ЖУРНАЛ «ЗАКОН», #9 by Design2pro

сентябрь 2013 Выходит с 1992 года

WWW.IGZAKON.RU

ТЕМА ТЕМА НОМЕРА: НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте

CЕНТябрь 2013 сентябрь

ЖУРНАЛ ДЛЯ ДЕЛОВЫХ ЛЮДЕЙ Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

Обход закона при параллельности законодательства и правоприменительной практики

Групповые иски и кратные убытки в российском праве

Патентный троллинг: сущность, история, правовые механизмы борьбы

Выбор пути суда евразэс

Елена БОРИСЕНКО: «Усилия минюста россии по выработке концепции реформирования рынка юридических услуг потрачены не впустую» ТЕМА НОМЕРА:

Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте

читайте в номере

Главная тема:

Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте

заместитель министра юстиции Российской Федерации Е.А. БОРИСЕНКО Интервью: о будущем государственной и частной судебно-экспертной деятельности в России, новых подходах к регулированию нотариата и перспективах развития рынка профессиональных юридических услуг.

Среди авторов номера: А.Я. Курбатов Принцип недопустимости злоупотребления правом: к старым проблемам добавились новые Чем опасно введение принципа добросовестности в ГК РФ? Журнал «ЗАКОН» награжден Высшей юридической премией «ФЕМИДА» за 2007 год Журнал «ЗАКОН» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук

Телефон редакции

(495) 927-01-62 E-mail

М.Ш. Пацация Предъявление нескольких встречных исков по одному судебному делу: pro et contra Яркий пример борьбы со злоупотреблением процессуальными правами в современной судебной практике В.А. Колосов Пародия в системе авторского права Как избежать нарушения прав на оригинальное произведение при создании пародии?

ПОДПИСКУ НА ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

post@igzakon.ru

можно оформить в любом почтовом отделении

www.igzakon.ru

ИНДЕКС ПЕЧАТНОГО ИЗДАНИЯ:

Internet

Реклама и конференции

(919) 997-07-77 nk@igzakon.ru

99523

— по каталогу МАП,

39001

по каталогу агентства «Роспечать» — и объединенному каталогу «Пресса России»

содержание

От редакции

Интервью номера Е.А. БОРИСЕНКО. «УСИЛИЯ МИНЮСТА РОССИИ ПО ВЫРАБОТКЕ КОНЦЕПЦИИ РЕФОРМИРОВАНИЯ РЫНКА ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ ПОТРАЧЕНЫ НЕ ВПУСТУЮ» 12

Событие. Комментарии экспертов Групповые иски и кратные убытки в российском праве

Тема номера: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте А.Я. Курбатов. ПРИНЦИП НЕДОПУСТИМОСТИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ: К СТАРЫМ ПРОБЛЕМАМ ДОБАВИЛИСЬ НОВЫЕ

Е.Д. Суворов. ДЕЙСТВИЯ В ОБХОД ЗАКОНА: ПРАВОВАЯ КВАЛИФИКАЦИЯ И ПОСЛЕДСТВИЯ

А.Е. Тарасова. КОНКУРЕНЦИЯ ТЕХНОЛОГИЙ: ОБХОД ЗАКОНА ПРИ ПАРАЛЛЕЛЬНОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ

В.С. Кутузов. КОНКУРЕНЦИЯ В ЗАСТРОЙКЕ КАК НОВОЕ ПРАВОВОЕ ЯВЛЕНИЕ

№ 9 cентябрь 2013

А.С. Ворожевич. ПАТЕНТНЫЙ ТРОЛЛИНГ: СУЩНОСТЬ, ИСТОРИЯ, ПРАВОВЫЕ МЕХАНИЗМЫ БОРЬБЫ

Теория и практика Т.Н. Нешатаева. ВЫБОР ПУТИ СУДА ЕврАзЭС: ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ И ЗАЩИТА ПРАВ

М.Ш. Пацация. ПРЕДЪЯВЛЕНИЕ НЕСКОЛЬКИХ ВСТРЕЧНЫХ ИСКОВ ПО ОДНОМУ СУДЕБНОМУ ДЕЛУ: PRO ET CONTRA 94

К.Б. Кораев. УСТРАНЕНИЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОГО ДОЛЖНИКА ОТ РАСПОРЯЖЕНИЯ ИМУЩЕСТВОМ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

106

Н.В. Иванов. ПРАВОВАЯ ОХРАНА ИНТЕРЕСОВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ КОНЦЕРТНО-РАЗВЛЕКАТЕЛЬНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

113

В.А. Колосов. ПАРОДИЯ В СИСТЕМЕ АВТОРСКОГО ПРАВА

120

О.А. Кузьмина. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОЛЕВОГО УЧАСТИЯ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ МНОГОКВАРТИРНОГО ДОМА

133

Е.Д. Суворов ДЕЙСТВИЯ В ОБХОД ЗАКОНА: ПРАВОВАЯ КВАЛИФИКАЦИЯ И ПОСЛЕДСТВИЯ Новая редакция ст. 10 ГК РФ, в которой действия в обход закона поименованы как одна из разновидностей злоупотребления правом, была введена в действие с 1 марта 2013 г. Дало ли возможность появление этой нормы достичь тех целей, которые ставили перед собой ее разработчики? В настоящей статье предложены механизмы квалификации соответствующих действий как совершенных в обход закона и применения правовых последствий, предусмотренных законодателем для восстановления пострадавших от обхода закона интересов. Иными словами, речь идет о конкретных способах использования в правоприменительной практике нормы «обход закона не допускается». 44 В.С. Кутузов КОНКУРЕНЦИЯ В ЗАСТРОЙКЕ КАК НОВОЕ ПРАВОВОЕ ЯВЛЕНИЕ В статье рассматривается достаточно новое правовое явление строительного девелопмента, которое предлагается именовать конкуренцией в застройке. Его суть состоит в навязывании первым застройщиком определенных условий, касающихся архитектурно-планировочных и технических решений, обладателям соседних участков. Изучаются различные виды публично- и частноправовой защиты от подобных злоупотреблений. В качестве одного из решений обозначенной проблемы автор называет дополнение единства земли и недвижимого имущества участками недр. 60 А.С. Ворожевич ПАТЕНТНЫЙ ТРОЛЛИНГ: СУЩНОСТЬ, ИСТОРИЯ, ПРАВОВЫЕ МЕХАНИЗМЫ БОРЬБЫ Патентные права как ключевые корпоративные активы сегодня широко используются в качестве инструментов рейдерских атак, подавления конкурентов. В рамках статьи рассматривается специфическая деятельность патентообладателей, сопряженная с нарушением пределов защиты исключительных прав, — патентный троллинг. Анализируются сущность данного явления, правовые механизмы борьбы с ним. 68 К.Б. Кораев УСТРАНЕНИЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОГО ДОЛЖНИКА ОТ РАСПОРЯЖЕНИЯ ИМУЩЕСТВОМ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ В статье анализируются теории устранения несостоятельного должника от владения, пользования и распоряжения своим имуществом и их применение в действующем законодательстве и судебно-арбитражной практике. Автор обращает внимание на недостатки правового регулирования исследуемых отношений и вносит свои предложения по совершенствованию законодательства о банкротстве. 106

Издательская группа «ЗАКОН» выпускает журналы: «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» «Закон» «Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа» «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» «Судебная практика в Западной Сибири» «Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа» «Московский юрист» РЕДАКЦИОННЫЙ СОВЕТ: Е.Ю. ВАЛЯВИНА судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук; Л.В. ГОЛОВКО профессор МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук; И.А. ДРОЗДОВ директор по правовым вопросам Фонда «Сколково», кандидат юридических наук; И.В. ЕЛИСЕЕВ кандидат юридических наук; А.В. КОНОВАЛОВ министр юстиции Российской Федерации, кандидат юридических наук; М.В. КРОТОВ полномочный представитель Президента Российской Федерации в Конституционном Суде Российской Федерации, кандидат юридических наук; Н.Б. КРЫЛОВ управляющий партнер московского офиса Winston & Strawn LLP; А.А. МАКОВСКАЯ судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук; Б.Я. ПОЛОНСКИЙ заслуженный юрист РФ; И.В. РЕШЕТНИКОВА председатель Федерального арбитражного суда Уральского округа, доктор юридических наук; В.Ф. ЯКОВЛЕВ советник Президента Российской Федерации, доктор юридических наук.

Информационная поддержка:

ОТ РЕДАКЦИИ

Третейское разбирательство — эффективная форма разрешения коммерческих споров, функционирующая во всех развитых правопорядках. Однако, как и любой юридический инструмент, третейские суды могут быть использованы (и периодически используются) вопреки их прямому назначению: некоторые рассматривают мифические споры, прикрывая откровенные мошеннические схемы по выводу активов, другие с завидной регулярностью принимают решения в пользу учредивших их компаний. Наступает определенный момент, когда вопиющие злоупотребления в сфере частного права уже не могут не вызывать повышенного внимания государства. Однако профессиональное сообщество, как это часто бывает, настороженно реагирует на любые попытки «тонкой настройки», исходящие от органов публичной власти. Применительно к реформе деятельности третейских судов следует отметить три обстоятельства. Во-первых, государство может и должно реагировать на злоупотребления. Во-вторых, подобно тому как идею об ограничении ответственности юридических лиц дополнила теория снятия корпоративной вуали, так же могут корректироваться и устоявшиеся представления о сути третейского судопроизводства. И наконец, в-третьих: установив тем или иным образом конкретные правила организации деятельности арбитражей, государство уже не сможет ссылаться на отсутствие правил игры, когда ему по тем или иным причинам захочется пересмот реть суть состоявшегося решения.

Ян Пискунов, главный редактор piskunov@igzakon.ru

Let us translate... Let us translate... • Simultaneous and consecutive interpreting Simultaneous and consecutive interpreting • •Court interpreting Court interpreting • •Financial, legal, technical translations Financial, legal, technical translations • •Certified translations Certified translations • •Annual report translations Annual translations • •IPO and report road-show language support • IPO and road-show language support

tel: +44 (0) 1344 894504 fax: +44 (0) (0) 1344 1344 894504 894501 tel: +44 fax: +44 (0) 1344 894501 enquiries@russianlinguistics.com www.russianlinguistics.com enquiries@russianlinguistics.com New Lodge, Drift Road, www.russianlinguistics.com Windsor, Berks, UK,Road, SL4 4RR New Lodge, Drift

Windsor, Berks, UK, SL4 4RR

RUSSIAN LINGUISTIC SERVICES 34

RUSSIAN LINGUISTIC SERVICES 34 ZS p 034 indd 34

03 05 13 19:39

Более 19 000 пользователей 4630 юристов 1370 студентов 220 компаний

Артем Карапетов профессор РШЧП, доктор юридических наук «Если договорное право будет относиться к коммерческим структурам так же, как и к «слабовольным, легкомысленным и неопытным в делах» гражданам, то с частным правом можно заканчивать»

«МОСКОВСКИЙ ЮРИСТ» — ТОЛЬКО ДЛЯ ПРОФЕССИОНАЛОВ

Журнал «Московский юрист» — это журнал для юристов-профессионалов, в котором представители судов, исполнительных органов и юридического сообщества обсуждают практику применения права в Москве и связанные с ней юридические вопросы. Журнал «Московский юрист» является полезным источником информации о тенденциях развития наиболее обширной в стране юридической практики, актуальной для всех юристов России. Среди постоянных рубрик журнала: • интервью с известным представителем московского юридического сообщества; • практика арбитражных судов и судов общей юрисдикции по определенному вопросу с описанием его истории и современных тенденций правового регулирования; • статьи известных ученых и практикующих юристов; • ответы судей и их помощников на вопросы, касающиеся процедуры разбирательства дел в арбитражных судах и судах общей юрисдикции.

Журнал создается при участии Арбитражного суда г. Москвы, Московского городского суда, других государственных органов и Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.

Подробную информацию о журналах Издательской группы «ЗАКОН» читайте на сайте тел.:

www.igzakon.ru

(495) 927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА На вопросы главного редактора журнала «ЗАКОН» Яна Пискунова отвечает заместитель министра юстиции Российской Федерации Елена Адольфовна БОРИСЕНКО

УСИЛИЯ МИНЮСТА РОССИИ ПО ВЫРАБОТКЕ КОНЦЕПЦИИ РЕФОРМИРОВАНИЯ РЫНКА ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ ПОТРАЧЕНЫ НЕ ВПУСТУЮ Родилась в 21 апреля 1978 г. в Ленинграде. В 2000 г. окончила юридический факультет СПбГУ. В 2000–2008 гг. занималась юридической практикой в Санкт-Петербурге. В 2008–2009 гг. — советник руководителя Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр). В сентябре 2009 г. назначена на должность советника министра юстиции, представителя Министерства юстиции РФ в Конституционном Суде. С февраля 2010 г. по март 2011 г. — директор департамента по вопросам правовой помощи и взаимодействия с судебной системой Министерства юстиции РФ. С марта 2011 г. по июнь 2012 г. занимала пост советника министра юстиции РФ. Указом Президента РФ от 30.06.2012 № 922 назначена на должность заместителя министра юстиции РФ. Курирует Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ. Награждена Почетной грамотой Президента РФ, медалями Анатолия Кони и «За усердие» I, II степени Министерства юстиции РФ; медалью «За заслуги» ФССП России. Действительный государственный советник юстиции РФ 2-го класса.

— Елена Адольфовна, в утвержденной Правительством РФ государственной программе «Юстиция» говорится о необходимости совершенствовать судебно-экспертную деятельность в России, при этом констатируется наличие проблем, связанных с работой как негосударственных, так и государственных экспертов. Есть ли основания утверждать, что на сегодняшний день государственная судебная экспертиза имеет преимущества перед негосударственной? — С одной стороны, я не думаю, что есть какие-то основания говорить о концептуальных преимуществах одной из этих систем над другой. С другой — в силу истории развития и особенностей правового регулирования каждая из них имеет определенную специфику. Государственные судебно-экспертные учреждения имеют серьезные традиции, сформировавшиеся за достаточно продолжительный срок. Для получения права подписи эксперт сдает экзамен, проходит стажировку. Более того, это право необходимо периодически подтверждать, от такой обязанности не осво-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

бождены даже специалисты, имеющие многолетний стаж экспертной деятельности, а в нашей системе речь может идти и о 40 годах экспертного стажа. В сфере негосударственной экспертизы аналогичных требований на сегодняшний день нет, что сказывается на качестве проводимых экспертиз. С этим, безусловно, связаны низкий уровень доверия к заключениям негосударственных экспертов и крайне высокая нагрузка на государственные экспертные учреждения. Я уверена, что есть негосударственные эксперты, которые готовят заключения очень высокого качества. Но отсутствие определенных требований к лицам, занимающимся экспертной деятельностью, а также каких-либо механизмов (если не контроля, то, по крайней мере, оценки квалификации для доступа в профессию судебного эксперта), зачастую формирует отрицательное восприятие частной экспертизы в целом. Надо отметить, что экспертам Минюста России очень часто поручают проведение повторных и дополнительных экспертиз в случаях, когда заключения негосударственных экспертов по тем или иным причинам оказываются неполными или немотивированными. Нагрузка на наших экспертов растет каждый год, поэтому Мин юст России напрямую заинтересован в том, чтобы упорядочить отношения в сфере повышения качества негосударственной экспертизы. — Вы упомянули о системе контроля за лицами, имеющими право подписи. В каком порядке осуществляется этот контроль и что именно контролируется? — Контроль осуществляется на основе анализа выполненных экспертиз. Выводы, конечно, не пересмат риваются, поскольку эксперт независим и выносит суждения на основе внутреннего убеждения. Но конкретное заключение может быть оценено на предмет обоснованности применения тех или иных методик, его аргументированности, соответствия требованиям законодательства и т.д. Минюст России разработал и внес в Правительство РФ проект федерального закона «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Законопроект вводит понятие сертификации компетентности негосударственных экспертов: лицо, желающее попасть в государственный реестр судебных экспертов,

должно пройти процедуру проверки компетентности, владения навыками и знаниями, подтверждающими его способность выполнить задание суда, на основе своих специальных знаний ответить на вопросы, которые не могут быть разрешены на основе правовых знаний. Ведь цена ошибки эксперта крайне высока. Зачастую вывод судебного эксперта формирует внут реннее убеждение судьи, становится центральным доказательством по делу. При подготовке законопроекта на площадке Мин юста России была проделана очень большая работа. В подготовке законопроекта принимали участие представители федеральных органов власти, высших судов, Генеральной прокуратуры РФ. Рабочая группа обобщила свыше тысячи предложений, поступивших в рамках общественного обсуждения. Внесенный Правительством РФ законопроект — результат серьезного труда как самих экспертов, так и пользователей системы — следственных органов, судов, адвокатуры. Изменения правового регулирования носят концептуальный характер, и я искренне верю, что принятие нового закона — важнейший шаг на пути повышения качества правосудия. — Каковы основные идеи законопроекта? — Поручение Президента России, ставшее импульсом к разработке законопроекта, предполагало прежде всего наведение порядка в сфере негосударственной судебной экспертизы. Мы даже подверглись некоторой критике из-за того, что несколько вышли за рамки поручения, попытавшись систематизировать весь комплекс отношений в сфере судебно-экспертной деятельности. Законопроект в целом направлен на совершенствование механизмов судебно-экспертной деятельности, способствующих сокращению сроков производства судебных экспертиз, расширению доступа в профессию высококлассных специалистов, контроля качества экспертного судопроизводства и его методического и организационного обеспечения. Фактически мы актуализировали все существующие нормы, ввели дополнительную (уже существующую, но не имеющую в настоящее время законодательного регулирования) терминологию: например, «валидация (оценка пригодности) методик», «сертификация компетентности судебного эксперта» и т.д. Крайне важно, чтобы эксперты были квалифицированными, а применяемые методики — научно обоснованными. 13

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

— Суд должен быть уверен, что методика имеет широкое применение, а не «изобретена» конкретным экспертом? — Конечно, нельзя ставить эксперта перед необходимостью использовать только определенные методики и тем самым ограничивать его творческие способности жесткими рамками. Тем не менее наличие сертифицированного научно-методического подхода, методик, прошедших валидацию, — все это соответствует международной практике. Надо сказать, что Российский федеральный центр судебной экспертизы при Минюсте России, а также еще один наш региональный центр являются единственными представителями нашей страны в международной организации ENFSI. Идея сертификации научно-методического обеспечения и валидации методик пришла к нам как раз из европейского опыта. Мы смогли убедить наших коллег из других ведомств, что сертификация методик действительно важна, что без этого мы не сможем повысить качество судебных экспертиз.

В процессе работы над законопроектом стало понятно: нельзя ограничиться введением требований к организации частной экспертизы, необходимо решить более масштабную задачу, а именно усовершенствовать подходы к судебно-экспертной деятельности в целом. У нас была мечта — сделать один закон для всех видов экспертиз. К сожалению, мы были вынуждены по целому ряду организационно-финансовых причин вывести за пределы регулирования нашего проекта судебномедицинские и судебно-психиатрические экспертизы. Я надеюсь, что как только будут решены проблемы, не позволившие рабочей группе интегрировать соответствующие положения в проект, будет принят специальный закон, в котором вопросы методической основы судебно-медицинских и судебно-психиатрических экспертиз получат соответствующее регулирование. — Что представляет собой сертификация компетентности конкретного эксперта? Речь идет только о негосударственных экспертах? — И частных, и государственных. Сертификация компетентности по проекту является обязательной для государственных судебных экспертов, будучи альтернативой существующей системы их аттестации, 14

и добровольной для негосударственных экспертов. Законопроект предполагает создание государственного реестра, в который будут включаться все государственные, а также негосударственные эксперты, прошедшие сертификацию компетентности. Таким образом, для внесения сведений о негосударственном эксперте в государственный реестр такой эксперт должен будет представить действительный сертификат компетентности. В 2010 г. Минюст России запустил проект добровольной сертификации компетентности. За три года уже около 2000 негосударственных экспертов в добровольном порядке прошли процедуру сертификации. Там, где механизм заработал, правоприменители говорят нам «большое спасибо», поскольку, поручая экспертизу сертифицированным специалистам, видят совершенно иное качество экспертных заключений. — Кто и в каком порядке будет проводить сертификацию? — Соответствующий порядок будет установлен постановлением Правительства РФ. Мы предполагаем, что ответственным за внедрение этой системы будет определен Минюст России. Мы и подведомственные нам учреждения к работе готовы. Я очень надеюсь, что закон будет принят и новая система будет действовать в полную силу. Польза заложенных в законопроект механизмов представляется мне очевидной. — Сразу возникает практический вопрос. Предположим, некий специалист имеет степень доктора наук, но никогда не принимал участия в подготовке судебных экспертиз. У него не возникнет проблем с сертификацией? Как она будет осуществляться в этом случае? — Детальный порядок сертификации будет определен подзаконным актом — постановлением Правительства РФ. Рабочая группа на площадке Минюста России уже приступила к проработке проекта этого акта. До завершения этой работы я не могу описать точный механизм. С моей точки зрения, наличие специальных знаний — условие необходимое, но недостаточное для присвоения высокого звания судебного эксперта. Если лицо, обладающее специальными познаниями, приходит в нашу систему, оно какое-то время не проводит экспертиз самостоятельно. Над ним осуществляется наставничество. Я предполагаю, что сертификация компетенции должна обеспечить проверку готовности

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

лица самостоятельно выполнить судебную экспертизу. Для этого допустима вариативность процедуры прохождения сертификации: для лиц, имеющих опыт в проведении судебных экспертиз, — представление наблюдательных производств; для лиц, не имеющих такого опыта, — прохождение специальных тестовых процедур. — Тем не менее есть вероятность, что человек, который не провел ни одной судебной экспертизы, окажется за бортом реестра. — Это не означает, что он вообще не сможет заниматься судебно-экспертной деятельностью. Наша принципиальная позиция состоит в том, что соответствующая часть процессуального законодательства не должна меняться.

Ныне действующие процессуальные кодексы исходят из того, что проведение экспертизы может быть поручено любому лицу, обладающему специальными познаниями. Это правило не будет отменено. Мы пологаем, что в государственный реестр войдут эксперты, профессионально занимающиеся судебной экспертизой, появится единый ресурс лиц, обладающих квалификацией для производства каждого рода и вида экспертиз по всей стране. Ученые и специалисты, не занимающиеся профессионально судебной экспертизой, смогут проводить ее по поручению суда, если тот сочтет их знания и квалификацию уникальными.

Мы рассчитываем, что основная часть экспертиз будет поручаться именно сертифицированным экспертам, включенным в государственный реестр. — То есть реестр — это не более, чем ориентир для суда? — Да. Суд будет понимать, что лицо, включенное в реестр, не только обладает специальными познаниями, но и знает процессуальные нормы, умеет ясно и определенно, понятно для всех участников процесса изложить исследовательскую часть экспертного заключения, а также владеет навыками проведения экспертизы.

— Зачем государству вообще участвовать в проведении экспертизы по арбитражным делам? Почему не отдать эту сферу на откуп частным экспертам? — У нас нет специальной задачи: проводить экспертизу в арбитражном или в гражданском процессе. — Правильно. Но можно поставить задачу не проводить. — Экспертиза должна быть квалифицированной вне зависимости от вида процесса. И уголовное, и гражданское, и административное судопроизводство требуют полного и всестороннего рассмотрения всех обязательств и вынесения справедливого и законного решения. От качества экспертизы напрямую зависит качество правосудия. Зачастую правовые последствия решения по арбитражному делу не менее серьезны, чем по уголовному. В наших учреждениях установлен приоритет выполнения экспертиз по обращениям в связи с расследованием или судопроизводством по уголовным делам. Однако если ресурсы учреждения позволяют, если есть специалист, готовый принять дополнительную нагрузку, то учреждения могут приниматься за производство судебных экспертиз в рамках гражданского или арбитражного производства. Надо сказать, что доходы от проведения таких экспертиз становятся подспорьем для учреждений, так как направляются в первую очередь на оплату труда экспертов, развитие исследовательских работ. Я согласна с мнением о том, что, если бы у нас был большой корпус сертифицированных, квалифицированных частных экспертов, в нашу систему, возможно, обращались бы реже. Однако в условиях хаоса, царящего сегодня на рынке услуг по проведению частных экспертиз, при большом количестве некомпетентных специалистов стороны крайне заинтересованы в авторитетном и квалифицированном экспертном заключении и обращаются к суду с просьбой провести экспертизу именно в нашей системе. — Почему нельзя построить судебно-экспертную деятельность по принципу саморегулирования по аналогии, например, с оценочной деятельностью? — Вопрос сложный. Эффективность систем, работающих на принципах саморегулирования (оценщики, арбитражные управляющие), неочевидна. Из много15

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

численных экспертных заключений, проводимых в системе Минюста России, следует, что качество отчетов об оценке зачастую невысоко. Мне доводилось слышать критические отзывы об этой системе и от самих оценщиков, и от регулирующих органов. Не думаю, что при создании СРО экспертов контрольные корпоративные механизмы окажутся эффективнее. — А соблюдение этических норм? В профессиональных корпорациях действуют кодексы этики. — Я наблюдаю за тем, как исполняются эти кодексы, и вижу множество проблем в обеспечении реализации этих норм корпорацией. Законопроект тем не менее в своих базовых принципах предусматривает соблюдение судебным экспертом этических норм. Думаю, что если цели реформы будут достигнуты, в безупречности собственной репутации больше всех станет заинтересован сам эксперт. Если к кандидату в эксперты есть вопросы с морально-этической точки зрения, он просто не будет назначен судом.

Нет необходимости постоянно контролировать нравственный облик эксперта. А вот сведения об обоснованных претензиях к нему, а также о прекращенных сертификатах компетентности должны быть общедоступными. — Тогда возникает другой вопрос: будет ли столь же открытой информация о том, что некое лицо не прошло процедуру сертификации, поскольку комиссия пришла к выводу об отсутствии у кандидата необходимых навыков и знаний?

— Хотелось бы затронуть еще одну постоянно дискутируемую в профессиональном сообществе тему — реформу нотариата. Предполагается, что компетенция нотариусов расширится. Как при этом стимулировать их к повышению собственной квалификации? — Минюст России совместно с профессиональным нотариальным сообществом подготовил проект закона «О нотариате и нотариальной деятельности». Это серьезный и объемный документ. Фактически мы разработали проект нотариального кодекса, предусматривающий кардинальное изменение правового регулирования нотариальной деятельности, начиная от порядка доступа к профессии, системы контроля как со стороны нотариальных палат, так и со стороны юстиции и заканчивая мерами ответственности нотариуса. Кроме того, законопроект предусматривает обязательное повышение квалификации нотариуса, а также детально регламентирует процедуры совершения отдельных нотариальных действий. В такой ситуации нотариусу будет очень сложно отказать в совершении нотариального действия. Если сегодня он иногда просто не хочет совершать какое-то нестандартное действие, то может сослаться на отсутствие необходимой нормативной регламентации. Законопроект сведет к минимуму возможность для подобного маневра. Помимо прочего, мы предполагаем сохранить квотирование и при этом увеличить количество нотариусов, что, разумеется, стимулирует их к активной и ориентированной на клиента деятельности.

— Непосредственно в законопроекте такого положения нет. Эти вопросы будут обсуждаться при разработке актов, принимаемых в развитие закона. Вполне возможно, что то, о чем Вы говорите, имеет смысл реализовать.

— Я хочу произнести слово «конкуренция».

Кроме того, мы уже обсуждали необходимость обязательного опубликования сведений об отозванных сертификатах компетентности.

— Известны претензии ФАС России к нотариату в части, касающейся расчета тарифов. Проблемы действительно существуют?

— В каких случаях сертификат может быть отозван?

— Нормативно установленные размеры тарифов и пошлин у нас не менялись годами. Нотариат между тем функционирует на условиях самофинансирования: нотариусу необходимо содержать контору, платить зарплату помощникам, производить отчисления на общекорпоративные нужды. Поставленный в такие условия,

— Если в ходе контрольных мероприятий выявлены грубые нарушения. Планируется проведение и текущего контроля, и выборочного, на основе жалоб и обращений. 16

— А я намеренно его не произносила, поскольку оно не вполне уместно по отношению к нотариату.

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

нотариат воспользовался существующим пробелом в законе, установив фактически дополнительную плату за оказание услуг правового и технического характера. Не во всех регионах эта плата сбалансирована. Кроме того, не всем очевидна природа такого платежа. Отсюда и проблема. Тем не менее мы полагаем, что нотариальная деятельность не является конкурентной.

— Скажу сразу: однозначного решения по вопросу необходимости придать нотариальному акту заранее установленную силу пока не принято. У нас до сих пор ведутся оживленные дискуссии на эту тему и высказываются аргументы, в том числе в пользу озвученной Вами точки зрения. — А Вы как полагаете?

С моей точки зрения, проблема будет окончательно решена после принятия нового закона, в проекте которого мы предусмотрели полномочия Правительства РФ устанавливать тариф, обозначив основные принципы его определения: с одной стороны, сбалансированность и доступность нотариальной услуги, с другой стороны, обеспечение самофинансирования. И второе, что мы закрепили в проекте, — это запрет на взимание каких-либо дополнительных сборов, помимо установленного тарифа. — Возникает еще один вопрос. В госпрограмме «Юстиция» указано: нотариус среди прочих нотариальных действий будет заниматься и правовым консультированием граждан. Охватят ли такое консультирование вновь устанавливаемые тарифы или это будет отдельная услуга, имеющая особый порядок тарификации? — На мой взгляд, она охватывается тарифом.

Мы исходим из концептуального понимания нотариального действия как совокупности всех действий, необходимых для нотариального удостоверения, а не как проставление нотариусом подписи и печати. Полагаю, что нотариальные действия — это вся работа, которую нотариус проводит с клиентом с того момента, как он переступил порог конторы. — Одна из знаковых идей, отмеченных и в госпрограмме «Юстиция», и в законопроекте, разработанном на его основе, — придание нотариальному акту повышенной доказательной силы. Но есть ли в этом острая необходимость? Суд и без всяких формальных правил уделяет особое внимание нотариальным актам. В то же время законопроект, коль скоро он придает нотариальному акту заранее установленную силу, вынуждает лицо, участвующее в процессе, оспаривать этот акт в отдельном процессе…

— Мне идея нотариального акта с повышенной доказательной силой симпатична, потому что она вписывается в традиционную модель латинской системы нотариата. И так как я считаю, что модели должны быть в общем цельными, то если мы создаем нотариат, который очень жестко проверяется на входе, очень жестко контролируется на выходе, имеет высокие меры контроля и ответственности, то и доверие к той деятельности и функции, которую нотариат выполняет, должно быть особое. Поэтому концептуально мне идея повышенной доказательной силы нравится. Вместе с тем я вижу недостатки такой системы и не могу сказать, что буду твердо отстаивать радикальную модель повышенной доказательной силы. Но я совершенно точно буду выступать за расширение исполнительной силы нотариального акта и упрощение порядка государственной регистрации сделок, совершенных в нотариальной форме. Эти два момента я считаю крайне важными, необходимыми для развития нотариата, обеспечения стабильности и законности гражданского оборота. — Есть ли в законопроекте положения, встречающие острую критику нотариального сообщества? — Есть. Основные замечания нотариата предсказуемы — это увеличение количества должностей нотариусов и предлагаемые нами подходы к нормативно-правовому регулированию. Сегодня большинство актов Минюста России, касающихся деятельности нотариата, должно приниматься совместно с Федеральной нотариальной палатой. Конечно, нотариальное сообщество это устраивает, потому что есть возможность определенным образом блокировать неудобные инициативы, направленные на обеспечение контроля и ответственности нотариата. Проект, который мы сейчас обсуждаем, предполагает реализацию полномочий министерства по нормативно-правовому регулированию в сфере нотариата с учетом мнения 17

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

нотариального сообщества, но с сохранением ключевой роли регулятора по целому ряду вопросов. И конечно, у нотариального сообщества есть разочарование, связанное с несостоявшимся пока при реформировании гражданского законодательства введением обязательной нотариальной формы для совершения сделок с недвижимым имуществом. Проект нового закона о нотариате предполагает огромную работу по изменению всей нотариальной деятельности: устанавливаются серьезные требования к нотариусу, создаются механизмы индивидуальной и коллективной ответственности. Нотариальный корпус обоснованно указывает на то, что при таком объеме требований, контроля и ответственности перечень функций нотариата также должен быть расширен. Но пока мы не можем этого обещать, а предлагаем в проекте пойти по пути формирования преференций для нотариальной формы через установление упрощенного порядка регистрации и придание исполнительной силы ряду нотариальных актов. Кроме того, как мы уже обсуждали, рассматривается возможность придания нотариальным актам повышенной доказательст венной силы.

Полагаю, что принятие новых правил нотариальной деятельности, увеличение числа лиц, прибегающих к помощи нотариуса по соглашению сторон дадут положительный результат — повысят доверие граждан и бизнеса к институту нотариата, а последующее реформирование позволит обеспечить систему организации гражданского оборота, аналогичную принятой в большинстве стран — членов Международного союза латинского нотариата. — Вы имеете в виду обязательную нотариальную форму для сделок с недвижимостью? — Да, именно. Я говорю о моделях организации гражданского оборота в Испании, Италии, Франции и многих других странах с континентальной системой права, где нотариус обеспечивает законность сделки, сопровождает ее вплоть до исполнения, а регистрирующий орган гарантирует ее открытость и действие для всех третьих лиц, а также достоверность и полноту публичного реестра прав. Меня всегда удивляет противопоставление нотариальной формы и государственной регистрации прав на недвижимость. Нота18

риус и регистратор должны выполнять разные, хоть и взаимодополняющие задачи. Приведу лишь один пример. Нотариус видит стороны сделки, устанавливает правомочия, а самое главное, волю сторон, он разъясняет правовые последствия сделки, оценив которые стороны в некоторых случаях принимают решение от нее отказаться. Регистратор же не видит тех, кто заключает сделку, его правовая экспертиза проводится исключительно по документам. Статистика безопасности гражданского оборота в странах с классической европейской моделью латинского нотариата — не более одной оспариваемой сделки на 1000. В странах с иной системой организации оборота количество оспариваний выше в 40 раз. Таким образом, обязательная нотариальная форма для сделок с недвижимостью — это выбор в пользу стабильного и безопасного оборота собственности. К сожалению, мы привыкли думать о том, как быстрее и дешевле совершить сделку, а не о том, как обеспечить ее бесспорность. Думаю, что реформа организации нотариата, нотариальной деятельности — это серьезный вызов в первую очередь для самого нотариального корпуса, который должен доказать свою профессиональную и корпоративную зрелость, повысить качество помощи, что должно создать предпосылки для тех изменений, которых нотариат желает и которые в целом, я уверена, отвечают задачам формирования прозрачного и законного оборота недвижимости в России. — Елена Адольфовна, будет ли осуществлена в ближайшее время реформа адвокатуры? — Мне не очень нравится фраза «реформа адвокатуры». Я полагаю, что нам давно необходимо совершенствовать регулирование рынка юридических услуг. Сегодня на рынке юридических услуг фактически не установлены требования к квалификации и компетенции лиц, оказывающих юридическую помощь. Ситуация в чем-то схожа с действующим рынком негосударственной судебной экспертизы, но тут все гораздо сложнее и серьезнее. Все-таки решение о привлечении эксперта принимает профессиональный судья, а задача регулятора — создать механизм, при котором суд будет иметь возможность выбора эксперта, в том числе из лиц, подтвердивших свою компетентность. К юристу же обращаются люди с разным уровнем познаний в области права. Вывеска конторы или

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

объявление в газете «Юрист» или «Юридическая помощь» являются для простого человека подтверждением, что он обращается к специалисту. Абсурдно, но сейчас любое лицо без какого-либо (не говоря уже о специальном) образования может оказывать юридические услуги по всем категориям споров и вопросов, кроме участия в уголовном процессе. Такое положение дел, безусловно, серьезно противоречит гарантиям, предусмотренным ст. 48 Конституции. Казалось бы, все очевидно — необходимо срочно принять закон: установить ограничения и требования, стандарты юридической помощи, — и проблема будет решена. Но, к сожалению, сегодня такие изменения провести сложнее, чем 20 лет назад. Существующий рынок юридических услуг неоднороден, а логичное объединение юристов на базе адвокатуры вызывает критику в первую очередь в адрес самой адвокатуры. И здесь, как и в случае с нотариатом, адвокаты и их объединения — адвокатские палаты — должны продемонстрировать зрелость, готовность к изменениям. Им следует не только предъявлять высокие требования к своим коллегам, не являющимся членами адвокатского сообщества, но и критично оценить требования к тем, кого комиссии принимают в профессию адвоката, поведение и профессионализм этих людей, их умение и готовность совершенствовать свои навыки и знания. Возможно, стоит согласиться с необходимостью модернизации, в том числе введения новой формы адвокатского образования (партнерства), заключения в нем договора найма адвоката и многое другое. Но эти или иные изменения могут произойти исключительно в результате консолидации усилий всех участников рынка. Адвокатам Германии, Франции или Австрии и в страшном сне не приснится, что они приходят к своему регулятору, министерству юстиции, и просят реформировать их деятельность. Думаю, что усилия Минюста России по выработке концепции реформирования, консолидации участников рынка потрачены не впустую. Федеральная палата адвокатов и те юридические компании, которые не входят в состав адвокатского сообщества, но тем не менее являются серьезными, уважаемыми участниками рынка юридических услуг, начали диалог и перешли к формулированию предложений, которые

должны лечь в основу концепции изменений. Радостным событием стало принятие изменений в Кодекс профессиональной этики адвоката, определенно означающее настрой адвокатуры на самоорганизацию и совершенствование. Надеюсь, что нормы Кодекса не превратятся лишь в декларацию, но будут активно применяться дисциплинарными комиссиями палат. Тема реформирования юридической профессии стала одной из самых популярных и обсуждаемых на Международном юридическом форуме в Санкт-Петербурге. Наши коллеги из других стран всегда удивляются и отчасти радуются столь либеральному подходу к регулированию профессии в России: им чрезвычайно легко организовывать работу своих фирм в нашей стране. Но и они обращают наше внимание на необходимость устанавливать единые стандарты правовой помощи, этики оказания юридических услуг. В этом году в мае на Петербургском юридическом форуме было очень яркое обсуждение темы развития профессии. Всем, кто не смог присутствовать, я рекомендую посмотреть запись этой дискуссии на сайте Форума. Высказывались самые разные, порой полярные мнения о путях и направлениях реформы. Очевидно, что профессиональное сообщество относится к этой теме со всей серьезностью, и я очень жду осенью этого года конкретных предложений от всех заинтересованных участников и, конечно, от Федеральной палаты адвокатов. Объявлять конкретные этапы или подходы пока рано. Вариантов очень много: от самого радикального — введения адвокатской монополии на все услуги или прямого нормативного регулирования стандартов помощи и требований к лицам, ее оказывающим, до мягкого эволюционного пути создания предпосылок для перехода в адвокатуру. Конкретный же путь — концепция изменений — может появиться только как результат нашего диалога с профессиональным сообществом. Мы прекрасно понимаем, что, проводя изменения на рынке юридических услуг, крайне важно не разрушить практику профессиональных и компетентных юристов и компаний, создав при этом непреодолимый барьер для доступа и сохранения в профессии самозванцев и мошенников.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Групповые иски и кратные убытки в российском праве Руководство Федеральной антимонопольной службы неоднократно заявляло о необходимости развивать частноправовые начала в конкурентном праве России. Сегодня решение этой задачи связывают прежде всего с введением возможности подачи исков от множества потребителей, а также механизма кратных убытков и распределения взысканных сумм в пользу пострадавших. Дорожная карта развития конкуренции1 преду сматривает, что соответствующие законопроекты должны быть подготовлены в октябре и ноябре этого года. Обсуждается возможность выбора между американским и европейским путями развития новых институтов. Какой путь следует избрать России? С какими сложностями столкнется отечественная правовая система при внедрении названных механизмов?

Владимир Ярков заведующий кафедрой гражданского процесса УрГЮА, доктор юридических наук, профессор

— Введение института группового иска, который разрабатывает ФАС России, ставя перед собой цель защиты прав потребителей, требует, бесспорно, серьезного обсуждения. Ведь это не только эффективный, но и достаточно опасный юридический инструмент. Недаром в зарубежной литературе групповой иск называют «юридическим оружием массового поражения»: он позволяет вовлечь в судебные процессы сотни, тысячи и десятки тысяч человек и причинить ответчику (ответчикам) весьма существенный ущерб — и имущественный, и репутационный. Так, иски к табачным компаниям в США затронули интересы нескольких миллионов человек. На сегодняшний день частные групповые иски в определенной степени уже существуют в АПК РФ (гл. 28.2), но в гражданском процессе (ст. 46 ГПК РФ) предусмотрена только защита неопределенного круга лиц либо других лиц, если на то имеется указание в законе (публичный групповой иск). 1

Распоряжение Правительства РФ от 28.12.2012 № 2579-р «Об утверждении плана мероприятий („дорожной карты“) „Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики“ и отмене распоряжений Правительства РФ от 19.05.2009 № 691-р и от 17.12.2010 № 2295-р».

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

В ст. 46 Закона о защите прав потребителей говорится о защите неопределенного круга потребителей: если суд удовлетворяет такой иск, правонарушитель обязан довести до сведения потребителей решение суда в установленный судом срок через средства массовой информации или иным способом. Вступившее в законную силу решение суда о признании действий ответчика противоправными в отношении неопределенного круга потребителей обязательно для суда, рассматривающего иск потребителя о гражданско-правовых действиях ответчика, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данными лицами (т.е. ответчиком). Непосредственно правопорождающего значения такое судебное решение для неопределенного круга потребителей не имеет. Однако в новом судебном процессе им предстоит доказать факт своей легитимации, т.е. надлежащий характер как истцов и принадлежность им спорного субъективного права, о защите которого они просят суд. Частные групповые иски более эффективны, чем публичные. Имея некоторые признаки большого соучастия либо иска, подаваемого представителем от значительного числа соистцов, групповой иск имеет тем не менее оригинальную правовую природу. Она дает возможность соединить в одном процессе требования множества лиц, позволяя им присоединиться к первому требованию истца-представителя через механизмы оповещения, преобразуя неопределенный круг потерпевших к концу судебного разбирательства во вполне персонифицированную группу, состав которой будет определен в судебном решении. Это освобождает суды от необходимости рассматривать множество однотипных исков. Рациональное начало групповых исков заключается в том, что, во-первых, они делают экономически целесообразным рассмотрение множества мелких требований на небольшие суммы (например, большого числа потребителей, каждый из которых в отдельности в результате нарушения антимонопольного законодательства потерял незначительную сумму). Во-вторых, они экономят время судей, поскольку позволяют в одном процессе рассмотреть массу однотипных требований, выявить максимальное число пострадавших и уравнять их шансы на получение возмещения. В-третьих, достигается и социальный эффект, поскольку одновременно защищается как публичный (пресекается противоправная деятельность какой-либо компании, организации), так и частноправовой интерес (убытки взыскиваются в пользу участников группы). Сама процедура разбирательства, связанная с необходимостью оповещать и выявлять всех участников группы, превращает неопределенный на момент возбуждения дела состав группы потерпевших ко времени вынесения судебного решения во вполне персонифицированный. Как писал еще в середине 1960-х гг. один из выдающихся процессуалистов профессор Университета Флоренции Мауро Каппеллетти, традиционная структура разбирательства в судах — как всего лишь дело двух сторон — уже несостоятельна. Фундаментальные изменения в экономике и обществе, связанные с массовым производством, распространением и потреблением товаров и услуг, вызвали к жизни новую форму судебного разбирательства — массовые (групповые) иски. 21

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Такие иски соответствуют задаче обеспечения равенства всех перед законом и судом (ст. 17 Конституции России, ст. 6 ГПК РФ, ст. 7 АПК РФ), уравнивая шансы потерпевших получить возмещение ущерба от ответчика. Исторически групповой иск оказался именно тем процессуальным средством, которое позволяет наиболее адекватно защищать интересы больших групп граждан и организаций, оказавшихся в одинаковой юридико-фактической ситуации, когда их права и интересы нарушены одним ответчиком. ФАС России готовит проект введения частного группового иска. Здесь следует высказать несколько соображений, неизбежно возникающих в процессе обсуждения проекта, поскольку этот институт гражданского процесса, заимствованный из системы общего права, необходимо модифицировать и адаптировать к российскому правопорядку, тяготеющему к континентальному праву. Во-первых, следует определиться с моделью вовлечения потребителей в процесс. В зависимости от такой модели групповые иски подразделяются на два типа — opt-in и opt-out. В исках opt-in участники группы приобретают свой статус только в том случае, если на это будет прямо выражена их воля (модель английского права). В групповых исках opt-out заранее предполагается, что все потенциальные участники группы входят в ее состав; если они не желают быть участниками группы, они должны подать соответствующее заявление (модель права США). На мой взгляд, английская модель, требующая волеизъявления каждого потенциального потерпевшего (после его надлежащего извещения) лучше соотносится с российскими реалиями. Американский подход вполне справедливо критикуют за то, что в круг истцов могут быть включены лица, которые порой даже не знают о процессе, — в этом плане групповой иск служит скорее интересам представителей по такому иску, чем самих потерпевших. Во-вторых, важным вопросом остается понятие общего характера требования. Введенный в ст. 225.10 АПК РФ критерий участия в общем правоотношении серьезно ограничил использование института группового иска в арбитражных судах (и практика это ярко демонстрирует), поскольку они исходят из необходимости участия истцов в едином правоотношении. Поэтому правильнее будет говорить об однородности правоотношения, в рамках которого нарушены права группы потребителей, что позволит соединять требования множества лиц в одном процессе. В-третьих, на первом этапе можно рекомендовать использование института частного группового иска только в рамках законодательства о защите прав потребителей, что даст возможность апробировать его в судебной практике. Кроме того, он может весьма эффективно применяться для защиты интересов пострадавших от экологических правонарушений: в этих судебных спорах модель группового иска практически идеальна, а состояние экологии в наших городах ужасное. Именно по такому пути пошли европейские государства, введя институт группового иска лишь в названных сферах и не допуская его широкого применения. Напротив, в США групповые иски превратились в настоящий юридический бизнес. 22

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Есть еще много других вопросов, которые невозможно рассмотреть в рамках экспертного комментария. Эти проблемы мы с коллегами освещали, анализируя другой законопроект о групповых исках, который был подготовлен Мин юстом и Минэкономразвития России в рамках реализации Указа Президента России от 07.05.2012. Я считаю, что всем заинтересованным ведомствам нужно объединить усилия в работе над данными законопроектами, а не готовить их по отдельности. Что же касается предложений о взыскании убытков в кратном размере с распределением средств среди потерпевших, то этот механизм также представляет собой американскую модель «частного прокурора» — гражданина или организации, наделенных правомочием привлекать к ответственности винов ных, взыскивая трехкратные убытки в свою пользу. Кстати, несколько лет назад попытка использовать этот механизм в российском арбитражном суде по иску Федеральной таможенной службы к Банку Нью-Йорка, который основывался на законе США о борьбе с рэкетирской деятельностью, провалилась. Поэтому к внедрению данного института следует также подходить осторожно, наделяя потерпевших таким правом, но ограничивая кратность убытков и категории дел, по которым могут предъявляться групповые иски. Можно обсудить и возможность специальной подсудности по таким делам, например, областным судам, что позволит контролировать развитие судебной практики и исключить противоречия при толковании нового процессуального законодательства, если оно будет принято.

— На сегодняшний день по многим причинам механизмы гражданско-правовой защиты лиц, пострадавших в результате нарушения антимонопольного законодательства, к сожалению, практически не работают.

Сергей Пузыревский начальник правового управления ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук

Для развития подобных механизмов необходимо законодательно предусмот реть особенности исчисления размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства, — убытки станет возможным рассчитать на основании оценки оборота товара, реализованного с нарушением антимонопольного законодательства. Еще одним важным механизмом повышения эффективности гражданскоправовой защиты прав лиц, пострадавших в результате нарушения антимонопольного законодательства, мог бы стать институт коллективных (групповых) исков, основанный на реализации права таких лиц на возмещение убытков, возникших в результате подобного нарушения. Этот институт способен упростить процедуру получения возмещения в тех случаях, когда вследствие нарушения антимонопольного законодательства затрагиваются права значительного или неопределенного круга лиц. По нашему мнению, развитие института коллективных исков, гарантирующих реализацию гражданско-правовой ответственности нарушителей, наступающей одновременно с административной или уголовной ответственностью, может существенно повысить уровень правовой культуры и правопорядок в сфере конкуренции. 23

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

— Объединение Корпоративных Юристов поддерживает внедрение в России института частноправовых исков, предусмотренное Дорожной картой развития конкуренции и Планом работы ФАС на 2013–2018 гг.

