальность информации, а также некоторые особенности современной интернетархитектуры в условиях WEB 2.0 порождают частные для сферы дистанционной торговли в сети Интернет репрезентации общих «сквозных» правовых проблем Сети. Так, проблема идентификации пользователя получает целый ряд выражений, которые связаны с особенностями заключения договора в электронном виде. Проблема юрисдикции развивается в контексте дискуссии о возможности применять национальное законодательство о защите прав потребителей либо отдельные его положения к отношениям, связанным с ведением дистанционной торговли из-за рубежа. Наконец, проблема информационных посредников представляется в виде вопроса о допустимой мере ответственности владельцев сайтов — операторов торговых площадок — за информацию, размещаемую на их сайтах.

Таким образом, «сквозные» проблемы интернет-права применительно к дистанционной торговле в сети Интернет по существу связаны со следующими институтами гражданского права: понятием и формой заключения договора, а также комплексом институтов, относящихся к защите прав потребителей, особенно в контексте их информационных прав. Именно эти вопросы находят отражение в актуальной зарубежной практике законодательного регулирования отношений в Глобальной сети. В связи с этим, предваряя конкретный сравнительный аспект исследования, интересно оценить и современное состояние правового регулирования в области интернет-торговли с точки зрения моделей регулирования отношений в сети Интернет. В действительности прослеживается тенденция, согласно которой намечается переход от модели инфраструктурных элементов (свойственной в широком смысле своего рода «переходному периоду» от индустриального к информационному обществу) к модели уровней интернет-архитектуры. Так, например, в Великобритании новый законопроект о правах по См.: Electronic and Mobile Commerce // OECD Digital Economy Papers. № 228. P. 4. URL: http://dx.doi. org/10.1787/5k437p2gxw6g-en (дата обращения: 19.11.2013).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

требителей, подготовленный и представленный в июне 2013 г. Департаментом бизнеса, инноваций и компетенций (Department for Business, Innovation and Skills) содержит отдельную третью главу «Цифровой контент» (Digital Content), которая фактически позволила бы не применять фикции работ или услуг к различным инфраструктурным элементам Интернета, а выделила бы весь новый по своей природе круг товаров на регулирование в рамках соответствующего уровня регулирования — контента11. В Российской Федерации, надо отметить, и судебная, и законодательная власть пока, скорее, консервативны в вопросах расширения круга объектов, подлежащих защите со стороны законодательства о защите прав потребителей. В частности, не столь давний Обзор Верховного Суда РФ по отдельным вопросам судебной практики о применении законодательства о защите прав потребителей при рассмотрении гражданских дел, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 01.02.2012, умалчивает не только о каких-либо новых потребительских отношениях, фактически складывающихся в сети Интернет, но и об интернет-торговле как разновидности дистанционной торговли в целом.

Сравнительный анализ правового регулирования оборота товаров в сети Интернет на примере России, ЕС и США Итак, «сквозные» проблемы интернет-права в случае с правовым регулированием оборота товаров в сети Интернет заставляют законодателя обратить наиболее пристальное внимание на такие правовые институты, как понятие и форма заключения договора, защита прав потребителей. Рассмотрим правовое регулирование данных институтов в синхронном сравнительном аспекте, взяв в качестве образцов международного опыта право ЕС и США — юрисдикций, с одной стороны, содержащих достаточно развитое регулирование дистанционной торговли, а с другой — опыт которых по разным причинам (даже с учетом очевидного факта различия правовых систем) может

быть адаптирован в Российской Федерации. В качестве конкретной страны ЕС, содержащей отдельные примеры правового регулирования исследуемой области, рассмотрим ФРГ12.

Заключение договора Гражданский кодекс РФ допускает заключение договора путем обмена электронными сообщениями, однако не содержит специфического регулирования таких договоров и не приводит дополнительные информационные обязанности. В Государственной Думе с 1999 по 2006 г. появилось пять законопроектов «Об электронной торговле», разработанных в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ, однако работа над ними так и не была завершена. Вместе с тем согласно ст. 26.1 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон о защите прав потребителей), а также Правилам продажи товаров дистанционным способом (утв. Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 № 612; далее — Правила продажи товаров дистанционным способом), продажа товаров посредством средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и др., в том числе сети Интернет) относится к дистанционному способу продажи вне зависимости от того, осуществлялась коммуникация посредством служб или в частном порядке, были ли средства коммуникации индивидуально доступны. При этом названные Правила определяют продажу товаров дистанционным способом как продажу товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления поку Подробный анализ законодательства ФРГ в области защиты прав потребителей при осуществлении дистанционной торговли ранее был представлен в статье: Зак А.Ю. Защита прав потребителей при осуществлении специальной коммерческой практики в России и ЕС // Право и политика. 2010. № 7. С. 1278–1289.

См.: Draft Consumer Rights Bill // United Kingdom Portal for Government Services and Information. URL: https://gov. uk/government/uploads/system/uploads/attachment data/ file/206367/bis-19-925-draft-consumer-rights-bill.pdf (дата обращения: 19.11.2013).

127

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

пателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Российское понятие дистанционного способа продажи не совпадает ни с европейским, ни с американским. Дистанционной называется продажа, исключающая непосредственное ознакомление потребителя с товаром или его образцом при заключении договора. Вместе с тем российский законодатель не регулирует дистанционное оказание услуг. Кроме того, и сам критерий ст. 26.1 Закона о защите прав потребителей не может быть использован при определении дистанционного оказания услуг. Директива № 97/7/EC Европейского парламента и Совета Европейского союза «О защите потребителей по договорам, заключаемым дистанционным способом» определяет договор, заключаемый дистанционным способом, как любой договор на поставку товаров или услуг, заключаемый между поставщиком и потребителем в рамках схемы дистанционной продажи товаров или оказания услуг, организованной поставщиком, который в связи с заключением такого договора использует исключительно одно или несколько средств дистанционной коммуникации до момента заключения такого договора. В ФРГ дистанционные договоры регулируются нормами § 312 «b» — «d» Германского гражданского уложения (далее — ГГУ), которые являются следствием унификации права посредством Директив № 97/7/EC, 2000/31/EC, 2002/65/EC. Дистанционные договоры — это договоры о поставке товаров или выполнении услуг. При этом в данное определение включаются финансовые услуги, заключенные исключительно с использованием средств удаленной коммуникации. Не подпадают под регулирование закона сделки, заключенные вне системы, предназначенной для дистанционных продаж товаров и услуг, хотя и совершенные с помощью удаленной коммуникации. Норма, предусмотренная § 312 «e» ГГУ и инкорпорированная в соответствии с Директивой № 2000/31/EC и Типовым законом об электронной коммерции, разработанным Комиссией ООН по праву международной торговли, регулирует электронную коммерцию. 128

Дистанционный контракт представляет собой договор, при заключении которого обе стороны используют индивидуально доступные средства связи до заключения договора.13 Как указывает А.Ю. Зак, случай, когда оферта получена посредством телерекламы, телетекста и т.п., а затем акцептована контрагентом путем направления, например, короткого сообщения или электронного письма, подпадает под правовое регулирование закона. Данный параграф ГГУ содержит главным образом информационные обязанности продавца. К возникшим правоотношениям всегда применяются нормы о дистанционном договоре, если в качестве контрагента выступает потребитель. В США правовое регулирование торговых отношений находится в совместном ведении федерации и ее субъектов (штатов). В частности, § 8 ст. 1 Конституции США дает право Конгрессу регламентировать внешние торговые отношения, а также отношения с некоторыми штатами и племенами индейцев, регулирование же остальных видов коммерческих отношений находится в исключительном ведении штатов. В связи с этим в качестве примера рассмотрим законодательство штата Делавэр, а также отдельные общефедеральные нормы. Так, в Кодексе штата Делавэр не содержится определения дистанционного договора, однако в его § 12A102 приведено три основных термина, образующих в совокупности систему понятийного аппарата для целей Единообразного закона об электронных сделках (Uniform Electronic Transactions Act; далее — UETA)14: соглашение (agreement), договор (contract) и электронный (electronic).

Зак А.Ю. Указ. соч. С. 1278–1289. The Uniform Electronic Transactions Act (UETA) был разработан Комиссией по типовым законам (Uniform Law Commission) в целях создания правовой базы для использования электронных документов и подписей как на государственном уровне, так и в коммерческой сфере. На сегодняшний день данный акт принят в 47 штатах, а также округе Колумбия, Пуэрто-Рико и Британских Виргинских островах. Три штата (Иллинойс, Нью-Йорк и Вашингтон) к нему не присоединились, создав собственное регулирование. Следует учитывать, что на федеральном уровне также действует Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (E-SIGN), который регулирует отношения в данной сфере в отсутствие правовой регламентации на уровне штата или в случае противоречия изменениям, внесенным в UETA штатами.

13 14

THEORY AND PRACTICE

В США правоприменительная практика выработала единый подход к разрешению споров из договоров, заключенных в электронной форме, однако следует отметить, что проблема признания shrink-wrap и click-wrap договоров, т.е. договоров присоединения, которые размещены на сайте или содержатся в самом программном обеспечении, до сих пор существует даже несмотря на то, что согласно ст. 2-204 (1) Единого торгового кодекса (Uniform Commercial Code; далее — UCC) договор купли-продажи может быть заключен в любой форме, позволяющей определить волю сторон15. В деле Davidson & Assocs. v. Jung16 суд признал, что соглашение, «подписанное» пользователем посредством нажатия кнопки «Я согласен», является заключенным договором, а нормы, содержащиеся в таком контракте, имеют обязательное значение для сторон. Аналогичное положение содержится и в ряде других судебных решений17. Анализ подходов к решению Анализ подходов к решению проблем, связанных с признанием судами договоров shrink-wrap и click-wrap действительными, изложен в следующих работах: Lemley M.A. Terms of Use. Minnesota Law Review. 2006. Vol. 91. URL: http:// ssrn.com/abstract=917926 (дата обращения: 19.11.2013); Савельев А.И. Электронная коммерция в России без ЭЦП: иллюзия или реальность? // Вестник гражданского права. 2013. № 3. С. 43–88; Он же. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 102–128. 16 См.: United States Court of Appeals. Davidson & Assocs. v. Jung. 422 F.3d 630 (2005). URL: http://scholar.google.com/sc holarcase?case=5463280175310353497&q=422+F.3d+630&hl =en&as sdt=2002 (дата обращения: 19.11.2013). 17 См.: United States District Court, N.D. Texas, Dallas Division. Recursion Software, Inc. v. Interactive Intelligence, Inc. 425 F. Supp. 2d 756 (N.D. Tex. 2006). URL: http://leagle.com/de cision/20061181425FSupp2d75611119 (дата обращения: 19.11.2013); United States District Court, E.D. New York. Novak v. Overture Services, Inc. 309 F.Supp.2d 446 (2004). URL: http://scholar.google.com/scholar case?case=37166917 55726459037&q=309+F.Supp.2d+446&hl=en&assdt=200 (дата обращения: 19.11.2013); United States District Court, N.D. California. Hotmail Corp. v. Van Money Pie, Inc. 1998 WL 388389 (N.D.Cal.). URL: http://cyber.law.harvard.edu/ property00/alternatives/hotmail.html (дата обращения: 19.11.2013); United States District Court, D. Kansas. Mortgage Plus, Inc. v. DocMagic, Inc. 03-2582-GTV-DJW. URL: http:// internetlibrary.com/pdf/Mortgage%20Plus%20DocMagic.pdf (дата обращения: 19.11.2013); United States District Court, D. Massachusetts. I. LAN Sys., Inc. v. Netscout Serv. Level Corp. 183 F.Supp.2d 328 (2002). URL: http://scholar.google.com/ scholar case?case=14130570845631622435&q=i.+LAN+Sys., +Inc.+v.+Netscout+Serv.+Level+Corp&hl=en&as sdt=2,5 (дата обращения: 19.11.2013). 15

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

проблем, связанных с признанием судами shrink-wrap и click-wrap договоров действительными, изложен в статье М. Лемли «Terms of Use»18.

Момент заключения договора Согласно ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта при условии, что акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока, а при отсутствии в оферте срока для акцепта — до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами. Из систематического толкования § 145–150 ГГУ следует, что договор заключен с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. В то же время § 151 ГГУ устанавливает, что договор может быть заключен и без уведомления лица, направившего оферту, при условии что по обычаям делового оборота уведомления ожидать не следует либо лицо, направившее предложение, отказалось от уведомления. Согласно § 2-206 UCC договор считается заключенным с момента получения акцепта лицом, направившим оферту. Однако данное правило является общим и может быть изменено по усмотрению сторон.

Защита прав потребителей Что касается информационных прав потребителей, то согласно п. 8 Правил продажи товаров дистанционным способом, продавец должен до заключения договора розничной купли-продажи предоставить покупателю информацию об основных потребительских свойствах товара и адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, полном фирменном наименовании (наименовании) продавца, о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора. Аналогичные правила содержатся в ст. 26.1 Закона о защите прав потребителей.

См.: Lemley M.A. Op. cit.

129

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

При этом в соответствии с п. 9 Правил продавец в момент доставки товара обязан довести до сведения покупателя в письменной форме ряд определенных сведений (для импортных товаров — на русском языке), от наименования технического регламента или иного обозначения, установленного законодательством РФ о техническом регулировании и свидетельствующего об обязательном подтверждении соответствия товара, до детальной информации о порядке и сроках возврата товара потребителем. Если приобретаемый покупателем товар был в употреблении или в нем устранялся недостаток (недостатки), покупателю также должна быть предоставлена об этом информация. Информация о товарах доводится до сведения покупателя в технической документации, прилагаемой к товарам, на этикетках, путем нанесения маркировки или иным способом, принятым для отдельных видов товаров. Сведения об обязательном подтверждении соответствия товаров представляются в порядке и способами, установленными законодательством РФ о техническом регулировании, и включают в себя сведения о номере документа, подтверждающего такое соответствие, о сроке его действия и об организации, его выдавшей. Законодательство о рекламе предусматривает, что при дистанционном способе продажи товаров должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

с потребителем лица, адреса для корреспонденции и связи»19. При этом, как указывает Верховный суд ФРГ, для идентификации вполне достаточно абонентского ящика20. Что касается интернет-сайтов, то обязанность считается исполненной, если информация размещена как на их главной странице, так и на иных страницах при том условии, что потребитель может легко ее найти, например при переходе по гиперссылкам с главной страницы21. В-третьих, потребитель должен быть проинформирован о наличии у него возможности отказаться от договора и вернуть товар. Для отказа от дистанционного контракта потребителю предоставляется период, равный 14 дням, без указания причин. Интересно, что в случае если продавец не предоставил информацию о праве на отказ от контракта, срок для одностороннего расторжения договора потребителем продлевается на 12 месяцев с момента истечения первоначального периода. В-четвертых, при заключении дистанционного договора предприниматель обязан сообщить потребителю22: 1) о технических шагах, совершение которых необходимо для заключения договора; 2) наличии текста договора у предпринимателя и о последующей возможности ознакомления с ним потребителя; 3) системе выявления и исправления ошибок ввода данных; 4) возможности заключения договора на разных языках; Зак А.Ю. Указ. соч. С. 1278–1289. См.: решение ВС ФРГ от 11.04.2002 № I ZR 306/99 // Neuejuristische Wochenschrift. 2002. S. 2391. 21 См.: решение ВС ФРГ от 20.07.2006 № I ZR 228/03 // Computer und Recht. 2006. S. 850; Ott. Informationspflichten im Internet und ihre Erfullung durch das Setzen von Hyperlinks // Wettbewerb in Recht und Praxis. 2003. S. 945 ff.; решения Высшего земельного суда во Франкфурте от 17.04.2001 № 6 W 37/01 // MultiMedia und Recht. 2001. S. 529; Земельного суда Дюссельдорфа от 29.01.2003 № 34 O 188/02 // Computer und Recht. 2003. S. 380 f.; Высшего земельного суда в Мюнхене от 12.02.2004 № 29 U 4564/03. 22 Директива № 2011/83/ЕС Европейского парламента и Совета ЕC «О правах потребителей, изменяющая Директиву № 93/13/ЕЭС Совета ЕС и Директиву 1999/44/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС и отменяющая Директиву № 85/577/ЕЭС Совета ЕС и Директиву № 97/7/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС» // СПС «КонсультантПлюс». 19 20

Законодатель ФРГ, в свою очередь, также устанавливает императивные предписания (§ 312 «c» и § 312 «e» ГГУ) для предпринимателей в сфере обеспечения потребителей информацией. Во-первых, на предпринимателе лежит обязанность идентифицировать себя и сообщить потребителю о коммерческой цели: потребитель должен четко представлять, с кем вступает в деловые отношения. Во-вторых, предприниматель обязан индивидуализировать себя посредством «указания реестра предпринимателей, в котором он зарегистрирован, регистрационного номера, представителя или ответственного за связь 130

THEORY AND PRACTICE

5) кодексе поведения, которому следует предприниматель, и о возможности ознакомиться с таким кодексом в электронном виде; 6) общих условиях заключения договора. Что касается цифрового контента, то согласно ст. 16 Директивы № 2011/83/ЕС потребитель теряет право на отказ от дистанционного контракта, если он дал явно выраженное согласие на исполнение договора продавцом. При этом если потребитель не осознавал, что теряет право на расторжение контракта при даче такого согласия, вышеуказанное исключение не применяется. В США регулирование вопросов защиты прав потребителей также осуществляется как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов. Большинство штатов инкорпорировало Uniform Deceptive Trade Practices Act (UDTPA), в том числе Делавэр. Так, § 2532 Кодекса штата предусматривает запрет на осуществление предпринимательской деятельности, вводящей потребителя в заблуждение. В частности, не допускается: 1) представлять один товар в качестве другого; 2) представлять потребителям товар без цели удовлетворения разумного спроса на рынке, за исключением случая, когда об этом прямо указано в оферте; 3) представлять ложную информацию о причинах снижения цены на товар. Наконец, в соответствии с § 5003B Кодекса штата Делавэр продавец в момент совершения сделки обязан уведомить потребителя в любой доступной форме о правах в случае обнаружения недостатков (данное уведомление составляется обязательно заглавными буквами).

