Zakon АВГУСТ 2013

АВГУСТ 2013 Выходит с 1992 года

WWW.IGZAKON.RU

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

А В Г УС Т 2 0 1 3

ЖУРНАЛ ДЛЯ ДЕЛОВЫХ ЛЮДЕЙ Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

Принцип автономии уголовного права и процесса Ответственность директоров: в ожидании перемен Совершенствование политики в области противодействия налоговой преступности

Будущее судебной медиации в России

Леонид ГОЛОВКО: «Между гражданской и уголовной юстицией не может быть противостояния» ТЕМА НОМЕРА:

Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

(1,1) -1- T_z-8_covers.indd 06.09.2013 23:59:28

читайте в номере

Главная тема:

Интервью:

Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова Л.В. Головко о проблемах преюдиции и автономности уголовного процесса, уголовной ответственности юридических лиц, реформе следствия в России и многом другом.

Среди авторов номера: И.А. Клепицкий Экономика и уголовное право Защита бизнеса от правоохранительных органов и защита общества от экономических преступлений: тенденции нестабильной уголовной политики России Журнал «ЗАКОН» награжден Высшей юридической премией «ФЕМИДА» за 2007 год Журнал «ЗАКОН» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук

Телефон редакции

(495) 927-01-62 E-mail

post@igzakon.ru

О.Л. Васильев Новый этап реформы досудебных стадий уголовного процесса. Критический анализ новелл 2013 г. Неследственные действия как угроза процессуальным гарантиям Я.А. Гаева Уступка прав из лицензионного договора в патентном праве США Принцип Univis Lens и правила исчерпания патентных прав: американский опыт

ПОДПИСКУ НА ЖУРНАЛ «ЗАКОН» можно оформить в любом почтовом отделении

Internet

www.igzakon.ru Реклама и конференции

(919) 997-07-77 nk@igzakon.ru

ИНДЕКС ПЕЧАТНОГО ИЗДАНИЯ:

99523

— по каталогу МАП,

39001

—

по каталогу агентства «Роспечать» и объединенному каталогу «Пресса России»

содержание

От редакции

5

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА Л.В. Головко. «МЕЖДУ ГРАЖДАНСКОЙ И УГОЛОВНОЙ ЮСТИЦИЕЙ НЕ МОЖЕТ БЫТЬ ПРОТИВОСТОЯНИЯ»

8

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ДИРЕКТОРОВ: В ОЖИДАНИИ ПЕРЕМЕН

25

ТЕМА НОМЕРА: УГОЛОВНАЯ И ГРАЖДАНСКАЯ ЮСТИЦИЯ. ПРОБЛЕМЫ ВЗАИМОВЛИЯНИЯ И.А. Клепицкий. ЭКОНОМИКА И УГОЛОВНОЕ ПРАВО

48

П.А. Скобликов. МЕЖОТРАСЛЕВАЯ И ВНУТРИОТРАСЛЕВАЯ ПРЕЮДИЦИЯ ПРИГОВОРОВ И СВЯЗАННЫХ С НИМИ СУДЕБНЫХ АКТОВ

59

Г.К. Смирнов. ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ПОЛИТИКИ В ОБЛАСТИ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ НАЛОГОВОЙ ПРЕСТУПНОСТИ

66

М.А. Михеенкова. ПРИНЦИП АВТОНОМИИ УГОЛОВНОГО ПРАВА И ПРОЦЕССА В КЛАССИЧЕСКОЙ КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ ДОКТРИНЕ

73

З.М. Погосова. СООТНОШЕНИЕ УГОЛОВНОГО И ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В ДОКТРИНЕ США: ИНСТИТУТ PUNITIVE SANCTIONS

79

№ 8 август 2013

НЕУСТОЙКА ПРИ РАСЧЕТАХ ПО КОНТРАКТУ

89

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА В.Г. Голубцов. ПРИМИРИТЕЛЬНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ В СФЕРЕ ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПРАВОСУДИЯ: ТЕНДЕНЦИИ И ПЕРСПЕКТИВЫ

93

О.Л. Васильев. НОВЫЙ ЭТАП РЕФОРМЫ ДОСУДЕБНЫХ СТАДИЙ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА. КРИТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ НОВЕЛЛ 2013 г.

100

В.А. Канашевский. КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА ВО ВНЕШНЕТОРГОВОМ ОБОРОТЕ

109

А.А. Глушецкий. ВЫКУП АКЦИЙ ПО ТРЕБОВАНИЮ АКЦИОНЕРОВ: КОНФЛИКТНЫЕ СИТУАЦИИ

115

О.Г. Ломидзе, Э.Ю. Ломидзе. ПРИНЦИПЫ ПРИМЕНЕНИЯ СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ НАРУШЕННОГО ПРАВА

128

А.Н. Крюков, Д.В. Бурачевский. ПОРЯДОК ПРИНЯТИЯ АРБИТРАЖНЫМ СУДОМ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ МЕР ПО КОРПОРАТИВНЫМ СПОРАМ

138

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ Я.А. Гаева. УСТУПКА ПРАВ ИЗ ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА В ПАТЕНТНОМ ПРАВЕ США

144

П.А. Скобликов МЕЖОТРАСЛЕВАЯ И ВНУТРИОТРАСЛЕВАЯ ПРЕЮДИЦИЯ ПРИГОВОРОВ И СВЯЗАННЫХ С НИМИ СУДЕБНЫХ АКТОВ В статье рассмотрены слабо освещенные и не разработанные в юридической литературе проблемы межотраслевой и внутриотраслевой преюдиции приговоров и связанных с ними судебных актов. На основе анализа современных тенденций российского права автор поднимает вопросы преюдиции актов гражданского судопроизводства в уголовном процессе и преюдициального значения приговоров, вынесенных в особом порядке судебного разбирательства; показывает опосредованную связь межотраслевой преюдиции с амнистией, прекращением уголовного преследования по нереабилитирующим обстоятельствам, вопросами возмещения вреда лицам, пострадавшим от преступлений, и др. В каждом случае предложено авторское решение анализируемой проблемы.

59

Издательская группа «ЗАКОН» выпускает журналы: «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» «Закон» «Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа» «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» «Судебная практика в Западной Сибири» «Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа» «Московский юрист» РЕДАКЦИОННЫЙ СОВЕТ:

В.А. Канашевский КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА ВО ВНЕШНЕТОРГОВОМ ОБОРОТЕ Автор анализирует вопросы коллизионного регулирования отношений коммерческого представительства в России и зарубежных странах, рассматривает понятие и признаки договора поручения по российскому и иностранному праву, приводит примеры разбирательства споров из договоров коммерческого представительства из российской и зарубежной судебно-арбитражной практики.

109 А.А. Глушецкий ВЫКУП АКЦИЙ ПО ТРЕБОВАНИЮ АКЦИОНЕРОВ: КОНФЛИКТНЫЕ СИТУАЦИИ В статье анализируются спорные моменты процедуры выкупа акций по требованию акционеров в соответствии со ст. 75–76 Федерального закона «Об акционерных обществах».

115

Е.Ю. ВАЛЯВИНА судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук; Л.В. ГОЛОВКО профессор МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук; И.А. ДРОЗДОВ директор по правовым вопросам Фонда «Сколково», кандидат юридических наук; И.В. ЕЛИСЕЕВ кандидат юридических наук; А.В. КОНОВАЛОВ министр юстиции Российской Федерации, кандидат юридических наук; М.В. КРОТОВ полномочный представитель Президента Российской Федерации в Конституционном Суде Российской Федерации, кандидат юридических наук; Н.Б. КРЫЛОВ управляющий партнер московского офиса Winston & Strawn LLP; А.А. МАКОВСКАЯ судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук;

О.Г. Ломидзе, Э.Ю. Ломидзе

Б.Я. ПОЛОНСКИЙ заслуженный юрист РФ;

ПРИНЦИПЫ ПРИМЕНЕНИЯ СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ НАРУШЕННОГО ПРАВА

И.В. РЕШЕТНИКОВА председатель Федерального арбитражного суда Уральского округа, доктор юридических наук;

Стратегия защиты нарушенного права предполагает поиск надлежащего способа защиты. При этом следует учитывать особенности правового положения претендующего на защиту субъекта и правового режима спорного объекта права. Авторы рассматривают некоторые принципы применения гражданско-правовых способов защиты нарушенного права, следующие из норм объективного права и судебной практики, и обозначают ориентиры их применения.

128

В.Ф. ЯКОВЛЕВ советник Президента Российской Федерации, доктор юридических наук.

Информационная поддержка:

ОТ РЕДАКЦИИ

С 1 августа вступил в силу Федеральный закон от 02.07.2013 № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях», известный в интернете как антипиратский закон. Оживленные дискуссии возникли уже на стадии принятия документа, высказывались мнения о том, что подобный закон будет существенно тормозить развитие интернета, а то и вовсе препятствовать интеллектуальному развитию человека. Аргументы недовольных имеют право на существование, но все они касаются в большей степени современной российской системы защиты интеллектуальных прав, которая антипиратским законом не исчерпывается. Между тем, встроенный в эту систему, Федеральный закон № 187-ФЗ менее чем за месяц доказал собственную работоспособность. Мосгорсуд, рассматривая заявления правообладателей, соблюдает установленные сроки, а незаконный контент успешно блокируется. Признаков предрекаемого противниками Закона коллапса и интеллектуального оскудения в настоящее время не наблюдается.

Ян Пискунов, главный редактор piskunov@igzakon.ru

Реклама

Реклама

Андрей Панов, юрист юридической фирмы Norton Rose Fulbright «Forum non conveniens в России как никогда не было, так и не появилось»

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА На вопросы главного редактора журнала «ЗАКОН» Яна Пискунова отвечает заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова Леонид Витальевич ГОЛОВКО

МЕЖДУ ГРАЖДАНСКОЙ И УГОЛОВНОЙ ЮСТИЦИЕЙ НЕ МОЖЕТ БЫТЬ ПРОТИВОСТОЯНИЯ Родился в 1967 г. в Москве. В 1991 г. окончил юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова. В 1992—2012 гг. — ассистент, доцент, профессор юридического факультета МГУ. С 2012 г. — заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ. С 2008 г. — член НКС Следственного комитета РФ. Участвовал в разработке постановлений Пленума Верховного Суда РФ, выступал экспертом в Конституционном Суде РФ. Международный эксперт по судебно-правовой реформе ООН; эксперт Европейской комиссии Европейского Союза, ОБСЕ, БДИПЧ ОБСЕ, ЮНОДК ООН, Freedom House (США), Penal Reform International (Великобритания). Вице-президент Международного комитета франкоязычных пеналистов (CIPF); член Международной ассоциации уголовного права (AIDP), Общества сравнительного законодательства (Франция), международных научных групп «Участие непрофессионалов в правоприменении» Корнелльского университета (США) и «Развитие уголовного процесса в странах Центральной Азии» при Институте восточноевропейского права (Германия). Доктор юридических наук, профессор. Выступает с постоянными и разовыми курсами лекций и спецкурсами в МГУ, университетах России, Франции, Бельгии, Украины, Армении, Туркменистана, Казахстана, Монголии, Марокко. Член ученого и диссертационного советов МГУ, диссертационного совета Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина; редакционных коллегий многих научных журналов. Лауреат премии им. И.И. Шувалова (1996) за монографию «Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции».

8

— Леонид Витальевич, очередной выпуск нашего журнала посвящен тематике, очень Вам близкой и уже долгое время чрезвычайно актуальной. Цивилисты и пеналисты никак не могут прийти к единообразной практике, к некоему консенсусу в вопросе о взаимном признании процессов. Какие решения Вы предложили бы для нормализации ситуации, для достижения определенности в науке и на практике?

— Ответ на Ваш вопрос дает классическая концепция права, к которой мы принадлежим и которая вырабатывалась последние 200 лет в Европе. Эти решения в принципе известны и всем понятны. Однако сейчас происходит переосмысление ценностей, на мой взгляд, не всегда обоснованное, когда традиционные институты, на которых построена привычная нам система права (определенное понимание институтов преюдиции или, допустим, гражданского иска в уголовном деле) не то что забывают, но по крайней мере недооценивают. Проблема не в том, чтобы искать новые решения, а в том, чтобы восстановить логику там, где она утеряна. Эти институциональные решения создавались на про-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

тяжении столетий, и не только нами, но и близкими нам по инфраструктуре правовыми системами (прежде всего континентальными). Можно говорить о каких-то усовершенствованиях, но я не вижу необходимости полностью отказываться от этих идей.

— О каких конкретно идеях идет речь?

— Возьмем, скажем, концепцию судов общей юрисдикции. В ее основу положен принцип единства гражданской и уголовной юстиции, когда один и тот же судья по общему правилу в целом — в целом, подчеркиваю — компетентен рассматривать и гражданские, и уголовные дела. Это мы видим на примере мировых судей, районных судов или президиумов высших судов. И не только российских: общая компетенция есть, скажем, у Кассационного суда Франции и Верховного суда США. Другое дело, что в некоторых ситуациях технически необходимы коллегии, нужна так называемая мягкая специализация судов. Мы не противопоставляем эти две системы — принцип их единства очень важен. Между гражданской и уголовной юстицией не может быть противостояния. С другой стороны, мы помним, что у гражданского и уголовного права разные цели, задачи, механизмы, уровни гарантий. Поэтому процессуальная специализация необходима. Автономность гражданского и уголовного судопроизводства — хрестоматийный принцип, выработанный еще в эпоху наполеоновских кодификаций. Судоустройственный принцип единства гражданской и уголовной юстиции сочетается с процессуальным принципом специализации. Понятно, что в гражданском процессе не нужно право на защиту, там не такой уровень гарантий, как в процессе уголовном, там другие механизмы. Они не хуже, не лучше, они просто другие. Чтобы гражданский и уголовный процессы, имеющие, как я уже сказал, разные функции и задачи, не запутались в этих хитросплетениях, в классическом праве выработано понятие автономии. Приведу простой пример: когда мы рассматриваем дело о карманной краже, то постулируем, что владелец кошелька является собственником этой вещи. Если бы мы в уголовном процессе каждый раз задумывались об этом с гражданско-правовой точки зрения, то мы не смогли бы рассмотреть ни одно дело. Мы в автономном режиме решаем вопрос о праве собственности: не претендуем, например, на то, что владелец кошелька не имеет наследственных споров. И тот факт, что мы можем

осудить вора за кражу чужой вещи, не означает, что мы предрешили право собственности в гражданскоправовом смысле. Мы оценили вопрос собственности в автономном режиме для целей уголовной юстиции. Но при этом владелец вещи может вести какие угодно параллельные споры в рамках наследственного права. И решение уголовного суда не станет аргументом, который говорит, что с гражданско-правовой точки зрения право собственности в результате сложных наследственных механизмов непременно принадлежит ему, а не его родственнику.

— Но эти же вопросы могут напрямую влиять на квалификацию деяния. Если, например, будет установлено, что осужденный владел и имел титул в отношении этой вещи, то деяние может быть переквалифицировано, например, на самоуправство.

— В принципе, так оно и есть, но здесь действует механизм презумпции. Если человек заявил: «У меня похищена ценная статуэтка», мы не посылаем его в гражданский суд — мол, докажи сначала право собственности на эту вещь. Но если в ходе уголовного процесса, исследуя обстоятельства дела, мы узнаем, что предполагаемый похититель вещи имеет на нее определенные права, то, конечно, учитываем этот факт. В этом, в частности, и заключается смысл расследования в уголовном процессе. С одной стороны, мы действуем, исходя из презумпции. С другой, в ходе расследования нам становится понятно: тезис о том, что именно заявитель является владельцем вещи, весьма спорен. И в конкретной ситуации, скорее, имело место самоуправство. Именно поэтому в уголовных делах требуется расследование.

Уголовное право не может каждый раз цепляться за такие понятия, например, как собственность: каждый раз необходимо будет прибегать к десяткам других процессов, чтобы установить все достоверно. С этим ни одна машина юстиции не справится. Поэтому мы и используем опровержимую презумпцию.

— Разумеется. В противном случае цивилистический процесс будет блокировать уголовный. Но цивилисты выдвигают еще один довод против автономии: поскольку у судей есть определенная специализация, вероятно, судья уголовного суда не сможет эффективно разрешить гражданско-право9

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

вой вопрос. Возьмем, к примеру, недавние новации в сфере налоговых споров: по сути, законодатель признал, что уголовный суд не вправе решать, имело ли место уклонение от уплаты налогов. То же самое можно de lege ferenda экстраполировать и на судебные споры в сфере защиты конкуренции, большинство из которых относится к категории сложных. Каково Ваше мнение на этот счет?

— Не забывайте, что мы выстраиваем систему. И здесь очень важный аспект — образование, специализация конкретного судьи. В принципе, можно усомниться в решении любого судьи: ведь большинство из них не изучают специально, скажем, антимонопольное право, да и налоговое знают на достаточно общем уровне. Но потом, когда этих «чистых цивилистов» назначают в гражданский суд, им приходится сталкиваться со сложнейшими налоговыми спорами или спорами в сфере конкуренции. Однако компетентность судьи презюмируется исходя из системы назначения. Сужать ее для каждого конкретного случая, чтобы судьей по делу выступал только лучший специалист в той или иной области права, невозможно даже внутри цивилистического процесса. В этом еще одна ценность принципа единства гражданской и уголовной юстиции: при назначении на должность судья сдает экзамены не только по какой-то узкой проблеме, но и в целом по гражданскому или уголовному праву. Не случайно мы стремимся сохранить фундаментальный характер юридического образования. С другой стороны, в каких-то случаях этот аргумент цивилистов имеет свои резоны. В зарубежных правопорядках данный вопрос решается, как правило, путем специализации уголовных юрисдикций. И действительно: если подобная специализация возможна в гражданском процессе, что мешает ей существовать в уголовном? Скажем, в судах общей юрисдикции Франции некоторых судей, прошедших специальную подготовку, назначают рассматривать только определенные типы экономических уголовных дел. Другой пример: ни у кого не возникает сомнений, что особые судейские составы должны формироваться для рассмотрения дел о несовершеннолетних. Но чтобы система не распалась на тысячу маленьких судов, специализирующихся по количеству уходящих в бесконечность проблем, мы, безусловно, должны доверять судье с точки зрения единства гражданско-уголовной юстиции — его образованию, его общей подготовке, позволяющей решить проблему глобально.