Александра Нестеренко президент некоммерческого партнерства «Объединение Корпоративных Юристов»

Однако обсуждаемая модель, которую предполагается внедрить в Российской Федерации, фактически построена на базе американской модели коллективных исков. Анализ показал, что ее реализация в США стала причиной серьезного финансового давления на реальный сектор экономики. Так, в 2002 г. Совет экономических советников президента США оценил общую сумму прямых затрат американских компаний на выплаты по искам о причинении ущерба приблизительно в 180 млрд долл., что превышает уровень вложений тех же компаний в наукоемкие исследования и развитие. В некоторых случаях ответчики по таким искам становились банкротами. Столь серьезные финансовые потери в сочетании с широкой практикой подачи коллективных исков позволяют говорить о том, что в США существует дополнительный «судебный налог» на доходы компаний, занятых производством товаров и услуг и являющихся основным источником доходов бюджета страны. Поскольку речь идет об очень крупных суммах, известны случаи злоупотреблений со стороны адвокатских фирм, в том числе связанные с подкупом истцов, которые иногда завершались уголовным преследованием. Таковы минусы предлагаемого механизма стимулирования частных лиц, предусматривающего возможности: • подавать групповые иски по системе opt-out («не желаешь участвовать — заяви об этом»); • взыскивать причиненные нарушением убытки в кратном размере; • присуждать гонорар успеха адвокатам — представителям (он взыскивается с полученных от ответчика сумм); • снижать стандарты доказывания убытков (вменять убытки). В странах Евросоюза также анализируется опыт США и обсуждаются меры, позволяющие усилить роль частного правоприменения в борьбе с нарушениями антимонопольного законодательства. Однако ни одна из стран Евросоюза не намерена перенимать американскую модель коллективных исков. Введение в России системы коллективных исков за нарушение антимонопольного законодательства по американской модели существенно ухудшит условия ведения бизнеса и снизит стимулы его развития в России вследствие: 1) появления большого количества необоснованных исков против субъектов реального сектора экономики;

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

2) роста рисков предпринимательской деятельности, снижения предпринимательской и инвестиционной активности, что в целом крайне негативно отразится на экономике страны; 3) перераспределения денежных средств из реального сектора экономики в пользу юридических фирм и общественных организаций, представляющих интересы истцов по групповым искам; 4) увеличения издержек компаний, что в конечном итоге вызовет рост цен на товары и услуги, оказываемые населению и субъектам бизнеса (стремясь снизить такие издержки, компании будут откладывать часть средств на возможные судебные расходы и компенсации, сокращая при этом инвес тиции в развитие бизнеса, расширение социального пакета и т.д.); 5) банкротства предприятий, усиления административной нагрузки на бизнес; 6) появления новой карательной санкции, выражающейся в обязанности возмещать многократные убытки, в дополнение к уже существующим оборотным штрафам. Учитывая специфику используемых в России способов получения прибыли, не исключено, что предлагаемый механизм будет массово применяться в корыстных целях путем использования «творческого подхода к применению законодательства»: • конкуренты могут инициировать подачу необоснованных исков, направленных на дестабилизацию финансового положения других участников соответствующего сегмента рынка; • существует риск возникновения групп «профессиональных истцов», предъявляющих иски не для защиты интересов потребителей, а с единственной целью — получить материальную выгоду; • наличие пробелов в законодательстве, касающихся расчета размера убытков, приведет к тому, что истцы и их адвокаты будут завышать размеры убытков, стремясь увеличить гонорар успеха. Поскольку большинство дел в сфере защиты конкуренции возбуждается в отношении крупных компаний, в том числе субъектов естественных монополий (которые, как правило, являются компаниями с существенным государственным участием), внедрение кратных штрафов уменьшит поступления в государственный бюджет. Члены НП «ОКЮР» согласились, что систему коллективных исков и частного правоприменения в антимонопольном праве нужно развивать, но рациональным путем такого развития может быть только совершенствование уже существующих в России процессуальных институтов с тщательной проработкой механизма и использование европейского опыта. 25

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

— Необходимость внедрения коллективных исков как нового института авторы обсуждаемых законопроектов объясняют тем, что это позволит одновременно снизить нагрузку на судей при рассмотрении одинаковых по сути дел и усилить степень защиты прав потребителей.

Сергей Колесников президент корпорации «ТехноНИКОЛЬ»

Я поддерживаю каждую из этих целей, но не могу не обратить внимание на возможные риски и проблемы для бизнеса, которые возникнут при реализации американской модели в России. А проблемы эти таковы: • каждая третья компания в США после выплат по коллективному иску признавалась банкротом; • расходы компаний на юридическую защиту в судах превышали суммы на разработки новой продукции; • 73% американцев не поддерживают коллективные (классовые) иски и не видят в них пользы для себя; • огромные гонорары успеха адвокатов вызвали к жизни целую юридическую индустрию по шантажу компаний; • адвокаты, осужденные за подкуп истцов, в ходе судебных слушаний признавали, что подобный подкуп при организации коллективных исков — это обычная практика в США. Европейская же модель коллективных исков лишена подобных недостатков — в ней невозможно злоупотребление правом ради гонораров адвокатов. Поэтому именно такой модели нам следует придерживаться. Мы должны заботиться о потребителях, а не об адвокатских фирмах. Жесткая американская модель коллективных исков крайне негативно отразится на инвестиционном климате России. Внедрение американской модели в отечественное антимонопольное законодательство опасно еще по нескольким причинам: • ФАС России ежегодно возбуждает против российских компаний около 12 000 дел (56% из них — против среднего и малого бизнеса), а американское антимонопольное ведомство — всего около 100 дел. Экономики же РФ и США несопоставимы по размерам; • штрафы за нарушения антимонопольного законодательства огромны — до 15% от оборота; • дополнительные штрафы, взимаемые после уплаты оборотных и равные трехкратным убыткам, по коллективным искам к российским хозяйствующим субъектам (в том числе малым и средним) в рамках американской модели не оставляют компаниям даже теоретического шанса на выживание.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Рим Опалев советник управления публичного права и процесса ВАС РФ, кандидат юридических наук

— Известно, что в странах англосаксонской правовой семьи институт групповых исков уже давно получил широкое развитие. В последнее время он также воспринимается в некоторых странах, традиционно относимых к системе континентального права. В России необходимость его внедрения была подробно обоснована еще в 1990-е гг. уральской процессуальной школой (И.В. Решетникова, В.В. Ярков), предложен законопроект о внесении соответствующих изменений в ГПК РФ. Однако на тот момент предложения ученых не были услышаны законодателем. Лишь спустя десятилетие производство по рассмотрению групповых исков было введено в арбитражный процесс на основании разработанного в Мин экономразвития России Федерального закона от 19.07.2009 № 205-ФЗ. Практика его действия в течение нескольких лет показала, что избранная модель группового производства и техника ее оформления далеки от совершенства. С учетом этого можно лишь одобрить тот факт, что в последнее время в процессе совершенствования частноправовых механизмов защиты права на конкуренцию внимание к институту групповых исков вновь усилилось. Выработанная в рамках правотворческой деятельности новая модель, безусловно, во многом гармонизирует достоинства и недостатки использующихся в мировой практике систем регулирования судопроизводства по коллективным искам (opt-out, opt-in). Заслуживает внимания и серьезного обсуждения также предложение включить в гражданское законодательство право на взыскание с правонарушителей потенциальных убытков.

Григорий Чернышов партнер московского офиса международной юридической фирмы «Уайт энд Кейс»

— Полагаю, что введение эффективных механизмов частноправовой защиты прав и законных интересов лиц, пострадавших от противоречащих антимонопольному законодательству действий и соглашений, позволит заметно укрепить законность и правопорядок в нашей стране. Мировой опыт показывает, что частные иски являются эффективным механизмом преду преждения нарушений антимонопольного законодательства, что, в свою очередь, снижает административную нагрузку на бизнес. Нельзя не отметить и позитивный эффект от восстановления нарушенных прав и законных интересов частных лиц. Таким образом, частные иски служат защите как публичных, так и частных интересов. В этом уникальность и чрезвычайная полезность этого института. Вместе с тем нужно постараться сделать так, чтобы его применение не вызывало негативных последствий для бизнеса, явно несоразмерных последствиям нарушения. В частности, нельзя допустить чрезмерного увлечения американской моделью группового иска, результатом использования которой зачастую становится не восстановление законности и частных прав, а элементарный шантаж и обогащение ловких и изворотливых адвокатов. 27

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Но точно так же не вызывает сомнений и то обстоятельство, что без группового иска частные механизмы антимонопольного принуждения работать не будут. Объясняется это очень просто. Во многих случаях размер ущерба одного потерпевшего настолько мал, что он вряд ли будет в индивидуальном порядке обращаться в суд за защитой своих прав, следовательно, нарушитель прав не будет принужден компенсировать причиненный его действиями ущерб. Коллективная же форма защиты права в данном случае позволит, во-первых, компенсировать индивидуальный вред каждому потерпевшему (защитить частный интерес), а с другой стороны, наказать нарушителя (защитить публичный интерес). Групповые частные иски окажутся неэффективными, если не будет лица, которое готово за повышенное вознаграждение нести расходы на ведение дела, рискуя его проиграть. Справиться с такой ролью может только профессиональный адвокат, работающий на условиях гонорара успеха. Это очевидный факт, который едва ли может вызывать возражения при объективном анализе. Таким образом, от введения продуманного, адаптированного к российским реалиям института частных (в том числе групповых) исков в антимонопольном праве выиграет каждый добросовестный участник оборота. Другое дело, что частные иски, прежде всего групповые, не должны становиться причиной разорения либо полного банкротства компаний, даже нарушивших антимонопольный закон. Поэтому нужно очень взвешенно подойти к вопросу внедрения кратных убытков и возмещения гонорара за успех проигравшей стороной в полном объеме. Думаю, решение взимать кратные убытки только за картельные правонарушения, а гонорар успеха не компенсировать окажется самым сбалансированным.

Андрей Шаститко заведующий кафедрой конкурентной и промышленной политики экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, директор Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХ и ГС при Президенте РФ, доктор экономических наук, профессор 28

— Коллективные иски — альтернатива публично-правовым механизмам в том смысле, что противодействие монополистической деятельности выстраивается не только и даже не столько через административный порядок возбуждения и рассмотрения дел о нарушении норм антимонопольного законодательства (с последующими выплатами нарушителями штрафов в бюджет), а путем решения проблемы внедрения возможности коллективных действий на основе создания и развития механизмов взыскания убытков в пользу пострадавших, а не в бюджет. Смещение акцентов в правоприменении порождает множество вопросов, касающихся обеспечения эффективности данного механизма, решение которых должно осуществляться в комплексе ввиду их взаимодополняемости. В их числе: 1) порядок определения множества истцов, получающих право на возмещение убытков в случае признания факта нарушения антимонопольного законодательства и установления нарушителя; 2) механизмы формирования вознаграждения юристов (в том числе гонорары успеха), выступающих от имени истцов;

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

3) механизмы определения убытков и коэффициента кратности возмещения убыткам (он может быть и не равен трем, как в США); 4) постепенная корректировка существующих механизмов возбуждения и рассмотрения дел антимонопольным органом (с учетом степени доступности альтернативных механизмов) в целях повышения стандартов доказательства, в том числе экономического анализа; 5) механизм участия антимонопольного органа в судебных процедурах в случае рассмотрения коллективных исков. Поскольку все эти вопросы взаимосвязаны, ответ на них также должен быть комплексным. Чтобы четко осознавать перспективы развития института коллективных исков, необходимо не только обозначить ключевые проблемы, неисчерпывающий перечень которых предложен выше, но и уяснить конфигурацию основных групп интересов, а затем определить, как различные варианты решения каждого из указанных вопросов воздействуют на стимулы и, соответственно, результаты формирования частноправовых механизмов антимонопольного принуждения в целом. Например, как могут повлиять на практику коллективных исков гонорары успеха юристов. На данный момент четкого понимания перспектив развития данного института нет. В этом плане информация о содержании, направлении эволюции коллективных исков в США и Европе — необходимое, но недостаточное условие обеспечения эффективности данного инструмента в России. Это связано с тем, что институты (не путать с формальными нормами) как множество, состоящее из формальных и неформальных правил, а также обеспечивающих их соблюдение механизмов, практически не поддаются прямому заимствованию.

— Помнится, на вопрос к разработчикам, почему гл. 28.2 АПК РФ составлена именно таким образом, был получен потрясающий ответ: «Посмот рим, как она работает, и изменим через пару лет». Работает, надо сказать, плохо. Распространение предусмотренной процессуальной формы только на участников единого правоотношения не смогло придать групповым искам популярности. По существу, они используются только в авторском праве и корпоративных спорах. Роман Макаров управляющий партнер юридической фирмы Makarov law office

Потенциал же такой процессуальной формы огромен, достаточно полистать компаративные исследования по этой теме. Следует согласиться с представителями ФАС России в том, что подобный подход позволит разгрузить надзорный орган, который, несмотря на позитивную практику, не может в одиночку противостоять аппетитам монополий. Подтверждение этому выводу каждый может обнаружить, сравнив ежемесячный счет за коммунальные услуги или стоимость билета на поезд с суммами в таких 29

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

же документах трехлетней давности, предварительно самостоятельно проиндексировав цены на официальный размер инфляции. Институт коллективных исков позволит не только уменьшить нагрузку на ФАС России, но и заменить небольшие штрафы, которые монополистам совсем не страшны, системой кратных убытков. А специалистов ФАС России (способных принимать нестандартные решения, но все же скованных бюрократическими нормами) — на «зубастых» частных представителей. Уверен, что при наличии обсуждаемого правового инструментария последние способны защищать интересы потребителей не хуже первых. А квалифицированные юристы корпораций в этом случае получат в судах не менее квалифицированных оппонентов. Так стоит ли бояться профессионального спора, в рамках которого рождается, как известно, субъективная судебная истина? Думается, что нет. Конечно, стоит учитывать российскую специфику. Суды по мотивам недоказанности остальных элементов состава отказывают во взыскании убытков с государственных и квазигосударственных ответчиков, даже если преюдициальным решением суда установлен факт монополистической деятельности. Поэтому есть надежда, что расширение института коллективных исков (причем в модели с кратными убытками) должно также позитивно сказаться на мировоззрении судей, которые по-прежнему крайне неохотно взыскивают убытки в целом и по антимонопольным делам в частности. Да, внедрение этого института не будет легким. Возрастет нагрузка на арбитражные суды, что может пагубно повлиять на качество судебных актов. Да, учитывая уровень коррупции, к традиционным проблемам системы opt-out в виде злоупотребления правом и явного лоббирования закона юристами, жаждущими высоких гонораров, добавится наша фирменная проблема объективности судебного решения, но уже в масштабе коллективного иска. Да, я предполагаю, что дискуссия о снятии запрета ставить вознаграждение юриста в зависимость от результата рассмотрения дела разгорится с новой силой, иначе гонорар успеха, фактически запрещенный Постановлением КС РФ от 23.01.2007 № 1-П, необоснованно будет применяться только к коллективным искам. Да, система opt-out для России также очень трудно применима, учитывая масштабы страны и распространение монополистов на все регионы. В Америке коллективные иски в большинстве своем предъявляются в рамках штата. Тем не менее принципиально я выступаю за инициативу появления коллективных исков, вероятно, в сочетании с изменением гл. 28.2 АПК РФ таким образом, чтобы там были представлены общие нормы о коллективных (классовых) исках. Проблема загруженности государственных арбитражных судов может быть решена путем распространения на антимонопольные споры компетенции авторитетных третейских судов, таких как МКАС и МАК 30

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

при ТПП РФ. Это снизит издержки по рассмотрению сотен аналогичных споров, разгрузит суды и в разумных, надеемся, пределах повлияет в конечном итоге на антимонопольное законодательство. Правда, подобное революционное решение потребует изменения той порочной практики, когда государственные суды проверяют решения третейских трибуналов по существу, но это уже совсем другая история.

Антон Суббот соруководитель практики антимонопольного и конкурентного права московского офиса международной юридической фирмы Baker & McKenzie

— Возможность предъявления частных исков, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, существует уже сегодня (на основании ч. 3 ст. 37 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), причем она не обусловлена наличием решения антимонопольного органа, устанавливающего факт нарушения. Однако практика показывает, что количество дел по таким искам по-прежнему невелико. Это дает многим специалистам основания говорить, что для успешного развития института частных исков необходимо закрепить в законодательстве механизмы предъявления коллективных исков и взыскания с нарушителей убытков в кратном размере. Действительно, возможность предъявлять частные иски за нарушения публичного законодательства должна стимулировать его соб людение, не увеличивая при этом расходы на деятельность соответствующих правоприменительных органов. Однако необходимо отдавать себе отчет в том, что если такого рода инициативы недостаточно проработаны, их реализация может в долгосрочной перспективе привести скорее к негативным, чем позитивным последствиям. Так, например, одним из основных узких мест института частноправовых исков по нарушениям антимонопольного законодательства считается сложность доказывания убытков, причиненных такими нарушениями. Решить эту проблему предлагают различными способами, в частности возмещением убытков в кратном размере. Однако пока непонятно, каким образом можно предотвращать необоснованные иски, а при столь существенном увеличении ответственности такие меры, безусловно, востребованы. В том числе следует детально проработать механизмы доказывания как наличия самого нарушения, так и возникших вследствие него убытков и в соответствующих случаях предусмотреть необходимость проведения экономической экспертизы. При этом в случае возмещения кратных убытков, особенно если бремя доказывания факта нарушения будет облегчено, например, созданием различных презумпций в пользу истцов, надо рассмотреть вопрос о пропорциональности общей меры ответственности, применяемой к ответчикам, с учетом возможности применения оборотных штрафов и взыскания в бюджет дохода, полученного от нарушения. Не ясно также, насколько доступными для потенциальных частных истцов окажутся материалы предшествующих антимонопольных дел. Это обстоятельство чрезвычайно важно: оно самым непосредственным образом повлияет на решение подавать или не подавать заявление об освобождении от (публичной) ответственности. Еще один принципиальный момент — какова должна быть степень раскрытия информации ответчиками? Какие механизмы следует предусмотреть, чтобы данный институт не стал предметом злоупотреблений? 31

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Все перечисленное — лишь часть вопросов, на которые необходимо найти адекватные ответы, чтобы обсуждаемые меры в сфере совершенствования частных и коллективных исков обеспечивали бы надлежащий баланс интересов как потенциальных истцов, так и потенциальных ответчиков. В настоящее время дискуссии по данной проблематике только начались, и прежде, чем какие-либо нововведения будут реализованы, необходимо всесторонне изучить их вероятное регуляторное воздействие на деловую среду, поскольку от этого в конечном счете зависит благосостояние потребителей.

Алексей Костоваров руководитель антимонопольной группы Адвокатского бюро «Линия права»

— Расширение частных начал в российском конкурентном праве представляется важным этапом в его развитии. Но здесь, как и в любой другой отрасли права, не следует бездумно копировать ту или иную модель, применяемую в иностранных юрисдикциях (что нередко происходит в оте чественном правопорядке). Довольно часто то, что за рубежом работает эффективно, у нас работает плохо или вообще никак. Наглядный пример — уже существующий институт групповых исков, ориентированный прежде всего на корпоративные правоотношения. Это притом, что в США как раз эффективность групповых исков в корпоративной сфере и стала причиной перенесения этого инструмента и в антимонопольную сферу. Не думаю, что внедрение сразу всех элементов частных начал в конкурентном праве, принятых в США или какой-либо другой стране, столь же необходимо и в России. На начальном этапе вполне можно ограничиться развитием лишь самого института групповых исков, не задействуя механизм взыскания упущенной выгоды в кратных размерах. Ну и логично, что в результате смещения акцентов должны измениться публичные подходы к регулированию. Речь идет о пересмотре отношения к оборотным штрафам, взыскание которых одновременно с убытками существенно скажется на финансовом состоянии компаний, а также — и это, наверно, главное — о пересмотре самой политики антимонопольного органа. Ведь она построена на «палочной системе», а потому ориентирована на то, чтобы возбуждать как можно больше антимонопольных дел, а не выявлять действительно серьезные нарушения. Так, по данным рейтинга Global Competition Review, по фактам злоупотребления доминирующим положением в России заведено в 150 раз больше антимонопольных дел, чем в США. Поскольку решения ФАС России, скорее всего, и послужат отправной точкой для предъявления групповых исков по антимонопольным основаниям, курс антимонопольной политики, избранный ФАС России, в сочетании с широким распространением частных начал в том виде, в котором они предлагаются в Дорожной карте, может вызвать негативные последствия для экономики всей страны.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Комментарии пользователей портала Zakon.ru

Дмитрий Малешин профессор кафедры гражданского процесса юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук

Сергей Халатов доцент кафедры гражданского процесса УрГЮА, кандидат юридических наук

— Распространено заблуждение, что американская модель значительно отличается от европейской. Различия между ними были лет двадцать назад, когда в Европе на институт групповых рисков смотрели, как говорится, исподлобья. Сейчас же практически все страны континентальной Европы в той или иной степени внедрили у себя этот институт, причем нередко в радикальном американском виде (как, например, Швеция). Поэтому утверждения о том, что он противоречит нашим правовым континентальным традициям, спорны по двум причинам: во-первых, совсем не факт, что они у нас континентальные, а во-вторых, в самой Европе таких традиций уже нет. Итак, благо для России англосаксонский групповой иск или нет? Разумеется, у него есть как преимущества, так и недостатки, причем то, что для одних будет плюсом, для других окажется минусом. Групповой иск — это дополнительная гарантия защиты прав потребителей, простых граждан. Достаточно одному человеку подать иск, чтобы права громадного количества людей были также защищены. Они автоматически получают защиту, даже не подозревая об этом. Именно в этом прежде всего его привлекательность. Крупным же корпорациям он, конечно, создает множество проблем. Опыт США показывает, что групповые иски способны полностью разорить некогда преуспевающие компании. С другой стороны, угроза банкротства после выплат по групповому иску повышает их ответственность. В условиях же правового нигилизма, нередко проявляющегося в России, институт группового иска имеет еще одно преимущество: подача иска одним лицом в защиту большого числа других граждан, очевидно, становится благом, поскольку обеспечивает правовую защиту широкого круга граждан, нередко не имеющих ни знаний, ни финансовых возможностей для участия в судебных разбирательствах. При этом, что немаловажно, государство не несет никаких дополнительных расходов. — Полагаю, что групповые иски могут стать действенным механизмом защиты прав и интересов большого круга субъектов. Мы должны осознать, что нарушения антимонопольного законодательства и законодательства о защите прав потребителей на сегодняшний день причиняют экономике и правопорядку значительно больший ущерб, чем все злоупотребления правом на обращение в суд вместе взятые. Однако создать процессуальный порядок, который вовсе не допускал бы злоупотреблений, невозможно. Поэтому российское регулирование, безусловно, должно учитывать как позитивный, так и негативный опыт регулирования групповых исков за рубежом. Считаю, что нам не следует ни заимствовать существовавшую еще 15 лет назад в США модель регулирования, предполагающую чрезмерно широкое использование механизма групповых исков, ни пытаться заменить их административными процедурами, ни бесконечно согласовывать теоретические позиции, оглядываясь на чиновников Евросоюза.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

На мой взгляд, предлагаемые нормы о кратных убытках не стоит вводить не потому, что французский Кассационный суд высказался о них отрицательно, а потому что российские судьи неизбежно будут уменьшать их, как стали сейчас уменьшать компенсации за нарушение исключительных прав. Когда судьи становятся на сторону правонарушителя, противореча четким предписаниям законодателя, выражающего мнение всего общества, и, более того, занимают позицию «против слабого», это плохо сказывается и на их авторитете, и на авторитете государственной власти в целом. Нужно старательно избегать ситуаций, когда судья вынужден выбирать между общественным законом и личным пониманием должного поведения. Институт групповых исков очень легко сделать недействующим. В России есть такой опыт, и хочется верить, что он останется в прошлом. Считаю важным внести в проект закона следующие принципиальные положения: утвердить модель opt-out, нормативно закрепить стандарт доказывания, процедуру раскрытия доказательств и последствия ее несоблюдения, легализовать гонорар успеха, сформировать ясную и недвусмысленную систему исполнения судебных актов по групповым искам.

— Считаю, что судьба института группового иска в отечественной правовой системе окажется весьма непростой, по меньшей мере до тех пор, пока не будут устранены две важнейшие преграды для формирования значимого вознаграждения представителя группы истцов, который берет на себя организацию, а нередко и часть материальных затрат по ведению процесса. Преграды эти таковы:

Вадим Петрищев эксперт компании «КонсультантПлюс»

1) легальный общий запрет включать условие о гонораре успеха в договор о судебном представительстве (Постановление КС РФ от 23.01.2007 № 1-П); 2) трактовка судами неустойки как компенсации, что существенно уменьшает размер взысканных сумм. Устранение только одного из этих барьеров не изменит неблагоприятную правовую ситуацию по групповым искам. Проиллюстрируем мысль примером потребительских споров. В Постановлении от 28.06.2012 № 17, касающемся споров по защите прав потребителей, Верховный Суд РФ фактически допустил возможность гонорара успеха для общественных объединений потребителей (абз. 2 п. 46). В п. 34 данного Постановления также указано, что уменьшение размера неустойки, предусмотренное Законом о защите прав потребителей, «возможно в исключительных случаях». Однако суды общей юрисдикции продолжают снижать (и существенно) размеры неустоек, начисленные в пользу потребителей. Возьмем, скажем, определение Пермского краевого суда от 01.10.2012 по делу № 33-8803. Спор о продаже автомобиля ненадлежащего качества. Стоимость автомобиля — чуть менее 500 тыс. руб. Период просрочки исполнения требования потребителя — 464 дня. Размер неустойки, начисленной за

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

просрочку, — 2 129 249 руб. 60 коп. — снижен судом до… 50 000 руб., т.е. в 42,58 раза! Таким образом, суд взыскал неустойку за каждый день просрочки в размере всего лишь 107,75 руб. Понятно, что если бы истцом в данном деле была организация по защите прав потребителей, вряд ли здесь можно было бы говорить о значимой сумме гонорара успеха. Таким образом, есть все основания утверждать, что нынешние правовые реалии в России снижают экономическую привлекательность группового иска.

— Институт коллективных исков призван обеспечить баланс между потребителями с одной стороны и монополистами, крупными корпорациями с другой. В том числе и баланс злоупотреблений. Сейчас обществу просто необходим институт, позволяющий защищать себя и наказывать «злоупотребленцев». Злоупотребления со стороны истцов — это допустимый побочный эффект. Владимир Цыганов заместитель директора по правовому обеспечению ООО Объединенная химическая компания «Щекиноазот»

Будучи сторонником американского пути развития института коллективных исков, я, однако, понимаю, что само государство и его субъекты еще не готовы принять такие изменения. Мало того, зачастую региональные власти сами создают ситуации, когда монополии и крупные корпорации ущемляют права потребителей. Примеров тому особенно много в таких сферах, как электроэнергетика, теплоснабжение, жилищно-коммунальные услуги. Специфика ценообразования в субъектах Федерации такова: найти баланс между возможностью выживания коммунального сектора и не вызвать при этом у общества желание взять в руки вилы. Несомненно, что введение института коллективных исков «встряхнет» коммунальный сектор. Поэтому широкое и всестороннее обсуждение предлагаемых инициатив, вовлечение в него экспертов и представителей бизнес-сообщества просто необходимы.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте

КУРБАТОВ АЛЕКСЕЙ ЯНОВИЧ профессор кафедры предпринимательского права НИУ ВШЭ, доктор юридических наук

ПРИНЦИП НЕДОПУСТИМОСТИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ: К СТАРЫМ ПРОБЛЕМАМ ДОБАВИЛИСЬ НОВЫЕ В статье рассматриваются как уже известные проб лемы применения принципа недопустимости зло употребления правом, так и возникшие вновь в связи с внесением изменений в Гражданский кодекс РФ, в частности с введением принципа добросовестности как основополагающего для гражданского права, а также понятия обхода закона с противоправной целью как формы злоупотребления правом. Показывается, что российское право все больше превращается в бессистемный набор оценочных категорий с неограниченными полномочиями судов по их применению. Ключевые слова: злоупотребление правом, добросовестность, обход закона

Принцип недопустимости злоупотребления правом был закреплен еще в ст. 5 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. (далее — ГК РСФСР). Его суть сводилась к тому, что права должны осуществляться в соответствии с их назначением, в противном случае они не охраняются законом. Однако в период действия ГК РСФСР этот принцип практически не применялся и в большей степени был предметом внимания ученых, а не правоприменительных органов. Интерес к нему возник в 1990-е гг. в связи с резкими изменениями общественных отношений, за которыми право объективно не успевало. И это не случайно, поскольку в данном случае проявилось основное значение принципа недопустимости злоупотребления правом. 36

Жизнь настолько многообразна, что ни один законодатель по объективным причинам не в состоянии прямо установить пределы проявления интересов для всех случаев, возникающих в практической действительности (через объем прав как элементов правосубъектности, через установление запретов, через объем корреспондирующих правам обязанностей в правоотношении). Поэтому важнейшее значение принципа недопустимости злоупотребления правом заключается в том, что он создает для правоприменительных органов возможность реагировать на конкретные действия определенных лиц, если выявлено, что они нарушают охраняемые правом интересы (как частные, так и публичные), но закон не предусматривает специальной ответственности

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте за такие действия. Названный принцип позволяет подтвердить их неправомерность, вытекающую из общего смысла законодательства, через акты применения (индивидуальные предписания) или интерпретационные акты (закрепляющие результаты толкования права). При этом следует особо подчеркнуть, что потребность в применении принципа недопустимости злоупотребления правом возникает при необходимости реагировать на действия, не подпадающие под прямо установленную ответственность, но нарушающие охраняемые правом интересы других лиц. Если же ответственность за такие действия в законодательстве предусмотрена, то их дополнительная квалификация в качестве злоупотребления правом лишена всякого смысла. Вопрос о злоупотреблении правом может возникнуть при нарушении как частных, так и публичных интересов во всех сферах правового регулирования. Это свидетельствует о том, что принцип недопустимости злоупотребления правом является общеправовым, что подтверждается и постановлениями Конституционного Суда РФ1, и тем, что данный принцип находит выражение как в Конституции РФ, так и в нормах международного права. Однако при применении принципа недопустимости злоупотребления правом возникает целый ряд проблем. По многим из них правоприменительная практика так и не выработала единого подхода. К сожалению, в последнее время в результате массированной «модернизации» российского права к уже существующим проблемам добавились новые.

Ранее возникшие проблемы применения принципа недопустимости злоупотребления правом

согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Указанное положение закреплено в гл. 2 Конституции РФ, посвященной правам и свободам человека и гражданина. Однако эти права и свободы распространяются также и на юридических лиц — в той степени, в какой они по своей природе могут быть к ним применимы2. Следует учитывать, что, поскольку в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ речь идет о правах и свободах, содержание принципа недопустимости злоупотребления правом необходимо определять через понятие интересов, лежащих в основе любого права, принадлежащего субъекту (автор разделяет их на права как элементы правосубъектности и субъективные права в правоотношении3). Такой вывод подтверждают и положения ч. 2 ст. 36 Конституции РФ, устанавливающей, что владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами осуществляются их собственниками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов иных лиц. Запрет злоупотребления правами также содержится в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Согласно ст. 17 Конвенции ничто в ней не может толковаться как означающее, что какие-либо государство, группа лиц или лицо имеют право заниматься какой бы то ни было деятельностью или совершать какие бы то ни было действия, направленные на упразднение прав и свобод, признанных в Конвенции, или на их ограничение в большей мере, чем это предусматривается Конвенцией. В данном случае речь снова идет о правах и свободах.

В связи с этим в корне неверно рассматривать принцип недопустимости злоупотребления правом только как относящийся к гражданскому или налоговому праву (т.е. как отраслевой). Хотя, безусловно, он может быть закреплен и в нормах отдельных отраслей права.

1. Бессистемность выражения данного принципа в правовых нормах Недопустимость злоупотребления правом, как и любой другой правовой принцип, выражается в системе правовых норм. В общем виде недопустимость злоупотребления правом установлена в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, 1

См., напр.: Постановления КС РФ от 12.04.2002 № 9-П (абз. 1 п. 3 мотивировочной части), от 15.03.2005 № 3-П (абз. 2 п. 4.3 мотивировочной части).

См., напр.: Постановления КС РФ от 17.12.1996 № 20-П (абз. 1 п. 4 мотивировочной части), от 12.10.1998 № 24-П (абз. 4 п. 2 мотивировочной части). 3 См.: Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М., 2010. С. 14–15. 2

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

К сожалению, правоприменительная практика игнорирует это обстоятельство. Например, квалификация действий как злоупотребления правом в гражданскоправовых отношениях производится исключительно через ссылки на ст. 10 ГК РФ4, а в налоговых отношениях — через ссылки на Определение КС РФ от 25.07.2001 № 138-О, которым в российскую правоприменительную практику введено понятие «недобросовестный налогоплательщик», а также на Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», закрепившее понятие необоснованной налоговой выгоды (уменьшения размера налоговой обязанности). Исходя из последних двух актов можно сделать логический вывод о том, что получение необоснованной налоговой выгоды является недобросовестным поведением и злоупотреблением правом со стороны налогоплательщика. 2. Неопределенное содержание принципа недопустимости злоупотребления правом Данная проблема наглядно иллюстрирует «изоляционизм» в развитии отраслей российского права, когда в каждой из них рассматриваемый принцип приобретает особое содержание. Он активно разрабатывается не только в гражданском и налоговом, но и в семейном и трудовом праве, а также в процессуальных отраслях. Кроме того, разрабатывается понятие злоупотребления властью со стороны государственных и муниципальных органов и должностных лиц. В общем виде под злоупотреблением властью как разновидностью злоупотребления правом понимается использование власти в собственных интересах, а также использование не соответствующих цели средств. В гражданском законодательстве недопустимость злоупотребления правом закреплена в п. 1 ст. 10 ГК РФ. В соответствии с первоначальной редакцией этого пункта признавались недопустимыми действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

См., напр.: приложение к Информационному письму ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации». 38

Традиционно считалось, что в данном случае имелись в виду две формы злоупотребления правом: 1) с умыслом причинения вреда (однако эта форма практически неприменима, поскольку в гражданском праве нет средств, позволяющих установить умысел, поэтому в подавляющем большинстве случаев вина устанавливается в форме неосторожности); 2) когда объективно нарушаются интересы других лиц, в том числе публичные интересы. Помимо этого, указанное положение ГК РФ закрепляет, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Принцип недопустимости злоупотребления правом отражен также и в п. 2, 3 ст. 209 ГК РФ, запрещающих при реализации прав собственности нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц. С 01.03.2013 первое предложение п. 1 ст. 10 ГК РФ действует в новой редакции: «Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)» (см. п. 7 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; далее — Федеральный закон № 302-ФЗ). Тем самым в перечень форм были добавлены действия в обход закона с противоправной целью и прямо закреплено, что сутью злоупотребления правом является недобросовестное осуществление гражданских прав.

В налоговом праве понятие недобросовестности налогоплательщиков так и не выработано. Бремя ее доказывания возложено на налоговые органы, а окончательное решение полностью зависит от судейского усмотрения. При решении этого вопроса активно, но бессистемно используются различные конструкции из зарубежных правопорядков (доктрины деловой цели, должной осмотрительности и др.).

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте Не изменило ситуацию и появление понятия «необоснованная налоговая выгода»: оно было введено уже упомянутым Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, в котором также была предпринята попытка выделить критерии определения такой выгоды. Хотя этот документ обратил внимание на действующую в российском праве презумпцию добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики (следствием которой является то, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, — достоверны (п. 1)), от субъективизма в оценке действий налогоплательщиков уйти так и не удалось.

Ярчайшим примером такого подхода является понятие недобросовестной конкуренции, признаваемой разновидностью злоупотребления правом.

В немалой степени такой ситуации способствует игнорирование в налоговых отношениях правовой позиции КС РФ, согласно которой правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на субъектов дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством5. Соответственно, при решении связанных с получением налоговой выгоды проблем акцент делается не на изменение законодательства, а на судебную практику.

Довольно трудно через какие-нибудь объективно существующие признаки ответить на следующие вопросы.

Кроме того, рассмотрение принципа недопустимости злоупотребления правом через категорию «интерес», как этого требует Конституция РФ, неизбежно вызывает вопросы о правомерности подходов, согласно которым за действия руководителя негативные последствия возлагаются на юридическое лицо, поскольку при этом не учитываются интересы акционеров и работников, также предопределяющие содержание интереса юридического лица как субъекта права. 3. Придание злоупотреблению правом абсолютно оценочного характера

Согласно п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон «О защите конкуренции») недобросовестная конкуренция — это «любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации».

1. Что такое «получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности»? (Вообще-то любое позитивное действие, совершенное хозяйствующим субъектом, создает ему преимущество перед конкурентами.); 2. Что означает «могут причинить убытки» либо «могут нанести вред»? (Например, любая промышленная техника и автомобили, приобретаемые хозяйствующим субъектом, могут причинить кому-то убытки либо нанести вред жизни или здоровью.) Также непонятно, на чем основана уверенность в существовании единого понимания юридического значения таких понятий, как добропорядочность, разумность и справедливость.

Безусловно, злоупотребление правом по своей сути является оценочной категорией. Однако оценочность нельзя возводить в абсолют, т.е. не стремиться выработать объективные критерии оценки, а, наоборот, их устранять.

А ведь для квалификации действий как недобросовестной конкуренции необходимо доказывать наличие всех указанных элементов. Однако, судя по судебной практике, никто себя этим даже не утруждает, — вероятно, понимая, что все равно ничего вразумительного написать невозможно. Поэтому суды ограничиваются упоминанием трех перечисленных понятий, не поясняя, что под ними понимается.

См., напр.: Определение КС РФ от 16.10.2003 № 329-О (абз. 2 п. 2 мотивировочной части).

В то же время это разные по правовой природе, содержанию и значению понятия. В частности:

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

справедливость — это категория конституционного процесса, если в законе не закреплено его конкретное значение для определенных отношений6; понятие разумности используется в гражданском праве как критерий соответствия той или иной модели поведения (например, п. 3 ст. 53 ГК РФ), т.е. через него устанавливается либо вина, либо противоправность (законодательство эти понятия часто смешивает); добропорядочность вообще трудно определить с юридической точки зрения, поскольку в гражданском праве существует только принцип добросовестности. Или возьмите право Федеральной антимонопольной службы признавать действия по регистрации товарного знака недобросовестной конкуренцией, игнорируя при этом соответствующее решение другого государственного органа, который в связи с этим сам должен признать недействительным предоставление товарному знаку правовой охраны (ч. 3 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции»). К сожалению, этот подход воспринят и ГК РФ (подп. 6 п. 2 ст. 1512). Если продолжать эту логику, то можно дойти до полного абсурда и, исходя из субъективной оценки, игнорировать, например, регистрацию юридического лица как субъекта права, регистрацию права собственности на недвижимость, регистрацию брака и другие юридические факты. В то же время если основы ваться на нормальной правовой логике, то без отмены судом соответствующего решения государственного органа действия по регистрации товарного знака не могут быть признаны недобросовестной конкуренцией, т.е. противоправными действиями (равно как и при приобретении прав, связанных с товарным знаком, по договору без признания его судом недействительным).

Новые проблемы применения принципа недопустимости злоупотребления правом 1. Введение принципа добросовестности как основополагающего для гражданского права Согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ в редакции Федерального закона № 302-ФЗ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Подобное закрепление принципа добросовестности принесет больше вреда, чем пользы. Во-первых, об этом свидетельствуют проблемы в налоговом праве, возникшие после введения КС РФ понятия «добросовестный налогоплательщик», которые настойчиво игнорируются. Во-вторых, принцип добросовестности не является для российского права чем-то принципиально новым. Вопреки утверждениям отдельных авторов о том, что такой принцип ранее отсутствовал в ГК РФ, в российском праве недопустимость злоупотребления правом всегда рассматривалась как проявление требования о добросовестном поведении, но в ограниченном виде. Об этом свидетельствует закрепленная в ст. 10 (ранее п. 3, теперь — п. 5) ГК РФ презумпция разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений. Но если принцип недопустимости злоупотреб ления правом подразумевает недопустимость нарушения интересов, то принцип добросовестности позволяет возлагать неблагоприятные последствия на субъекта даже за поведение, не повлекшее нарушение прав. В-третьих, добросовестность — понятие достаточно сложное. Еще со времен римского права сложилось два подхода к определению его содержания:

Исходя из этого представляется, что законодательство о конкуренции — это вообще по содержанию явление неправовое. Его можно определить как закрепленную на бумаге возможность применять юридическую ответственность на основе субъективных представлений.

1) объективный, в соответствии с которым добросовестность понимается как честность и соблюдение баланса интересов сторон (иногда добавляется разумность, но тогда непонятно, почему п. 5 ст. 10 ГК РФ разделяет понятия «разумность» и «добросовестность»);

Подробнее см.: Курбатов А.Я. Защита прав и законных интересов в условиях «модернизации» правовой системы России. М., 2013. С. 116.

2) субъективный, согласно которому добросовестность означает незнание лицом обстоятельств, препятствующих приобретению им права.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте И хотя утверждается, что в ГК РФ добросовестность закреплена в объективном смысле, доказать это в случае чего при рассмотрении дела в суде будет достаточно непросто. К тому же применение этого понятия в налоговых отношениях свидетельствует об обратном (возьмите, например, критерий должной осмотрительности). Такая ситуация фактически ликвидирует подход, согласно которому для взыскания убытков необходим состав правонарушения, в частности противоправность и, по общему правилу, вина. При желании вопрос о доказывании и исследовании вины можно обойти, ссылаясь на недобросовестность (п. 4 ст. 10 ГК РФ). В-четвертых, если обратиться к понятию добросовестности, то здесь складывается традиционная для последних лет ситуация. Сначала понятие вводится в законодательство, а потом начинаются дискуссии о том, что под ним надо понимать, в результате же рис ки неправильных и противоречивых судебных решений перекладываются на участников судебных споров. Взгляды на понятие «добросовестность» представлены в широком спектре мнений: начиная от традиционных ее значений в объективном и субъективном смысле и заканчивая утверждениями о том, что она означает обязанность учитывать законные интересы других участников имущественного оборота (заботиться об их соблюдении). Последняя позиция не только подменяет термин «нарушение интересов», используемый в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, формулировкой «учет» или «забота о соблюдении», но и искажает суть осуществления гражданских прав, поскольку они реализуются субъектами в своем интересе и по своему усмотрению (см. п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 9 ГК РФ), а действия в чужом интересе без поручения — это отдельный институт (см. гл. 50 ГК РФ). Таким образом, сложившееся в зарубежных правопорядках содержание добросовестности серьезно искажается: ведь оно не сводится к тому, чтобы отказываться от собственных выгод или заботиться о выгодах другого. За рубежом в нем заложена обязанность сторон сотрудничать для достижения некоего общего результата экономической операции7. Такая трактов См.: Защита прав потребителей финансовых услуг / отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010. С. 267–268.

ка все равно требует выработки критериев оценки, но она хотя бы не выходит за рамки здравого смысла. Правда, по нашему мнению, подобные декларации неправового характера должны все равно выражаться в конкретных обязанностях, установленных законом, например предоставлять информацию, определенным образом определять содержание рекламы и оферт, не допускать воздействия на волю стороны и т.д. В-пятых, не очень понятно, является ли принцип добросовестности общеправовым, межотраслевым или только принципом гражданского права. В результате вновь создается широкий простор для судейского усмотрения того, что из чего проистекает, что является общим, а что специальным. В частности, возникает вопрос: не следует ли теперь ч. 3 ст. 17 Конституции РФ признать выражением принципа добросовестности, а не недопустимости злоупотребления правом? Но тогда возникнет опять проблема с выявлением содержания этого принципа, поскольку не нарушать и сотрудничать — это не одно и то же. Помимо этого, существует целый ряд судебных решений КС РФ и ВАС РФ, ссылающихся на принцип справедливости, в который исходя из контекста вкладывается точно такой же смысл, как в принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления правом.

Таким образом, параллельное существование нескольких принципов похожего, но одинаково неопределенного содержания дает возможность судам признать любой договор недействительным. Причем даже не мотивируя особенно свое решение: достаточно указать на недобросовестность или злоупотребление правом. Еще более усугубит ситуацию то, что недобросовестное поведение будет упоминаться как основание для признания сделок недействительными в ряде статей новой редакции ГК РФ. 2. Введение понятия обхода закона как формы злоупотребления правом Включение в ГК РФ упоминания обхода закона как формы злоупотребления правом можно было бы назвать технико-юридическим действием, поскольку перечень форм злоупотребления правом является 41

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

открытым и у судов не было препятствий для при менения этой формы и ранее. Однако есть одно важное обстоятельство: если ранее суд должен был обосновывать, что он понимает под этой формой и исключительность обстоятельств, требующих ее применения, то сейчас он может, ничего не объясняя, просто сослаться на ст. 10 ГК РФ.

Между тем обход закона — одно из самых трудно реализуемых понятий в праве. Очень тяжело отграничить его от неисполнения закона, от совершения мнимых и притворных сделок, от неправильной квалификации отношений их участниками, от использования непоименованных, но не запрещенных законом правовых форм. А введение термина «обход закона с противоправной целью» вообще выводит это понятие за рамки здравого смысла, поскольку логично приводит к мысли о том, что существует обход закона с правомерной целью, и, следовательно, всем субъектам при реализации законодательных норм предоставляется право оценивать их на предмет соответствия общим принципам права и решать, соблюдать их или нет, т.е. полномочия КС РФ. «Обход закона с противоправной целью» — это тавтология, примерно такая же, как «незаконное неисполнение закона». Противоправность цели поведения рассматривается как признак понятия «обход закона», а не как критерий его деления на два вида. Апологеты института обхода закона пытаются объяснить его смысл следующим образом: нужно путем толкования выявить тот результат деятельности, который закон запрещает; соответственно, запрещенными этим законом должны считаться любые действия, позволяющие достичь того же самого результата, а не только действия, формально упомянутые в норме. Но в результате такого подхода, во-первых, смешиваются понятия «цель правового регулирования» и «цель поведения», тем более что и то и другое — трудно определимые или вообще неопределимые понятия. Цель поведения можно определить как представление субъекта о желаемых результатах собственного поведения. Даже в уголовном праве, где все подобные понятия достаточно разработаны и есть целый ряд специфических способов сбора доказательств, цель 42

лишь в отдельных случаях, предусмотренных законом, признается факультативным признаком субъективной стороны состава преступления. К тому же цели поведения конкретного субъекта представляют собой «древо», где более мелкие цели объединяются в более крупные. Как и по каким правилам вычленять их, остается неясным. Во-вторых, искажается смысл правового регулирования как воздействия на поведение субъектов через предоставление прав и обязанностей с целью обеспечить баланс интересов. Не случайно в большинстве нормативных правовых актов цель правового регулирования не определяется. В имущественных отношениях право воздействует не на цели, а на способы их достижения. Всем субъектам свойственно стремление укрепить свой социальный статус, в том числе имущественный. Пытаться запрещать это — все равно, что запрещать человеку дышать или есть. А вот способы упрочения социального статуса могут быть разными, именно на них и воздействует право. Одни оно стимулирует (например, расширение производства и создание рабочих мест предпринимателями), к другим относится индифферентно (скажем, к количеству мест работы по найму), третьи признает правонарушениями (к примеру, неисполнение своих обязательств) или преступлениями (например, хищения). Поэтому применение принципа недопустимости зло употребления правом, особенно обхода закона как его формы, должно сводиться к оценке правовых средств, форм и конструкций, использование которых сторонами привело к нарушению интересов других лиц. В-третьих, такой подход влечет смешение понятий. Поведение в имущественных отношениях нужно оценивать не через цель как субъективное представление лица о желаемых результатах, а через достигнутые результаты поведения. При этом результаты сделки необходимо разделять на общие, обусловленные ее предметом и содержанием, и дополнительные. Если первые отсутствуют или не совпадают с квалификацией сторон и при этом нарушаются охраняемые правом интересы других лиц, — налицо основания говорить о мнимости или притворности сделки. Если интересы других лиц не нарушены, то требуется переквалифи-

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте кация отношений сторон. Институт обхода закона, по нашему мнению, может применяться только исходя из оценки дополнительных результатов сделки. Без решения этих вопросов институт обхода закона дает судам безграничные полномочия. Например, заключение любого договора об использовании не поименованных в ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств в настоящее время можно признать обходом закона (в частности, установленного им порядка обращения взыскания на заложенное имущество, что является с точки зрения охраны прав должника противоправной целью). Такое положение дел вряд ли будет способствовать развитию гражданского оборота. Подводя итог, можно констатировать, что проблемы применения принципа недопустимости злоупотребления правом, к сожалению, не решаются, а усугубляются. Правовые средства, которые носят исключительный характер, становятся основополагающими принципами российского права, а декларациям неправового характера, обозначающим лишь направ-

ление правового регулирования (справедливости, содействию достижения общего блага и т.п.), придается правовое значение. При этом объективные критерии оценки не вырабатываются, а, наоборот, устраняются и возникающие из-за этого проблемы отдаются на откуп судебной практике. В результате российское право все больше превращается в беспорядочный набор оценочных категорий с неограниченными полномочиями судов по их применению, что уничтожает системность правового регулирования, правовую определенность и стабильность гражданского оборота. Кроме того, более благодатную почву для коррупции создать просто невозможно. Остается только ждать, когда общество устанет нес ти риски немотивированных, необъективных, а то и просто безграмотных судебных решений, — и вновь встанет вопрос об ограничении полномочий судов, о выработке и законодательном закреплении системы оценочных категорий и объективных критериев их применения.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте

Действия в обход закона: правовая квалификация и последствия СУВОРОВ ЕВГЕНИЙ ДМИТРИЕВИЧ ведущий советник контрольно-аналитического управления ВАС РФ, кандидат юридических наук

Новая редакция ст. 10 ГК РФ, в которой действия в обход закона поименованы как одна из разновидностей злоупотребления правом, была введена в действие с 1 марта 2013 г. Дало ли возможность появление этой нормы достичь тех целей, которые ставили перед собой ее разработчики? В настоящей статье предложены механизмы квалификации соответствующих действий как совершенных в обход закона и применения правовых последствий, предусмотренных законодателем для восстановления пострадавших от обхода закона интересов. Иными словами, речь идет о конкретных способах использования в правоприменительной практике нормы «обход закона не допускается»1. Ключевые слова: обход закона, злоупотребление правом, переквалификация, недействительность сделок, симулированные сделки

Ранее мы уже писали, что соответствующие положения в ст. 10 ГК РФ есть не более чем ее уточнение2; названные действия являются злоупотреблением пра-

вом независимо от того, выделяет ли их законодатель в качестве таковых специальным образом или нет3.

Попытка теоретического анализа соответствующей проблематики была сделана в следующей работе: Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. М., 2008. 2 Суворов Е.Д. К вопросу о внедрении понятия «обход закона» в ГК РФ // Вестник ВАС РФ. 2011. № 7. С. 35–39. Из этого же посыла исходили и другие авторы, занимавшиеся на тот момент проблематикой действий в обход закона (см., напр.: Егоров А.В. Обход закона: использование дозволенной правом формы ради запрещенной правом цели // Вестник Международного коммерческого арбитража. 2011. № 2(4). С. 186). 1

Об этом можно судить хотя бы по практике Президиума ВАС РФ, в которой концепция недопустимости преимуществ для обходящих закон использовалась как до, так и после внесения изменений в ГК РФ (см., Постановления Президиума ВАС РФ от 24.10.2006 № 16916/05; от 12.05.2009 № 17373/08; от 20.10.2009 № 8120/09; от 28.12.2010 № 9143/10; от 03.04.2012 № 16133/11; от 24.04.2012 № 16404/11; от 18.09.2012 № 4464/12; от 28.05.2013 № 15036/12; от 11.12.2012 № 9604/12; от 28.05.2013 № 18045/12; от 04.06.2013 № 37/13; от 14.06.2011 № 1884/11; кроме того, см.: п. 3 Информационного письма ВАС РФ от 13.09.2011 № 146).