Права потребителей В Российской Федерации, во-первых, ст. 451 ГК РФ предусмотрено изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Для сравнения, ГГУ сводит к минимуму возможность расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Во-вторых, в соответствии со

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ст. 18 Закона о защите прав потребителей за потребителем признается право в случае обнаружения любых недостатков товара отказаться от исполнения договора. Данная норма, хотя и предоставляет потребителям высокий уровень защиты, является дополнительным обременением для предпринимателей. В-третьих, потребитель вправе отказаться от товара в любое время до его передачи и в течение семи дней после. В случае если информация о порядке и сроках возврата товара ненадлежащего качества не была предоставлена в письменной форме в момент его доставки, потребитель вправе отказаться от товара в течение трех месяцев с момента передачи товара. В Европейском союзе (на примере ФРГ), во-первых, право на расторжение договора при наличии серьезного на то основания осуществляется согласно § 313 ГГУ, согласно которой потребитель, например при обнаружении ложности представления о товаре, приобретает право требовать изменить договор или при невозможности исполнения такого требования отказаться от договора. По сравнению с аналогичной нормой ГК РФ § 313 ГГУ сводит к минимуму возможность расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Во-вторых, право на отказ от договора в связи с его неисполнением или ненадлежащим исполнением реализуется в соответствии с § 323 ГГУ. Германский закон предусматривает право покупателя отказаться от договора только в случае установления разумного срока для соответствующего исполнения, в течение которого предприниматель не смог исполнить обязательства. Более того, потребитель не вправе отказаться от договора, если нарушение со стороны предпринимателя носит малозначительный характер. В-третьих, потребителю дается 14 дней для расторжения договора в одностороннем порядке без объяснения причин. Данный срок начинает течь после исполнения продавцом информационных обязанностей, предусмотренных законодательством. Что же касается США, то, во-первых, ст. 455 Restatement (Second) of the Law of Contract (Свода договорного права США) устанавливает, что невозможность исполнения означает не только невозможность в физическом значении этого слова, но и нецелесообразность по причине чрезвычайных и несоизмеримых трудностей, расходов, убытков или потерь, которые повлекло бы исполнение. Во-вторых, согласно § 2-711 UCC покупатель вправе отказаться от договора в 131

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

связи с его неисполнением (например, продавец не осуществил доставку товара) без каких-либо дополнительных условий. В-третьих, в соответствии с правилом Федеральной торговой комиссии (FTC) — Cooling-Off Rule — в случае совершения дистанционной покупки товара на сумму, не превышающую 25 долл., у покупателя есть три дня для того, чтобы отказаться от договора без объяснения причин. Действие данной нормы не распространяется на сделки, заключенные исключительно с использованием почты или телефона, а также на сумму свыше 25 долл. Согласно другому правилу Торговой комиссии (Mail or Telephone Order Rule) продавец обязан доставить товар в течение срока, указанного в договоре, или в течение 30 дней с момента поступления заказа. Если продавец не в состоянии исполнить возложенную на него договором или законом обязанность, он обязан уведомить об этом покупателя. Если покупатель не согласен с изменением срока доставки, у него появляется право отказаться от договора в одностороннем порядке. Законодательство США предусматривает обязанность продавца вернуть уплаченную сумму покупателю в течение 7–20 дней. В соответствии с § 2-602 Кодекса штата Делавэр, если покупатель отказался от товара по законным основаниям, прекращаются все возложенные на него договором обязательства. Однако согласно § 2-604, если продавец не предоставил инструкцию, содержащую информацию о том, какие действия покупателю надлежит совершить с товаром, потребитель вправе оставить товар на хранение или отправить его продавцу. При этом расходы на осуществление данных действий несет продавец.

Проблемы международно-правового регулирования электронной коммерции Унификацией электронного коммерческого оборота занимается большое число международных организаций. Однако при отсутствии координирующего центра этот факт скорее имеет отрицательное значение, так как в итоге регулированию подлежат отдельные частные вопросы, а не электронная коммерция в целом. В условиях правового хаоса в данной сфере возникает ряд проблем в части соотнесения ныне действующих международных соглашений и фактически складывающихся предпринимательских отношений с использованием электронного обмена данными. Для их решения выработано несколько подходов. 132

Во-первых, предполагается, что электронная коммерция не требует специального регулирования. Речь идет о том, чтобы использовать расширительное толкование международных соглашений. Такая возможность предусмотрена п. 3 «b» ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Однако в связи с различным пониманием правового статуса электронных документов государствами такой вариант вряд ли может считаться наилучшим, если вообще возможным, решением проблемы. Во-вторых, Европейской экономической комиссией ООН предложено разработать и принять единый протокол, который бы изменил правовой режим многосторонних международных договоров. В теории создание «всеобъемлющего документа» вполне возможно, однако, как отмечает А.В. Зажигалкин, «возникнут юридико-технические сложности». Так, международные договоры имеют различный предмет регулирования, соответственно. протоколом должен быть предусмотрен разный объем дополнений и изменений. То же самое можно сказать и о разнице в круге участников23. В-третьих, некоторые ученые считают, что международно-правовое регулирование электронной коммерции должно осуществляться с помощью международного договора особого рода. Действительно, принятие единого документа позволит унифицировать правовые нормы. Но при этом будет сложно выработать текст конвенции, который устроил бы большинство государств, не говоря уже о том, чтобы предусмотреть все аспекты рассматриваемого феномена. Что касается особенностей такой конвенции, то здесь допустимы различные подходы. Так, возможно принятие рамочного документа, который бы закреплял исключительно общие принципы и механизмы регулирования электронного оборота. Однако это не позволит достичь унификации, так как подобная конвенция не сможет внести изменения в иные международные соглашения без ссылки на них. Другой вариант предусматривает наряду с разработкой единого международного договора внесение изменений во все акты,

Понимая возможные трудности, Ж. Бюрдо предложила ввести новую разновидность международного договора в упрощенной форме — соглашение о толковании. Подробнее о положительных и отрицательных сторонах такого решения см.: Бахин С.В., Зажигалкин А.В. Электронная коммерция: правовые проблемы конвенционного регулирования // Журнал международного частного права. 2002. № 4. С. 6–8.

THEORY AND PRACTICE

относящиеся к рассматриваемому предмету регулирования, в которых используются понятия «документ», «письменная форма», «подпись» и т.п. Такой механизм хотя и допустим, но требует значительное количество временных и материальных затрат при наличии риска, что государства и вовсе не договорятся. В-четвертых, наиболее удачным, например, с точки зрения С.В. Бахина и А.В. Зажигалкина, является способ регулирования электронной коммерции, при котором были бы разработаны единая рамочная конвенция и дополнительные протоколы, регламентирующие частные вопросы применения электронных средств коммуникации. Логика такого решения заключается в том, что государства, принимая на себя обязательства конвенции, соглашались бы только с общими принципами и механизмами и оставляли бы за собой право присоединяться только к тем дополнительным протоколам, к которым считают нужным.

Особое внимание уделяется координации разработки предложений о регламентации электронной коммерции. Большинство мнений исследователей сводятся к тому, что центром должна стать ЮНСИТРАЛ в силу мандата ООН, который был выдан в целях унификации права международной торговли. Все вышеперечисленные способы являются конвенционными методами регулирования электронной коммерции. Из их детального анализа следует, что по отдельности международные соглашения не способны обеспечить адекватное регулирование в силу разных причин, главной из которой все же является невозможность полноценной юридико-технической регламентации. В связи с этим правовой вакуум заполняется обычными нормами права, а также актами международных организаций, т.е. применяется внеконвенционная регламентация. В частности, огромное значение в рамках внеконвенционного регулирования имеют субправовые документы24, что является проявлением саморегулирования — основы функционирования сети Интернет25. Бахин С.В. Субправо (международные своды унифици рованного контрактного права). СПб., 2002. С. 140. 25 Подробнее см.: Наумов В.Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М., 2002. URL: http://russianlaw.net/files/ law/books/book_law_net_chap1-4.pdf (дата обращения: 19.11.2013); Рассолов И.М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. М., 2009 // СПС «КонсультантПлюс». 24

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Термин «субправо», предложенный проф. С.В. Бахиным, используется для определения правил, предназначенных для унификации международной предпринимательской деятельности. Автор утверждает, что полуправо — это результат деятельности международных организаций, занимающихся установлением единства в международных коммерческих отношениях. Данный феномен, являясь правовой категорией осо бого рода, позволяет субъектам эффективно урегулировать соответствующие отношения. Субправо формируется из положений действующего права и правил, складывающихся в практике предпринимательской деятельности, — иными словами, устанавливает единую правовую среду торгово-экономических отношений26. Примером такого документа в сфере правового регулирования электронного коммерческого оборота может послужить ЮНСИД27. Следует отметить, что ЮНСИД регулирует обмен торговыми данными не посредством сети Интернет, а через системы телесвязи, которые относятся «к более широкой сфере информационных магистралей»28. Также на основе модельного регулирования осуществляется регламентация на национальном уровне. Так, Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле29 стал своеобразным эталоном для национальных законодательств, относящихся к разным правовым системам. Документ включает в себя основополагающие принципы международной торговли в «эпоху информационных магистралей» и содержит определения используемого понятийного аппарата, положения о возможности признания сообщений (данных) подлинниками соответствующих документов, о заключении электронных договоров, об определении места и времени отправления и получения данных, а также раскрывает вопросы относительно документооборота перевозки грузов.

При этом данный феномен обладает рядом особенностей. Во-первых, субправовые документы должны соответствовать императивным нормам международного и национального права. Во-вторых, субправовой документ всегда должен соответствовать воле сторон. В-третьих, предмет регулирования субправовых документов может включать в себя как сделку в целом, так и ее часть. 27 Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. 1992 г. Т. XXIII. Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1994. С. 623–625. 28 См.: Дашян М.С. Право информационных магистралей (Law of Information Highways): вопросы правового регулирования в сфере Интернет. М., 2007 // СПС «КонсультантПлюс». 29 Принят 28.05.1996 в г. Нью-Йорк URL: http://uncitral.org/pdf/ russian/texts/electcom/05-89452Ebook.pdf (дата обращения: 19.11.2013). 26

133

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Приведенные выше международные документы, хотя и не могут применяться при осуществлении предпринимательской деятельности российскими участниками оборота30, все же могут рассматриваться в качестве деловых обыкновений, использующихся в электронной коммерции.

Элементы сетевой архитектуры и виртуальная собственность в системе оборота товаров в сети Интернет Общий методологический подход, применяемый в рамках настоящей работы, предполагает, что его основные составляющие, и прежде всего «сквозные» проблемы интернет-права, обусловливают единство предмета правового регулирования. Следовательно, такие новые явления современной практики интернетторговли, как оборот элементов сетевой инфраструктуры — в первую очередь доменных имен, а также торговля виртуальными предметами например в многопользовательских онлайн-играх, допустимо рассматривать как явления более или менее одного порядка с обычной дистанционной торговлей с использованием сети Интернет. Вместе с тем очевидно, что оборот данных объектов имеет ряд особенностей, которые заданы их правовой природой, во многом остающейся на сегодняшний день неопределенной.

Доменные имена По общему правилу в рамках архитектуры доменных зон, за исключением тех, в которых регистрация является закрытой, любое лицо может зарегистрировать незанятое доменное имя. Регистрация доменных имен не подразумевает предварительной проверки на предмет нарушения прав на товарные знаки и фирменные наименования третьих лиц. В связи с этим возникает ряд правовых проблем. Правовую природу доменных имен как таковых на сегодняшний день едва ли можно считать установленной. Законодательству большинства стран пока известен лишь один подход, предполагающий рас За исключением случаев, когда сделка совершается на территории страны, на которую распространяется действие данных документов.

134

сматривать их как средства индивидуализации (возможно, здесь будет даже уместна приставка «квази-») в контексте законодательства о товарных знаках и знаках обслуживания. Так, основными способами защиты исключительных прав в случае киберсквоттинга является подача жалобы правообладателем с целью воспрепятствования незаконному использованию товарного знака или фирменного наименования и разрешение доменных споров в рамках системы национальных судов или специализированных органов по разрешению доменных споров. В целом отечественная судебная практика, признавая интерес правообладателя в прекращении незаконного использования доменного имени, сходного до степени смешения с товарным знаком (что препятствует его использованию)31, исходит из следующих принципов: 1) предположительно нарушенное исключительное право является действительным. Бремя доказывания права на объект интеллектуальной собственности лежит на предполагаемом правообладателе; 2) обозначение, используемое предполагаемым нарушителем, должно быть сходным до степени смешения с зарегистрированными правообладателем товарными знаками; 3) обозначение должно использоваться для продажи тех товаров и услуг, которые включены в область охраны товарного знака, т.е. однородных товаров и услуг32.

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 № 5560/08 по делу № А56-46111/2003; постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.10.2012 по делу № А5651169/2011. 32 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 № 9833/09 по делу № А40-53937/08-51-526; постановления ФАС Московского округа от 13.08.2012 по делу № А41-26062/11, от 13.10.2011 по делу № А40-29406/1015-214, от 24.11.2011 по делу № А40-152366/10-51-1282, от 15.03.2011 № КГ-А40/1551-11 по делу № А40-22997/1015-161, от 10.12.2010 № КГ-А40/1551-11 по делу № А4022997/10-15-161, от 11.12.2009 № КГ-А40/12861-09 по делу № А40-2939/09-67-34, от 09.11.2011 по делу № А4094721/10-27-827, от 03.03.2009 № КГ-А40/317-09 по делу № А40-32339/08-51-317, от 13.08.2012 по делу № А4126062/11, от 15.04.2009 № КГ-А40/12852-08 по делу № А4013688/08-110-27; ФАС Уральского округа от 12.08.2011 № Ф09-5031/11 по делу № А60-43209/2010, от 15.04.2011 № Ф09-1764/11-С6 по делу № А76-11026/2010-3-593, от 01.03.2011 № Ф09-633/11-С6 по делу № А50-11437/2010; 31

THEORY AND PRACTICE

Следует учитывать, что три вышеизложенных критерия должны быть установлены в совокупности, иначе, например, может сложиться ситуация, при которой правообладатель, осуществляя защиту своего исключительного права, «искусственно расширит» свои права в отношении словесного обозначения и на все прочие товары и услуги по другим классам МКТУ. Однако такая устоявшаяся позиция существовала до Постановления Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 № 18012/10, в котором указывается, что требования правообладателя подлежат удовлетворению даже при фактическом неиспользовании сайта с оспариваемым доменным именем с момента перехода прав по администрированию домена к предполагаемому нарушителю, поскольку иное решение нарушало бы исключительное право заявителя на использование товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени. В соответствии с п. 2 ст. 1484 ГК РФ размещение товарного знака в доменном имени является одним из возможных способов осуществления его владельцем своего исключительного права на этот товарный знак. Поэтому судебная практика пришла к выводу, что уже сам факт размещения в доменном имени обозначения, сходного до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком, свидетельствует о нарушении исключительных прав истца и противоречит требованиям ст. 10 bis Парижской конвенции, согласно которой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий частным обычаям в промышленных и торговых делах33. Что касается случая, когда дата регистрации предшествует дате приоритета товарного знака или наоборот, то суды, рассматривая данный критерий, непоследова-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

тельны. Так, в постановлении ФАС Московского округа по делу № А41-26062/11 суд указал, что тот факт, что доменное имя, используемое предполагаемым нарушителем при осуществлении предпринимательской деятельности, было зарегистрировано им до даты приоритета товарного знака, а решение о регистрации товарного знака было принято после регистрации доменного имени, не свидетельствует о злоупотреблении правом согласно ст. 10 ГК РФ. Утверждение нижестоящей инстанции о том, что ответчик имеет право размещать коммерческую информацию о товаре, поскольку стал администратором доменного имени раньше, чем возникло право (подана заявка на регистрацию) на товарный знак у правообладателя, также является ошибочным как не основанный на нормах закона, поскольку доменное имя не является объектом исключительных прав. В то же время в постановлении ФАС Московского округа от 09.11.2011 по делу № А40-94721/10-27-827 отмечается, что использование обозначения не может быть признано нарушением исключительных прав на товарный знак по праву преждепользования, если использование обозначения предполагаемым нарушителем началось и стало известным в обороте до даты приоритета товарного знака. В зарубежной доктрине, в частности в США, при разрешении доменных споров судебная практика исходит из следующих критериев нарушения права на товарный знак: 1) дата приоритета (через использование или регистрацию); 2) коммерческое использование; 3) сходство до степени смешения.

ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.03.2010 по делу № А19-10074/08, от 13.07.2012 № Ф09-5287/12 по делу № А76-22148/2010, от 12.08.2011 № Ф09-5031/11 по делу № А60-43209/2010, от 15.04.2011 № Ф09-1764/11-С6 по делу № А76-11026/2010-3-593; ФАС Дальневосточного округа от 13.01.2012 № Ф03-6486/2011. 33 См.: постановления ФАС Дальневосточного округа от 13.01.2012 по делу № Ф03-6486/2011; ФАС Московского округа от 15.03.2011 № КГ-А40/1551-11 по делу № А4022997/10-15-161, от 10.12.2010 № КГ-А40/1551-11 по делу № А40-22997/10-15-161; ФАС Северо-Западного округа от 11.07.2012 по делу № А05-9458/2011, от 18.01.2012 по делу № А56-12148/2011; ФАС Уральского округа от 13.07.2012 № Ф09-5287/12 по делу № А76-22148/2010.

В отношении известных товарных знаков: 1) торговая марка (т.е. товарный знак) должна быть общеизвестной (например, Harvard, McDonald’s, Pepsi); 2) коммерческое использование; 3) сходство до степени смешения, при которой потребители начинают ассоциировать с товарным знаком одного или нескольких субъектов; 135

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

4) ущерб деловой репутации в связи с использованием товарного знака, например, посредством реализации некачественных товаров. При значительном подобии используемых критериев прецедентное право США не рассматривает факт регистрации доменного имени в качестве использования товарного знака. В деле Brookfield Communications v. West Coast Entertainment Corp.34 суд отметил, что для целей установления нарушения исключительного права под использованием следует понимать извлечение выгоды предполагаемым нарушителем, как это бы делал действительный правообладатель при использовании данного доменного имени, сходного с товарным знаком35. В то же время хотя факт регистрации и не является доказательством коммерческого использования, предложение продать доменное имя, сходное до степени смешения, нарушает права право обладателя36.

ческого закрепления являются механизмы лицензирования доменных имен, ранее зарегистрированных как товарные знаки, либо, в некоторых случаях, лицензирования исключительных прав на доменные имена как объекты авторского права, что теоретически возможно, если доменное имя удовлетворяет соответствующим критериям. В равной степени, разумеется, здесь можно говорить и о договорах об отчуждении исключительного права.

Однако главный вывод, который можно сделать в отношении правовых проблем оборота доменных имен в сети Интернет, связан не столько с вопросами соотношения и приоритета данных имен с товарными знаками, сколько с правовой природой доменных имен как таковых. Практический смысл доменного имени для пользователей в сети Интернет часто подразумевает использование его как средства индивидуализации, однако с технической точки зрения оно также представляет собой средство навигации в Глобальной сети. Доменные имена предоставляются за плату или бесплатно, в постоянное или временное пользование. Далеко не всегда эти отношения прямо или косвенно рассматриваются (и даже могут рассматриваться в принципе) как сводимые только к отношениям из интеллектуальных прав, хотя, пожалуй, единственным на сегодняшний день полноценным способом юриди-

В то же самое время, с одной стороны, фактические экономические отношения, которые складываются вокруг доменных имен, не всегда предполагают реальное восприятие пользователями их как объектов интеллектуальных прав (тогда каких?), а с другой — действующие механизмы, связанные с интеллектуальными правами, едва ли полностью применимы к области доменных имен. Так, доменное имя далеко не всегда может выступать объектом авторского права, т.е. являться результатом творчества в том же смысле, в котором данный критерий применим к наиболее распространенным видам произведений — книгам, фильмам, компьютерным играм и пр. Предмет же правового регулирования товарных знаков представляется более узким, чем предмет отношений, складывающихся вокруг доменных имен, — как правило, в современных правовых системах обладателем исключительного права на товарный знак может быть только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (как это закреплено, например, в ст. 1478 ГК РФ), кроме того, товарный знак регистрируется в отношении определенной категории товаров (или услуг, в случае со знаками обслуживания). А доменное имя фактически может администрироваться и просто физическими лицами, и государственными органами, более того — в целях, вовсе не связанных с товарами и услугами в строго юридическом смысле.

United States Court of Appeals, Ninth Circuit. Brookfield Communications v. West Coast Entertainment Corp. Judgment of 22 April 1999. 174 F.3d 1036. URL: http://caselaw. findlaw.com/us-9th-circuit/1068417.html (дата обращения: 14.05.2014). 35 Такой же вывод содержится в деле CCBN.com, Inc. v. C-Call. com, Inc. См.: United States District Court. D. Massachusetts. Decision of 18 November 1999. U.S. Dist. LEXIS 18187 (D. Ma. 11/18/99). URL: http://cyber.law.harvard.edu/property00/ domain/CCBN.html (дата обращения: 14.05.2014). 36 См.: United States District Court, N.D. Illinois. Intermatic Inc. v. Toeppen. Judgment of 26 November 1996. 947 F. Supp. 1227 (N.D. Ill. 1996). URL: http://cyber.law.harvard.edu/property00/ domain/IntermaticShort.html (дата обращения: 14.05.2014).