10

Технически, действительно, необходимо образовывать в рамках уголовных или гражданских коллегий специализированные составы по финансовым, антимонопольным, налоговым делам, чтобы участники процесса не высказывали судье претензий, что он не знает даже азов соответствующего права. Такие специализированные составы не редкость, но в этом направлении сделано еще далеко не все, практика недостаточно наработана.

— То есть Вы считаете неправильным тот путь, который законодатель избрал для расследования налоговых преступлений? Я имею в виду обязательность учета материалов налоговой проверки по делу об уклонении от уплаты налогов для рассмотрения и разрешения дел по налоговым преступлениям.

— Я не совсем согласен с такой позицией. Во-первых, здесь есть еще один важный аспект: теперь, чтобы возбудить уголовное дело по налоговому преступлению, требуется обращение в правоохранительные органы налогового органа, т.е. нужен специальный повод к возбуждению дела. В результате возникает ситуация, когда арбитражный суд, в котором оспаривается решение налогового органа, выносит свой вердикт тогда, когда материалы уже переданы следствию, что создает изрядную путаницу. К тому же зачастую в уголовном деле крайне важными оказываются вещи, которые совершенно безразличны арбитражному суду или налоговой инспекции. Приведу пример: в рамках уголовного дела мы проводим обыск и выясняем, что обвиняемый в своем ежедневнике зарисовал схему уклонения от уплаты налогов, или нам об обсуждении такой схемы с обвиняемым рассказали на допросе его коллеги. Разумеется, для уголовного процесса эти данные имеют решающее значение: они свидетельствуют о противоправном умысле, о намерении совершить преступление. Но ни для налоговой инспекции, ни для арбитражного суда они не являются доказательствами, так как эти органы работают по документам. А по бумагам в деле все выглядит нормально. Но когда мы проводим оперативно-разыскные или следственные действия, то выясняем: по документам происходит одно, а на практике совсем другое. Арбитражный суд или налоговая инспекция зачастую не могут выявить фиктивные компании, схемы ухода от налогов — у них просто нет эффективных механизмов

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

для этого. На мой взгляд, здесь возникают риски, что мы можем в отсутствие таких механизмов фактически легитимировать подобные схемы. А с этим, как правило, не может смириться ни одно государство, всегда жестко пресекающее какие-то внешне законные, казалось бы, схемы, которые на самом деле созданы с целью уклонения от уплаты налогов. Поэтому такое решение не кажется мне идеальным, тем более с точки зрения функций уголовного права, для которого важно, совершено ли преступление виновно, имеется ли умысел и т.д. Ведь арбитражный суд здесь интересуют совершенно другие моменты.

— Я с Вами согласен, тем более что у нас арбитражный процесс профессиональный. В АПК РФ существует даже норма, согласно которой арбитражный суд признает установленными те факты, которые другая сторона не опровергла.

— Конечно. Принцип диспозитивности абсолютно нормален для арбитражного, для гражданского процесса. Именно поэтому и существует автономия уголовного процесса: иначе мы вынуждены были бы в такой ситуации смириться со схемами обхода уголовного закона через диспозитивные гражданские нормы. Собственно так иногда и происходит: мы прекрасно понимаем, что есть несколько фиктивных компаний, контролируемых одним лицом, и человек, условно говоря, может судиться сам с собой. Внешне это опять-таки выглядит безупречно. Но у уголовного суда должна быть возможность понять, что на самом деле это продуманная схема. С точки зрения целей уголовной юстиции крайне важно, что здесь имеет место недобросовестность. Арбитражный суд в этом отношении более нейтрален, у него другие цели, поэтому он принимает факты, не опровергнутые стороной, с точки зрения диспозитивности.

— Да. Но здесь есть еще один важный нюанс. Может случиться и так, что налоговый орган сделает некие предположения, которые другая сторона не сможет опровергнуть в суде. Тем самым будут признаны факты, установление которых в уголовном процессе потребовало бы доказывания в силу презумпции невиновности.

— Бесспорно, здесь риск обоюдоострый — с точки зрения и публичного интереса, и прав личности. И такие случаи в арбитражных судах встречались. В этом

еще один из плюсов автономии — она не позволяет предрешать вопросы виновности. Уголовный процесс располагает специальными гарантиями, позволяющими и установить истину, и защитить права личности. Последние необходимы, чтобы человека невозможно было признать виновным за счет использования сложных технологических схем обращения в арбитражный суд. Чтобы, например, нельзя было воспользоваться тем, что человека нет на месте и он даже не знал о вызове в суд. То есть нельзя создавать искусственные преюдиции, при которых уголовный суд будет вынужден сказать: «Вы можете защищаться сколько угодно. Но я все равно приму такое решение, потому что у меня есть формальные акты арбитражного суда». Это колоссальные риски, в том числе с точки зрения гарантий прав личности. Если мы берем за основу фундаментальные принципы, закрепленные в Конвенции прав человека, в Конституции, в УПК, если мы говорим, что никто не может быть признан виновным без доказательств, то нельзя создавать формальные возможности эти принципы обойти. Иначе придется внедрять в гражданский процесс те же гарантии, что и в уголовном. А значит, гражданский и арбитражный процессы превратятся в абсурд, ведь они совершенно не нуждаются в таких усложнениях. Техники гражданского и уголовного процессов должны быть разными, поскольку они направлены на разные цели.

— Как Вы считаете, организационные меры, которые сейчас предпринимаются, помогут решить эти проблемы? Я имею в виду объединение судов.

— Думаю, если объединение произойдет технически грамотно, это поможет преодолеть названные Вами проблемы. Снова приведу в качестве примера Францию, близкую нам с правовой точки зрения. В этой стране все суды, помимо административных, относятся к категории гражданских (в широком смысле слова): в рамках судов общей юрисдикции существуют и гражданские (в собственном смысле), и уголовные юрисдикции. Есть очень простое решение (я не говорю сейчас о ситуации нормального использования закона, которая решается через преюдиции), когда практика толкования «смежных» вопросов начинает расходиться по гражданским и по уголовным делам. Тогда конкретная жалоба выносится на рассмотрение так называемого совместного заседания палат Кассационного суда — уголовной и пяти гражданских (это и есть «пленум» в их понимании). Разумеется, на засе11

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

дании присутствует меньше криминалистов, а больше цивилистов. И они рассматривают проблему не абстрактно, не теоретически, а путем разрешения вполне определенного гражданского или уголовного дела. Изучают его как с точки зрения гражданской ветви судебной власти, так и глазами криминалистов, находя решение, учитывающее все нюансы. В такой ситуации и цивилисты понимают, как все происходит в уголовном процессе, и криминалисты не могут профессионально деформироваться. Такого рода совместные заседания гипотетически возможны и при дальнейшем объединении российских судов. Это необходимая и удобная форма для преодоления коллизий, выработки общих позиций. И очень важно, что это можно будет делать в рамках рассмотрения конкретных дел, а не просто теоретических обсуждений. Мне кажется, совместные заседания способны стать перспективным направлением.

— Мы сейчас говорили о случаях, когда, собственно, сводятся в одной точке вопросы о том, было ли злоупотребление преступным либо действия эти преступными не назовешь, и одновременно стоит ли это рассматривать в порядке гражданского судопроизводства. Бывают и другие ситуации, когда истец обращается сначала в гражданский суд и фокусируется исключительно в цивилистической плоскости, не затрагивая или обходя вопросы уголовные (ему может быть выгодно, поскольку он получает, скажем так, запасной аэродром). Получив отказ в гражданском суде, истец задействует этот запасной аэродром и обращается в правоохранительные органы. Случалось так, что уголовный суд, рассмотрев дело после предварительного расследования, приходил к диаметрально противоположным правовым выводам, чем те, которые до этого сделал гражданский суд. При этом уголовный суд не заботила ст. 90 УПК РФ. Нормально ли это? Правильно ли наш законодатель понимает институт преюдиции?

— Давайте разберем этот пример в двух вариантах. Представим, что арбитражный суд в конкретном деле не нашел нарушения закона. Человек обратился в уголовный суд, который, условно говоря, на «черное» сказал «белое». Следовательно, одно из судебных решений неверно. Предположим, это решение уголовного суда. Значит, имеет место либо злоупотребление, либо судебная ошибка. Проблема снимается через 12

оспаривание этой ошибки в вышестоящих судебных инстанциях, вплоть до высшего суда страны. Второй вариант: истец обратился в арбитражный суд, получил отказ, затем обратился в уголовный суд. Но ведь перед вынесением решения уголовного суда будет проведено расследование. Могут выясниться важные обстоятельства, которые были неактуальны для суда арбитражного: свидетельские показания, записи, свидетельствующие об уклонении от уплаты налогов, и т.д. И тут вступает в действие идея автономии: каким бы ни было решение, здесь нет уже ошибки. Включается и техника преюдиции в ее правильном понимании, когда решение арбитражного суда по локальному вопросу, вынесенному на его рассмотрение сторонами, не должно связывать уголовный процесс, где расследуются все релевантные обстоятельства: установленный арбитражным судом факт, что компания Х правильно посчитала налоги, никто не ставит под сомнение, но с точки зрения оценки виновности или невиновности в совершении преступления это ничего не меняет, так как неуплата была связана с деятельностью созданных именно с целью уклонения компаний Y и Z, если это удалось доказать, конечно. Формальное решение о том, что налоги посчитали правильно, в такой ситуации не станет драматичным, так как арбитражный суд не оценивал и не должен был оценивать материалы во всей их полноте, в том числе те, которые вовсе не были представлены в налоговую инспекцию (скрыты от нее), или те, которые связаны с параллельной деятельностью «подставных» компаний. Это нормальное функционирование разных элементов правовой системы. Либо мы придем к выводу, что уголовный суд совершил явную ошибку, на «дважды два четыре» сказал почему-то «пять». Либо уголовный процесс путем расследования вскроет те факты, которые были неизвестны арбитражному суду, за что арбитражный судья своему коллеге должен будет сказать спасибо. Каждый выполнит свою работу, скажем так.

— В этом случае при организационном единстве судов арбитром может выступать, например, совместный состав Президиума высшего суда.

— Конечно, он начнет играть роль арбитра. Мы рассмотрели два варианта, но возможен и третий, когда расходятся подходы к оценке «законно-незаконно», что нередко происходит и в налоговых спорах, и в гражданских, и в уголовных. И здесь именно такой арбитр (Президиум высшего суда или, допустим, сов-

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

местное заседание коллегий) снимет проблему, скажет: «Да, надо использовать такое-то толкование закона. В этом деле мы принимаем такое-то решение». Таким образом удастся прекратить спор: все явные противоречия в оценках, создающие проблему неопределенности, будут разрешаться на высшем уровне. По крайней мере, у нас появится механизм снятия этих проблем, которого сейчас нередко нет. Подобное законодательное решение может оказаться крайне перспективным.

— Нужно ли нам менять в очередной раз ст. 90 УПК РФ?

— Драматизм ситуации вокруг этой статьи вызван именно противоречиями в практике уголовных и арбитражных судов. Естественно, когда они объединятся и система замкнется, то и проблема решится сама собой. Можно будет спокойно вернуться к проверенным формулировкам, которые существовали в наших процессуальных кодексах еще с XIX в.

— Понятно. Леонид Витальевич, в июльском номере «Закона» было опубликовано Ваше исследование, посвященное определению границ уголовного права и процесса. Вы затронули в этой статье весьма важную проблему, развитие которой прослеживается по решениям Европейского суда по правам человека. Судьи за рубежом признают уголовный характер российских административных правонарушений и распространяют на административный процесс гарантии, характерные для нашего уголовного процесса. Как Вы считаете, приведет ли тенденция к тому, что общие принципы этих двух процессов будут как-то унифицированы? Либо слияния не произойдет и принципиальные различия в них сохранятся?

— Прежде всего, надо четко разграничивать, что мы имеем в виду под административным и уголовным процессом. Если мы говорим о производстве по делам об административных правонарушениях, о небольших санкциях, накладываемых на юридическое или физическое лицо, то это одно. Если же мы подразумеваем спор гражданина с государством — то, что на Западе называется административной юстицией, — это другое. Последняя форма уже существует у нас, но будет, возможно, как-то меняться. Публично-правовые споры, обжалования действий должностных лиц, ре-

шений государственных органов имеют совершенно иную логику, которая иногда (но не везде и не всегда) становится причиной автономии этой системы. В той же Франции существует дуализм Госсовета и Кассационного суда. Если же говорить о традиционном для нас понимании административных правонарушений, то вопрос заключается не столько в объединении судов, сколько в том, что сам КоАП РФ исторически представляет собой отпочковавшуюся часть уголовного права. Административные правонарушения были отделены от уголовных во многих странах, где осознали, что в уголовном кодексе невозможно прописать все мелкие правонарушения, например нарушения правил дорожного движения. Когда количество таких мелких дел в уголовных судах стало зашкаливать, то во многих странах (но не во всех) эту часть нарушений выделили в качестве автономного законодательства. Европейский суд постоянно напоминает: вы можете называть их как угодно, не преступлениями, а административными нарушениями, но они все равно относятся к уголовной сфере. КоАП РФ — это маленькое уголовное право, которое сугубо из кодификационных соображений выведено в автономную область. А по сути оно остается элементом уголовного права. Соответственно, и те принципы, которые установлены в ст. 6 Конвенции для уголовных дел, должны четко применяться и по делам об административных правонарушениях. Зона criminal law, или droit penal по-французски, — это сфера, которая включает в том числе и получившие автономию части уголовного права, которые мы называем административными правонарушениями. Европейский суд не настаивает на рекодификации, на создании суперкодекса. Более того, сегодня такой кодекс, наверное, непросто сохранять даже в тех странах, которые склонны по французскому образцу максимально концентрировать разного рода мелкие правонарушения в рамках УК. Однако Европейский суд говорит: держите это в поле зрения. В такой ситуации есть только два варианта: либо мы вновь объединяем уголовные и административные правонарушения, либо сохраняем две параллельные системы, но четко осознаем, что административные правонарушения — элемент уголовной сферы и должны подчиняться единым принципам. Второй вариант нам более близок: если посмотреть на развитие КоАП РФ, он все больше приобретает черты не только УК, но и УПК. В нем, в том числе под влиянием решений ЕСПЧ, появляется все больше принципов и институтов, которые копируют уголовный кодекс. Недостаток 13

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

этой модели в том, что параллельно существуют два кодекса, две системы, большое и маленькое уголовное право. Кроме того, возможно, что идея суперкодекса вызывает отторжение, я бы сказал условно, по политическим соображениям: людей напугает, если им скажут, что парковка в неположенном месте является уголовным правонарушением. Слово «уголовный» у нас жестко звучит. Но в любом случае баланс между этими кодексами должен соблюдаться очень четко. Не должна нарушаться логика наказаний. Сейчас же, как это ни парадоксально, размер некоторых штрафов в КоАП больше, чем в УК. В административном кодексе есть также краткое лишение свободы: оно называется административным арестом, но по сути это краткое лишение свободы. О логике можно было бы говорить, если бы КоАП содержал только нормы о мелких нарушениях и небольших штрафах, если бы их потолок всегда был бы ниже того, что прописано в УК. Сейчас же логика нарушена, налицо дисбаланс.

Само по себе наличие двух кодексов не страшно. Единство их принципов — старая доктрина Европейского суда. И мы постоянно должны держать их в поле зрения. Но чтобы не попадать в такие неудобные ситуации с ЕСПЧ, чтобы преодолеть дисбаланс, когда наказание в КоАП строже, чем в УК, необходимо выстроить четкую, здравую логику наказаний.

— Какова Ваша оценка нового проекта кодекса административного судопроизводства? И какие правоотношения нужно выделять для того, чтобы организовать сейчас еще одно, так скажем, отраслевое поле?

— Когда мы говорим о новом административном процессе, о так называемой административной юстиции, мы должны четко осознать, что административные правонарушения не имеют к ней никакого отношения. Они являются лишь мелкими нарушениями в широком смысле уголовного закона и входят в компетенцию уголовного судьи или уголовной коллегии. Это санкционирующие нормы, часть так называемой репрессивной сферы. Она не должна никоим образом проникать и размывать кодекс административного судопроизводства. Это первое. Вторая проблема, которая мне кажется очень острой: при создании административной юстиции мы должны 14

помнить об очень тонком балансе между теми решениями, которые подлежат и не подлежат юрисдикционному контролю. Некоторые страны из числа бывших союзных республик, которые очень широко, почти безгранично, истолковали компетенцию административных судов и понятие административных дел и в итоге получили весьма негативный опыт, когда обжалуется все что угодно. Например, президент распускает парламент, но находятся два гражданина, которые заявляют, что они с указом президента не согласны, и обжалуют его в суде. Какое решение должен принять судья в этой чисто политической ситуации? Существуют четкие доктрины, в том числе в развитых правопорядках, например в уже не раз упоминавшейся Франции. С одной стороны, есть политические решения, контроль за которыми осуществляется через выборы. Президент распустил парламент, я этим не доволен, я за него не проголосую в следующий раз. С другой стороны, есть неполитические решения, подлежащие юрисдикционному контролю. Провести между ними границу не всегда просто, зачастую требуется кропотливая теоретическая и практическая работа. Но если этого не сделать, постоянно будет возникать множество судебных споров, блокирующих и политический, и государственный механизм, наносящих им серьезный вред. Хотелось, чтобы мы не повторили ошибок тех правопорядков, о которых я сказал выше, и учли положительный опыт западных систем, где все эти вопросы очень четко отработаны.