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте Прежде всего, следует дать определение термину «действия в обход закона», или, иными словами, указать место данного понятия в системе юридических фактов, т.е. взглянуть на названную проблематику «от общего к частному». Далее мы, напротив, должны установить те квалифицирующие признаки действий в обход закона, которые позволяют относить к таковым конкретные действия. Это уже будет взгляд на исследуемую область «от частного к общему». Наконец, нам необходимо раскрыть такие последствия злоупотребления правом, как отказ в его защите применительно к частному случаю злоупотребления правом — действиям в обход закона. В соответствии с этой логикой выстроена и структура данной статьи.

Действия в обход закона в системе юридических фактов Как следует из самого понятия, действия в обход закона относятся к такой разновидности юридических фактов, как действия. Они не являются ни правонарушением, ни правомерным поведением, но, как и любые действия, составляющие злоупотребление правом, представляют собой третью разновидность действий, которую условно можно поименовать как «неподдерживаемая правовой системой реализация права (правовых возможностей)». Аргументация в пользу выделения такой категории будет приведена ниже. Учитывая, что обход закона есть реализация права (правоспособности, сделкоспособности), названные действия являются юридическими актами, так как осуществление правовых возможностей в большинстве своем связано с совершением тех или иных сделок. В то же время, учитывая, что обход закона является понятием межотраслевым, не исключено, что в определенных казусах речь будет идти о поступках. Например, в одном из споров Президиум ВАС РФ дал оценку возможному обходу Закона о государственных закупках4. В данном деле подрядчик, выполнив для публичного субъекта работы без заключения государственного контракта, обратился с требованием о взыскании соответствующего неосновательного обогащения. Возможно, речь шла См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 04.06.2013 № 37/13.

о соответствующей схеме, позволяющей выполнять работы для государственных нужд без соблюдения процедур, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Само выполнение работ, как элемент схемы, очевидно, не является юридическим актом, а должно быть отнесено к поступкам. Схожие дела разбирались Президиумом ВАС РФ и ранее5. В других случаях речь шла об обходе законодательства о банковском контроле путем использования иностранными банками представительств третьих лиц для ведения соответствующей деятельности; о передаче нематериального актива в обход корпоративных процедур путем регистрации товарного знака на одного из участников схемы и последующего заключения лицензионного договора; о действиях по обходу закона путем раздела земельного участка6. В различных ситуациях юридические акты могут относиться к разным отраслям права.

Нередко обход закона связан с совершением процессуальных (квазипроцессуальных) юридических актов. Так, в одном из дел речь шла об обходе законодательства о порядке совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью: сначала с целью вывода активов было спровоцировано третейское разбирательство, а потом заключено мировое соглашение7. В другом случае была предпринята попытка обхода процессуальных сроков на кассационное обжалование: спустя длительное время после вынесения судебного акта одна из сторон подала ходатайство о восстановлении срока на апелляционное обжалование, отказ в котором дает по общему правилу право обращаться в суд кассационной инстанции без апелляционного пересмотра (ч. 2 ст. 181 АПК РФ)8.

См., напр.: Постановление Президиума 28.05.2013 № 18045/12. 6 См.: Постановления Президиума ВАС РФ № 16404/11; от 03.04.2012 № 16133/11; № 15036/12. 7 См.: Постановление Президиума ВАС РФ № 1884/11. 8 См.: Постановление Президиума ВАС РФ № 9604/12. 5

ВАС РФ от от 24.04.2012 от 28.05.2013 от 14.06.2011 от 11.12.2012 45

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Соотношение с правонарушением, правомерными действиями и злоупотреблением правом. Правонарушение имеет в теории государства и права, а особенно в системах континентального права такой признак, как несоответствие конкретной норме закона. И речь в данном случае не идет о буквальном толковании закона. Законодатель, издавая определенное правило поведения, пользуется определенным средством — формулированием нормы закона. Соответствующая формулировка должна, безусловно, пониматься не по букве, но по смыслу. Его, правда, нельзя искать за пределами того волеизъявления, которое нашло свое выражение в норме. Законодатель, как бы он ни стремился ко всеобщему благу на земле, все равно будет выражать это более или менее определенно: не переходить дорогу на красный свет, не похищать имущество, не причинять вреда здоровью, исполнять договоры и т.п. Поэтому норма закона всегда конкретна и ей нельзя приписать содержание, не подразумеваемое законодателем. Например, очевидно, что он, закреп ляя в Законе о приватизации способы перехода государственного имущества в частную собственность, не имел в виду, что их можно обойти, передав нужное имущество на праве хозяйственного ведения в то или иное унитарное предприятие, которое, в свою очередь, продает его без применения норм Закона о приватизации (есть в нем такое исключение). Следовательно, говорить, что названные действия являются нарушением Закона о приватизации, — значит лукавить. Законодатель вообще о таких действиях не думал (добавим, в связи с их нетипичностью и не мог думать). Действия в обход закона тем и характеризуются, что не нарушают всего того, что выразил законодатель. Здесь следует остановиться на возражении о телео логическом толковании закона: мол, действия в обход закона нарушают его цель. Да, это так. Но дело в том, что цель закона лежит за его пределами и в этом смысле она может использоваться только для уяснения, а не для расширения конкретного содержания нормы, т.е. не дополняя норму иными ситуациями9. 9

На наш взгляд, телеологическое толкование закона относится не к способам толкования, а к инструментам правотворчества. Оговоримся, что это не означает отрицания такого инструментария при разрешении конкретных споров, в частности, его применения судами. В данном случае мы полагаем использование телеологического толкования не только возможным, но и необходимым в условиях не46

Действия в обход закона можно назвать действиями, нарушающими норму, сформулированную по аналогии закона. На наш взгляд, аналогией закона является правотворчество, но не правоприменение. В этом смысле действия в обход закона не составляют право нарушение. Иногда также говорят, что обход закона есть правонарушение, так как злоупотребление правом запрещено законом. Но нам кажется, что здесь не учтена специфика такой «наднормы», как запрет злоупотребления правом. Это не просто норма, а средство, применяемое, когда имеющиеся правила поведения не помогают. Образно говоря, запрет злоупотребления правом помогает там, где законодатель потерпел фиаско, т.е. не содержит в себе позитивного правила поведения, а устанавливает общие ограничения в сфере способов реализации различных прав. Запрет злоупотребления правом есть принцип реализации прав, граница правовых возможностей. Выход за ее пределы является не нарушением чего-либо, а переходом в сферу, где нет права, подлежащего защите, но и нет нарушения запрета с соответствующим наказанием. Действия в обход закона нельзя назвать и правомерными, поскольку они причиняют ущерб защищаемому законом интересу, а значит, не имеют такого призна-

устранимого запаздывания законодателя за развитием общественных отношений; именно в таком ключе и должна развиваться правовая система: от выработки норм в судебной практике (через формирование правовых позиций), ее типизирования и последующего закрепления правила поведения в абстрактном виде в законе, а не наоборот. Очевидно, что коллеги, придерживающиеся иной точки зрения и относящие телеологию к способам толкования конкретных норм закона, могут прийти к иным выводам применительно к категории действий в обход закона. Представляется, что из указанного, например, исходит А.В. Егоров (см., напр.: Егоров А.В. Обход закона: использование дозволенной правом формы ради запрещенной правом цели. С. 172, 183 и т.д.). В указанной статье основной посыл следующий: обход закона приводит к результату, запрещенному законом. Но чтобы прийти к такому выводу, необходимо признать: закон запрещает результаты действий, а не сами действия. Запрет определенных результатов, а не действий, сформулированных в норме, может проистекать только из цели закона. Следовательно, названный подход предполагает, что нарушение цели закона в виде запрета определенных результатов составляет нарушение нормы. Таким образом, цель закона в данном случае вводится непосредственно в содержание нормы, а не является вспомогательным средством для уяснения сути сформулированного правила поведения.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте ка, как одобрение со стороны конкретной правовой системы. Действия в обход закона представляют собой злоупотребление правом, возможно, правоспособностью. Для них характерен такой путь достижения цели, который законодателем не запрещен только ввиду его нетипичности (абсурдности), при этом достижение названной цели одновременно нарушает защищаемый законом интерес. Ссылаясь на свое право на самоопределение в широком смысле (действовать любым не запрещенным законом способом), обходящий закон использует указанное право не в тех целях, ради которых оно предоставлено. Давая каждому право использовать свои способности для занятий предпринимательской и иной экономической деятельностью, право совершать сделки (как предусмотренные, так и не предусмотренные законом), общество, а затем и законодатель не предполагают, что эти права будут использованы в ущерб интересам социума; указанное поведение не может подразумеваться как нормальная реализация названных прав в обществе. Соответствующая же характеристика есть не что иное, как квалифицирующий признак злоупотребления правом: использование его (правовых средств, возможностей, правоспособности и т.п.) в противоречии с теми целями, ради которых оно предоставлено. Соотношение с притворными сделками. Квалифицирующим признаком притворной сделки является несоответствие волеизъявления (с точки зрения структуры хозяйственной операции) той операции, которая подразумевается и совершается в действительности. Для притворных сделок есть две области: публичная и скрытая. Последняя существует для того, чтобы в итоге операции был получен действительно желаемый результат. К скрытой области относятся, например, так называемые контрписьма (обратные обязательства по возврату цены, когда договор дарения прикрывается договором купли-продажи); подразумеваемое фактическое неисполнение договора в том виде, в каком он заключен (невзыскание якобы выданного займа при действительном безвозмездном выводе активов); совершение дополнительных сделок (перечисление денежных средств в оплату за якобы подаренный товар) и т.п.

В свою очередь, обход закона не имеет скрытой области: все его существо на поверхности, именно в этом и заключается его особенность. Действия показываются такими, какими они позволяют достигать поставленных целей (в нарушение защищаемого законом интереса). В противном случае не будет получен желаемый результат. Соотношение со сделками, нарушающими закон. В данном случае здесь следует повториться — так как обход закона не есть нарушение запрета, сделка в обход закона не будет сделкой в нарушение закона. Но после применения к такой сделке механизма переквалификации, о котором речь идет ниже, соответствующая хозяйственная операция вполне может подпасть под понятие сделки в нарушение закона. Квалифицирующие признаки действий в обход закона. Существо действий в обход закона заключается в том, что они совершаются с тем, чтобы получить результат, который нарушает интерес, защищаемый конкретной нормой закона, причем происходит это умышленно таким путем, который: а) не подразу мевался и не подразумевается в качестве обычного способа достижения соответствующих целей; б) не составляет нарушение той нормы закона, которая призвана защищать нарушенный интерес. Квалифицирующими признаками действий в обход закона поэтому являются: а) интерес, защищаемый конкретной нормой закона, который был нарушен в результате совершения названных действий; б) умысел на избрание такого способа достижения результата, который не нарушал бы норму закона, защищающую интерес, указанный выше; в) необычность (абсурдность, нетипичность) способа достижения цели; г) соответствие названных действий той норме закона, которая защищает нарушенный соответствующими действиями интерес. Механизм применения последствий в отношении действий в обход закона. Так как обход закона есть злоупотребление правом, последствия этого 47

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

действия должны быть частным случаем последствий такого злоупотребления, а именно отказом в защите права.

Правоприменитель уже давно понимает под таким отказом не только отказ в иске о защите права, которым злоупотребляют, но и иные виды отказа: в признании сделкоспособности, если такая способность используется в целях злоупотребления; непринятие возражений и т.п. Иными словами, речь идет о непризнании за лицом того права (реализации правоспособности), которым злоупотребляют. В данном случае злоупотребление правом выражается в использовании правовых средств для достижения цели, нарушающей защищаемый законом интерес. Отказ в признании права при обходе закона выразится, соответственно, в том, что выбранные правовые средства не будут сочтены реализованными. Между тем, учитывая, что хозяйственная операция реально осуществлена, она нуждается в квалификации, которая будет дана по типично применяемым для достижения подобных целей средствам, а не тем, которые были выбраны с целью обхода закона. Поясним вышеизложенное на примере. Есть цель — приобрести имущество, находящееся в муниципальной собственности.

Закон о приватизации не распространяет свое действие на отчуждение муниципальной собственности унитарными предприятиями, которым такое имущество передано на праве хозяйственного ведения. Правовые средства, позволяющие достичь поставленной цели в обход Закона о приватизации (последовательно): 1) передача имущества унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения; 2) направление в адрес унитарного предприятия запроса о возможности продажи имущества; 3) согласие собственника на продажу; 4) заключение и исполнение договора купли-продажи. Итак, цель достигнута. В данном случае выбранные правовые средства, которыми злоупотребляли, это передача имущества унитарному предприятию и согласие собственника на продажу. В широком смысле злоупотребление правовыми средствами есть их использование в противоречии с их хозяйственным назначением. Обычно целью передачи унитарному предприятию имущества является его использование в экономическом обороте. Такая возможность не предоставлялась для обхода Закона о приватизации. Следовательно, мы отказываем в признании выбранных правовых средств, как бы не замечая их.

Типичное средство — участие в приватизации. Защищаемый Федеральным законом от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (далее — Закон о приватизации) интерес — участие всех заинтересованных лиц в приватизации; повышение выручки в результате торгов. Норма, защищающая названные интересы, — зап рет приобретать муниципальное имущество иными способами, кроме предусмотренных Законом о приватизации. Некое лицо намерено приобрести названное имущество, не используя процедуры приватизации.

Перед нами — голая операция, в результате которой одно лицо получило в собственность муниципальное имущество, а другое (в широком смысле) — деньги. Типичным правовым средством для такой операции является купля-продажа имущества. Мы квалифицируем операцию как куплю-продажу муниципального имущества. Далее, установив, что продажа осуществлена вне способов приватизации, мы признаем сделку недействительной (ничтожной) со всеми вытекающими последствиями. В данной операции все было на виду, ничего не скрывалось, следовательно, нет оснований признать ее притворной.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте Нарушения закона в данном случае также нет. Никто не запрещает ни публичному собственнику передавать имущество унитарным предприятиям на праве хозяйственного ведения, ни самим унитарным предприятиям продавать данное имущество с согласия собственника, ни даже делать это одновременно. Такого запрета нет, так как законодатель, формулируя правило поведения, исходит из типичных способов достижения целей и не предполагает, что их будут стремиться достичь обходными путями.

В этом смысле это бег по кругу: законодатель выбирает типичные средства; те, кто хочет обойти закон, разрабатывают нетипичные; законодатель расширяет норму за счет появившихся в практике нетипичных средств; обходящие закон выбирают новые не поименованные в норме средства и т.д. В данном случае постоянное расширение норм не поможет; необходимо универсальное средство пресечения подобного поведения. Этим средством и является запрет обхода закона.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте

ТАРАСОВА АННА ЕВГЕНЬЕВНА доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Южно-Российского института — филиала РАНХиГС, кандидат юридических наук

КОНКУРЕНЦИЯ ТЕХНОЛОГИЙ: ОБХОД ЗАКОНА ПРИ ПАРАЛЛЕЛЬНОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ В статье анализируются проблемы практической квалификации новой формы злоупотребления правом — действия в обход закона с противоправной целью — в отношениях долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Исследуется область законодательства, которая должна быть защищена от действий участников регулируемых отношений по обходу закона, с учетом характеристики метода регулирования гражданских и смежных отношений. Законодательство и правоприменительная практика в сфере долевого строительства многоквартирных домов (зданий) рассматриваются как имеющие признаки параллельного регулирования, раскрывается сущность этого явления. Ключевые слова: обход закона, злоупотребление правом, противоправная цель, договор участия в долевом строительстве, параллельное законодательство

Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ в ч. 1 ГК РФ введена такая форма злоупотребления правом, как обход закона с противоправной целью. Насколько она объективно определима в современной системе законодательства и правоприменения в РФ? Как соответствует категория обхода закона методу правового регулирования гражданского права? Является ли обход закона всегда злоупотреблением или же в некоторых случаях — нарушением? 50

В гражданских и смежных с ними отношениях объективно выявить и квалифицировать обход закона с противоправной целью в качестве злоупотребления правом довольно трудно, и попытка ответить на поставленные вопросы вскрывает ряд взаимосвязанных проблем. 1. Несовершенство законодательной техники и бессистемность при формировании нормативного регулирования.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте 2. Сложности, возникающие при выборе оптимальной модели правового регулирования гражданских и смежных с ними отношений (жилищных, градостроительных, земельных). Поскольку доля диспозитивного регулирования в гражданском праве значительна, то важно, насколько нормы императивного порядка, обход которых должен квалифицироваться как злоупотребление, позволяют отделить регулируемую ими сферу отношений от действия общего принципа диспозитивности гражданского права. Необходимо видеть грань, позволяющую различать выбор модели поведения с учетом принципа диспозитивности и обход императивных требований закона, регулирующего гражданские и смежные с ними отношения. 3. Пробелы в правовом регулировании и сложность соотношения категорий обхода закона, аналогии закона и аналогии права.

Одной из негативных тенденций в развитии российского законодательства и правоприменительной практики постсоветского периода стала параллелизация права. Построение обходного механизма правового регулирования позволяет уклониться от выполнения требований одного закона либо заменить предлагаемую им модель отношений с помощью другого закона и/или акта судебного толкования и применения без формальной отмены либо изменения первых. При этом первоначальная схема регулирования уже не кажется однозначной, имеющей единый смысл, общую цель, четкие ценностные ориентиры и понятный баланс интересов, что влияет на выбор участниками экономического оборота вариантов поведения и предсказуемость правовых последствий. Одновременно существующие модели уже не соотносятся по правилу действия общего и специального закона, поскольку дублирующая схема может формально менять видовую принадлежность отношений, предмет (объект), метод регулирования, механизм осуществления, субъектные связи и пр., хотя фактически касается одной области отношений. Формально эти модели способны существовать как вполне самостоятельные. Параллельные модели могут соотноситься как специальные, и в этом случае трудно определить, какая из них имеет более специальное значение, а соответственно, является приоритетной.

Применение типичных способов разрешения правовых коллизий (действие более поздних норм, специальных норм) при параллельности законодательства осложняется, в частности, использованием в самих моделях разных методов регулирования, формальным видовым изменением предмета регулирования, отсутствием четкого соотношения сфер специального законодательства. Приведем несколько примеров параллелизации на уровне законодательных конструкций: — модели энергоснабжения абонентов — физических лиц в гражданском и оказания коммунальных услуг — в жилищном законодательстве. Обе модели являются специальными обязательственными конструкциями, но в них использованы разные механизмы регулирования, системы субъектных связей и многое другое, одна модель (предоставление коммунальных услуг гражданам) фактически поглотила сферу применения другой. Существование параллельных моделей позволило трансформировать весь процесс энергоснабжения в коммунальной сфере, но вызвало целый ряд проблем: злоупотребления при оплате коммунальных услуг исполнителями (товариществами собственников жилья, управляющими организациями); создание схем банкротств управляющих организаций за счет манипулирования в процессе оказания услуг, их оплаты и взаимодействия с ресурсоснабжающими организациями; снижение ответственности за технологическую безопасность сетей и самих предоставляемых ресурсов; использование энергоснабжающими организациями в правилах оказания отдельных коммунальных услуг (например, газо снабжения) смешанных подходов (что затрудняет возможности определять обязанных лиц и разграничивать между ними зоны ответственности); — модели отношений по капитальному строительству в градостроительном законодательстве и содержания, сохранения и приращения товариществом собственников жилья (ТСЖ) общего имущества в многоквартирных домах — в жилищном. Обе модели специальные. Вторая используется как легальная схема обхода градостроительного законодательства при достройке проблемных многоквартирных домов обанкротившихся или находящихся в предбанкротном состоянии застройщиков; 51

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

— модели общей долевой собственности в гражданском и общей долевой (неделимой) собственности — в жилищном законодательстве. Обе модели специальные и самостоятельные, вопрос конкуренции между ними (прежде всего в основаниях возникновения) законодательно не решен. В результате возникают обходные схемы строительства многоквартирных домов под видом индивидуальных и участия в долевом строительстве многоквартирных домов (МКД); упрощается легализация самовольных построек; — модели общего имущества многоквартирного дома в гражданском и жилищном законодательстве. На первый взгляд существует единая модель, однако состав общего имущества и, соответственно, правовой режим определяются по-разному, в частности применительно к техническим этажам (подвалы, чердаки), подземным автостоянкам с машино-местами. Различное закрепление моделей общего имущества позволяет создавать различного рода обходные схемы захвата неуправомоченными лицами объектов общего имущества МКД, введения его в свободный гражданский оборот, стимулирует злоупотребления при распределении расходов на содержание объектов и др.; — модели правового режима земельного участка под МКД, закрепленные, с одной стороны, в гражданском и земельном, а с другой — в жилищном законодательстве. Оба объекта (земельный участок и жилое помещение в МКД) являются специальными. При этом законодательство устанавливает взаимоисключающий порядок выкупа этих объектов при их изъятии. Это вызывает дисбаланс в отношениях собственности частного и публичного интереса. Кроме того, различие правового режима земельного участка в гражданском, земельном и жилищном законодательстве способствует злоупотреблениям при застройке земельного участка в обход градостроительного законодательства, противоречивой практике выделения земельного участка под МКД в случае проблем с его достройкой, конкуренции подходов к определению главного объекта: земельного участка или жилого помещения в здании, определяющих модели регулирования. 52

При параллелизации законодательства истинная цель правового регулирования размывается, что, в свою очередь, изменяет ориентиры для определения противоправной цели поведения. Это сводит на нет и возможность выявить факты «обхода закона с противоправной целью» в действиях участников, на которых распространяется подобное правовое регулирование. В последнее время параллелизация законодательства достигла таких масштабов, что ее уже нельзя назвать простым упущением законодателя или попыткой правоприменителя это упущение устранить. Она приобрела вид правовой технологии, создавая новую модель с иными ценностными ориентирами и балансом интересов. В условиях конкуренции правовых средств регулирования попытки обхода закона со стороны участников правоотношений стали обычным явлением. В связи с этим вызывает интерес определение новой формы злоупотребления правом — обход закона с противоправной целью. Означает ли указание на противоправную цель, что возможен обход закона с непротивоправной целью? Данный аспект интересен для правового регулирования отношений, которые должны подчиняться императивным нормам, но ввиду их отсутствия восполняются действиями самих участников, достигающих общей цели регулирования путем использования не предусмотренных законодательством средств. Параллельность в праве развивается по трем основным направлениям: • п араллельное законодательство (дублирование нормативных актов или отдельных норм внутри одного акта); • п араллельная законодательству правоприменительная судебная практика (в основном акты вышестоящих судебных инстанций, влияющие на формирование судебной практики); • параллельная судебная практика (дублирование внутри актов судебной практики, обусловленное практикообразующими разъяснениями высших судов РФ). Можно выделить несколько моделей параллельного законодательства: замещающая, конкурирующая и дублирующая. Этим типам отвечает и соответствую-

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте щая судебная практика, осложняющая и без того непростую ситуацию в законодательстве. При замещающем законодательстве одна модель регулирования подменяется другой, оставляя первую фактически без предмета правового регулирования или существенно его модифицируя. При этом формально обе схемы продолжают существовать как полноценные, создавая видимость предоставляемых участникам отношений правовых возможностей, заключенных в каждой из них. Фактически же последующая правовая модель вытесняет предыдущую. При конкурирующем законодательстве в нормативном регулировании при общем или смежном его предмете появляются не согласованные между собой правовые институты и нормы. Конкурирующие модели параллельного законодательства чаще всего осложняются соответствующими вариантами правоприменительной практики, принимающей на себя функции устранения существующего противоречия, но в результате предлагающей параллельную законодательству модель регулирования. Дублирующее законодательство проявляется в том, что в разных нормативных актах появляются похожие, но имеющие некоторые различия правовые нормы. Это не только усиливает недостатки юридической техники и делает нормативный материал намного более громоздким, но и искажает действие правила общих и специальных норм, приводит к конкуренции их толкования и свидетельствует о нерешенности вопросов регулирования смежных отношений. В России в сфере жилищного строительства феномен параллелизации законодательства и правоприменительной практики проявил себя достаточно широко. В этой области отношений, на наш взгляд, не удалось определить строгий перечень императивных правил, уклонение от которых должно рассматриваться как обход закона с противоправной целью, и согласовать этот блок с общей дозволительной направленностью отношений в указанной сфере и допустимой свободой их участников. Кроме того, в области регулирования отношений по строительству жилья сохраняются значительные пробелы. С переходом России к равенству форм собственности, сокращением прямой обязанности государства

обеспечивать граждан жильем, распространением многообразных форм предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности нормативной основой для развития частного жилищного строительства стало гражданское законодательство РФ. Первоначально модель привлечения средств граждан и юридических лиц в строительство МКД опиралась на нормы ГК РФ о подряде, совместной деятельности, смешанных договорных конструкциях, сочетающих признаки купли-продажи, подряда, совместной деятельности; нередко заключались предварительные договоры купли-продажи. При этом гл. 30 ГК РФ не исключала возможность заключения договора купли-продажи вещи, которая будет создана в будущем, что нашло отражение в Постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее — Постановление № 54). Практика показала, что перечисленные гражданскоправовые договорные конструкции имеют ряд недостатков, не позволяющих обеспечить защиту прав лиц, вложивших денежные средства в строительство жилья, в частности, по таким вопросам, как гарантии передачи готового объекта, соблюдение условий строительства, отсутствие прав третьих лиц и др. Несмотря на то, что все указанные гражданско-правовые конструкции сохранили свое действие, Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ (далее — Закон № 214-ФЗ) был введен особый вид договора на привлечение денежных средств дольщиков (граждан и юридических лиц) для строительства МКД и иных объектов недвижимости — договор участия в долевом строительстве. Нормы Закона № 214-ФЗ были призваны регламентировать отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства и возникновением у его участников права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в МКД и (или) ином объекте недвижимости, а также установить гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства. При этом в отличие от норм ГК РФ модель привлечения средств граждан в долевое строительство МКД согласно Закону № 214-ФЗ сконструирована по императивному типу. Определены обязательные требования, при соблюдении кото53

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

рых застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства; требования к заключению договора, его существенные условия и др.; автономия воли застройщика и участников долевого строительства ограниченна. Однако в первоначальной редакции Закона № 214-ФЗ новый вид заместительного регулирования отношений по строительству МКД не был обеспечен должным соотношением императивного блока норм и общедозволительной направленности гражданского законодательства. В частности, Закон не определил, каким образом договор участия в долевом строительстве сочетается с другими правовыми основаниями создания объектов жилой недвижимости в МКД за счет средств граждан и юридических лиц. В результате застройщики в массовом порядке стали искать пути обхода жестких требований, предъявляемых к ним Законом № 214-ФЗ: они использовали одновременно существующие в гражданском законодательстве договорные модели привлечения средств на создание объектов недвижимости и передачи их в собственность участникам, что парализовало применение данного Закона. Закон № 214-ФЗ не запрещал напрямую привлекать средства участников для строительства объектов недвижимости в МКД иными способами, кроме договора участия в долевом строительстве. Однако в дальнейшем в него были внесены поправки, закрепившие правовые модели привлечения средств граждан (не юридических лиц). В ч. 2 ст. 1 Закона № 214-ФЗ было указано: «Привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, допускается только: 1) на основании договора участия в долевом строительстве; 2) путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида — жилищных сертификатов, закрепля54

ющих право их владельцев получить от эмитента жилые помещения в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах; 3) жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов»1. Часть 2.1 ст. 1 Закона № 214-ФЗ запрещает привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение требований ч. 2 ст. 1 названного Закона и устанавливает правовые последствия такой сделки. Последняя может быть признана судом недействительной только по иску гражданина, заключившего ее. В отношении юридических лиц — участников долевого строительства конструкция договора, предусмот ренная Законом № 214-ФЗ, является одной из возможных и действует как диспозитивная. Квалификация отношений по строительству МКД и иных объектов недвижимости нашла отличную от Закона № 214-ФЗ интерпретацию в Постановлении № 54, где схема приобретения в собственность строящихся помещений в МКД (зданиях) определена как договор купли-продажи будущей недвижимости. Таким образом, сложилась двоякая правоприменительная практика при параллельном правовом регулировании отношений по приобретению строящегося жилья (нежилых помещений) в МКД (зданиях), когда формальное несоответствие сделок по привлечению средств на строительство МКД (здания) договору участия в долевом строительстве толкуется в пользу квалификации таких сделок: — в отношении граждан — как договоров участия в долевом строительстве (ч. 2.1 ст. 1 Закона № 214-ФЗ); — в отношении юридических лиц — как договоров купли-продажи будущей недвижимости.

Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте Закрепление, с одной стороны, закрытого перечня способов привлечения средств граждан для строительства МКД и единственно возможной договорной модели участия гражданина в долевом строительстве, предусмотренной Законом № 214-ФЗ, и, с другой стороны, оспоримость сделок, не удовлетворяющих этому пути, по инициативе только участника-гражданина свидетельствуют о том, что задача, которую ставили перед собой разработчики Закона № 214-ФЗ (привести в полное соответствие законодательству деятельность застройщиков и защитить от злоупотреблений с их стороны участников долевого строительства), так и не была решена. Представляется, что сама по себе конструкция «обход закона с противоправной целью», введенная в ст. 10 ГК РФ, без комплексного совершенствования правового регулирования отношений по жилищному строительству также не способна устранить эту проб лему2. Тем более что все практикуемые «обходные схемы» привлечения средств граждан — участников долевого строительства объединены, как возможные правовые основания для включения участника строительства в реестр требований банкрота-застройщика о передаче жилого помещения, и перечислены в п. 6 ст. 201.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ), регулирующем с учетом Федерального закона от 12.07.2011 № 210-ФЗ особенности банкротства застройщиков. При этом перечень способов привлечения средств участника строительства, на основании которых в деле о банкротстве может быть установлено требование передать жилое помещение, остается открытым. Каждый из способов имеет свою квалификацию. Помимо договоров участия в долевом строительстве, купли-продажи, включая предварительные, вексельные и заемные схемы, договор простого товарищества, в этот перечень вошли иные сделки, связанные с передачей денежных средств и (или) иного имущества в целях строительства МКД и последующей передачей жилого помещения в таком МКД в собственность.

О мерах по совершенствованию модели долевого строительства см.: Тарасова А.Е., Москат К.А. Перспективы развития института долевого строительства жилья в России // Закон. 2013. № 5.

Таким образом, сама по себе категория «обход закона» в отношении сделки по привлечению средств граждан на долевое строительство спорна и лишена практического смысла, поскольку законодательством специально закреплены правовые последствия выбора иного способа привлечения средств гражданина, чем предписано законом. При этом квалификация сделки по привлечению средств гражданина в качестве действий, направленных на обход закона, не обеспечивает соблюдение запрета на них, поскольку является двойственной. Двойные стандарты правового регулирования становятся причинами злоупотреблений и недобросовестного поведения застройщиков. Так, достижение цели строительства МКД посредством моделей, недопустимых для участников долевого строительства — граждан, принято считать обходными схемами, что с позиции новых положений ст. 10 ГК РФ должно рассматриваться как обход закона с противоправной целью. В то же время аналогичные схемы привлечения средств юридических лиц считаются законными, допустимыми и в качестве обхода закона квалифицироваться не должны. Вполне возможны ситуации, когда одни и те же способы привлечения средств для строительства общего МКД в отношении граждан и юридических лиц будут квалифицированы по-разному. Особенно сложно будет определить противоправную цель. Так, общая цель привлечения средств — это строительство МКД и передача в собственность участников долевого строительства жилых и нежилых помещений, а также доли в общем имуществе МКД. Требования, предъявляемые к застройщику, привлекающему средства как граждан, так и юридических лиц, согласно Закону № 214-ФЗ, одинаковы. Противоправность же цели в случае, когда при выборе договорной модели участия в долевом строительстве застройщик пытается обойти закон, может заключаться в его желании не соблюдать требований к его деятельности, а также к обеспечению и исполнению самого договора, установленных Законом № 214-ФЗ. Противоправность цели может выражаться также в том, что застройщик, привлекая средства для строительства МКД, вовсе не собирался его возводить и передавать в собственность участникам долевого строительства. Однако квалификация противоправной цели и действия застройщика, привлекающего средства юридического лица, как обхода закона теряет всякий смысл при отсутствии импера55

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

тивного запрета на иные способы привлечения средств юридического лица на строительство МКД, а также с учетом квалификации в Постановлении № 54 данных отношений как купли-продажи будущей недвижимости.

Таким образом, опираясь на возможную правовую квалификацию договора участия в строительстве МКД как договора купли-продажи будущей недвижимости, застройщик, стремясь избежать применения к нему требований Закона № 214-ФЗ, формально не совершит действий, нацеленных на обход закона с противоправной целью, если заключит иной договор с участником — юридическим лицом. Аналогичное же поведение застройщика в отношении участников-граждан рассматривается как обход закона. Указанный аспект представляет интерес для решения вопроса о допустимости достройки МКД в тех случаях, когда застройщик по тем или иным причинам не может завершить строительство или становится банкротом. Один из распространенных способов достройки проб лемных МКД таков: участники долевого строительства за счет собственных средств создают ТСЖ. Однако ст. 1 Закона № 214-ФЗ не относит привлечение ТСЖ средств граждан на строительство (достройку) МКД к дозволенным способам привлечения средств. Отношения по достройке МКД не регламентированы ни законодательством о долевом строительстве, ни иным специальным законодательством. Единственный вариант действий в такой ситуации, а именно достройка МКД посредством созданного жилищно-строительного кооператива (ЖСК), обозначен в ст. 201.10 Закона № 127-ФЗ. Известны лишь единичные случаи передачи МКД на достройку организованному ЖСК в рамках дел о банкротстве застройщиков3. Как арбитражные суды4, так и суды общей юрисдикции5 не признают достройку МКД посредством созданного участниками долевого строительства ТСЖ в качестве обхода соответствующего закона. Однако в случае до См.: постановления ФАС Уральского округа от 18.12.2012 по делу № А50-36572/2009; ФАС Западно-Сибирского округа от 09.09.2013 по делу № А03-423/2010 и от 26.06.2013 по делу № А81-5839/2009. 4 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 № 14520/12 по делу № А41-26287/2009. 5 См.: апелляционные определения судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда: от 29.07.2013 по делу № 33-9120/2013 и от 06.08.2013 по делу № 33-9875/2013.

стройки МКД таким способом возможны различного рода злоупотребления со стороны застройщика — ТСЖ, поскольку указанные отношения надлежащим образом законодательно не регламентированы6. Само по себе создание ТСЖ и возложение на него функций застройщика не рассматривается как противоправная цель при обходе требования Закона № 214-ФЗ о способах привлечения средств граждан на строительство МКД. Использованию ТСЖ как способа достройки МКД для участников долевого строительства способствовала норма ст. 139 Жилищного кодекса РФ (ЖК РФ)7, допускавшая создание ТСЖ будущими собственниками строящихся МКД. Однако и после отмены данной статьи организация ТСЖ осталась одним из способов достройки проблемных МКД. Более того, в редакции Федерального закона от 04.06.2011 № 123-ФЗ положения ЖК РФ о ТСЖ дополнены такими видами деятельности товариществ, как деятельность по созданию, содержанию, сохранению и приращению общего имущества МКД (ч. 1 ст. 135). Расширение законодательных пределов полномочий ТСЖ в нормах ЖК РФ позволяет на практике подменять деятельность по строительству (достройке) МКД, осуществление которой должно подчиняться градостроительному законодательству, иной деятельностью с не вполне определенным правовым режимом. ТСЖ становится не просто способом управления МКД, но и хозяйствующим субъектом с функциями застройщика. Использование ТСЖ для достройки проблемных МКД обосновывается тем, что товарищество (согласно ч. 8 ст. 138 ЖК РФ) является представителем собственников МКД, поэтому указанный вариант достройки опирается на вещно-правовой подход в отношении прав участников долевого строительства. В большинстве случаев ТСЖ создают участники долевого строительства, ставшие собственниками долей в праве общей собственности на не завершенный строительством МКД. Хотя известны случаи передачи прав застройщика ТСЖ в таком МКД, когда первоначального признания права общей долевой собственности участников на объект, не завершенный строительством, не было8.

См.: апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 03.09.2012 по делу № 33-10150/2012 7 Утратила силу в связи с принятием Федерального закона от 04.06.2011 № 123-ФЗ. 8 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 № 14520/12 по делу № А41-26287/2009. 6

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте В судах общей юрисдикции формируется практика судебного признания за участниками долевого строительства — гражданами права общей долевой собственности на не завершенный строительством МКД. При этом арбитражные суды с учетом разъяснений в Постановления № 54 придерживаются обязательственного подхода к правам участников долевого строительства, а способ признания права собственности на объект долевого строительства за его участником рассматривают как ненадлежащий. Суды общей юрисдикции исходят из первоначального способа приобретения права собственности у участников долевого строительства, арбитражные — из производного: передача права собственности по договору купли-продажи будущей вещи. Конкуренция правоприменительных подходов не нашла надлежащего разрешения в законодательстве даже при введении особенностей банкротства застройщиков. Напротив, нормативное закрепление двух параллельных способов достройки МКД (в рамках дела о банкротстве и вне его), разные подходы к способам приобретения права собственности на объекты долевого строительства с учетом новых правил о банкротстве застройщиков стали причиной появления перекрестной судебной практики. Так, арбит ражные суды стали выносить решения, основанные на ранее отрицаемых правовых подходах9, в то время как формирование практики судов общей юрисдикции по защите участников долевого строительства — граждан сдерживается нормами об особенностях банкротства застройщиков. В результате участники имущественных отношений оказываются заложниками конкурирующих моделей правового регулирования и правоприменительной практики, рискуя остаться без эффективных средств судебной защиты. В одном из дел10 суд общей юрисдикции признал за отдельными участниками долевого строительства права собственности на помещения МКД, достроенного со зданным ТСЖ, к которому перешли права застройщика, в дальнейшем признанного банкротом. Передача прав на достройку и признание прав собственности за рядом участников долевого строительства произошли до того, как застройщик был объявлен банкротом. Од-

См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 № 14520 по делу № А41-262876/2009. 10 См. там же. 9

нако после этого события один из участников долевого строительства заявил требование признать его права собственности на помещение. Суд общей юрисдикции, руководствуясь положением о неподведомственности рассмотрения иска к застройщику-банкроту, принять это заявление отказался. Таким образом, с учетом положений об особенностях банкротства застройщика, закрепленных в Законе № 127-ФЗ, часть требований участников долевого строительства о признании права собственности на помещения МКД была удовлетворена судом общей юрисдикции, другие же оказались ему неподведомственными. Арбитражный суд Московской области удовлетворил иск и признал право собственности; в апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. ФАС Московского округа акты судов первой и апелляционной инстанций отменил, в иске отказал, мотивировав свою позицию ссылкой на п. 8 ст. 201.11 Закона № 127-ФЗ об отсутствии акта приема-передачи квартиры. Действительно, положения данного Закона позволяют удовлетворять вещно-правовые иски в деле о банкротстве, но только при условии ввода МКД в эксплуатацию (завершения строительства) и передачи готового объекта участнику долевого строительства. В рассматриваемом случае застройщик-банкрот МКД не достроил, акт приема-передачи квартиры отсутствовал. Достройкой МКД занималось ТСЖ, с которым истец не заключил договор на завершение строительства МКД. ВАС РФ Постановлением Президиума от 25.06.2013 № 14520/2012 отменил постановление ФАС МО, оставив без изменения акты судов первой и апелляционной инстанций. В целях обеспечения эффективной правовой защиты, соблюдения единства критериев и правовых оснований, исходя из которых за другими гражданами было признано право собственности на квартиры, и в связи с отсутствием зарегистрированного права собственности на МКД за ТСЖ, ВАС РФ поддержал позицию судов первой и апелляционной инстанций, анализировавших дело с применением вещно-правовой модели. Основу разрешения спора в арбитражном суде составил примененный судом общей юрисдикции подход к критериям и правовым основаниям возникновения у участников долевого строительства первоначального права собственности на МКД. При этом ВАС РФ подчеркнул, что к делу неприменимы правила о банкротстве застройщика, поскольку дом до57

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

строил ТСЖ, с которым у участника не было договорных отношений. Однако если суд общей юрисдикции не рассмотрел дело по причине его неподведомственности в связи с банкротством застройщика и после введения в действие § 7 гл. IX Закона № 127-ФЗ, то ВАС РФ посчитал недопустимой ситуацию, когда лицо не может реализовать право на судебную защиту. Напротив, в других аналогичных делах суды общей юрисдикции удовлетворяют иски граждан — участников долевого строительства о признании за ними права собственности на квартиры в МКД, достройку которого осуществляло ТСЖ при банкротстве застройщика11. В одном из таких дел на момент предъявления исков гражданами застройщик МКД был признан банкротом, однако при рассмотрении требований истцов специальные правила Закона № 127-ФЗ об особенностях банкротства застройщика не применялись, поскольку ответчиком по делу выступал юридический застройщик — организация, не привлекавшая средства участников и в договорных отношениях с гражданами не состоявшая, но на имя которой были оформлены правоустанавливающие документы на земельный участок, разрешение на строительство и на ввод МКД в эксплуатацию (так называемая схема расщепленного застройщика). При этом участники долевого строительства являлись собственниками долей в праве общей собственности на не завершенный строительством МКД определенной степени готовности, исходя из которой дом был передан на достройку созданному участниками ТСЖ ввиду банкротства застройщика, привлекавшего денежные средства граждан и приостановившего строительство МКД. В этом деле наличие признанного за участниками права общей собственности на объект, не завершенный строительством, достроившими МКД за счет дополнительных средств ТСЖ, явилось противовесом для материальных претензий юридического застройщика о приобретении прав на весь достроенный и введенный в эксплуатацию МКД, основанных на п. 7 Постановления № 54. Таким образом, юридический застройщик, не привлекавший финансирование от участников долевого строительства на создание МКД, достройку которого осуществили сами собственники посредством созданного ТСЖ, попытался на основе сложившегося уже

См.: апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 22.11.2012 по делу № 33-13646; решение Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 03.12.2012 по делу № 2-50-28/2012.

в практике арбитражных судов правоприменительного подхода выдвинуть материальные требования на здание МКД на том основании, что он является правообладателем земельного участка. В этом деле суды общей юрисдикции, даже несмотря на то что им не надо было учитывать особенности банкротства застройщика, столкнулись с необходимостью выбора между практикой общей юрисдикции и противоположной практикой арбитражных судов.

Хотя в судебной практике достройка МКД посредством ТСЖ не рассматривается как обход закона с противоправной целью, отношения по достройке МКД посредством ТСЖ в силу их неурегулированности в законодательстве порождают много вопросов и становятся причиной серьезных злоупотреблений со стороны ТСЖ правами участников долевого строительства. Модель их взаимодействия с ТСЖ по достройке МКД остается неопределенной. В ряде случаев отношения носят исключительно членский корпоративный характер и все вопросы по строительству решаются на общем собрании собственников. Есть и другие примеры, когда членские отношения дополняются или заменяются договорными, заключаются договоры между собственниками и ТСЖ об определении обязанностей по финансированию достройки МКД. Правовая природа договора, заключаемого с ТСЖ, также не получила в судебной практике надлежащей квалификации12. Учитывая, что ТСЖ не вправе заключать договор участия в долевом строительстве, договорные отношения по достройке МКД в большей степени характеризуются признаками подрядных отношений. При этом (с учетом представительских функций) ТСЖ, в зависимости от конкретной ситуации и решений участников, может действовать как заказчик и как исполнитель работ. Однако практика показывает, что корпоративный членский контроль участниками долевого строительства процесса достройки МКД посредством ТСЖ малоэффективен. Один участник не имеет возможности обжаловать решения общих собраний о дополнительных взносах на достройку МКД, как в части общих расходов, так и относительно доли своих расходов, согласно процедуре, закрепленной ч. 6 ст. 46 ЖК РФ.

См.: апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 20.08.2013 по делу № 33-10559/2013.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте Кроме того, практикуется рассмотрение отдельно судами общей юрисдикции исков о взыскании с граждан-участников дополнительных взносов на достройку МКД без учета связанных вопросов в делах о банкротстве застройщиков, которые подведомственны арбитражным судам. Например, в деле о банкротстве застройщика участниками долевого строительства могут быть заявлены требования о взыскании убытков, связанные с дополнительными расходами на достройку МКД, в нем имеются документы о степени готовности дома, объеме необходимых к выполнению работ. В одном из дел арбитражный суд исходил из расчета объема подлежащих выполнению работ, доказательства фактического исполнения и планируемых будущих расходов на завершение строительства МКД согласно представленным документальным сведениям, с учетом которых установил денежные требования (убытки) участников соразмерно их доле участия в объекте незавершенного строительства13. Напротив, в делах по искам ТСЖ к участникам строительства о взыскании обязательных платежей на достройку того же МКД суды общей юрисдикции определяли иные, более высокие суммы затрат на завершение строительства МКД, а также отличающиеся объемы работ, не основанные на данных о требуемых к выполнению и фактически выполненных работах14. Суды общей юрисдикции иначе подходят к расчету размера затрат, основываясь исключительно на членских отношениях в ТСЖ, не учитывая обстоятельства, установленные в делах о банкротстве застройщиков и, главное,

не понимая особенности деятельности ТСЖ как способа достройки МКД. Такой подход превращает процесс достройки МКД в самостоятельное и не связанное с прежним обязательство. В результате, как правило, участник долевого строительства вынужден приобретать один и тот же объект повторно.

Примеры параллельных законодательных моделей и правоприменительных подходов, в том числе перекрестной судебной практики, свидетельствуют о том, что в России нет единого механизма привлечения средств участников долевого строительства на создание МКД (зданий). Концептуально не решен вопрос об основаниях (способах) приобретения права собственности на объекты долевого строительства, и, как следствие, сохраняются серьезные пробелы в регулировании отношений по достройке МКД или по созданию, содержанию, сохранению и приращению общего имущества МКД, как это закреплено в ст. 135 ЖК РФ. Отсутствует четко определимая область императивных правил, обход которых может быть запрещен. В этих условиях участники отношений различными путями стремятся обойти закон, чтобы получить более эффективное средство правовой защиты и восполнить пробелы в правовом регулировании. Поэтому эффективность нормы о запрете действия в обход закона с противоправной целью на сегодняшний день вызывает большие сомнения.

См.: постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2011 по делу № А53-6970/2009. См.: апелляционные определения судебной коллегии по гражданским делам Ростовского областного суда от 29.07.2013 по делу № 33-9120/2013 и от 06.08.2013 по делу № 33-9875/2013.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте

КОНКУРЕНЦИЯ В ЗАСТРОЙКЕ КАК НОВОЕ ПРАВОВОЕ ЯВЛЕНИЕ КУТУЗОВ ВЯЧЕСЛАВ СЕРГЕЕВИЧ преподаватель, аспирант МГИМО (У) МИД России

В статье рассматривается достаточно новое правовое явление строительного девелопмента, которое предлагается именовать конкуренцией в застройке. Его суть состоит в навязывании первым застройщиком определенных условий, касающихся архитектурно-планировочных и технических решений, обладателям соседних участков. Изучаются различные виды публично- и частноправовой защиты от подобных злоупотреблений. В качестве одного из решений обозначенной проблемы автор называет дополнение единства земли и недвижимого имущества участками недр. Ключевые слова: конкуренция в застройке, право застройки (суперфиций), градостроительное зонирование, планировка территории, негаторный иск, злоупотребление правом

Подходы к определению конкуренции в застройке В большинстве развитых правопорядков имеются законодательные положения, регламентирующие возможность и границы общественного вмешательства в действия строительных девелоперов по застройке территории. Абсолютизация права титульного владельца земельного участка возводить по своему усмотрению объекты капитального строительства ушла в прошлое. Исследователи выделяют четыре характеристики объекта капитального строительства (функциональ60

ная, эстетическая, экологическая и культурологическая), которые, как представляющие особое значение, должны проходить процедуры общественного согласования1. Потребность в таком согласовании обусловлена тем, что возведение одного объекта в некоторых случаях может предопределять последующую застройку всего квартала или иной планировочной единицы (микрорайона, улицы и т.д.). Возникает некая «конкуренция застройщиков»: возведя здание первым, застройщик тем самым ограничивает возможность соседних землепользователей свободно См.: Cook R.S., Jr. Zoning for Downtown Urban Design: How Cities Control Development. Lexington, Massechusetts, Toronto, 1980. P. 11.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте выбирать дизайнерские, конструкционные и иные характеристики их строений. Значимым может быть выбор первым из застройщиков специфического оформления фасада здания (по цвету или материалам), способа подведения энергетических коммуникаций, способа размещения объекта или его технических характеристик. Наглядный пример такого рода приведен в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 № 153 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения» (далее — Информационное письмо № 153). Индивидуальный предприниматель, являющийся собственником земельного участка и расположенного на нем здания, обратился в арбитражный суд с иском к обществу — собственнику соседнего земельного участка с требованием об устранении нарушения его прав, не связанных с лишением владения, путем прекращения строительства торгового центра. В качестве обоснования он привел довод о том, что собирается реконструировать принадлежащее ему на праве собственности здание, однако возведение обществом торгового центра ущемляет его возможности по застройке принадлежащего ему земельного участка. В частности, наличие соседнего здания не позволяет ему застроить весь участок, поскольку в окна соседа должен попадать дневной свет. Данное требование, очевидно, возникло в связи с обязанностью застройщика, предусмотренной ст. 23 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», где говорится о том, что в помещениях, предназначенных для постоянного пребывания людей, должно быть обеспечено естественное, совмещенное или искусственное освещение, достаточное для предотвращения угрозы причинения вреда здоровью людей. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сослался на следующее. По смыслу ст. 263 Гражданского кодекса РФ собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил и требований о назначении земельного участка.