На сегодняшний день пока еще рано делать окончательные выводы относительно комплексной правовой природы доменных имен, однако ясно, что этот вопрос становится все более актуальным в современной международной практике развития отношений в сети Интернет и не может остаться без внимания в дальнейшем. Здесь же, кстати, следует вспомнить и о таком объекте отношений, как учетные записи (аккаунты), используемые в различных интернет-сервисах, — от электронной почты до многопользовательских онлайнигр, предполагающих масштабный оборот виртуаль-

136

THEORY AND PRACTICE

ной собственности. Аккаунт по своему назначению едва ли является объектом интеллектуальных прав в собственном и полном смысле слова, однако в реальных сетевых отношениях широко распространена практика как возмездного, так и безвозмездного оборота аккаунтов, а этот элемент сетевой инфраструктуры также обладает крайне неопределенной правовой природой.

Виртуальная собственность Особое место в контексте настоящего исследования занимает так называемая виртуальная собственность — объекты, воспринимаемые пользователями многопользовательских ролевых37 онлайн-игр (а равно и иных родственных проектов, в том числе неигровых или не только игровых) как относящиеся к особому виртуальному миру игры или виртуальному пространству неигрового сервиса. Оборот такой виртуальной собственности растет с каждым днем, однако и правовое регулирование, и судебная практика в данной области существенно отстают от темпов развития экономических отношений. Так, значительная часть оборота компаний, поддерживающих многопользовательские ролевые онлайнигры, формируется за счет двух источников: оплаты игроками подписки и (или) приобретения виртуальных предметов за реальные деньги. Достоверной и открытой информации об объемах «вкладов» отдельных игроков в виртуальные ценности достаточно мало вне зависимости от юрисдикции, о которой идет речь, вероятно, потому, что данная информация прямым образом сказывается на стоимости акций компаний-провайдеров. Однако верхний предел сделок с виртуальными предметами за реальные деньги, известный западным СМИ, достигает ни много ни мало 635 тыс. долл. (виртуальная космическая станция в многопользовательской ролевой онлайн-игре Project Entropia)38. Разумеется, средние цены сделок не толь-

Термин «ролевой» использован нами в более широком смысле. Изначально он служит для обозначения конкретного жанра компьютерных игр, в том числе многопользовательских, однако в данном случае имеет иную серьезную коннотацию, позволяющую отличить данную категорию игр от азартных игр, которые в контексте настоящего исследования не рассматриваются. 38 Приведена общая сумма нескольких взаимосвязанных 37

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ко в России, но и за рубежом значительно меньше, но правового и экономического аспекта отношений это не меняет. Не меняет сути проблемы и тот факт, что в случае с приведенным примером пользовательское соглашение допускает заключать сделки с виртуальными предметами между пользователями. Если даже отбросить «черный рынок виртуальной собственности» (сделки, прямо запрещаемые пользовательскими соглашениями), следует отметить, что бо́льшая часть условно-бесплатных многопользовательских ролевых онлайн-игр допускает, по крайней мере, одностороннюю торговлю виртуальными предметами провайдером за реальные деньги. Пользователи приобретают виртуальные предметы за реальные деньги у игровой компании, но далее либо в принципе не могут их отчуждать в виртуальном мире, либо могут их продавать другим игрокам уже в формате сугубо виртуального взаимодействия. Правовой аспект проблемы связан именно с двойственностью формирующихся общественных отношений: с одной стороны, взаимодействие пользователей в виртуальном мире многопользовательской ролевой онлайн-игры имеет для них игровое значение, с другой стороны, условно говоря, одним из предметов данных отношений являются реальные деньги, которые используются для приобретения виртуальных предметов. При этом многопользовательские ролевые онлайн-игры — принципиально новый вид игр (слово «игра» при этом используется в широком смысле), и это лишь подчеркивает особенности отношений, связанных с виртуальной собственностью. Так, правовая неопределенность отношений, складывающихся вокруг виртуальных предметов, интенсифицируется по двум векторам: во-первых, несмотря на значительный оборот реальных денег в данном секторе, предметы обращаются в рамках виртуального мира, часто носящего игровой характер, а значит, возникает проблема классификации данных отношений как связанных с проведением игр и пари, сделок по продаже виртуальной недвижимости, реальные деньги в которую вложил один из пользователей игры (виртуального мира). См.: интервью в блоге журнала «Форбс»: http://forbes.com/sites/oliverchiang/2010/11/13/meet-the-manwho-just-made-a-cool-half-milhon-from-the-sale-of-virtualpropertv (дата обращения: 19.11.2013). 137

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

из которой следует проблема возможности судебной защиты соответствующих требований; во-вторых, с одной стороны, виртуальные предметы представляют собой в том числе объекты исключительных прав как части программного кода, но с другой — едва ли этим исчерпываются, поскольку назначение данных предметов связано вовсе не с использованием исключительных прав как таковых, а с их применением в рамках игры. В практике различных стран прослеживаются совершенно различные подходы к решению данного вопроса. Так, в самом, пожалуй, известном на сегодняшний день американском деле Bragg v. Linden Research, Inc. суд оперировал термином «виртуальная собственность» без принципиальных отсылок к праву интеллектуальной собственности в контексте природы прав пользователя — М. Брэгга — на виртуальную недвижимость в виртуальном мире Second Life, который поддерживает компания Linden Research, Inc. В то же время в нескольких недавних делах российские суды в принципе отказались рассматривать возможность защиты требований истца, связанных с невозможностью использовать виртуальные предметы, приобретенные за реальные деньги в локализованных многопользовательских ролевых онлайн-играх Lineage 2 и AION (поддерживаемых ООО «Иннова Системс»), сославшись на положения главы 58 ГК РФ о невозможности судебной защиты требований из организации игр и пари по общему правилу39. Более того, в указанных делах отношения сервис-провайдера и пользователя по разным основаниям не были признаны «потребительскими». В контексте данной статьи нельзя обойти вниманием то, что системная методология анализа правовых проблем сети Интернет применима и к отношениям вокруг виртуальной собственности, хотя последние и развиваются исключительно в Глобальной сети. Так или иначе, вопросы регулирования оборота виртуаль См., напр.: определение Басманного районного суда г. Москвы от 01.06.2011 по делам № 11-43/11 и 11-115/09. Кроме того, в Определении КС РФ от 26.05.2011 № 684-О-О, вынесенном по заявлению истца в рассматриваемом деле, фактически подчеркивается, что, по мнению КС РФ, термин «игра», как он используется в главе 58 ГК РФ, не лишен формальной определенности. Фактически «безобидные» компьютерные игры были приравнены к азартным играм, на регулирование которых данная глава и нацелена, с чем согласиться крайне сложно.

138

ных товаров также нуждаются в дальнейшем изучении и правовой квалификации.

Общие выводы и предложения Проведенный анализ в целом показывает несовершенство отечественного правового регулирования в области оборота товаров в сети Интернет, выявляет отсутствие системы сдержек и противовесов применительно к правоотношениям предпринимателей и потребителей. Хотя последние изменения, внесенные Федеральным законом от 30.09.2013 № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации», и решили частично одну из «сквозных» проблем интернет-права40, установив дополнительную гарантию защиты прав потребителей при их участии в правоотношениях с иностранным элементом, они в то же время явно свидетельствуют о необходимости модификации подходов и методов правовой регламентации дистанционной торговли, особенно в сети Интернет. В связи с этим, по нашему мнению, следует уделить внимание следующим направлениям развития законодательства и способам разрешения правовых проблем, возникающих при осуществлении дистанционной коммерческой деятельности. Во-первых, необходима комплексная систематизация законодательства в области электронной коммерции, о которой уже не раз говорили исследователи41. Основываясь на положениях современного законодательства, следует способствовать принятию российского закона (кодекса) о дистанционной торговле, который бы определенно установил единые для всех правила рынка электронной коммерции, а также расширил понятийный аппарат в данной сфере. Во-вторых, учитывая огромное число иностранных участников, осуществляющих коммерческую деятельность на территории Российской Федерации, и распространение дополнительных гарантий на отечественных потребителей, следует отметить, что таким образом серьезно нарушается баланс в правоотношениях между иностранным продавцом и российским В данном случае речь идет о «сквозной» проблеме определения юрисдикции. 41 См.: Рассолов И.М. Указ. соч. 40

THEORY AND PRACTICE

покупателем, что может привести к прекращению такой деятельности на территории России. Основным подтверждением данного предположения служит тот аргумент, что у предпринимателей возникнут дополнительные правовые риски, связанные с незнанием разрозненного отечественного законодательства и невозможностью эффективной защиты своих интересов при отсутствии представительств на чужой территории. Возможно, последовательная гармонизация и унификация права в области электронной коммерции, в частности рассмотрение возможности инкорпорации Модельного кодекса ЮНСИТРАЛ, принятого за образец многими странами, помогли бы снизить правовые издержки при осуществлении деятельности иностранными предпринимателями. В-третьих, необходимо создать нормативную базу для расширения возможностей саморегулирования деятельности предпринимателей по дистанционной продаже товаров в сети Интернет, предусматривающую в том числе организацию уведомительного реестра, в котором можно было бы связать доменное имя интернет-магазина с конкретным предпринимателем. Также требуется создать и легализовать кодексы профессио нальной этики, на основе которых уже осуществляется социальное регулирование в сети Интернет. Таким образом, включение данных правил в правовую систему РФ позволит закрепить нормы, уже сформированные самими участниками отношений. В рамках же своего рода поощрения саморегулирования допустимо разработать типовые договоры и внешнеэкономические контракты. В-четвертых, не следует обходить стороной и классические публично-правовые аспекты регулирования дистанционной торговли через Интернет. Одним из ключевых таких аспектов является налогообложение соответствующих торговых операций, при этом проб лемы налогообложения электронной торговли можно рассматривать как минимум в двух плоскостях. Дистанционная торговля с использованием сети Интернет занимает значимое место в современном торговом обороте и существенным образом влияет на развитие национальных экономик, в том числе способствует созданию дополнительных рабочих мест и позволяет повысить общий уровень жизни населения. Свидетельством этому могут служить и приведенные данные о росте объема электронных продаж. Поэтому государ-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ства в рамках налоговой политики и налогового законодательства должны стремиться к созданию условий для развития такой дистанционной торговли. Вместе с тем следует помнить о том, что отдельные архитектурные особенности сети Интернет, а также лакуны в регламентации налогообложения электронной торговли могут быть использованы налогоплательщиками для уменьшения размера налоговой обязанности — в рамках как законного налогового планирования, так и уклонения от уплаты налогов. Поэтому особые усилия государств должны быть направлены на формирование надлежащего нормативно-правового регулирования электронной торговли, которое, как представляется, по причине частого совершения именно трансграничных торговых операций в сети Интернет должно быть максимально гармонизировано. Существенным подспорьем в совершенствовании налогового законодательства в части налогообложения электронной торговли могут стать соответствующие рекомендации ОЭСР, получившие широкую поддержку не только среди государств-членов. Основополагающие условия налогообложения электронной торговли были сформулированы в Отчете Комитета ОЭСР по фискальным делам (Committee on Fiscal Affairs), положения которого были одобрены в рамках конференции с участием представителей правительств и бизнеса в Оттаве в октябре 1998 г. (Ottawa taxation framework conditions)42. Дальнейшая выработка ОЭСР рекомендаций в отношении нормативно-правового регулирования дистанционной торговли с использованием сети Интернет осуществлялась в рамках реализации указанных положений43. Краеугольным камнем в регулировании налогообложения электронной торговли стал тезис о том, что к электронной торговле должны применяться принципы налогообложения обычной торговли, что не исключает введения специальных правил, которые, одна Electronic Commerce: Taxation Framework Conditions. A Report by the Committee on Fiscal Affairs, as presented to Ministers at the OECD Ministerial Conference, “A Borderless World: Realising the Potential of Electronic Commerce” on 8 October 1998. URL: http://oecd.org/tax/consumption/1923256.pdf (дата обращения: 19.11.2013). 43 Taxation and Electronic Commerce. Implementing the Ottawa Taxation Framework Conditions. 2001. URL: http:// oecd-ilibrary.org/taxation/taxation-and-electronic-commerce 9789264189799-en (дата обращения: 19.11.2013). 42

139

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

ко, не должны приводить к дискриминации в налого обложении сделок в рамках электронной торговли. С учетом потенциального трансграничного характера торговых операций, осуществляемых с использованием сети Интернет, было признано необходимым обеспечить справедливое распределение налоговой базы по соответствующим сделкам между государствами и исключить как двойное налогообложение, так и непреднамеренное отсутствие налогообложения соответствующих операций. Комитетом ОЭСР по фискальным делам были определены общие принципы налогообложения электронной торговли: — принцип нейтральности (neutrality), предполагающий нейтральное и равное налогообложение всех форм торговли; — принцип эффективности (efficiency), из которого вытекает требование снижения до минимально возможного уровня расходов налогоплательщика (compliance costs) и налоговых органов (administrative costs), обусловленных необходимостью исполнить установленные налоговым законодательством обязанности надлежащим образом; — принцип точности и простоты положений налого вого законодательства (certainty and simplicity), которое должно позволять налогоплательщику точно понимать, когда, где и какую сумму налога он обязан уплатить; — принцип результативности и справедливости (effectiveness and fairness), предполагающий, что налого обложение должно осуществляться в правильном объеме в правильное время, а возможности для уклонения от уплаты налогов и законного налогового планирования должны быть минимизированы; — принцип гибкости (flexibility), требующий от системы налогообложения гибкости и динамичности для соответствия современным технологическим и коммерческим реалиям.

администрирования. В частности, было отмечено, что соответствующие технологии (в том числе использование сети Интернет) позволят, во-первых, более качественно и оперативно оказывать необходимые услуги налогоплательщику, во-вторых, снизить его расходы, связанные с исполнением налоговой обязанности (compliance costs), и, в-третьих, повысить общий уровень исполнения налоговых обязанностей налогоплательщиками. В настоящее время использование электронных услуг рассматривается в качестве неотъемлемого элемен та эффективного налогового администрирования и широко применяется в большинстве зарубежных государств. В частности, получили распространение такие услуги, как подача налоговых деклараций в электронном виде, уплата налога с использованием электронных платежных систем, интернет-порталы, через которые налогоплательщик получает доступ к информации о состоянии расчетов с бюджетом по налоговым платежам, а также к общей информации о налогах, утвержденных формах на официальных сайтах, где он может воспользоваться налоговым калькулятором44. Основные проблемы налогообложения операций по дистанционной торговле в Интернете могут быть обу словлены, во-первых, особенностями самой Сети (в данном случае решение предполагает прежде всего внесение изменений в законодательство иной отраслевой принадлежности) и, во-вторых, особенностями юридических конструкций, используемых при определении элементов налога, применение которых в отношении электронной торговли может вызывать определенные сложности и которые могут быть решены путем совершенствования нормативно-правового регулирования именно налоговых правоотношений — прежде всего налогового законодательства и международных договоров по вопросам налогообложения. Проблемы налогообложения операций при дистанционной торговле с использованием сети Интернет могут затрагивать и процедурные (например, идентификация налого Подробнее об уровне развития электронного налогового администрирования см.: OECD (2013), Tax Administration 2013: Comparative Information on OECD and Other Advanced and Emerging Economies, OECD Publishing. P. 233–251. URL: http://dx.doi.org/10.1787/9789264200814-en (дата обращения: 19.11.2013).

Заслуживает внимания тот факт, что еще в 1998 г. Комитет ОЭСР по фискальным делам указал на то, что технологии, используемые в электронной торговле, открывают новые возможности для налогового 140

THEORY AND PRACTICE

плательщика), и сущностные вопросы подоходного и косвенного налогообложения. Ключевой проблемой налогового администрирования электронной торговли, которая возникает прежде всего из особых черт сети Интернет, является идентификация участников электронной торговой сделки. Представляется, что соответствующая проблема в отношении продавцов может быть отчасти решена путем введения их специальной регистрации. Вместе с тем следует учитывать, что при разработке правил о регистрации продавцов, осуществляющих торговлю с использованием Сети, должен быть учтен широкий спектр бизнес-моделей, используемых при осуществлении электронной торговли45. В то же время для целей налогообложения принципиальным может являться вопрос идентификации не только продавца, но и покупателя. Так, например, при косвенном налогообложении в большинстве госу дарств действует правило об уплате НДС по месту потребления соответствующих благ (товаров, работ, услуг). Соответственно, при электронной торговле затруднения с идентификацией покупателя (организации, которая может закупать соответствующие товары для использования в последующей предпринимательской деятельности, или обычного физического лица, приобретающего товары для личного потребления) могут иметь существенные последствия для целей уплаты НДС. Однако даже при идентификации покупателя неизбежно возникает вопрос о том, что следует понимать под местом потребления, при решении которого стоит учитывать, что при торговле с использованием Интернета могут быть реализованы как реально осязаемые товары, которые будут доставлены покупателю по определенному почтовому адресу, так и товары в электронной форме, которые будет загружены покупателем через сеть Интернет в отсутствие какоголибо адреса доставки товара либо даже просто воспроизведены (как объекты исключительных прав) в оперативной памяти компьютера, если речь идет, на-

Подробнее о бизнес-моделях, используемых в рамках электронной торговли, см.: E-commerce: Transfer Pricing and Business Profits Taxation. 2005. OECD Publishing. URL: http:// dx.doi.org/10.1787/9789264007222-en (дата обращения: 19.11.2013).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

пример, о виртуальной собственности различных онлайн-проектов, а это приведет к неопределенностям в установлении места потребления. В соответствии с рекомендациями ОЭСР при электронной торговле в качестве места потребления нужно рассматривать место нахождения организации и место проживания физического лица, установление которых, в свою очередь, может стать сложной задачей для налогового органа в условиях совершения сделки с использованием сети Интернет46. Кроме того, одним из наименее простых вопросов подоходного налогообложения, возникающих при осуществлении трансграничных электронных торговых операций, является определение того, в каких случаях можно говорить об образовании постоянного представительства. Так, российское законодательство и международные договоры РФ по вопросам налогообложения не позволяют однозначно ответить на вопрос, может ли сайт в сети Интернет или сервер рассматриваться в качестве постоянного представительства. Отечественная судебная практика по данному вопросу не сформировалась. При его решении представляется целесообразным обратиться к комментарию к Модельной конвенции ОЭСР в отношении налогов на доходы и капитал (далее — Конвенция)47. Несмотря на дискуссионность вопроса о юридической силе соответствующего комментария48, с учетом подходов ВАС РФ к вопросу о его использовании для толкования положений российских международных договоров49, представляется возможным обратиться к нему для выявления смысла положений международных договоров РФ по вопросам налогообложения. Вопросам образования постоянного представительства при электронной торговле посвящены п. 42.1–42.10 комментария к ст. 5 Конвенции. Не оста Consumption Tax Guidance Series: Paper № 3. Electronic Commerce: Verification of Customer Status and Jurisdiction. URL: http://oecd.org/tax/consumption/5574687.pdf (19.11.2013). 47 Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2010. OECD Publishing. URL: http://dx.doi.org/10.1787/ mtc cond-2010-en (дата обращения: 19.11.2013). 48 О дискуссии по данному вопросу см.: Douma S., Engelen F. (eds.). The Legal Status of the OECD Commentaries. Amsterdam, 2008. 49 См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 № 8654/11. 46