— Еще одно веяние из зарубежных правопорядков, которое не так давно воспринималось нашей наукой почти как ересь, а сейчас обсуждается на серьезном уровне, — это уголовная ответственность юридических лиц. Сразу возникает очень много вопросов — вопросов фундаментальных, как отмечают представители науки уголовного права. Какие Вы видите препятствия для реализации подобной концепции в России?

— Во-первых, я отношусь к той категории юристов, которые считают, что у нас уже есть уголовная ответственность юридических лиц: я имею в виду двухуровневую систему уголовного права, о которой мы только что говорили, когда наряду с УК работает еще и КоАП. Классическое отсутствие ответственности юридических лиц по образцу XIX в., когда юридическое лицо невозможно было даже оштрафовать, у

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

нас давно преодолено. Мы можем и штрафовать, и ликвидировать, и применять другие санкции. Другое дело, что происходит это не в уголовном процессе в узком его смысле, а в самом широком понимании уголовного права, которое включает и административные правонарушения. На мой взгляд, такое понимание других, более широких границ уголовного права снимает и остроту дискуссий в сфере ответственности юридических лиц. Нужно ли нам предусматривать ответственность юридических лиц в узком уголовном праве, т.е. в Уголовном кодексе, — вопрос несколько иной, но тоже неоднозначный. С одной стороны, практической потребности в этом нет, достаточно КоАП. С другой стороны, международные организации постоянно требуют от нас ввести уголовную ответственность юридических лиц по некоторым «чувствительным» преступлениям, например связанным с коррупцией. Это в любом случае будет символическая мера, но для международных организаций «символы» иногда имеют решающее значение. Однако у меня как процессуалиста возникает следующий вопрос: насколько классический уголовный процесс совместим с современной концепцией юридического лица? Допустим, мы возбудили дело в отношении фирмыоднодневки, встроенной в схему уклонения от уплаты налогов или замешанной в коррупции. Провели расследование, потратили кучу денег и установили, что некое юридическое лицо с уставным капиталом 10 тысяч рублей, внесенным, ко всему прочему, каким-то непонятным имуществом, виновно. Но результат наших действий — лишь нерациональное расходование бюджетных средств. Мы прекрасно понимаем, что пока мы приведем в действие все гарантийные процессуальные механизмы в отношении данного юридического лица, его владелец зарегистрирует еще 135 таких фирм-однодневок. Мы за ним не угонимся. Поэтому сейчас с процессуальной точки зрения возникает разрыв. С одной стороны, есть классический механизм уголовного процесса, который нельзя не соблюдать: надо предъявить обвинение, гарантировать право на защиту, соблюсти сроки расследования. С другой стороны, создать юридическое лицо сегодня чрезвычайно легко. И отказываться от этой легкости в процессе реформы гражданского права мы не захотели. Допустим, проведем мы несколько десятков или сотен процессов, осудим несколько юридических лиц. Но ничего не изменится: мы прекрасно понимаем,

что эти юридические лица никому не нужны. Высший Арбитражный Суд публиковал статистику: я не помню точных цифр, но у нас огромное количество брошенных юридических лиц и никто не знает, как их ликвидировать. И даже если формально часть из них будет привлечена к уголовной ответственности, мы ничего не добьемся, а лишь впустую потратим бюджетные деньги, силы следователей и т.д. Это просто нерационально. Поэтому если не усложнить механизм создания юридических лиц до такой степени, чтобы создание множества фирм-однодневок стало нерентабельным, то задействовать механизмы уголовного процесса бессмысленно. Я вижу прямую связь между сложностью создания фирмы (что вносится в уставной капитал, каков минимальный размер уставного капитала) и самой возможностью ответственности юридических лиц. Гоняться за однодневками не только юридически нерационально, но и экономически затратно. Взять с однодневок ровным счетом нечего, в том числе с точки зрения возмещения ущерба, мы это прекрасно понимаем.

— Вы сказали, что принципы построения уголовного процесса должны оставаться неизменными. С другой стороны, его необходимо адаптировать к современным экономическим и общественным реалиям. Какие устои нашего уголовного процесса, на Ваш взгляд, должны оставаться неизменными? В частности, в свое время Вы негативно оценили, в том числе в рамках дискуссии на страницах нашего журнала, отказ от объективной истины в уголовном процессе. Сейчас возникает много вопросов, связанных с упрощением, отказом от стадии возбуждения уголовного дела, от института понятых. На Ваш взгляд, что в уголовном процессе стоит менять, а от чего не стоит отказываться?

— Если посмотреть в самом общем виде, то уголовный процесс не может быть чрезмерно упрощен (даже формально). И в Конституции РФ, и в Европейской конвенции существует определенное число принципов, от которых никак нельзя отказаться. Если это произойдет, уголовный процесс утратит свою суть, а это очень опасно с точки зрения признания кого-либо виновным. Что касается его возможной оптимизации, то, наверно, здесь есть определенные резервы. Однако целью оптимизации должно быть не упрощение как таковое 15

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

и не снижение экономической нагрузки на бюджет, а преодоление определенных деформаций. Поясню на примере. Вы упомянули стадию возбуждения уголовного дела. Это действительно очень непростая проблема. С одной стороны, уже в момент возбуждения уголовного дела, еще до начала расследования, деянию дается юридическая оценка. Возникает парадокс: мы возбуждаем дело, чтобы начать расследование, но уже объявляем, что имеет место уголовное преступление, хотя юридически такое заявление должно быть результатом расследования, а не его предпосылкой. С другой стороны, можно понять и тех, кто уверен: отказ от возбуждения дела очень опасен, потому что вся система обрушится и наступит хаос. Мы прекрасно понимаем, что правовая конструкция возбуждения дела создавалась в годы после сталинских репрессий, она выполняет некую гарантийную функцию — надо десять раз подумать, прежде чем принять решение об уголовном преследовании. Эти два тезиса вроде бы сложно совместимы. Однако я бы поставил вопрос иначе: надо не отказываться от стадии возбуждения дела, а нормализовать ее. Что такое стадия возбуждения дела? Это доследственная проверка: мы получили сообщение о преступлении, проверили информацию и приняли решение. На эти действия у нас отводится всего несколько дней, а за этот срок, по сути, ничего невозможно сделать. Нормальная ситуация — когда проводится классическое дознание: зарегистрировали преступление, без всякой еще юридической оценки, начали расследование, собираем доказательства под надзором прокурора. В каких-то случаях на дознание необходимо несколько дней или часов, если речь идет об очевидном преступлении. В других ситуациях нужны недели и месяцы, но все это решаемо. И после того, как проведено дознание, прокурор принимает решение о начале уголовного преследования или требует производства следствия по сложному делу. В такой ситуации мы нормализуем стадию возбуждения дела: мы от нее не отказываемся, а наполняем нормальной процессуальной деятельностью.

Сейчас получается парадокс: сначала мы производим некие суррогаты следственных действий, потому что не можем ничего квалифицировать, пока не выяснили сути происходящего. Потом квалифицируем, начинаем все это переписывать уже в рамках следственных действий. Получается, что система производит одни и те же действия дважды.

16

Существующий в России параллелизм дознания и следствия никому не понятен. Подобные неэффективные институциональные схемы, безусловно, в рамках классической логики было бы неплохо оптимизировать. Речь идет не об отказе от классических механизмов, а, наоборот, о возврате к ним. Логика, которую я описал, хрестоматийна для континентальной системы и была так же хрестоматийна для нас в XIX в. Это один из характерных примеров, где есть резерв для развития.

— Еще один немаловажный момент — применение мер пресечения в уголовном процессе. Зачастую само уголовное преследование инициируется именно для того, чтобы создать хозяйствующему субъекту некомфортные условия, чтобы человек, как говорится, задумался. В нынешней ситуации сама стадия возбуждения уголовного дела, по сути, профанируется. Насколько я понимаю, и на практике согласно позиции Верховного Суда если соблюден порядок возбуждения уголовного дела, то, по сути, постановление о возбуждении уголовного дела невозможно эффективно обжаловать. В описанной Вами модели можно ли будет бороться со злоупотреблениями, связанными с необоснованным уголовным преследованием? Будет ли система выстроена так, что уже на стадии инициирования уголовного преследования окажется достаточно информации о том, что преступление имело место, и эти данные потом просто будут наращиваться в доказательственной базе? Либо же меры пресечения будут применяться еще на стадии дознания, и мы столкнемся с такой же ситуацией, когда уголовное преследование может быть с легкостью инициировано только для того, чтобы «кошмарить» бизнес?

— Я попробую, отвечая на Ваш вопрос, разделить аспекты. Что касается позиции Верховного Суда, то сама по себе она безупречна. Отказ в возбуждении дела может быть обжалован в суде, возбуждение — только по формальным основаниям, но не по существу. Это понятно: дело и возбуждается для того, чтобы быть расследованным и в конечном итоге попасть в суд, которому предстоит вынести свой вердикт. Поэтому если я, например, заявлю, что состава преступления нет, обжалую действия следователя, то он скажет: «Есть признаки нарушения, и есть заявление. Я должен провести расследование и по его ито-

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

гам либо прекратить дело, либо передать его в суд, а он уже сам будет разбираться». То есть возбуждение дела — это не более чем начало расследования, в этот момент невозможно оценить дело по существу. Иначе мы просто переносим центр тяжести разрешения дела на момент его возбуждения. А значит, расследование уйдет из гласного и более-менее сопряженного с гарантиями уголовного процесса в негласную оперативно-разыскную деятельность. Получится, что к моменту возбуждения дела надо будет представить суду всю картину произошедшего, а весь остальной процесс окажется ненужным. Мы просто тем самым процессуальную схему уведем в допроцессуальную «тень». А потом десятилетиями будем эту «тень» структурировать, создав в результате два процесса: до возбуждения и после. Это абсолютный нонсенс. Это то же самое, как если бы я предъявил иск в гражданский суд, а ответчик обжаловал бы сам факт принятия иска к рассмотрению, причем обжаловал не с точки зрения подведомственности, а по существу спора. Опять-таки нонсенс. Уголовный процесс построен примерно по той же логике, с той лишь разницей, что здесь необходимо проводить расследование, и потому возбуждение дела есть некий акт начала расследования. Вы задали правомерный вопрос о мерах процессуального принуждения. Классическая схема понятна, за исключением одного момента: любая процессуальная система в досудебном производстве, в предварительном расследовании имеет меры пресечения, меры процессуального принуждения, иногда, к сожалению, связанные с заключением под стражу. Эта классическая схема (дознание, возбуждение дела и либо следствие, либо сразу суд) исходит из того, что в ходе дознания допустимо лишь кратковременное задержание, а вопрос о мере пресечения решается судом уже после стадии дознания, когда возбуждено уголовное преследование и началось следствие. Однако все современные процессуальные системы столкнулись с тем, что дознание усложняется и классическая схема не всегда работает. Иногда дознание нужно вести месяцами, выясняя множество нюансов, и обходиться вовсе без мер пресечения не получается, потому что иначе уголовное преследование становится бессмысленным. Пока мы ведем дознание, потенциальный обвиняемый скрывается в неизвестном направлении. Поэтому сегодня повсеместно, если дознание затягивается, можно обратиться к судье, который разрешит применить меру пресечения до начала следствия.

К сожалению, хрестоматийная логика прежних лет меняется, поскольку дела усложняются, процесс дознания затягивается. Не всегда удается его провести за несколько дней. Приходится вводить какие-то другие механизмы, помимо задержания, в том числе, увы, заключение под стражу. Здесь уже встает вопрос о качестве судебного контроля. Именно поэтому действия по ограничению свободы могут производиться только по судебному решению, в том числе в ходе дознания. Но ведь подобная практика существует у нас и сейчас. Зачастую мы ею недовольны, но она вполне стандартна с точки зрения любых критериев. В 10% случаев выносится отказ в заключении под стражу, в 90% запрос удовлетворяется: такая же примерно статистика есть во всех системах континентального права, да и не только континентального. В классическом понимании во время дознания, которое находится на месте нашей нынешней «доследственной проверки», полицейская деятельность не предполагает никаких иных мер процессуального принуждения, кроме задержания. Но я не исключаю, что в перспективе дознание будет дифференцировано. Например, есть разница между дознанием очевидных и неочевидных преступлений. И вероятно, в ходе дознания, предшествующего официальному решению о начале уголовного преследования, меры пресечения все-таки необходимо будет применять — но исключительно только при наличии судебного контроля, только при соблюдении гарантий, только при четком обосновании, формализации подозрения. Не заключать человека под стражу, как это происходит сейчас, лишь на основании заявления потерпевшего, а сначала быстро выяснить, подтверждаются ли подозрения. В таком случае в ходе дознания у нас будут на руках уже полноценные доказательства, а не суррогаты. Оспаривать же сам акт о начале расследования, не сопряженный ни с какими мерами процессуального принуждения, что у нас сейчас происходит при возбуждении дела, это, конечно, нонсенс. Мне приходилось давать экспертные заключения в международных инстанциях (не буду называть процессы, но дела такого рода известны), в которые наши предприниматели, находясь за рубежом, обращаются с заявлениями: «На нас в России оказывали давление и незаконно возбудили дело. В России это страшно». И мне надо было объяснять иностранным коллегам, что на самом деле акт о возбуждении в данной ситуации — это не более чем документ, позволяющий начать расследование.

17

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Тогда они соглашались: «Это совершенно нормально. Всегда есть первый акт, с которого начинается расследование. И всегда есть право государства расследовать те факты, о которых заявлено в сообщении о преступлениях. Иного выхода нет». И все становится на свои места.

В нынешней ситуации акт о возбуждении дела представляет собой акт о начале расследования, поэтому он не может подлежать полноценному судебному контролю. К сожалению, в этом акте мы иногда требуем уже квалифицировать деяние, дать ему юридическую оценку, что невозможно на этапе доследственной проверки. Чтобы этого не происходило, чтобы не возникали суррогаты оперативно-разыскной деятельности, доследственной проверки, необходимо четко и грамотно проводить дознание, вернув его на то место, где оно должно находиться в системе уголовного процесса. Идеала, конечно, не существует, и полных гарантий ни одна процессуальная система не дает, но по крайней мере это единственная, на мой взгляд, методика, которая позволит нормализовать весь процесс и развести между собой следствие и дознание.

— Вы затронули вопросы судебного контроля. Я помню, что в статье для нашего журнала Вы описывали еще одну девиацию, связанную с тем, что в России предварительное следствие проводят органы полиции, а не суда. В других государствах на них возложена функция дознания, но не предварительного следствия. Возникает вопрос: нужен ли вообще судебный контроль, если следствие проводит судебный магистрат, не входящий в систему органов исполнительной власти и действительно независимый в процессуальном плане? Подобная система расследования существовала в нашей стране до 1917 г. Возможен ли в современной России возврат к дореволюционной системе?

— Хрестоматийное деление таково: дознание — это полицейская деятельность, за которой надзирает прокурор, а следствие (в его классической трактовке, которое сохранилось во Франции, но от которого отказались Германия, СССР и его правопреемник Россия) — это судебная деятельность. И в такой ситуации можно от следствия отказаться совсем, как это сделали в Германии в 1974 г. Но если его полицеизировать, 18

как это случилось у нас (формально мы сохранили следствие, но передали эту функцию полицейским структурам), тогда оно просто теряет свою суть. Под полицейскими я подразумеваю структуры, выстроенные на жесткой иерархии «начальник — подчиненный», в которых невозможно говорить о независимости решений. Классическое судебное независимое следствие основано на логике инстанций (судебных, судебно-следственных): действия судьи, ведущего следствие, как органа первой инстанции могут быть обжалованы во второй инстанции, в апелляционном порядке (где уже может быть специализация). Судья расследует дело, но решение о заключении подозреваемого под стражу принимает не он, а другой находящийся на том же уровне иерархии судья. Именно так выстроена система во Франции. Ясно, что в такой системе не нужен судебный контроль в том виде, в каком существует у нас, а именно как судебная легитимация действий и решений полиции, ограничивающих конституционные права. Однако судебный контроль понадобится, возможно, на стадии дознания, которая, как мы уже говорили, в современных условиях постоянно усложняется. И здесь альтернатива такова: либо мы полностью исключаем для полиции возможность применять меры процессуального принуждения — но для этого необходимо очень краткое по времени дознание, а нагрузка на следствие серьезно возрастет. Либо мы проводим полномасштабное дознание, тщательно собираем доказательства — но в этом случае неизбежно придется применять меры процессуального принуждения, а значит, и судебного контроля. Тогда кто-то из судей — не тот, кто ведет следствие, а его коллега — должен будет выполнять те же функции, что и обычный судья в нынешнем досудебном производстве. А именно давать полиции разрешение на обыск, на прослушивание телефонных переговоров, на заключение под стражу или другие меры пресечения. Отвечая на Ваш вопрос, реально ли вернуться к той форме следствия, которая существовала в дореволюционной России (т.е. лишь кратковременное полицейское задержание и минимальный сбор доказательств в ходе дознания, за которым следует полноценное предварительное следствие судебного типа), скажу так. У нас сохранилась вся инфраструктура подобного следствия (привлечение в качестве обвиняемого, прекращение дела, следственное действие). Проблема

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

здесь не процессуальная, а кадровая, финансовая, организационная. Достаточно ли специалистов, которым мы готовы придать статус судей, проводящих следствие? Если механически наделить этой функцией нынешних следователей, проблемы неизбежны. Я не уверен, что абсолютно все они соответствуют судейской должности. Необходимо выстроить систему, ведь следственный судья ничем не отличается от своего коллеги, обычного судьи. А значит, должен пройти все процедуры назначения на должность. Именно это дает ему гарантии — он несменяем, он независим и т.д. Сегодня же мы сохраняем прежнюю, исторически присущую нам схему следствия. При этом отдаем себе отчет, что она представляет собой некий паллиатив, временную меру, не позволяющую решить проблему в корне. Это относится в значительной мере к работе Следственного комитета. Как орган он независим и подчиняется напрямую президенту. Но независимым должен быть каждый конкретный следователь, а он, будучи элементом системы, безусловно, не может быть таковым. У него есть руководитель, который все решает, но при этом не ведет следствие, не оценивает доказательства. В результате следствие все сильнее бюрократизируется.