Ответчик представил доказательства того, что строительство осуществляется им согласно строительным и градостроительным нормам и правилам, включая соблюдение правил о расстояниях между строениями; истец эти обстоятельства иными доказательствами не опроверг. Суд указал, что истец по-прежнему имеет возможность возвести строение на своем земельном участке, однако при условии соблюдения между постройками расстояния, установленного строительными и градостроительными нормами и правилами. Из означенного пункта Информационного письма № 153 следует, что обязанность соблюдения градостроительных норм о доступности пользователям соседнего здания солнечного света за истцом сохраняется, и истец, таким образом, вынужден подстраивать проект реконструкции своего здания под состоявшуюся застройку. Подобные выводы сделаны и ФАС Северо-Западного округа: ответчики при получении разрешений и согласований были лишены возможности учитывать намерения собственников смежных земельных участков и зданий в отношении порядка использования в будущем принадлежащих им объектов, поэтому факт нарушения действиями ответчиков по обустройству оконных проемов в соседнем здании прав и законных интересов истца не доказан2. В приведенных делах (подобные споры пока что немногочисленны в нашей судебной практике) истцы полагали нарушенным баланс интересов, так как сложившаяся ситуация противоречила закономерному желанию правообладателя получить максимальный эффект от использования своего имущества. Стремление восстановить справедливость в одних случаях толкает участников гражданского оборота к подаче негаторного иска (логика здесь такова: «мое право ограниченно, но владение не утрачено, следовательно, это негаторный иск»), в других — к квалификации своих требований как упущенной выгоды («я имел возможность возвести объект со строительным объемом А и реализовать его по инвестиционному контракту, но в процессе строительства я выхожу на меньший объем, и причина тому — действия иного застройщика»). 2

См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.02.2012 по делу № А56-29775/2010. 61

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

В настоящей статье мы рассмотрим обе названные позиции, а также обратимся к категории злоупотребления правом при квалификации действий застройщиков-конкурентов. Мы проведем разграничение случаев злоупотребления правом и формально правомерных по своему характеру отношений (предлагаем для этого термин «конкуренция в застройке»), которые складываются между застройщиками при возведении объектов капитального строительства и в процессе развития которых происходит перераспределение потенциального строительного пространства. Статья является приглашением к дискуссии и имеет целью выявить справедливые прагматические критерии, которые должны быть положены в основу определения нормативов градостроительного проектирования, решений о предоставлении земельных участков, выдачи разрешений на строительство.

Смежные вопросы Актуальность поднятой нами проблемы особенно высока для мегаполисов, где проектируется не только надземное, но и подземное пространство (линии метрополитена, подземные магистрали энергетических сооружений и т.п.). Возможен конфликт режимов земельных участков и участков недр. Режим подземных сооружений тесно связан с режимом недр, хотя и не сводится к нему. Так, в соответствии с п. 4 ст. 6 Закона РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (далее — Закон о недрах) нед ра предоставляются в пользование для эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых. Предоставление недр в пользование оформляется в виде лицензии (ст. 11). Проектирование и строительство населенных пунктов, промышленных комплексов и других хозяйственных объектов разрешаются только после получения заключения федерального органа управления государственным фондом недр или его территориального органа об отсутствии полезных ископаемых в недрах под участком предстоящей застройки. Застройка площадей залегания полезных ископаемых, а также размещение в местах их залегания подземных сооружений допускается на основании разрешения федерального органа управления государственным фондом недр или его 62

территориального органа (ст. 25). Таким образом, легитимность действий застройщика, застраивающего подземное пространство первым, ставится в прямую зависимость не только от соблюдения требований гл. 6 Градостроительного кодекса РФ (ГрК РФ), но и от наличия лицензии, заключения об отсутствии полезных ископаемых и (или) разрешения федерального органа.

В настоящий момент отсутствует законодательное требование о строгом соотношении границ земельного участка и горных отводов. (Именно горный отвод согласно абз. 1 ст. 7 Закона о нед рах является формой предоставления участка недр для строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых.) «Подземное пространство» как таковое не выделяется законодательством в качестве объекта аренды. Подземные коммуникации одного лица могут свободно располагаться под поверхностью земельного участка другого, и ограничение дальнейших строительных возможностей последнего является одной из причин конкуренции в застройке. Проблема несколько смягчается, если комплексная застройка подземного пространства (горного отвода) происходит уже после застройки пространства надземного (хотя, безусловно, до возведения нулевого уровня уже должно сложиться представление о подземных магистралях), так как согласно абз. 2 ст. 7 Закона о недрах при определении границ горного отвода в том числе учитывается положение участка строительства и эксплуатации подземных сооружений. Этим процеду ра предоставления горного отвода выгодно отличается от процесса предоставления земельного участка для строительства (ст. 30 Земельного кодекса РФ), не предполагающего геологическую аналитику. Еще одна сложность состоит в том, что документы, предусмотренные ч. 7 ст. 51 ГрК РФ для получения разрешения на строительство (в частности градостроительный план земельного участка, схема планировочной организации земельного участка, сведения об инженерном оборудовании и сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения), не отражают всех характеристик расположения подземных объектов и инженерных коммуникаций и не позволяют просчитать воздействие строительства нового объекта на уже построенные.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте До принятия Градостроительного кодекса г. Москвы3 и формирования действующей системы зонирования территории4 бóльшая часть рисков отражалась в так называемой исходно-разрешительной документации5. В настоящее же время правоприменители, если их интересует полная картина факторов риска, вынуждены напрямую обращаться в многочисленные государственные и муниципальные органы, координирующие строительную индустрию. Что касается роли государственных органов в процессе выявления рисков конкуренции в застройке, то по одному из дел ФАС Уральского округа сделал важное замечание: вопрос о возможности осуществления строительства того или иного объекта на земельном участке разрешается на стадии выдачи разрешения на строительство, в том числе на основании информации, содержащейся в градостроительном плане земельного участка, а не на стадии разрешения вопроса о возможности выдачи градостроительного плана6. Из этого следует, что потенциальному инвестору удается выстроить полную картину своих рисков только после большого количества формальных и затратных процедур по получению разрешения на строительство7,

Закон г. Москвы от 25.06.2008 № 28. В отношении эффекта реформы градостроительного зонирования читателю наверняка покажутся интересными рассуждения Сергея Черняка в его обзоре «Судебное оспаривание градостроительных планов земельных участков (ГПЗУ): практика Арбитражного суда г. Москвы и Девятого арбитражного апелляционного суда за ноябрь 2012 — февраль 2013 гг.» (http://blog.pravo.ru/blog/gradstroi/6815.html) и статье «Инвестиционный переворот в Москве (поправки в Земельный кодекс РФ от 12.12.2011 и другие изменения» (http://blog.pravo.ru/blog/gradstroi/5641.html). 5 «Исходно-разрешительная документация — комплект документов, подтверждающих получение застройщиком необходимых согласований и разрешений по строительному проекту (технические условия, обязательные согласования: заключение государственной вневедомственной экспертизы, ордер объединения административно-технических инспекций, разрешение инспекции государственного архитектурного и строительного надзора и др.» (Шаталов А.Н. Финансирование инвестиционных проектов: процесс кредитного анализа // Банковское кредитование. 2013. № 1. С. 78–91). Используется и сейчас, но для несколько иных целей. 6 См.: постановление ФАС Уральского округа от 12.02.2013 по делу № А76-12809/2012. 7 По информации Всемирного банка, «этот процесс в Москве состоит из 47 процедур, занимает 392 дня и обходится в 171,5% от дохода на душу населения» (http://russian.doingbusiness.org/~/media/FPDKM/Doing%20Business/Documents/ Subnational-Reports/DB12-Sub-Russia-russian.pdf. С. 19).

а государственные органы, осуществляющие градостроительный мониторинг (в Москве это Мосгос стройнадзор), фактически выводятся из круга лиц, ответственных за сбор и предоставление актуальной и полной информации, что прямо противоречит ст. 56-57 ГрК РФ об информационном обеспечении градостроительной деятельности. Поэтому мы считаем крайне важным формирование единой базы факторов воздействия на строительные процессы. Наиболее удачной для этих целей представляется форма генерального плана (вне зависимости от способа формирования такой базы — непосредственной инкорпорации в генплан города или в виде отдельного открытого реестра или кадастра), представляющего собой картографический материал (схемы, карты), сопровождаемый письменными пояснениями и обозначениями. Одним формированием информационных ресурсов проблема, безусловно, не исчерпывается, но основным правилом по-прежнему остается принцип «сначала проверяй, затем инвестируй».

Способы защиты прав застройщиков-конкурентов

3 4

С правовой точки зрения исчерпание проблемы конкуренции в застройке возможно лишь при наличии правовых механизмов восстановления нарушенных прав. Но, к сожалению, отсутствие в российской судебной практике достаточного количества интересующего нас материала пока не позволяет судить о направлениях развития рассматриваемого института и, соответственно, о том, какие способы защиты наиболее перспективны.

В англо-американском праве проблема конкуренции в застройке разрешается не путем предъявления гражданско-правовых исков, в частности негаторного, а посредством пуб лично-правовых требований, возникших из института градостроительного зонирования (оспаривание выданного разрешения на строительство ввиду несоответствия документам градостроительного зонирования и т.д.), хотя само это явление по происхождению частноправовое. 63

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

К примеру, в США охрана облика отдельного здания или элементов планировочной структуры квартала устанавливается посредством сервитутов8. В то же время западные правопорядки предусматривают для землевладельцев возможность «отчуждения» неиспользуемых нормативов. К примеру, лендлорд, имея возможность увеличить плотность использования9 своего участка (построив более вместительное здание и тем самым увеличив количество сотрудников или жильцов), отчуждает в пользу владельца соседнего участка неиспользуемые нормативы плотности. Это позволяет возводить здания, характеристики которых (высота, плотность населения и т.д.) превышают местные лимиты10. В российской правоприменительной действительности ввиду того, что вопрос плотности не является предметом гражданско-правовых сделок, передел земли и выбор конструкторских решений во многом поставлены в зависимость от политико-финансового влияния застройщика, имеющего бóльшие возможности по самостоятельному мониторингу градостроительной ситуации и применению технологий, исключающих конкуренцию застройки. Кратко рассмотрим способы защиты прав застройщиков и остановимся на некоторых из них. Выше мы упоминали негаторный иск и иск о возмещении убытков (упущенной выгоды). Помимо этих способов защиты, из списка ст. 12 ГК РФ к рассмат риваемым правоотношениям применимы признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления (в виде оспаривания разрешения на строительство, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию) и восстановление положения, существовавшего до нарушения права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (как правило, это требования о сносе/демонтаже зданий, сооружений и коммуникаций). Применение при оспаривании установленных первым застройщиком условий негаторного иска, а не пуб

См.: Cook R.S., Jr. Op. cit. P. 24. Англ. density, в российском ГрК и некоторых СНиПах соответствует терминам «плотность застройки», «плотность и параметры застройки». 10 См.: Cook R.S., Jr. Op. cit. P. 24. 8 9

лично-правовых способов защиты (например, оспаривания разрешения на строительство) возлагает на истца бремя доказывания нарушения его прав и законных интересов. Граница между негаторным иском и требованием о признании недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, как ни странно, весьма тонкая, ибо суд может усмотреть за подобными требованиями оспаривание чужого права (в данном случае — указанных разрешений) и рассмотреть дело по правилам искового, а не публичного производства с соответствующим перераспределением бремени доказывания. Как указывается в Информационном письме № 153, иск об устранении нарушения права, не связанного с лишением владения, подлежит удовлетворению и в том случае, когда разрешение на строительство на соседнем участке не оспорено, однако истцом доказана реальная угроза разрушения его здания (п. 9). Нахождение объекта недвижимости, создающего препятствия застройке, на отдельном земельном участке не препятствует удовлетворению искового заявления (п. 10)11. Сложившаяся судебная практика исходит из того, что степень нарушения градостроительных норм и правил для целей удовлетворения негаторного иска значения не имеет. Как указывает ФАС Уральского округа, несоблюдение, в том числе незначительное, градостроительных и строительных норм и правил при строительстве может являться основанием для удовлетворения заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или законное владение истца12. Этим следует руководствоваться при выборе способа исковой защиты — применения негаторного иска или требования о сносе самовольной постройки (требования о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения). Отдельные рассуждения о конкуренции в застройке в контексте негаторного иска (который, к сожалению, является весьма односторонним решением данной проблемы) существовали и до выхода в свет Информационного письма № 153. В частности, эта проблема затронута в совместном Постановлении Пленумов ВС и ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». 12 См.: постановление от 16.02.2011 по делу № А47-2403/2010. 11

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте Однако во втором случае доказыванию подлежит «существенность нарушения» градостроительных и строительных норм (п. 1 ст. 222 ГК РФ).

наследия), связанные с возможным расположением земельного участка (его части) на территории, обладающей специальным статусом;

По нашему мнению, предусмотренная ст. 222 ГК РФ категория «существенности» нарушения градостроительных и строительных норм, очевидно, заимствованная из договорного права, оказалась абсолютно нерабочей в административно-строительной практике, так как ни законодательство о техническом регулировании, ни система национальных стандартов (СНиП и ГОСТ), ни ГрК РФ не устанавливают четких критериев оценки нарушения технических норм как «существенных»13.

3) документы, связанные с изменением территориальной зоны, в границах которой расположен земельный участок (если происходили изменения);

Некоторые практические рекомендации Наш опыт проведения due diligence по выявлению правовых рисков, связанных с застройкой смежных участков, показывает, что, структурируя области риска при застройке, целесообразно использовать структуру Технического регламента о безопасности зданий и сооружений. Этот нормативный акт дает целостную картину техногенных и природных рисков, возникающих в процессе строительства.

4) документы, содержащие информацию о природоохранных и защитных мероприятиях, осуществляемых или планируемых к осуществлению на земельном участке; 5) кадастровый паспорт земельного участка (по состоянию на наиболее позднюю дату); межевой план, содержащий, помимо прочего, сведения о проведении согласования границ земельного участка, а также копию документа, подтверждающего разрешение земельного спора о согласовании местоположения границ земельного участка (если имелся); 6) документы, подтверждающие соблюдение процедуры согласования (если согласование границ земельного участка происходило посредством проведения собрания заинтересованных лиц);

Для проверки чистоты сделок с объектами капитального строительства и иной недвижимостью мы рекомендуем запрашивать у контрагента-застройщика следующую градостроительную и правоустанавливающую документацию14:

7) ситуационный план с обозначением расположения земельного участка и прилегающих территорий с указанием вида их разрешенного использования и описанием недвижимого имущества, расположенного или планируемого к возведению на таких прилегающих территориях (в случае наличия такой информации);

1) градостроительный план земельного участка; проект планировки территории, на которой расположен земельный участок; проект межевания территории; решение муниципальной градостроительно-земельной комиссии;

8) документы метрополитена, касающиеся возможного опирания части конструкций объекта капитального строительства на колонны вестибюля станции метро, а также расположения проекта в зоне отчуждения метрополитена;

2) информацию и документы (в том числе утвержденные в установленном законом порядке границы зон охраны объекта культурного наследия, режимы использования земель и градостроительные регламенты в границах зон охраны объектов культурного

9) документацию, подтверждающую обеспеченность проекта мощностями и коммунальными ресурсами (договоры с реестрами платежей);

См.: Кутузов В.С. Нетипичные случаи комплексной застройки. Вопросы правоприменения // Закон. 2013. № 5. 14 В частности, если такой объект является предметом инвестиционного контракта на софинансирование строительства. 13

10) свидетельство о праве собственности на земельный участок (при наличии) или договор аренды земельного участка; все документы, связанные с предоставлением земельного участка в аренду (например, документы, относящиеся к проведению торгов, если договор аренды земельного участка был заключен 65

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

на торгах, или документы, связанные с выбором земельного участка, если он предоставлялся с предварительным согласованием места размещения объекта); 11) документы, подтверждающие отсутствие задолженностей по уплате арендной платы за земельный участок; 12) кадастровые паспорта объектов недвижимости; технические планы объектов недвижимости; поэтажные планы объектов недвижимости и экспликации к ним; 13) документы о присвоении объектам недвижимости адресов; 14) инвестиционный договор; все дополнительные соглашения к нему; все акты государственных и (или) муниципальных органов, связанные с заключением инвестиционного договора. *** В заключение обратимся к соотношению конкуренции в застройке и злоупотребления правом, остановившись на вопросе об упущенной выгоде.

Главная характеристика конкуренции в застройке, которую можно вывести из приведенных судебных решений, — правомерность поведения застройщика. Этот факт отметает возможность существования у конкурентов первого застройщика убытков в виде упущенной выгоды, так как для применения этой правовой категории должна присутствовать противоправность поведения одного из контрагентов15.

По нашему мнению, единственным возможным правовым инструментом защиты обладателей земельных участков от условий, навязываемых первым застройщиком, выступает институт зло употребления правом (ст. 10 ГК РФ)16, при использовании которого охране будет подлежать только тот экономический интерес застройщика, который не сопряжен с нарушением прав и законных интересов прочих застройщиков. (При этом мы оставляем открытым вопрос о содержании понятия «законный интерес», которое в ряде случаев отождествляется с понятием охраняемого законом субъективного права17.) Разрешению многих конфликтов между застройщиками поспособствовало бы дополнение (при некоторых оговорках) принципа единства недвижимости и земельного участка участками недр в пределах границ земельного участка. Полагаем также необходимым более четкое отражение статуса подземного пространства в градостроительных процедурах, прежде всего в территориальном планировании, связывающем основные функциональные и политические направления развития территорий. Мы вынуждены констатировать, что в настоящий момент понятие «конкуренция в застройке» не имеет должного правового содержания и закреп ления. К сожалению, рассматриваемая проблема не нашла разрешения и в грядущих изменениях Гражданского кодекса о введении права застройки (суперфиция).

Особенности применения защиты от злоупотребления правом рассмотрены в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации». 17 См.: Павлова М.С. Законный интерес как предмет судебной защиты по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов власти // Законодательство и экономика. 2011. № 3. С. 45–48. 16

Когда же речь идет о причинении экономических убытков непротивоправным путем, по нашему мнению, следует по аналогии использовать категорию ущерба имуществу гражданина либо имуществу юридического лица (ст. 16.1 ГК РФ).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 август 2013

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте

ПАТЕНТНЫЙ ТРОЛЛИНГ: СУЩНОСТЬ, ИСТОРИЯ, ПРАВОВЫЕ МЕХАНИЗМЫ БОРЬБЫ ВОРОЖЕВИЧ АРИНА СЕРГЕЕВНА аспирант кафедры гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова

Патентные права как ключевые корпоративные активы сегодня широко используются в качестве инструментов рейдерских атак, подавления конкурентов. В рамках статьи рассматривается специфическая деятельность патентообладателей, сопряженная с нарушением пределов защиты исключительных прав, — патентный троллинг. Анализируются сущность данного явления, правовые механизмы борьбы с ним. Ключевые слова: исключительное право, патентообладатель, пределы защиты прав, злоупотребление правом, патентные тролли

Множество компаний рассматривают патентные права в качестве ключевых корпоративных активов и полагаются на них, как на центр прибыли. Обратной стороной медали при этом является превращение таких прав в инструменты патентного рейдерства, недобросовестного подавления конкурентов. Возникает конфликт частных интересов вокруг конкретного объекта интеллектуальной собственности (ОИС), в большинстве случаев отягченный проблемой реализации публичного интереса в инновационном развитии. В результате число патентных споров растет. По данным патентной организации Article One Partners, за последние 20 лет их количество увеличилось более чем на 230%1.

Целью статьи является рассмотрение одного из наиболее сложных патентных конфликтов, возникающих между эффективными компаниями-инноваторами, на продукт которых существует значительный спрос, и так называемыми патентными троллями. По данным Бостонского университета, за последние 20 лет ущерб от действий патентных троллей составил колоссальную сумму — около 500 млрд долл. Начиная с 2006 г. мировая экономика ежегодно теряет около 83 млрд долл. В 2010 г. тролли подали 2600 исков только против американских компаний — это в пять раз больше, чем в 2004 г.2 В Российской Федерации

См.: Bessen J., Ford J., Meurer M.J. The private and social costs of patent trolls // Boston University School of Law Working Paper. 2011. № 11–45 // www.bu.edu/law/faculty/scholarship/ workingpapers/Bessen-Ford-Meurer-troll.html.

См.: Смит Д. Патентные войны: почему поставщики технологий платят патентным троллям // Мир ПК. 2012. № 6. 68

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте патентный троллинг не имеет подобного размаха, однако встречаются примеры его отдельных проявлений и в рамках отечественной правовой действительности3.

тельности. Вместе с тем она нуждается в уточнении. Так, критике следует подвергнуть выделение в качестве конституирующего признака патентного тролля непроизводственного характера его деятельности.

1. Понятие патентного тролля

Во-первых, как отмечается в американской литературе, такая формулировка позволяет относить к патентным троллям даже университеты, получившие право лицензировать свои ОИС согласно акту Бэя — Доула6.

В зарубежной доктрине патентными троллями называются компании, которые не производят и не продвигают собственный продукт, а получают патенты для целей подачи исков о нарушении своего исключительного права против фирм, уже использующих технологию4. Другими словами, патентный троллинг — это бизнес по подаче исков, а не по продаже или производству чего-либо5. Жертвами такой деятельности, как правило, становятся крупные успешные компании, специализирующиеся на разработке и продаже комплексных инноваций — товаров, имеющих в основе десятки патентоохраняемых объектов. Патентные тролли при этом действуют по следующей схеме. Они отыскивают в «патентном портфолио» компании пробелы — элементы комплексной инновации, не охваченные патентами инноватора. Затем тролли находят авторов подобных разработок и приобретают у них права на соответствующие объекты. Учитывая, что речь идет, как правило, о старых и неликвидных патентах, затраты оказываются минимальными. Наконец, они обращаются с требованием к компании-инноватору выплатить им значительные средства под угрозой инициирования дорогостоящего судебного разбирательства о нарушении исключительных прав. Если дело доходит до суда, тролли в качестве способа правовой защиты избирают «пресечение действий, нарушающих права», применение которого способно нанести наиболее болезненный удар по бизнесу ответчика. Приведенная дефиниция патентных троллей в целом соответствует раскрытому далее механизму их дея См.: Васильцева Е. Патентное рейдерство // Корпоративный юрист. 2010. № 3 // www.juristlib.ru/book_9993.html. 4 См.: Beatty J., Samuelson S. Business law and legal environment. Mason (Texas), 2012. P. 1064; Takenaka T. Patent law and theory: a hand book of contemporary research. Northampton (Massachusetts), 2008. P. 152; Ferrera G.R., Bird R., Aresty J.M. Cyber Law: text and cases. Mason (Texas), 2012. P. 202. 5 См.: Elias S., Stim R. Patent, copyright and trademark: an intellectual property desk. Bercley, 2004. P. 113. 3

Во-вторых, возможна иная ситуация, когда субъекты не будут квалифицироваться в качестве троллей только по причине того, что ими ведется какая-либо иная работа помимо скупки патентов и подачи исков. Здесь возможны два варианта: 1) тролль специально создает видимость некой деятельности: включает в свой штат разработчиков той или иной технологии, в незначительном объеме выпускает товары; 2) субъект действительно осуществляет производство и (или) торговлю. Вместе с тем права из конкретного патента используются им исключительно для вымогательства средств у инноваторов.

Таким образом, утверждение о том, что главным индикатором статуса патентного тролля является отсутствие коммерческо-производственной деятельности, не вполне корректно. Что же в таком случае служит имманентным признаком исследуемых субъектов? В качестве гипотезы констатируем, что это осуществление права «из патента» в недопустимых целях, не согласующихся с назначением исключительного права. На уровне наднационального регулирования цель предоставления и защиты исключительных прав определяется как «продвижение технологических инноваций, передача и распространение технологий, к взаимной выгоде производителей и пользователей»7. Данная идея последовательно проводится и в доктрине. Как было отмечено Р. Голдом (Richard Gold), «мы предоставляем исключительные права не потому, что изобретатель приложил усилия, мы предоставляем эти права как средство манипуляции изобретателями, См.: Lemley M. Are universities patent trolls? // http://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=980776. 7 Соглашение по торговым аспектам интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS), принятое 15.04.1994 в Марракеше // http://www.rupto.ru/norm_doc/sod/norm_doc/ mejd_doc/trips.html. 6

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

чтобы достичь социальной выгоды»8. В отечественной доктрине назначение интеллектуальных прав было весьма четко сформулировано В.А. Дозорцевым: «…охрана результатов интеллектуальной деятельности, интеллектуального продукта осуществляется постольку, поскольку они представляют рыночную ценность <...> Участие продукта в рыночных отношениях требует закрепления абсолютного права»9. С другой стороны, патентные тролли не стремятся к развитию технологий, предложению потребителям нового продукта. Их цели, связанные с конкретным ОИС, ограничиваются получением денежных средств с нарушителя, и их объем значительно превышает то, на что правообладатель может рассчитывать при правомерном использовании патентных прав. Иными словами, опираясь на принадлежащее ему исключительно право, тролль недопустимым образом расширяет предоставленную ему государством патентную монополию. Таким образом, характер деятельности тролля отодвигается на второй план, преобразуясь из основного в факультативный признак. Первоочередное же значение приобретает вопрос телеологических пределов осуществления исключительного права на конкретный объект.

2. Оценка деятельности патентных троллей с точки зрения пользы/вреда В доктрине деятельность патентных троллей понимается неоднозначно. Наряду с негативными ее оценками распространены идеи, обосновывающие конструктивность влияния таких субъектов на процесс коммерциализации инноваций. Отмечается, что тролли способствуют изменению динамики патентного рынка, делают патенты более ликвидными путем их кооперации, становясь центром для трансакций; вводят в оборот ОИС, которые никогда не были бы использованы непосредственными разработчиками технологий10.

Gold R. The Reach of Patent Law and Institutional Competence // University of Ottawa law & technology journal (2003–2004) 1 UOLTJ 263. P. 266. — Здесь и далее перевод наш. — А.В. 9 Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: сб. ст. М., 2003. С. 59. 10 См.: McDonough III J.F. The myth of the patent troll: an alternative view of the function of patent dealers in an idea economy // http://papers.ssrn.com/abstract=959945; Brief of Amici Curiae 8

По нашему мнению, эти идеи не выдерживают никакой критики. Во-первых, при подобном толковании патентный троллинг смешивается с принципиально отличными от него явлениями и институтами. Существует целый класс различных инновационных посредников (бизнес-инкубаторы, инновационные центры), занимающихся обеспечением сотрудничества промышленности и науки и (или) «перепродажей» лицензий на ОИС. Очевидно, что патентные тролли не имеют с ними ничего общего. Во-вторых, что касается выгод изобретателей, не способных самостоятельно коммерциализировать ОИС, то им передается лишь «малая часть финансовых потерь инноваторов <...> потеря стимулов к инновационной деятельности ответчика не сопровождается стимулами иных изобретателей»11. Наконец, на практике патентные тролли не вводят разработки в имущественный оборот, поэтому о каких-либо экономических выгодах говорить не приходится.

Таким образом, необходимо признать деструктивный характер деятельности патентных троллей. Как было справедливо отмечено Федеральной торговой комиссией США (Federal Trade Commission of USA), рассматриваемая «практика может сдерживать инновации путем повышения расходов и рисков без осуществления технологического вклада»12. Особая опасность подобной деятельности для инновационной системы при этом обусловлена двумя взаимосвязанными факторами. Во-первых, большинство современных инноваций имеет комплексный характер. В ситуации тесной интеграции различных патентоохраняемых объектов в рамках единого продукта практически сложным (а зачастую и невозможным) является удаление спорного объекта Qualcomm Inc. and Tessera, Inc., EBay, Inc. v. Mercexchange, 126 S. Ct. 1837 (2006) (№ 05–130); Brief of Amici Curiae United Inventors Association and Technology Licensing Corp., Mercexchange, (№ 05–130); Brief of Amici Curiae Various Law & Economics Professors, Mercexchange, Mann R.J. Do Patents Facilitate Financing in the SoftwareIndustry? Texas. Law review. 961, 1024 (2005). P. 83. 11 Bessen J., Ford J., Meurer M.J. Op. cit. 12 The Evolving IP Marketplace: Aligning patent notice and remedies with competition // Federal Trade Commission, 2011 // www.ftc.gov/os/2011/03/110307patentreport.pdf.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте без разрушения всего комплекса. При этом действует правило: чем сложнее замена, тем больше рычагов у троллей. Во-вторых, в качестве «жертвы» обычно выбирается эффективная успешная компания, для которой «сумма потери» от прекращения применения ОИС может быть высокой. В связи с этим запрет на использование ОИС может блокировать производство важных товаров и даже парализовать целое направление инновационной деятельности. Очевидно, что в результате пострадает не только частный интерес «нарушителя», но и общества в целом. Поэтому необходимость разработки механизмов пресечения патентного троллинга, установления пределов защиты исключительного права патентообладателя приобретает особую актуальность.

3. История борьбы с патентным троллингом в США В США противодействие патентным троллям длится не одно столетие. На рубеже XVII—XVIII вв. активно патентовались различные объекты сельскохозяйственного назначения. Вместе с тем стоили такие товары достаточно дешево, что обусловило отказ изобретателей от использования своих разработок и, как результат, появление в соответствующей сфере многочисленных «спящих патентов». Впоследствии с налаживанием массового промышленного производства сельскохозяйственных инструментов рассматриваемые патенты стали часто нарушаться. Видя, что изобретения активно вовлечены в гражданский оборот и приносят производителям значительную прибыль, патентообладатели начинали настаивать на своих законных правах посредством подачи многочисленных исков. В то же время стали появляться скупщики, которые приобретали «спящие патенты» в целях инициации судебного разбирательства и получения от нарушителя существенных выплат. Их назвали patent sharks. Такие субъекты, как отмечается в литературе, предпочитали подобную «игру случая» любому регулярному бизнесу, стремясь извлечь максимальную прибыль из вложения скудных средств и усилий13.

См.: Magliocca G. Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of Innovation // Notre Dame Law Review. June 2007. P. 35.

Ситуация явилась предметом разбирательства на уровне высших властных структур США. Производители сельскохозяйственной продукции под руководством негосударственной организации National Grange пытались обосновать необходимость принятия законодательных изменений, пресекающих подобную деятельностью, но столкнулись с серьезным противодействием. Представители творческо-изобретательских кругов доказывали, что любые реформы могут только навредить инновациям. Самым известными сторонником статус-кво был Т. Эдисон. По мнению ученого, любые ограничения прав патентообладателей будут не только угнетающе действовать на изобретателей, но и препятствовать совершенствованию существующих открытий. Весьма симптоматичным явилось сообщение сенату вице-президента Г. Гэмлина (Hannibal Hamlin) при президенте А. Линкольне, в котором он констатировал: «Мы имеет дело со сложными спорами. Но трудности вряд ли являются достаточным основанием для того, чтобы отменить существующую в стране патентную систему»14. Патентная система США на том этапе так и не была реформирована. Однако поиск механизмов борьбы с троллями не прекратился. Время от времени на различных уровнях высказывались идеи по решению проблемы. В частности, достаточно широкое распространение получило положение о необходимости защищать права лица, самостоятельно создавшего ОИС после даты приоритета. Подобная позиция активно отстаивалась, в частности, С. Вермонтом (Samson Vermont), констатировавшим, что «независимое изобретение должно „обороняться“ от обвинений в патентных нарушениях, по модели авторского права и коммерческих секретов»15. Однако данное утверждение очевидно ошибочно. Правовой режим объектов авторского и патентного права, ноу-хау, детерминированный спецификой самих результатов интеллектуальной деятельности, не может быть унифицирован. Так, в объектах авторского права в отличие от патентного охраняется форма, которая неповторима, а не содержание. Появление

Ibid. P. 32. Vermont S. Independent Invention as a Defense to Patent Infringement, 105 Mich. L. Rev. 475 (2006).

14 15

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

двух одинаковых объектов авторского права невозможно. В свою очередь, объекты патентного права потенциально повторимы. Они могут быть созданы самостоятельно или воспроизводиться на основании известной патентной формулы. На практике же для третьего субъекта (например, судьи) разграничить эти ситуации практически невозможно. При этом законодатель обоснованно стремится поощрить именно первого создателя. В связи с этим аналогии авторского и патентного права недопустимы.

истец никогда не предпринимал попыток практического применения объекта: ни непосредственно, ни через институт лицензирования. При этом он не может ссылаться на недостаточность средств, так как не вызывает сомнений тот факт, что он является крупной и богатой корпорацией. В качестве общего вывода суд постановил, что «нет оснований сомневаться в том, что истец относится к субъектам, которые накапливают патенты с целью защиты и исключения конкурентов», и отказал в удовлетворении иска.

В любом случае, как представляется, защита прав субъектов, создавших якобы самостоятельно объекты после даты приоритета, не является целесообразной.

Суд апелляционной инстанции опроверг тезис, что неиспользованный патент не имеет права на защиту, представленную экстраординарным средством — судебным запретом. Требования истца были признаны подлежащими удовлетворению.

Значителен риск предоставления прав субъекту, узнавшему о разработке, исключительно в связи с ее раскрытием. На практике это приведет к недопустимому ущемлению прав патентообладателей и снижению стимулов к инновациям. В связи с этим неудивительно, что подобные предложения не нашли отклика в законодательной системе США. В первой половине XX в. споры, касающиеся деятельности патентных троллей, несколько поутихли. Правоприменительная практика в целом основывалась на положении: если есть нарушение исключительного права, то должен последовать судебный запрет на применение соответствующего ОИС. Вместе с тем этот подход не был безусловным. Характерным в рассматриваемом аспекте является дело Continental Paper Bag Company v. Eastern Paper Bag Company (1908)16. Обладатель патента на усовершенствование устройства для изготовления бумажных пакетов — Eastern Paper Bag Company — требовал, чтобы Continental Paper Bag Company прекратила использовать данное изобретение и выплатила ему убытки. Компания-ответчик, в свою очередь, утверждала, что в бессрочном судебном запрете должно быть отказано по причине неиспользования патенто обладателем запатентованного изобретения. Суд первой инстанции признал патент действительным и нарушенным. Вместе с тем он отметил, что См.: Continental Paper Bag Co. v. Eastern Paper Bag Co. 210 U.S. 405 (1908).

Верховный суд США признал правомерность требований истца по рассматриваемому вопросу: «…патентное право в соответствии с конституцией дает владельцам патентов исключительные права на запатентованное изобретение <...> Обладатель патента вправе лишить других возможности использовать изобретение в течение установленного в законе времени». При этом им был, однако, отвергнут излишний формализм в оценке патентного конфликта, обязательное введение запрета, обусловленное фактом нарушения. Было констатировано: «…речь в подобном споре идет не о конструкции закона, а о том, является ли поведение патентообладателя противным государственной политике. <...> Неприменение изобретения в течение 17 лет с очевидностью не соответствует технологическому прогрессу <...> Между тем по меньшей мере спорными являются утверждения ответчика о том, что неприменение изобретения было необоснованным, и о том, что были затронуты права общества». По мере развития практики по применению в качестве способа защиты запрета на использование ОИС стали выделяться новые критерии оценки патентного конфликта. В деле Roche Prods Inc. v. Bolar Pharm17 истец обладал патентом на флуразипам гидрохлорид — активный ингредиент снотворного. Срок действия патента истекал через четыре месяца (на момент рас См.: Roche Products v. Bolar Pharmaceutical, 733 F.2d 858 (Fed. Cir. 1984).

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте смотрения дела судом первой инстанции). Ответчиком была фармацевтическая компания, осуществляющая производство и продажу оптовым покупателям медицинских препаратов. Судом было установлено, что она обладала пятью килограммами флуразипама и проводила с ним эксперименты. Истец добивался постоянного запрета ответчику проводить опыты с флуразипамом в течение срока действия патента. Суд первой инстанции отказал в применении постоянного запрета на использование спорных объектов ответчиком, основываясь на следующих аргументах: — исследования ответчика не ведут к существенным потерям истца (при этом суд констатировал, что «только причинение вреда Roche может указывать на нарушение монополии»); — суд должен быть осторожным при применении в рамках патентных споров на основе права справедливости такого средства правовой защиты, как судебный запрет (особенно в случае, когда оставшийся срок действия патента незначителен). При этом суд сделал важное замечание: даже если компания Roche понесла убытки в результате действий ответчика, она всегда может подать иск о возмещении ущерба. Окружной суд подтвердил правильность решения суда первой инстанции, отклонив довод истца о том, что запрет с неизбежностью должен следовать за нарушением. Вместо этого он признал, что определение того, требуют ли факты конкретного дела выдачи постоянного запрета, находится на усмотрении районного суда: «…суды должны руководствоваться принципом исторической справедливости, действуя по своему усмотрению». Наконец, правоприменителем был предложен трехуровневый тест — алгоритм оценки допустимости применения постоянного запрета на использование ОИС в конкретной ситуации: 1) суд может отказать в судебном запрете, когда осуществление права истца противоречит общественным интересам; 2) требуется проверка добросовестности обвиняемого в нарушении исключительного права;

3) необходимо оценить, является ли возмещение убытков достаточным и адекватным способом защиты исключительных прав патентообладателя. Таким образом, был взят курс на предельно гибкий подход к применению запрета на использование ответчиком соответствующего ОИС в качестве меры защиты исключительного права. Обозначился широкий спектр факторов, подлежащих оценке: от общественных интересов до оставшегося срока существования исключительного права на спорную разработку. Между тем нельзя не подчеркнуть, что специфика случая (как и отказ в предоставлении запрета) в значительной мере была обусловлена тем, что ответчик не применял ОИС в производстве, не осуществлял его коммерциализацию, а лишь проводил эксперименты. В связи с этим выбранное дело нельзя рассматривать в качестве полноценного прецедента по спорам патентных троллей с эффективными инноваторами. Такой прецедент был создан в 2006 г. в деле eBay Inc. v. MercExchange L.L.C.18 Примечательно, что судом был установлен четкий перечень критериев разграничения добросовестной защиты исключительных прав и патентного троллинга. Компания MercExchange, обладающая патентом на процесс облегчения онлайн-продаж товаров между частными сторонами, обратилась к компании eBay с предложением заключить лицензионное соглашение на использование данного объекта. При этом ей указывалось на то, что до сих пор eBay незаконно применяла в своей деятельности указанный бизнес-метод. Прийти к соглашению в ходе переговоров компаниям, однако, не удалось, и MercExchange подала иск против eBay. Компания eBay, в свою очередь, попыталась оспорить действительность патента. Присяжные сочли, что патенты действительны и нарушены, обязав eBay выплатить истцу убытки. При этом требование MercExchange о выдаче принудительного запрета судом первой инстанции было отклонено. Общее правило состоит в том, что судебный запрет должен выдаваться при нахождении нарушения.

См.: eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Однако суд обладает правомочием отказать в реализации этой меры защиты — при условии, что это удовлетворяет принципу справедливости. Проверка подобного соответствия должна, в свою очередь, проводиться на основании четырехуровневого теста: 1) столкнулся ли истец с непоправимым вредом при отсутствии запрета; 2) хватает ли истцу адекватных средств защиты по закону помимо запрета на использование ОИС; 3) соответствует ли запрет будущим публичным интересам;

3) обеспечивается ли баланс тягот истца и ответчика; 4) не нарушается ли общественный интерес. Судья Э. Кеннеди (Anthony Kennedy) отметил, что характер патентов и экономические функции патенто обладателей могу служить основаниями для отхода от исторической практики запрета в случае нарушения. В качестве подобных обстоятельств он обозначил, в частности: 1) существование непрактикующих патентообладателей, не имеющих намерения использовать патенты и держащих их исключительно для целей лицензирования;

4) есть ли баланс тягот сторон в пользу выдачи отказа. Рассматривая дело MercExchange v. eBay с позиции данных критериев, суд пришел к выводу о том, что отказ в предоставлении постоянного судебного запрета не причинит истцу значительного ущерба, так как: а) истец не практикует свои изобретения, а только выдает лицензии; б) есть основания полагать, что он подал иск не в целях установления запрета, а чтобы получить компенсацию; в) истец неоднократно выражал готовность заключить с eBay лицензионное соглашение, и следовательно, его интересы могут быть адекватно защищены посредством возмещения убытков. На этапе апелляции решение суда первой инстанции было пересмотрено с указанием на то, что отклонение от требования о запрете возможно, когда применение данной меры защиты нарушит важные общественные потребности в ОИС. Что касается рассматриваемого дела, то в нем названное условие не выполняется. Наконец, рассматриваемый спор был передан в Верховный суд США, который также предложил четырехуровневый тест для определения необходимости предоставления судебного запрета:

2) возможность чрезмерного инструмента воздействия — возникает в ситуации, когда запатентованная инновация включает в себя небольшой компонент, права на которые запатентованы иным субъектом; 3) потенциальная неоправданность и сомнительность предоставления патентов на бизнес-методы. В конечном итоге суд пришел к выводу о том, что в соответствии с обстоятельствами дела необходимость в запрете на использование ответчиком бизнес-метода отсутствует. После дела eBay при установлении факта нарушения патента решение о принудительном запрете на использование ОИС американские суды выносили примерно в 72% дел. За период с октября 2008 г. по начало 2009 г. запрет был применен в 17 из 26 случаев. При этом в качестве определяющего фактора рассматривалось наличие конкуренции между истцом и ответчиком на определенном рынке. Если она присутствовала, то требования о запрете на использование ОИС удовлетворялись19.

В 2013 г. в США война против патентного троллинга была объявлена не только на уровне прецедентного права, но и в рамках законотворческого процесса.

1) причиняет ли истцу непоправимый ущерб отсутствие судебного запрета; 2) являются ли средства правовой защиты, доступные в соответствии с законом, адекватными и достаточными, чтобы компенсировать истцу нарушение его прав; 74

См.: Janutis R.M. The supreme court’s undremarkeble decision in eBay Inc. v. MercExchange L.L.C. // www.lclark.edu/live/ files/4810.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте В связи с тем, что компании, выступающие в судебном процессе против патентных троллей, несут колоссальные по своим размерам судебные издержки, они зачастую предпочитают откупиться от троллей и не идти в суд. По данным Техасского университета, около 90% дел оканчиваются на стадии переговоров20. В начале 2013 г. конгрессмен П. ДеФацио (Peter DeFazio) представил конгрессу США проект закона (SHIELD Act), возлагающего на троллей в случае их проигрыша в процессе обязанность возместить компании, с которой они судятся, все многомиллионные судебные издержки.

4. Перспективы борьбы с патентными троллями в российском правопорядке В соответствии со ст. 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются предусмотренными законом способами с учетом существа самого права и последствий его нарушения. Такой способ защиты, как «пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушений», является универсальным для всех случаев, связанных с исключительными правами. При этом соотношение данного способа с иными не определяется. Несомненно одно: он применяется вне зависимости от выплат убытков и компенсации в случае установления факта нарушения исключительных прав. Ключевым при этом является вопрос о том, может или должен применяться такой способ в рассмат риваемом случае. Анализ конкретных судебных дел демонстрирует, что правоприменитель последовательно придерживается второго варианта — в случае нарушения исключительного права он удовлетворяет требования истца и о выплате убытков, и о пресечении действий, нарушающих его право. При этом им не исследуются такие факторы, как общественный интерес, сопряженный с разработкой, соразмерность мер защиты с нарушением, заинтересованность истца в ОИС, его добросовестность и т.д. Так, в частности, интерес представляет иск ИП С.Ю. Родионова к ЗАО «Институт новых медицинских технологий» о запрещении ответчику производить и продавать препарат «Профеталь», произведенный запатентованным способом, и о взыскании убытков, См.: www.law.northwestern.edu/faculty/programs/searlecenter/ papers/Allison_Patent_Quality.pdf.

рассчитываемых исходя из выручки общества за период с 01.01.2008 (с момента истечения лицензионного договора между сторонами) по 01.07.2010. В своей кассационной жалобе ответчик сослался в том числе на наличие в действиях истца недобросовестного намерения устранить общество «Институт новых медицинских технологий» с рынка производителей лекарственных препаратов путем банкротства предприятия. ФАС Уральского округа отклонил подобные доводы, указав при этом лишь на отсутствие соответствующих доказательств злоупотребления С.Ю. Родионовым своими правами21. Не оспаривая правильность постановления, отметим лишь, что суд оставил без внимания и комментариев ряд важных фактов. Во-первых, интерес представляет то, что срок лицензионного договора между истцом и ответчиком истек (31.12.2007) в период осуществления С.Ю. Родионовым функций генерального директора ответчика (01.01.2008 по 07.09.2009). Из этого следует, что истец непосредственно мог решить от имени общества вопрос о заключении нового лицензионного договора, но не сделал этого. Таким образом, получается, что сам истец, осуществляя функции волеизъявляющего органа юридического лица, по сути, лишил последнего возможности избежать нарушения. Примечательно, что исковое заявление было подано не в 2008 г., когда началось нарушение прав истца (о чем ему должно было быть известно), а только 08.06.2010 — после прекращения полномочий генерального директора. Во-вторых, не был учтен общественный интерес, связанный с производством препарата «Профеталь», который позиционируется как эффективное лекарство против СПИДа, гепатита С и онкологических заболеваний22. Значительным представляется ряд судебных споров, инициированных компанией БАСФ Агро Б.В., Арихем (НЛ) на основе принадлежащего ей патента на химическое вещество фипронил с датой приоритета 12.06.1987.

См.: постановление ФАС Уральского округа от 13.09.2011 № Ф09-4684/11. 22 См., напр.: Романова А. Профеталь должен появиться на российском рынке уже в этом году // http://gmpnews. ru/2012/05/profetal-dolzhen-poyavitsya-na-rossijskom-rynkeuzhe-v-etom-godu; Российские ученые нашли лекарство от СПИДа? // http://deepcool-ma.com/profetal-volshebnoesredstvo-ot-spid-i-gepatita-s/.html. 21

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

В 2007 г. ею было начато разбирательство против ООО «Биокор» о запрете использования изобретения по патенту Российской Федерации № 2051909 путем продажи средства для защиты животных от блох и клещей «Протектор-спрей», содержащего фипронил. Арбит ражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области эти требования были удовлетворены23. В 2008 г. БАСФ Агро Б.В., Арихем (НЛ) подала аналогичный иск против ООО «Химмед». Требование было мотивировано тем, что ответчик предлагает к продаже на своем официальном сайте и продает химическое вещество фипронил, созданное с применением изобретения, исключительным правом на которое обладает истец. Суды первой и кассационной инстанций (в апелляции не рассматривалось), констатировав факт нарушения, без исследования каких-либо иных факторов также в полной мере удовлетворили требования компании24. Следующий иск был подан против ООО «АПИ-САН» и ООО «Интерфарм+». Истец требовал запретить использовать соответствующее изобретение путем введения в гражданский оборот инсектоакарицидного лекарственного средства «Дана-2», а также выплатить ему убытки в размере 333 750 руб. Суд установил, что вещество фипронил, входящее в состав лекарственного средства «Дана-2», содержит каждый признак изобретения, приведенный в независимом п. 1 формулы изобретения по патенту № 2051909. Требования истца в части запрета ответчикам применять изобретение по патенту № 2051909 путем введения в гражданский оборот средства «Дана-2» были удовлетворены. Суды апелляционной и кассационной инстанций подтвердили правильность подобного решения25. Согласно американскому подходу внимание суда было бы обращено как минимум на следующие факторы. 1. Компании-ответчики активно коммерциализуют некий продукт, в целом защищенный патентом. См.: решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.11.2007 по делу № А5626529/2007. 24 См.: постановление ФАС Московского округа от 21.08.2008 по делу № А40-66841/07-51-437. 25 См.: постановление ФАС Московского округа от 04.09.2008 по делу № А40-49851/07-93-507. 23

Спорный патентоохраняемый объект является лишь одним из его элементов. Вместе с тем запрет на использование такого объекта влечет прекращение производства всего комплексного патентоохраняемого продукта. 2. Отсутствуют данные об использовании компаниейистцом соответствующей патентоохраняемой разработки. В совокупности эти факты позволяют задаться вопросом: не будет ли ответчикам в случае установления запрета на использование спорного ОИС причинен вред, в значительной мере превышающий ущерб, который был нанесен истцу? Интересно также, что дата приоритета патента на ОИС — 12.06.1987. Срок действия исключительного права на патентоохраняемые объекты в соответствии как с ГК РФ, так и с ранее действовавшим Патентным законом РФ от 23.09.1992 № 3517-1 составляет 20 лет. Путем несложных расчетов можно определить, что защита прав истца должна была прекратиться 12.06.2007, т.е. еще до рассмотрения обозначенных дел судом. Законодательно предусмотрена (ст. 1363 ГК РФ, п. 3 ст. 3 Патентного закона РФ) возможность продления рассматриваемого срока не более чем на пять лет, если со дня подачи заявки на выдачу патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, для применения которых требуется получение в установленном законом порядке разрешения, до дня получения первого разрешения на его применение прошло более пяти лет. Спорное изобретение, вероятно, относится к подобным объектам. Но для применения необходимого правила необходимо заявление правообладателя и решение федерального органа исполнительной власти, а на их наличие правоприменителями указано не было. Как бы то ни было, истец приобрел права на изобретения, срок защиты которых должен был в скором времени истечь. В связи с этим можно предположить, что он не рассчитывал выстроить вокруг этих прав производство, а приобрел их именно с целью подачи исков. При этом возникает вопрос общей целесообразности прекращения производства товаров несколькими инноваторами в связи с нарушением прав на изобретение, которое в скором времени перейдет в свободное обращение. Не достаточно ли в данной ситуации обойтись одними убытками? В рамках англо-американской системы на

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте этот вопрос с большой степенью вероятности был бы дан положительный ответ. В рамках российского — нет.