141

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

навливаясь на всех деталях имеющихся разъяснений, отметим основное. В соответствии с позицией, изложенной в комментарии, сайт в сети Интернет нематериален и представляет собой сочетание информации и программного обеспечения: именно поэтому сам по себе он не может приводить к образованию постоянного представительства. Вместе с тем сервер, на котором хранится сайт, представляет собой оборудование, которое имеет определенное место нахождения и при соблюдении предусмотренных ст. 5 Конвенции условий может быть признано образующим постоянное представительство. Так, для того чтобы наличие сервера приводило к образованию постоянного представительства в соответствующем государстве, сервер должен находиться на одном месте в течение достаточно длительного времени, организация должна вести через него деятельность, при этом данная деятельность не должна носить подготовительный или вспомогательный характер. Однако следует учитывать, что большинство владельцев сайтов в сети Интернет не являются собственниками серверов и для размещения сайта на сервере обращаются к специализированным организациям, которые владеют соответствующим оборудованием и оказывают соответствующие услуги. В таких случаях по общему правилу у организации — владельца сайта отсутствует юридическая и фактическая связь с сервером, необходимая для образования постоянного представительства по месту нахождения сервера, что необходимо учитывать в дальнейшей работе по преодолению пробелов в законодательстве, связанных с оборотом товаров в сети Интернет. Как видно, на особенности налогообложения дистанционной торговли через Интернет зарубежные государства и международные организации, в частности ОЭСР, обратили внимание еще в 1990-е гг. Поиск путей решения возникающих проблем продолжается до сих пор, при этом государства сосредоточиваются на проблемах налогообложения не только электронной торговли, но и электронной экономики в целом. В последние годы особенности налогообложения электронной экономики выходят на первый план в рамках борьбы с размыванием налогооблагаемой базы и выводом прибыли из-под налогообложения. На уровне 142

ОЭСР был принят ряд документов, среди которых отдельного упоминания заслуживают отчет ОЭСР от 12.02.2013 «О размывании налогооблагаемой базы и выводе прибыли из-под налогообложения» (Addressing Base Erosion and Profit Shifting)50 и отчет ОЭСР от 19.07.2013 «План действий в отношении размывания налогооблагаемой базы и вывода прибыли из-под налогообложения» (Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting)51. Указанный План определяет пятнадцать мероприятий, осуществление которых в установленные сроки должно способствовать разработке комплексных изменений в правовое регулирование налогообложения, направленных на борьбу с уклонением от уплаты налогов в условиях глобализации экономики. И что примечательно, первое из них непосредственно посвящено обращению к налоговым проблемам электронной экономики: поставлена задача определить основные сложности, возникающие в связи с применением существующих международных налоговых правил по вопросам налогообложения доходов и потребления, и разработать пути решения выявленных проблем. В частности, предполагается выяснить, существует ли возможность значительного электронного присутствия компании в экономике государства в отсутствие обязанности по уплате налогов в данном государстве. Кроме этого, внимание должно быть уделено проблемам налогообложения потребления (прежде всего в рамках налога на добавленную стоимость) электронных продуктов и услуг, а также характеристике доходов, получаемых в результате применения новых бизнес-моделей. В рамках работы над поставленными в первом мероприятии задачами был подготовлен и опубликован на сайте ОЭСР 24 марта 2014 г. «Проект для публичного обсуждения в отношении мероприятия 1 (Налоговые проблемы электронной экономики)»52,

OECD (2013). Addressing Base Erosion and Profit Shifting // OECD iLibrary. URL: http://oecd-ilibrary.org/taxation/ addressing-base-erosion-and-profit-shifting_9789264192744en (дата обращения: 29.05.2014). 51 OECD (2013). Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting. // OECD ILibrary. URL: http://oecd-ilibrary.org/taxation/actionplan-on-base-erosion-and-profit-shifting_9789264202719-en (дата обращения: 29.05.2014). 52 С указанным проектом для публичного обсуждения можно ознакомиться на сайте ОЭСР: http://oecd.org/ctp/taxchallenges-digital-economy-discussion-draft-march-2014.pdf (дата обращения: 29.05.2014). 50

THEORY AND PRACTICE

который получил широкий отклик среди самых разных органов и организаций, о чем свидетельствует более 400 страниц комментариев к проекту, размещенных 16 апреля 2014 г. на сайте ОЭСР53. Обсуждение проекта продолжается, в частности 23 апреля 2014 г. в Париже была проведена публичная консультация по вопросам налоговых проблем электронной экономики54.

Таким образом, в настоящее время ОЭСР организована активная работа по реализации Плана действий в отношении размывания налогооблагаемой базы и вывода прибыли из-под налогообложения, результатом которой в отношении первого мероприятия должно стать принятие в сентябре 2014 г. отчета, определяющего обусловленные развитием электронной экономики проблемы налогообложения и предлагающего пути их решения. Принятие данного отчета несомненно станет значительным шагом на пути совершенствования налогообложения электронной экономики в целом и электронной торговли в частности. *** В нынешних условиях говорить о перспективах развития торговли в сети Интернет (или с использованием сети Интернет и сопутствующих электронных средств как основного инструмента) уже поздно — это свершившаяся реальность. Значительная часть

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

международной экономики переместилась в виртуальное пространство. Благодаря факторам, определяющим значение Интернета, в том числе глобальности, доступности и скорости оборота информации, Всемирная паутина стала двигателем дистанционной торговли как на национальном, так и на международном уровне. Кроме того, в Сети растет удельный вес принципиально новых отношений, связанных с оборотом объектов, само существование которых возможно только благодаря технологическому потенциалу Глобальной сети. Каждый новый шаг в развитии информационно-телекоммуникационных технологий интенсифицирует проблемы правового регулирования этой области, и крайне важной задачей представляется развитие данного регулирования на сбалансированных началах, подразумевающих не только публично-правовое воздействие, но и саморегулирование. Мировой опыт показывает общее направление разрешения «сквозных» проблем интернет-права — идентификации пользователей, определения юрисдикции и ответственности информационных посредников, однако практически все юрисдикции сейчас находятся в большей или меньшей степени на одном уровне — уровне, на котором требуются согласованные усилия законодательных органов, юристов и представителей отраслей, связанных с сетью Интернет, для того чтобы разрешить потенциальные правовые проблемы и устранить почву для конфликтов, сохранив те преимущества, которые дает международная информационно-телекоммуникационная сеть.

См.: URL: http://oecd.org/tax/comments-action-1-tax-challengesdigital-economy.htm (дата обращения: 29.05.2014). 54 См.: URL: http://oecd.org/ctp/public-consultation-action1-tax-challenges-digital-economy.htm (дата обращения: 29.05.2014). 53

143

теория и практика

Антидемпинговые прецеденты ГАТТ/ВТО Шепенко Роман Алексеевич профессор кафедры административного и финансового права МГИМО (У) МИД России, профессор, доктор юридических наук Shepenko Roman Alekseyevich professor of the Department of Administrative and Financial Law of Moscow State Institute of International Relations (MGIMO), professor, J.S.D.

GATT/WTO Anti-dumping Precedents

Антидемпинг признается одним из средств защиты торговли1. Воздействие государства на общественные отношения, возникающие в связи с применением антидемпинговых мер, опирается на разнородный правовой материал, объединенный по целевому признаку. Наряду с нормативными актами, международными договорами и доктриной источником антидемпингового регулирования выступают судебные прецеденты, в том числе решения трибуналов, учрежденных на основании универсальных международных договоров, — пришедших на смену третейским группам ГАТТ третейские группы ВТО и Апелляционный орган. 1

См.: Michalopoulos C. Developing Countries in the WTO. N.Y., 2001. P. 4.

144

В документах ВТО часто встречаются такие категории, как «прецедент ГАТТ/ВТО» и «прецеденты третейских групп»2, но безоговорочного признания обязательности прецедентов ГАТТ/ВТО нет. В докладе Апелляционного органа по делу Japan — Taxes on Alcoholic Beverages (Japan — Alcoholic Beverages)3 отмечено, что принятые доклады третейской группы ВТО должны учитываться, когда они относятся к спору, но они не являются обязательными, за исключением решения См.: WTO Dispute Settlement Body. Minutes № WT/DSB/M/108 of 02.10.2001 of meeting held on the Centre William Rappardon on 23 August 2001. 3 WTO Appellate Body Report. Japan — Taxes on Alcoholic Beverages (Japan — Alcoholic Beverages). Document № DS8/ AB/R, DS10/AB/R, DS11/AB/R. 2

THEORY AND PRACTICE

Одной из наиболее конфликтных сфер в праве ВТО является введение антидемпинговых мер, которые подчинены требованиям Соглашения о выполнении ст. VI ГАТТ (Марракеш, 1994 г.), более известного как Антидемпинговый кодекс 1994 г. и регулирующего применение ст. VI ГАТТ, когда мера принимается на основании антидемпингового законодательства участника ВТО. При рассмотрении дел стороны ссылаются на правовые позиции третейских групп ГАТТ, а также третейских групп ВТО и Апелляционного органа, которые имеют важнейшее значение для правильного разрешения торговых конфликтов. В настоящей статье мы проанализируем ряд таких антидемпинговых прецедентов ГАТТ/ВТО. Ключевые слова: ВТО, механизм урегулирования споров, антидемпинг, прецеденты третейских групп

Anti-dumping actions, one the most disputed spheres of the WTO law, are taken in accordance with the Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994 (Anti-Dumping Agreement) which states that anti-dumping measures can only be applied under the circumstances provided in the legislation of the WTO member. Regarding a claim, the contracting parties may refer to the legal opinion of GATT Panel, WTO Panel and Appellate Body which play an essential role in successful resolution of commercial disputes. This article presents the analysis of a few GATT/WTO anti-dumping precedents. Keywords: WTO, disputes resolution mechanism, anti-dumping, WTO/GATT Panel precedents

индивидуального спора между его сторонами. Однако стороны всегда ссылаются на доклады третейских групп, равно как и на названную правовую позицию Апелляционного органа4. В 1947 г. положения по антидемпинговым пошлинам были включены в ст. VI ГАТТ. В 1967, 1979 и 1994 гг. были заключены соглашения о выполнении ст. VI ГАТТ, обычно именуемые антидемпинговыми кодексами.

См., напр.: Appellate Body Report. Mexico — Anti-dumping Investigation of High Fructose Corn Syrup (HFCS) from the United States. Document № WT/DS132/R. Adopted 24 February 2000 // DSR 2000:III.

К середине 1980-х гг. в рамках ГАТТ было рассмотрено только два антидемпинговых дела (Swedish Anti-Dumping Duties5 и New Zealand — Imports of Electrical Transformers from Finland6), но начиная с 1990-х гг. отдельные договаривающиеся стороны стали рассматривать механизм урегулирования споров ГАТТ как альтернативу затратной юридической защите по антидемпинговым делам в иностранных юрисдикциях. Существует даже мнение, что через механизм урегулирования споров некоторые государства пытались изменить национальные процедуры оппонентов, ко-

GATT Panel Report. Document № L/328. Adopted 26 February 1955. 6 Ibid. Document № L/5814. Adopted 18 July 1985. 5

145

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

торые не удалось согласовать на прошедших раундах переговоров7.

В последние годы торговые споры в отношении применения антидемпинговых мер составляют существенную часть объема работы третейских групп и Апелляционного органа ВТО8 — даже в публикациях, посвященных механизму урегулирования споров ВТО, чуть ли не центральное место занимает антидемпинговая проблематика9. Как верно подмечено в одном из исследований, мы, вероятно, не понимаем значения многих положений кодексов Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров ГАТТ до тех пор, пока они не объяснены третейскими группами и Апелляционным органом и не приняты Органом урегулирования спора10. Антидемпинговые прецеденты ГАТТ/ВТО можно сгруппировать по кругу вопросов, а именно: — демпинг; — ущерб;

Демпинг. Для его выявления необходимо сравнить нормальную и экспортную цену товара. Положения ст. 2.4 Антидемпингового кодекса 1994 г. требуют справедливого сравнения, в том числе предусматривают, что в случае использования составной экспортной цены товара делаются поправки на расходы, включая пошлины и налоги, уплаченные в период между импортом и перепродажей, а также на полученную прибыль. Указание на необходимость поправок содержится в ст. 2.4 Антидемпингового кодекса 1994 г. и выражено через английский термин «should». В п. 6.93 доклада третейской группы ВТО по делу United States — Anti-dumping Measures on Stainless Steel Plate in Coils and Stainless Steel Sheet and Strip From Korea (WT/DS179/R. 22.12.2000) отмечено, что данный термин в обычном значении является необязательным, т.е. его использование в ст. 2.4 указывает, что от участника ВТО не требуется делать поправки для расходов и прибыли при составлении экспортной цены. Это обусловлено тем, что неспособность сделать такие поправки может привести лишь к более высокой экспортной цене и, следовательно, к низкой демпинговой разнице — ставке антидемпинговой пошлины. Антидемпинговый кодекс 1994 г. просто разрешает, но не требует поправок.

— антидемпинговое расследование;

Примером отступления от требований справедливого сравнения является методология обнуления, вопрос применения которой в рамках ГАТТ был поднят при рассмотрении дела EC — Anti-dumping Duties on Audio Tapes in Cassettes Originating in Japan11, но доклад не был принят.

— антидемпинговые меры; — административные пересмотры; — юридическая ответственность. По каждому из них третейскими группами ГАТТ и ВТО, а также Апелляционным органом выработана определенная практика. Рассмотрим в качестве иллюстрации несколько правовых позиций и начнем, конечно же, с демпинга. См.: Waincymer J. Implication for Anti-dumping and Countervailing // Free Trade Agreement — Opportunities & Challenges. Canberra, 2001. P. 8–9. 8 См.: Trebilcoock M., Howse R., Eliason A. The Regulation of International Trade. N.Y., 2013. P. 336. 9 См.: Krikorian J.D. International Trade Law and Domestic Policy: Canada, the United States, and the WTO. Vancouver, 2012. P. 134, 203, 214. 10 См.: Palmeter D. A Commentary on the WTO Anti-dumping Code // Journal of World Trade. 1996. Vol. 30. №. 4. Р. 45. 7

146

Апелляционный орган ВТО отрицательно оценил ее использование как в ЕС, так и в США (п. 54–55 доклада по делу European Communities — Anti-dumping Duties on Imports of Cotton-type Bed Linen from India12 и п. 183 доклада по делу U.S. — Final Dumping Determination on Softwood Lumber from Canada13).

GATT Panel Report. Document № ADP/136. Circulation of 28 April 1995. Unadopted. 12 Appellate Body Report. Document № WT/DS141/AB/R. Adopted 1 March 2006. 13 Ibid. Document № WT/DS264/AB/R. Adopted 11 August 2004. 11

THEORY AND PRACTICE

Знаковым стало дело United States — Laws Regulations, and Methodology for Calculating Dumping Margins («Zeroing»)14. Департамент торговли США определял общую демпинговую разницу товара путем суммирования каждой индивидуальной демпинговой разницы, рассчитанной в группе идентичных товаров. При этом он игнорировал любую отрицательную демпинговую разницу (превышение экспортной цены над нормальной стоимостью) в группе, просто обнуляя ее. Соответственно, общая демпинговая разница, которой являлась общая сумма индивидуальных демпинговых разниц, была, как правило, завышена. Как следует из выводов, изложенных в докладе Апелляционного органа ВТО по этому делу, он, с одной стороны, поддержал третейскую группу ВТО в том, что использование методологии обнуления в антидем пинговом расследовании не соответствует требованию справедливого сравнения по ст. 2.4.2 Антидемпингового кодекса 1994 г., но, с другой — не согласился с ней в том, что использование данной методологии в административном пересмотре соответствует требованиям ст. 9.3 того же кодекса.

Таким образом, рассматриваемая методология не может использоваться ни в ходе антидемпинго вого расследования, ни в ходе административного пересмотра. Однако, по некоторым данным, Департамент торговли США продолжает использовать методологию обнуления в административных пересмотрах15. Ущерб. Как отмечал Дж.Н. Джексон, демпинг сам по себе не противоречит обязательствам по ГАТТ16. Доказательство демпинга — необходимое, но недостаточное условие для наложения демпинговых пошлин17. Вторым необходимым условием является ущерб национальной промышленности. Appellate Body Report. Document № WT/DS294/AB/R. Adopted 18 April 2006. 15 См.: Spak G.J., Hensen F.S., Hickman D.J. 2011 International Trade Decisions of Federal Circuit // American University Law Review. 2012. Vol. 61. Iss. 4. P. 1134. 16 Jackson J.H. World Trade and the Law of GATT. N.Y., 1969. P. 402. 17 См.: Feaver D., Wilson K. An Evaluation of Australia’s Antidumping and Countervailing Law and Policy // Journal of World Trade. 1995. Vol. 29. № 5. P. 231. 14

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

В ст. 3.1 Антидемпингового кодекса 1994 г. преду смотрено, что установление наличия ущерба для целей ст. VI ГАТТ основывается на положительном доказательстве и предполагает объективное изучение объема демпингового импорта, его влияния на цены аналогичных товаров на внутреннем рынке и соответствующих последствий для отечественных производителей таких товаров. При определении ущерба важен период, данные за который используются властями. При рассмотрении дела Mexico — Definitive Anti-dumping Measures on Beef and Rice18 третейская группа ВТО посчитала, что расчет ущерба, произведенный властями расследования Мексики на базе данных, охватывающих только 6 месяцев каждого из трех проверенных лет, не соответствует ст. 3.1 Антидемпингового кодекса 1994 г., так как не основан на положительном доказательстве и не позволяет, как это необходимо, объективно изучить всю сложившуюся ситуацию, отражая без надлежащего оправдания только ее часть. Кроме того, специфический выбор ограниченного периода расследования не является непредвзятым, так как власть расследования знала о том факте, что анализируемый период отражает наивысшее проникновение импорта, таким образом игнорируя данные за те месяцы, в которых можно ожидать, что национальная промышленность преуспевала (п. 7.86 доклада). Изучение влияния демпингового импорта на национальную промышленность предполагает оценку всех относящихся к делу экономических факторов и показателей, связанных с состоянием промышленности. Их перечень содержится в ст. 3.4 Антидемпингового кодекса 1994 г. В п. 7.236 доклада третейской группы ВТО по делу Thailand — Anti-dumping Duties on Angles, Shapes and Sections of Iron or Non-Alloy Steel and H-Beams from Poland19 отмечено, что в определении того, что ст. 3.4 содержит перечень 15 факторов, подлежащих обязательному изучению, третейская группа не предполагала установить лишь «подход контроль ного перечня», механически используемый просто GATT Panel Report. Document № WT/DS295/R. Adopted 6 June 2005. 19 Ibid. Document № WT/DS122/R. Adopted 28 September 2000. 18