Независимый же следственный судья — он не полицейский, не преследователь, а магистрат, который ведет предварительное следствие всесторонне, полно и объективно. У него есть для этого необходимый статус. Континентальная классическая система выстроена именно на этом принципе. И я не вижу других путей развития российского правопорядка: его сохранение в рамках континентальной системы уголовного процесса предполагает, что нам так или иначе предстоит задуматься о восстановлении принципа независимости следствия.

— Но если это произойдет, то различие между органами предварительного следствия и органами, которые рассматривают уголовные дела, окажется весьма условным. Сейчас в уголовном процессе есть сторона обвинения и есть сторона защиты. И та и другая предъявляют доказательства суду, который выносит свой вердикт. Возникает некий противовес. Если же и следователь, и прокурор будут независимыми, чем тогда их функции по сути будут отличаться от функций суда?

— Если мы правильно оцениваем судебную власть и исходим из того, что каждый судья индивидуально независим, если мы не подчиняем судебную систему бюрократически-полицейской логике «начальник — подчиненный», то противоречий не возникнет. Нас ведь не удивляет, что в судебной системе есть инстанционный подход, когда судебное решение можно обжаловать в апелляционном, кассационном порядке. Это нормально: судебная власть может подразумевать только процессуальную иерархию. Конечно, если судья назначается на несколько лет в качестве следственного судьи, то в этот период он не имеет права рассматривать не только свои, но и любые другие уголовные дела. Есть и другие правовые техники, позволяющие устранить проблему, о которой Вы говорите. Например, во Франции часть дел, рассмотренных следственным судьей, передаются в суд присяжных, или, точнее, суд ассизов (если речь идет об опасных деяниях), который действует по другим принципам. Или, как это было в России до революции, работает система обжалования действий следственного судьи в вышестоящих инстанциях. То есть по ходу предварительного следствия подозреваемый может оспаривать не все, но многие (в основном юрисдикционные) решения следственного судьи. Это позволяет снять большинство проблем еще на стадии следствия. Но в целом, когда мы говорим о судебной системе (а следственный судья является ее неотъемлемым элементом), то мы подразумеваем, что она многоинстанционна и каждая из этих инстанций должна действовать независимо. В противном случае, еще раз хочу подчеркнуть, под сомнение ставится вообще вся деятельность судебной системы: какой в ней смысл, если ее составляют представители одной и той же власти, одного и того же органа?

— А как Вы относитесь к идее вернуть прокуратуре функцию возбуждения уголовных дел?

— Если рассматривать разные варианты решения вопроса, кто должен быть наделен такими полномочиями, то предварительное следствие того дореволюционного или французского типа — это самая совершенная с чисто институциональной точки зрения система, где только прокурор осуществляет возбуждение уголовного дела (после полицейского дознания) и только следственный судья проводит предварительное следствие. Основным недостатком советской 19

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

С моей точки зрения, идея единого Следственного комитета может быть реализована в двух вариантах. Либо он станет мощным полицейским ведомством, произойдет его полицеизация, что нынешним его процессуальным функциям не соответствует. Либо он станет базой для создания института судебных следователей.

системы было то, что функции следствия оказались распылены по трем ведомствам и утратили свою судебную природу. Но если сравнивать следствие прокуратуры и следствие чисто полицейское, то первое, конечно, в большей мере соответствует классической логике. Не случайно новый УПК Швейцарии, вступивший в силу с 1 января 2011 г., условно можно назвать «советским». Поскольку в Швейцарии в разных кантонах были различные (где-то французская, а где-то немецкая) системы, им надо было их унифицировать. Швейцарцы пошли на компромисс: наряду с полицейским дознанием сохранили следствие, но проводит его прокуратура. Они сочли, что прокурор — это тоже магистрат, и полностью система следствия не выхолащивается, если его ведет орган, более независимый, чем полиция. Поэтому если мы признаем, что полный возврат к судебному следствию невозможен, то прокурорское следствие не самый плохой вариант. Опыт Швейцарии подтверждает, что советская система может быть в какой-то форме использована в западных правопорядках. Другое дело, что главная проблема советской системы была не в прокурорском следствии, а в появлении этой функции у МВД, которое произошло в 1960-х, в неизбежном влиянии КГБ, где также было свое следствие, и т.д. Советская система не была чисто прокурорской, она была сильно «разбавлена» полицейско-милицейской реальностью.

Но это опять-таки вопрос не функций Следственного комитета, а профессионального уровня конкретных следователей. Поэтому я просто не вижу никаких преимуществ, которые нам бы дало создание так называемого единого Следственного комитета. С процессуальной точки зрения проблемы останутся всё теми же. Невозможно, например, наладить корректное взаимодействие прокурора и следователя, если статус последнего не определен. Кто он? Если полицейский, то он поднадзорен прокурору. Если независимый судья, то прокурор может обращаться к нему только с ходатайствами. Отсюда постоянные метания: прокурор то может давать указания, то не может. Однако ответ на вопросы, кто такой следователь и какое место занимает Следственный комитет, дать все равно придется. Статус конкретного следователя принципиально важен, в том числе с точки зрения принципов построения процесса, принципа истины и многих других вещей.

— Одно время на роль единственного следственного органа претендовал Следственный комитет, однако полностью эта функция так и не была ему передана. Почему, на Ваш взгляд, у нас до сих пор не реализована идея единого следственного органа?

— Как Вы воспринимаете стремление упростить уголовный процесс, в частности предварительное расследование? К этому явно ведут недавние поправки в УПК РФ. Как Вы считаете: это тенденция или некая ошибка законодателя?

— Я не могу, конечно, исключать причин чисто технических, но наверняка были и концептуальные. Идея единого Следственного комитета не нова, но она не позволяет решить все проблемы. Сразу возникает вопрос: что представляет собой по сути единый следственный орган? Какое место он занимает в триаде «полиция — прокурор — суд»? Можно, конечно, сказать, что это четвертый, специфический элемент. Но остается неясным главное — индивидуальный статус конкретного следователя, его реальная независимость. Если он следователь прокуратуры — это одно, если судья — другое, если полицейский — третье. Здесь действуют разные логики. И трудоемкая работа по созданию единого Следственного комитета ровным счетом ничего не даст с точки зрения этой глобальной проблемы.

— Безусловно, это тенденция, и тенденция печальная. Здесь необходимо упомянуть и мартовские поправки в УПК РФ, и разговоры о новой законодательной инициативе — установить особый порядок по всем делам, даже об особо тяжких преступлениях. Это очень неудачная конструкция, и всё по одной простой причине: мы «подвешиваем» всю систему уголовной юстиции и на досудебной, и на судебной стадии, на одно лишь признание. История уголовного процесса на протяжении столетий неопровержимо доказывает, что этого делать нельзя. Очень не хочется, чтобы уголовный процесс упростился бы до механизма по получению признаний. Иначе потом мы схватимся за голову и будем, условно говоря, делать то, чем занимались после Великой французской революции авторы наполео-

20

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

новских кодексов. Но мы еще 150 лет назад, проведя судебную реформу, отказались от подобной системы. Все эти конструкции сделок, признаний просто обрушат структуру классического процесса. В советское время была весьма удобная протокольная форма, но она существовала наряду с классическим судебным разбирательством, а значит, сохранялись гарантии для обвиняемого. Потом мы, принимая УПК, упростили судебное разбирательство, ввели особый порядок, но опять же сохранили классическое следствие или дознание. Закон от 4 марта, по сути (почему я его крайне негативно воспринимаю), эту логику уничтожил. Теперь у нас и досудебное производство, и судебное разбирательство построены только на признании. Где гарантии, где контрольные механизмы, которые позволяют защитить человека от получения признаний неправовыми методами? Фактически их не существует. Можно упрощать досудебное производство при условии сохранения классических судебных процедур. Можно где-то упростить судебное разбирательство при условии сохранения более или менее классического предварительного расследования. Но упрощать всё сразу катастрофически опасно с точки зрения гарантий прав личности. В любой стране, не только в России, есть риски, скажем так, девиаций со стороны полиции. Это всем прекрасно известно. И суд потом при такой системе ничего не сможет сделать, потому что у него особый порядок. Логика сторонников этой идеи понятна. Любое ведомство, в данном случае полицейское, склонно упрощать свою работу. Отчасти они объясняют необходимость подобного упрощения реформой полиции, а именно тем, что произошло сокращение аппарата. Это их версия. Конечно, я не исключаю, что отчасти они, возможно, правы, но их логика бюрократическая, а не процессуальная. А процесс, разумеется, не должен выстраиваться в зависимости от бюрократических потребностей МВД. Нужно спокойно и тщательно разобраться: если проблема действительно связана с должностями и они по какой-то причине вдруг (если это правда, подчеркиваю) перестали справляться, то надо сбалансировать систему с точки зрения кадрового состава полиции. Если, как часто бывает, сокращение в большей степени коснулось низового, а не верхнего звена (не те должности сократили), значит,

надо провести кадровый аудит. В любом случае реформировать процессуальную систему исходя из потребностей МВД недопустимо.

— Леонид Витальевич, что Вас привело в науку? Почему Вы выбрали именно уголовно-процессуальную специализацию? Популярна ли сейчас она у студентов? Складывается впечатление, что в России сегодня динамично развивается цивилистическая наука, а в уголовном праве и процессе ярких ученых не так много…

— На самом деле у нас очень серьезные традиции в уголовно-правовых науках. Список великих криминалистов, или, как сегодня говорят, пеналистов, не менее представителен, чем список великих цивилистов. Фойницкий, Таганцев, Трайнин, Пионтковский, Полянский… перечислять можно очень долго. Но, как это бывает во многих областях человеческой деятельности, в юриспруденции некоторые специальности представлены более широко, чем другие. Понятно, что в нормальном, здоровом обществе специалистов по гражданскому праву объективно будет больше, чем по уголовному. Спрос на них выше, потому что мы чаще встречаемся с гражданско-правовыми сделками, чем с уголовными преступлениями. К счастью. В правовом обществе происходит именно так. Это совершенно нормальная пропорция. В этом смысле советская система была исключительной: ввиду отсутствия частного права, частного оборота многие юристы выбирали именно уголовно-правовую специализацию, потому что видели там право, а не бесконечные инструкции Госплана, которыми было перенасыщено гражданское право в СССР. Сегодня этот дисбаланс восстанавливается, и это нормально.

Интерес студентов к уголовному праву сохраняется. Наша кафедра не испытывает проблем ни со специализацией, ни с аспирантурой. Сейчас мы впервые объявили, наряду с другими кафедрами, набор в магистратуру — пока еще не наших студентов, они доучиваются в специалитете. И среди десятка объявленных специальностей, включая цивилистические, мы стали одной из трех кафедр, куда пришли люди. А к некоторым нашим коллегам с цивилистических кафедр никто не пришел. Я думаю, здесь очень много зависит от конъюнктуры. Иногда 21

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

это закономерный процесс, связанный с реструктуризацией юридических специализаций. Иногда это проблема и персоналий. Что касается моего пути в профессии, то я считаю, что мне крупно повезло. На юридическом факультете МГУ, который я окончил, учебе всегда был присущ исследовательский характер, что меня очень привлекало. И поэтому, еще будучи студентом, я решил не расставаться с исследованиями и никогда не уходить из науки. Выбор уголовно-правовой специализации также был обусловлен исследовательским характером учебы: я всегда оценивал, какие книги по каким дисциплинам мне в конкретный период времени интереснее всего читать. На третьем курсе, когда я определялся со специализацией, наибольший интерес у меня вызывали книги по уголовному процессу, особенно теория доказательств. В советской юриспруденции издавалось огромное количество литературы по этому вопросу. Меньше всего в тот момент я думал о сугубо утилитарных и прагматических вещах. И ни разу в жизни я не пожалел о своем выборе. Уголовный процесс — чрезвычайно интересная, яркая научная дисциплина, ставящая перед исследователем множество увлекательных проблем, как, впрочем, и многие другие дисциплины уголовно-правового цикла.

— Рудольф фон Иеринг считал, что право живет в судах и, чтобы увидеть, как оно работает, нужно сходить в процесс. Многие убеждены, что представлять интересы в уголовном суде сегодня в России сложно: даже располагая самыми убедительными доказательствами, зачастую невозможно добиться результата. На Ваш взгляд, не притупляет ли такая ситуация интерес к уголовному процессу как к науке? Например, в гражданском праве наука развивается во многом благодаря практике. В уголовном праве серьезных исследователей, способных на практике получить результат от приложения своего таланта, немного. Я сейчас не высказываю собственное мнение, а говорю о довольно распространенной позиции.

— Думаю, что в большей степени она надуманна. Я далек от того, чтобы идеализировать практику. Но мне кажется, что информационный прессинг нашей уголовной юстиции не всегда справедлив. Например, несколько лет в СМИ раскручивалась буквально массовая истерия по поводу сотен тысяч незаконно 22

осужденных бизнесменов. Сейчас провели амнистию, и едва могут набрать несколько человек, которые заслуживают освобождения. Или возьмите громкое дело Ходорковского — Лебедева. Да, у Европейского суда по правам человека были претензии по первому делу. Но в целом судьям в Страсбурге выдвинутое обвинение не показалось абсурдным. Хотя, если почитать нашу прессу, они должны были бы рвать на себе волосы от ужаса. Более того, сейчас многие уголовные процессы являются предметом переоценки в различных международных инстанциях, не только в ЕСПЧ. Скажем, очень серьезные дискуссии ведутся в структурах ООН. И те дела, которые наша пресса представляет в таком карикатурном виде, оказываются далеко не столь карикатурны, когда с ними сталкиваешься на абсолютно объективном и профессиональном уровне. Что касается общего влияния практики, здесь нужно проводить четкую грань: практика может быть разной и по уголовным делам, и по гражданским. И уголовная практика постоянно задает специалистам каверзные и сложные вопросы, вызывающие бурные дискуссии. Она гораздо более разнообразна и ярка, чем это принято считать. Она не просто, как иногда говорят комментаторы, машина, которая хватает человека за шкирку и кидает в тюрьму. Нет, практика очень сложна, и сейчас все чаще и чаще уголовное право и процесс становятся предметом анализа на международном уровне. Анализ же дает неожиданный результат: выясняется, что в современных условиях интернационализируется не только гражданское, но и уголовное право, в том числе по конкретным спорам. По поводу адвокатов скажу так. И до революции, и в советское время адвокатура развивалась как судебная профессия, и до сих пор большинство ее звезд происходит именно оттуда. Но ясно также, что это очень трудоемкая и ответственная деятельность. Адвокат по уголовному делу не может отказаться от встречи с подзащитным, сославшись на занятость. Тут не скажешь: «Вы извините, я веду еще и другой, более интересный процесс». Адвокату в любом случае придется ехать к подзащитному. То есть в его работе присутствует и гуманитарная составляющая. И конечно, по сравнению со многими гражданскими делами здесь налицо и экономический аспект. Все-таки если брать транснациональные компании, особенно мощные юридические фирмы, то в классической судебной адвокатуре, конечно, доходы не такие. А это создает

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

определенные проблемы. Но с теми же самыми проблемами, наверно, сталкиваются и другие отрасли частного права, не связанные с бизнес-спорами. Например, наука семейного права, имеющая колоссальный бэкграунд. Но при этом я не склонен драматизировать ситуацию. На мой взгляд, у нас достаточно высококлассных специалистов и ярких личностей и в уголовном праве, и в уголовно-процессуальной сфере. В этом смысле медийная составляющая не всегда справедлива, хотя, конечно, мы прекрасно понимаем, что уголовное дело связано с преступлением, а преступление — это всегда вещь неприятная, связанная с девиантным поведением. Эстетически уголовный процесс всегда будет проигрывать, например, арбит-

ражному. Одно дело, когда представители юридических компаний посоревновались в красноречии и потом уехали на дорогих автомобилях. И совсем другое, когда мы должны соприкасаться с такими вещами, как СИЗО, заключение под стражу, лишение свободы. Это всегда менее приятно, так же как хирургия менее приятна, чем искусствоведение. В уголовном праве и процессе, конечно, приятных эмоций мало, но это связано с их объективными характеристиками, а не с фундаментальными недостатками системы. Любое уголовное право, любая система, даже идеально функционирующая, абсолютного эстетического удовольствия не приносит. Ведь речь всегда идет о человеческих страданиях, и от этого никуда не деться.