5. Различие в подходах к патентной защите как отражение различных типов правопонимания Насколько оправданно имплементировать в российский правопорядок сходные с американскими механизмы рассмотрения патентных споров? Ответ на этот вопрос не может быть произвольным. Надлежит рассмотреть его с позиции исследования общих теоретико-философских основ американского и российского патентного права. «Требования закона — требования культуры. Право должно быть сконструировано так, чтобы в наибольшей степени соответствовать культуре»26. Как было отмечено А. Муром (Adam Moore), англо-американская система интеллектуальной собственности традиционно обосновывается посредством концепции утилитаризма27. Т. Джефферсон, центральная фигура в формировании американской системы интеллектуальной собственности, отверг любую естественноправовую основу для предоставления патентов. Им было отмечено: «Патентная монополия не была разработана, чтобы обеспечить изобретателя его естественным правом. Скорее, это была награда, стимул, чтобы привести к новым открытиям, знаниям. Общество стремится к максимальной полезности в виде научного и культурного процесса путем предоставления прав авторам и изобретателям»28. В наиболее общем виде концепция утилитаризма исходит из следующих посылок: 1) правомерность действия определяется характером последствий; 2) ценностный компонент: конструктивность/деструктивность последствий должна быть оценена с помощью стоимостного стандарта; 3) последствия действия при установлении правомерности последнего должны рассматриваться для всех и каждого, а не только Kohler J. Philosophy of law. New York, 1921. P. 58. См.: Moore A. Intellectual property and information control. Philosophic foundation and contemporary issues. New Jersey, 2001. P. 37. 28 Francis W., Collins R., Cases and Materials on Patent Law: Including Trade Secrets — Copyrights — Trademarks. St. Paul, 1987. P. 92–93. 26 27

для агента. Один из основоположников рассматриваемого типа правопонимания И. Бентам сказал: «Наибольшее счастье наибольшего числа членов общества: вот единственная цель, которую должно иметь правительство <...> все действия надлежит соотносить с принципом пользы»29. Методологической основой утилитаризма как особого типа правопонимания выступают функционализм и инструментализм. Первый при этом исходит из того, что «социальные (в том числе правовые) явления объясняются их функциями, т.е. той ролью, какую они играют в целостной системе, и теми способами, какими они соотносятся друг с другом»30. Ядром инструментализма является высказанная У. Джеймсом (William James) мысль: «Истина состоит в будущей полезности для наших целей»31. Инструментальный выбор предполагает соединение целей с юридическими или общественными результатами политики. Как было отмечено Р. Рорти (Richard Rorty), основной целью ученого является нахождение таких инструментов, которые позволяли бы испытывать как можно больше удовольствия и как можно меньше страданий32. При этом рассматриваемый подход требует установления спектра заинтересованных сторон, оценки интересов отдельных групп, с тем чтобы обеспечить максимальную полезность33. Опираясь на подобные теоретико-философские взгляды, правоведы обосновывают факт существования патентной системы «положительными последствиями для общества в целом». На уровне правоприменительной практики было указано: «Основным эквивалентом, предусмотренным конституцией и конгрессом

Бентам И. Избранные сочинения. Т. 1: Основания нравственности и законодательства, основные начала гражданского кодекса, основные начала уголовного кодекса. СПб., 1867. С. 321. 30 Malinowski B. A Scientific Theory of Culture. New York, 1960. P. 116–117. 31 Pierce Ch.Values and a Universe of Chance. New York, 1958. P. 381 (цит. по: Казначеев П.Ф. Философия неопрагматизма и теория свободы в современном либерализме: дис. ... канд. философ. наук. М., 2002. С. 15). 32 См.: Рорти Р. Релятивизм: найденное и сделанное // Философский прагматизм Ричарда Рорти и российский контекст. М., 1997. С. 25. 33 См.: Rubin E. The New Legal Process, the Synthesis of Discourse, and the Microanalysis of Institutions, 109 Harvard Law review. 1393, 1394 (1996). 29

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

за предоставление патентной монополии, является выгода, получаемая населением от изобретения, существенная польза»34. Таким образом, судебный анализ конкретного спора предполагает рассмотрение в первую очередь следующих вопросов: 1) реализуются ли функции патентной монополии — технологическое развитие, распространение инноваций в конкретной сфере, удовлетворение спроса населения в высокотехнологической продукции; 2) сопряжены ли с разработкой публичные интересы; 3) допустимо ли применение способов защиты исключительных прав с позиции их возможного влияния на бизнес истца и ответчика; будет ли достигнута бóльшая польза от их реализации, чем от сохранения существующей ситуации нарушения. Проведение подобного многофакторного анализа деятельности патентных троллей закономерно приводит к следующим выводам: запрет на использование ОИС влечет блокирование деятельности истца по производству соответствующих товаров, услуг, что причиняет вред как непосредственно бизнесу инноватора, так и общественным интересам. При этом не реализуются функции патентов по стимулированию изобретательской деятельности, коммерциализации технологий. Патентная монополия служит не наградой за мастерство и труд, а инструментом вымогательства денежных средств из тех, кто и так вкладывает в свои разработки значительные ресурсы. В связи с этим утилитаристское обоснование перестает действовать, следствием чего является отказ в защите прав исследуемых субъектов. В российском праве подобные философские обоснования не действуют. К нему применимо высказывание Х. Коциоля (Helmut Koziol) о праве Германии: «…ему присуща строгая регламентация, склонность к принципу „все или ничего“ <...> Подобная строгость правил во многом ограничивает возможность судейского усмот рения и нередко превращается в закостенелость»35. Принцип «все или ничего» в плоскости патентного законодательства приобретает следующее значение: действия сторон признаются либо не признаются нарушением. При этом если констатируется нарушение,

Brenner v. Manson, 383 U.S. 519, 534–35 (1966). Коциоль Х. Блеск и нищета немецкой цивилистической догматики. Немецкое право — пример для Европы? // Вестник гражданского права. 2012. № 6. С. 230.

то судьи, в значительной мере связанные позитивным правом и его толкованием, назначают одновременно в качестве мер защиты и возмещение убытков, и запрет на использование спорных ОИС. Методологической основной при этом выступает формализм — закон строго определен, он принимает форму правил, норм, а не открытых стандартов, создающих возможность его вариативного толкования и применения36.

В связи c этим в рамках континентального права к механизмам борьбы с троллями следует подходить с точки зрения не целесообразности, а неких общих (но вместе с тем отраженных в законодательном массиве) принципов и конструкций. Как представляется, ключевое значение в рассматриваемом аспекте должен приобрести институт злоупотребления правом и установленный в качестве основного принципа осуществления субъективных гражданских прав принцип добросовестности. С подобных позиций патентный троллинг должен восприниматься как нарушение пределов защиты исключительного права. В качестве таких пределов при этом должны выступать на первом уровне осуществление права в противоречии с его назначением, в недопустимых, недобросовестных целях, на втором — с посягательством на общественный и (или) частный интерес. Следовательно, когда троллями заявляется требование о запрете на использование ОИС, то согласно ст. 10 ГК РФ им может быть отказано в судебной защите. В качестве итога сформулируем следующие предложения. На законодательном уровне необходимо предусмот реть возможность отступления от принципа «все или ничего» в случае применения последствий использования ОИС правообладателя. Для этого следует закрепить, что в установлении такого способа защиты, как «пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения», по усмотрению суда может быть отказано в случае, если: — интересы правообладателя значительным образом не были нарушены использованием соответствую-

См.: Grey T. The new formalism. Stanford, 1999 // http://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=200732.

ТЕМА НОМЕРА: Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте щего объекта неуправомоченным лицом и могут быть удовлетворены путем выплаты ему убытков; — применение данного способа причинит несоизмеримый с нарушением вред деятельности ответчика и общественным интересам. На уровне разъяснений высших судебных инстанций при этом может быть предусмотрен следующий тест оценки конкретной ситуации:

1) причиняется ли истцу непоправимый ущерб отсутствием судебного запрета; 2) применяет ли истец запатентованный объект в предпринимательской деятельности, производстве товаров; являются ли истец и ответчик конкурентами; 3) как соотносится ущерб, причиненный истцу, с убытками, которые может понести бизнес ответчика при запрете на использование ОИС; 4) нарушится ли общественный интерес при установлении запрета на использование ОИС ответчиком; 5) каково значение нарушенного патента для бизнеса ответчика.

ПРЕСС-РЕЛИЗ

Международная конференция по экологическому праву в СПбГУ 9–10 октября 2013 г. на юридическом факультете СанктПетербургского государственного университета состоится международная научно-практическая конференция «Судебная защита прав природопользователей: российский и зарубежный опыт». На конференции будут рассмотрены сложные вопросы правоприменения, возникающие у лиц, осуществляющих деятельность по использованию природных ресурсов, а также у органов, применяющих нормы экологического законодательства, законодательства о природных ресурсах, положения конституционного, гражданского, административного и налогового права. В конференции примут участие ведущие представители юридической науки, специализирующиеся по проблемам экологического права: Волков Г.А., Дубовик О.Л. Основу правового анализа составят данные обобщения позиций Конституционного Суда РФ, судебной практики арбитражных судов, судов общей юрисдикции, решения зарубежных судов. На пленарном заседании планируется заслушать доклады представителей правовых школ России, Германии и Финляндии, посвященные действующему механизму правового регулирования отношений в области природопользования, соотношению договорного и лицензионного порядка использования природных ресурсов, зарубежному опыту правового регулирования природопользования. К обсуждению предлагаются следующие проблемы: — баланс публичных и частных интересов в существующих правовых режимах использования природных ресурсов; — пределы реализации и ограничения прав природопользователей; — недостатки и преимущества договорного и лицензионного порядка использования природных ресурсов;

Пресс-релиз

— оптимальность соглашений о разделе продукции как формы недропользования; — возмещение вреда посредством возложения на природопользователя обязанности восстановить нарушенное состояние окружающей среды за счет его средств в соответствии с проектом восстановительных работ; — взыскание экологических платежей; — особенности приостановления или прекращения деятельности, осуществляемой с нарушениями требований в области природопользования; — возможности защиты прав природопользователей в ЕСПЧ. Обсуждение названных тем будет организовано на трех дискуссионных панелях. 1. Рассмотрение судами дел об экологических правонарушениях в сфере пользования нед рами и иными природными ресурсами. 2. Возмещение вреда, причиненного природопользователями. 3. Налогообложение природопользователей и иные обязательные платежи. На сайте СПбГУ размещены материалы о наиболее сложных и актуальных проблемах судебной практики в области природопользования, что позволит самому широкому кругу специалистов включиться в обсуждение этих вопросов и высказать собственные мнения, которые также будут освещены на конференции.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Выбор пути Суда ЕврАзЭС: правовые позиции и защита прав НЕШАТАЕВА ТАТЬЯНА НИКОЛАЕВНА судья Суда ЕврАзЭС, профессор, доктор юридических наук

Настоящая статья посвящена анализу первого опыта работы Суда ЕврАзЭС как наднационального органа. Автор освещает особенности функций Суда, положений Статута Суда и Договора об обращении в Суд ЕврАзЭС хозяйствующих субъектов по спорам в рамках Таможенного союза и некоторые особенности судопроизводства по ним, а также приводит обзор ключевых правовых позиций Суда ЕврАзЭС по вопросам, нечетко или неполно урегулированным нормами права Евразийского экономического сообщества. Ключевые слова: Суд ЕврАзЭС, Таможенный союз, Единое экономическое пространство, судебное толкование, исполнение судебного акта

Функции Суда 1 января 2012 г. в Минске начал работу Суд Евразийского экономического союза (ЕЭС), получивший в настоящее время название Суд ЕврАзЭС и ставший первым наднациональным судом в Евразии. Учредительными документами Суда являются Статут Суда Евразийского экономического сообщества от 05.07.2010 (далее — Статут Суда) и Договор об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10.10.2000 (далее — Договор). Напомним, что членами Евразийского экономического сообщества (ЕврАзЭС) с момента его образования являются Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Россия и Таджикистан. В соответствии с целями и задачами Сообщества и руководствуясь принципом разноскоростной интеграции входящих в него государств, 82

в 2007–2010 гг. Беларусь, Казахстан и Россия создали Таможенный союз (ТС), а затем начали следующий интеграционный этап — формирование Единого экономического пространства (ЕЭП) ЕврАзЭС. На территории государств — членов ТС и ЕЭП созданы и другие наднациональные органы. Самую высокую ступень в их иерархии — на уровне глав государств и глав правительств — занимает Высший Евразийский экономический совет (ВЕЭС), исполнительным органом является Евразийская экономическая комиссия (ЕЭК), а органом парламентского сотрудничества — Межпарламентская ассамблея. Их появление свидетельствует о создании особого международного метода управления экономикой трех государств — Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации, заключающегося в передаче ряда функций государственной власти международным органам и оттого получившего доктри нальное название

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

«наднационализм». Развитие экономик в глобальном масштабе приводит к тому, что национальные правовые системы уже не справляются с эффективным регулированием общественных отношений (пример — отток капитала из России: какие бы запреты ни вводились в национальном праве, предпринимательский капитал оказывается в иностранных банках). При наднационализме главным методом правового регулирования становится наднациональный метод регулирования общественных отношений, реализуемый в первую очередь в международно-правовых нормах. С появлением общих наднациональных, обязательных к прямому применению в государствах-членах, правил возникает необходимость в суде, который контролировал бы их выполнение. Именно судебная власть позволяет выстроить четкую наднациональную систему: международный суд контролирует соблюдение международных договоров и иных международных актов, стремясь обеспечить их соблюдение наднациональными органами и национальными участниками отношений. Например, система Евросоюза построена именно по такому принципу: определенные аспекты регулирования экономических отношений передаются на уровень общего международного регулирования — создается общее право; за тем, как применяются интеграционные правила права Евросоюза, следит международный суд. Разделение ветвей власти организовано и по географическому принципу: парламент ЕС находится в Страсбурге, правительство (Комиссия) — в Брюсселе, а суд — в Люксембурге. Задача суда ЕврАзЭС как наднационального суда такова: следить, чтобы в нормах национального и наднационального права, создаваемых Высшим экономическим советом, Межпарламентской ассамблеей и ЕЭК, не искажались цели интеграции и не нарушались основные права хозяйствующих субъектов. Важнейшие правила создаются в наднациональном органе — Евразийской экономической комиссии. Специалисты ЕЭК тоже люди, и они могут ошибиться, принимая те или иные решения, а в результате ЕврАзЭс отступит от главной цели интеграции — создания объединенной экономики. Суд ЕврАзЭС выступает как хранитель этой идеи, и он может осуществлять свою функцию только одним способом: четко определять, что сказано в Договоре об объединении и что получилось в конкретной норме, разработанной наднациональными органами ЕврАзЭс. В различных нормах обязательно появляются такие формулировки, не позволяющие

трактовать вопрос однозначно, как это было задумано основателями ЕЭП, которые создавали наднациональную структуру для регулирования интеграционных отношений. В том и состоит задача Суда — обеспечивать единообразное толкование общих норм права. Причем Суд должен делать это нормотворчески, прецедентно: точечным образом, создавая нормы права, которые скрепляют все три вида правового регулирования интеграционных отношений (международный договор, норму, изданную международной бюрократией, и норму, принятую национальными властями, в том числе национальными судами) таким образом, чтобы ни в коем случае главная цель — создание объединенной экономики — не была нарушена и выхолощена. Автору уже приходилось высказывать свое мнение о перспективах Дорожной карты евразийской интеграции1, говоря о которых следует учитывать то обстоятельство, что первоначально Суд был призван выполнять двоякие функции: с одной стороны, быть межгосударственным судом для стран — членов ЕврАзЭС, а с другой — решать наднациональные споры в рамках ТС. Можно констатировать, что как суд Сообщества Суд ЕврАзЭС не состоялся: он функционирует только как суд ТС и ЕЭП. На сегодняшний момент задачи Суда ограничены лишь делами ТС и ЕЭП, так как межгосударственная часть Суда так и не была сформирована: Кыргызстан не назначил судей, а Таджикистан не ратифицировал Договор о Статуте Суда ни к моменту его вступления в силу, ни к моменту написания настоящей статьи. Возможно, подобная ситуация сложилась из-за того, что на 35-м заседании Межгосударственного совета ЕврАзЭС / ВЕЭС на уровне глав государств 19 декабря 2012 г. политические очертания получило будущее наднациональное экономическое объединение. На этом заседании было объявлено, что ЕврАзЭС выполнило все поставленные перед ним задачи: заработал ТС, запущено ЕЭП, создана ЕЭК, которой переданы функции Комиссии Таможенного союза (КТС) по дальнейшей экономической интеграции2. Как следствие, на сегодняшний день происходит постепенная реорганизация ЕврАзЭС, оптимизация его структур с целью создания Евразийского союза. 1

Нешатаева Т.Н. Евразийский суд: назад в будущее // Закон. 2012. № 9. С. 152–162. См.: http://www.evrazes.com/news/view/914 83

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

В таком контексте востребованной оказалась та часть документов о статусе Суда, которая касается споров о решениях КТС и ЕЭК. Все эти документы носят наднациональный характер, т.е. обязательны для исполнения органами и лицами на территории всех государств-членов. Поэтому сейчас Суд носит название Суда ЕврАзЭС, но функционирует как суд ЕЭС и ЕЭП. Основная его компетенция, определенная в гл. 2 Статута Суда, состоит в обеспечении единообразного применения международных договоров, действующих в рамках Сообщества, и соответствия актов, действующих в рамках ТС и ЕЭП, этим международным договорам. Единообразие, как известно, обеспечивается судебными прецедентами. Иными словами, Суд призван, с одной стороны, содействовать экономической интеграции Сообщества путем прецедентного регулирования конфликтных (а следовательно, ключевых) моментов объединительного процесса, а с другой — защищать права и законные интересы граждан в сфере предпринимательской деятельности на территории государств-членов в условиях противоречивого правового регулирования. Результатом выполнения Судом подобной двоякой функции становится не столько закрепление в вердиктах Суда сложившегося общественного порядка, сколько целенаправленное преобразование, развитие правопорядка Сообщества, необходимое для достижения целей, заявленных в основополагающих договорах о евразийской интеграции. К ним относятся: свободное движение капитала, услуг, рабочей силы; проведение согласованной макроэкономической политики; гармонизация и унификация национального законодательства в экономической сфере.

ства по ним от 09.12.2010 Суд Сообщества обязан защищать права и законные интересы юридических и физических лиц, нарушенные актами, действиями, бездействием органов ТС и ЕЭП (прямая юрисдикция); — рассмотрение запросов о толковании (косвенная юрисдикция). Толкование производится Судом и при рассмотрении конкретных дел, в том числе путем разъяснения судебных решений; — разрешение иных споров (к ним проект союзного договора относит, например, споры по вопросам публичной службы в органах ЕЭС). Учитывая, что системе наднациональной власти также присущ основополагающий принцип разделения властей3, Суд играет особую роль как орган, уполномоченный устанавливать равновесие между властными органами наднационального объединения с целью опосредованной защиты прав субъектов экономической деятельности. Известно, что генетической особенностью судебной власти является ее способность и возможность «оказывать влияние на решения и действия других властей, уравновешивать их»4. Именно способность судебной власти искать баланс интересов и ценностей, лежащих в основе интеграции, и будет определять, на наш взгляд, насколько эффективной окажется деятельность Суда Сообщества, а в будущем — Суда Союза.

Таким образом, взаимосвязанное прочтение уставных документов Суда Сообщества позволяет выделить две основные функции этого наднационального органа, реализующиеся при разрешении конкретных споров: правотворческую, направленную на создание общих прецедентов (правовых позиций), развивающих, преобразовывающих нормативную базу интеграционного объединения, и правозащитную, нацеленную на защиту прав и законных интересов хозяйствующих субъектов трех стран.

Соответственно, для решения названных задач юрисдикция Суда включает несколько групп полномочий: — разрешение межгосударственных споров, связанных с правоотношениями, возникающими на основании норм учредительных договоров и иных актов органов ЕЭП; — разрешение споров хозяйствующих субъектов и органов экономического союза (сегодня ЕЭК) — юрисдикция, возникающая на основе норм договоров и иных актов. Согласно Договору об обращении в Суд ЕврАзЭС хозяйствующих субъектов по спорам в рамках ТС и особенностях судопроизвод84

Steiner J., Woods L. EU Law. Oxford, 10 ed., 2009. P. 43; п. 56 Заключения КСЕС № 1 (2001). О стандартах независимости судебных органов и несменяемости судей. 4 Основы конституционного строя России: 20 лет развития. М., 2013. С. 108. 3

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Первые решения: правовые позиции (прецеденты) Дело № 1-7/1-2012; решение от 05.09.20125 Авторы учредительных договоров о ТС и ЕЭП приняли меры к тому, чтобы межгосударственные споры в Суде возникали как можно реже, предусмотрев в п. 2 ст. 25 Статута Суда, что стороны могут обратиться в Суд лишь после предварительного рассмотрения спора в органе исполнительной власти (ранее — КТС, в настоящее время — ЕЭК). Поэтому до сих пор Суд еще не вел подобных разбирательств. По замыслу разработчиков документов ЕЭК проводит административное расследование и выносит по его итогам свое заключение. Лишь после этого заинтересованное государство вправе обратиться с иском в Суд. Нетрудно предположить, что в этом случае в Суде будет оспариваться в том числе и акт ЕЭК — заключение по предварительному расследованию, и, следовательно, в спорном правоотношении будут участвовать не только государства, но и наднациональный орган — сама Комиссия. Считая подобное развитие ситуации вероятным, Комиссия уже сейчас выработала Регламент работы ЕЭК (утвержден решением ВЕЭС от 18.11.2011 № 1), предусмотрев в нем процедуру расследования для сторон (Республика Беларусь, Республика Казахстан и Российская Федерация), которая начинается с их обращения к Председателю Коллегии ЕЭК. В то же время Статут Суда (ст. 25) и Договор (ст. 4) предусматривают, что хозяйствующие субъекты, намеревающиеся оспаривать нормативные акты, первоначально также должны обращаться в ЕЭК. Однако в Регламенте ЕЭК подобное требование учредительных актов развития не получило. В первом же заявлении в Суд Сообщества, поступившем от ОАО «Угольная компания “Южный Кузбасс”» (группа компаний «Мечел»), было указано: реализовать положения ст. 25 Статута Суда и ст. 4 Договора невозможно, поскольку КТС завершила свою работу, а в документах правопреемника — ЕЭК — вопрос остался неурегулированным.

Здесь и далее см.: http://sudevrazes.org

Коллегия Суда, обсудив вопрос о досудебном разрешении спорных вопросов в порядке административной процедуры, пришла к выводу, что нормативное регулирование такой процедуры на момент обращения в Суд отсутствует и, следовательно, в отношении хозяйствующего субъекта процедура не может быть осуществлена. Поскольку защищать нарушенные права необходимо, заявление угольной компании к производству было принято, но вскоре его рассмотрение приостановлено на месяц — предполагалось, что за этот срок ЕЭК выработает нормативное регулирование и механизмы досудебного разрешения спорных вопросов в отношении хозяйствующих субъектов в целом и ОАО «Южный Кузбасс» в частности. Однако к моменту возобновления производства по делу Суд не обнаружил признаков развития правового регулирования. В такой ситуации необходимо было установить равновесие между нормами об обязательности досудебных средств защиты и нормами о необходимости защищать права и законные интересы хозяйствующих субъектов. Учитывая, что Суд согласно ст. 2 Статута Суда осуществляет свою деятельность на основе принципа равенства сторон, судебная коллегия посчитала, что данный принцип должен пониматься прежде всего как равенство перед судом. В этом смысле равенство выступает не только как формальная категория, но и как фактическая возможность его достижения. В ситуации, когда одна из сторон не обеспечивает реализацию равенства, суд не должен усугублять ситуацию, бесконечно предоставляя возможность устранить нарушения, но не добиваясь результата. Действительно, наднациональный орган не обязан отвечать за свои действия в суде, пока у него есть возможность оценить их в рамках собственной системы. Таким образом, заявление, которое предположительно должно быть подано в суд, следует первоначально подавать в Комиссию согласно формальным условиям и срокам, содержащимся в Регламенте Комиссии. Нормы Регламента должны быть доступны заявителю. Однако исчерпаны должны быть только те предварительные меры, которые доступны, ясны заявителю и достаточны для разрешения спора. Существование таких средств необходимо достаточным образом подтвердить документально и практически: ответчику следует доказать, что данные условия соблюдены; что документ существует, правило соблюдается, механизм работает и применялся к конкретному зая85

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

вителю. Например, Комиссия провела расследование и предложила содействие, облеченное в форму письменного заключения. В данном же деле Суд так и не получил уведомления о создании процедуры и механизма расследования споров в отношении хозяйствующих субъектов. ЕЭК проинформировала Суд, что по рассматриваемому вопросу проведено заседание, о чем составлен протокол от 05.07.2012. В такой ситуации Суд посчитал, что отсутствие формальной процедуры не позволило ЕЭК реализовать положения ст. 4 Договора и если требование хозяйствующего субъекта об одностороннем соблюдении указанной статьи будет выполнено, то не будут соб людены принципы, положенные в основу функционирования Суда, а также окажутся нарушенными право заявителя на эффективный досудебный способ разрешения разногласий и в конечном итоге его фундаментальное право на доступ к правосудию.

Таким образом, уже в первом своем решении от 05.09.2012 Суд сформулировал правило: требования ст. 25 Статута Суда и ст. 4 Договора о досудебных процедурах не абсолютные и не должны применяться автоматически, чтобы не были нарушены нормы более высокого уровня, принцип равенства сторон (ст. 2 Статута) и право заявителя на доступ к суду (ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод)6. Позиция Суда: требования ст. 25 Статута Суда и ст. 4 Договора о досудебной процедуре — не абсолютные и не применяются автоматически

Дело № 1-7/2-2012; решение от 21.02.2013 Во втором деле, начатом по заявлению ООО «ОНП» против ЕЭК, Суду Сообщества пришлось вновь прибегнуть к толкованию права интеграционного объединения во взаимодействии с Европейской конвенцией Суд ЕврАзЭС в этом деле учитывал и практику ЕСПЧ по этому вопросу: Hentrich v. France. 22.09.1994, Cardat v. France. 19.03.1991 и др.

о правах человека. Дело в том, что ООО «ОНП» к моменту обращения в Суд уже не осуществляло предпринимательскую деятельность, так как в мае 2012 г. решением Арбитражного суда Белгородской области было признано несостоятельным (банкротом). В отношении данного общества была введена процедура конкурсного производства, что, по мнению представителя ЕЭК, не позволяло Коллегии Суда усмотреть наличие у заявителя прямого интереса в судебной защите своих прав. Иными словами, ЕЭК считала, что ООО «ОНП» более не является хозяйствующим субъектом. В отличие от первого дела в данном случае Суд истолковал нормы права достаточно формально. Согласно ст. 1 Договора «хозяйствующий субъект» — это лицо, зарегистрированное в качестве юридического лица или физического лица — предпринимателя в соответствии с законодательством государства — члена ТС. В таком контексте несмотря на то, что юридическое лицо находится в процессе банкротства, оно не теряет возможности обращаться в международные судебные органы, поскольку не перестает существовать до момента внесения соответствующей записи в реестр юридических лиц. Следовательно, заявление ООО «ОНП», в отношении которого инициирована про цедура конкурсного производства, подлежит судебному рассмотрению. Однако в своем решении от 21.02.2013 Суд сослался на вердикт ЕСПЧ по аналогичному делу Credit and Industrial Bank v. Czech Republic. Следовательно, он предпочел расширенное толкование права хозяйствующих субъектов на суд по аналогии с толкованием Европейского суда, который в указанном случае защитил не только права, но и законные интересы юридических лиц — банкротов, постановив, что и после окончания ликвидационных процедур и последующего исключения из реестра интересы юридических лиц в судах могут быть защищены их менеджерами (генеральным директором, если речь идет о банке), а также акционерами этих компаний. Такой подход демонстрирует логику защиты интереса тех компаний, которые планируют вернуться на рынок, и у суда нет оснований полагать, что такой интерес не является законным. Позиция Суда: юридическое лицо, прекратившее предпринимательскую деятельность, является хозяйствующим субъектом, чьи права и законные интересы подлежат защите в международном суде.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Дело № 1-7/1-2012; решение от 05.09.2013 Таким образом, Суд, приняв оба заявления к рассмотрению, в этих делах истолковал нечетко или неполно урегулированные нормами права интеграционного Сообщества процессуальные позиции в пользу юридических лиц, стремясь обеспечить их права и законные интересы в международном суде. При рассмотрении же этих споров судьи столкнулись с тем затруднением, которое в международно-правовой литературе уже неоднократно называлось основной проблемой действия международно-правовой нормы: различное понимание ее содержания в государствах-членах и органах Сообщества. Так, Г. Шеннерс писал: «В связи с тем, что содержание юридических понятий неизбежно отличается от одного государства к другому... детали договоров будут по-разному применяться в различных государствах»7. Далее Шеннерс указывает, что даже Суд Европейского союза (в Люксембурге. — Т.Н.) вынужден устранять разночтения договоров ЕС, ибо юридические понятия, используемые в них, различаются в каждом государстве. Учитывая эту тенденцию, И.И. Лукашук утверждал, что «каждое государство имеет свое международное право»8. Вряд ли такое мнение оправданно теоретически: международное право может быть только общим, различаются лишь уровни общности: универсальное, региональное, двустороннее. Однако эта позиция отражает практическое состояние международного правоприменения в целом и интеграционных формул в частности. Так, в первых делах Суду пришлось рассматривать понятия, использованные в договорах, но затем искаженные в актах Комиссии путем применения дефиниций, предложенных государствами-членами. При этом у Суда отсутствовали какие-либо мотивы предполагать, что цели интеграционных договоров были искажены умышленно, скорее вопрос заключался в разночтении понятий, применяемых в названных документах.

Schenners Н. The Effect of Treaties. Domestic Law. L. 1987. P. 120. Лукашук И.И. Международное право в судах государств. СПб, 1997. С. 104.

Так, в деле ОАО «Угольная компания “Южный Кузбасс”» (группа компаний «Мечел») против КТС оспаривался п. 1 решения КТС от 17.08.2010 № 335 «О проблемных вопросах, связанных с функционированием единой таможенной территории, и практике реализации механизмов Таможенного союза» (далее — решение № 335). Истец заявил, что содержание этого пункта решения противоречит нормам Договора о создании единой таможенной территории и формировании Таможенного союза от 06.10.2007 (далее — Договор о ТС). Пункт 1 решения № 335 сохранил таможенное декларирование определенной группы товаров «для целей ведения статистики», в то время как Договор о ТС и принятые в его развитие международно-правовые акты отменили с 1 июля 2011 г. таможенное оформление товаров, происходящих из Беларуси, Казахстана и РФ. Таким образом, в международных актах использовались различные понятия. Договор о ТС отменял все виды оформления товаров, не делая никаких исключений ни для каких целей, в то время как акт КТС сохранял декларирование ради «ведения статистики». При этом в международном акте — решении № 335 — заполнение документа никак не увязывалось с понятием таможенного оформления. Однако эти понятия были взаимосвязаны в национальном праве, что реализовывалось через правовую дефиницию «таможенная декларация». Более того, неоформление таможенной декларации расценивалось как административное правонарушение, влекущее административную ответственность в виде штрафных санкций, которые фактически и были применены к хозяйствующему субъекту. В конечном итоге Суд признал п. 1 решения № 335 не соответствующим международному Договору о создании ТС, а также иным международным договорам, действующим в рамках ТС и ЕЭП. Позиция Суда: решение органа не соответствует международным договорам о создании ТС, если использует понятия договора в ином смысле, носит обязательный характер и применяется таможенными органами во взаимосвязи с административным законодательством государств — членов ТС. 87

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Дело № 1-7/2-2012; решение от 15.11.2012 Подход, примененный Судом в первом деле и сделавший понятия международного договора приоритетными для толкования по сравнению с понятиями, использованными в решении интеграционного органа, во втором судебном разбирательстве получил развитие в весьма усложненном варианте. Имея в виду, что первый прецедент касался международных актов регионального уровня, что позволяло сравнивать документы интеграционного Сообщества, объединенного едиными целями и задачами, в новом деле Суду предстояло решить проблему соотношения региональных и универсальных международно-правовых актов, а также затронуть вопрос об их прямом воздействии на права национальных юридических лиц (самоисполнимые договоры). ООО «ОНП» заявило, что решение КТС от 18.10.2011 № 819 «О классификации в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза транспортных средств МТЛБ, МТПЛБ, ТГМ» (далее — решение № 819) противоречит правилам 1 и 6 Основных правил интерпретации Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности ТС, введенных в действие Соглашением о едином таможенном регулировании от 25.01.2008 (далее — Договор). В данном деле никаких проблем в использовании понятий решения № 819 и Договора не возникло, но, чтобы уточнить эти понятия, Суду было необходимо обратиться к универсальной Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации от 14.06.1983 (далее — Конвенция), к которой в разное время (еще до создания ТС) присоединились все страны-участницы. Возник закономерный вопрос: можно ли считать Конвенцию соглашением ТС. Суд ответил на этот вопрос положительно, указав, что согласно п. 1 ст. 51 Таможенного кодекса ТС (далее — ТК ТС) ст. 2 Договора основывается на положениях Конвенции. Исходя из положений ст. 51 ТК ТС, ст. 2 Договора, статуса Конвенции по отношению к государствам — участникам ТС, Суд пришел к выводу, что Конвен88

ция является составной частью законодательства государств — членов ТС и выступает в качестве международного договора, регулирующего таможенные правоотношения в ТС. Учитывая изложенное и принимая во внимание принцип международного права об обязательности договоров и добросовестности их исполнения, положения Конвенции являются для ТС обязательными и подлежат исполнению. Имея в виду, что ТС согласно ст. 3 Конвенции обязан использовать все товарные позиции и субпозиции, цифровые коды без каких-либо дополнений и изменений, применять основные правила интерпретации, не допускать изменения содержания разделов, групп, товарных позиций или субпозиций, а также соблюдать порядок кодирования, принятый в Гармонизированной системе, Суд признал, что решение № 819 названным правилам и порядку не соответствует. Однако такая позиция Суда означала, что необходимо решить вопрос о том, является ли Конвенция самоисполнимой, порождает ли она права и обязанности для юридических лиц. В законодательстве и судебной практике многих государств сложился определенный порядок применения таких договоров, их (прежде всего универсальных международных договоров) признания самоисполняющимися: 1) договор должным образом заключен государством и имеет для него обязательную силу; 2) его постановления пригодны для прямого применения по отношению к физическим и юридическим лицам; 3) международный договор опубликован (доведен до всеобщего сведения) в установленном порядке. Первое и третье условие прямого применения Конвенции были выполнены, что Суд отметил в своем решении, указав даты вступления акта в силу и доведения его до всеобщего сведения в государствах-членах. Однако надлежало еще выяснить вопрос о правах и обязанностях пред-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

принимателей, возникших в результате принятия Конвенции 9. Суд установил, что для однозначного отнесения товаров к той или иной товарной позиции группа 87 разд. XVII Гармонизированной системы построена по принципу функционального предназначения товара и что определяющим критерием при классификации товара в данном разделе является его основное функциональное предназначение. При этом хозяйствующий субъект при декларировании товаров наделен правом самостоятельно определять классификационный код по ТН ВЭД ТС. Иными словами, права и обязанности предпринимателя вытекают из Конвенции и принятых на ее основе актов ТС. Таким образом, второе условие применения универсального договора в этом деле также нашло свое подтверждение. Исходя из изложенного, Суд включил Конвенцию в состав базовых правовых актов ТС. Позиция Суда: Международная конвенция о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации является договором прямого действия (самоисполнимым), регулирующим таможенные отношения хозяйствующих субъектов в ТС.

Выбор пути: единообразие и защита прав О судебном толковании международно-правовых норм написано немало работ10, авторы которых подчеркивают, что судебное толкование таких норм наиболее близко к правотворчеству 11. С этим мнением трудно не согласиться. Международно-правовые акты регулируют общественные отношения весьма кратко, неполно, с ис-

Peter van den Bosschen. The Law and Policy of the World Trade Organisation. 2 ed. Cambridge. P. 32, 815. 10 См., напр.: Перетерский И.С. Толкование международных договоров. М., 1959; Лихачев В.Н. Установление пробелов в современном международном праве. Казань, 1989; McDougal Met all/ The Interpretation of Agreements and World Public Order. N-Claven, 1967. 11 Лукашук И.И. Указ. соч. С. 155. 9

пользованием разноязычных дефиниций, что вызывает проблемы в реальных правоотношениях, порой весьма неожиданные. Поэтому в практике применения международных договоров и обычаев огромную роль играет их толкование международными судами. Не являются исключением в этом смысле Статут и Договор, регламентирующие деятельность Суда ЕврАзЭС. Эти документы гласят, что «Суд принимает решения и предписывает меры» (ст. 25 Договора), но не указывают ни характер таких мер, ни сроки их вступления в силу12. Закрывать подобные лакуны Суду приходится самостоятельно, опираясь на общеизвестные правила, выработанные многовековым опытом судебного толкования: 1) международная норма, как и ее толкование, не может быть бессмысленной или бесцельной (lex est dictamen rationis); 2) толкование призвано сделать норму действующей, но не мертвой (interpretatio fienda est ut res magis valeat quam pereat); 3) толкование не должно вести к нарушению прав (construction legis non facit injuriam); 4) толкование должно быть системным (concordare leges legibus est optimus interpretandi modus).

Дело № 1-7/1-2013; постановление от 08.04.2013 В третьем деле, принятом к рассмотрению, Суду представилась возможность все эти правила применить, рассмотрев в открытом судебном заседании заявления ОАО «Угольная компания “Южный Кузбасс”» о разъяснении и исполнении решения Коллегии Суда ЕврАзЭС от 05.09.2012. Дело в том, что по решению ЕЭК от 22.01.2013 № 7 (далее — решение № 7), принятому во исполнение решения Суда, из решения № 335 абз. 4 п. 1 был исключен. В том же решении № 7 было указано, что оно вступит в силу по истечении 30 календарных дней с даты его Никитин С.В. Судебный контроль за нормативными правовыми актами в гражданском и арбитражном процессе. М., 2010.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

официального опубликования. По мнению заявителя, отсутствие в решении № 7 указания, с какого момента следует считать отмененным абз. 4 п. 1 решения № 335, способствовало ненадлежащему исполнению вердикта Суда со стороны ЕЭК, нарушило права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, предоставленные международными договорами, заключенными в рамках ТС, а также препятствовало реализации процессуальных прав, связанных с оспариванием заявителем судебных постановлений, вынесенных арбитражными судами Российской Федерации по спорам, касающимся таможенного декларирования товаров, перемещаемых внутри территории ТС. Иными словами, компания просила уточнить, с какой даты Суд отменил решение КТС. Выше уже отмечалось, что уставные документы Суда оставили на его усмотрение вопрос о сроках отмены нормативных актов и мерах, связанных с такой отменой. Таким образом, Суду прежде всего необходимо было определить, в какой процедуре следует рассмат ривать такое заявление. Учитывая, что ст. 13 Статута Суда предусматривает возможность толкования по конкретным делам и п. 7 ст. 10 Договора позволяет давать сторонам спора разъяснения, Суд признал, что в ходатайствах ставится вопрос о толковании Статута и Договора в части полномочий Суда по срокам отмены нормативных актов (1) и по мерам, применяемым в связи с такой отменой (2), поэтому ходатайства следует рассматривать Большой коллегией, разрешающей проблемы системного толкования правоустанавливающих документов (правило 4). Учитывая положения ст. 7 Регламента Суда, по рассмотрению обращений хозяйствующих субъектов, Суд постановил назначить судью-докладчика по делу о толковании. Согласно п. 1 ст. 11 Договора от 09.12.2010 об обращении в Суд ЕврАзЭС хозяйствующих субъектов по спорам в рамках ТС и особенностях судопроизводства по ним (далее — Договор от 09.12.2010) по результатам рассмотрения дел об оспаривании актов Комиссии ТС или их отдельных положений Суд должен признать оспариваемый акт или его отдельные положения соответствующими либо не соответствующими международным договорам, заключенным в рамках ТС. Однако такие формулировки без их дальнейшего юридического оформления имеют юридически неза90

конченный характер и способны сделать работу Суда бессмысленной и бесцельной, не направленной на защиту прав. Следовательно, задача Суда в этом случае состоит в том, чтобы уточнить смысл договоров и тем самым обеспечить защиту прав (правила 1 и 3). В то же время формулировка названной статьи о признании акта не соответствующим международным договорам, заключенным в рамках ТС, содержит положение о противоречии подобного акта другому нормативному акту, имеющему бóльшую юридическую силу (международному договору). Отмена такого акта всегда влечет процедуру установления срока отмены акта13 и, согласно ст. 25 Статута Суда, применение мер, назначенных Судом. Такими мерами, согласно общим правилам, могло быть юридическое признание оспариваемого акта недействующим (утратившим силу с момента издания) или недействительным (утратившим силу с момента вынесения судебного акта или иного указанного судом момента времени). Это, в свою очередь, предполагает определение последствий действия судебного решения во времени, в пространстве и по кругу лиц (правила 1 и 2). Иными словами, вынесенный по итогам рассмотрения дела вердикт, которым оспариваемый акт ЕЭК или КТС либо его отдельные положения признаются не соответствующими международным договорам, заключенным в рамках ТС, действует непосредственно, поскольку эти положения считаются отмененными (т.е. недействующими) с момента принятия оспоренного акта. В таком контексте решение Суда не требует подтверждения другими органами или должностными лицами, а исполнение его предписаний не может ставиться в зависимость от усмотрения каких-либо должностных лиц. Решение Суда ЕврАзЭС самодостаточно (самоисполнимо), вступает в силу согласно положениям Договора и подлежит неукоснительному исполнению, окончательно и обязательно (ст. 22 Статута Суда). Решение Суда действует применительно не только к лицам, участвующим в деле, но и к неограниченному кругу лиц (erga omnes), что влечет возможность пересмотра в соответствующей процедуре судебных См.: ст. 22 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей; ст. 283 ГПК Республики Казахстан и ст. 195 АПК РФ, ст. 79 Закона «О Конституционном Суде РФ».

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

актов национальных судов, в которых нормы оспариваемого акта КТС или ЕЭК применены в значении, отличном от толкования Суда (правило 3). Согласно п. 1 ст. 25 Статута Суда при вынесении вердикта о несоответствии актов КТС или ЕЭК или их отдельных положений международным договорам, заключенным в рамках ТС (подп. 2 п. 1 ст. 11 Договора от 09.12.2010), Суд указывает меры для исполнения своего решения, а именно дату, с которой оспариваемый акт или его отдельные положения признаются не соответствующими договорным нормам. Если же такая дата не будет указана Судом, оспариваемый акт или его отдельные положения признаются недействующими с момента их принятия (ab initio). Учитывая, что вследствие реализации государствами — членами ТС и ЕЭП положений конкретного акта КТС или ЕЭК возможно наступление как правовых, так и неправовых последствий, Суд, руководствуясь принципом правовой определенности, вправе указать в своем решении, какие из последствий следует сохранить после вынесения Судом соответствующего вердикта. В целях реализации положения п. 1 ст. 25 Статута Суда, а также международно-правового принципа о полном возмещении вреда (restitutio in integrum) Суд вправе определять меры общего и индивидуального характера, которые должны быть приняты, чтобы в дальнейшем права неопределенного круга лиц не нарушались, а права конкретного заявителя были восстановлены. В частности, в качестве мер общего характера Суд вправе указать, что ЕЭК следует оставить в силе оспариваемый нормативный акт или же принять новый акт на основании позиции, закрепленной в решении Суда, и, в свою очередь, государству — члену ТС и ЕЭП предпринять действия общего характера с целью защиты нарушенных прав заявителя. Согласно п. 2 ст. 11 Договора от 09.12.2010 ЕЭК вправе самостоятельно избирать меры общего и индивидуального характера, которые наилучшим образом служат реализации принципа restitutio in integrum в целях приведения акта в соответствие международным договорам, заключенным в рамках ТС. Срок реализации мер по восстановлению прав для ЕЭК ограничен п. 1 ст. 12 Статута Суда и составляет 60 календарных дней.

Иными словами, ЕЭК вправе принять любое решение во исполнение судебного акта, однако такой документ ЕЭК не должен искажать смысл вердикта Суда, его правозащитную функцию и осложнять положение хозяйствующих субъектов, и без того пострадавших от действия отмененного акта. Иной подход делает работу Суда бессмысленной, а судебные решения — мертвыми.

После вынесения вердикта Суда ЕЭК вправе выдать государствам-членам предписания о необходимости принять меры общего или индивидуального характера, а государства обязаны их исполнить в разумный срок, не нарушая при этом национального законо дательства. В деле по заявлению ОАО «Угольная компания “Южный Кузбасс”» Суд в решении Коллегии от 05.09.2012 и решении Апелляционной палаты от 29.11.2012 не указал дату, с которой п. 1 решения № 335 признается не соответствующим международным договорам, заключенным в рамках ТС. Данное обстоятельство должно расцениваться исключительно как признание указанного пункта не соответствующим международным договорам в рамках ТС с момента его принятия, а не с какой-либо другой даты. В указанных актах Коллегии и Апелляционной палаты не были также определены меры общего характера, позволяющие восстановить нарушенные права. Следовательно, исходя из существа рассматриваемого дела, Суд счел, что предписание мер общего характера в ЕЭК не требуется, полагая, что КТС самостоятельно определит эти меры на основе ст. 12 Договора от 09.12.2010. В другом деле был использован иной подход в отношении акта, изданного КТС. В своем вердикте, вынесенном 21.02.2013, Суд прямо указал, что решение № 819 отменяется (признается недействующим) с даты его принятия, учитывая, что оно косвенно послужило основанием для отзыва лицензии и банк ротства предприятия. Однако в этом же документе Суд заявил: решение № 819 признано недействующим как несоответствующее Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.07.1983 не в связи с ошибочностью его принятия, но лишь в той мере, в какой 91

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

оно вопреки требованиям ясности, определенности и недвусмысленности правового регулирования, вытекающих из общих принципов международного права и международных договоров, заключенных в рамках ТС и ЕЭП, нормативно не закрепило четкие критерии, обеспечивающие возможность однозначной классификации демилитаризованных гусеничных транспортеров-тягачей в определенной товарной позиции (в том числе в зависимости от уровня их демилитаризации, характера модернизации (модификации) по состоянию на момент их ввоза на таможенную территорию ТС), что исключило бы в правоприменительной практике возможность возложения на хозяйствующих субъектов дополнительных обязательств и санкций за их неисполнение. Иными словами, неопределенность правового регулирования привела к ошибочной правоприменительной практике, что и стало причиной нарушения прав заявителей. Следовательно, в этом случае ЕЭК может действовать иначе — не определять меры общего и индивидуального характера, нацеленные на восстановление прав заявителей, а принять новое решение по данному вопросу, соответствующее принципам международного права. Имея в виду, что ЕЭК вправе регламентировать классификацию товаров, Суд указал на те критерии (меры в смысле ст. 25 Статута Суда), которые она должна учитывать при создании подобного документа во избежание расширительной, действующей с обратной силой, правоприменительной практики в отношении названного акта КТС применительно к хозяйствующим субъектам стран — членов ТС. Следовательно, согласно ст. 11 Договора от 09.12.2010 ЕЭК вправе принимать решения во исполнение судебного акта лишь в том контексте, который указан Судом, не искажая при этом смысл судебного решения.

рушалось национальными властями. Следовательно, Суд должен контролировать, насколько единообразно государства-члены применяют нормы, принятые в рамках ТС. Уполномоченные органы национальных государств вправе направлять Суду преюдициальные запросы. Что такое преюдициальный запрос? Когда предприниматель, ЕЭК, уполномоченные органы любого государства или любой высший суд (конституционный, верховный, высший арбитражный) видят, что между тремя нормами — универсальной, региональной и нижестоящими международными актами (акты ЕЭК, правительств стран ТС) или национальными правовыми актами — есть противоречия, тогда такое лицо или такой орган могут обратиться в Суд с просьбой разъяснить, какая норма имеет приоритет и как ее следует применять. Это и есть преюдициальный запрос. Суд должен выстроить иерархию норм и дать им свое толкование. Рекомендация Суда не носит обязательного характера, но задает направление дальнейших действий, поскольку она не может быть отклонена ни национальным судом, ни актом ЕЭК. Подобная процедура действует и в Европейском союзе: рекомендации люксембургского суда не отклоняются, поскольку если в дальнейшем национальный суд вынесет вердикт, не соответствующий мнению Суда ЕС, и он зафиксирует это в своем обязательном решении, обязав государство уплатить штрафные санкции, последнее затем обратится с регрессным иском к чиновнику или судье, который не прислушался к рекомендации Суда ЕС. Поэтому сегодня этот суд 95% всех дел рассматривает именно в рамках преюдициального запроса, т.е. запроса о том, как не нарушить общие правила, не исказить цели интеграции.

О запросе

В соответствии с Договором от 09.12.2010 все заинтересованные лица имеют право обратиться в Суд ЕврАзЭС с преюдициальным запросом за толкованием норм международного права (п. 2 ст. 3), а высшие суды государств — участников договора, если они принимают решения, вступающие в обязательную силу, обязаны это сделать (п. 3 ст. 3 Договора).

У Суда ЕврАзЭС есть еще одна функция — следить за тем, чтобы наднациональное регулирование не на-

В настоящее время в Суд ЕврАзЭС поступил только один преюдициальный запрос — от ЕЭК по антимоно-

Позиция Суда: Суд признает решения КТС и ЕЭК недействующими с момента принятия или недействительными с определенной даты.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

польному законодательству, который был отклонен по процессуальным мотивам. Однако за запросами будущее. Суд рассмотрел уже два дела по заявлению хозяйствующих субъектов. Компания, выигравшая дело в Суде ЕврАзЭС, намерена обратиться в национальный суд за взысканием ущерба из бюджета государства — члена ТС. Полагаем, что подобные иски будут удовлетворяться. В некоторых случаях причиной возникновения ущерба становятся действия (бездействие) должностных лиц наднациональных органов. Соответственно, последние также должны иметь фонд для возмещения ущерба. Кроме того, необходимо принимать во внимание опыт Суда

ЕС. Полное возмещение ущерба — непомерная нагрузка для бюджета любой страны, поэтому у Суда ЕврАзЭс должно быть право компенсировать ущерб хозяйствующему субъекту частично, с учетом всех обстоятельств дела. В действующих актах о Суде эти вопросы не решены. Нужно найти форму, в которой физические и юридические лица, пострадавшие от действий национальных и наднациональных органов, будут получать возмещение. Решающее значение в таких вопросах будут иметь установления судебных актов Суда ЕврАзЭС. Позиция Суда: судам государств — членов ТС привести правоприменительную практику в соответствие с настоящим постановлением.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПРЕДЪЯВЛЕНИЕ НЕСКОЛЬКИХ ВСТРЕЧНЫХ ИСКОВ ПО ОДНОМУ СУДЕБНОМУ ДЕЛУ: PRO ET CONTRA Пацация Малхаз Шотаевич партнер НП «Первая коллегия адвокатов г. Москвы», ведущий научный сотрудник Российской академии правосудия, доктор юридических наук

Встречный иск является одной из серьезнейших, зачастую незаменимых процессуальных возможностей защиты ответчика и одновременно может быть средством, применяющимся в противоречии с задачами судопроизводства, а также принципами арбитражного и гражданского процесса. Статья посвящена неочевидным и спорным случаям предъявления нескольких встречных исков. Автор анализирует доводы за и против данного процессуального действия, предлагая свою точку зрения по данной проблематике. Ключевые слова: встречный иск, арбитражный процесс, гражданский процесс, злоупотребление процессуальным правом

Правовые позиции pro et contra в судебной практике

российской судебной системе известны и спорные в этом смысле ситуации2.