147

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

для упоминания каким-либо образом властями расследования каждого из этих факторов. В обстоятельствах конкретного дела также возможно, что некоторые из них окажутся неподходящими, поскольку их важность или вес могут варьироваться, или что некоторые другие, не перечисленные факторы, будут рассмотрены как подходящие. Скорее всего, ст. 3.4 требует от властей должным образом установить, существует ли основанная на фактах база для проведения аргументированного анализа состояния промышленности и обнаружения ущерба. Данный анализ не является производным от простой характеристики степени уместности каждого индивидуального фактора, а, вероятно, должен исходить из тщательной оценки состояния промышленности и, с учетом последнего предложения ст. 3.4, содержать убедительные объяснения, как оценки соответствующих факторов привели к определению ущерба. По всей видимости, такая правовая позиция применима и к ст. 3.7 Антидемпингового кодекса 1994 г., в которой содержится перечень факторов угрозы материального ущерба. Антидемпинговое расследование. Такое расследование представляет собой ограниченную по времени самостоятельную стадию антидемпингового процесса, в ходе которой властями выявляется наличие оснований и принимается решение о применении антидемпинговых мер. Такая процедура проводится властями с использованием определенных техник. Существуют два основания инициирования антидемпингового расследования: по заявлению и по должности (самоинициирование). В ст. 5.4 Антидемпингового кодекса 1994 г. определены стандарты уровня поддержки антидемпингового заявления национальной промышленностью. В предыдущих кодексах их не было: ст. 5(а) Антидемпингового кодекса 1967 г. устанавливала, что расследования, как правило, инициируются по требованию от имени затронутой промышленности, поддержанному доказательствами демпинга и происходящего от него ущерба для такой промышленности. В п. 1 ст. 5 Антидемпингового кодекса 1979 г. оговаривалось, что расследование для определения существования, степени и эффекта предполагаемого демпинга, как правило, инициируется по письменному требованию затронутой промышленности или от ее имени. 148

Ранее административная практика США исходила из того, что если заявитель указывает, что он обращается от имени промышленности, то следует признать, что производители, составляющие более половины национального производства, поддержали заявление20. Данная практика была предметом рассмотрения третейской группой ГАТТ в рамках дела United States — Imposition of Anti-dumping Duties on Imports of Seamless Stainless Steel Hollow Products from Sweden21. Третейская группа пришла к заключению, что п. 1 ст. 5 должен толковаться как требующий от властей убедиться еще до открытия расследования в том, что письменное требование подано от имени национальной промышленности, определенной в соответствии со ст. 4 (п. 5.10 доклада). Хотя этот доклад не был принят, тем не менее, по некоторым данным, США согласились принять стандарт22. Одной из техник антидемпингового расследования являются проверки (камеральные и выездные). Выездные проверки на территории других участников ВТО называются расследованиями на месте (ст. 6.7 Антидемпингового кодекса 1994 г.). Расследование на месте не является обязательным элементом антидемпингового расследования. При рассмотрении дела Egypt — Definitive Anti-dumping Measures on Steel Rebar from Turkey23 третейская группа ВТО посчитала определяющим использование в ст. 6.7 Антидемпингового кодекса 1994 г. английского термина «may» и отметила, что выбор именно этого слова проясняет, что проверки на месте на территории других участников ВТО разрешены, но не требуются (п. 7.326 доклада). Антидемпинговые меры. Понятие этих мер является обобщающим и включает в себя предварительные и окончательные меры. И те и другие могут принимать различные формы. Предварительные меры применяются в целях защиты национальных производителей от демпингового

См.: Palmeter D. A Commentary on the WTO Anti-dumping Code // Journal of World Trade. 1996. Vol. 30. № 4. Р. 55. 21 GATT Panel Report. Document № ADP/47. Circulation of 20 August 1990. Unadopted. 22 См.: Hudec R.E. Enforcing International Trade Law: The Evolution of GATT Legal System. Butterworth, 1993. P. 253–254. 23 GATT Panel Report. Document № WT/DS211/R. 08.08.2002. Adopted 8 August 2002. 20

THEORY AND PRACTICE

импорта в период до принятия заключительного определения24 и в целях временной защиты национальной промышленности25. В п. 4.88 доклада третейской группы ВТО по делу Guatemala — Definitive Anti-dumping Measures on Grey Portland Cement from Mexico26 отмечено, что Антидемпинговый кодекс 1994 г. не требует применять предварительные меры, как предшествующее условие окончательных мер. Предварительные меры не являются обязательным элементом антидемпингового расследования. На это указывает и норма ст. 8.1 Антидемпингового кодекса 1994 г., которая предусматривает, что производство по делу может быть приостановлено или завершено без применения предварительных мер при исполнении обязательств. Эту правовую позицию можно считать продолжением вывода третейской группы ГАТТ по ранее названному делу Swedish Anti-Dumping Duties. В п. 8 доклада по этому делу отмечено, что ст. VI не обязывает импортирующее государство взимать антидемпинговую пошлину всякий раз, когда есть случай демпинга, или обходиться аналогичным образом со всеми поставщиками, которые обращаются к данной практике. Импортирующее государство уполномочено на взимание антидемпинговой пошлины, только когда есть материальный ущерб национальной промышленности или, по крайней мере, угроза такого ущерба.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

нованиях относящихся агентств», тит. VII Акта США 1930 г. «О тарифе» был дополнен ст. 354 (ст. 1674c тит. 19 Свода законов США). В п. «а» этой статьи предусмотрено, что пошлины, определенные приказом об антидемпинговой пошлине, ежегодно подлежат распределению [Комиссионером таможенных пошлин] между затронутыми национальными производителям для определенных расходов. Инициатором изменения был сенатор Р. Бэрд, и поправка получила его имя. На основании данной нормы было произведено две выплаты27. Как следует из п. 8.1 доклада по делу United States — Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 200028, третейская группа ВТО посчитала, что одноименный акт не соответствует ст. 5.4, 18.1 и 18.4 Антидемпингового кодекса 1994 г. Вывод третейской группы подтвержден Апелляционным органом29. Административные пересмотры. Решение о применении антидемпинговых мер может быть отменено, изменено или оставлено без изменения властями по итогам административных и судебных пересмотров. Административные пересмотры подразделяются на несколько видов. Некоторые из них являются новыми. Так, положения о завершающем пересмотре впервые были включены в антидемпинговое законодательство Австралии, ЕС и Канады в 1980-е гг. В Антидемпинговом кодексе 1994 г. ему посвящена ст. 11.3.

В отличие от антидемпингового расследования, завершающий пересмотр по своей природе является перспективным в том, что при его проведении внимание фокусируется на вероятности продолжения или возобновления демпинга и ущерба в случае прекращения действия окончательных мер30.

Окончательные меры устанавливаются в ходе и по результатам проведенного расследования и административных пересмотров. К ним относятся обязательства по ценам и антидемпинговая пошлина. По своей юридической природе антидемпинговая пошлина является безвозмездным окладным платежом общего значения. Распределение поступлений от этих пошлин между национальными производителями неправомерно. Согласно ст. 1003 Акта США 2001 г. «О сельском хозяйстве, развитии сельских районов, управлении продовольствием и медикаментами, а также об ассиг См.: WTO — Trade Remedies / ed. by R. Wolfrum, R.-T. Stoll, M. Koebele. Leiden, 2008. P. 124. 25 См.: Wu S.Y. Anti-dumping in Taiwan. A Reflection on the First Ten Years // Journal of World Trade. 1995. Vol. 29. № 2. P. 49. 26 GATT Panel Report. Document № WT/DS156/R. 24.10.2000. Adopted 24 October 2000. 24

Основой проводимого в рамках завершающего пересмотра анализа выступают определенные принципы. С учетом вероятности продолжения или возобновления

См.: King N. Trade Imbalance: Why Uncle Sam Wrote a Big Check to a Sparkler Maker // Wall Street Journal. 2002. № 12. 28 GATT Panel Report. Document № WT/DS217/R, WT/DS234/R. Adopted 16 September 2002. 29 Appellation Body Report. Document № WT/DS217/AB/R, WT/ DS234/AB/R. Adopted 16 January 2003. 30 См.: Czako J., Human J., Miranda J. A Handbook on Antidumping Investigation. Cambridge, 2003. Р. 89. 27

149

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

демпинга и ущерба, вызванных прекращением действия антидемпинговой пошлины, в качестве руководства по определению достаточности доказательства, необходимого для подтверждения критерия такой вероятности, следует принять во внимание выводы доклада Апелляционного органа ВТО по делу United States — Sunset Reviews of Anti-dumping Measures on Oil Country Tubular Goods from Argentina31. В нем было подтверждено, что положительное определение вероятности может быть сделано, только если есть доказательство, демонстрирующее, что при прекращении пошлины возможен демпинг, а не дающее основание предполагать, что такой результат вероятен (п. 307–308 доклада). Соотношение административных и судебных пересмотров стало предметом рассмотрения в рамках вышеупомянутого дела Mexico — Definitive Anti-dumping Measures on Beef and Rice. В п. 7.291 доклада отмечено, что властям не разрешено отклонять требования о пересмотре, возврате или применении пошлин в измененной сумме по причине того, что все еще продолжается судебный пересмотр таких мер. Третейская группа ВТО посчитала, что ст. 68 и 97 Закона Мексики 1993 г. «О внешней торгов ле», предписывающие власти отклонять требования об административных пересмотрах до завершения процедур судебного пересмотра, не соответствуют ст. 9.3.2 и 11.2 Антидемпингового кодекса 1994 г. Юридическая ответственность. В 1955 г. представители Новой Зеландии предлагали закрепить на международном уровне ответственность государств за демпинг их экспортеров, но предложение не было принято32. В зарубежных публикациях можно встретить указание на то, что антидемпинговое законодательство — это оружие, используемое национальными производителями для наказания иностранных конкурентов33, а антидемпинговая пошлина, в свою очередь, эквивалент штрафа34. Иногда отмечается, что демпинг является нарушением только при установлении причинно-следственной связи между демпингом экспортирующего государства и ущербом национальной

Appellation Bode Reprt. Document № WT/DS268/AB/R. Adopted 29 November 2004. 32 См.: Jackson J.H. World Trade and the Law of GATT. N.Y., 1969. P. 412. 33 См.: McGee R.W. Antidumping Laws: A Bright Future for a Bad Idea // Policy Analysis. July 1996. № 12. P. 10. 34 См.: Bignami F. Three Generations of Participation Rights in European Administrative Proceedings. N.Y., 2003. P. 8. 31

150

промышленности в импортирующем государстве35. Богаты эмоциональными оценками и отечественные публикации, в которых антидемпинговые меры иногда приравниваются к санкциям, штрафам и т.п.36 Государства не несут ответственности за демпинговую практику своих резидентов, а антидемпинговые меры не являются мерой юридической ответственности. В данном случае ориентиром должны служить, в частности, выводы третейской группы ВТО по делу United States — Anti-dumping Act of 191637. В п. 6.228 (е) доклада по этому делу определено, что, предусматривая вместо установления антидемпинговых пошлин возмещение убытков, наложение штрафов или лишение свободы, Акт США 1916 г. «О доходе» нарушает п. 2 ст. VI ГАТТ. Вывод третейской группы подтвержден Апелляционным органом38.

Одна из основных категорий несоблюдения требований законодательства — это «обман антидемпинговых мер», который может произойти, когда вслед за наложением антидемпинговых пошлин импортер стремится избежать сферы действия решения властей расследования. Наиболее подробно вопросы применения антиобманных мер регламентированы в США и ЕЭС. Практика ЕЭС по применению антиобманных мер была предметом изучения третейской группы ГАТТ: к примеру, при рассмотрении дела EEC Regulation on Imports of Parts and Components39 третейская группа пришла к заключению о том, что пошлины, наложенные на основании п. 10 ст. 13 постановления Совета (ЕЭС) от 23.07.1984 № 2176 «О защите от импорта, составляющего предмет демпинга, из стран, не принадлежавших к Евро-

См.: Anti-dumping: Global Abuse of a Trade Policy Instrument / ed. by B. Debroy, D. Chakraborty. New Delhi, 2007. P. 5. 36 См., напр.: Долгов С.И., Васильев В.В. Гончарова С.П. и др. Основы внешнеэкономических знаний: словарь-справочник. М., 1990. С. 115; Трушицин С. Особенности международной антидемпинговой политики // Внешняя торговля. 1993. № 7/8. С. 47; Щербанин Ю.А. Демпинг и антидем пинговые процедуры: сущность, опыт и практика применения // ВЭБ. 1997. № 2. С. 25; Щербаков Е.Т. Российская индустрия ПМ и резин в 2003 году // Полимерные материалы. 2004. № 5 (57). С. 6. 37 GATT Panel Report. Document № WT/DS136/R. Adopted 31 March 2000. 38 Appellation Body Report. Document № WT/DS136/AB/R, WT/ DS162/AB/R. Adopted 28 August 2000. 39 GATT Panel Report. Document № L/6657. Adopted 22 March 1990. 35

THEORY AND PRACTICE

пейскому экономическому союзу, или субсидируемого этими странами» и постановления Совета (ЕЭС) от 11.07.1988 № 2423 «О защите против демпингового или субсидированного импорта из государств — нечленов Европейского экономического сообщества» на товары, собранные или произведенные в ЕЭС предприятиями, связанными с японскими производителями товаров, подчиненных пошлинам, не соответствуют первому предложению п. 2 ст. III и не оправдываются ст. XX (d) ГАТТ (п. 6.1 доклада). После принятия этого доклада п. 10 ст. 13 в ЕЭС больше не использовался40. Некоторые из приведенных антидемпинговых прецедентов ГАТТ/ВТО, конечно же, требуют дополнительных комментариев. Тем не менее можно констатировать, в частности, следующее. Поправки для расходов и прибыли при составлении экспортной цены, проверки на месте и предварительные меры не являются обязательными.

К нарушениям требований Антидемпингового кодекса 1994 г. относятся: использование методологии обнуления; анализ ущерба, основанный на данных, охватывающих только несколько месяцев каждого из трех проверенных лет; наложение штрафов или лишение свободы вместо антидемпинговых пошлин, а также распределение поступлений от их взимания между национальными производителями.

См.: Holmes S. Anti-Circumvention under the European Union’s New Anti-dumping Rules // Journal of World Trade. 1995. Vol. 29. № 3. Р. 164.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Список правовых позиций по антидемпинговым делам третейских групп ГАТТ и ВТО, а также и Апелляционного органа не ограничен только названными прецедентами. При рассмотрении антидемпинговых дел учитываются и другие правовые позиции. Так, при рассмотрении связанного с субсидиями дела United States — Definition of Industry Concerning Wine and Grape Products41 третейская группа ГАТТ посчитала, что ст. VI ГАТТ и корреспондирующиеся положения кодекса должны толковаться узко, поскольку разрешают действия, отличные от режима, наиболее благоприятствуемого нации, в иных случаях запрещенные ст. I. Исходя из этого перечень видов ущерба, содержащийся в сноске 9 к ст. 3 Антидемпингового кодекса 1994 г., следует толковать как исчерпывающий. Такие примеры можно продолжить. С вступлением России в ВТО важность знания этих и других прецедентов ГАТТ/ВТО очевидна. Протокол о присоединении Российской Федерации к Соглашению об учреждении ВТО ратифицирован Федеральным законом от 21.07.2012 № 126-ФЗ. В конце 2013 г. от имени Правительства РФ было заявлено первое требование о проведении консультаций с ЕС в отношении п. 3 и 5 ст. 2 постановления Совета (ЕС) от 30.11.2009 № 1225 «О защите против демпинговых импортных товаров из государств — нечленов Европейского Сообщества». Такая практика, по всей видимости, получит дальнейшее развитие.

GATT Panel Report. Document № SCM/71. Adopted 28 April 1992.

151

теория и практика

Доктрина международной вежливости и приведение в исполнение иностранных судебных решений в России Кайсин Дмитрий Валерьевич адвокат Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», кандидат юридических наук, магистр права

Kaysin Dmitry Valerievich attorney at Law Offices Egorov Puginsky Afanasiev & Partners, Ph.D. in Law, LL.M.

The doctrine of international comity and enforcement of foreign judgments in Russia

Ежегодно арбитражные суды РФ рассматривают порядка 150–170 дел о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. Наблюдается положительная динамика количества рассматриваемых дел, но говорить о существенном росте пока не приходится1. Примерно треть 1

См.: Таблица основных показателей работы арбитражных судов РФ в 2010–2012 гг., первом полугодии 2012–2013 гг.

152

дел за 2013 г. приходится на признание и приведение в исполнение решений, вынесенных иностранными государственными судами, две трети — на иностранные арбитражные (третейские) решения.

URL: http://arbitr.ru/_upimg/E71E1F5763D26D47E142A3F67 7BED00C_3.pdf (дата обращения: 27.05.2014). Статистика Судебного департамента при ВС РФ по данной категории споров недоступна.

THEORY AND PRACTICE

Статья посвящена доктрине международной вежливости и ее реализации в российском правопорядке. По результатам анализа мирового опыта и основных международно-правовых соглашений подчеркивается, что взаимность и международная вежливость не являются общепризнанными принципами или нормами-обычаями международного уровня. Особо обращается внимание на то, что категории взаимности и международной вежливости имеют разное содержание и не являются синонимами. На основе прецедентов Страсбургского суда автор приходит к выводу, что для признания и приведения в исполнение иностранного судебного решения в России не требуется ни специального международного договора, ни установления взаимности. Требование взаимности противоречит фундаментальному праву на судебную защиту в его современной интерпретации. Автор выступает в поддержку принятия международной конвенции по исследуемому вопросу. Ключевые слова: международная вежливость, взаимность, признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений, право на судебную защиту

Author studies the grounds of international comity in historical and theoretical contexts and realisation of this doctrine in frames of the Russian legal system. It is stressed out that reciprocity and international comity cannot be regarded as universally recognised principles of international law or as rules raised to the level of customary international law. It is also emphasised that comity and reciprocity are categories with different subject matters and are in no way synonyms. Based upon Strasbourg’s court precedents the author arrives at the conclusion that neither an international treaty nor reciprocity is required to recognise and enforce a foreign judgment in Russia. Reciprocity requirement is repugnant to the fundamental right to access to court in its contemporary interpretation. Author advocates accession to an international convention which is still to be drafted and broadly debated around the globe. Keywords: international comity, reciprocity, recognition and enforcement of foreign judgments, right to access to court

В настоящей статье мы хотим обратиться к вопросу приведения в исполнение2 именно решений государственных судов иностранных суверенов, который в от-

В юридической литературе признание и приведение в исполнение абсолютно оправданно рассматриваются как отдельные правовые процедуры. Для удобства изложения в настоящей статье они будут анализироваться как единый правовой институт.