23

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ДИРЕКТОРОВ: В ОЖИДАНИИ ПЕРЕМЕН 20 августа опубликовано долгожданное Постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». Мы обратились к экспертам с просьбой оценить предложенные Пленумом правила взыскания убытков и перспективы изменения арбитражной практики после принятия Постановления. Какие его положения будут наиболее перспективными и, наоборот, какие можно признать неудачными?

— На мой взгляд, это один из самых ожидаемых документов в сфере гражданского права, появление которого вызвано двумя факторами.

РОМАН БЕВЗЕНКО начальник управления частного права ВАС РФ, кандидат юридических наук

Первый — это отвратительное, не побоюсь этого слова, состояние судебной практики в сфере взыскания убытков вообще и взыскания убытков с директоров в частности. Описать его можно одним кратким тезисом: взыскать убытки в России практически невозможно. Это связано не с состоянием норм об убытках (они вполне нормальные), а с их толкованием судами, которые требуют от истцов доказывания, во-первых, точной суммы убытков, во-вторых, прямой причинно-следственной связи между убытками и действиями ответчика. Выполнить как первое, так и второе зачастую невозможно, и это является основанием для отказа в иске. Особенно мило выглядят в судебных актах такие пассажи: «Доводы истца о том, что он понес убытки в виде упущенной выгоды, носят вероятностный характер и не могут быть положены в основу судебного акта». А какой же еще характер может носить упущенная выгода?! Я не берусь ответить на вопрос, почему российские судьи так не хотят присуждать убытки… Возможно, это боязнь ошибиться, обогатив кого-то сверх меры (как это было в случае с неустойкой и ее снижением по ст. 333 ГК); возможно еще что-то, не знаю… Вторая причина появления этого Постановления заключается в следующем. Долгое время главным иском, при помощи которого российские участники гражданского оборота защищали свои нарушенные имущественные права, 25

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

был иск о признании сделки недействительной и о реституции. Легко понять почему: подлинный главный иск гражданского права — иск об убытках — практически никогда не выиграешь; а даже если и выиграешь, то потом споткнешься об «эффективность» отечественного исполнительного производства. Гораздо вернее добиться судебного акта о возврате своего неправомерно находящегося у другого лица имущества. Исполнять такие решения (особенно в отношении недвижимости) не в пример проще. Вот на этом фоне и сложилось широчайшее применение иска о недействительности сделок, которое стало бичом и позором российского правопорядка: признать недействительным еще некоторое время назад можно было все что угодно. (Мне рассказывали, что в начале 2000-х один адвокат бился об заклад, что он может добиться признания в суде недействительным абсолютно любого договора; почему-то я уверен, что он не блефовал.) Реакция правопорядка на аномальное применение норм о недействительности не заставила себя ждать. Вначале это была практика ВАС РФ, который ограничил оспаривание сделок с заинтересованностью в случае добросовестности контрагента (Постановление Пленума ВАС РФ № 40); потом был антирейдерский закон № 205-ФЗ, серьезно ограничивший оспаривание сделок по корпоративным основаниям; потом — поправки в ГК РФ, которые буквально пропитаны стремлением ограничить оспаривание сделок. В итоге, как мне кажется, ситуация вроде бы стала исправляться — тотальное оспаривание сделок уходит в прошлое. Но тут же сложилось странное положение: прежний путь защиты — оспаривание сделок — существенно ограничили, а другой — взыскание убытков — остается недоступным. В целом это очень попахивает лишением права на судебную защиту… Именно поэтому одновременно с мерами по ограничению оспаривания сделок требуется серьезная работа по улучшению практики взыскания убытков. И Постановление № 62 — это один из шагов в этом направлении.

— На мой взгляд, обсуждаемое Постановление Пленума ВАС РФ следует рассматривать не только как разъяснение по ряду сложных юридических вопросов, но и как общий посыл судам о необходимости более внимательно подходить к рассмотрению соответствующей категории споров. Причем этот посыл, как кажется, был услышан еще на этапе обсуждения проекта постановления: по крайней мере даже самый беглый анализ судебной практики за период с момента размещения проекта на сайте ВАС РФ показывает, что суды стали чаще удовлетворять иски о взыскании убытков с директоров. АЛЕКСАНДР КУЗНЕЦОВ главный консультант управления частного права ВАС РФ

26

Что касается содержательной стороны Постановления, следует отметить, что оно ценно прежде всего тем, что определяет примерные стандарты поведения директора. Наличие таких ориентиров крайне важно не только для участников юридического лица, но и для самого директора. С другой стороны, дабы избежать излишней регламентации и не сковывать судейское усмотрение, стандарты поведения директора нанесены, если можно так выразиться,

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

крупными мазками. Это сознательный шаг. Дальнейшая конкретизация стандартов будет проводиться уже в судебной практике по конкретным делам. Следует обратить внимание, что Постановление Пленума ВАС РФ предлагает решение нескольких концептуальных вопросов. Чего стоит только п. 10 о праве лица требовать взыскания убытков, даже если оно не являлось участником юридического лица на момент их причинения. И хотя этот пункт вызвал в свое время довольно много споров, лично мне кажется более ценной идея, отраженная в п. 5, который ориентирует суды на то, что взыскивать убытки с директора можно не только за банальное воровство и вывод активов, но и за плохую организацию управленческого процесса. Это очень важно, поскольку в более или менее крупной компании директор является, по существу, организатором и сам лично редко совершает сделки и иные решения, которые могут причинить убытки компании, однако это не означает, что он ни за что не отвечает. Не менее значимым является и п. 7, который, будучи формально посвящен вопросам иерархии полномочий органов управления (кто кому может давать указания), на самом деле является ответом на вопрос о том, в чьих интересах действует директор: в интересах юридического лица, а не только участников. Предложенное решение находится в русле подходов развитых европейских стран (таких, например, как Германия), право которых исходит из того, что следует стремиться к благополучию компании в целом, а не только ее участников, поскольку через компанию получают удовлетворение интересы широкого круга лиц (кредиторов, работников, участников) и в конечном счете общества и государства. Безусловно, Постановление не охватило, да и не могло охватить все вопросы, связанные с взысканием убытков с директоров. Например, остался без ответа вопрос об их взыскании с «теневых» директоров, т.е. лиц, которые фактически управляют юридическим лицом, не будучи назначенными на какую-либо должность. В первую очередь это мажоритарные участники. Обсуждение данного вопроса в ходе публичной дискуссии по поводу проекта постановления показало, что в юридической общественности нет единства мнений на этот счет. Будем надеяться, что мы еще сможем вернуться к этому вопросу с принятием соответствующего раздела обновленного ГК РФ, который прямо указывает на обязанность участников не причинять вред обществу.

— Надеюсь, что после принятия данного Постановления эффективность взыскания убытков как формы ответственности директоров заметно возрастет. Пока же, если судить хотя бы даже по практике Президиума, число дел об оспаривании сделок юридических лиц в разы больше, чем число дел о взыскании убытков, причиненных такими сделками.

ОЛЕГ ЗАЙЦЕВ ведущий советник управления частного права ВАС РФ

Одним из наиболее полезных для практики моментов я считаю примеры того, как доказывать нарушение директором его обязательства перед организацией. Также не может не радовать поворот практики по вопросу о правопреемстве в иске об убытках при переходе прав на акции и доли: содержащееся в Постановлении Пленума решение наконец-то делает приобретателя корпоративных прав полноценным, а не усеченным правопреемником. Надеюсь, 27

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

что это только начало и аналогичный поворот произойдет и в вопросах оспаривания участниками договоров и решений собраний. Очень жаль, что в ходе обсуждения из проекта ушел в прямой форме вопрос об ответственности участников юрлица, но жизнь рано или поздно заставит ответить на него, тем более что такие дела уже есть в судах. Надежду в этом плане дает и проект поправок в ГК РФ. Думаю, уже и сегодня позитивное право дает все основания для постановки вопроса об ответственности участника — это и п. 3 ст. 53 ГК РФ (на мой взгляд, он распространяется и на участников), и Обзор по исключению участника из ООО, также прямо признающий так называемую фидуциарную обязанность участника (а раз есть обязанность, то éсть и ответственность в форме убытков, а не только исключения — см. ст. 15 ГК РФ). В то же время нужно быть реалистом и не забывать, что на пути обеспечения эффективности взыскания убытков вообще (не только с директора) есть еще немало сложностей и одна из них — это низкая эффективность исполнительного производства по взысканию денег; впрочем, и в этой области прогресс тоже происходит.

АНДРЕЙ ГАБОВ заведующий отделом гражданского законодательства и процесса ИЗиСП при Правительстве РФ, доктор юридических наук

— Документ важный и нужный. Мы внимательно его анализировали в рамках РСПП и предлагали свои замечания на стадии обсуждения. Многие из них в процессе доработки документа были учтены, и это не может не радовать, поскольку в настоящее время критически важно для улучшения качества управления сформировать единообразную практику (хотя бы в отсутствие нормального законодательства в этой области). А практика привлечения к ответственности членов органов управления юридических лиц (прежде всего хозяйственных обществ и производственных и сельскохозяйственных кооперативов) весьма противоречива. Суды выносят по одним и тем же вопросам и схожим обстоятельствам порой совершенно различные решения1. Прежде всего это касается квалификации тех или иных действий (бездействия) как добросовестных (недобросовестных) и разумных (неразумных). Такая ситуация влечет серьезные риски для руководителей (членов органов управления юридических лиц), к тому же она не создает никаких гарантий для участников юридических лиц: они не имеют ясного понимания, смогут ли они в случае неправомерного поведения руководителей, которое причинит убытки юридическому лицу, эти самые убытки компенсировать. К сожалению, такая ситуация неопределенности — продукт нашего законодательства, которое в сфере ответственности членов органов управления юридических лиц бессистемно, хаотично и, если хотите, безыдейно: положения многочисленных законов не имеют никакой единой основы, идеи, объяснения того, почему институт ответственности в этой сфере сформирован именно таким образом, на чью защиту он направлен.

1

28

Подробнее см.: Габов А.В. Об ответственности членов органов управления юридических лиц // Вестник ВАС РФ. 2013. № 7.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Компенсировать разъяснением судебной практики отсутствие нормального правового регулирования соответствующего вопроса, с моей точки зрения, в полной мере нельзя. Тем более что и сам документ оставляет множество возможностей для его толкования с различными (подчас прямо противоположными) выводами. Однако я не могу не признать, что отредактированный после многочисленных критических замечаний текст Постановления может сыграть положительную роль в создании единообразной практики применения определенных правовых норм. Пусть даже и временно, до той поры, пока наконец-то соответствующие вопросы не будут урегулированы на уровне закона. В комментируемом Постановлении мне кажутся важными (и положительными) следующие моменты: — в нем сделана попытка (выделю это слово, поскольку без внесения изменений в законодательство описать это правило можно только в весьма общей форме) описать так называемое правило делового решения (business judgement rule), известное в некоторых зарубежных правопорядках; — документ ясно указывает, что суды должны отдельно квалифицировать недобросовестность и неразумность, и это верно, поскольку это категории разные; — документ дает ориентиры, что в любом случае является недобросовестным и неразумным поведением (п. 2 и 3); — документ указывает (п. 8), что удовлетворение требования о взыскании убытков не зависит от того, имелась ли возможность возместить имущественные потери юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав, в том числе путем применения последствий недействительности сделки и пр.; — важно (и это положение появилось как раз после критики первоначальной редакции документа), что документ стал учитывать ситуацию информационной асимметрии; в частности, указывается, что при принятии решения «надлежит принимать во внимание ограниченные возможности членов коллегиальных органов юридического лица по доступу к информации о юридическом лице, на основании которой они принимают решения». Неудачных моментов тоже хватает. Для их разбора формата комментария явно не хватит, поэтому постараюсь осветить их коротко.

1. Мне кажется, документ не решает одну ключевую проблему: отсутствие четких границ между правомерным и неправомерным поведением. Он этого и не может сделать в принципе — надо реформировать законодательство, но в таком случае лучше не писать что-то в формате обобщения судебной практики, а заняться реформированием законодательства.

2. Документ каким-то счастливым образом избежал упоминания в нем… вины. Это удивительно, как его разработчикам удался такой номер, ведь вина — неотъемлемая часть состава для привлечения к ответственности члена органа 29

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

управления. Этот вопрос в общих чертах решен и Конституционным Судом2, который указал, что наличие вины — общий и общепризнанный принцип юридической ответственности во всех отраслях права и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. закреплено непосредственно. Применительно к ответственности членов органов управления юридических лиц исключений не закреплено. Понятно, почему разработчики пошли по такому пути: как показывает анализ судебной практики, обнаружить вину крайне сложно, она теряется, если доказаны обстоятельства недобросовестности и/или неразумности поведения. И комментируемый документ делает дальнейшие шаги по фактическому исключению вины из числа элементов состава, необходимого для привлечения руководителя к ответственности (п. 1, 2, 4 Постановления). Здесь очевидна проблема доктринального свойства, и решить ее разъяснением и обобщением судебной практики невозможно.

3. Разработчики стремились сделать документ общим, т.е. распространить его действие на всех членов органов управления юридических лиц всех организационно-правовых форм, видов и типов (п. 1). Однако в результате получилось, что за основу разъяснений по существу были взяты положения об ответственности членов органов управления хозяйственных обществ. В результате некоторые положения смотрятся, мягко говоря, странно. К примеру, п. 7 Постановления указывает, что «не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно…». Помимо того что эта логика не вполне корректна, нельзя не отметить, что такое разъяснение не учитывает специфики регулирования применительно к некоторым организационно-правовым формам. К примеру, ст. 28 Федерального закона «О сельскохозяйственной кооперации» прямо указывает, что члены правления кооператива не возмещают ему убытки, если их действия основываются на решении общего собрания. В п. 7 Постановления указаны два традиционных для законодательства о хозяйственных обществах основания для освобождения от ответственности: голосовал против или не принимал участия в голосовании. При этом совершенно не учитываются положения вышеназванного Закона о сельскохозяйственной кооперации, где вариант голосования «воздержался» также освобождает от ответственности.

4. По-прежнему (этот вопрос был предметом дискуссии на стадии обсуждения проекта Постановления) вызывает вопросы редакция п. 5 в части ответственности члена органа управления за действия третьих лиц. После учета ряда критических замечаний на стадии обсуждения проекта Постановления этот пункт стал много лучше, но некоторая двойственность, неопределенность все равно осталась.

2

30

См., напр.: Постановление КС РФ от 25.01.2001 № 1-П.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

5. Вызывает вопросы п. 10 Постановления. В принципе понятно, о чем идет речь, однако предложенный подход несколько расходится с тем, который применяет Высший Арбитражный Суд в делах о признании недействительным решений органов управления хозяйственных обществ. Подчеркну, что это далеко не все замечания к утвержденному Постановлению. Что бы я привнес в предложенные судом правила взыскания убытков? Ничего. Я свою позицию уже высказывал3: заменить разъяснениями и обобщениями судебной практики несовершенство (если не сказать больше) нашего законодательства в части ответственности членов органов управления юридических лиц невозможно. Надо менять законы, ясно и четко регулируя вопросы управления юридическим лицом и ответственности управляющих.

ДМИТРИЙ СТЕПАНОВ партнер Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры», адвокат, кандидат юридических наук

— Принятие такого Постановления — дело правильное, вот только у меня утвержденный в итоге финальный текст вызывает довольно противоречивые чувства: нет в нем какой-то единой выдержанной логики. Понятно, что ВАС РФ в очередной раз показывает, что он желает развернуть практику разрешения корпоративных (и шире — любых коммерческих) споров в сторону взыскания убытков и в перспективе существенно сократить количество дел, в рамках которых оспариваются корпоративные акты (крупные и заинтересованные сделки, решения общих собраний и т.п.) или идет борьба за корпоративный контроль (акции, доли). Однако вряд ли это Постановление Пленума внесет какой-либо существенный вклад в движение в этом направлении, поскольку наряду со множеством позитивных новелл оно задает слишком большую неопределенность по ряду самых ключевых вопросов. Во-первых, с принятием данного Постановления ВАС РФ, хотя бы и предельно осторожно, открыл нижестоящим судам возможность оценивать экономическую целесообразность тех или иных коммерческих действий директора. Боюсь, что в данном случае он открыл ящик Пандоры, о чем пока еще мало кто задумывается. Внешне все выглядит довольно аккуратно. С одной стороны, ВАС РФ говорит, что судам негоже этим заниматься (в п. 1 Постановления указывается, что «поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска»). Вместе с тем судам разъясняется (подп. 5 п. 2 Постановления), что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной (если это им не опровергнуто), в том числе когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например совершил сделку (голосовал за 3

См.: Габов А.В. Указ. соч.