Судебные разбирательства, в рамках которых один ответчик подает сразу несколько встречных исков, нередки, особенно в арбитражном процессе, а потому вопросы, возникающие в данной сфере, постоянно сохраняют свою актуальность. В тех случаях, когда предъявление нескольких встречных исков явно корреспондирует применимым правовым положениям, оно едва ли может быть оспорено1. Однако

Анализ проблемы резонно начать с изучения соответствующей правоприменительной практики, тем более что судебное толкование юридических норм

Так, трудно возражать против предъявления разными ответчиками встречных исков в случае участия в деле нескольких ответчиков (ст. 40 ГПК РФ, ст. 46 АПК РФ), что подтверждается и судебной практикой (в частности, Определениями Верховного Суда РФ от 05.10.2010 № 51-В10-13, от 19.04.2011 № 46-В10-28). Едва ли возможно вести речь 94

о неправомерности нескольких встречных исков, если они предъявлены ответчиком к разным лицам, выступающим на стороне истца (судебная практика это также подтверждает, как видно, например, из Определения ВС РФ от 12.10.2010 № 41-В10-13). Вряд ли правомерно препятствовать ответчику в заявлении иного встречного иска при изменении истцом основания или предмета первоначального иска. 2 Фактически речь идет об оценке в основном арбитражного судопроизводства, поскольку, учитывая ограниченность публикаций судебных постановлений судов общей юрисдикции, выявить тенденции, присущие гражданскому процессу, намного труднее.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

в современных правовых реалиях играет решающую роль. В отношении неоднократного использования ответчиком процессуального действия в практике можно, как показано ниже, найти доводы как за, так и против.

Правовые позиции pro Доводов в пользу возможности подачи нескольких встречных исков по одному делу в судебной практике немного. Так, в постановлении ФАС Уральского округа от 19.08.2011 № Ф09-5206/11 сформулирована правовая позиция, согласно которой АПК РФ не запрещает ответчику заявлять несколько встречных исков по одному судебному делу. К этому выводу привели следующие обстоятельства. Общество «Гамма» обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском к обществу «КумАПП» о взыскании задолженности по договору подряда от 12.07.2007 № 03КС/12-07/07, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 24.09.2007 по 16.03.2011 (с учетом уточнения выдвинутых требований в порядке, предусмотренном ст. 49 АПК РФ). Определением суда первой инстанции от 25.03.2011 к производству принято встречное исковое заявление общества «КумАПП» к обществу «Гамма» о признании недействительной (ничтожной) сделки о зачете встречных требований на указанную сумму, что было оформлено письмом от 02.11.2010 № 701/11. Позднее при рассмотрении дела «КумАПП» предъявило второе встречное исковое заявление к «Гамме» о взыскании неосновательного обогащения (переплаты по договору от 13.11.2011 № 692/57), а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 21.08.2008 по 08.04.2011. Встречное исковое заявление о взыскании неосновательного обогащения и процентов определением суда от 08.04.2011 возвращено обществу «КумАПП». Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2011 оно оставлено без изменения. В кассационной жалобе общество «КумАПП» просило ФАС Уральского округа отменить определение

суда первой инстанции от 08.04.2011 и постановление суда апелляционной инстанции, а вопрос о принятии второго встречного иска направить на новое рассмотрение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судами положений ст. 132 АПК РФ. Аргументом было то, что иск к обществу «Гамма», следующий из переплаты по договору от 13.11.2007 № 692/57, должен быть принят в качестве встречного к первоначальному иску, содержащему требования, вытекающие из договора подряда от 12.07.2007 № 03КС/12-07/07, поскольку эти два обязательства являются зачетоспособными (денежными). Заявитель кассационной жалобы указывал, что первый встречный иск (о признании зачета как односторонней сделки недействительным) соответствует условию, предусмотренному п. 2 ч. 3 ст. 132 АПК РФ, а второй встречный иск (о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами) удовлетворяет п. 1 ч. 3 ст. 132 АПК РФ. Кроме того, подчеркивалось, что оба встречных иска основаны на одном и том же договоре от 13.11.2007 № 692/57 и, поскольку суд первой инстанции принял первый встречный иск, суд апелляционной инстанции необоснованно сделал вывод, что второй встречный иск не подпадает под условия п. 3 ч. 3 ст. 132 АПК РФ. По мнению инициатора жалобы, рассмотрение таких требований в рамках одного судебного производства не нарушает порядка действующего арбитражно-процессуального законодательства (ч. 5 ст. 132 АПК РФ). Возвращая второй встречный иск общества «КумАПП» — о взыскании неосновательного обогащения и процентов, суд первой инстанции исходил из того, что общество «КумАПП» ранее уже реализовало свое право на предъявление встречного иска, который был принят к производству суда определением от 25.03.2011, а предъявление второго встречного иска законом не предусмотрено, нарушает принцип равноправия сторон с учетом ограничения, установленного ст. 49 АПК РФ. Оставляя определение суда без изменения, апелляционный суд, проанализировав основания и предметы основного иска общества «Гамма» к обществу «КумАПП» и второго встречного иска общества «КумАПП» к обществу «Гамма», пришел к выводу, что споры, лежащие в основе исков, вытекают из 95

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

различных договоров. Указанное обстоятельство, по мнению апелляционного суда, свидетельствует об отсутствии признаков, содержащихся в ч. 3 ст. 132 АПК РФ.

инстанции, поскольку основан на факте переплаты, имевшей место по договору, отличному от того, по которому подан первоначальный иск общества «Гамма» к обществу «КумАПП».

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Вместе с тем суд кассационной инстанции обратил внимание, что суды не проверили довод общества «КумАПП» о том, что принятый судом первой инстанции к рассмотрению первый встречный иск «КумАПП» к обществу «Гамма» о признании зачета как односторонней сделки недействительным основан именно на том договоре, по которому утверждается факт переплаты по второму встречному исковому заявлению.

Встречный иск принимается арбитражным судом при наличии хотя бы одного из оснований (условий), перечисленных в ч. 3 ст. 132 АПК РФ: встречное требование направлено к зачету первоначального; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь, и их совместное рассмот рение приведет к более быстрому и правильному разрешению дела. При этом направленность встречного иска к зачету первоначального согласуется в соответствии со ст. 410 ГК РФ — обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Чтобы определить направленность к зачету, арбитражный суд, анализируя вопрос о принятии встречного иска, должен проверить по имеющимся в деле и дополнительно представленным истцом по встречному иску документам их встречность, срочность и однородность, но не выяснять на данной стадии юридическую действительность встречных обязательств. Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной в п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», следует, что ст. 410 ГК РФ не предусматривает, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств того же вида. В связи с этим суд кассационной инстанции признал ошибочным вывод Восемнадцатого ААС о том, что второй встречный иск общества «КумАПП» к обществу «Гамма» правомерно не принят судом первой 96

ФАС Уральского округа указал, что наличие в производстве Арбитражного суда Республики Башкортостан дела № А07-10331/2011, предмет и основание иска по которому, как пояснил в судебном заседании представитель общества «КумАПП», совпадают с предметом и основанием второго встречного иска по данному делу, не препятствует принятию судом первой инстанции второго встречного иска общества «КумАПП» к обществу «Гамма» и его разрешению в рамках дела № А07-21364/2010, поскольку возбуждение производства по делу № А07-10331/2011 произошло позднее, чем указанный встречный иск был заявлен в рамках дела № А07-21364/2010. В контексте рассматриваемой проблемы особенно важно, что ФАС Уральского округа подчеркнул ошибочность позиции суда первой инстанции, утверждавшего, что общество «КумАПП» не вправе предъявлять второй встречный иск, поскольку в АПК РФ нет такой процессуальной возможности. Это, по мнению кассационного суда, не соответствует смыслу, заложенному законодателем в ч. 5 ст. 132 АПК РФ. Учитывая эти обстоятельства, ФАС Уральского округа постановил, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело — направлению в Арбитражный суд Республики Башкортостан для разрешения вопроса о принятии второго встречного иска общества «КумАПП» к обществу «Гамма», вытекающего из переплаты по договору от 13.11.2007 № 692/57, при новом рассмотрении с соблюдением всех правил, содержащихся в ст. 132 АПК РФ.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Таким образом, как явствует из приведенного выше постановления, позитивный подход в судебной практике ФАС Уральского округа базируется, в частности, на норме ч. 5 ст. 132 АПК РФ — в одно производство могут объединяться, в том числе по заявлению стороны по делу, несколько дел, требования по которым соответствуют условиям первоначального и встречного исков, для их совместного рассмотрения3.

Правовые позиции contra В отношении правовых позиций, отрицающих возможность подачи нескольких встречных исков по одному делу, прежде всего, полагаем целесообразным отметить следующее. В течение года после принятия проанализированного выше постановления от 19.08.2011 № Ф09-5206/11 рабочая группа ФАС Уральского округа по обсуждению вопросов, возникающих в практике применения АПК РФ (что отражено в п. 14 Протокола № 2 ее заседания) пришла к заключению, что процессуальное законодательство не предусматривает возможности принимать к производству несколько встречных исков ответчика. Мотивировка такова. Институт встречного иска направлен на обеспечение справедливого баланса процессуальных прав истца и ответчика. Если ответчик после принятия встречного иска судом предъявляет второй встречный иск, он подлежит возвращению по правилам ч. 4 ст. 132 АПК РФ; ответчику может быть разъяснено его право изменить основания или предмет иска в порядке, предусмотренном ст. 49 АПК РФ, а также право предъявить к истцу исковые требования в другом судебном процессе. В судебно-арбитражной практике есть и другие дела, свидетельствующие о том, что кассационный суд не отвергает принципиально возможность предъявления ответчиком нескольких встречных исков. Но на основе их анализа нет оснований говорить об однозначной поддержке соответствующим судом такой возможности, поскольку эти вопросы составляли периферию предмета доказывания по ним (см.: постановление ФАС Московского округа от 27.10.2010 по делу № А40-176815/09-47-1203, Определение ВАС РФ от 29.08.2007 № 10401/07). Есть и дела, по которым, например, кассационная инстанция признает неправомерным определение о возвращении встречного искового заявления, содержащего несколько требований, полагая возможным либо совместное рассмотрение первоначального и встречных требований, либо выделение того или иного встречного требования в отдельное производство (см.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.07.2009 № А32-19469/2008).

Есть основания полагать, что, учитывая кассационный статус ФАС Уральского округа, такая рекомендация рабочей группы не только не будет в дальнейшем проигнорирована судебными составами ФАС Уральского округа, но и, скорее всего, предопределит позицию нижестоящих арбитражных судов. Следовательно, можно с уверенностью утверждать, что суды Уральского судебно-арбитражного округа впредь будут исходить из того, что инициирование в рамках одного судебного дела нескольких встречных исков недопустимо. Кроме того, авторитет этого кассационного суда повлияет и на иные арбитражные суды. К тому же существует и собственно кассационная судебно-арбитражная практика, отвергающая право ответчика заявлять в рамках одного дела несколько встречных исков. Это следует, в частности, из постановления ФАС Северо-Западного округа от 25.07.2008 по делу № А56-50566/2006, в рамках которого данный вопрос был предметом специального рассмотрения. Поскольку из него усматриваются дополнительные доводы в пользу непризнания за ответчиком права предъявлять несколько встречных исков, целесообразно подробнее проанализировать особенности этого случая в контексте выбранной нами темы. Определением Арбитражного суда города СанктПетербурга и Ленинградской области от 14.03.2008 по указанному выше арбитражному делу принят к производству встречный иск ООО «Снабтех» о признании недействительным договора от 25.07.2003 № 001/07/ПМТ об открытии кредитной линии, заключенного между ОАО «Банк Зенит» и ЗАО «Пушмехторг». Позднее ООО «Снабтех» предъявило еще один встречный иск — о признании права собственности на спорный объект недвижимости. Указанное встречное исковое заявление определением от 14.03.2008 возвращено, поскольку ответчик уже реализовал свое право на встречный иск, а возможность предъявления нескольких встречных исков действующим АПК РФ не предусмотрена. Постановлением Тринадцатого ААС от 29.04.2008 оно оставлено без изменения. В кассационной жалобе ООО «Снабтех» просил судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права, имея в виду, что приведенные в ст. 129 и 132 АПК РФ основания для возвращения встречного иска отсутствовали. 97

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Следовательно, отрицающая правомерность предъявления нескольких встречных исков правовая позиция основывается на том, что это нарушает принцип равноправия сторон, препятствует сохранению баланса процессуальных прав истца и ответчика с учетом ограничения, установленного для истца ст. 49 АПК РФ, а также оценивается как вариант злоупотребления процессуальным правом.

ФАС Северо-Западного округа по этому вопросу сформулировал следующие правовые позиции. Институт встречного иска направлен на обеспечение справедливого баланса процессуальных прав истца и ответчика: последний может не только пассивно возражать истцу, но и сам предъявить к нему материально-правовые требования. Возможность подачи встречного иска — один из основных способов защиты ответчика против первоначального иска, а также процессуальное средство удовлетворения его самостоятельных требований. Исходя из принципа равноправия сторон и необходимости сохранения баланса их процессуальных прав, суды правомерно указали, что из процессуального законодательства, не предоставляющего истцу права на предъявление дополнительных требований после возбуждения производства по делу, не следует возможность принятия к производству нескольких встречных исков ответчика. Кроме того, на этапе кассации была признана обоснованной и ссылка суда первой инстанции на то, что предъявление ООО «Снабтех» данного встречного иска, по сути, направлено на исполнение вступившего в законную силу судебного акта (решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.02.2004 по делу № А56974/04), которым за ООО «Снабтех» признано право собственности на спорный объект недвижимости, в связи с чем нет необходимости использовать такое процессуальное средство защиты. Согласно системному толкованию ст. 218, 223, 301, 302 ГК РФ вопрос о праве входит в круг вопросов, подлежащих урегулированию при рассмотрении виндикационного требования, независимо от наличия соответствующего самостоятельного иска. Таким образом, в данном случае суды не только принципиально отклонили возможность неоднократного предъявления встречных исков по одному и тому же делу, но и пришли к заключению о том, что в рамках данного дела, по сути, речь идет еще и о злоупотреб лении ответчиком своим процессуальным правом4.

Есть и иная судебно-арбитражная практика, согласно которой последовательное предъявление встречных исков невозможно (см.: постановление ФАС Поволжского округа от 31.01.2012 по делу № А12-6277/2011).

О правовых позициях современной процессуальной доктрины В современной процессуальной доктрине5 этот вопрос пока не стал предметом обстоятельного изучения, встречаются лишь единичные суждения, указывающие на отрицательное отношение к подаче ответчиком нескольких встречных исков по одному судебному делу (в связи с этим отсутствуют основания выделять доктринальные позиции за и против). Так, Н.В. Ларина, отвечая на вопрос о возможности предъявления в одном процессе нескольких встречных исков, вытекающих из различных оснований, утверждает, что по смыслу нормы ст. 132 АПК законодатель предполагает один встречный иск. Однако в него могут быть включены различные требования, если они соответствуют ч. 3 ст. 132 АПК РФ. В случае если они относятся к первоначальному иску, но не связаны между собой, судья может возвратить заявление на основании ч. 1 ст. 129 АПК РФ. На практике в подобной ситуации обычно предъявляется встречный иск с одним из требований, остальные 5

Что касается отечественной процессуальной доктрины предшествующего периода, то данный вопрос в ней был недостаточно исследован. В связи с этим можно привести суждение В.К. Адамовича, подметившего, что «ограничивать право ответчиков предъявлять встречные иски <...> следует предоставить суду <...> в каждом отдельном случае в зависимости от наличности признаков осложнения производства; наличность же признаков осложнения производства должна определяться судом, однако не по свободному его произволению, а на основании закона; иначе говоря, признаки осложнения <…> должны быть предварительно вполне выяснены и сформулированы в процессуальном законодательстве в виде статьи, обобщающей признаки осложнения, притом не только для случаев предъявления встречных исков, но и вообще для всех возможных случаев при обороне, а также при наступлении тяжущихся» (см.: Адамович В.К. Встречный иск (к учению о зачете). СПб., 1899. С. 267–268).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

же подаются в обычном порядке с ходатайством об объединении дел в одно производство6.

Идея об обязательности встречного иска, содержащего несколько требований, понятна в аспекте пресечения злоупотреблений со стороны недобросовестного ответчика. Но, как будет показано далее, она вряд ли подпадает под нормы ГПК РФ и АПК РФ, регламентирующие подачу встречных исков (ст. 132 АПК РФ, ст. 137, 138 ГПК РФ), равно как нет достаточных оснований полагать, что подобное ограничение следует из системного толкования российского процес суального законодательства. Необходимо учитывать следующее. Если объединять в одном встречном иске несколько требований одновременно, то остается неясным, как должны формулироваться при обращении к суду не совпадающие по своему юридическому смыслу требования. Так, очевидно, что при первоначальном иске о взыскании противоречащими будут встречные требования: о недействительности сделки, на которой оно основано, и требование о ее незаключенности; о ее недействительности и расторжении; о ее признании недействительной в связи с ничтожностью и в качестве оспоримой, и т.д. Разумеется, ГПК РФ (ч. 1 ст. 151) предусматривает право истца (а значит, и встречного истца) соединить несколько взаимосвязанных исковых требований, а АПК РФ (ч. 1 ст. 130) устанавливает его право включить в одно заявление несколько требований, связанных между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам. Но можно ли считать противоречащие друг другу требования взаимосвязанными? При одновременном предъявлении во встречном иске нескольких требований также непонятно, какое требование должно приниматься, рассматриваться и в случае наличия оснований удовлетворяться судом. Мы полагаем, что приниматься и рассматриваться должны все требования, а удовлетворяться — то из них, которое обоснованно. Но нельзя не учитывать, что нынешнее российское процессуальное законодательство не регулирует ни предъявление, ни разрешение по существу и т.д. альтернативных См.: Ларина Н.В. Встречный иск в арбитражном процессе // Журнал российского права. 2004. № 8. С. 65–68.

требований. Их нормальному рассмотрению в значительной мере мешает этот порок отечественного процесса, указывающий на его чрезмерную негибкость. Предлагаемый Н.В. Лариной способ (применительно к тем случаям, когда потенциальные встречные требования не связаны между собой), сводящийся к тому, что встречный иск с одним из требований возбуждается в деле, в котором рассматривается первоначальный иск, а остальные подаются в обычном порядке с последующим ходатайством об объединении дел в одно производство, едва ли можно признать эффективным. Очевидно, что он чрезвычайно громоздок и к тому же влечет значительные временные и прочие издержки для лиц, участвующих в «основном» разбирательстве. Следовательно, этот путь не может быть разумным выходом из положения. В судебной практике действительно встречаются дела, в которых ответчики заявляли встречные иски, содержащие одновременно несколько требований. Отношение к ним судов неоднозначно. Есть случаи позитивного восприятия7, но есть и ряд ситуаций противоположного характера. Например, суд принимает встречный иск, содержащий несколько требований, удовлетворяет его, но в вышестоящей инстанции принятое решение отменяется8. Встречаются и иные варианты процессуального реагирования судов на совмещение в одном встречном иске нескольких требований. Так, из постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.11.2010 по делу № А33-708/2010 следует, что кассационная инстанция одобрила выделение одного из встречных требований ответчика в самостоятельное дело, поскольку при предъявлении встречного иска в одном исковом заявлении были соединены несколько требований о взыскании неосновательного обогащения, имеющие различные основания. Кассационный суд пришел к выводу, что, направляя требования встречного истца в отдельное производство, суд первой инстанции правомерно счел независимое рассмотрение требований по первоначальному иску и одного из требований встречного иска соответствующим целям эффективного правосудия9. См., напр.: постановления ФАС Центрального округа от 06.06.2011 по делу № А68-6361/10, ФАС Северо-Кавказского округа от 15.07.2009 по делу № А32-19469/2008. 8 См.: Определение ВС РФ от 12.10.2010 № 41-В10-13. 9 Есть, разумеется, и другие постановления, из которых сле7

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Выводы и предложения de lege ferenda По результатам проведенного анализа можно сделать три вывода. Во-первых, в настоящее время судебная практика и доктрина очевидно склоняются к тому, что подача ответчиком нескольких встречных исков по одному судебному делу неправомерна. Правовые позиции против данного процессуального действия ответчика, особенно в свете имеющихся в судебных актах отсылок к принципам процесса (в частности, принципу равноправия сторон), выглядят более основательно. Во-вторых, правовых позиций в пользу возможности подачи нескольких встречных исков по одному делу не так уж много. Более того, и в указанном постановлении ФАС Уральского округа от 19.08.2011 № Ф09-5206/11 сформулирован довод, который оценить иначе как частный едва ли возможно, поскольку он базируется на норме ч. 5 ст. 132 АПК РФ. Хотя из логики этого постановления усматривается, что судебная коллегия исходит из общей точки зрения, согласно которой АПК РФ не запрещает ответчику заявлять несколько встречных исков по одному судебному делу. В-третьих, ВС РФ и ВАС РФ еще не сформулировали свою правовую позицию по этому вопросу ни в виде общего разъяснения, ни в форме казуального толкования норм права применительно к соответствующим правоотношениям. Это, безусловно, не способствует формированию единообразной судебной практики и приводит к разному правопониманию в нижестоящих судах, что, в свою очередь, в ряде случаев лишает управомоченных лиц надлежащей судебной защиты их прав.

1. Встречный иск — разновидность иска (наряду с иском первоначальным и, в известном смысле, заявлением третьего лица с самостоятельными требованиями), поэтому для него действуют общие правила, применяемые к искам. Так, на встречные иски распространяются ограничения правомочий истца, прямо предусмотренные ст. 39 ГПК РФ, ст. 49 АПК РФ. Но ни эти, ни какие-либо иные конкретные нормы ГПК РФ и АПК РФ не ограничивают право ответчика инициировать несколько встречных исков в рамках одного судебного дела. Более того, есть основания полагать, что соответствующие нормы ГПК РФ и АПК РФ не только не исключают, но и предполагают подачу ответчиком нескольких встречных исков по одному судебному делу. Установленные в ст. 138 ГПК РФ и ч. 3 ст. 132 АПК РФ совпадающие для гражданского и арбитражного процессов три условия принятия встречного иска являются самостоятельными. По этому вопросу в современной процессуальной доктрине выработан единый подход. В то же время отсутствует устоявшаяся судебная практика, которая бы исходила из противоположных правовых позиций. А это означает, что ответчик, в зависимости от обстоятельств спора, вправе заявить как минимум встречные иски, отвечающие трем различным условиям их принятия согласно процессуальному законодательству. И суд (арбитражный суд) в таком случае обязан принять подобные встречные иски, если для их возврата (а применительно к гражданскому процессу и непринятия, — ст. 134 ГПК РФ) нет иных законных оснований.

При всей значимости проанализированных правовых позиций против возможности подачи нескольких встречных исков по одному делу их убедительность едва ли стоит преувеличивать. Нельзя не учитывать следующее.

Понимая, что основной мотив противников возможности подачи нескольких встречных исков по одному делу заключается в необходимости препятствовать процессуальным злоупотреблениям со стороны ответчиков, полагаем важным указать и следующее. Ограничительное понимание прав ответчика вряд ли целесообразно. Судебная практика выработала достаточно вариантов правовой аргументации мнения суда, которые исключают злоупотребление со стороны ответчика правом предъявлять встречный иск.

дует отрицательное отношение кассационных арбитражных судов к принятию встречного иска, содержащего несколько требований (см., напр.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.01.2000 по делу № Ф04/242-692/А75-99).

Разнообразие применяемых при этом правовых позиций значительно (впрочем, не всегда они в одинаковой степени выглядят легитимными). Наиболее часто используются следующие. Принятие встречного иска

100

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела (Определения ВАС РФ от 10.07.2012 № ВАС-621/12, от 23.04.2012 № ВАС-4856/12). Встречные требования предъявлены к лицу, не являющемуся истцом по первоначальному иску и не привлеченному к участию в деле на момент вынесения обжалуемого определения (Определения ВАС РФ от 29.02.2012 № ВАС-1248/12, от 23.04.2010 № ВАС-4147/10). Наличие возможности предъявить самостоятельный иск (Определения ВАС РФ от 23.09.2011 № ВАС-12022/11, от 10.07.2012 № ВАС-621/12) — этот вариант отказа, сформулированный сам по себе, без наличия прямо предусмотренных законом иных оснований, достаточно сомнителен, поскольку может привести, в частности, к нарушению прав ответчика из-за пропуска срока исковой давности. 2. Трудно согласиться и с оценкой принципов процесса (как его базовых идей) применительно к заявлению ответчиком нескольких встречных исков по одному судебному делу, формулируемой противниками данной процессуальной возможности. Есть ли основания утверждать, что предъявление ответчиком нескольких встречных исков в рассматриваемом случае нарушает принципы процесса, в частности принцип равноправия сторон, который суды в первую очередь выделяют как нарушаемый в этом случае? Когда речь идет о том, что наличие нескольких встречных исков ведет к нарушению принципа равноправия сторон (ст. 12 ГПК РФ, ст. 8 АПК РФ) и дисбалансу прав в пользу ответчика (который, в отличие от истца, не управомоченного в рамках возбужденного дела менять и предмет, и основания иска, якобы наделяется правом осуществлять указанные процессуальные действия), не следует забывать о следующих обстоятельствах. Прежде всего, необходимо учитывать защитный характер встречного иска от иска первоначального, поскольку не ответчик инициирует спор, он защищается от претензий истца всеми законными процессуальными средствами. По запретительной логике можно дойти и до ограничения ответчика в праве представлять в суде первой инстанции новые возражения, если ранее некие возражения с отличающейся правовой аргументацией уже были представлены. Нельзя не учитывать и того, что встречный иск — это процессуальный инструмент, который следует рассматривать в контексте принципов процесса с учетом его функционального на-

значения среди средств защиты прав и законных интересов ответчика, а в конечном счете в целом в системе «сдержек и противовесов» сторон, предусмотренных в процессуальном законодательстве. Исходя из защитной природы встречного иска (хотя в нем есть некий элемент активности и самостоятельности, его не случайно именуют «защитой нападением») есть основания полагать, что если бы не первоначальный иск, возможно, встречный не был бы подан вовсе. Для чего, например, просить признать договор ничтожным (и применить последствия его недействительности) либо расторгнуть его, если у обеих сторон есть общее понимание его ничтожности или необходимости прекращения его действия? Лишь в том случае, когда одна сторона инициирует на основании подобного договора требование (о взыскании, обязании и т.д.), другая сторона, защищаясь от первоначального иска, приходит к выводу о заявлении встречного иска, опорочивающего такой договор. Защитный характер встречного иска позволяет также утверждать, что он является со стороны ответчика элементом состязания с истцом. Следовательно, безусловное воспрепятствование ответчику в использовании права подачи более одного встречного иска можно рассматривать как чрезмерное ограничение его процессуальных прав, противоречащее принципу состязательности (ст. 12 ГПК РФ, ст. 9 АПК РФ). В аспекте принципа диспозитивности важно то, что в отличие от возражения против первоначального иска и его отрицания как вариантов процессуального поведения, используемых для пассивной защиты, встречным иском ответчик реализует собственное процессуальное право. И до тех пор пока он делает это в рамках дозволенного варианта поведения, исходя из применимых правовых положений, ответчик действует в рамках принципа диспозитивности. И в этом случае нет оснований говорить о злоупотреблении им процессуальным правом (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, ч. 1 ст. 35 ГПК РФ, ч. 2 ст. 41 АПК РФ). В связи с этим трудно возражать В.В. Попову в том, что к использованию института злоупотребления процессуальными правами в связи с подачей встречного иска нужно относиться осторожно. Интересна также и его точка зрения о том, что, исходя из смысла процессуального закона, злоупотребление со стороны ответчика может наступить лишь в случае предъявления им необоснованного встречного иска. И если суд, отклоняя 101

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

его, докажет, что это в совокупности с другими действиями ответчика, направленными на срыв заседания или его затягивание, есть виновное поведение, и негативные последствия наступили в прямой причинной связи с таким поведением, — только тогда имеется фактический состав злоупотребления процессуальными правами10. В приведенном суждении В.В. Попова важна не столько часть, касающаяся собственно обоснованности встречного иска, так как она подразумевает оценку его материально-правовой составляющей, сколько установка на тщательную оценку процессуального поведения ответчика на предмет наличия в совокупности его процессуальных действий (бездействии) фактов, подтверждающих злоупотребление им правом на предъявление встречного иска. При оценке правомерности заявления ответчиком нескольких встречных исков по одному делу нельзя не учитывать и значимость недопущения принятия конкурирующих судебных решений, что не только не исключается, но, скорее, предполагается при непринятии встречного иска и, как следствие, рассмотрении соответствующего требования в другом суде в рамках иного дела. Этому способствует принцип независимости судей (ст. 8 ГПК РФ и ст. 5 АПК РФ), которые рассмат ривают дела и принимают решения по ним независимо, а доказательства обязаны оценивать по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч. 1 ст. 67 ГПК РФ, ч. 1 ст. 71 АПК РФ). И здесь едва ли можно вести речь об универсальной ограничивающей роли преюдиции (ч. 2, 3 ст. 61 ГПК РФ, ч. 2, 3 ст. 69 АПК РФ), поскольку в двух различных делах могут не совпадать и круг доказываемых обстоятельств, и состав участвующих в них лиц. Вряд ли можно в связи с этим рассчитывать и на обязательность вступивших в законную силу судебных актов (ч. 2 ст. 13 ГПК РФ, ч. 1 ст. 16 АПК РФ), поскольку она касается их исполнения и сама по себе не препятствует принятию конкурирующих судебных постановлений. Кроме того, при нынешней перегруженности судов важно учитывать судебную (в том числе и процессуальную) экономию, поскольку в интересы государства и собственно правосудия не входит умножение дел. По мно См.: Попов В.В. Встречный иск как форма злоупотребления процессуальными правами // Юрист. 2007. № 10. С. 27–32.

102

гим из их них госпошлина мизерна и не покрывает бюджетных затрат на судопроизводство. Но важна не только финансовая сторона, но и то, что, отвлекаясь на необязательные новые иски, суды не имеют возможности эффективно рассматривать ранее возбужденные дела. 3. При всей значимости принципов процесса существуют более общие (и в этом смысле более важные) правовые начала, на которые должны ориентироваться суд (в первую очередь) и лица, участвующие в деле, в своей процессуальной деятельности, — задачи судопроизводства в их понимании, корреспондирующем нормам Конституции РФ и международным обязательствам России. Основной из этих задач, если не вдаваться в специфику формулировок, является не что иное, как правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Эта задача судопроизводства базируется, прежде всего, на положениях ст. 2, 17, 18, 45, 46 Конституции РФ, закрепляющих приоритет прав и свобод человека, которые обусловливают смысл, содержание и применение законов и обеспечиваются деятельностью всех государственных органов, в том числе и осуществляющих правосудие. Указанным ценностям соответствуют и положения ряда международных обязательств России, отраженные, например, в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в частности в ее п. 1 ст. 6, и устанавливающие, что каждый имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок. Именно в контексте задач судопроизводства следует рассматривать право ответчика на заявление нескольких встречных исков по одному судебному делу. Заметна тенденция к признанию важности и, как следствие, законодательному расширению возможностей защиты сторонами своих прав и законных интересов в рамках одного, а не различных судебных дел. Применительно к арбитражному процессу это усматривается из изменившейся в последнее время редакции ст. 130 АПК РФ (прежде всего в этом плане заслуживают внимания нормы ч. 2.1, 9 названной статьи).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Немаловажно в этом плане и нынешнее понимание ситуации высшими судебными инстанциями, отраженное, в частности, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств». В нем достаточно явно видно стремление высшей судебно-арбитражной инстанции ориентировать ответчиков по этой категории споров (а также нижестоящих судов) на формулирование (а судов, соответственно, на рассмотрение) имеющихся возражений против иска и заявление встречных исков в рамках судебных дел о взыскании (с исключением в подлежащих случаях, в частности, практики инициирования ответчиками самостоятельных исков с последующими попытками приостановить дела о взыскании) для обеспечения эффективной защиты нарушенных прав. В п. 4 этого разъяснения Пленум предлагает нижестоящим судам в ситуациях, когда дело о взыскании по договору и дело по иску об оспаривании договора возбуждены в одном суде, объединять их в одно производство согласно ч. 2 ст. 130 АПК РФ ввиду взаимосвязанности предметов споров и наличия общего состава лиц. Единственное ограничение при этом — чрезмерное затягивание процесса по первому делу11. Впрочем, признание того факта, что возможность предъявления ответчиком нескольких встречных исков в рамках одного судебного дела соответствует задачам судопроизводства, влечет за собой необходимость отвечать на закономерно возникающий вопрос: на каком же этапе реализация такого права должна прекращаться? Более того, важным препятствием для злоупотребления этим процессуальным правом, использования его вопреки задачам судопроизводства будет адекватное определение в законе того момента, когда подача встречного иска не допускается. Думается, что нынешний порядок, разрешая ее вплоть до вынесения решения по делу (ст. 137 ГПК РФ, ч. 1 ст. 132 АПК РФ), создает все условия и в известном

смысле способствует злоупотреблению процессуальным правом недобросовестными ответчиками, и поэтому от него следует отказаться. Как показывает судебная практика, нередко встречные иски подаются перед последним судебным заседанием либо даже после завершения судоговорения, перед удалением суда в совещательную комнату для вынесения решения по существу спора. Такое поведение ответчика, исходя из обстоятельств движения дела, зачастую оценивается судами как злоупотребление процессуальным правом12.

Чтобы не отступать от задач судопроизводства (и надлежащим образом дисциплинировать ответчиков), вероятно, следует пересмотреть нормы ст. 137 ГПК РФ и ч. 1 ст. 132 АПК РФ. Рассмотрим некоторые возможные варианты. • Установить, что ответчик вправе подавать встречный иск лишь до первого заявления по данному делу. • Допускать подачу встречного иска до закрытия предварительного заседания, т.е., по сути, до завершения подготовки по соответствующему делу. • Разрешать подачу встречного иска до начала судебных прений (т.е. после завершения стадии представления доказательств). На первый взгляд для максимального воспрепятствования процессуальным злоупотреблениям со стороны ответчика наиболее предпочтительным выглядит первый вариант. Однако это не совсем так. Занятие активной позиции по гражданским делам — не обязанность, а лишь право ответчика. Ничто не мешает ему начать реализовывать свои процессуальные права,

Так, из постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 29.01.2004 № Ф04/606-5/А46-2004 усматривается, что при рассмотрении дела в первой инстанции встречное исковое заявление было подано ответчиком по истечении трех месяцев со дня принятия дела к производству Арбитражным судом Омской области и за 45 минут до начала судебного разбирательства, в котором было вынесено решение. Встречный иск был возвращен. Это определение было оставлено в силе постановлением кассационной инстанции, поскольку «действия ответчика направлены на неоправданную затяжку разрешения спора и свидетельствуют о злоупотреблении им процессуальными правами».

В связи с этим интересна мысль Н.В. Лариной о том, что встречный иск может быть принят арбитражным судом, если совместное рассмотрение первоначального и встречного исков будет более быстрым, чем рассмотрение обоих исков в отдельности (см.: Ларина Н.В. Встречный иск в арбитражном процессе // Журнал российского права. 2004. № 8). Правда, в настоящее время это можно сделать лишь приблизительно, поскольку о методиках, способных помочь судье без значительных усилий произвести подсчет необходимых временных затрат, пока ничего не известно.

103

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

в том числе на подачу встречного иска, ближе к последнему заседанию, ссылаясь на различные обстоятельства, связанные, например, с неосведомленностью о передаче дела в суд (это случается очень часто, особенно в судах общей юрисдикции, где и регулирование, и толкование норм о надлежащем извещении не столь жесткое, а судебная практика в низовых судах по понятным причинам весьма снисходительная). И тот факт, что с учетом ч. 1 ст. 131 АПК РФ в арбитражном процессе в настоящее время представление отзыва — не право ответчика, а обязанность (в гражданском процессе его порядок напрямую вообще не урегулирован), едва ли создают повелительную необходимость его подачи (предусмотренные в ч. 4 ст. 131 АПК РФ последствия ее также не создают). Поэтому этот вариант вряд ли можно признать оптимальным. Второй вариант выглядит позитивно, поскольку не связан с субъективной волей ответчика, соотносится с вполне конкретным моментом движения дела, урегулированным в ГПК РФ (ст. 152) и АПК РФ (ст. 136), и, что немаловажно, исключает возникновение процессуальных осложнений, неизбежно связанных с подачей встречного иска на стадии судебного разбирательства (со всеми вытекающими последствиями). Недостаток этого варианта в том, что он исключает подачу встречного иска ранее, чем истец может сообщить о дополнительных обстоятельствах (и, соответственно, доказательствах) по делу, даже не меняя основания иска. В таком случае лишение ответчика возможности подать встречный иск может расцениваться как чрезмерное ограничение его прав. Важным положительным моментом данного сценария является то, что увеличение срока судебного разбирательства, установленного ГПК РФ (ч. 1 ст. 154) и АПК РФ (ст. 152 АПК РФ), не нужно. Третий вариант лишен недостатка, присущего первому, но едва ли пригоден в качестве общего правила, поскольку допускает подачу встречного иска фактически после завершения исследования доказательств и рассмотрения спора по существу (ст. 189, 190 ГПК РФ, ст. 162, 164 АПК РФ). Вместе с тем очевидно, что он повлечет увеличение срока судебного разбирательства. Кроме того, при его принятии следует предусмотреть механизмы компенсации для первоначального истца (отложение разбора дела для выработки правовой позиции по нему, с учетом предъявленного встречного 104

иска; возможность облегченного (например, без предоставления встречного обеспечения) введения мер обеспечения иска, когда предметом споров являются различного рода требования о взыскании, и/или затребования судом у ответчика встречного обеспечения убытков первоначального истца и др.). Второй вариант процессуального регулирования момента подачи встречного иска подразумевает, что при инициировании такого иска в установленный срок он оценивается в аспекте тех условий, которые закреплены в ст. 138 ГПК РФ и ч. 3 ст. 132 АПК РФ, и, если подтверждается наличие любого из них, встречный иск подлежит обязательному принятию для совместного рассмотрения с первоначальным, вне зависимости от того, каким по счету он является, если для его возврата (а применительно к гражданскому процессу — дополнительно и для отказа в принятии) нет законных оснований.

Таким образом, оптимальным представляется закрепить, что, если иное не определено Кодексом, ответчик вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным до завершения предварительного судебного заседания. Оговорка о возможности и другого порядка не случайна. И в гражданском, и в арбитражном процессе допускается изменение предмета или оснований иска до принятия судебного акта, которым заканчивается разбор дела в суде первой инстанции. Важно исходить из такого понимания корреспондирующих процессуальных прав и обязанностей сторон, согласно которому в случае изменения истцом предмета или оснований иска ответчик по первоначальному иску также вправе подать новые встречные требования. Трудно возражать и против права подачи ответчиком встречного иска после объединения в одно производство двух различных дел (это сейчас, как известно, допускается также до принятия судебного акта, завершающего рассмотрение в первой инстанции), а также в некоторых других случаях (например, при обосновании ответчиком невозможности предъявлять встречный иск до завершения подготовки дела к судебному разбирательству либо, соответственно, до завершения исследования доказательств, в частности из-за позднего их получения в связи с обстоятельствами, составляющими основу первоначального иска).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Идеальным вариантом была бы возможность закреп ления в процессуальном законе закрытого перечня таких оснований. Однако, скорее всего, его сложно реализовать. В связи с этим представляется возможным установить, что ответчик вправе выдвинуть встречное исковое заявление до начала судебных прений, если он обоснует невозможность подачи такого иска до завершения предварительного судебного заседания. Следовательно, при этих обстоятельствах принятие встречного иска зависит от усмотрения суда. Предлагаемое регулирование, по нашему мнению, позволит исключить основные условия, создающие сегодня благоприятную почву для процессуальных злоупотреблений со стороны недобросовестных ответчиков, но не лишит их права заявлять один или несколько встречных исков, когда для этого наличествуют правовые основания. Добиваться эффективности судебного процесса лучше путем оптимального урегулирования соответствующих процессуальных отношений, а не умножения запретов. 4. Важно также уяснить международный опыт (имеющийся у конкретных зарубежных стран и накопленный в рамках международных процедур разрешения гражданских дел). Он, разумеется, разнообразен. Но для российской правовой действительности, с учетом превалирования в настоящее время ограничительного подхода, особенно важен тот, который основан на расширении возможности судебной защиты ответчика без нарушения баланса с корреспондирующими правами истца. Так, из п. 1 ст. 9 Арбитражного регламента Международной торговой палаты (МТП), в редакции, действовавшей с 1988 г. (публикация МТП № 447), прямо усматривалась возможность подачи нескольких встречных исков. В Арбитражном регламенте МТП в редакции 2012 г. (публикация МТП № 850 R) аналогичного положения не имеется. Впрочем, в нем нет и запрета. А его ст. 5 (согласно названию и особенно положениям ее п. 5) дает основания полагать, что и нынешний регламент допускает подачу ответчиком нескольких встречных требований. Представляется, что для отечественного арбитражного процесса осмысление подходов, закрепленных, в частности, в Арбитражном регламенте МТП, не будет излишним. Что касается опыта зарубежных стран, то, например, в США исторически реализуется тенденция, основан-

ная на идее достижения экономии за счет разрешения одновременно всех конфликтов между участниками дела и распространяющаяся на довольно либеральный режим регулирования подачи ответчиком встречных исков. В гражданском процессе США, как известно, под встречным иском (counterclaim) понимается самостоятельное требование, которое ответчик заявляет против истца в уже начатом процессе. Согласно ст. 13 Федеральных правил гражданского процесса США насчитывается семь видов встречных исков — обязательный, разрешаемый и др. По сравнению с зачетом содержание встречного иска не лимитировано содержанием первоначального. Встречный иск может иметь целью частичное или полное отклонение первоначальных требований, характер и объем защиты по такому иску ответчик формулирует свободно, не будучи связанным позицией инициатора процесса13. И это притом что по некоторым данным14 институт встречного иска в России применяется лишь по 1,5–2% гражданских дел, в то время как, например, в США и Канаде свыше 90% споров рассматриваются при его активном использовании (до 75% гражданских дел) и разрешаются до стадии непосредственно судебного рассмотрения15. Очевидно, что в рамках одной статьи невозможно привести все возможные доводы за и против права ответчика предъявить несколько встречных исков по одному судебному делу. Но и представленный анализ проблемы в достаточной степени указывает, что отказ ответчику в соответствующей возможности как универсальная правовая позиция в настоящее время недостаточно обоснован как в судебной практике, так и в процессуальной доктрине. Этот вопрос требует дальнейшего предметного обсуждения в контексте задач судопроизводства, нормативно закрепленных законодателем перед судами общей и арбитражной юрисдикции, в их понимании, корреспондирующем Конституции РФ и международным обязательствам России. Подробнее см.: Колесов П.П. Соединение исков // Арбит ражный и гражданский процесс. 2003. № 9. С. 27–32. См. там же. 15 См.: Попов В.В. Проблемы взаимосвязи институтов встречного иска и процессуальных сроков. Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / под ред. Л.Ф. Лесницкой, М.А. Рожковой. М., 2008. 13

105

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

УСТРАНЕНИЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОГО ДОЛЖНИКА ОТ РАСПОРЯЖЕНИЯ ИМУЩЕСТВОМ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ Кораев Константин Борисович доцент кафедры хозяйственного права СПбГЭУ, кандидат юридических наук

В статье анализируются теории устранения несостоятельного должника от владения, пользования и распоряжения своим имуществом и их применение в действующем законодательстве и судебноарбитражной практике. Автор обращает внимание на недостатки правового регулирования исследуемых отношений и вносит свои предложения по совершенствованию законодательства о банкротстве. Ключевые слова: несостоятельность, банкротство, должник, неплатежеспособность, право собственности

Признание участника имущественных отношений несостоятельным в судебном порядке влечет существенные изменения в его правовом положении. Одним из изменений правового статуса такого лица является его ограничение или устранение от владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом. Необходимость подобной меры связана с предотвращением растраты должником имущества, «на сохранение которого он не может уже иметь надежды, чтобы путем различных сделок не переукрепил его за близкими и подставными лицами»1. Значительный теоретический интерес представляет вопрос о юридической природе такого ограничения или устранения, ответ на который имеет важное прак1

Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: в 4 т. М., 2003. Т. IV. С. 297.

106

тическое значение. В зависимости от предложенных решений обозначенной проблемы в юридической нау ке сформировалось несколько концепций. 1. Сторонники теории универсального правопреемства (succession universalis)2 полагают, что с открытием конкурса несостоятельное лицо лишается права собственности на все свое имущество, которое в результате правопреемства в его вещных и обязательственных правах переходит к его кредиторам. Однако, как заметил Г.Ф. Шершеневич, подобное объяснение устранения должника от распоряжения своим имуществом потеряло всякий авторитет в науке3. См.: Победоносцев К. Курс гражданского права. М., 1896. Т. I. С. 223; Семина А.Н. Банкротство: вопросы правоспособности должника — юридического лица. М., 2003. С. 93–95. 3 См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 299. 2

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Согласно залоговой теории, получившей распространение в германской литературе, с момента открытия конкурсного процесса кредиторы должника приобретают на его имущество ограниченное вещное право, близкое по своему характеру к залоговому4. Приведенный взгляд на исследуемую проблему тот же Г.Ф. Шершеневич подверг справедливой критике, указав, что «залог имеет своим объектом не имущество и не какую-либо часть его, а вещь, принадлежащую к составу этого имущества, тогда как право кредиторов в конкурсе имеет своим объектом именно имущество должника, в виде комплекса правовых отношений»5. Залоговая теория не имеет сторонников в современной юридической науке. В литературе последнего времени распространенной является теория ограничения (прекращения) правоспособности или дееспособности должника6, согласно которой с возникновением отношений несостоятельности правоспособность или дееспособность участника имущественных отношений ограничивается или прекращается и восполняется арбитражным управляющим или (и) собранием кредиторов.

См.: Kohler J. Lehrbuch des Konkursrechts (1891). S. 98–123; Seuffert L. Zur Geschichte und Dogmatik des deutschen Konkursrechts (1888). S. 83–88; Hellmann F. Lehrbuch des deutschen Konkursrechts (1907). S. 622–646 (цит. по: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 301–302). 5 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 302. 6 См.: Рухтин С.А. Правоспособность несостоятельного юридического лица // Российская юстиция. 2001. № 7. С. 27; Семина А.Н. Правоспособность и дееспособность юридического лица — должника в ходе процедур банкротства: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003; Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М., 2004. С. 288–290; Пустошкин О.В. Реализация правоспособности юридического лица — должника в ходе несостоятельности // Проблема правосубъектности: современные интерпретации. Самара, 2004. С. 98; Мантул Г.А. Особенности осуществления права собственности юридическими лицами при применении к ним процедуры банкротства: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2006. С. 8–9; Ларин А.М. Правовой режим имущества несостоятельного должника по российскому законодательству автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 8–9; Пирогова Е.С. Ограничение правоспособности и дееспособности юридических лиц — должников в рамках дела о несостоятельности (банкротства): автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 8–9; Шибанова Е.С. Сравнительно-правовая характеристика категории «правоспособности» юридического лица — должника в дореволюционном и современном законодательстве // История государства и права. 2010. № 7. С. 45. 4

Описанная теория находит свое отражение в немногочисленной судебной практике. Так, в одном из своих постановлений Конституционный Суд РФ указал, что процедура наблюдения существенно ограничивает дееспособность предприятия-банкрота, а потому необоснованное введение наблюдения может повлечь для него крупные убытки7. ФАС Уральского округа при рассмотрении конкретного дела решил, что Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) не содержит положений, регламентирующих порядок восстановления дееспособности должника после завершения конкурсного управления погашением требований кредиторов. В связи с этим внешний управляющий продолжает исполнять свои обязанности до даты избрания (назначения) нового руководителя должника8. По другому делу указанный суд кассационной инстанции согласился с выводом суда апелляционной инстанции о том, что с момента признания лица банкротом и назначения конкурсного управляющего именно последний представляет интересы данного юридического лица и осуществляет защиту его нарушенных прав9. Думается, что широкое развитие указанной теории в современной науке вызвано тем, что с ее помощью объясняется не только правовая природа устранения банкрота от владения, пользования и распоряжениям своим имуществом, но и юридическое основание ограничения или прекращения полномочий органов управления несостоятельных участников имущественных отношений, к которым относится большинство банкротов. Несмотря на это, указанная теория остается противоречивой и уязвимой для критики.

Основной недостаток теории ограничения (прекращения) правоспособности — невозможность объяснить с ее помощью правовую природу устранения несостоятельного физического лица от владения, пользования и распоряжения имуществом, ему принадлежащим.

См.: Постановление КС РФ от 12.03.2001 № 4-П. См.: постановление ФАС Уральского округа от 04.05.2009 по делу № А60-18902/2008-С2. 9 См.: постановление ФАС Уральского округа от 30.09.2010 по делу № А47-35/2010. 7

107

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Если в юридической науке вопрос о моменте возникновения и прекращения правоспособности юридического лица представляется дискуссионным10, то вопрос о моменте возникновения и прекращения правоспособности физического лица не является спорным. Общепризнано, что правоспособность физического лица прекращается с момента его смерти. Поэтому неправильно считать, что правовым основанием для устранения несостоятельного физического лица от владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом является тот факт, что лицо утратило правоспособность. Тем не менее в судебноарбитражной практике можно найти примеры приведенной позиции, абсурдной с точки зрения и теории, и действующего законодательства. Так, ФАС СевероКавказского округа при разрешении конкретного дела пришел к выводу, что предприниматель Ш. ввиду признания его банкротом утратил свою правоспособность и все полномочия по управлению его делами должны перейти к конкурсному управляющему11. Описанный недостаток теории ограничения (прекращения) правоспособности свидетельствует о ее низкой научной ценности, так как всякое научное знание должно описывать и объяснять исследуемое явление в целом, а не отдельные его части или проявления. Указанную теорию также нельзя признать обоснованной в отношении несостоятельного юридического лица. Сторонники данной концепции, говоря об ограничении (прекращении) правоспособности юридического лица, не отрицают, что собственником имущества, составляющего конкурсную массу, остается должник. Возникает вопрос: как неправоспособное лицо может быть носителем субъективного права? Думается, что правовые последствия, закрепленные в ст. 64, 82, 94 и 126 Закона о банкротстве, не являются результатом ограничения или прекращения правоспособности должника.