сутствие универсального международного соглашения представляет большой интерес как с практической, так и с теоретической точки зрения. В особенности заслуживают внимания основы процедуры приведения в исполнение соответствующих решений в России — международная вежливость, взаимность или др. Как известно, признание и приведение в исполнение третейских решений регулируется не нуждающейся 153

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

в специальном освещении Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. (далее — Конвенция), ратифицированной большинством государств мирового сообщества. Конвенцией предусмотрен хорошо зарекомендовавший себя на мировой арене механизм обретения иностранным третейским решением силы судебного акта национального уровня. В практике встречаются случаи, когда российские суды не разделяют решения государственных и третейских судов и ссылаются на Конвенцию как на международный договор, регулирующий вопросы признания и приведения в исполнение решений, вынесенных иностранными государственными судами3. Однако такие случаи являются достаточно редкими и хочется надеяться, что в скором времени российская Фемида сможет с закрытыми глазами различать несхожие по своей правовой природе третейские и судебные решения, а также глубже и профессиональнее разбираться в вопросах применения международного процессуального права и права иностранных государств в российском правопорядке. Приведение в исполнение иностранных судебных решений интересно еще и тем, что, как и по другим вопросам международного процессуального права, позиции Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ, а также соответствующие положения гражданско- и арбитражно-процессуального законов кардинально различаются4. При этом следует отметить, что, как показано ниже, подход ВАС РФ является более прогрессивным и соответствует тенденциям мировой глобализации, так что в свете скорого объединения высших судов под эгидой Верховного Суда РФ хотелось бы, чтобы вновь создаваемое судебное ведомство восприняло если не все, то большинство его правовых позиций. См., напр.: определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2013 и постановление ФАС Московского округа от 05.11.2013 по делу № А40-59094/2013; определения Арбитражного суда Волгоградской области от 20.06.2013 по делу № А12-6849/2013; Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2013 по делу № А40-142482/2012, от 20.02.2013 по делу № А40-137678/2012, от 16.04.2013 по делу № А409838/2013. 4 В литературе справедливо отмечается неоправданность и несистемность данного подхода. См.: Давыденко Д., Муранов А. Вопросы признания и/или приведения в исполнение иностранных судебных решений в России // Корпоративный юрист. 2007. № 3. С. 42; Розенберг М.Г. Необходим четкий перечень принципов права // Закон. 2013. № 5. С. 50–52. 3

154

В ч. 1 ст. 241 АПК РФ установлено, что решения суда иностранного государства признаются и приводятся в исполнение в России, если признание и приведение в исполнение предусмотрено международным договором РФ и федеральным законом5. В ч. 1 ст. 409 ГПК РФ определено, что решения иностранных судов признаются и исполняются в РФ, если это предусмотрено международным договором РФ. Россия является участницей около тридцати двусторонних межгосударственных договоров, в рамках которых прямо предусмотрена возможность взаимного приведения в исполнение судебных решений. Упрощенный порядок действует в отношении судебных решений, вынесенных судами государств — членов СНГ6. Однако как быть с судебными решениями Франции, Великобритании, США, Германии и многих других стран, с которыми Россия не подписала соответствующих международных договоров? К сожалению, по этому вопросу, как и по многим другим, позиции судов общей юрисдикции и арбитражных судов коренным образом расходятся. Если первые трактуют положения ст. 409 ГПК РФ буквально (нет специального договора — нет приведения в исполнение)7, то в системе вторых прослеживается

Единственным таким законом является Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», п. 6 ст. 1 которого установлено, что иностранные судебные решения признаются на основании международного договора, а при его отсутствии — на началах взаимности. 6 См.: Нешатаева Т.Н. О признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений // Арбитражная практика. 2004. № 11. С. 84–86; Батлер У.Э., Ерпылева Н.Ю. Производство по делам с участием иностранных лиц в международном процессуальном праве России и Белоруссии // Цивилист. 2013. № 2. С. 98–108. 7 См., напр.: Определения ВС РФ от 01.12.2009 № 4-Г0927 и от 28.07.2009 № 38-Г09-7, которыми было отказано в приведении в исполнение судебных актов Германии и Приднестровской Молдавской Республики. В связи с этим некорректным следует признать утверждение тройки судей ВАС РФ о том, что сложившаяся практика судов общей юрисдикции свидетельствует об исполнении судебных актов в отсутствие двустороннего международного договора (см.: Определение ВАС РФ от 07.12.2009 по делу № А419613/09). Единственным известным нам «изгоем» среди вынесенных постановлений судов общей юрисдикции является определение Судебной коллегии по гражданским 5

THEORY AND PRACTICE

устойчивая тенденция к исполнению иностранных судебных решений со ссылкой на двусторонние соглашения, в которых только в общем плане закреплены нормы о сотрудничестве в правовой сфере8. Однако так было не всегда9. Не так давно Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 08.10.2013 № 6004/13 по делу № А40-56571/12 признал постановление Высокого суда правосудия Северной Ирландии, сославшись на то, что Российская Федерация и Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии являются участниками Конвенции ООН против коррупции 2003 г. (п. 5 ст. 114), Соглашения о партнерстве и сотрудничестве 1994 г. (п. 1 ст. 98)10 и Соглашения об экономическом сотрудничестве 1992 г. (ст. 11)11. Однако ни в одном из указанных соглашений речь непосредственно о признании и приведении в исполнение судебных решений не идет: в них говорится в общем виде о сотрудничестве стран-участниц в сфере различных общественных отношений. Иными словами, в отличие от Верховного Суда Высший Арбитражный Суд РФ трактует понятие «международный договор» расширительно, что следует признать вполне оправданным. При этом в тексте Постановления ничего не сказано о международной вежливости или взаимности. Вместе с тем арбитражные суды часто ссылаются на эти две категории, именуя их общепризнанными делам ВС РФ от 07.06.2002 (подробнее см.: Полеводов С.Н. Некоторые вопросы рассмотрения судами России дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 1. С. 48). 8 См., напр.: определения Арбитражного суда г. СанктПетербурга и Ленинградской области от 04.06.2013 по делу № А56-68674/2012 (Британские Виргинские острова); Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2013 по делу № А4059094/2013 (Бельгия); Арбитражного суда Смоленской области от 09.04.2013 по делу № А62-2293/2012 (Польша); Арбитражного суда Челябинской области от 18.02.2013 по делу № А76-14047/2012 (Южная Осетия). 9 См., напр: постановления ФАС Московского округа от 14.02.2009 по делу № А40-73830/06-25-349 и от 17.02.2009 по делу № А40-7480/08-68-127, которыми было отказано в приведении в исполнение судебных актов Израиля и США. 10 Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией с одной стороны и Европейскими сообществами и их государствами-членами с другой стороны (заключено на о. Корфу 24.06.1994). 11 Соглашение между Правительством РФ и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии об экономическом сотрудничестве от 09.11.1992.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

принципами международного права12. Такой же точки зрения придерживается Т.Н. Нешатаева, ранее судья Высшего Арбитражного Суда РФ, а ныне заместитель председателя Суда Евразийского экономического сообщества, посвятившая этой проблематике несколько интересных публикаций13. Однако нам такая интерпретация представляется как минимум дискуссионной14. Бесспорно, принципы, закрепленные в Уставе ООН 1945 г., являются общепризнанными в том понимании, которое вкладывается в этот термин в ст. 15 Конституции РФ. К ним ст. 2 Устава ООН отнесено в том числе суверенное равенство государств. Данный принцип имеет глубокие исторические и теоретические корни: изначально он получил развитие в латинской аксиоме par in parem non habet imperium15, невмешательство одного государства во внутренние дела другого. Судебный акт национального суда следует рассматривать выражением власти государства, которое имеет границы своего действия — территорию государства, где он вынесен. В связи с интернационализацией общественных отношений возник вопрос: в какой степени судебный акт одного государства обязателен и подлежит исполнению в другом государстве? Несмотря на то, что данная проблема стоит на повестке дня уже несколько веков, единодушия в ее решении так и не достигнуто. См., напр.: постановление ФАС Московского округа от 29.07.2009 по делу № А41-9613/09; определение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.06.2013 по делу № А56-68674/2012. 13 См., напр.: Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник ВАС РФ. 2004. № 3; Смоленский И. Экзекватура — акт взаимности. Применять принцип международной вежливости // ЭЖЮрист. 2013. № 46; Ванеев А. Решения иностранных судов в России: признание и приведение в исполнение // Корпоративный юрист. 2007. № 3. 14 См. о взглядах правоведов на данный вопрос: Зайцев Р.В. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных актов / под ред. В.В. Яркова. М., 2007. С. 16–20; Гуреев В.А. Признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений: российское законодательство и европейский опыт // Современное право. 2010. № 4. С. 132–135. 15 См., напр.: Alebeek R. van. The Immunity of States and Their Officials in International Criminal Law and International Human Rights Law. Oxford, 2008. P. 12; Fox H. The Law of State Immunity. Oxford, 2008. P. 204; Lowenfeld A.F. International Litigation and Arbitration. N. Y., 2006. P. 681. 12

155

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Верховный суд США стал одним из пионеров, обративших свой взор на пределы действия иностранного судебного решения16. В знаменитом решении 1895 г. по делу Hilton v. Guyot было закреплено следование теории международной вежливости, хотя и в ограниченном объеме — при условии взаимности, т.е. признания иностранным государством американских судебных решений на своей территории. Стоит отметить, что это решение было далеко не единогласным: только 5 из 9 судей высказались за такой подход. После этого суды некоторых штатов, считая, что вопрос о признании входит в предмет ведения штата, а не центральной власти, неоднократно признавали иностранные судебные решения без оглядки на условие взаимности. Так, Апелляционный суд штата Нью-Йорк в решении 1926 г. по делу Johnston v. Compaignie Generale Transatlantique отметил, что вопрос признания и исполнения иностранных судебных решений является вопросом международного частного, а не публичного права, и вежливость является не нормой права, а правилом, основанным на практике, удобстве и рациональности. Вежливость — это что-то большее, чем простая любезность, из которой следует уважение к мнению других, поскольку она имеет существенную ценность в обеспечении единообразия решений и не поощряет повторного судебного рассмотрения одного и того же вопроса17. Кроме того, около тридцати штатов как субъекты американской федерации приняли свои собственные статуты, взяв за основу Uniform Foreign Money — Judgment Recognition Act, в котором нет ни слова о взаимности. Иными словами, можно констатировать, что признание иностранных судебных решений в США происходит на основании международной вежливости18. Насколько оправданно и обоснованно ограничение признания и исполнения иностранных судебных решений взаимностью? Что такое взаимность —

Подробнее см.: Зайцев Р.В. Указ. соч. С. 13–14. 242 N.Y. 381 (1926). См. также: постановления Третьего окружного апелляционного суда США по делу Somertex Limited v. Philadelphia Chewing Gum Corporation. 453 F.2d 435 (1971); Второго окружного апелляционного суда США по делу Ackerman v. Levine. 788 F. 2d 830 (1986). 18 См.: Звеков В.П. Международное частное право. М., 2000. С. 32. 16 17

156

общепризнанный принцип международного права, норма-обычай международного права или просто условие (требование), которое закреплено законодателями некоторых государств мирового сообщества? Взаимность (reciprocity) была и остается в определенном смысле «вещью в себе»19 и на практике применяется далеко не единообразно даже в рамках одной правовой системы. На наш взгляд, взаимность не является общепризнанным принципом международ ного права20 постольку, поскольку она не закреплена в чистом виде ни в одном международно-правовом документе универсального характера, а правопорядки многих стран Европы и Америки позволяют признавать иностранные судебные решения, руководствуясь постулатами международной вежливости и отказавшись от взаимности или никогда не предъявляя такого требования21. Общепризнанные принципы международного права зародились как международные обычаи, которые были в дальнейшем закреплены в качестве норм международного права в основополагающих международных документах, и прежде всего в Уставе ООН, Всеобщей декларации прав и свобод 1948 г., Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (д алее — Европейская конвенция), двух Международных пактах 1966 г.22 Принципы, отраженные в этих актах, имеют универсальный характер и играют роль важнейших регуляторов на международной арене в См.: Литвинский Д.В. Вопросы признания и исполнения решений иностранных государств (на основе анализа права Франции и России): дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 187–197. 20 Аналогичной позиции придерживаются многие другие юристы. См.: Марышева Н.И. Вопросы признания и исполнения в России решений иностранных судов // Журнал российского права. 2006. № 8. С. 12; Гинтов Д.В. Шаг вперед или бег на месте: к вопросу о принципе взаимности // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 4. С. 58–62; Николюкин С.В. Взаимность в международном частном праве // Новый юридический журнал. 2012. № 2. С. 94–95; Зимненко Б.Л. К вопросу об исполнении и признании иностранных судебных и арбитражных решений при условии взаимности // Журнал российского права. 2006. № 8. С. 58–60. 21 См.: Литвинский Д.В. Указ соч. С. 191–196; Криеф-Семитко К. О признании и исполнении иностранных решений в России (русско-французская проблематика) // Вестник Федеральной палаты адвокатов. 2008. № 2. С. 143. 22 Международный пакт о гражданских и политических правах и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16.12.1966. 19

THEORY AND PRACTICE

силу их признания всеми (или почти всеми) государствами нашей планеты23. По тем же самым причинам нет оснований причислять взаимность к императивным нормам общего международного права (jus cogens)24, поскольку таковыми являются только те нормы, которые принимаются и признаются международным сообществом государств в целом, согласно ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Не является взаимность и нормой-обычаем25, доказательством существования которой может служить наличие «всеобщей практики и признания этой практики юридически обязательной со стороны членов международного сообщества»26. Действительно, часть стран, таких как Швеция, Турция, Кыргызстан, включила в качестве предварительного условия признания и исполнения иностранного судебного решения взаимность, однако многие другие — нет27, что исключает вывод о том, что имеется всеобщая практика признания взаимности.

Хотя взаимность и является порождением международной вежливости, между этими категориями нельзя ставить знак равенства, что порой можно увидеть в отдельных публикациях28 или судебных постановлениях29. Эволюционировавшая теория международной вежливости, основой которой являются уважение и со Как верно замечается в литературе, «действие во времени международно-правовой нормы, выражающей согласованную волю международного сообщества в целом, не прекращается из-за ее игнорирования каким-либо участником международного общения» (Капустина М.А. Действие норм международных переговоров во времени: теоретикоправовой анализ // Правоведение. 1998. № 2. URL: http:// pravoved.jurfak.spb.ru (дата обращения: 27.05.2014)). 24 Хотя в литературе высказана и иная точка зрения. См.: Брановицкий К.Л. Принцип взаимности в международном гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. № 8. С. 27. 25 См.: Lowenfeld A.F. Op. cit. P. 472. 26 Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий / под ред. Б.Н. Топорнина. М., 1997. С. 160. 27 Об особом порядке приведения в исполнение судебных решений стран Единого европейского пространства см.: Гуреев В.А. Указ. соч. С. 132–140. 28 См., напр.: Буркова А. Чужие среди своих // ЭЖ-Юрист. 2010. № 19. 29 См., напр.: постановление ФАС Московского округа от 02.12.2002 № КГ-А40/7813-02. 23

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

трудничество между государствами, в ее современном виде сужает пределы суверенитета государства по сравнению с тем, как они понимались в Средние века адептами доктрины абсолютного территориализма. Говоря о том, что неотъемлемое свойство каждого суверенного государства состоит в праве самостоятельно решать вопросы внутренней и внешней политики, И.О. Хлестова совершенно справедливо замечает, что этому праву корреспондирует обязанность уважать акты других государств30. В решении Верховного суда США по делу Hilton v. Guyot отмечено, что «вежливость в правовом смысле не представляет собой ни абсолютное обязательство, с одной стороны, ни простую любезность и добрую волю — с другой. А является признанием актов законодательной, исполнительной и судебной власти одного государства, которое другое госу дарство разрешает в пределах своей территории с учетом как своей международной обязанности и удобства, так и прав своих собственных граждан и иных лиц, находящихся под защитой его законов»31. Аналогично трактуется международная вежливость и судами Канады32. Именно воплощению данной теории в жизнь должен быть отдан приоритет в судебной практике объединенного Верховного Суда РФ. Признание и приведение в исполнение иностранного судебного решения не нужно производить на условиях взаимности, одним из проявлений которой является двусторонний межгосударственный договор, предусматривающий особенности взаимного признания и приведения решений судов иностранных государств. Хлестова И.О. Проблемы юрисдикционного иммунитета иностранного государства: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 19–20. 31 ”’Comity’, in the legal sense, is neither a matter of absolute obligation, on the one hand, nor of mere courtesy and goodwill, upon the other. But it is the recognition which one nation allows within its territory to the legislative, executive, or judicial acts of another nation, having due regard both to international duty and convenience and to the rights of its own citizens or of other persons was are under the protection of its laws” // 159 U.S. 113, 158–159 (1895). 32 См.: Елисеев Н.Г. Принцип международной вежливости как предпосылка приведения в исполнение иностранных судебных решений // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 7. С. 75. 30

157

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Чем в принципе может быть обоснована взаимность? Обиходный принцип «ты — мне, я — тебе» вряд ли соответствует современному уровню межгосударственного общения. Как верно отметил Д.В. Литвинский, «требование взаимности также отражает стремление создать видимость равенства между государствами. Видимость в определенной степени искусственную и бесполезную»33. Кроме того, вряд ли существует риск обструкции российского правопорядка в случае признания иностранных решений в России на основе международной вежливости, т.е. без предварительных условий. В арсенале государства всегда остается такое «золотое» средство, или «стоп-кран» 34, как публичный порядок, при несоответствии которому иностранного судебного решения российский суд сможет отказать в его признании и приведении в исполнение35. Более того, государство, якобы защищая права своих граждан введением требования взаимности, оказывает им медвежью услугу. Предположим, что российский гражданин добился принятия в иностранном государстве положительного для себя решения против должника — иностранного гражданина, имеющего активы в России. Однако в отсутствие межгосударственного договора российский гражданин не сможет обратить взыскание на российские активы иностранного гражданина36. Не стоит также забывать, что, когда государство не признает иностранные судебные решения, будто бы защищая тем самым своих граждан, оно осложняет доверие к ним за границей и тем самым создает препятствия для развития международных связей37. Самое главное то, что правило о взаимности не соответствует праву на справедливое судебное разбирательство и праву на эффективное средство См.: Литвинский Д.В. Указ соч. С. 193. Шак Х. Международное процессуальное право. М., 2001. С. 418. 35 См.: Сорокина С.С. Признание и приведение в исполнение решений иностранных судов на территории Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 36; КриефСемитко К. Указ соч. С. 156. 36 См. также: Зайцев Р.В. Указ. соч. С. 20; Шак Х. Указ. соч. С. 385. 37 См.: Сорокина С.С. Указ. соч. С. 49; Шак Х. Указ. соч. С. 386. 33 34

158

правовой защиты, закрепленным в ст. 6 и 13 Европейской конвенции, которая ратифицирована и является международным договором РФ. Решения Европейского суда по правам человека являются единственным официальным толкованием текста Конвенции. На это обстоятельство обращено внимание в п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Европейский суд не является высшей инстанцией по отношению к судебной системе России: он не вправе отменять решения, вынесенные национальным судом, давать указания законодателю, осуществлять абстрактный контроль национального законодательства или судебной практики. В Европейской конвенции не установлена прямая обязательность вынесенных решений ЕСПЧ как для него самого при рассмотрении новых дел, попавших в поле его зрения, так и для госу дарств — участников Конвенции при рассмотрении аналогичных дел. Проблема юридической силы и обязательности решений ЕСПЧ исходит из другой большой проблемы — признания прецедента источником права38. Как полагает бывший его председатель Р. Бернхардт, прецедентное право ЕСПЧ должно быть сохранено, так как оно получило широкое признание и позитивную оценку39. «Хотя решение Европейского суда формально обязательно лишь для государства-ответчика (ст. 46 ч. 1 Конвенции), Конституционный Суд России ссылается при толковании Конституции и Конвенции на решения, вынесенные Европейским судом в отношении других европейских государств. Такой подход Конституционного Суда свидетельствует о его солидарности с практикой, уже распространенной во многих других государствах, согласно которой прямое действие решения Европейского суда имеет место не только в государстве-ответчике, но и в См.: Кайсин Д.В. Источники уголовно-правовой системы Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 149–153. 39 См.: Бернхардт Р. Европейский суд по правам человека в Страсбурге: новый этап, новые проблемы // Государство и право. 1999. № 7. С. 57–62. 38

THEORY AND PRACTICE

определенной степени в других государствах-участниках (действие erga omnes)»40. Иными словами, прецеденты Страсбургского суда — это источники права России. Будучи наделенным правом толкования положений Европейской конвенции, ЕСПЧ в последнее время неоднократно указывал, что право на справедливое разбирательство спора теряет всякий смысл, если вынесенное судебное решение нельзя исполнить41. На чашу весов поставлены с одной стороны суверенитет иностранного государства, а с другой стороны право человека на суд. Полагаем, что весы должны склоняться в пользу второго. В заключение указанного ранее Постановления от 08.10.2013 Президиум ВАС РФ привел в пользу признания судебного решения Северной Ирландии ст. 6 Европейской конвенции в ее современной трактовке Страсбургским судом42. Особо следует также отметить решение ЕСПЧ от 21.10.2010 по делу «Королев против России» (п. 52), в котором со ссылкой на определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 07.06.2002 № 5-Г02-6443 указано, что суды РФ приводят в исполнение иностранные судебные решения и в отсутствие заключенного международного договора. В связи с этим, по мнению ЕСПЧ, кредитор, получивший решение суда Южно-Африканской Республики и не обратившийся за его принудительным исполнением в порядке ст. 409 ГПК РФ, не исчерпал

Цымбаренко И.Б. Международно-правовые основы судебной защиты прав и свобод личности // Государство и право. 2004. № 2. С. 57. 41 См.: решения ЕСПЧ от 17.03.2013 по делу «Хорнсби против Греции» (п. 40), от 22.05.2002 по делу «Бурдов против России» (п. 34), от 10.04.2008 по делу «Вассерман против России № 2» (п. 65) и др. 42 Аналогичная мотивировка приведена в постановлении ФАС Московского округа от 02.03.2006 по делу № А4053839/05-8-38, которым признано и приведено в исполнение решение Высокого суда правосудия Англии и Уэльса по одному из споров «ЮКОСа». 43 К сожалению, после издания этого определения сам же ВС РФ не последовал своей позиции, которую многие юристы восприняли с овациями: «…ходатайство о признании и исполнении иностранного решения может быть удовлетворено компетентным судом и при отсутствии соответствующего международного договора, если на основе взаимности судами иностранного государства признаются решения российских судов». 40

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

доступных внутренних средств правовой защиты на национальном уровне44.