31

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой и т.п.). При этом под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента). В этой же логике находится разъяснение о потенциальной ответственности директора за ненадлежащий выбор контрагента юридического лица (п. 5 Постановления), где так или иначе допускается последующий контроль суда за коммерческой составляющей сделки. Несмотря на то, что сама по себе идея привлекать директоров к ответственности за убытки, причиненные юридическому лицу, довольно симпатичная, я очень опасаюсь этой расплывчатой категории «интересы юридического лица», когда она вверяется нижестоящим судам для того, чтобы применять данный институт. Проблема в том, что объективно у юридического лица нет никаких собственных интересов: они всегда ситуативны и зависят от множества факторов (расстановка сил среди акционеров, кому лоялен директор, каково экономическое положение дел внутри организации и т.д.). Поэтому вводить в юридический оборот для привлечения к ответственности довольно расплывчатую категорию — значит стимулировать развитие судейского произвола и уж точно не стабилизовать оборот или создавать понятные правила игры. Скажем, если бы ВАС РФ ограничился в своем разъяснении более понятными практическими ситуациями (платежами на однодневки или так называемыми откатами, указав их в качестве примеров), без каких-либо ссылок на мифические интересы юридического лица, то это одно дело, но, увы, в Постановлении дается пространное разъяснение об этих интересах, а лишь затем приводится один уточняющий пример, после которого идет «и т.п.». Зная наши суды и творческий пытливый ум коллег-юристов, можно ожидать появления целого спектра самых фантастических исков о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу в связи со сделкой, совершенной «на заведомо невыгодных условиях» и в противоречии с интересами юридического лица. Очевидно, что эффективное применение этой каучуковой формулы возможно только внутри самого ВАСа, нижестоящим же судам, напротив, не следовало давать слишком широкое дискретное усмотрение в данном вопросе. Во-вторых, ВАС РФ впервые разрешил довольно сложную дилемму — можно ли директора привлекать к ответственности в виде возмещения убытков перед организацией, которую он возглавлял, за ранее наложенные на нее публично-правовые штрафы. Отныне это стало возможно в силу п. 4 Постановления. Однако практический смысл подобной конструкции тоже довольно спорный. Предположим, взыщут с директора многомиллиардный налоговый штраф, ранее наложенный на возглавляемое им юрлицо, или оборотный штраф за нарушение антимонопольного законодательства, а дальше что? Все равно у такого директора (не только российского, а любо32

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

го другого) нет достаточной имущественной массы, чтобы сполна покрыть убыток организации, а того, что есть, явно недостаточно. Иными словами, убыток от штрафа так и останется на самой организации. Соответственно, подобная конструкция ответственности директора — это, что называется, поиск стрелочника или, что еще хуже в наших условиях, вариант так или иначе отомстить неугодному или проворовавшемуся директору. Кстати, если посмотреть на опыт США, где судебная практика возмещения убытков директорами наиболее развитая, то там взыскать убытки с директора можно лишь по коррупционным правонарушениям (компанию привлекают к ответственности за взятки или коммерческий подкуп, после чего акционеры могут засудить директора), но общей нормы — в том виде, в котором ее принял ВАС РФ, — там нет. В общем, наш правопорядок опять впереди планеты всей. В-третьих, ВАС РФ по данной категории корпоративных споров отходит от того, что многие годы представлялось аксиоматичным, — это самое феноменальное в данном Постановлении. Вроде бы многие годы бесспорным для всех корпоративных споров являлось положение, что правом на иск по любому делу, вытекающему из корпоративного спора, обладает лишь тот акционер (участник), который как являлся таковым на момент совершения спорной сделки (принятия решения собрания и т.п.), так и продолжает оставаться им на момент подачи иска (исключения возможны лишь в случае, когда статуса акционера лицо было лишено неправомерно, что, видимо, и будет устанавливаться в конкретном деле). Однако отныне для указанной категории корпоративных споров — дел о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу деяниями директоров, — ВАС РФ отходит от указанной максимы и вводит прямо противоположную конструкцию. Теперь в силу п. 10 Постановления допускается подача таких исков как прежним акционером (участником), бывшим таковым на момент совершения невыгодной трансакции, так и акционером, вновь пришедшим в общество (!). По сути, подобный отход от многолетней практики ВАС РФ, типичной для всех корпоративных споров, пусть и по отдельной категории дел, будет способствовать развитию этой сферы коммерческих споров. Правда, в свое время к указанной общей позиции шли довольно долго и ввели ее с тем, чтобы ограничить сутяжничество и корпоративный шантаж. Сейчас же мы наблюдаем разворот практики на 180 градусов. Мне как юристу, сталкивающемуся с судами лишь в качестве адвоката, представляющего того или иного клиента, подобное стимулирование сутяжничества не представляется тем, что действительно нужно сейчас судебной системе. Однако, видимо, в системе арбитражных судов данная проблема видится иначе. Что ж, пожелаем коллегам-судьям (говорю это искренне, без какого-либо ёрничания), которым придется иметь дело с возрастающей судебной нагрузкой, терпения, мужества, предельно деликатного отношения к этой категории дел.

33

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

— Комментируя Постановление Пленума ВАС РФ № 62, хочется остановиться на следующих моментах.

1. Наиболее слабое место в Постановлении — это крайне поверхностное описание того, как именно истец должен доказывать убытки, в чем именно они могут заключаться.

ВЛАДИСЛАВ ДОБРОВОЛЬСКИЙ руководитель корпоративной практики, ученый секретарь Юридической группы «Яковлев и партнеры», кандидат юридических наук

Единственным видом убытков, который более или менее прописан, являются убытки, связанные с совершением сделки на невыгодных условиях. При этом Пленум ссылается на явное и без него очевидное условие — совершение сделки по цене в два и более раза ниже стоимости предоставления. Почему именно в два и более раза? Разве недостаточно, если немотивированная, необъяснимая с точки зрения разумного предпринимательского риска разница в цене составит 50%? Представляется, что наиболее интересным был бы вопрос, как доказать убытки, связанные с тем, что контрагент по сделке не оплатил полученное имущество или не передал оплаченное имущество (наиболее часто встречающаяся ситуация). Пленум говорит, что если невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения. Однако доказать, что директор заведомо знал, что сделка не будет исполнена контрагентом, практически невозможно. Гораздо легче доказать, что он, действуя разумно, осмотрительно и добросовестно, не должен был, например, перечислять средства авансом в пользу контрагента, с которым ранее не было деловых связей и который не предоставил обеспечения исполнения им обязательств. В соответствии с п. 5 Постановления в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю над действиями (бездействием) контрагентов по гражданско-правовым договорам директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (п. 3 ст. 53 ГК РФ). Однако Пленум не пояснил, в чем именно должен заключаться надлежащий выбор контрагента и контроль за его действиями (бездействием). Как доказать, что директор неразумно и (или) недобросовестно выбрал контрагента? Нужно ли истцу доказывать неразумность условий договора? На эти вопросы (наиболее актуальные!) Пленум ответов не дал. Таким образом, по главному вопросу — как доказать убытки — Пленум ВАС РФ так ничего и не сказал. Гора родила мышь. Без таких разъяснений судебная практика так и будет считать, что директор не отвечает за выбор контрагента, который не рассчитался по сделке.

2. По-настоящему революционным является указание Пленума ВАС РФ на то, что в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросо-

34

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

вестного и (или) неразумного поведения директора с него могут быть взысканы понесенные в результате этого убытки юридического лица. Представляется, что запутанность налогового, таможенного, административного законодательства РФ заведомо делает фигуру директора предприятия источником повышенной опасности.

ИРИНА ШИТКИНА управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры», доктор юридических наук, профессор

— Первое, чего хотелось бы коснуться, — это вопрос о распределении бремени доказывания. Известно, что общим процессуальным правилом, предусмотренным ст. 65 АПК РФ, является то, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 содержится правовая позиция о возможности перераспределения бремени доказывания в определенных случаях, в частности когда директор4 действовал при наличии конфликта интересов; скрывал информацию от участников юридического лица, совершил сделку без требующегося в соответствии с законодательством или уставом одобрения, на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой). Перераспределение бремени доказывания ВАС РФ уже практиковал при рассмотрении конкретных споров, например по делу «Кировского завода»5 и по делу Акционерного банка «РОСТ» против гражданина А.Н. Горькова6. Однако такие подходы были скорее исключением, чем правилом. Теперь ВАС РФ перераспределение бремени доказывания в указанных случаях рассматривает как общее правило. Немаловажной также является проблема определения границ судебного усмотрения по этой категории дел. В Постановлении предпринята попытка дать разъяснения отдельным понятиям, например сделке на невыгодных условиях (п. 2) и тому, какие действия директора можно признать неразумными (п. 3). Однако замечу, что ВАС РФ оставляет значительную свободу усмотрения судам, что, очевидно, неизбежно для такой категории дел. Действительно, заранее предусмотреть полный перечень действий (случаев бездействия) директора, которые могут быть признаны неразумными и недобросовестными, вряд ли возможно, впрочем, как и определить целесообразность предпринимательского риска. То есть судебное усмотрение неизбежно, и предприниматели при обсуждении проекта этого Постановления опасались расширения его границ, ссылаясь на многочисленные факты судебных ошибок и даже произвола. Авторы Постановления учли эти опасения. Например, в сравнении с первым вариантом проекта Постановления, обсуждавшегося на Пленуме 4

5

6

В моем комментарии, как и в Постановлении Пленума, понятие «директор» используется в широком смысле: это и лицо, выполняющее полномочия единоличного исполнительного органа, и член коллегиального органа управления организации. Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11 по делу № А561486/2010. Постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 № 12771/10 по делу № 40111798/09-57-539.

35

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

ВАС РФ 14 марта 2013 г., в итоговом тексте появились положения о том, что возможность возникновения негативных последствий сопутствует рискованному характеру предпринимательской деятельности и не влечет за собой привлечение директора к ответственности, если его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за рамки обычного делового риска. Директор освобождается от ответственности, если докажет, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение юридическим лицом выгоды. За что отвечает директор? Одним из коренных является вопрос о том, а за что, собственно, должен нести ответственность директор. Должен ли он отвечать, например, за подбор персонала, выбор и контроль за действиями (бездействием) представителей, контрагентов? Пленум ВАС РФ и в этом случае отдает вопрос на усмотрение суда: суды должны учитывать обычную деловую практику, масштаб деятельности юридического лица и исходя из этого определять, входит ли в круг непосредственных обязанностей директора выбор контрагентов или контроль за персоналом. В частности, о недобросовестности и неразумности действий (бездействия) директора, помимо прочего, может свидетельствовать нарушение им принятых в этом юридическом лице обычных процедур выбора и контроля. Ответственность за невыполнение публично-правовых обязанностей. Интересный аспект Постановления — правовые положения о возможности привлечения директора к ответственности в случае привлечения к публичной ответственности (налоговой, административной и т.п.) юридического лица по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора. Это очень тонкий момент, поскольку зачастую сами участники (собственники) юридического лица бывают заинтересованы в нарушении директором публично-правовых обязанностей. Замечу, что этот пункт Постановления содержит многочисленные оговорки, позволяющие директору доказать свою невиновность в невыполнении публично-правовых обязанностей, например представив доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица. Интересно получается: высший суд сам сознается в несовершенстве российских законов и неопределенности правоприменительной практики. Отвечает ли директор, если сделка предварительно одобрена коллегиальным исполнительным органом? Факт предварительного одобрения сделки или иного действия коллегиальным органом юридического лица или участниками не является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании с директора убытков, поскольку он несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно. Это значимое положение п. 7 Постановления ранее не было так четко закреплено в качестве правовой позиции.

36

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Вывод. С моей точки зрения, правовые позиции Постановления Пленума ВАС РФ № 62 продвигают судебную доктрину вперед и при отсутствии полноценного законодательного акта о привлечении к ответственности членов органов управления юридического лица7 будут способствовать повышению правовой определенности. Я не прогнозирую при этом какого-то заметного роста количества дел этой категории после принятия комментируемого судебного акта. Дела это непростые, требуют значительной доказательственной базы. Однако увеличение числа дел об ответственности лиц, выполняющих функции членов органов управления или осуществляющих фактический контроль за деятельностью юридических лиц — это уже отмечаемый тренд современной судебной практики8.

— Данное постановление — концентрированный ответ на многие вопросы, неоднократно возникавшие в правоприменительной практике. Не думаю, что в связи с его принятием арбитражная практика претерпит кардинальные изменения. Но очевидно, что данный акт приведет к ее унификации, поскольку зачастую арбитражные суды, рассматривая сходные дела о возмещении убытков, причиненных лицами, входящими в состав органов управления юридического лица, принимали диаметрально противоположные решения. ДМИТРИЙ ЛОМАКИН профессор кафедры гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук

Небольшой пример. К акционерному обществу применяются меры административной ответственности за воспрепятствование осуществлению прав, удостоверяемых акциями (ст. 15.20 КоАП РФ). В основе нарушения прав акционеров лежало действие единоличного исполнительного органа общества (директора). Можно ли с такого директора взыскать в качестве убытков сумму административного штрафа, выплаченного акционерным обществом? В одних случаях арбитражные суды удовлетворяли подобные иски, в других — нет, мотивируя свое решение отсутствием причинно-следственной связи между действием директора и негативными последствиями в виде наложения штрафа, наступающими на основании акта государственного органа. Представляется, что теперь сомнения в наличии причинно-следственной связи в подобном случае отпадут, несмотря на то что мера административного наказания применяется здесь непосредственно федеральным органом исполнительной власти, а не директором (п. 4 Постановления). Особое значение, на мой взгляд, имеет решение проблемы, связанной с распределением бремени доказывания по данной категории дел. С одной стороны, обязанность по доказыванию наличия обстоятельств, свидетельству-

7

8

Известно, что проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» в течение уже нескольких лет рассматривается в Государственной Думе РФ (www.duma.gov/systems/law/). В нем, в частности, предпринята попытка определить категории «недобросовестность», «неразумность», перераспределить бремя доказывания. См.: Шиткина И.С. Гражданско-правовая ответственность членов органов управления хозяйственных обществ: классическая доктрина и современные тенденции правоприменения // Хозяйство и право. 2013. № 3.

37

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

ющих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, возлагается на истца (п. 5 ст. 10 ГК РФ), однако, с другой стороны, ответственность директора строится на началах вины, которая при этом презюмируется. Известно, что вина в гражданском праве рассматривается не как субъективное отношение лица к своему поведению, а как непринятие им объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий (бездействия), обусловленных обстоятельствами реальной действительности. Иными словами, директор должен доказать, что действовал добросовестно и разумно. Налицо коллизия, которая получила разрешение в п. 1 Постановления. Подлежит применению п. 5 ст. 10 ГК РФ. Вместе с тем директору предоставляется возможность дать пояснение относительно своего поведения, неиспользование которой может повлечь за собой возложение судом бремени доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать добросовестно и разумно на самого директора. Полезен примерный перечень ситуаций недобросовестного и неразумного поведения директора (п. 2, 3 Постановления). Важное разъяснение содержится в п. 5 Постановления, согласно которому ответственность за убытки, причиненные юридическому лицу его представителями, контрагентами и работниками, может быть возложена на директора, который отвечает в данном случае не за действия третьих лиц, а за недобросовестное и (или) неразумное осуществление своей обязанности по их выбору и контролю над их действиями (бездействием). Наконец-то сформирована четкая правовая позиция о самостоятельной ответственности директора, достаточным основанием освобождения от которой не может являться последующее одобрение его действий (бездействия) со стороны учредителей (участников) или коллегиальных органов юридического лица (п. 7 Постановления). Вместе с тем я думаю, что в отношении отдельных положений рассматриваемого Постановления можно высказать некоторые замечания. К примеру, недобросовестность действий директора считается доказанной, когда он действовал в ситуации конфликта интересов, в том числе при его фактической заинтересованности в совершении юридическим лицом сделки (подп. 1 п. 2 Постановления). Таким образом, акцент сделан на факте конфликта интересов, при наличии которого директор совершает определенные действия (бездействует). Такой подход представляется небезупречным. Добросовестность директора или ее отсутствие должны обусловливаться не фактом совершения им действий (его бездействием) в ситуации конфликта интересов, а характеристикой деяния. Если в ситуации конфликта интересов директор действует вопреки интересам юридического лица, то он действует недобросовестно, а если интересы юридического лица не нарушаются, то в отношении наличия недобросовестности директора можно выразить большие сомнения. Сходный подход демонстрируется американскими судами при рассмотрении дел о нарушении директорами так называемых фидуциарных обязанностей 38

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

(fiduciary duties), а именно обязанности демонстрировать лояльность по отношению к корпорации (duty of loyalty). Существует общее правило, согласно которому директора корпорации должны стремиться избегать попадания в ситуацию конфликта интересов. Однако сами по себе действия директоров в подобной ситуации не являются правонарушением, если только они не идут вразрез с указанной обязанностью. Ее нарушение может проявляться, в частности, в том, что сделка, совершаемая корпорацией, направлена главным образом не на удовлетворение ее собственных потребностей, а на реализацию частных интересов отдельных директоров. Кроме того, правонарушение может заключаться в использовании директорами инсайдерской информации в противоречии с интересами корпорации. Чтобы соответствовать критериям добросовестности (bona fide), действия директора в ситуации конфликта интересов должны соответствовать принципу вытянутой руки (arm's length principle), согласно которому он должен абстрагироваться от личных интересов и отдать предпочтение интересам представляемой им корпорации. Так, если директор совершает сделку от имени корпорации со своим родственником, то он должен относиться к нему как к обычному субъекту хозяйственного оборота и исключить предоставление каких бы то ни было привилегий исходя из родственных связей. Образно говоря, в такой ситуации директор должен держать от себя родственника на расстоянии вытянутой руки. Есть также определенные опасения, что некоторые примеры, содержащиеся в рассматриваемом Постановлении, могут быть приняты судами за уточнение основных положений. Иллюстрацией к сказанному может служить абз. 7 п. 2 Постановления, где приводится пример сделки, совершенной на невыгодных условиях. Это, в частности, сделка, по которой предоставление, полученное юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента. Гипертрофированный пример с двойным занижением предоставления явно неудачен. Обычно недобросовестные участники гражданского оборота действуют более тонко. Хочется надеяться, что суды при выявлении невыгодных условий сделки, производя необходимые арифметические подсчеты, не будут связаны цифрой 2.