См., напр.: Пятков Д.В. Коммерческие организации: проблемы приобретения дееспособности // Российский юридический журнал. 1998. № 1. С. 88; Мантул Г.А. Указ. соч. С. 8–9; Кытманова А.А. Правосубъектность юридического лица и ее осуществление управляющей организацией (управляющим): автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 18. 11 См.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.09.2006 по делу № А32-31980/2005-17/568. 10

108

По нашему мнению, сторонники теории ограничения (прекращения) правоспособности, объясняя правовые основания указанных последствий, смешивают понятия правоспособность и субъективное право. Правоспособность — это абстрактная категория, выражающая общую возможность лица быть носителем прав и обязанностей в установленных законом пределах12. Правоспособность лица — это не конкретное субъективное право13, а только лишь его общая предпосылка. Субъективное право, напротив, является категорией конкретной, в которой находит свое воплощение абстрактная возможность правообладания. В таком виде субъективное право выступает в качестве конкретной возможности, имеющей установленные законом границы реализации. Абстрактный характер правоспособности и конкретный характер субъективного права позволяют говорить о неизменяемости правоспособности при ее реализации, в то время как осуществление субъективного права всегда динамично14. Таким образом, анализ положений ст. 64, 82, 94 и 126 Закона о банкротстве с учетом описанного выше разграничения понятий правоспособности и субъективного права позволяет сделать вывод, что закреп ленные в указанных нормах закона ограничения являются результатом сужения границ осуществления субъективного права. При этом они не затрагивают

См., напр.: Братусь С.Г. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 5; Венедиктов А.В. О субъектах социалистичес ких отношений // Советское государство и право. 1955. № 6. С. 19; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 9; Халфина Р.О. Общее учение о право отношении. М., 1974. С. 120. 13 В юридической науке существует мнение, что правоспособность — это право, предоставляющее субъекту возможность иметь любые не запрещенные законом права и нести обязанности (см.: Кучинский В.А. Правовой статус и субъективные гражданские права граждан // Правоведение. 1965. № 4. С 45; Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности. М., 1968. С. 85; Веберс Я.Р. Правосубъектность граждан в советском и гражданском семейном праве. Рига, 1976. С. 210; Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. М., 1981. С. 112; Белькова Е.Г. Понятие и сущность правоспособности // Известия Иркутской государственной экономической академии. 2006. № 5 (50)). 14 См.: Гражданское право: учеб. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. Т. I. С. 113. 12

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

правоспособность должника как абстрактную возможность быть носителем субъективного права. Так, например, п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве гласит: органы управления несостоятельного участника имущественных отношений не вправе принимать решение о создании юридических лиц или о его участии в иных юридических лицах. Из содержания приведенной статьи следует, что в процедуре наб людения юридическое лицо не ограничивается в возможности быть носителем права собственности. В данном случае законодатель, не подвергая сомнению правоспособность юридического лица, т.е. его возможность быть носителем права собственности, только сужает границы осуществления правомочия распоряжения путем запрета совершать действия по передаче имущества в качестве вклада в иное юридическое лицо. Объясняя правовые основания ограничений, содержащихся в нормах ст. 64, 82, 94 и 126 Закона о банкротстве, следует также учитывать, что правоспособность юридического лица проявляется в системе отношений трех видов. В первую очередь это корпоративная власть над членами юридического лица. Вторая группа прав и обязанностей корпорации вытекает из включения ее в другое вышестоящее союзное единство. Это не только гражданские, но и публичные права. Третья черта правоспособности корпорации образуется из ее отношений как субъекта гражданского права с другими субъектами — физическими или юридическими лицами, которые ставят корпорацию в одинаковое положение с другими лицами15. Таким образом, согласно Закону о банкротстве необходимо различать правовые ограничения в системе отношений юридическое лицо — участники юридического лица, и ограничения, которые имеют место в системе отношений юридическое лицо как субъект гражданского права — иные субъекты гражданского права. Понимание указанного различия, а также четкое разграничение категорий правоспособности и субъективного права позволяют заметить, что в рамках отношений юридическое лицо — участники юридического 15

См.: Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 100.

лица сужаются границы осуществления субъективного права на управление делами юридического лица, носителем которого является не юридическое лицо, а его участники. Так, запрет принимать решения о реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника, о выплате дивидендов или распределении прибыли между учредителями (участниками), о выходе из состава учредителей (участников) несостоятельного юридического лица, приобретении у акционеров ранее размещенных акций не связан с ограничением правоспособности несостоятельного участника имущественных отношений или сужением границ осуществления его субъективных прав, так как перечисленные действия составляют содержание права управления делами юридического лица, обладателем которого являются его члены (ст. 67 ГК РФ). Именно сужение границ осуществления права управлять делами юридического лица, которое является содержанием отношений юридическое лицо — участники юридического лица, обусловливает запрет юридическому лицу принимать указанные выше решения. Сделанный вывод также соответствует системе отношений юридическое лицо как субъект гражданского права — иные субъекты гражданского права. Обратим особое внимание на то, что при возникновении конкурсных отношений сужаются границы осуществления прав не только несостоятельного юридического лица как субъекта гражданского права, но и иных субъектов гражданского права, в том числе кредиторов. Так, возможность для кредиторов предъявлять свои требования только в порядке, установленном Законом о банкротстве, есть результат ограничения их правовых возможностей требовать от должника совершения определенных действий, что свидетельствует о сужении границ осуществления субъективного права требования.

Описанные выше ограничения прав учредителей и кредиторов должника в юридической литературе не связывают с ограничением (прекращением) правоспособности указанных субъектов права. Поэтому, на наш взгляд, несправедливо квалифицировать ограничения и запреты, которые налагаются на должника, как ограничения (прекращение) его правоспособности. 109

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Также ошибочно видеть в ограничении или устранении должника от владения, пользования и распоряжения имуществом потерю им дееспособности. Основной аргумент сторонников данной теории заключается в том, что в процедурах наблюдения и финансового оздоровления при совершении некоторых сделок несостоятельный участник имущественных отношений обязан получить согласие арбитражного управляющего, а в процедурах внешнего управления и конкурсного производства полномочия должника владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом переходят к арбитражному управляющему, который в описанных случаях выступает в качестве законного представителя должника16. По нашему мнению, сторонники приведенной теории не учитывают, что необходимость получить согласие арбитражного управляющего или переход права распоряжения имуществом к третьему лицу не является существенным признаком ограничения или прекращения дееспособности, так как подобные явления характерны для иных правовых институтов. Например, при совершении некоторых сделок требуется получить предварительное согласие государственного органа (гл. 7 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»); организатор торгов, действующий на основании договора с обладателем имущественного права (например, залогодержателем), совершает сделку с не принадлежащим ему имуществом (п. 2 ст. 447 ГК РФ); залогодатель вправе распоряжаться заложенным имуществом с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ). В описанных случаях собственник имущества ограничивается или лишается возможности распоряжаться своим имуществом, которая восполняется третьим лицом или передается ему. Несмотря на это, речь не идет об ограничении дееспособности собственника или ее прекращении. Думается, что существенным (имманентным) признаком института ограничения (прекращения) дееспособности является то, в чьих интересах она ограничивается (прекращается).

См.: Машонская И.А. Несостоятельные должники — юридические лица как субъекты гражданского права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 16–18; Говоруха М.А. Правовое положение органов управления несостоятельного должника: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2008. С. 8–9, 17–18.

110

Если ограничение (прекращение) дееспособности происходит в интересах самого ограничиваемого, то речь идет об институте ее ограничения (прекращения). Во всех остальных случаях мы имеем дело с внешними признаками ее ограничения (прекращения), которых недостаточно для того, чтобы назвать указанное явление институтом ограничения (прекращения) дееспособности. Теорию ограничения (прекращения) дееспособности нельзя признать обоснованной и потому, что «отрыв правоспособности от дееспособности может иметь место в отношении граждан, поскольку именно они обладают способностью взросления и постепенного приобретения определенных волевых и психических качеств»17. Юридические лица обладают правоспособностью и дееспособностью в их неразрывном единстве. Более состоятельной мы считаем теорию Г.Ф. Шершеневича, который полагал, что конкурсный процесс составляет особую форму исполнительного процесса, имеющего своей задачей равномерное распределение между всеми кредиторами ценности, какую представляет имущество должника, вероятнее всего, недостаточное для полного удовлетворения всех кредиторов. Под исполнительным процессом автор понимал приложение силы, которой обладает государственная власть, к тому, чтобы согласно судебному решению изменить фактическое положение вещей в пользу признанного на суде правым. С этой целью орган власти отнимает у осужденного ответчика вещи, стесняя тем самым свободу распоряжения собственника, насколько это необходимо для удовлетворения взыскателя, не касаясь дееспособности первого. То же самое можно увидеть и в конкурсном процессе18. В отличие от существующих концепций, только приведенная теория применима как в отношении несостоятельного юридического лица, так и в отношении должника — физического лица. Кроме того, она не Гражданское право: учеб. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. I. С. 112. См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 303.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

противоречит общепризнанным научным представлениям о тех или иных правовых явлениях и соответствует принятому в законодательстве подходу относительно оснований прекращения права собственности, закрепленного в ст. 237 ГК РФ. Согласно п. 1 указанной статьи изъятие имущества путем обращения взыскания на него по обязательствам собственника производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором. В случае с конкурсным процессом решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства является тем судебным актом, на основании которого имущество изымается и передается арбитражному управляющему. При этом в соответствии с п. 2 ст. 237 ГК РФ изъятие имущества у банкрота не прекращает его права собственности, так как право собственности на имущество, на которое обращается взыскание, прекращается у собственника с момента возникновения права собственности на данное имущество у лица, к которому оно переходит.

Подчеркнем, что теория особой формы исполнительного процесса объясняет только основание для устранения должника от владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом. В отличие от теории ограничения (прекращения) правоспособности или дееспособности должника указанная теория не объясняет основания для ограничения или прекращения полномочий органов управления несостоятельного юридического лица. Между тем, на наш взгляд, полномочия органов управления несостоятельного юридического лица ограничиваются или прекращаются не из-за ограничения (прекращения) его правоспособности или дееспособности, а в силу устранения юридического лица — банкрота от владения, пользования и распоряжения всем принадлежащим ему имуществом. Именно изъятие всего имущества юридического лица с целью распределить стоимость этого имущества среди кредиторов делает дальнейшее сохранение полномочий органов управления должника — юридического лица бессмысленным, а если он ведет себя недобросовестно — и опасным для интересов кредиторов. Именно поэтому ограничение или прекращение полномочий органов управления несостоятельного юридического лица так необходимо.

Таким образом, у теории исполнительного производства много достоинств. Однако анализ действующего законодательства о банкротстве показывает, что в основе правового регулирования вопроса об устранении банкрота от владения, пользования и распоряжения имуществом лежит теория ограничения (прекращения) дееспособности. Это проявляется в том, что при введении процедур внешнего управления и конкурсного производства прекращают свои полномочия органы управления должника (п. 1 ст. 94, п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве), а арбитражный управляющий наделяется правом совершения определенных действий от имени несостоятельного юридического лица (ст. 61.9, 99, п. 3 ст. 129 данного Закона). Он же подписывает от имени должника мировое соглашение (абз. 3 п. 2 ст. 150 указанного Закона). Такой законодательный подход нельзя назвать обоснованным не только потому, что он противоречит теории ограничения (прекращения) дееспособности, положенной в основу правового регулирования исследуемого вопроса, но и потому что, на практике арбитражный управляющий получает возможность осуществлять принадлежащие ему права за рамками границ, которые должны определяться его правовым статусом как лица, исполняющего решение суда, а не как органа юридического лица или представителя физического лица. О сказанном свидетельствует следующая судебная практика. Конкурсный управляющий общества «Орен-Знак», полагая, что общество «ОренЗНАК» использует в своей деятельности фирменное наименование, которое тождественно с его зарегистрированным фирменным наименованием, обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением об обязании ответчика запретить использовать фирменное наименование истца. Суд первой инстанции, ссылаясь на ст. 129 Закона о банкротстве, указал, что у конкурсного управляющего нет полномочий предъявлять подобный иск, поскольку он обязан лишь сохранять имущество должника, к которому фирменное наименование не относится. 111

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Суд кассационной инстанции не согласился с судом первой инстанции и отменил решение, указав, что именно конкурсный управляющий представляет интересы данного юридического лица и защищает его права, в том числе права на исключительное использование фирменного наименования19. В данном случае, как представляется, суд кассационной инстанции, необоснованно квалифицировав конкурсного управляющего в качестве представителя несостоятельного юридического лица, пришел к незаконному выводу, что указанное лицо вправе заявлять подобные иски. Обоснованным представляется позиция суда первой инстанции, который при разрешении спора исходил из понимания, что в деле о банкротстве арбитражный управляющий обладает самостоятельным статусом, а не является представителем должника. Описанные недостатки правового регулирования вызваны использованием теории ограничения (прекращения) дееспособности. Они могут быть ликвидированы, если в основу правового регулирования устранения банкрота от владения, пользования и распоряжения имуществом будет положена теория исполнительного производства. Применение названной концепции на практике означает, во-первых, что должник может быть устранен от владения, пользования и распоряжения имуществом

См.: постановление ФАС Уральского округа от 30.09.2010 по делу № А47-35/2010.

112

только в процедурах по формированию конкурсной массы и ее реализации. В остальных про цедурах банкротства, включая досудебные, устранение несостоятельного лица не может осуществляться, так как взыскание не обращается на все его имущество. Между тем в рамках данных процедур границы осуществления права распоряжения имуществом должника могут быть сужены, в том числе в связи с необходимостью получить согласие арбитражного управляющего на заключение сделок, что по существу не означает изъятия имущества несостоятельного юридического лица. Во-вторых, обращение взыскания на все имущество должника не затрагивает его правоспособность или дееспособность. Поэтому устранение указанного лица от владения, пользования и распоряжения имуществом не влечет переход возможности совершать сделки с имуществом к третьим лицам, включая арбитражного управляющего. Все сделки с изъятым имуществом конкурсный управляющий обязан производить от своего имени. После полного устранения несостоятельного юридического лица от владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом сохранять полномочия органов этого лица бессмысленно, а если оно ведет себя недобросовестно, то и опасно для прав кредиторов, поэтому полномочия органов управления юридического лица должны быть прекращены.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПРАВОВАЯ ОХРАНА ИНТЕРЕСОВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ КОНЦЕРТНО-РАЗВЛЕКАТЕЛЬНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ Иванов Никита Витальевич доцент кафедры гражданского права СПбГЭУ, кандидат юридических наук

Статья посвящена вопросам защиты интересов посетителей концертно-развлекательных мероприятий. Рассматриваются типичные случаи нарушения прав потребителей в указанной сфере: отказ в возврате или обмене приобретенного билета, исполнение музыкальных произведений под фонограмму без предварительного уведомления зрителей, несвоевременное начало концерта, в том числе в связи с выступлением не заявленных в афише исполнителей. Автор анализирует действующие правовые нормы и меры ответственности за их несоблюдение. Ключевые слова: потребитель, права потребителей, концертно-развлекательные услуги, право на возврат билета, информация об услуге, фонограмма, неустойка

Несмотря на стремительное развитие информационных технологий, концерты артистов-исполнителей и иные развлекательные мероприятия по-прежнему занимают значительное место на рынке культурно-развлекательных услуг. Проведение подобных мероприятий немыслимо без участия зрителей — конечных потребителей создаваемых и исполняемых произведений искусства, в связи с чем необходимы определенные юридические гарантии для экономически слабой стороны соответствующих отношений. Российское законодательство предоставляет посетителям концертно-развлекательных мероприятий целый ряд подобных гарантий, однако зачастую существующие нормы не соблюдаются, причем в подавляющем боль-

шинстве случаев причиной этого является неосведомленность граждан о своих правах, порядке и способах их осуществления и защиты. Базовыми источниками регулирования отношений в данной сфере являются ГК РФ и Федеральный закон от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон). Специальные нормы, регулирующие порядок оказания отдельных видов услуг, установлены Правительством РФ на основании ст. 39.1 Закона. К нормативным актам, действующим на сегодняшний день в отношении 28 видов услуг, относятся, в частности, Постановления Правительства РФ от 05.07.2001 № 505 «Об утверждении Правил оказания платных 113

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

образовательных услуг», от 23.05.2006 № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам», от 25.04.1997 № 490 «Об утверждении Правил предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации», от 17.11.1994 № 1264 «Об утверждении Правил по киновидеообслуживанию населения» и др. Концертно-развлекательные услуги не являются предметом специального регулирования, хотя нарушения интересов потребителей в этой сфере происходят достаточно часто. Наиболее распространенными нарушениями являются: отказ организатора (его агента) возвратить или обменять приобретенный билет, исполнение музыкальных произведений под фонограмму без предварительного уведомления пуб лики, несвоевременное начало концерта, в том числе в связи с выступлением не заявленных в афише исполнителей (так называемый разогрев). С первой из перечисленных ситуаций сталкивался почти каждый. Билеты на многие концерты и спектакли поступают в продажу и приобретаются за несколько недель или месяцев до даты проведения мероприятия. В силу тех или иных жизненных обстоятельств у потребителя может возникнуть необходимость сдать или обменять билет. Однако в подавляющем большинстве случаев на билетах указано, что их возврат и (или) обмен невозможен. Такое же предупреждение обычно содержат объявления, размещенные в билетных кассах. При обращении к сотруднику кассы с просьбой сдать или обменять билет в 99% случаев следует отказ. В результате потребителю приходится продавать или отдавать билет либо мириться с некомпенсированными затратами. Каковы же юридические основания описанной модели поведения, которой последовательно придерживаются современные организаторы развлекательных мероприятий? Совершенно очевидно, что с момента реализации/ приобретения билета организатора и зрителя-потребителя связывают правоотношения из договора возмездного оказания услуг. У устроителя мероприятия возникает обязательство предоставить потребителю в надлежащий срок услугу — концертное, театральное, цирковое или иное выступление заявленных исполнителей. Этой обязанности организатора коррес пондирует право потребителя требовать оказания 114

услуги. При этом указанный договор, заключаемый по модели договора присоединения, содержит условие о недопустимости одностороннего отказа от исполнения договора со стороны заказчика (потребителя). По общему правилу, закрепленному в ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. Исключительные случаи, в которых такой отказ возможен, могут быть предусмотрены законом либо договором (п. 3 ст. 450 ГК РФ)1. В рассматриваемом случае соответствующее исключение предусмотрено нормами двух федеральных законов. Согласно п. 2 ст. 782 ГК РФ заказчик может отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Согласно ст. 32 Закона зритель вправе отказаться от исполнения договора об оказании услуг в любое время, если оплатит исполнителю фактически понесенные им расходы, связанные с исполнением обязательств по данному договору. Обе нормы являются императивными и не могут быть изменены соглашением сторон. Следовательно, указание в договоре на недопустимость возврата и (или) обмена приобретенного билета следует считать его недействительным условием на основании ст. 168, 180 ГК РФ, п. 1 ст. 16 Закона. Несмотря на наличие данного пункта в заключенном договоре, покупатель билета вправе отказаться в одностороннем порядке от его исполнения в любое время до начала мероприятия. Это означает, что зритель может возвратить билет и потребовать возврата уплаченной при заключении договора суммы. При наличии в кассе других билетов потребитель, отказавшийся от договора, вправе заключить новый договор и приобрести другой билет на это же мероприятие, т.е. фактически обменять ранее приобретенный билет. Планируемые изменения ст. 310 и 450 ГК РФ должны коснуться главным образом случаев закрепления в договоре исключений из указанного общего правила. Правило о допустимости одностороннего отказа от договорных обязательств в силу закона, судя по всему, останется неизменным (см.: законопроект № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс»).

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Верховный Суд РФ Решением от 16.04.2009 по делу № ГКПИ09-339 подтвердил правильность вывода о недопустимости ограничения права потребителя на односторонний отказ от исполнения договора. В Верховный Суд РФ обратилась С. с заявлением о признании недействующим абз. 5 п. 24 Правил киновидеообслуживания населения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.11.1994 № 1264 (далее — Правила), в части, исключающей право зрителей на возмещение стоимости билета в любое время до оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по договору. По мнению заявителя, сужение в абз. 5 п. 24 Правил сферы действия права потребителя на отказ от исполнения договора случаями виновного поведения организатора, заключающегося в некачественной демонстрации фильма, его замене, отмене просмотра или несообщении зрителю информации о возрастных ограничениях, не соответствует положениям п. 1 ст. 782 ГК РФ, ст. 32 Закона, в которых данное право не ограничено приведенными условиями. Изучив материалы дела и выслушав доводы заявителя и представителей Правительства РФ, ВС РФ среди прочего установил, что отсутствие в п. 24 Правил указания на право зрителя, отказавшегося от исполнения договора в любое время до оказания услуг, на возмещение стоимости билета при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по договору, не свидетельствует о незаконности соответствующего пункта Правил, поскольку он не содержит положений, исключающих применение как ст. 32 Закона, так и п. 1 ст. 782 ГК РФ. Тем самым ВС РФ подчеркнул распространение норм п. 1 ст. 782 ГК РФ и ст. 32 Закона на отношения по предоставлению услуг по киновидеообслуживанию населения. Поскольку эти услуги являются однородными с концертно-развлекательными услугами, к ним в полной мере относится вывод, сделанный судом. Предоставляя заказчику право отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, Закон в то же время возлагает на него обязанность возместить организатору расходы, понесенные в связи с исполнением обязательств по договору. Поскольку речь идет о расходах, сопровождающих исполнение, а не заключение договора, исполнитель не вправе требовать от посетителя мероприятия возмещения расходов на рекламу и изготовление билета — они предшествуют либо

сопутствуют заключению договора с потребителем и не связаны с его исполнением. Расходы организатора на аренду помещения для проведения мероприятия и аренду транспорта для артистов-исполнителей и реквизита также не могут быть возложены на зрителя, поскольку организатор приобретает указанное имущество в аренду в рамках исполнения обязательств по договору, заключенному им с артистами-исполнителями (их агентами).

Представляется, что вопрос о возмещении расходов исполнителя может быть поставлен лишь тогда, когда заказчик отказывается от договора непосредственно перед началом мероприятия и исполнитель в силу низкого спроса за оставшееся время лишен возможности повторно реализовать билет. При таких обстоятельствах на потребителя может быть возложена обязанность возместить организатору понесенные расходы в пределах стоимости нереализованного билета. При заблаговременном отказе от исполнения договора (за несколько часов или тем более дней до начала концерта или иного представления) исполнитель сохраняет возможность заключить аналогичный договор с другим потребителем. В этом случае заказчик не обязан производить встречные выплаты, поскольку организатор не понес расходов в связи с исполнением обязанностей по договору. Кроме того, следует учитывать, что действующее законодательство предусматривает административную ответственность за включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя. В соответствии с ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ подобные действия влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 1 до 2 тыс. руб., на юридических лиц — от 10 до 20 тыс. руб. Выступление артистов-исполнителей под фонограм му — другая не менее распространенная ситуация, непосредственно связанная с охраной прав и интересов зрителей при проведении концертно-развлекательных мероприятий. Как показывает практика, в подавляющем большинстве случаев ни организаторы представлений, ни сами артисты не сообщают зрителям об использовании фонограмм. То же относится к телекомпаниям, транслирующим концерты исполнителей, выступающих под фонограмму. 115

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Согласно п. 1 ст. 10 Закона исполнитель обязан свое временно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию об услугах, обеспечивающую возможность их правильного выбора. В развитие данной общей нормы, закрепленной в первоначальной редакции Закона, в 1999 г. в п. 2 ст. 10 Закона был добавлен абз. 13, согласно которому информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать среди прочего указание на использование фонограмм при оказании развлекательных услуг исполнителями музыкальных произведений. Норма, закрепляющая эту обязанность организаторов концертно-развлекательных мероприятий, действует на территории России с 20 декабря 1999 г. — момента вступления в силу Федерального закона от 17.12.1999 № 212-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации „О защите прав потребителей“». Согласно официальному толкованию рассматриваемых норм, содержащемуся в письме Роспотребнадзора от 21.06.2005 № 0100/4690-05-32, «при заключении договора об оказании услуги, применительно к рассматриваемым отношениям „указание на использование фонограмм при оказании развлекательных услуг исполнителями музыкальных произведений“ (в случаях, когда такое их использование действительно предполагается) должно содержаться в афишах, программах выступлений, рекламных проспектах и других, главным образом, печатных, носителях соответствующей информации, находящихся и размещенных непосредственно в местах продажи соответствующей билетной продукции». В июле 2012 г. в Государственную Думу РФ членами Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации Е.Г. Тарло, Н.В. Косаревым, К.В. Сурковым был внесен проект федерального закона № 110535-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях обеспечения информирования зрителей об использовании фонограммы при оказании развлекательных услуг исполнителями музыкальных произведений» (далее — Проект 1)2. Согласно пояснительной записке основной целью Про-

Материалы законопроекта доступны на официальном сайте Государственной Думы РФ в сети Интернет по адресу: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?Op enAgent&RN=110535-6&02.

116

екта 1 было обеспечение соблюдения права потребителя на информацию об использовании фонограмм в ходе развлекательных мероприятий, закрепленного в российском законодательстве более одиннадцати лет назад. В частности, предлагалось утвердить в Законе обязанность Правительства РФ по установлению порядка доведения до сведения зрителей указанной информации, требований к ее содержанию. Кроме того, Проект предполагал внести изменения в законодательство о рекламе, а именно расширить круг обязанных и ответственных лиц за счет рекламораспространителя. Также Проект 1 содержал нормы, ужесточающие меры административной ответственности за нарушение рассматриваемого права потребителей. Первоначально планировалось, что в случае успешного прохождения Проектом всех стадий соответствующие изменения вступят в силу 1 февраля 2013 г. Однако впоследствии рассмотрение документа было перенесено на апрель 2013 г., и тогда же, в апреле 2013 г., Проект 1 был отозван его авторами3. В июне 2013 г. теми же депутатами Совета Федерации совместно с депутатом Государственной Думы М.П. Максаковой-Игенбергс в Государственную Думу РФ был внесен проект федерального закона № 299577-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях обеспечения информирования потребителей об использовании фонограммы при оказании развлекательных услуг исполнителями музыкальных произведений» (далее — Проект 2)4. Пояснительные записки к Проектам 1 и 2 дословно совпадают, но Проект 2 содержит две новые нормы. Во-первых, предлагается установить еще бóльшие штрафы для должностных и юридических лиц и ввести специальный штраф в размере от 1 до 5 млн руб. за совершение юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем повторного аналогичного правонарушения. Во-вторых, планируется ограничить сферу действия норм об административной ответственности случаями использования вокальных (голосовых) фонограмм. См. там же протоколы заседания Совета Государственной Думы РФ от 10.12.2012 № 64, п. 136; от 08.04.2013 № 86, п. 149. 4 Материалы законопроекта доступны на официальном сайте Государственной Думы РФ в сети Интернет по адресу: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?Op enAgent&RN=299577-6&02. 3

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

При применении норм об указанном праве потребителя необходимо учитывать, что существует несколько видов фонограмм. Фонограмма «плюс» предполагает полное отсутствие в выходном сигнале «живого» звука, фонограмма «минус» содержит инструментальное сопровождение, а вокальные партии исполняются непосредственно на концерте. Встречаются также смешанные ситуации, когда фонограмма включает отдельные инструментальные или вокальные партии, а другая часть инструментов и вокала исполняются вживую. Возникает закономерный вопрос: обязан ли организатор информировать зрителей об использовании фонограммы, если на концерте предполагается частичное «живое» исполнение с использованием фонограммы «минус» либо звукозаписи, содержащей те или иные вокальные или инструментальные партии? В законодательстве о защите прав потребителей отсутствует специальная дефиниция фонограммы, поэтому целесообразно обратиться к ее легальному определению, закрепленному в законодательстве об интеллектуальной собственности (подп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК РФ), согласно которому фонограмма представляет собой исключительно звуковую запись исполнений или иных звуков либо их отображений. Для признания звучащего объекта фонограммой не требуется наличия в нем партии вокала, какого-либо определенного инструмента или их особого сочетания. Основываясь на данном подходе и принимая во внимание отсутствие специальных указаний в нормах о защите прав потребителей, следует признать, что организатор концерта обязан предупреждать об использовании фонограммы в любом случае. В частности, зритель имеет право на информацию даже о незначительном применении фонограммы на предстоящем мероприятии, например в том случае, когда на материальный носитель записаны всего один-два музыкальных инструмента, а остальные инструменты и вокал будут представлены в формате «живого» звука. За неисполнение или ненадлежащее исполнение рассматриваемой обязанности организатора действующим законодательством установлена гражданско-правовая и административно-правовая ответс твенность. Нормы гражданско-правовой ответственности содержатся в п. 1, 2 ст. 12, ст. 15 Закона. В соответствии с п. 1 ст. 12 если потре-

бителю не предоставлена возможность незамедлительно получить при заключении договора информацию об услуге, он вправе требовать от исполнителя возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора, а если договор заключен — в разумный срок отказаться от его исполнения и настаивать на возврате уплаченной за товар суммы и возмещении других убытков. Согласно п. 2 ст. 12 исполнитель, не предоставивший покупателю полных и достоверных сведений об услуге, несет ответственность по п. 1 ст. 29 этого Закона за недостатки услуги, возникшие после ее передачи потребителю вследствие отсутствия у него такой информации. В силу п. 1 ст. 29 потребитель вправе отказаться от исполнения договора об оказании услуги, если им обнаружены ее существенные недостатки или иные значительные отступления от условий договора, и потребовать полного возмещения убытков, причиненных ему в связи с указанными недостатками. Кроме того, организатор обязан компенсировать зрителю причиненный моральный вред независимо от возмещения имущественного ущерба и понесенных потребителем убытков (ст. 15 Закона).

Если при заключении договора организатор мероприятия не уведомит зрителя о предстоящем использовании фонограммы, подобные действия следует квалифицировать как предоставление услуги, содержащей существенные недостатки. Зритель в подобной ситуации вправе во внесудебном порядке отказаться от исполнения договора и потребовать от устроителя возмещения убытков в полном объеме, в том числе возмещения расходов на приобретение билета, транспортных расходов. Кроме того, в случае причинения физических или нравственных страданий потерпевший вправе требовать компенсации морального вреда. Что касается административной ответственности за неисполнение рассматриваемой обязанности, то соответствующие санкции предусмотрены ч. 1 ст. 14.8 КоАП РФ: нарушение права потребителя на получение необходимой и достоверной информации об услуге влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 500 руб. до 1 тыс. руб., на юридических лиц — 117

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

от 5 до 10 тыс. руб. Как уже отмечалось, Проект 2 предполагает ужесточение мер административной ответственности. Предлагается исключить из числа мер ответственности предупреждение, предусмот реть для должностных лиц дисквалификацию за повторное совершение аналогичного правонарушения и существенно увеличить размеры штрафов для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в том числе за повторное совершение аналогичного правонарушения. При этом нормы об административной ответственности будут действовать лишь в случае неинформирования потребителей об использовании вокальной фонограммы. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанности по информированию потребителей о факте использования инструментальной фонограммы организатор мероприятия, по смыслу Проекта 2, может быть привлечен лишь к гражданско-правовой, но не к административной ответственности.

При наличии видео- или аудиозаписи выступления это может быть установлено при условии привлечения в процесс эксперта (звукорежиссера). В случае отсутствия записи обосновать наличие объективной стороны правонарушения значительно сложнее. Доказательствами могут служить показания свидетелей, а также составленный органами полиции, прокуратуры или Роспотребнадзора акт осмотра музыкального оборудования и носителей, использованных при проведении концерта. Наконец, еще одно достаточно распространенное явление, при котором также нарушаются права зрителей, — это несвоевременное начало концертно-развлекательных мероприятий. Момент фактического начала концерта может не совпадать на несколько десятков минут, а иногда и на несколько часов со временем, указанным в билетах, афишах и рекламных материалах. В ряде случаев это может быть связано с выступлением перед началом основного мероприятия не включенных заранее в афишу артистов-исполнителей, которые осуществляют разогрев публики.

Порядок привлечения организатора мероприятия к юридической ответственности зависит от ее вида. Привлечение нарушителя к гражданско-правовой ответственности возможно во внесудебном претензионном либо в судебном порядке. Помимо самого потребителя, права которого нарушены, соответствующими полномочиями на обращение в суд в порядке ст. 46 ГПК РФ обладают территориальные органы Роспотребнадзора (ст. 40 Закона), органы местного самоуправления (ст. 44 Закона), органы прокуратуры (п. 4 ст. 27 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре», далее — Закон о прокуратуре) и общественные объединения потребителей (ст. 45 Закона). Полномочиями на возбуждение производства об административном правонарушении по ст. 14.8 КоАП РФ обладают органы Роспотребнадзора (подп. 5 п. 4 ст. 40 Закона) и органы прокуратуры (п. 3 ст. 27 Закона о прокуратуре). Функцией правоприменения по данному составу административного правонарушения наделены должностные лица органов Роспотребнадзора (ст. 23.49 КоАП РФ).

Подобные действия организаторов с точки зрения законодательства являются неправомерными. При задержке начала концерта, в том числе в связи с выступлением не заявленных при заключении договора исполнителей, в силу п. 1, 3, 4 ст. 28 Закона потребитель вправе либо требовать уменьшения цены договора, либо отказаться от его исполнения без возмещения исполнителю понесенных расходов и потребовать компенсации убытков в полном объеме, в том числе возврата стоимости билета, возмещения транспортных расходов и т.п. Кроме того, в соответствии с п. 5 ст. 28 Закона в случае нарушения установленных сроков оказания услуги исполнитель уплачивает потребителю за каждый час просрочки неустойку (пени) в размере 3% цены оказания услуги. Неустойка за нарушение сроков начала предоставления услуги взыс кивается за каждый час просрочки вплоть до начала ее оказания.

Нельзя не отметить, что при рассмотрении дел о привлечении организатора к гражданскоправовой или административной ответственности за непредоставление информации о применении фонограммы довольно трудно доказать сам факт исполнения произведения под фонограмму.

При выступлении на концерте «разогревающих» артистов необходимо также учитывать, что согласно п. 3 ст. 16 Закона исполнитель не вправе без согласия потребителя оказывать дополнительные услуги за плату. Потребитель вправе отказаться от оплаты таких услуг либо потребовать от исполнителя возврата уплаченной суммы.

118

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Таким образом, российское законодательство о защите прав потребителей, несмотря на отсутствие нормативно установленных специальных правил оказания концертно-развлекательных услуг, предоставляет посетителям соответствующих мероприятий широкий спектр юридических возможностей на случай нарушения их прав и интересов организаторами. Остается надеяться, что существующий разрыв между правовыми нормами и реальным положением дел будет с течением времени сокращаться. Более активная позиция граждан в вопросах осуществления и защиты потребительских прав неизбежно поставит организаторов концертов и иных культурно-развлекательных мероприятий перед необходимостью соблюдать правовые нормы. Кроме того, представляется целесообразным ввести более подробное нормативное регулирование рассматриваемых отношений и, в частности, предоставить Правительству РФ полномочия не только устанавливать порядок доведения до сведения потребителей информации о предстоящем использовании фонограмм, но и порядок и последствия реализации потребителями права на возврат билета на концертно-развлекательные мероприятия. На наш взгляд, принимая соответству-

ющие нормы, в качестве ориентира следует использовать положения транспортного законодательства, в соответствии с которыми размер возвращаемой пассажиру стоимости нереализованного билета зависит от временного промежутка, в которой пассажир заявил об отказе от исполнения договора (см. ст. 23 Устава автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта, ст. 83 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, ст. 108 Воздушного кодекса РФ). Например, если потребитель заявил об отказе от исполнения договора не позднее чем за один час до начала мероприятия, он имеет право получить обратно полную стоимость билета. Если же отказ от исполнения договора заявлен в более поздний срок, организатор обязан возместить потребителю лишь частичную стоимость билета, поскольку риск нереализации возвращенного билета с течением времени значительно увеличивается. Внедрение данного подхода внесет бóльшую определенность в регулирование рассматриваемых отношений, будет способствовать установлению разумного баланса между интересами потребителей и предпринимателей, соблюдению организаторами развлекательных мероприятий прав и имущественных интересов потребителей.

119

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПАРОДИЯ В СИСТЕМЕ АВТОРСКОГО ПРАВА КОЛОСОВ ВАДИМ АНАТОЛЬЕВИЧ руководитель Юридической фирмы Вадима Колосова

Настоящая статья посвящена теме, мало изученной в современной правовой доктрине России, — правовой природе пародийного произведения. Актуальность предлагаемых вниманию читателей вопросов не вызывает сомнений, поскольку речь идет о распространенной форме свободного использования произведения, не предполагающей согласия правообладателей и выплаты вознаграждения, которая была впервые прямо закреплена в законодательстве России в четвертой части ГК РФ. Автор предлагает вниманию подходы и критерии для разграничения пародии и незаконного использования произведения. Ключевые слова: авторское право, пародия, исключительные права, свободное использование произведения, незаконная переработка

В соответствии с п. 3 ст. 1274 ГК РФ создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения. Это положение вступило в силу 1 января 2008 г., до него же в России не существовало норм, прямо регулирующих правовой статус пародий. С этого момента прошло уже более пяти лет, но, несмотря на актуальность и важность вопроса, так и не было проведено скольконибудь глубокого правового исследования этого предмета. Скудна и недостаточно последовательна и судебная практика по соответствующим спорам. 120

Между тем создание пародии подразумевает использование чужих произведений без согласия правообладателей и без выплаты вознаграждения, что в значительной степени способно ограничить последних в их имущественных правах. Поэтому существенно важно понимать, что законом относится к пародиям, каковы критерии разграничения пародий от производных произведений и частичного или полного использования чужих оригинальных произведений. Отсутствие четкого понимания границ между пародией и незаконным заимствованием не позволяет в полной мере реализовать свободу творчества и развивать пародийный жанр либо, наоборот, приводит к необоснованному ущемлению прав правообладателей оригинальных результатов интеллектуальной деятельности (при расширительном толковании пародий). Непоследователь-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ность в подходах затрудняет защиту и реализацию прав как создателей оригинальных произведений, так и пародистов.

черты других литературных произведений»5. Как видим, во всех определениях явно выделяется сатирический или комический характер пародии.

Понятие пародии с точки зрения юриспруденции и филологии

Особое внимание обращает на себя определение Д.Н. Ушакова, согласно которому пародия бывает в форме прозы или стихов, т.е. подчеркивается содержательный аспект, выраженный в словесной форме.

Закон не дает легального определения пародии, а потому по общему правилу следует понимать термин в общеупотребительном значении. Буквально «пародия» — это «пение наизнанку» (от para — против и ode — песнь). Термин первоначально использовался в теории музыки и означал заимствование и творческую переработку исходного материала: мелодии, мотива, приемов гармонизации. Затем этот термин перенесли в поэзию для обозначения жанра, в котором при сохранении стихотворной формы источника меняется содержание, чаще комичным образом1. В теории литературы в начале ХХ в. пародия понималась как «жанр, в котором известное произведение, взятое в качестве образца, служит объектом подражания в другом произведении, но таким образом, что подражание касается только внешней стороны „образца“ — его ритмики, синтаксиса, сюжетных положений и т.п., — имея совершенно иную внутреннюю направленность»2. В этом определении не выделяется комический эффект пародии, хотя он и следует из дальнейшего текста и примеров к нему. Приведем наиболее актуальные, на наш взгляд, определения пародии, максимально приближенные к общеупотребительному значению слова. Итак, пародия — это «комическое или сатирическое подражание кому-чему-нибудь»3; «комическое или сатирическое подражание кому-чему-н., в преувеличенном виде воспроизводящее характерные особенности оригинала»4; «сатирическое произведение в прозе или в стихах, комически имитирующее, высмеивающее какие-нибудь

См.: Власов В.Г. Новый энциклопедический словарь изобразительного искусства: в 10 т. СПб., 2004–2009. 2 Литературная энциклопедия: словарь литературных терминов: в 2 т. / под ред. Н. Бродского, А. Лаврецкого, Э. Лунина и др. М.— Л., 1925. 3 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992. 4 Крысин Л.П. Толковый словарь иноязычных слов. М., 2008. 1

Г.И. Лушникова исследует проблемы только литературных пародий, тем не менее следует обратить внимание на то, что, по ее мнению, «пародия представляет собой когнитивную метафору пародируемого объекта в том смысле, что она преобразует, трансформирует прототекст, репрезентируя его ведущие черты в критически-комическом свете. Пародия дает новый взгляд, новое видение пародируемого текста, она подразумевает сравнение пародирующего и пародируемого, в результате которого создается комический образ прототекста. Жанр пародии относится к вторичным текстам художественной литературы, главная функция которого — критическая и одновременно комическая интерпретация прототекста»6. При исследовании пародии в филологии и юриспруденции ставятся различные цели, задачи, разнятся объекты исследования и применяемые средства, теоретическая база. Поэтому недопустимо слепое заимствование терминов, понятий и/или достигнутых выводов из одной науки в другую. Следует согласиться с Р.Л. Лукьяновым, говорившим о невозможности толкования в правовых отношениях термина «пародия» без каких-либо оговорок, в том варианте, который предлагают толковые словари7. Из приведенных общеупотребительных и литературоведческих понятий видно, что пародия, сатира8, ко-

Толковый словарь русского языка: в 4 т. / под ред. Д.Н. Ушакова. М., 1935–1940. 6 Лушникова Г.И. Когнитивные и лингвостилистические особенности литературной пародии: дис. … д-ра филол. наук. Кемерово, 2010. С. 10, 225. 7 См.: Лукьянов Р.Л. Гражданско-правовой режим охраны пародии // Право интеллектуальной собственности. 2012. № 1 (21). 8 «Сатира — художественное произведение, остро и беспощадно обличающее отрицательные явления действительности» (Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч.). «Резкое обличение, гневное осмеяние отрицательных явлений действительности, а также произведения обличительного (сатирического) характера» (Локшина С.М. Краткий словарь иностранных слов. М., 1988. С. 451). 5

121

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

медия9 тесно связаны и так или иначе направлены на высмеивание. Как представляется, в юриспруденции пародию от комедии и сатиры следует отличать по ее объекту: на что именно направлено высмеивание? Если на те или иные явления действительности, лиц и т.д., то это самостоятельное, оригинальное и независимое комическое или сатирическое произведение. Если же высмеивается другое произведение, то перед нами, вероятнее всего, пародия. Д. Липцик обращает внимание на то, что «пародия является шуточной имитацией серьезного произведения»10. Именно и прежде всего — другого произведения. К такому же выводу приходит В.Э. Фридман: «Принято проводить различие между пародией, которая, как правило, направлена против какого-либо конкретного произведения, и сатирой, которая пародирует жанр и (или) пороки общества в целом»11.

Итак, по нашему мнению, в юриспруденции к пародии (в том числе в целях ст. 1274 ГК РФ) следует относить произведение, высмеивающее другое (оригинальное) произведение или его части. «Сатира (лат. — satira, от более раннего satura, букв. — смесь, всякая всячина) — специфичная форма художественного отображения действительности, посредством которой обличаются и высмеиваются отрицательные, внутренне превратные явления; вид комического: уничтожающее осмеяние изображаемого, раскрывающее его внутреннюю несостоятельность, его несоответствие своей природе или предназначению, „идее“» (Вулис А.З. Сатира // Краткая литературная энциклопедия / гл. ред. А.А. Сурков. М., 1962–1978. Т. 6. 1971. С. 673). «Вид художественной литературы в прозе или стихах, ставящий своей задачей критику, обличение и высмеивание отрицательных явлений действительности» (Квятковский А.П. Поэтический словарь. М., 1966. С. 253). 9 «Комедия (от греч. kо–mos — весёлая процессия и о–dЕ — песня) — один из видов драмы, в котором персонажи, события и сюжет вызывают смех и проникнуты комическим» (Шпагин П.И., Малинина Л.И. Комедия // Краткая литературная энциклопедия / гл. ред. А.А. Сурков. М., 1962–1978. Т. 3. 1966. С. 680). «Главная задача комедии — осмеяние „недолжного“, попытка изменить мир или сознание зрителей с помощью смеха над отрицательными чертами действительности» (Литература и язык. Современная иллюстрированная энциклопедия / под ред. А.П. Горкина, П.А. Николаева, М.В. Строганова. М., 2006). 10 Липцик Д. Авторское право и смежные права. М., 2002. С. 102. 11 Фридман В.Э. Охрана частей и структурных элементов произведения как объектов авторского права в России и США: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 116.

122

Однако для квалификации произведения в качестве пародии не следует ограничиваться лишь данным определением — необходимо учитывать критерии разграничения, которые будут подробнее рассмотрены ниже.

Объекты пародирования Важно определить, что вообще может выступать объектом пародирования в юридической трактовке этого термина. Пародия, как она понимается в ст. 1274 ГК РФ, критикует в юмористической форме или высмеивает оригинальное произведение. При этом не все смешное и не любой юмор высмеивает или критикует. Норма о пародиях находится в гл. 70 ГК РФ, которая регулирует вопросы авторского права. Пародия создается в результате творческой деятельности, приводящей к появлению нового произведения — самостоятельного объекта авторских прав. Как сами критика и высмеивание, так и объекты, на которые они направлены, могут передаваться исключительно в виде информации, выражающей ту или иную идею, содержащую определенный смысл. Как представляется, языковые средства для передачи семантического сообщения не безграничны. Наиболее привычная и легко воспринимаемая всеми форма информации — словесная (устная или письменная). Речь — самый распространенный коммуникативный инструмент. Информация также может быть передана визуально (в статической или динамической графической форме: картинки, фотографии, видео и т.д.): с помощью визуальной информации можно формировать четкие семантические образы, которые будут по большей части одинаково восприниматься большинством. Например, картина в стиле абстракционизма не вызовет четких единых образов, так как это течение характеризуется отказом от правдоподобного изображения реальных предметов и оставляет большой простор для фантазии и индивидуального домысливания. В то же время картина в стиле реализма со значительно большей долей вероятности будет воспринята одинаково, так как на ней будут отображены известные нам

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

предметы такими, какими мы их знаем. Невозможно пародировать (критиковать или высмеивать) то, что вызывает различные семантические образы. Пародия должна всегда оставаться пародией и восприниматься обществом как таковая.

Действительно, при определенных обстоятельствах некоторые музыкальные переработки могут вызывать ассоциации веселости, игривости, но не высмеивания, ибо высмеивание всегда направлено на содержательно-смысловую часть.

Информация может передаваться и в несловесной звуковой форме, например в музыке.

Хотя в музыке (без текста), в отличие от других несловесных звуков (звуки природы, шум и т.д.), существует нотная запись, но в настоящий момент не представляется возможным передавать семантику в несловесной звуковой форме, поскольку нет единого языка толкования смысла, информационного наполнения несловесных звуков (в том числе музыки). Даже когда определенное музыкальное произведение вызывает в обществе стойкие ассоциации (например, гимн, военные музыкальные произведения, свадебная музыка), их, на наш взгляд, недостаточно для возможности высмеивания или критики именно оригинального произведения, а не явления, с которым ассоциируется соответствующее произведение (о целях создания пародии см. в разд. 4).

«В музыке существуют устойчивые приемы пародии. Во-первых, это приемы, связанные с определенной организацией интонационной структуры музыкального текста. Во-вторых, приемы, апеллирующие к внемузыкальной смысловой сфере, связанной с текстом — если она у него есть (программная и вокальная музыка, жанры музыкального театра)… Среди характерных музыкальных приемов, приводящих к деформации, — поляризация одного или нескольких параметров интонационного материала. Таково использование диаметрально противоположных средств по сравнению с оригиналом — низкого тембра вместо высокого, быстрого темпа вместо медленного, громкой динамики вместо тихой (и наоборот). В результате в пародии оригинальные средства обретают отрицательный знак. При этом пародийный эффект может возникать просто за счет резкого нарушения стереотипов восприятия… Иногда достаточным оказывается изменение только тембра, темпа или динамики для создания пародийного эффекта»12. Из приведенного отрывка видно, что автор относит к пародиям как произведения, нацеленные на внемузыкальную семантику оригинала, так и интонационно меняющие оригинал. Представляется, однако, что чисто интонационное изменение музыкального произведения (как далее автор расшифровывает — изменение тембра, темпа, динамики) образует в чистом виде переработку (творческое переосмысление оригинала), но никак не пародию. Позиция А.В. Денисова основывается, вероятно, на уже упомянутом историческом понимании термина «пародия», присущего именно музыкальной сфере: пародия как перепев — это заимствование и творческая переработка исходного материала: мелодии, мотива, приемов гармонизации13.

Денисов А.В. О феномене пародии в музыкальном искусстве // NB: Культуры и искусства. 2012. № 1. C. 206–227. 13 Власов В.Г. Указ. соч. 12

При этом формулировка п. 3 ст. 1274 ГК РФ, допускающая создание произведения в жанре музыкальной пародии, не противоречит сделанному нами выводу по той причине, что в законе говорится о способе выражения нового произведения — пародии, а не оригинального. Безусловно, пародия может выражаться в разных формах, в частности в форме литературного произведения, музыкального произведения с текстом, аудиовизуального произведения. Однако в любом случае объемы разрешенного заимствования чужих произведений строго ограниченны (см. подробнее разд. 4).