Полагаем, что существующее правовое регулирование позволяет признавать и приводить в исполнение иностранные судебные решения во всех судах РФ на основании ст. 6 и 13 Европейской конвенции, являющейся международным договором РФ и, как следствие, составной частью правовой системы России (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Это значит, что элементы права на судебную защиту, признанные ЕСПЧ, в том числе право на исполнение судебного решения, являются содержанием конституционного права на судебную защиту (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ). В Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.11.2013 по делу № А25-845/2012 в связи с этим отмечено: «Поскольку обязательность исполнения судебных решений является неотъемлемым элементом права на судебную защиту, неисполнение судебного акта или неоправданная задержка его исполнения согласно правовой позиции, сформированной Конституционным Судом РФ в Постановлении от 25.01.2001 № 1-П, рассматривается как нарушение права на справедливое правосудие в разумный срок…» Российские суды имеют все основания признавать и приводить в исполнение решения судов и тех стран, которые не являются участниками Европейской конвенции, хотя в литературе высказана и иная точка зрения45. Если мы признаем, что элементом права на судебную защиту является право на исполнение вынесенного решения, то не имеет никакого значения, судом какого государства принято решение, испрашиваемое для исполнения на территории другого государства. Процессуальными законами предусмотрены случаи отказа судов в признании и исполнении иностранных судебных решений (ч. 1 ст. 244 АПК, ч. 1 ст. 412 ГПК РФ): дело рассмотрено иностранным судом, не имев-

Подробнее см.: Мусин В.А. Об исполнении иностранных судебных решений в Российской Федерации // Арбитражные споры. 2013. № 1. С. 79–81. 45 См.: Давыденко Д., Муранов А. Указ. соч. С. 44–45. 44

159

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

шим на то полномочий, ответчик не был надлежащим образом уведомлен об иностранном процессе и др. Необходимо также напомнить, что российский суд вправе по собственной инициативе отказать в приведении в исполнение иностранных судебных решений, если имеет место противоречие публичному порядку (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156): даже в отсутствие заявления ответчика исключается возможность признания в России иностранных судебных решений, которые противоречат фундаментальным правовым началам, обладающим высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы России46.

См.: п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156; постановления ФАС Москов ского округа от 23.08.2013 по делу № А40-16783/2013, ФАС Северо-Западного округа от 28.12.2009 по делу № А21802/2009.

160

De lege ferenda мы полагаем, что требование о наличии международного договора или иной формы взаимности для признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений подлежит исключению из законодательства как архаичный и малоэффективный правовой инструмент. В случае ратификации большинством суверенов международной конвенции, установившей единый подход в признании и исполнении иностранных судебных решений, основанный на доктрине comity of nations, международное сообщество, несомненно, выиграло бы. Необходимость принятия такой конвенции назрела, но вряд ли в ближайшее время она будет разработана в редакции, устраивающей подавляющее большинство государств.

АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА РЕГИОНА В ПОМОЩЬ ЮРИСТУ

Официальное печатное издание Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа выходит в новом формате. На страницах издания освещаются наиболее важные и проблемные вопросы правоприменительной практики в регионе, широко представлена информация о деятельности арбитражных судов округа. В журнале публикуются научно-практические статьи сотрудников судов, известных ученых и представителей юридической общественности, обзоры судебной практики с комментариями ведущих экспертов в области права по наиболее интересным делам.

Подробную информацию о журналах Издательской группы «ЗАКОН»

читайте на сайте

www.igzakon.ru

Подписка через редакцию: тел.:

(495) 927-01-62 , e-mail: post@igzakon.ru

теория и практика

Гэбриел Сара

Дамбургс Никита

партнер юридической фирмы Peters & Peters Solicitors LLP, Великобритания

солиситор-стажер юридической фирмы Peters & Peters Solicitors LLP, Великобритания

Sarah Gabriel

Nikita Damburgs

partner of Peters & Peters Solicitors LLP

trainee solicitor at Peters & Peters Solicitors LLP

I. Введение В последние годы взаимодействие правовых систем Российской Федерации и Великобритании постоянно набирает обороты. Одним из неотъемлемых составляющих такого взаимодействия является признание и приведение в исполнение судебных решений одной страны на территории другой. Так, в январе этого года Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ1 рассмотрел вопрос о приведении в исполнение

Признание и приведение в исполнение решений российских судов на территории Англии и Уэльса

Recognition and enforcement of judgments of Russian courts in England and Wales решения Высокого суда Англии и Уэльса. В связи с этим интересна и обратная ситуация, а именно: при каких обстоятельствах решения российских судов будут приведены в исполнение на территории Англии и Уэльса? В настоящей статье обсуждаются положения английского права, применимые к данному вопросу, а также дела «ОАО „Аэрофлот — российские авиалинии“ против Березовского»2 и «ОАО „Банк ВТБ“ про-

делу № А40-88300/11-141-741. England and Wales Court of Appeal. JSC Aeroflot — Russian Airlines v. Berezovsky. Judgment of 16 January 2014. [2014] EWCA Civ 20.

2 1

Постановление ВАС РФ от 28.01.2014 № ВАС-3366/13 по

162

THEORY AND PRACTICE

Статья посвящена вопросу о возможности признания и приведения в исполнение решений российских арбитражных судов, а также судов общей юрисдикции по гражданским делам на территории Англии и Уэльса. В статье обсуждаются теоретические и правовые основы, на основании которых происходит признание и исполнение таких решений, анализируются решения английских судов, затрагивающих данную тему. Ключевые слова: признание судебных решений, приведение в исполнение судебных решений

The article considers the issue of recognition and enforcement of judgments of both Russian commercial courts and of Russian courts of general jurisdiction in civil matters, in England and Wales. It also discusses the theoretical bases for recognition and enforcement of such judgments and performens the analysis of the recent decisions of English courts which touch upon this subject. Keywords: recognition of judgments, enforcement of judgments

тив Скурихина»3, по которым английские суды вынесли решения в январе — феврале 2014 г.

II. Основания для признания решений Несмотря на то, что между Россией и Великобританией заключен ряд международных договоров о правовом сотрудничестве, ни один из них не содержит England and Wales High Court. JSC VTB Bank v. Skurikhin and others. Judgment of 13 February 2014 [2014] EWHC 271 (Comm).

механизмов для признания и исполнения решений государственных судов по гражданским или коммерческим спорам4. Однако позиция России в этом отношении далеко не уникальна: Великобритания не имеет таких договоров со многими другими странами, в том числе США, Японией, Китаем и странами 4

Стоит отметить, что Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.), участниками которой в том числе являются Великобритания и Российская Федерация, распространяется исключительно на решения третейских (т.е. частных) судов. 163

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Ближнего Востока. Несмотря на отсутствие международных договоров, решения судов этих стран, равно как и решения российских судов, можно привести в исполнение на территории Англии и Уэльса в соответствии с принципами так называемого английского общего права.

Примечательным является то, что признание иностранных решений в соответствии с общим правом не основывается на принципе взаимности, на который время от времени ссылаются российские суды5. Вместо этого английское право рассматривает иностранное решение как создающее ответственность одной стороны процесса перед другой6. По сути, такая ответственность является долгом, который истец может взыскать в Англии. При приведении в исполнение иностранное судебное решение не пересматривается по существу. Не допускается пересмотр показаний, данных сторонами в иностранном судебном процессе, как и причин, по которым иностранный суд вынес решение7. Тем не менее у такого способа исполнения есть ограничения: только решения определенной категории подлежат исполнению в соответствии с общим правом кроме того, существует ряд оснований, по которым в признании и исполнении может быть отказано.

III. Положения общего права В соответствии с положениями общего права сторона, в пользу которой было вынесено решение суда иностранного государства, может подать личный иск в Англии на основании такого решения. Иностранное судебное решение должно отвечать ряду требований. Во-первых, оно должно предусматривать выплату определенной суммы денежных средств8, причем такая сумма не может представлять собой неуплаченные налоги, штрафы

Определения ВАС РФ от 07.12.2009 № ВАС-13688/09 по делу № А41-6913/09; от 26.07.2012 № ВАС-6580/12 по делу № А40-119397/11-63-950. 6 Clarkson C.M.V., Hill J. (eds.). The Conflict of Laws. Oxford, 2006. P. 134; Court of Queen’s Bench. Schibsby v. Westenholz. Judgment of 10 December 1870. Law Rep. 6 Q. B. 155. 7 Clarkson C.M.V., Hill J. (eds.). Op. cit. P. 674. 8 Court of King’s Bench. Sadler v. Robins. Judgment of 1 March 1808. (1808) 1 Camp. 253. 5

164

или другие платежи похожего характера9. Во-вторых, иностранное решение должно быть окончательным10. Стоит различать понятие «окончательности» и вступление в законную силу в том смысле, в котором оно трактуется российским законодательством.

Возможность обжалования решения в высшей инстанции не означает, что решение не является «окончательным» в соответствии с английским правом; в данном случае требуется лишь то, чтобы решение не могло быть изменено тем же судом, которым оно было вынесено11. В-третьих, необходимо, чтобы иностранное решение было вынесено судом «компетентной юрисдикции»12. Фактически данное требование означает рассмотрение английским судом вопроса о том, было ли дело, в отношении которого вынесено решение иностранного суда, подсудно тому суду с точки зрения английского права, устанавливающего, что иностранный суд обладает «компетентной юрисдикцией», если лицо, против которого было вынесено решение иностранного суда: (a) физически находилось на территории иностран ного государства во время возбуждения иностранного судебного процесса; (b) добровольно участвовало в иностранном судебном процессе; или (c) до начала судебного процесса заключило договор, определяющий подсудность иностранному суду13.

IV. Основания для отказа Одним из главных различий между судебными решениями стран, с которыми у Великобритании заключен международный договор, и стран, с которыми такой договор не заключен, является количество оснований для

House of Lords. Government of India v. Taylor. Judgment of 20 January 1955. [1955] A.C. 491. 10 Ibid. Nouvion v. Freeman. Judgment of 22 November 1889. (1899) 15 App.Cas. 1. 11 The High Court of Ireland. Bussoleno Ltd. v. Kelly. Judgment of 31 May 2011. [2011] IEHC 220. 12 Dicey A.V., Morris J.H.C. (eds.). The Conflict of Laws. London, 2012. Rule 43. 13 Ibid. 9

THEORY AND PRACTICE

возможного отказа в исполнении: при отсутствии международного договора список таких оснований намного длиннее. При ознакомлении с ними российские юристы наверняка отметят, что некоторые из них имеют определенные сходства с рядом пунктов ч. 1 ст. 244 АПК РФ. Во-первых, основанием для отказа в исполнении иностранного решения является существование ранее вынесенного противоречащего решения английского или иностранного суда, отвечающего требованиям для признания и исполнения в Англии, по существу дела, в споре между теми же лицами и о том же предмете или по тем же основаниям14. Во-вторых, иностранное решение не будет приведено в исполнение, если оно было вынесено в нарушение соглашения о юрисдикции или третейской оговорки15. В-третьих, иностранное решение не подлежит исполнению, если оно ничтожно с точки зрения иностранного права16. Стоить различать ничтожность решения и возможность его оспорить; последнее не является основанием для отказа в исполнении17. В-четвертых, решение иностранного суда не будет приведено в исполнение, если оно было вынесено с нарушением принципов естественной справедливости.

Правило естественной справедливости требует, чтобы ответчик был должным образом извещен об иностранном судебном процессе и имел возможность представить в суде свои объяснения18. Данный вопрос рассматривается согласно английскому, а не иностранному праву.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

кое основание отказа, как несоблюдение естественной справедливости, хорошо известно английскому праву, английский суд нелегко убедить в том, что естественная справедливость действительно была нарушена, и опубликованных решений, где в исполнении было отказано на этом основании, нет20. Наряду с естественной справедливостью существует ряд прецедентов, указывающих, что иностранное решение должно соответствовать принципам существенной справедливости. Конкретные параметры этого правила не установлены, однако, в качестве примера, в деле «Адамс против Кейп»21 иностранное решение не было признано в Англии из-за несоответствия принципам существенной справедливости, когда судья иностранного суда в массовом иске присудил всем истцам 75 тыс. долл. без исследования конкретного ущерба, понесенного каждым из них. Еще одним схожим основанием для отказа является противоречие публичному порядку Англии и Уэльса. Исчерпывающего списка дел, где мог бы применяться принцип публичного порядка, не существует. Решениями установлено, что противоречия оснований иска публичному порядку недостаточно; для отказа в исполнении необходимо, чтобы само судебное решение нарушало публичный порядок. В качестве примера отметим, что несмотря на то, что английское право запрещает применение неустойки, иностранное решение, присуждающее неустойку, может быть приведено в исполнение22. Исторически данное основание для отказа не часто применялось с успехом в коммерческих делах.

В последнее время понятия «естественная справедливость», «существенное правосудие» и «публичный порядок» рассматриваются фактически как одна категория вместе с требованием, что зарубежные решения не должны нарушать права сторон, предоставленных им Европейской конвенцией о правах человека (далее — ЕКПЧ).

Для английского суда, как правило, будет достаточно, чтобы ответчику было отправлено уведомление способом, указанным в договоре (если таковой является предметом спора), даже если оно на самом деле не было получено ответчиком19. Несмотря на то, что та-

Privy Council (Jersey). Showlag v. Mansour. Judgment of 15 March 1994 [1995] 1 AC 431. 15 Статья 32 Закона о гражданской юрисдикции и исполнении судебных решений 1982 г. (Section 32 of the Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982). 16 Clarkson C.M.V., Hill J. (eds). Op. cit. P. 154. 17 England and Wales Court of Appeal (Civil Division). SA Consortium General Textiles v. Sun and Sand Agencies Ltd. Judgment of 4 July 1977. [1978] QB 279. 18 Court of Appeal. Jackobson v. Frachon. (1927) 138 LT 386. 19 The Court of King’s Bench. Feyerick v. Hubbard. (1902) 71 LJKB 509. 14

Clarkson C.M.V., Hill J. (eds). Op. cit. P. 151. England and Wales Court of Appeal. Adams v. Cape Industries plc. Judgment of 27 July 1989. [1990] Ch. 433. 22 Ibid. SA Consortium General Textiles v. Sun and Sand Agencies Ltd. [1978] QB 279. Однако иностранное решение, влекущее многократные убытки, не будет приведено в исполнение: Закон о защите торговых интересов 1980 г. (Protection of Trading Interests Act 1980). 20 21

165

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Так, в деле «„Мерчант Интернешнл“ против Национальной акционерной компании „Нафтогаз Украины“»23 Киевский хозяйственный суд (далее — КХС) вынес решение в пользу компании «Мерчант Интернешнл». Это решение КХС было изменено Высшим хозяйственным судом Украины (далее — ВХСУ). Верховный суд Украины отказал в просьбе пересмотреть это постановление ВХСУ и установил, что оно вступило в законную силу и не подлежало дальнейшему обжалованию. Английский коммерческий суд (далее — АКС) по заявлению «Мерчант Интернешнл» признал решения украинских судов, после чего компания «Нафтогаз Украины» опять, на этот раз успешно (как представляется, на основании вновь выявленных обстоятельств), ходатайствовала в ВХСУ об отмене решения КХС, а затем обратилась в английский суд с просьбой отменить решение АКС в Англии. Компания «Мерчант Интернешнл» возражала против ходатайства компании «Нафтогаз Украины» на основании того, что постановление КХС вступило в законную силу, было окончательным и, соответственно, второе постановление ВХСУ о его отмене нарушало принципы окончательности, публичного порядка, естественной и существенной справедливости, а также прав компании, закрепленных в ст. 6 ЕКПЧ. В этом отношении английский суд установил, что, поскольку Украина является страной — участницей ЕКПЧ, следует исходить из позиции, что второе решение ВХСУ было вынесено с учетом прав сторон. Однако конкретные факты дела указывали, что (согласно украинскому праву) постановление КХС вступило в законную силу и было окончательным. Соответственно, английский суд согласился с доводами «Мерчант Интернешнл» о том, что второе постановление ВХСУ нарушило принципы естественной и существенной справедливости, публичного порядка и ст. 6 ЕКПЧ. Принимая решение, английский суд (как можно утверждать) не провел четкой границы между различными основаниями для отказа, а фактически рассмотрел их как разные выражения одного и того же основания. England and Wales Court of Appeal. Merchant International Co Ltd. v. Natsionalna Aktsionerna Kompaniya Naftogaz Ukrayiny. Judgment of 29 February 2012. [2012] EWCA Civ. 196.

Наконец, существует правило, что иностранное судебное решение не будет приведено в исполнение, если оно было получено обманным путем. Обычно это возникает в ситуации, когда ответчик заявляет, что истец добился решения, предоставив в иностранном судебном процессе ложные показания. Хорошо известным прецедентом является дело «Абулова против Оппенхаймера и Ко.»24, в котором ответчик утверждал, что истец дал ложные показания в российском процессе, чтобы получить компенсацию за товар, который на самом деле находился у истца. Истец же аргументировал, что эти доводы уже были рассмотрены и отклонены в российском суде. Английский суд установил, что заявление об обмане является исключением из общего правила о недопустимости пересмотра иностранного решения по существу и что английский суд был вправе осуществить проверку на предмет того, был ли иностранный суд введен в заблуждение одной из сторон. Хотя данное решение было вынесено в XIX в., когда английские судьи с некоторым высокомерием относились к своим зарубежным коллегам, оно до сих пор имеет силу и применяется в современных делах.

V. Вопросы российского права и правосудия Прежде чем перейти к примерам исполнения решений российских судов в Англии, стоит рассмотреть, как английские суды устанавливают содержание норм российского права и есть ли у них сложившиеся прецеденты как в этом отношении, так и в отношении справедливости российского правосудия в целом. В английском праве бремя доказывания норм иностранного права ложится на стороны судебного разбирательства. Каждая из сторон получает заключение независимого эксперта; если мнения экспертов расходятся, то суд рассматривает их показания и приходит к выводу о том, мнение какого из них является более убедительным. Поскольку содержание норм иностранного права устанавливается на основе мнений экспертов (а не самостоятельно судом), с точки зрения доказательственного права и доктрины прецедента вопросы иностранного права формаль-

166

Court of Appeal. Abouloff v. Oppenheimer & Co. (1882) 10 QBD 295 (1882).