СВЕТЛАНА ЧЕХОВСКАЯ заместитель заведующего кафедрой, доцент кафедры предпринимательского права НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук

— Постановление Пленума ВАС РФ в силу самого названия касается лишь некоторых вопросов возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица. С одной стороны, назрела необходимость обобщить обширную и неоднозначную судебную практику в этой сфере и для этого в комментируемом Постановлении Пленума ВАС РФ был сделан первый шаг. С другой стороны, многие вопросы пока остаются неясными. Во-первых, будут ли суды исследовать недобросовестность и неразумность действия (бездействия) в качестве элементов объективной или субъективной стороны состава гражданского правонарушения? Если недобросовестность и неразумность относятся к субъективной стороне, то данное Постановление Пленума не дает разъяснений, каким образом суды будут учитывать вину лица, входящего в состав органов юридического лица. Если же это элементы 39

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

объективной стороны состава правонарушения, то каким объективным стандартом добросовестного и разумного поведения будут руководствоваться суды в такого рода делах? Во-вторых, я абсолютно не поддерживаю сложившийся в настоящее время в судебной практике подход, согласно которому суды практически ничем не ограничены в оценке действий или бездействия лиц, входящих в состав органов управления юридического лица. Нельзя думать только о недобросовестных лицах. Я считаю, что судам может быть дано право оценивать принимаемые управленческие решения только после того, как истцом доказано одно из определенных обстоятельств, например наличие конфликта интересов. Перечень таких обстоятельств как раз и может быть обобщен и сформулирован ВАС РФ. Если же истцом это обстоятельство не доказано, суд презюмирует добросовестность лица и не оценивает принимаемые им решения.

— Полагаю, что после принятия данного Постановления станет существенно проще добиться возмещения убытков, причиненных лицами, входящими в состав органов юридического лица. Пленум ВАС РФ установил для арбитражных судов основные критерии оценки разумности и добросовестности их действий. До принятия же Постановления взыскание убытков с таких лиц было крайне затруднительным.

РУСТАМ КУРМАЕВ партнер практики по разрешению споров юридической фирмы Goltsblat BLP, кандидат юридических наук

Хотелось бы отметить, что п. 6 Постановления значительно упрощает доказывание размера убытков, причиненных юридическому лицу. Ранее суды могли отказать в удовлетворении такого иска на том основании, что истцом не доказана точная сумма убытков. Но иногда невозможно установить точную сумму, что не должно нарушать право истца на судебную защиту. В указанном пункте Постановления предусмотрен правовой механизм разрешения данной ситуации: «В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности». Вместе с тем трудно предположить, окажет ли положительный эффект на судебную практику закрепление в п. 2 и 3 Постановления признаков недобросовестности и неразумности действий лица, входящего в состав органов юридического лица, в качестве жестких презумпций. Возможно, целесообразен более осторожный подход: использование этих критериев арбитражными судами в качестве возможных оснований недобросовестности и неразумности действий, причем их достаточность должна оцениваться с учетом конкретных обстоятельств дела. Также хотелось бы обратить внимание на п. 7 Постановления. В нем закреплено, что «не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо

40

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно». Однако стоит принять во внимание то обстоятельство, что у директора фактически отсутствует возможность не выполнить указание данных лиц либо не исполнить одобренную ими сделку. Представляется целесообразным дополнить данный пункт указанием на то, что о наличии оснований для отказа в удовлетворении иска к директору может свидетельствовать тот факт, что последний уведомлял соответствующие органы о возможности причинения ущерба юридическому лицу данными действиями.

ГРИГОРИЙ ЧЕРНЫШОВ партнер московского офиса международной юридической фирмы «Уайт энд Кейс»

— Некоторые разъяснения, данные в комментируемом Постановлении, безусловно, сделают процедуру взыскания убытков с директора для истца более простой. Этому будет способствовать, например, перешедшее из дела о привлечении к ответственности директора Кировского завода правило о перераспределении бремени доказывания неблагоприятных последствий в случае, когда директор уклоняется от представления доказательств своей добросовестности. К таким же положениям можно отнести разъяснение о том, что директор отвечает также за привлеченных им лиц, например заключивших невыгодную сделку от имени общества на основании доверенности, или за действия работников компании, если директор вел себя ненадлежащим образом при выборе указанных лиц и контроле над ними. Упорядочат процедуру привлечения директора к ответственности также разъяснения, касающиеся случаев, когда директор совершает сделку после ее одобрения советом директоров или даже общим собранием акционеров: ВАС РФ разъяснил, что это обстоятельство само по себе не освобождает директора от ответственности. Вместе с тем некоторые положения этого Постановления могут привести к необоснованно широкой ответственности директора. Прежде всего, стоит упомянуть его ответственность за убытки, выразившиеся в административных и иных публичных штрафах, наложенных на общество. Директор отвечает за это, если не докажет, что на момент, когда обществом совершалось действие, послужившее основанием для ответственности, противозаконный характер такой деятельности не был очевиден. Не вызывает сомнений чрезвычайная широта этой формулировки, которая может привести к необоснованному привлечению директора к ответственности. Сюда же можно отнести и ответственность директора за действия работников. С одной стороны, это разъяснение в части, касающейся лиц, действовавших по доверенности, призвано закрыть очевидный пробел в законодательном регулировании. А с другой стороны, ответственность директора за действия работников во многих случаях может быть необоснованной и несправедливой. Сюда же можно отнести большинство случаев, когда, как разъяснил Пленум, недобросовестность или неразумность директора считаются доказанными. Например, теперь совершение директором сделки без одобрения общим собранием акционеров или советом директоров во всех случаях свидетельствует о недобросовестности директора. Едва ли это так во всех случаях.

41

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Некоторые разъяснения вызывают серьезные сомнения в их обоснованности. Например, правило о том, что срок исковой давности по иску общества к директору начинает течь с того момента, когда об основаниях иска к директору стало известно контролирующему акционеру. Ведь контролирующий акционер и само общество — это два возможных истца по иску к директору. Почему срок давности по иску одного истца должен определяться обстоятельствами, зависящими от другого возможного истца? Объяснить это сложно. Полагаю также, что принятие данного Постановления может изменить практику оспаривания сделок с заинтересованностью и крупных сделок. Пленум в комментируемом Постановлении разъяснил, что истцом по иску к директору может быть также участник общества, который не был таковым в момент причинения обществу убытков либо в момент совершения директором действия, послужившего основанием для ответственности. Объяснено это было тем, что соответствующий иск предъявляется в интересах общества, а не его акционера. Но точно такая же ситуация складывается и при оспаривании сделок с заинтересованностью и крупных сделок — эти иски тоже предъявляются в первую очередь для защиты прав общества. Поэтому существующая сейчас практика, отрицающая за лицом, которое не было акционером на момент совершения сделки, право на ее оспаривание, должна измениться. Но в целом данное Постановление оставляет очень положительное впечатление, и, надеюсь, с его принятием дисциплина в корпоративных отношениях только повысится.

Комментарии пользователей портала Zakon.ru — Во-первых, нельзя не отметить, что в рассматриваемом Постановлении Пленум активно взялся за толкование новой редакции ст. 10 ГК РФ, что имеет существенное значение не только для споров об ответственности директоров. В частности, в п. 1 Постановления Пленум значительно пересмотрел порядок применения презумпции добросовестности. Так, например, суды фактически получили право считать признаками недобросовестности не только представленные истцом доказательства, но и отказ ответчика доказывать свою добросовестность. РОМАН ТАРАДАНОВ директор ООО «Комплексная консалтинговая компания» (г. Челябинск)

42

Во-вторых, в п. 2 и 3 Постановления Пленум значительно ограничил «абсолютную» власть директора внутри компании. Лично меня особенно заинтересовал подп. 3 п. 3 Постановления, в котором рассматривается «обычай» согласования условий договоров с бухгалтерией и юридическим отделом. Фактически это означает, что при отсутствии таких согласований директор будет отвечать за все негативные последствия, которые могут возникнуть, например, в результате признания договоров недействительными или незаключенными.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Наконец, в-третьих, в п. 7–10 Постановления, по существу, сформирован относительно новый механизм защиты корпоративных интересов миноритариев. Безусловно, подобные споры встречались и ранее, но они были редкостью. И еще реже они заканчивались успехом для истцов. Во многом это происходило из-за того, что им было довольно трудно объяснить собственный защищаемый интерес. Это же Постановление, по существу, снимает данную проблему и переводит такие дела из категории экстраординарных в область вполне обычных и понятных корпоративных споров.

— Постановление Пленума ВАС РФ об ответственности директоров продолжает линию, начатую Президиумом ВАС РФ в деле Кировского завода9.

СЕРГЕЙ БУДЫЛИН старший юрист Roche & Duffay (г. Москва)

Установленные Пленумом правила, несомненно, представляют собой большой шаг вперед в развитии корпоративного права России и, как представляется, способны до некоторой степени ослабить острое желание многих российских предпринимателей урегулировать свои отношения зарубежным корпоративным правом, создавая холдинговые компании за рубежом. Высший судебный орган в очередной раз проявил правотворческую состоятельность, увы, несвойственную в последние годы федеральному законодателю. На мой взгляд, важнейшие особенности установленных Пленумом правил следующие.

1. Разграничение недобросовестных или неразумных действий директора и его ошибочных действий в рамках обычного предпринимательского риска. В первом случае директор несет ответственность перед обществом, во втором — нет. Это необычайно важно с точки зрения правильной мотивации директоров коммерческих организаций.

2. Разграничение недобросовестных действий директора и его неразумных (хотя и добросовестных) действий. Ранее суды обычно использовали выражение «добросовестно и разумно» как неделимое, между тем разница между «добросовестно» и «разумно» есть, в том числе и в правовых последствиях. Так, Президиум ВАС РФ допускал возможность признания сделок недействительными на основании недобросовестности действий директора (при наличии сговора с контрагентом), но не на основании их неразумности10.

3. Радикальное перераспределение бремени доказывания в исках против директора. Несмотря на предусмотренную законом презумпцию добросовестности и разумности его действий, Пленум установил, что в случае недобросовестного уклонения директора от дачи пояснений на него может быть

9

Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11 по делу № А561486/2010.

10 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 1795/11 по делу № А566656/2010.

43

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

возложено бремя доказывания добросовестности. Это важный прорыв для истцов-миноритариев, ведь в подобных спорах все доказательства фактически находятся под контролем директора.

4. Согласно Постановлению наличие нераскрытого обществу или не одобренного в установленном порядке конфликта интересов директора и общества влечет автоматическое признание недобросовестности директора. Это, по-видимому, шаг вперед по сравнению с позицией Президиума в деле Кировского завода, который в подобной ситуации сделал вывод лишь о переходе на директора бремени доказывания его добросовестности.

5. В соответствии с Постановлением одобрение действий директора в установленном порядке (например, одобрение общим собранием сделки с заинтересованностью) не означает само по себе, что с директора нельзя взыскать убытки, причиненные такими действиями. Таким образом, например, заведомо невыгодная сделка, совершенная между обществом и его директором и должным образом одобренная обществом, хотя и не является недействительной, но влечет взыскание убытков с директора, а также, возможно, с лиц, участвовавших в ее одобрении. Ранее у судов не было ясности в этом вопросе. В целом документ (в отличие, скажем, от предшествующего Постановления Президиума) отличается замечательной ясностью, полнотой и четкостью юридических формулировок. Тем не менее некоторые белые пятна остаются. Возвращаясь к делу Кировского завода, напомню, что миноритарии обвиняли директора завода в «выводе активов» через дочерние общества завода. Миноритарии не смогли ни оспорить эти сделки (не будучи участниками дочерних обществ), ни взыскать убытки с директора (практически не имея доступа к информации по сделкам). Не факт, что их проблемы были бы решены даже с учетом положений рассматриваемого документа. Хотя к теме комментируемого Постановления это не относится, напрашиваются дальнейшие шаги по расширению возможностей истребования доказательств миноритариями и оспаривания ими сделок дочерних обществ.

АРИНА ВОРОЖЕВИЧ аспирант кафедры гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова

44

— Принятие рассматриваемого Постановления явилось более чем оправданным шагом. До последнего времени суды удовлетворяли иски о взыскании с управляющих лиц убытков, как правило, в двух случаях: при нарушении императивных норм законов о хозяйственных обществах и при доказанности элементов состава их правонарушения (прежде всего вины) в рамках уголовного судопроизводства. В иных ситуациях, когда интересы юридического лица откровенно нарушались, управленцы извлекали прибыль из коммерческих возможностей, которые могли быть выгодно использованы самим обществом, требования участников (акционеров) оставались без удовлетворения. При этом с очевидностью проявлялась неготовность судов применять принципы разумности и добросовестности при оценке действий менеджмента. В большинстве случаев они определялись через установленное в ст. 401 ГК РФ понятие невиновности, фактически отождествляясь с ним.

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Постановление дало достаточно четкий, сообразный с существующими в зарубежных правопорядках критериями перечень недобросовестных и неразумных действий менеджмента, что должно быть оценено положительно. Но по-прежнему открытым остается вопрос о соотношении данных принципов с виной, которая согласно ст. 44 Закона об ООО и ст. 71 Закона об АО является необходимым элементом правонарушения. В трактовке ВАС РФ недобросовестность и разумность охватывает как объективную, так и субъективную сторону деяния. Необходимо ли в таком случае решать вопрос виновности? К конструктивным положениям следует отнести четкое установление презумпции добросовестности, окончательное решение коллизии ст. 53 ГК и 277 ТК РФ, распространение рассматриваемых норм на ликвидатора, внешнего и конкурсного управляющего. Необходимо поддержать и предоставление возможности подавать иск лицам, приобретшим статус участника (акционера) после правонарушения. Подобный косвенный иск подается в интересах юридического лица. При этом в отличие от проблемы оспаривания невыгодных крупных сделок или сделок с заинтересованностью речь не идет о нарушении стабильности гражданского оборота при предъявлении исков указанными лицами.

45

Журнал «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» — совместный проект Федерального арбитражного суда Московского округа и Издательской группы «ЗАКОН»

Журнал «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» — это аналитика из первых уст! Подписку на журнал можно оформить в любом отделении Почты России: подписной индекс 38542 в Объединенном каталоге «Пресса России» и в каталоге Агентства «Роспечать» Подписка через редакцию: тел.: (495)

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

Реклама

Журнал «Вестник ФАС МО» — это концептуально новое официальное издание окружного суда, которое носит аналитический характер. В журнале публикуются наиболее интересные судебные акты, актуальные научные статьи и дискуссионные материалы по злободневным вопросам правоприменения. В совместной работе над изданием коллектив сотрудников суда и профессиональные юристы Издательской группы «ЗАКОН» стремятся осветить самые интересные проблемы судебной практики в новом для официального журнала ФАС МО формате.

АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА РЕГИОНА В ПОМОЩЬ ЮРИСТУ

Реклама

Официальное печатное издание Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа выходит в новом формате. На страницах издания освещаются наиболее важные и проблемные вопросы правоприменительной практики в регионе, широко представлена информация о деятельности арбитражных судов округа. В журнале публикуются научно-практические статьи сотрудников судов, известных ученых и представителей юридической общественности, обзоры судебной практики с комментариями ведущих экспертов в области права по наиболее интересным делам.

Подробную информацию о журналах Издательской группы «ЗАКОН» читайте на сайте

www.igzakon.ru

Подписка через редакцию: тел.: (495)

927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

ЭКОНОМИКА И УГОЛОВНОЕ ПРАВО* КЛЕПИЦКИЙ ИВАН АНАТОЛЬЕВИЧ профессор Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук

Гражданское право призвано регулировать отношения в сфере коммерческого оборота, уголовное право призвано их охранять. Объем охраны не может быть произвольным, он меняется в зависимости от состояния экономики. Уголовные законы должны приносить пользу экономике. Российское экономическое уголовное право находится в зачаточном состоянии, ему предстоит длительное развитие. Проблемы с качеством закона сложнее, чем представляется на первый взгляд, и нет простых способов их решения, что убедительно показывает автор в настоящей статье. Ключевые слова: уголовное право, экономические преступления, хозяйственные преступления, преюдиция, качество закона, мошенничество

Проблема защиты бизнеса от правоохранительных органов. Директива первая В течение последних лет предметом острых дискуссий стал вопрос о роли уголовного права в правовой охране экономических отношений. Отмечается, что сотрудники правоохранительных органов при отсутствии разумных к тому оснований вмешиваются в хозяйственную деятельность, «кошмарят» бизнес, вымогают взятки, угрожая уголовным преследованием. *

Статья публикуется в авторской редакции. Все ссылки на нормативные акты даны по СПС «КонсультантПлюс».

48

Делается вывод о том, что чрезмерные полномочия правоохранительных органов вредят экономике страны, лишают ее инвестиционной привлекательности, обусловливают бегство капитала за рубеж. Для решения проблемы предлагается максимально ограничить полномочия правоохранительных органов в сфере бизнеса. Находит широкую поддержку директива: отношения в сфере бизнеса должны регулироваться нормами гражданского, а не уголовного права. Эта директива реализуется в многочисленных законах и судебных актах, в течение последних лет серьезно изменивших уголовное право и судопроизводство.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Обозначим основные вехи этих реформ.