Таким образом, пародироваться может только информация в любой форме, имеющая смысл. На настоящем этапе развития общества человек способен осознавать, воспринимать (а не домысливать, предполагать) семантику тогда, когда она выражена в форме слова или ви зуально, но не в бессловесной звуковой форме. В связи с этим можно согласиться с мнением Н.В. Иванова: «Как известно, большинство пародий на произведения данного вида (музыкальные произведения с текстом. — В.К.) высмеивают их текстуальную составляющую, оставляя музыкальную часть в неизменном виде. Едва ли в таком случае можно говорить о пародии на музыкальное произведение и отрицать за ком123

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

позитором и аранжировщиком юридическую монополию на созданные ими объекты. Представляется, что в случае использования подобной пародии пользователь должен быть освобожден лишь от получения разрешения обладателя исключительного права на текст музыкального произведения»14.

Пародии на исполнителей и их манеру исполнения Рассматривая пародию как литературный жанр, Ю.Н. Тынянов указывает, что «простейший и сильнейший метод стихотворной пародии — будет пародия интонационная или же мелодическая. Попробуем прочесть какое-либо стихотворение с интонациями, взятыми из другого речевого ряда, с интонациями, например, делового сдержанного разговора — и получится пародия»15. Однако такое филологическое понимание также не соответствует юридическому. Как следует из сказанного выше, простая интонационная обработка не способна породить пародию. Результат такой переработки может содержать насмешку, но не высмеивание, не критику. Напомним, что норма о пародиях находится в главе, регулирующей вопросы авторского права. Поэтому пародия прежде всего является объектом авторских прав и лишь во вторую очередь может стать также и объектом смежных прав, но не может быть исключительно объектом последних (исполнение в иной интонации будет исключительно объектом смежных прав, новое произведение при этом не будет создано). Такой же вывод следует и из ст. 1306 ГК РФ, которая допускает свободное использование объектов смежных прав не по аналогии со случаями свободного использования произведений (в частности, предусмот ренными ст. 1274 ГК РФ), а «в случаях свободного использования произведений». Произведения часто доступны публике именно в форме исполнения или записи исполнения (объектов смежных прав); для пол-

Иванов Н.В. Авторские и смежные права в музыке: учеб.практ. пособие / под ред. А.П. Сергеева. М., 2009. 15 Тынянов Ю.Н. Поэтика. История литературы. Кино. М., 1977. С. 284–309. 14

124

ноценного свободного использования произведений необходима возможность использования и объектов смежных прав, в которых выражено или зафиксировано произведение. Таким образом, ст. 1306 ГК РФ разрешает свободное использование объектов смежных прав в тех случаях, когда они находятся в непосредственной тесной связи со свободно используемыми объектами авторских прав. Иное толкование допускало бы без согласия автора оригинала и без выплаты ему вознаграждения просто смешливое или дурашливое исполнение чужого произведения без высмеивания самого произведения. Следует избегать и другого случая терминологической путаницы. Так, юмористы, которых мы называем пародистами, с правовой точки зрения не создают пародию, когда просто имитируют чей-то голос. Пародия в юридическом смысле появится тогда, когда начнется высмеивание, сатирическая критика того или иного произведения. Даже имитация чужого голоса, которым озвучивается юмористический текст, не всегда означает, что создана пародия в правовом понимании: например, если отсутствует критический характер, высмеивание оригинального произведения. Следует также разобраться с термином «имитация», который используется в некоторых филологических определениях пародии. Точная имитация, при которой создается копия имитируемой части произведения, юридически представляет собой заимствование и должна оцениваться с точки зрения допустимого объема заимствования и иных критериев. Комическая имитация части оригинального произведения, семантически ее меняющая, может представлять собой пародию в юридическом понимании (при условии прохождения теста по соответствующим критериям — см. о них в разд. 4).

Комическая имитация объектов смежных прав, не содержащая комического переосмысления семантики оригинального произведения, не относится к пародии в юридическом понимании.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Таким образом, отсутствие в законодательстве нормы, регулирующей создание пародий (в общеупотребительном смысле этого слова) на исполнителей или иных лиц, а равно на манеру их исполнения или иные индивидуальные особенности личности и поведения, не является пробелом в праве. Создание таких пародий возможно и без нарушения интеллектуальных прав.

Однако имитация объектов смежных прав (как в форме прямого заимствования, подражания, так и при комическом искажении), безусловно, может использоваться в пародии для вызывания ассоциаций с оригинальным произведением (см. критерий № 4 в разд. 4). На вопрос о том, регулирует ли п. 3 ст. 1274 ГК РФ создание пародий на исполнителя, а равно манеру исполнения (например, комическая или гиперболическая имитация особенностей голоса, манеры говорить или петь и т.д.), следует однозначно ответить отрицательно, так как в норме говорится, во-первых, о том, что в основе пародии лежит именно произведение, а не исполнение, и, во-вторых, говорится об авторе оригинального произведения, а не об исполнителе. Определение того, является ли отсутствие правовой возможности создания пародий на исполнение пробелом в праве, требует отдельного исследования. По этой причине здесь выразим лишь собственное мнение, рассмотрев следующий пример. Предположим, что определенный жест, комбинация жестов или голос, манера говорить становятся объектом пародирования. Если при этом не используется чужое произведение, то нарушения интеллектуальных прав вообще нет, так как на перечисленное само по себе не распространяется исключительное право исполнителя (смежным правом охраняется лишь исполнение произведений — объектов авторского права). Если же пародист хочет воспроизвести именно уникальные черты исполнителя, манеру исполнения, то он может это сделать без использования тех произведений, которые входят в репертуар пародируемого субъекта. Так, для пародирования голоса совершенно не обязательно использовать тексты или музыкальные произведения, которые исполняет пародируемый субъект. Равно как для пародирования манеры танцевать нет никакой необходимости заимствовать хореографию танца пародируемого субъекта. Узнаваемость того, кто пародируется, и пародийный эффект будут достигнуты за счет самой манеры исполнения, имитации уникальных черт исполнителя и в том случае, когда пародист исполняет собственное произведение. Если же при таком пародировании используется репертуар исполнителя, а само произведение не пародируется, такие действия следует признавать незаконными.

К слову сказать, если в России уникальные черты и манеры не подлежат правовой охране (за исключением права на изображение), то в других странах такие права охраняются либо на законодательном уровне (например, в США), либо судебной практикой (например, в Канаде, Австралии) и называются они right of publicity или personality rights16.

Критерии разграничения пародии и незаконной переработки или заимствования Пародии редко являлись предметом отдельного правового исследования. Пожалуй, наиболее подробная работа на тему написана Р.Л. Лукьяновым, который выделил два критерия пародии. «Первым и, вероятно, главным критерием пародии является ее комический характер. Пародия всегда направлена на то, чтобы вызвать смех у воспринимающего ее лица, и воздействует в первую очередь на чувство юмора. Вторым критерием пародии является ее „узнаваемость“, т.е. создание такого эффекта, при котором пародия неизбежно ассоциируется

Right of publicity можно перевести как «право на гласность, публичность». Оно происходит, выделяется из right of privacy — «право на уединение, частную жизнь», но в более широком понимании, чем у нас. И если right of privacy представляет собой комплекс неимущественных прав и благ, то, как признается многими, right of publicity выделилось из него в качестве комплекса имущественных прав. «Право на гласность определяют обычно как право лица контролировать и извлекать выгоду из коммерческого использования своего имени, изображения и личности… В то время как право на гласность представляет собой имущественную сторону личности, право на уединение защищает лицо от душевных страданий по поводу публикации личных сведений, которые могут быть смущающими, интимными или искажающими действительность до оскорбительной степени» (Lloyd L. Rich. Right of Publicity // FindLaw — Document Library; http://library.findlaw. com/2000/Sep/1/130032.html (24.05.2006)). — Пер. авт. Представляется, что наиболее удачный термин для описания right of publicity и personality rights применительно к российскому праву — «личностные права».

125

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

у воспринимающего ее лица с оригинальным произведением. „Узнаваемость“ может достигаться либо в связи с удачным комическим воссозданием содержания оригинального произведения, либо в связи с заимствованием формы оригинального произведения»17. Представляется, что если считать главным критерием пародии ее комический характер, полностью упустив из виду характер высмеивания, критику, это способно привести к ошибкам и расширительному толкованию пародии.

Применительно к российскому законодательству, с учетом как должного, так и сущего, исходя из нашего видения правовой природы пародии, предлагается выделить следующие критерии для отграничения пародии от других произведений.

В США на законодательном уровне пародии отдельно не регулируются. Суды анализируют пародии, исходя из общих норм о так называемом добросовестном использовании (fair use) на основании общих критериев оценки. В силу того, что подход к случаям свободного использования в наших странах отличается, будет полезным учесть опыт США. Статья 107 гл. 1 кн. 17 Кодекса США, регулирующая ограничение исключительных прав (добросовестное использование), гласит:

Под творческой целью мы понимаем цель создания произведения с позиции автора, цель, присущую непосредственно творческой деятельности. Соответственно, не имеется в виду, например, цель использования произведения — коммерческая или некоммерческая.

«Несмотря на нормы статей 106 и 106А, добросовестное использование охраняемого произведения, включая воспроизведение в бумажной или цифровой форме или использование иными способами, указанными в настоящей статье, в целях критики, комментирования, новостных целях, целях обучения (включая многократные копии для использования в классах), образовательных или исследовательских целях, не будет являться нарушением авторских прав. Для определения в каждом конкретном случае, является ли использование произведения добросовестным, следует учитывать следующие обстоятельства: (1) цель и характер использования, включая то, является ли использование коммерческим по своей природе или осуществляется в образовательных целях без извлечения дохода; (2) природу используемого произведения; (3) объем и значимость использованной части произведения по отношению ко всему используемому произведению; и (4) эффект от использования, оказываемый на потенциальный спрос (рынок) используемого произведения или на ценность используемого произведения»17. 17 USC § 107 — Limitations on exclusive rights: Fair use “Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the

126

1. Творческая цель создания произведения

В.В. Пирогова пишет: «Презюмируется, что пародии и карикатуры, как и следует из названия статьи 1274, должны быть использованы в информационных, научных, учебных или культурных целях»18. Это ошибочная посылка, из которой автор делает следующий ошибочный вывод: «В иных случаях использование пародий и карикатур может вторгаться в сферу коммерческого использования авторских произведений, например использования в рекламных целях или распространения как самостоятельного объекта авторского права»19. Вывод ошибочен по той причине, что речь в заголовке ст. 1274 ГК РФ идет, конечно же, не о вновь созданном произведении (и, соответственно, целях его использования), а о целях использования чужого произведения в составе своего, — именно эти цели определены законом.

fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include — (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work” (www.copyright.gov/title17/92chap1. html#107). — Пер. авт. 18 Пирогова В.В. К вопросу использования авторского произведения: содержание исключительных прав // СПС «КонсультантПлюс». 19 Пирогова В.В. Указ. соч.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Однако из всех практикующих юристов, согласно найденной нами информации, лишь В.В. Пирогова четко провела мысль о том, что норму о пародиях следует толковать в системе всей ст. 1274 ГК РФ, включая и название статьи. И это очень ценная мысль. Прежде всего потому, что подчеркивается важность цели использования чужого произведения и таким образом предопределяется в том числе и допустимый объем заимствования (см. критерий № 4). Согласно п. 3 ст. 1274 ГК РФ именно оригинальное произведение лежит в основе пародии, оно является сердцевиной, творческой целью (точнее — мишенью) автора пародии. Так, цель создания произведения исследовалась ФАС Московского округа в деле № А40-38278/12-12-166, и суд пришел к выводу, что ею являлось творчество пародируемой группы20. В деле Campbell v. Acuff-Rose Music Inc. 114 S. Ct. 1164 US, 1994 суд отметил, что пародия нацеливается на оригинальное (используемое) произведение. Таким образом, творческой целью создания (мишенью) пародии является само пародируемое произведение (в целом или в части).

Если творческой целью создания произведения является высмеивание каких-либо социальных явлений (пусть даже и освещенных тем или иным автором), событий и т.д., никак не связанных непосредственно с используемым чужим произведением, то это исключает характеристику произведения в качестве пародии и не позволяет автору такого произведения использовать чужое произведение без согласия автора оригинала. Более того, использование в произведении юмористического, сатирического жанра чужого произведения Постановление ФАС Московского округа от 28.01.2013 по делу № А40-38278/12-12-166: «Суд кассационной инстанции полагает указанный вывод правомерным, поскольку целью спорного номера, в соответствии с концепцией телепередачи, являлось создание именно пародии на творчество группы „Кармен“ путем повторения уникальных черт указанного коллектива, рассчитанной на создание комического эффекта. Для создания указанной пародии были использованы как музыкальные произведения, так и видео клип группы».

(например, использование чужого музыкального произведения в аудиовизуальном произведении), когда используемое произведение не является предметом пародирования, может нарушать и неимущественные права автора (право на репутацию и неприкосновенность произведения), так как у потребителя ввиду понимания, что новое произведение не пародирует оригинальное, может возникнуть впечатление, что автор оригинального произведения поддерживает новое произведение.

2. Мотив создания произведения, добросовестность автора пародии В соответствии со ст. 10 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 может разрешаться использование литературных или художественных произведений в объеме, оправданном поставленной целью, в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телевизионных передачах и записей звука или изображения учебного характера при условии, что такое использование осуществляется добросовестно. Статьей 10 ГК РФ запрещены действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Следовательно, добросовестность является важным критерием для правовой квалификации спорных действий. Добросовестность, будучи во многом субъективным критерием, включает в себя прежде всего мотивы осуществления спорных действий. «Право на пародию не оправдывает ни оскорбление, ни стремление причинить вред оригинальному произведению или его автору, ни использование пародии для того, чтобы ее путали с пародируемым произведением»21. Дозволение создавать пародии с точки зрения прав интеллектуальной собственности не снимает иных Липцик Д. Указ. соч. С. 102.

127

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

законодательных ограничений. Пародия не должна порочить честь и достоинство автора оригинала (что отмечено в том числе в п. 35 Постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ от 26.03.2009 № 5/29). И. Герритс в своей диссертации «Право интеллектуальной собственности. Пародия в авторском праве» по результатам анализа судебной практики Франции и Испании сделал вывод, что суды ограничивают правомерность пародий тем, что они не должны создавать ни малейшего риска смешения с оригинальным произведением22. Пародия должна быть очевидна, пародийное произведение должно восприниматься именно как пародийное, а не как заимствованное (скопированное) или переработанное (продолжение, новая версия и т.п.). Пародия по своей сути является эпатажным высмеиванием и не должна вызывать сомнений в квалификации ее в качестве пародии. Соответственно, если, например, у смотрящего аудио визуальное произведение появляются сомнения в отношении того, смотрит он пародию или просто юмористическое произведение, вероятнее всего, имеет место незаконное использование оригинального произведения.

Исходя из сказанного если будет установлено, что мотивом использования оригинального произведения в новом является обход авторского права на оригинальное произведение, обогащение своего произведения за счет чужого, иным образом недобросовестное использование чужого произведения, то такое произведение не следует квалифицировать в качестве пародии, так как его создание нарушает принцип добросовестности и приведет к нарушению прав автора оригинального произведения и смешению представлений об обоих произведениях в сознании потребителей. Мотивы создания произведения следует анализировать в тесной связи с целями.

3. Экономический эффект от создания и использования произведения В силу п. 5 ст. 1229 ГК РФ ограничения исключительных прав на произведения науки, литературы или искусства либо на объекты смежных прав устанавливаются в определенных особых случаях при условии, что такие ограничения не противоречат обычному использованию произведений либо объектов смежных прав и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей. Указанная норма повторена в ст. 13 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15.04.199423. Процитированное положение соответствует норме ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву от 20.12.1996: «Договаривающиеся Стороны могут предусмотреть в своем национальном законодательстве ограничения или исключения из прав, предоставляемых авторам литературных и художественных произведений по настоящему Договору, в определенных особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и необоснованным образом не ущемляют законные интересы автора». Таким образом, пародия не должна наносить ущерб нормальному использованию оригинального произведения и ущемлять законные права и интересы автора оригинала. Соответственно, следует учитывать, как новое произведение повлияет на дальнейшее использование оригинала его правообладателем с экономической точки зрения. Пародия в силу своей природы, как представляется, не способна уменьшить спрос на оригинальное произведение. Если же на самом деле имело место включение одного произведения в другое, это может снизить потенциальный спрос на оригинальное произведение. Члены соглашения сводят ограничения или изъятия в отношении исключительных прав до некоторых особых случаев, которые не вступают в противоречие с обычным использованием произведения и необоснованно не ущемляют законные интересы владельца прав.

Gerrits I. Intellectual Property Law. Parody in copyright law (http:// www.kent.ac.uk/law/ip/resources/ip_dissertations/2004-05/ gerrits.doc (23.05.2005)).

128

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Например, включение музыкального произведения в аудиовизуальное означает, что потенциально спрос других производителей аудиовизуальной продукции на это музыкальное произведение может упасть или же упадет цена разрешения на такое включение, так как будет отсутствовать эксклюзивность. Истинная пародия не приведет к таким последствиям, так как она не обогащается за счет оригинального произведения, а высмеивает его и использование оригинала осуществляется в строго ограниченном целями пародии объеме. Филологи и искусствоведы отмечают, что пародии присуще своего рода комическое зеркальное отражение оригинального произведения, которое фактически даже обогащает оригинальное24.

Конкретизировать пример Р.Л. Лукьянова можно, вспомнив так называемые переводы Гоблина. «Перевод Гоблина, гоблинский перевод — озвучка фильма, сделанная Дмитрием Пучковым, известным под псевдонимом Гоблин. Переводы Гоблина, по его собственной классификации, делятся на две группы: „смешные переводы“ и „правильные переводы“. „Правильные переводы“ выходят под маркой студии „Полный Пэ“ и, помимо озвучки, являются непосредственно переводами фильмов. „Смешные переводы“ выходят под маркой студии „Божья Искра“ и обычно представляют собой пародийные дубляжи, сделанные посредством иронического переосмысления исходного сюжета»26.

Несмотря на то, что в народе «переводы Гоблина» считаются пародийными и в приведенной выдержке из Википедии переводы Дмитрия Пучкова названы пародийными, перевод ни одной из приведенных категорий не будет являться законным без согласия правообладателя оригинала.

Аналогично литературное произведение, переработанное в виде пародии, едва ли понизит спрос в случае переработки соответствующего оригинального литературного произведения в сценарий для фильма или при написании продолжения. Р.Л. Лукьянов, отмечая, что большинство пародий создается в коммерческой сфере и используется для извлечения прибыли, подчеркивает важность экономического фактора и недопустимость свободного, неограниченного разрешения на создание пародий, так как «самое минимальное изменение оригинального произведения, создавшее комический эффект, может позволить автору такого „производного“ произведения извлекать экономические выгоды, эксплуатируя в первую очередь результаты творческой деятельности автора произведения оригинального»25. В качестве примера автор приводит аудиовизуальное произведение, у которого изменена звуковая дорожка. Действительно, отмеченные последствия невозможно игнорировать, поскольку они способны в корне изменить реальный объем и ценность авторских прав, поэтому важно применять норму права о пародиях и анализировать произведения с применением всех разработанных критериев. Лушникова Г.И. Указ. соч.; Денисов А.В. Указ. соч. Лукьянов Р.Л. Указ. соч.

Так, для «правильного перевода» необходимо согласие, поскольку перевод — это исключительное правомочие автора. «Смешной перевод» будет представлять собой творческую деятельность по созданию другой версии звуковой дорожки — юмористического характера, но такой результат не будет пародией в юридическом смысле. Такая переработка, безусловно, требует согласия правообладателя аудиовизуального произведения. Очевидно, что основной бюджет при создании фильмов уходит не на звуковую дорожку и, как правило, не на реплики. Позволение использовать чужие фильмы с заменой звуковой дорожки на собственную юмористического характера предоставляло бы такому «пародисту» необоснованные экономические преимущества перед правообладателем оригинального фильма и существенно ущемляло бы права последнего с экономической точки зрения.

24 25

http://ru.wikipedia.org/wiki/Перевод_Гоблина.

129

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Это тем не менее не означает, что пародия на звуковую дорожку фильма невозможна. Однако пародия на нее не позволяет использовать весь визуальный ряд фильма ввиду нарушения сразу всех рассматриваемых здесь критериев. Н.В. Иванов также отмечает, что «и с этической, и с экономической стороны лишение правообладателей возможности контролировать использование произведения, поданного третьим лицом в ироничной форме, представляется мерой в высшей степени сомнительной и спорной»27. В деле Campbell v. Acuff-Rose Music Inc. суд обратил внимание на то, что «обычно пародия не оказывает ощутимого влияния на спрос оригинального произведения, то есть не заменяет его, но она может оказать влияние на спрос в отношении переработки оригинального произведения»28. И, как указал суд, данные факторы необходимо учитывать и оценивать. Таким образом, создание и использование пародии не будет наносить ущерб обычному использованию оригинального произведения и негативно влиять на экономическую составляющую прав на него, т.е. не приведет к негативному экономическому эффекту в отношении оригинального произведения.

в) свободные случаи использования представляют собой исключительные, особые способы использования и не должны наносить ущерба нормальному использованию произведения и необоснованным образом ущемлять законные интересы автора (ст. 13 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15.04.1994, ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву от 20.12.1996, п. 5 ст. 1229 ГК РФ).

Пародия — это семантическое и структурное переосмысление пародируемого оригинала, это комическое отражение оригинала, но не его заимствование29. В деле № А40-125210/09-110-860 суды отмечали, что «пародия неизменно связана с комическим эффектом и должна быть сразу же узнаваема, соответственно, пародия не может быть совершенно отделена от оригинального произведения, так как в этом случае пропадает сам смысл создания пародии»30. В деле Campbell v. Acuff-Rose Music Inc. суд, анализируя критерии установления добросовестности использования, отметил, что «пародия должна по крайней мере заимствовать в той степени, чтобы вызвать в памяти оригинал. Даже если заимствовано „сердце“, все равно может быть добросовестное использование, когда именно на это сердце нацелена пародия»31.

4. Объем заимствования Необходимость ограничения заимствования пародируемого произведения вытекает из того, что: а) оно должно быть лишь в основе пародии (п. 3 ст. 1274 ГК РФ), но не должно использоваться целиком или в значительной части; б) использование чужого произведения осуществляется в строго ограниченных целях (информационных, научных, учебных или культурных), как следует из названия ст. 1274 ГК РФ;

Иванов Н.В. Указ. соч. “Usually parody will not affect the market for the original in a cognizable way, that is, by acting as a substitute. But it may affect the derivative market”. — Пер. авт.

27 28

130

И. Герритс отмечает, что «пародия представляет собой добросовестное использование тогда, когда достаточно внутренне удалена от оригинального произведения и распознается как таковая (пародия. — В.К.). Внутренняя удаленность означает, что новое произведение должно быть независимым»32.

Денисов А.В. Указ. соч. http://rospravosudie.com/act-xoxlov-v-a-as-goroda-moskvy20-01-2011-reshenie-suda-pervoj-instancii-v-iske-otkazatpolnostyu-301206655 31 “Parody should at least take enough to conjure up the original. Even if the ‘heart’ is taken, there can still be fair use, because ‘it is the heart at which parody takes aim”. — Пер. авт. 32 “Parody usually enjoys the privilege of fair use where it has enough ‘inner distance’ to the old work and is recognizable as such. Inner distance means that the new work should appear to be independent” (Gerrits I. Op. cit.). — Пер. авт. 29

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

При оценке данного критерия следует исходить из того, что допустимый объем заимствования прежде всего распространяется на те части произведения, которые могут быть и являются в соответствующем случае объектом пародирования.

Исходя из целей использования оригинала, сущности пародии, необходимости вызвать ассоциации с оригиналом, можно заключить, что допустимо заимствование и тех частей оригинального произведения, которые не являются непосредственной целью пародии, но их использование необходимо для осознания нового произведения как пародии на оригинальное и исключительно в рамках указанной цели (без превышения минимально необходимого объема использования). Иными словами, если без потери ассоциативности с оригиналом и без ущерба содержанию непосредственно пародийной части нового произведения заимствованная часть оригинального произведения может быть исключена из пародии целиком (например, музыкальное сопровождение в фильме) или частично (например, в пародии использовалось музыкальное произведение целиком, хотя было бы достаточно узнаваемой части), то следует сделать вывод о том, что допустимый объем заимствования превышен и имело место нарушение авторских прав на оригинальное произведение. Представляется, что степень заимствования следует оценивать в совокупности, с учетом остальных критериев, а выводы о нарушении делать в случае очевидно необоснованного превышения объема, понимая, что до определенной степени (очевидного превышения) объем заимствования зависит во многом от творческого видения автора пародии. Так, создание пародийного фильма само по себе не способно оправдать использование в нем любых музыкальных произведений, в том числе тех, что используются правообладателем оригинального фильма, или тех, что по своему характеру представляются автору пародии задорными, веселыми и т.п.

5. Характер стимулирующего эффекта от пародии «Поскольку в пародии содержится комическая, ироничная интерпретация пародируемого объекта, интерпретация пародии представляет собой интерпретацию интерпретации, что требует от читателя умения анализировать не только пародирующий, но и пародируемый объект, что может привести к переоценке достоинств прототекста»33. «Пародия всегда воспринимается и оценивается на фоне этого оригинала, представляя своего рода его отражение… При этом естественно, что отношения „оригинал — пародия“ всегда имеют двусторонний характер. Оригинал дает ей жизнь и, одновременно, сам воспринимается с новых позиций в ее свете»34. Критерий оценки характера стимулирующего эффекта в значительной степени вытекает из других критериев и сущности пародии. Для понимания пародии необходимо быть знакомым с содержанием, смыслом оригинала. Соответственно, если у потребителя возникает желание ознакомиться с оригиналом для лучшего понимания пародии, то это правильный стимулирующий эффект, который может вызывать пародия. Полное отсутствие ассоциаций с оригиналом означает, что потребитель не воспринял произведение как пародию, что само по себе не способно лишить произведение статуса пародии, но данное обстоятельство следует учитывать наряду с остальными критериями. Если же ассоциаций с оригиналом не возникает у большинства, то это, вероятнее всего, будет свидетельствовать о том, что созданное произведение не является пародией, так как по своему характеру пародия, будучи эпатажным высмеиванием, позволяет идентифицировать себя даже тогда, когда потребитель не знаком с оригиналом35. Кроме того, в такой ситуации, скорее всего, тест по остальным критериям (одному или нескольким) также не будет пройден. Лушникова Г.И. Указ. соч. Денисов А.В. Указ. соч. 35 Напомним позицию суда по делу № А40-125210/09-110-860: «Пародия неизменно связана с комическим эффектом и должна быть сразу же узнаваема». 33 34

131

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

Если же произведение не пародируется, а используется как часть нового произведения, то, наверное, потребности ознакомиться с оригиналом не возникнет в принципе, а если возникнет, то не в целях более глубокого осмысления оригинала и/или пародии, а в целях сравнения двух похожих произведений. Таким образом, стимулирующий эффект пародии вызывает в памяти оригинальное произведение в целях наилучшего понимания пародии путем семантического анализа обоих произведений. При формулировании критериев, которые необходимо, на наш взгляд, учитывать для определения того,

132

является ли произведение пародией, исследовались нормы российского законодательства, международные нормы права, национальные нормы иностранных государств, судебная практика — российская и иностранная (включая практику судов США), мнения и работы российских и иностранных исследователей (как юристов, так и филологов и историков). Как представляется, если при анализе спорного произведения оно не проходит тест хотя бы по одному из критериев (кроме последнего), то такое произведение нельзя считать пародией в юридическом смысле, ибо каждый критерий вытекает из обязательного, установленного нормой права условия, требования к пародии.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Правовое регулирование долевого участия в строительстве многоквартирного дома КУЗЬМИНА Оксана Александровна помощник заместителя председателя Арбитражного суда Московской области

Вопросы долевого участия в строительстве многоквартирных домов имеют большую социальную значимость. Несмотря на многочисленные попытки законодательного урегулирования этой сферы, в деятельности уполномоченных органов и в судебной практике до сих пор не удалось достичь единства. Наличие пробелов в законодательстве, отсутствие четко выстроенной системы правового регулирования становятся причиной многочисленных нарушений прав и интересов дольщиков. В статье анализируются проблемные вопросы, связанные с толкованием судами предусмотренных законом ограничений. Освещены последние законодательные изменения, направленные на обеспечение и защиту граждан как слабой стороны соответствующих договорных правоотношений. Ключевые слова: долевое строительство многоквартирных домов, реконструкция, недвижимость, застройщик, инвестиционная деятельность, предпринимательская деятельность

Наиболее распространенный способ приобретения жилья и нежилых помещений на первичном рынке — это заключение договора участия в долевом строительстве. Социальная важность защиты прав граждан при приобретении жилья послужила основанием для принятия Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 214-ФЗ).

Закон закрепляет особые, повышенные требования к застройщикам, к содержанию и оформлению договора участия в долевом строительстве, привлечению денежных средств граждан для строительства. Однако проблема защиты прав дольщиков по-прежнему весьма актуальна. Закон № 214-ФЗ регламентирует правоотношения, возникающие в связи с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого 133

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и возникновением у участников права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости1.

эксплуатацию способами, перечисленными в ч. 2 ст. 1 этого Закона, в том числе на основании договоров участия в долевом строительстве.

Объектом долевого строительства может быть жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику после получения разрешения на ввод построенного объекта в эксплуатацию (ст. 2 Закона № 214-ФЗ).

Таким образом, если объект завершенного строительства ранее был введен в эксплуатацию и право собственности на него уже зарегистрировано в установленном порядке, но в результате реконструкции создан ранее не существовавший многоквартирный жилой дом, то привлечение денежных средств граждан для проведения работ по реконструкции производится по правилам Закона № 214-ФЗ.

Отметим, что участие в долевом строительстве подразумевает не только строительство нового, но и реконструкцию существующего многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Необходимыми для этого условиями являются только соответствие застройщика требованиям Закона № 214-ФЗ и обязательная государственная регистрация заключенных им договоров.

К такому выводу пришел Высший Арбитражный Суд РФ, рассмотрев дело № 17395/112. Судами нижестоящих инстанций были рассмотрены понятия реконструкции и строительства, установленные в Градостроительном кодексе РФ (ГрК РФ). Так, согласно ст. 1 ГрК РФ строительством является создание зданий, строений, сооружений, а реконструкцией — такое воздействие на объект капитального строительства, при котором происходит изменение его конструктивных параметров.

Кроме застройщика, в договоре долевого строительства ключевой является фигура так называемого дольщика3.

Под реконструкцией понимаются надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление его несущих строительных конструкций. Таким образом, исходя из указанных норм ГрК РФ, к правоотношениям между застройщиком и участником долевого строительства при реконструкции положения Закона № 214-ФЗ неприменимы. ВАС РФ счел данную позицию противоречащей целям и задачам Закона № 214-ФЗ. По его мнению, если результатом реконструкции объекта недвижимости будет создание нового объекта с жилыми помещениями, не существовавшими до реконструкции, то созданный в результате многоквартирный дом подлежит вводу в

1 2

См.: ст. 1 Закона № 214-ФЗ. См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 № 17395/11// Вестник ВАС РФ. 2012. № 9.

134

Статья 2 Закона № 214-ФЗ не дает определения понятию «дольщик». Однако, исходя из текста Закона № 214-ФЗ, предполагается, что дольщик (участник долевого строительства) — это физическое или юридическое лицо, заключившее договор о долевом участии со строительной компанией (застройщиком). Часть 9 ст. 4 Закона № 214-ФЗ конкретизирует, что дольщик заключает названный договор исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Законодательство разграничивает сферы действия законодательных актов об инвестиционной деятельности и о долевом строительстве4.

Некоторые авторы также выделяют в структуре правоотношений по долевому строительству такого субъекта, как подрядчик (лицо, на которое возложено выполнение строительно-монтажных работ, т.е. непосредственно осуществляющее строительство). См., напр.: Семенихин В.В. Инвестиционно-строительная деятельность. Долевое участие в строительстве. М., 2012 // СПС «КонсультантПлюс». 4 См.: Дикун А.В. Проблема соотношения инвестиционного договора и договора участия в долевом строительстве // Правовые вопросы строительства. 2011. № 1 // СПС «КонсультантПлюс». 3

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Согласно ч. 3 ст. 1 Закона № 214-ФЗ его действие не распространяется на инвестиционную деятельность юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов), не основанную на договоре участия в долевом строительстве. Инвестиционная же деятельность регулируется Гражданским кодексом РФ (ГК РФ) и Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Закон № 39-ФЗ). В силу ч. 2 ст. 2 Закона № 39-ФЗ не распространяется на отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов на основании договора участия в долевом строительстве и регулируются Законом № 214-ФЗ. В соответствии с положениями Закона № 39-ФЗ под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Согласно ст. 8 Закона № 39-ФЗ отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемого между ними в соответствии с ГК РФ. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности (ст. 4 Закона № 39-ФЗ). Законодательство об инвестиционной деятельности исходит из того, что между инвестором и застройщиком имеет место сотрудничество, а не отношения слабого и сильного, как это утверждает Закон № 214-ФЗ применительно к дольщику (участнику долевого строительства), считая его слабой стороной в обязательстве, а потому нуждающейся в большей законодательной защите5. Участники долевого строительства не явля-

См.: Зоркольцев Р.Д. Взыскание неустойки за просрочку сдачи объекта при строительстве жилой недвижимости // СПС «КонсультантПлюс».

ются инвес торами, а вкладываемые ими денежные средства — инвестициями. Согласно ст. 6 Закона № 39-ФЗ инвесторы имеют равные права: — на осуществление инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, самостоятельное определение их объемов и направлений, а также заключение договоров с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с ГК РФ; — владение, пользование и распоряжение результатами осуществленных капитальных вложений и их объектами; контроль за целевым использованием средств, направляемых на капитальные вложения; — объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов для совместного осуществления капитальных вложений на основании договора и в соответствии с законодательством РФ. Таким образом, основной целью инвестиционных вложений является получение прибыли; иными словами, главной характеристикой объекта инвестиционной деятельности выступает его способность в будущем приносить доход инвестору. В то же время конечной целью участия граждан в строительстве многоквартирных домов является получение квартиры для проживания, и взнос гражданина предназначен только для финансирования строительства конкретной квартиры. Кроме того, из содержания договоров на строительство жилья, заключаемых гражданами и организациями, видно, что граждане не обладают правами, преду смотренными ст. 6 Закона № 39-ФЗ, в том числе на получение части прибыли, а также правом контролировать процесс строительства. Также, в отличие от широкого состава инвестиций, поименованных в ст. 1 Закона № 39-ФЗ, финансирование долевого строительства на основании договора участия в долевом строительстве осуществляется только за счет денежных средств граждан и юридических лиц, привлекаемых застройщиком, и денежных средств граждан, вырученных застройщиком от продажи жилищных сертификатов. 135

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

В результате исполнения условий договора долевого строительства создается собственность каждого отдельного гражданина на конкретную квартиру. Таким образом, конечной целью гражданина в этом случае является именно получение квартиры для проживания, а основным критерием разграничения сферы применения Закона № 39-ФЗ и Закона № 214-ФЗ — цель вложения денежных средств.

Следует обратить внимание на ситуацию, когда гражданин, приобретя квартиру или дом по договору долевого участия, впоследствии перепродает их другим лицам. Является ли это предпринимательской деятельностью? В силу положений п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, обязаны иметь государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица. Согласно ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без государственной регистрации в качестве юридического лица влечет назначение административного наказания. Как указано в Постановлении Верховного Суда РФ от 10.01.2012 № 51-АД11-7, из смысла ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ следует, что объективную сторону предусмотренного ею состава административного правонарушения образуют осуществление без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица только той экономической деятельности, которая обладает признаками предпринимательской6. Учитывая это, отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуально6

См.: Постановление ВС РФ от 10.01.2012 № 51-АД11-7.

136

го предпринимателя, не образуют состав данного административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли7. Полагаем, что, если целью вложения денежных средств в строительство объектов недвижимости является получение в собственность конкретной квартиры для собственных нужд, речь об осуществлении гражданином предпринимательской деятельности идти не может, даже если впоследствии эта квартира была продана. Аналогичная позиция содержится в определении Мосгорсуда от 30.11.2011 по делу № 33-39208. В рассмат риваемом деле гражданин заключил с организацией договоры инвестирования, предметом которых стал вклад денежных средств в строительство объекта с целью дальнейшего приобретения в собственность трех квартир. Из содержания договоров инвестирования следовало, что целью вложения денежных средств было получение в собственность конкретной квартиры для собственных нужд. Впоследствии указанные квартиры были проданы. Однако это обстоятельство само по себе не свидетельствует об осуществлении гражданином предпринимательской деятельности, поскольку ему, как собственнику имущества, на основании ст. 209 ГК РФ принадлежат права владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом по своему усмотрению. Ограничение данных прав противоречит действующему законодательству8.

Таким образом, судебной практикой подтверждается вывод о том, что перепродажа гражданином квартиры или дома, приобретенных по договору долевого участия, предпринимательской деятельностью не является. См.: Постановление Пленума ВС РФ от 24.10.2006 № 18 (ред. от 09.02.2012) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». 8 См.: определение Московского городского суда от 30.11.2011 по делу № 33-39208. 7

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Согласно п. 1 ст. 2 Закона № 214-ФЗ застройщиком может выступать юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды, субаренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для возведения на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (за исключением объектов производственного назначения) на основании полученного разрешения на строительство. В связи с этим возникает вопрос: может ли быть застройщиком индивидуальный предприниматель? Судебная практика по данному вопросу противоречива. Многие суды, исходя из буквального толкования ст. 1 Закона № 214-ФЗ, считают, что индивидуальный предприниматель не вправе привлекать денежные средства граждан для строительства многоквартирных домов9. По мнению других судов, комплексное толкование ст. 2, 3 этого Закона позволяет сделать вывод, что индивидуальный предприниматель, соответствующий названным выше условиям, может выполнять функции заказчика10.

Наличие права постоянного бессрочного или безвозмездного срочного пользования земельным участком или права пожизненно наследуемого владения не дает возможности привлекать денежные средства граждан в долевое строительство объектов недвижимости. По мнению автора, индивидуальный предприниматель не вправе обладать статусом застройщика. В соответствии с п. 16 ст. 1 ГрК РФ застройщик — это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. См.: постановления ФАС Поволжского округа от 13.08.2009 по делу № А49-3832/2009; ФАС Северо-Кавказского округа от 21.09.2009 по делу № А32-4036/2009-51/72-40АЖ. 10 См.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.08.2009 № А53-15923/2008; Определение ВАС РФ от 15.12.2011 № ВАС-15949/11. 9

При этом, чтобы получить разрешение на строительство, нет необходимости обладать статусом юридического лица. Так, в силу ч. 7 ст. 51 ГрК РФ застройщик (физическое или юридическое лицо) направляет в целях строительства или реконструкции объекта капитального строительства заявление о выдаче разрешения на строительство непосредственно в уполномоченный орган11. В силу ст. 23 ГК РФ гражданин с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. Как отмечает А.М. Васильев, особенности статуса индивидуального предпринимателя выражаются в следующем: — этот статус приобретается в результате государственной регистрации; — к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, актов Президента РФ и Правительства РФ или существа правоотношения; — индивидуальные предприниматели, согласно Трудовому кодексу РФ, имеют право нанимать работников. В ГК РФ статус индивидуального предпринимателя не ставится в зависимость от применения им наемного труда; — в отличие от граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, имущественные споры между индивидуальными предпринимателями либо между ними и юридическими лицами подведомственны арбитражным судам; — индивидуальный предприниматель, который не в состоянии удовлетворить требования кредиторов, связанные с осуществлением им предпринимательской деятельности, может быть признан по решению суда несостоятельным (банкротом); Градостроительный кодекс РФ (ред. от 02.07.2013).

137

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

— требования кредиторов индивидуального предпринимателя в случае признания его банкротом удовлетворяются за счет принадлежащего ему имущества, на которое может быть обращено взыскание12. Согласно п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Следовательно, согласно действующему законодательству индивидуальный предприниматель может являться застройщиком многоквартирного дома. Однако из анализа ст. 2 Закона № 214-ФЗ следует, что названный Закон исключает из числа возможных застройщиков физических лиц, индивидуальных предпринимателей, Российскую Федерацию и ее субъекты, а также муниципальные образования. 18.07.2006 в Закон № 214-ФЗ были внесены изменения, исключившие индивидуальных предпринимателей из числа застройщиков. Теперь, согласно п. 1 ст. 2 данного Закона, застройщиком может быть только юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы.

С учетом изложенного становится ясно, что индивидуальный предприниматель не вправе привлекать денежные средства граждан для строительства (создания) многоквартирных домов ввиду императивного запрета, налагаемого Законом № 214-ФЗ. Отметим также, что ГрК РФ дает общее, универсальное определение застройщика, в то время как Закон № 214-ФЗ — частное, распространяющееся на ограниченный круг случаев. При этом в определении Закона № 214-ФЗ выдерживается общий

критерий определения застройщика, заданный ГрК РФ, а именно наличие прав на земельный участок 13. Далее Закон № 214-ФЗ вводит спецификацию регулируемых этим Законом частных случаев: — не вся разновидность прав на земельные участки, а только собственность или аренда (согласно последним изменениям к ним добавилось право безвозмездного срочного пользования в специально предусмотренных законом случаях); — застройщиком может быть только юридическое лицо; — имеется в виду только тот застройщик, который привлекает денежные средства участников долевого строительства; — случаи, предусмотренные Законом № 214-ФЗ, не охватывают строительство объектов производственного назначения14. Согласно ст. 3 Закона № 214-ФЗ после получения разрешения на строительство, опубликования проектной декларации, государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, на котором будет возводиться многоквартирный дом, застройщик получает право заключать договор участия в долевом строительстве. Этот договор составляется в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента регистрации, если иное не предусмотрено законом (ч. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ). Статья 25.1 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» преду сматривает, что регистрация договора участия в долевом строительстве осуществляется по заявлению обеих сторон (застройщика и участника долевого строительства). Если застройщик уклоняется См.: п. 1 ст. 2 Закона № 214-ФЗ. Подробнее об этом: Трутнев Э.К., Бандорин Л.Е. Комментарий к Градостроительному кодексу Российской Федерации. М., 2011 // СПС «КонсультантПлюс». 14 См.: там же. 13

См.: Васильев А.М. Правовое регулирование индивидуального предпринимательства // Общество и право. 2011. № 2 // СПС «КонсультантПлюс».

138

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

от государственной регистрации договора долевого участия, суд вправе принять решение о регистрации сделки по требованию дольщика (п. 2 ст. 165 ГК РФ). В таком случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда. Однако вынести указанное решение суд может лишь в том случае, если участник долевого строительства обращался к застройщику с требованием представить на регистрацию необходимые документы и смог доказать суду, что застройщик уклонялся от этого действия. В качестве примера можно привести дело № А3722276/11, в котором суд установил, что между предпринимателем (дольщиком) и обществом (застройщиком) был подписан договор о долевом участии в финансировании строительства нежилых помещений. Оценив представленные в деле документы, суд признал недоказанным, что предприниматель обращался непосредственно к обществу как ко второй стороне договора с просьбой о совместной подаче документов на государственную регистрацию договора долевого участия в строительстве и что общество уклонялось от обращения в регистрирующий орган с соответствующим заявлением. Поэтому суд отказал в удовлетворении требования дольщика обязать общество осуществить государственную регистрацию договора. Кроме того, поскольку указанный договор не прошел государственную регистрацию, суд отказался признать его заключенным. Определением ВАС РФ от 24.04.2013 № ВАС-4927/13 в передаче дела № А07-22276/2011 в Президиум для пересмотра в порядке надзора судебных актов нижестоящих судов было отказано. Аналогичная позиция содержится в Определении ВАС РФ от 08.11.2010 № ВАС-11514/10. И это не единственная ситуация, когда возникают проблемы с государственной регистрацией договора долевого участия. Случаи уклонения застройщиков от такой регистрации нередки.

Так, при рассмотрении дела № А60-38278/2008 суд установил следующее. Общество (дольщик) обратилось в суд с иском к обществу (застройщику), требуя произвести государственную регистрацию подписанных между ними договоров участия в долевом строительстве, поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Принимая решение удовлетворить заявленные требования, суд кассационной инстанции исходил из следующего. Договоры долевого участия, заключенные между дольщиком и застройщиком, были совершены в надлежащей письменной форме, при их подписании стороны спора согласовали все предусмотренные ч. 4 ст. 4 Закона № 214-ФЗ существенные условия. Однако от регистрации договоров ответчик уклонялся. Суд пришел к выводу об обоснованности требований дольщика и обязал застройщика провести государственную регистрацию договоров долевого участия в строительстве. Определением от 21.03.2011 № ВАС-11536/10 в передаче дела № А60-38278/2008 Арбитражного суда Свердловской области в Президиум ВАС РФ было отказано. Следовательно, несмотря на уклонение истца от государственной регистрации договора, ответчик должен предпринять разумно необходимые действия для защиты своих прав, а именно потребовать регистрации сделки в судебном порядке. Указанная позиция изложена в п. 7 Информационного письма Президиу ма ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации». В заключении стоит отметить один немаловажный факт, который необходимо учитывать при подписании договора долевого участия в строительстве. В числе существенных условий, которые стороны обя139

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 9 сентябрь 2013

заны согласовать при заключении договора, нынешняя редакция ч. 4 ст. 4 Закона № 214-ФЗ предусматривает: 1) предмет договора — объект, подлежащий передаче участнику долевого строительства; 2) срок передачи застройщиком данного объекта участнику долевого строительства;

вступающий в силу с 1 января 2014 г., дополнил указанный перечень следующим пунктом: 5) способы обеспечения исполнения застройщиком обязательств по договору. Такие способы обеспечения обязательства должны быть обозначены в договоре участия в долевом строительстве, что напрямую следует из ч. 4 ст. 4 Закона № 214-ФЗ.

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты; 4) гарантийный срок на объект долевого строительства. Федеральный закон от 30.12.2012 № 294-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»,

140

Таким образом, с 2014 г. невключение в договор долевого участия в строительство условия о способе обеспечения обязательств застройщика напрямую будет влиять на решение вопроса о признании такого договора незаключенным, что, несомненно, должно послужить еще одной важной гарантией прав и законных интересов дольщиков.

подписка – 2014 УВАЖАЕМЫЕ ПОДПИСЧИКИ!

Подписку на журнал можно оформить в любом отделении ПОЧТЫ РОССИИ:

Обращаем ваше внимание, что в связи с нарушением подписной индекс 39001

обязательств ООО «ИНТЕР-ПОЧТА-2003» наше издательство прекращает сотрудничество с этим агентством. Мы рекомендуем оформлять подписку в других подписных

в Объединенном каталоге

«Пресса России»

и в каталоге Агентства

«Роспечать»;

агентствах либо напрямую в ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“».

подписной индекс 99529

Если вы несвоевременно получаете наши журналы

в каталоге российской прессы

«Почта России».

по подписке, просим сообщать об этом по специальной горячей Также в любом почтовом отделении

линии контроля работы подписных агентств:

можно оформить подписку на комплекты изданий, в которые входит журнал «Закон»

тел.: +7 (495) 927-01-62, control@igzakon.ru.

Где можно купить журнал «ЗАКОН»? МОСКВА

Санкт-Петербург

«Московский Дом Книги»: ул. Новый Арбат, д. 8

В здании Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области: Суворовский пр-т, д. 50/52

В здании МГУ: 1-й гуманитарный корпус, книжный киоск В здании Высшего Арбитражного Суда РФ:

Екатеринбург

Малый Харитоньевский пер., д. 12

В здании Арбитражного суда г. Москвы: ул. Большая Тульская, д. 17 В здании Федерального арбитражного суда Московского округа:

ул. Селезневская, д. 9

В здании Арбитражного суда Свердловской области: пр-т Ленина, д. 32/34 В главном здании УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 21 На второй площадке УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 54 В здании Дворца правосудия: ул. Московская, д. 120

РЕДАКЦИЯ И ИЗДАТЕЛЬСТВО: Главный редактор — Ян ПИСКУНОВ piskunov@igzakon.ru Директор издательства — Алексей БЕЛОУСОВ a_belousov@igzakon.ru Шеф-редактор: Владимир Румак rumak@igzakon.ru

Учредители: Высший Арбитражный Суд Российской Федерации ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“»

Перепечатка материалов журнала «ЗАКОН» допускается только с письменного согласия издателя. Редакция не несет ответственности за достоверность сведений, содержащихся в рекламных материалах.

Выпускающий редактор: Ирина Баранчук Редакторы: Ольга Васнёва, Наталья Савельева Корректоры: Татьяна Казакова, Янина Веретнова Компьютерная верстка: Design-ER Рукописи не рецензируются и не возвращаются. Отпечатано в ООО «ИПК Парето-Принт» г. Тверь www.pareto-print.ru Заказ № 4586/13

Регистрационный ПИ № ФС77-23388 от 16.02.2006

Распространение: Лилия Юмаева ul@igzakon.ru Денис Бибик bibik@igzakon.ru Реклама и конференции: post@igzakon.ru Фото для обложки: Анатолий Лагутин

Сдано в набор 09.09.2013 Подписано в печать 08.10.2013 Формат 84х108 1/16 Бумага офсетная № 1 Офсетная печать Объем 9 печ.л. Тираж 6000 экз. Цена свободная

подписка для физических лиц на 2014 год

В ОКТЯБРЬСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема:

Аффилированность в российском праве. Снятие корпоративной вуали

Среди авторов номера: М.Л. Гальперин Проблема обращения взыскания на единственное жилое помещение должника-гражданина: существует ли нормативное решение? Право на жилище и пределы реализации субъективных прав кредитора В.В. Супрун, Д.В. Майдаровский Современные проблемы правового регулирования арендных отношений Двойственная природа права аренды и ее влияние на судебную практику А.В. Юдин Внепроцессуальные обращения по гражданским делам: понятие, виды, порядок раскрытия и последствия Будет ли внепроцессуальным любое обращение в суд в не предусмотренных законом случаях?

ТЕМЫ БЛИЖАЙШИХ НОМЕРОВ ЖУРНАЛА «ЗАКОН» В 2013 ГОДУ: НОЯБРЬ ДЕКАБРЬ

Этика в юридической профессии 20 лет Конституции РФ

От редакции В статье П.А. Скобликова «Межотраслевая и внутриотраслевая преюдиция приговоров и связанных с ними судебных актов», опубликованной в августовском номере журнала «Закон», на с. 62 в первом предложении третьего абзаца вместо слов «будет возражать против этого» следует читать «согласится с этим».