THEORY AND PRACTICE

но являются «вопросами факта»25. Это означает, что любое решение английского суда об установлении норм иностранного права формально не является «прецедентом» и не обязательно для использования в будущих делах.

Таким образом, несмотря на то что английские суды не раз рассматривали определенные положения российского законодательства26, в последующих разбирательствах суд имеет полное право прийти к выводу, не совпадающему с предыдущим решением (однако предыдущее решение с большой вероятностью будет принято судом к вниманию). Что касается позиции английских судов о состоянии российского правосудия в общем, то английским судам не раз приходилось рассматривать (как правило, в контексте решений о принятии или отклонении юрисдикции) заявления истцов о том, что дело должно быть рассмотрено английским судом, так как справедливое его рассмотрение российскими судами не является возможным из-за коррупции и других похожих факторов. Так, в деле «Черной против Дерипаски»27 суд согласился с доводами г-на Черного и принял спор к рассмотрению, установив, что в рамках того определенного дела существовали причины полагать, что представители российской исполнительной власти могли вмешаться в судебное разбирательство между сторонами, если таковое проходило бы в России. Однако данное решение не является примером какоголибо устоявшегося мнения, и каждое дело рассматривается индивидуально. Действительно, существуют примеры решений, в которых суды пришли к противоположным выводам. В одном из дел28 суд постановил, что доказательств того, что дело заявителя не будет

House of Lords. Lazard Bros & Co. v. Midland Bank Ltd. Judgment of 28 November 1932. [1933] AC 289. 26 Например, в делах: England and Wales Court of Appeal. Slutsker v. Haron Investments Ltd. Judgment of 1 May 2013. [2013] EWCA Civ. 430; England and Wales High Court. JSC BTA Bank v. Ablyazov. Judgment of 19 March 2013. [2013] EWHC 510; Otkritie International Investment Management Ltd. v. Urumov. Judgment of 10 February 2014. [2014] EWHC 191. 27 England and Wales High Court. Cherney v. Deripaska. Judgment of 3 July 2008. [2008] EWHC 1530 (Comm). 28 Ibid. OJSC Oil Co Yugraneft v. Abramovich. Judgment of 29 October 2008. [2008] EWHC 2613 (Comm). 25

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

справедливым образом рассмотрено в России из-за коррупции или некомпетентности, не было достаточно. Например, в деле «„Эрсте Груп Банк АГ“ (Лондон) против ЗАО „ВМЗ ‚Красный Октябрь‘“»29 истец просил английский суд принять дело к рассмотрению на основании того, что юридическое лицо — ответчик было аффилировано с российским правительством, и, соответственно, если бы спор стал рассматриваться в России, это могло бы повлиять на решение российского суда. Заслушав показания экспертов о независимости российских судей, российских арбитражных судов, а также их мнения о ряде существующих решений арбитражных судов, относящихся к этому делу, суд пришел к выводу, что доказательств, подтверждающих доводы истца, не было достаточно.

VI. Примеры постановлений английских судов Вышесказанное ясно отражает, что российские предприниматели и компании часто фигурируют в судебных разбирательствах в английских судах. Несмотря на это, до недавнего времени не было опубликованных современных прецедентов, затрагивающих вопрос исполнения российских судебных актов на территории Англии. В данном контексте интересными примерами являются два решения английских судов, вынесенные в начале 2014 г.

1. «ОАО „Аэрофлот — российские авиалинии“ против Березовского» В данном деле российская компания «Аэрофлот» обратилась в английский суд с просьбой привести в исполнение некоторые решения российских судов, вынесенные против г-на Березовского и г-на Глушкова. В 2006–2007 гг. суды постановили, что г-н Березовский и г-н Глушков должны выплатить компенсацию компании «Аэрофлот» за ущерб, причиненный мошенническими действиями. Затем в 2011 г. «Аэрофлот» обратился в российский суд с просьбой проиндексировать присужденную сумму для учета инфляции и повышения стоимости жизни за период с момента England and Wales High Court. Erste Group Bank AG (London) v. JSC (VMZ Red October). Judgment of 3 October 2013. [2013] EWHC 2926 (Comm).

167

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

нанесения ущерба до времени вынесения решений в 2006–2007 гг. Российский суд удовлетворил требования «Аэрофлота», увеличив сумму компенсации примерно в десять раз. В английском процессе ответчики обратились с ходатайством отклонить (в упрощенном порядке) попытку «Аэрофлота» привести в исполнение российское решение 2011 г., сославшись в обоснование своего ходатайства на ряд оснований. Во-первых, от лица г-на Березовского утверждалось, что он не находился на территории России во время начала российского судебного процесса, в результате которого было вынесено решение о том, что г-н Березовский должен выплатить компенсацию компании «Аэрофлот». Также утверждалось, что г-н Березовский не принимал участия в судебном процессе и, соответственно, российский суд не был судом «компетентной юрисдикции». По версии «Аэрофлота», г-н Березовский хотя и физически не находился в России в соответствующее время, но формально оставался там проживать, так как, кроме всего прочего, он всегда выражал свое желание вернуться в страну и не снял себя с регистрационного учета по месту жительства в Российской Федерации. Во-вторых, от лица г-на Березовского также утверждалось, что исполнение российских решений противоречило бы естественной справедливости. В подтверждение этого было указано, что, хотя компания «Аэрофлот» знала о проживании Березовского в Англии на момент начала процесса об индексации, уведомления о судебном процессе отсылались только на его зарегистрированный адрес в России. В ответ от лица «Аэрофлота» было заявлено, что, не сняв себя с регистрационного учета по месту жительства в Российской Федерации, г-н Березовский, по сути, косвенно разрешил уведомлять его по тому адресу. Наконец, от лица г-на Березовского утверждалось, что исполнение российских решений противоречило бы публичному порядку Англии, а также правам, установленным ст. 6 ЕКПЧ. Аргумент в обоснование этого довода заключался в том, что решения 2006–2007 гг. уже вступили в законную силу и были окончательными; соответственно, решение 2011 г. нарушало принцип окончательности. 168

В рамках ходатайства о решении в упрощенном порядке г-ну Березовскому было необходимо доказать, что в силу указанных им доводов у компании «Аэрофлот» не было реального шанса привести российские решения в исполнение. В первой инстанции судья Флойд не смог прийти к такому заключению на основании первого или второго довода, но удовлетворил просьбу г-на Березовского на основании третьего. Судья счел, что размер компенсации уже был твердо установлен решением судов 2006–2007 гг., а решение 2011 г. фактически пересматривало ранее завершенное дело без новых доказательств и, значит, действительно нарушало принцип окончательности30. Компания «Аэрофлот» сумела успешно обжаловать это решение в апелляционном суде. Апелляционный суд установил, что судья фактически применил английское право к вопросу о том, были ли решения 2006–2007 гг. окончательными. Однако согласно решению апелляционного суда правильное толкование норм международного частного права указывало, что данный вопрос должен был быть решен в соответствии с российским правом. Показания экспертов по данному вопросу не были однозначными; соответственно, вопрос не подлежал рассмотрению в упрощенном порядке. В результате решения Апелляционного суда дело должно быть рассмотрено в обычном порядке в первой инстанции с полным изучением доказательств, если стороны не придут к мировому соглашению. Поскольку решение апелляционного суда было вынесено по заявлению о рассмотрении дела в упрощенном порядке, оно фактически затронуло очень узкий вопрос о принципе окончательности, а также вопросы коллизионного права. Тем не менее многие члены юридического сообщества будут пристально следить за развитием событий в этом деле, поскольку судебное разбирательство могло бы дать ответы на такие вопросы, как: — достаточно ли для признания «компетентной юрисдикции» того, что лицо формально проживало на территории страны во время подачи иска, хотя и физически не присутствовало там? England and Wales High Court. JSC Aeroflot — Russian Airlines v. Boris Berezovsky, Nikolay Glushkov and others. Judgment of 18 June 2012. [2012] EWHC 1610 (Ch.).

THEORY AND PRACTICE

— если да, то какие обстоятельства свидетельствуют о таком проживании? — является ли отправление документов на зарегистрированный адрес на территории РФ уведомлением о судебных процессах должным образом? — нарушают ли процессы об индексации принцип окончательности решения?

Хотя, как уже было указано, решения об установлении норм иностранного права не носят строгий прецедентный характер, разрешение данных вопросов дало бы будущим участникам процессов некоторое представление об их шансах на успешное исполнение российских решений в Англии.

2. «Банк ВТБ против Скурихина» Данное дело касалось кредитов, выданных Банком ВТБ (далее — Банк) различным компаниям группы «Сибирский аграрный холдинг» (далее — Сибагрохолдинг) в 2007–2009 гг. Г-н Скурихин, учредитель и бенефициар Сибагрохолдинга, заключил с Банком договоры личного поручительства в качестве обеспечения кредитов. В период с декабря 2011 г. по февраль 2012 г. Банк обратился с иском в российские суды о взыскании задолженности — изначально к САХО по договорам о кредитах, а впоследствии и к г-ну Скурихину по договорам поручительства. В августе 2012 г. Банк успешно ходатайствовал в английском суде о наложении ареста на активы г-на Скурихина в качестве меры, обеспечивающей российские иски.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

хвата Сибагрохолдинга, организованного Банком. В подтверждение этого г-н Скурихин сообщил, что о реальных мотивах действий Банка свидетельствовали следующие факты: — Банк отказался от полного возврата задолженности с помощью рефинансирования, вместо этого начав судебные разбирательства; — Банк отказался реализовать имущество, заложенное в виде обеспечения; — Банк получил в залог значительное имущество Сибагрохолдинга недобросовестным образом, пообещав реструктуризировать долг через схему государственной гарантии, но впоследствии отказавшись от такой реструктуризации; — Банк отказался от независимой оценки имущества под залогом и провел вместо этого собственную оценку, существенно занизив стоимость имущества; — Банк требовал неправомерно высокие процентные ставки по кредиту. В свою очередь Банк возразил против доводов ответчика следующим образом: — кредиты, выданные ВТБ Сибагрохолдингу, составляли в общей сложности 9% от общей задолженности группы, в связи с чем требования ВТБ об их возврате не могли оказать сильного влияния на ее финансовое состояние; — процентные ставки отражали финансовое состояние Сибагрохолдинга;

В сентябре 2013 г. Банк обратился в английский суд с иском об исполнении полученных решений российских судов в Англии. Банк подал ходатайство о вынесении решения в упрощенном порядке.

— Банку требовалось дополнительное имущество в залог в связи с падением стоимости существующего залога, уровень оценки был снижен исходя из возможности реализации залога на рынке;

Как нами упоминалось выше, суд выносит решение в упрощенном порядке, если приходит к выводу, что у ответчика нет реальных шансов опротестовать иск.

— государственная гарантия не была получена из-за задержки в представлении необходимых документов со стороны Сибагрохолдинга;

Г-н Скурихин выдвинул ряд возражений, основным из которых являлось заявление о том, что российские судебные решения являлись частью рейдерского за-

— Банк не реализовывал заложенное имущество изза состояния рынка, а не из-за желания осуществить рейдерский захват. 169

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 июнь 2014

Г-н Скурихин также объяснил, что у него не было возможности указать на вышеупомянутые факты в российских процессах. Согласно его показаниям приведение таких аргументов в российском процессе против государственного банка поставило бы под угрозу возможность ведения им бизнеса в России, а также его личную безопасность. В отношении данного заявления сторонами были представлены показания экспертов, которые затрагивали следующие вопросы: существует ли верховенство закона в России? что бы произошло с г-ном Скурихином, если бы он заявил упомянутые аргументы в российском суде? относятся ли суды к государственным структурам вроде Банка особенным образом? участвует ли Банк в похожих «рейдах»? Изучив показания экспертов г-на Скурихина, суд отметил, что они в большой мере зависели от правдивости показаний самого ответчика. Таким образом, суд не сделал для себя каких-либо существенных выводов из них. Решая вопрос о наличии корпоративного рейдерского захвата, суд предпочел показания Банка доводам г-на Скурихина. Суд также отметил ряд дополнительных факторов. Во-первых, российские решения выглядели как обычные иски банка против поручителя. Во-вторых, г-н Скурихин не заявлял о фактах рейдерства ни в российских судебных процессах, ни в течение первых 12 месяцев английского процесса, когда был наложен арест на его активы. В-третьих, г-н Скурихин не представил ни одного примера переписки между Сибагрохолдингом и Банком, в которой каким бы то ни было образом затрагивался вопрос корпоративного рейдерского захвата. В-четвертых, все возражения г-на Скурихина основывались фактически исключительно на его собственных показаниях. Учитывая данные обстоятельства, суд пришел к выводу, что заявления об обмане со стороны Скурихина были надуманными и не соответствовали действительности. Г-н Скурихин также заявлял, что приведение в исполнение российских решений противоречило бы естественной справедливости и публичному порядку. Однако суд установил, что данные доводы, по сути, не являлись самостоятельными аргументами, а основывались на наличии упомянутого рейдерского захвата. Поскольку доводы о рейдерском захвате были признаны судом неубедительными, в отноше170

нии доводов о естественной справедливости и пуб личном порядке суд должен был прийти к такому же заключению. Единственный аргумент г-на Скурихина, с которым судья согласился, был довод о том, что определенная часть суммы, присужденной российскими судами, составляла из себя неустойку, а значит, не подлежала исполнению в Англии. Несмотря на существующий прецедент31 касательно этого вопроса, судья установил, что у ответчика есть реальный шанс на вынесение решения в этой части в его пользу. Соответственно, для взыскания неустойки Банку потребуется или обжаловать соответствующую часть решения судьи, или проводить разбирательство с полным изучением доказательств.

У г-на Скурихина есть возможность обжаловать решение в апелляционном суде. Однако для успеха в вышестоящей инстанции ему необходимо преодолеть высокий порог, поскольку апелляционный суд редко отменяет постановления судей первой инстанции касательно таких фактических обстоятельств, как правдивость показаний свидетелей и убедительность показаний экспертов. Большинство успешных апелляционных жалоб наблюдается в делах, где судья неправильно применил или истолковал правовые положения, а правовые вопросы, затронутые в данном деле, не отличались сложностью или неоднозначностью.

VII. Заключение Очевидным выводом из данной статьи является то, что признание и приведение в исполнение судебных актов российских государственных арбитражных судов, а также актов судов общей юрисдикции по гражданским делам на территории Англии возможно — как в теории, так и на практике. Исходя из двух существующих решений об исполнении российских судебных актов, а также из других решений, не касающихся вопроса об исполнении, но

См. сноску 22.

THEORY AND PRACTICE

затрагивающих тему российского права и правосудия, можно сделать следующие заключения. Характерным признаком подобных дел является заявление одной из сторон о нарушениях ее прав в российских процессах. В результате английским судам приходится рассматривать такие вопросы, как заявления об обмане, о нарушении естественной справедливости и прав, закрепленных ЕКПЧ. Такие заявления скрупулезно рассматриваются английскими судами, и решения выносятся в соответствии с фактами определенного дела.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Пока существует лишь два судебных решения, затрагивающих вопрос о признании и приведении в исполнение российских судебных актов, а значит, говорить о каком-либо сложившемся подходе у английских судов в таких делах еще рано. Тем не менее новые попытки привести в исполнение российские решения станут позитивным развитием событий. Наличие достаточной судебной практики по этому вопросу даст будущим участникам процессов более точное представление об их шансах на успешное исполнение российских решений в Англии.

171

подписка – 2014 УВАЖАЕМЫЕ ПОДПИСЧИКИ!

Подписку на журнал можно оформить в любом отделении ПОЧТЫ РОССИИ:

Обращаем ваше внимание, что в связи с нарушением обязательств ООО «ИНТЕР-ПОЧТА» наше издатель-

ство прекращает сотрудничество с этим агентством. Мы рекомендуем оформлять подписку в других подписных агентствах либо напрямую в ООО «Редакция

в Объединенном каталоге

«Пресса России»

и в каталоге Агентства

«Роспечать»;

журнала „ЗАКОН“».

Если вы несвоевременно получаете наши журналы по подписке, просим сообщать об этом по специальной горячей линии контроля работы подписных

подписной индекс 39001

подписной индекс 99529

в каталоге российской прессы

«Почта России».

Также в любом почтовом отделении

агентств:

можно оформить подписку на комплекты изданий, в которые входит журнал «Закон»

тел.: +7 (495) 927-01-62, control@igzakon.ru.

Где можно купить журнал «ЗАКОН»? МОСКВА

Санкт-Петербург

«Московский Дом Книги»: ул. Новый Арбат, д. 8 В здании МГУ: 1-й гуманитарный корпус, книжный киоск В здании Высшего Арбитражного Суда РФ: Малый Харитоньевский пер., д. 12 В здании Арбитражного суда г. Москвы: ул. Большая Тульская, д. 17 В здании Федерального арбитражного суда Московского округа: ул. Селезневская, д. 9

В здании Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области: Суворовский пр-т, д. 50/52

Екатеринбург

В здании Арбитражного суда Свердловской области: пр-т Ленина, д. 32/34 В главном здании УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 21 На второй площадке УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 54 В здании Дворца правосудия: ул. Московская, д. 120

РЕДАКЦИЯ И ИЗДАТЕЛЬСТВО: Главный редактор — Ян ПИСКУНОВ piskunov@igzakon.ru Директор издательства — Алексей БЕЛОУСОВ a_belousov@igzakon.ru

Выпускающий редактор: Юлия Сиренко Корректор: Татьяна Казакова Компьютерная верстка: Design-ER

Шеф-редактор: Владимир Румак

Распространение: Лилия Юмаева ul@igzakon.ru Денис Бибик bibik@igzakon.ru Для обложки использован фрагмент произведения Якобелло дель Фьоре «Правосудие с архангелами Гавриилом и Михаилом».

rumak@igzakon.ru

Учредители: Высший Арбитражный Суд Российской Федерации ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“»

Перепечатка материалов журнала «ЗАКОН» допускается только с письменного согласия издателя. Редакция не несет ответственности за достоверность сведений, содержащихся в рекламных материалах.

Рукописи не рецензируются и не возвращаются. Отпечатано в ООО «ИПК Парето-Принт» г. Тверь www.pareto-print.ru Заказ № 0923/14

Регистрационный ПИ № ФС77-23388 от 16.02.2006

Сдано в набор 26.04.2014 Подписано в печать 09.06.2014 Формат 84х108 1/16 Бумага офсетная № 1 Офсетная печать Объем 12 печ. л. Тираж 6000 экз. Цена свободная

подписка для физических лиц на 2014 год

Счет-договор № ЗР2П14 от 25.05.2014 Счет-договор № 3Р1П14 от 28.02.2014 06.11.2013

ЗР2П14 3Р1П14отот25.05.2014 06.11.2013

В июльском НОМЕРЕ

Главная тема:

Новое корпоративное право

Среди авторов номера: Д.И. Степанов Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах Как изменится модель ответственности зависимых компаний в российском законодательстве? Г.А. Жилин К вопросу о правовой природе пересмотра судебных постановлений по вновь открывшимся или новым обстоятельствам Предпосылки нарушения принципа res judicata в российском цивилистическом процессе В.А. Алексеев Еще раз о регистрации сделок, прав и обременений Что должно выступать объектом регистрации при ограничении вещных прав?

Примечание: статья В.А. Белова «Европейское „свинское“ право», анонсированная к публикации в июньском номере журнала «ЗАКОН» за 2014 г., будет опубликована в июльском номере.