1. Межотраслевые преюдиции. В 2008 г. Конституционным Судом РФ признана преюдиция судебных решений арбитражных судов в уголовном процессе. В 2007 г. С. был осужден за мошенническое приобретение аэронавигационного оборудования, установленного в аэропорту. До этого арбитражными судами сделки с означенным оборудованием были признаны законными, на что и указала защита в кассационной жалобе. Суд кассационной инстанции отказал в удовлетворении жалобы, не усмотрев нарушения преюдициальной силы ранее принятых судебных актов. В то время ст. 90 УПК РФ предусматривала преюдиционную силу в уголовном судопроизводстве только приговоров по уголовным делам, причем при условии, что установленные в них факты «не вызывают сомнений у суда». Конституционность ст. 90, в той мере, в которой она не придавала преюдициального значения в уголовном деле решениям арбитражных судов, была оспорена в Конституционном Суде РФ. Определением КС РФ от 15.01.2008 № 193-О-П жалоба признана не подлежащей рассмотрению, поскольку для разрешения вопроса не требуется вынесения постановления. При этом суд указал, что ст. 90 УПК РФ регламентирует только преюдициальную силу приговоров по уголовным делам и никак не затрагивает вопрос о преюдициальной силе иных судебных актов. Сославшись на положения Конституции РФ о судебной власти и на ст. 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (обязательность судебных постановлений), на «требования правовой определенности», недопустимость «произвола судебной власти», суд в мотивировочной части определения указал, что факты, свидетельствующие о невиновности лица, должны быть отвергнуты «в должной процессуальной форме».

Получился замкнутый круг — для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам решения, вынесенного обманутым мошенниками судьей, необходим приговор по уголовному делу. Успех же уголовного судопроизводства невозможен ввиду преюдициальной силы этого решения. Федеральным законом от 29.12.2009 № 383-ФЗ введена на законодательном уровне в уголовном процессе преюдициальная сила решений, принятых в рамках гражданского, арбитражного и административного судопроизводства, при этом преюдиция стала абсолютной и неопровержимой, слова «если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда» исчезли из ст. 90 УПК РФ. Во многом благодаря позиции Следственного комитета (и убедительной аргументации Г.К. Смирнова2) положение было исправлено (к сожалению, лишь частично и формально) Постановлением КС РФ от 21.12.2011 № 30-П, принятым по жалобам граждан В.Д. Власенко и Е.А. Власенко. Суд в порядке гражданского судопроизводства понудил их к продаже жилого дома. Постановление о возбуждении уголовного дела о мошенничестве (заявители утверждали, что судебное решение принято на основании фальсифицированных доказательств) было отменено по тому основанию, что принятое в порядке гражданского судопроизводства судебное решение имеет преюдициальную силу. Конституционный Суд РФ по существу отказал в удовлетворении жалобы, но при этом в мотивировочной части указал, что «обстоятельства фальсификации доказательств как уголовно наказуемого деяния не составляют предмета доказывания по гражданскому делу. Данные фактические обстоятельства выходят за рамки объективных пределов законной силы

В практическом преломлении это означало признание преюдициальной силы всех судебных актов в уголовном процессе, что создало условия безнаказанности в случае совершения процессуальных мошенничеств1.

1

Ситуация, когда сторона в процессе, действуя с корыстной целью, обманывает судью, который в результате выносит судебное решение, нарушающее имущественные права другой стороны. Это разновидность мошенничества хорошо изучена в немецком правоведении (Prozessbetrug)

2

(см., напр.: Piech X. Der Prozessbetrug im Zivilprozess. Kiel, 1998). В нашей науке изучению данного вида мошенничества должного внимания не уделялось ввиду отсутствия до недавнего времени проблем, связанных с их квалификацией. Теперь же уголовное преследование подобных мошенничеств крайне затруднено, а подчас невозможно, если истекли сроки давности уголовного преследования за преступления против правосудия, сопряженные с мошенничеством, либо отсутствуют признаки таких преступлений. См.: Смирнов Г.К. Регулирование института преюдиции в уголовном процессе нуждается в изменении // Уголовный процесс. 2011. № 8.

49

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

судебного решения, вынесенного в гражданском судопроизводстве, и составляют предмет доказывания по уголовному делу, возбужденному по признакам соответствующего преступления». Таким образом, суд пришел к выводу, что преюдициальная сила судебного решения не препятствует возбуждению дела о фальсификации доказательств (где срок давности два года), но препятствует возбуждению дела о мошенничестве (где срок давности десять лет). Каким образом гражданский суд мог при этом избежать проверки доказательств, на основании которых он вынес решение, остается загадкой. Ведь именно на основе этих доказательств суд сделал вывод о наличии договорных отношений между сторонами. Логичнее было прийти к выводу, что именно факт мошенничества не составляет предмет доказывания по гражданскому делу и поэтому судебное решение не может иметь преюдициальной силы в уголовном судопроизводстве. Именно так этот вопрос решался раньше в российском праве и решается в праве других цивилизованных народов, где пределы освобождения от доказывания в уголовном процессе весьма скромные. Практическое значение этого Постановления невелико, учитывая, что двухлетний срок исчисляется именно с момента фальсификации доказательства (его представления в суд), при этом существует множество способов затянуть гражданское и арбитражное судопроизводство, в особенности с учетом реформированных недавно норм о пересмотре судебных решений. В итоге наиболее тяжкие процессуальные мошенничества, не только посягающие на собственность, но и подрывающие авторитет судебной власти, во многих случаях остаются безнаказанными. При этом суды используются преступниками (не только мошенниками, но и, к примеру, вымогателями, которые доказательств не фальсифицируют, а вымогают их) как средство избежать наказания за совершенные ими преступления и… как способ его совершить.

В итоге преюдициальная сила решений гражданских и арбитражных судов в уголовном процессе даже больше, нежели в гражданских и арбитражных судах, где преюдиция существует только для лиц, участвовавших в деле, в результате рассмотрения которого вынесено решение, имеющее преюдициальную силу.

50

Игнорируются веками выработанные принципы процесса, игнорируется тот простой и очевидный факт, что сторона обвинения (истец по уголовному иску3) не была представлена при рассмотрении дела в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства и поэтому не может быть связана вынесенным по делу решением. Ведь судья, как в уголовном, так и в гражданском процессе, не инквизитор, он не представляет и не защищает ничьих интересов, в гражданском процессе царит практически безграничная состязательность. Если при этом законопослушной и добросовестной стороне противостоит преступник, прибегающий к обману, насилию или угрозам, — этой добросовестной стороне нужна помощь государства, помощь полиции и публичного обвинения. Она не может противопоставить обман обману, насилие насилию, это запрещено законом. Серьезное преступление требует уголовного преследования и публичного обвинения, осуществляемого квалифицированными профессионалами, наделенными необходимыми полномочиями и вооруженными отработанными методиками расследования, криминалистической тактикой и техникой, искусством уголовного розыска.

Следуя логике реформ, полицию и следствие следовало бы вообще упразднить и распустить за ненадобностью в угоду безграничной состязательности гражданского процесса. Ведь с сугубо случайным обстоятельством — моментом вступления судебного акта в силу — нельзя связывать столь важное правовое последствие, как отказ государства расследовать преступление. Смешиваются, в принципе, разные вопросы об ускорении и упрощении судопроизводства (преюдиция) и об исполнении (обязательности) судебных актов, требующие принципиально отличного подхода к их решению4. В итоге получаем отказ государства от его 3

4

В.А. Рязановский, к примеру, совершенно справедливо отмечал: «Дела, которые начинаются в суде по обвинительному акту прокурора… несомненно, начинаются по иску стороны» (Рязановский В.А. Единство процесса. М., 2005. С. 53). Совершенно прав П.А. Скобликов, когда отмечает, что «обязательность и преюдициальность судебных актов — это не тождественные свойства. Обязательность предполагает исполнение, а суд вообще (и тем более суд, рассматри-

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

конституционной обязанности защищать права и свободы человека в целях упрощения судопроизводства и повышения авторитета судебной власти. Блага несопоставимые, да и авторитет мнимый. Если обращение в суд становится простым и надежным способом совершить мошенничество — что может в большей мере принизить авторитет судебной власти? При таком подходе во избежание массовых злоупотреблений правильно было хотя бы предоставить потерпевшей стороне возможность противостоять злу силой, судебный поединок восстановить и ордалии. Хочешь использовать суд для завладения чужой вещью — будь готов к поединку и суду Божию, Бог рассудит, если власть отказывается.

2. Новый порядок преследования налоговых преступлений. Федеральным законом от 29.12.2009 № 383-ФЗ ограничены полномочия органов внутренних дел возбуждать уголовные дела о налоговых преступлениях, факт нарушения налогового законодательства предварительно должен быть установлен налоговым органом, направившим материалы в орган внутренних дел (при этом законодатель не заметил, что тем же Законом изъял дела о налоговых преступлениях из подследственности органов внутренних дел и передал их в подследственность Следственного комитета, работавшего тогда при прокуратуре). Тем самым на законодательном уровне закреплена сложившаяся порочная практика, согласно которой уклонение от уплаты налогов может быть выявлено только в ходе налоговой проверки в результате изучения инспектором документов учета и отчетности. Иные способы выявления преступления, в том числе самые простые и доступные, к примеру сообщения граждан и иных лиц, рапорт полицейского, — все это отвергнуто как недопустимые поводы для возбуждения дела. Игнорируется обстоятельство, что налоговый инспектор не полицейский, он не только не способен, но и не вправе осуществлять разыскную деятельность. Создан стимул для ухода бизнеса в тень, что теперь не только более выгодно, но и проще и безопаснее. В той ситуации, когда подразделениям

вающий уголовное дело) не является органом исполнения» (Скобликов П.А. Проблемы современной преюдиции: Арбитражный процесс блокирует уголовный? // Закон. 2010. № 4. С. 186).

налоговой службы поставлена задача не обеспечить правопорядок при уплате налогов, а собирать больше налогов любыми способами, когда между ними устраиваются соревнования, кто больше налогов соберет принудительно, — правильно не попадать в поле зрения этой службы. Следующим шагом в данном направлении мог бы быть запрет возбуждать уголовные дела о кражах иначе, как после истребования собственником краденой вещи в порядке гражданского судопроизводства.

3. Освобождение от уголовной ответственности за экономические преступления. Тем же законом предусмотрено императивное5 освобождение от уголовной ответственности за налоговые преступления в случае полной уплаты недоимки, пеней и штрафа, предусмотренных налоговым законодательством.

Суть реформы — освобождение стало императивным, т.е. уклоняться от уплаты налогов разрешили, если есть деньги. По существу, это право откупиться от уголовного преследования. Кроме того, если раньше для освобождения от уголовной ответственности по общим основаниям достаточно было возместить вред (недоимку возместить), то теперь нужно уплатить штраф и пени. Тем самым в Законе впервые нашла закрепление опасная и упречная в этическом отношении идея, что государство может наживаться на уголовном судопроизводстве и этот нездоровый доход может рассматриваться в качестве ординарного средства пополнения бюджета. Таким образом, с одной стороны, снижается предупредительное воздействие уголовного закона. С другой стороны, государство получает нездоровый инструмент для пополнения бюджета, что может повлечь искажение задач и целей уголовной политики, что и происходит на практике.

5

«Императивность» тут и далее понимается в контексте, предложенном Л.В. Головко, различающим дискреционные основания освобождения от уголовной ответственности (когда решение об освобождении принимается по усмотрению должностного лица) и императивные основания (когда решение об освобождении принимается в обязательном порядке) (см.: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 267).

51

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Нельзя игнорировать и этический аспект. Уголовный закон призван воспитывать народ, а не развращать его. Если лицо, совершившее корыстное преступление, имеет деньги, нажитые так или иначе, — оно освобождается от ответственности. Если же денег у него нет (мало совершил преступлений) — будет строго наказан. Раз государство позволяет себе безнравственность в законодательстве, почему граждане должны соблюдать законы? Исключительно из страха перед наказанием? Но люди не трусливы по природе, нельзя переоценивать значение страха. «Угроза наказанием иногда полезна как напоминание увлекающемуся, как отрывок какого-нибудь чудного стиха или как чьенибудь хорошее изречение, врезавшееся в памяти, навернувшееся в решительную минуту и оказывающее часто неожиданное влияние»6.

Уважение к закону основано не на страхе перед наказанием, а на нравственном одобрении и принятии этого закона. Следующим шагом в опасном направлении стал Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ, дополнивший УК РФ ст. 76.1. Часть 1 этой статьи просто продублировала упомянутую норму об освобождении от уголовной ответственности за налоговые преступления. Зачем это сделано, сложно уяснить — вероятно, для отчета о проделанной полезной законодательной работе. Либо разработчики просто не учли того обстоятельства, что их идея уже реализована в примечаниях к ст. 198 и 199 УК РФ. Теперь освобождение от уголовной ответственности на основании примечаний к ст. 198 и 199 возможно на любой стадии уголовного судопроизводства до вынесения приговора в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 28 УПК РФ. Освобождение от уголовного судопроизводства на основании ч. 1 ст. 761 УК РФ при этом возможно лишь при условии, что «ущерб» возмещен до назначения судебного заседания (ч. 1 ст. 28.1 УПК). После его назначения дело можно прекратить уже только на основании примечаний к ст. 198 и 199 УК. В остальном и основания, и порядок, и правовые последствия тождественны, просто кодексы стали объемнее.

6

Владимиров Л.Е. Уголовный законодатель как воспитатель народа. М., 1903. С. 32.

52

В ч. 1 ст. 28.1 УПК РФ по какой-то неясной причине сделана ссылка на ст. 24 и 27 УПК, предусматривающие иные основания прекращения уголовного преследования, в том числе и реабилитирующие (отсутствие события и состава преступления и др.). Полагаю, это нельзя интерпретировать в том смысле, что при отсутствии события или состава преступления дело подлежит прекращению только при условии, что подозреваемый до назначения судебного заседания совершит какие-либо платежи в бюджет. Просто законодатель не смог ясно изложить свою мысль в тексте закона, поэтому она остается непонятной для читателя. Можно предположить, что разработчики ст. 28.1 УПК РФ исходили из идеи своеобразной национализации взяток, перенаправления этого денежного потока из кармана чиновника в бюджет государства. Взятки же за прекращение уголовных дел берут как при наличии реабилитирующих оснований, так и при их отсутствии, просто при отсутствии размер взятки больше. Другого разумного объяснения ссылки в ст. 28.1 УПК РФ на ст. 24 и 27 УПК предложить не могу. Дальнейшее развитие идея откупа от уголовного преследования получила в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ, согласно которой лицо освобождается от уголовной ответственности (опять же императивно), если уплатит в бюджет сумму, пятикратно превышающую доход или ущерб от преступления. При этом мнение потерпевших следует игнорировать в силу императивности нормы.

4. Ограничения на арест бизнесменов. Федеральным законом от 29.12.2009 № 383-ФЗ ограничено применение меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении налоговых преступлений. Применение этой меры пресечения разрешено лишь в исключительных случаях: 1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации; 2) его личность не установлена; 3) им нарушена ранее избранная мера пресечения; 4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда. Прочие обстоятельства (размер ущерба, неявки на допросы и др.) во внимание не принимаются. Для принятия решения о заключении под стражу обвиняемому сначала должны предоставить возможность скрыться от следствия…

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

Федеральным законом от 07.04.2010 № 60-ФЗ перечень преступлений, за совершение которых ограничено применение меры пресечения в виде заключения под стражу, значительно расширен, в этот перечень попали в том числе мошенничества, присвоения и растраты, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, т.е. предпринимателями и работниками коммерческих организаций в связи с осуществляемой ими предпринимательской деятельностью. Это первый закон, в котором законодатель прямо предусмотрел льготу для мошенников-предпринимателей, поставив под сомнение упразднение сословного строя и равенство всех перед законом и судом.

5. Реформа нормы о мошенничестве. Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ радикально пересмотрена норма о мошенничестве. Существенно смягчены наказания за некоторые виды мошенничества: мошенничество в сфере кредитования; мошенничество с использованием кредитных карт; мошенничество в сфере предпринимательской деятельности; мошенничество в сфере страхования; мошенничество в сфере компьютерной информации. Самое строгое наказание за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности в случае хищения суммы, не превышающей 6 млн руб., — штраф в размере до 1 млн руб. или законного годового дохода физического лица. Санкцией ч. 2 ст. 159.4 УК РФ предусмотрено также лишение свободы на срок до трех лет, однако это наказание не может быть назначено при отсутствии судимости или отягчающих обстоятельств, указанных в законе (ст. 56 УК). Принудительные работы при этом также не применяются, поскольку положения УК РФ об этом наказании не введены в действие. Любопытно, что в случае хищения суммы, не превышающей 1,5 млн руб., по ч. 1 ст. 159.4 может быть назначено более строгое наказание в виде года ограничения свободы. В итоге, если предприниматель обманет потребителя на 5 млн руб. (например, «куклу» ему вручит) и будет изобличен — заплатит штраф до 1 млн руб. Если же потребитель себе подобное позволит — наказывается лишением свободы на срок до десяти лет со штрафом в размере до 1 млн руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.

Новый закон, творчески развивая принцип равенства всех перед законом и судом, предоставляет льготы не только предпринимателям, но и некоторым другим социальным группам, при этом даже заведомо во вред предпринимателям, и в особенности банкирам и страховщикам. Так, даже неоднократные хакерские атаки на счета организаций в банках, если в каждом конкретном случае хакер берет не больше 1,5 млн, наказываются с учетом ст. 69 УК РФ самым строгим наказанием в виде ограничения свободы на срок до трех лет. Отбывая это наказание, ночью можно сидеть дома и грабить банки, а днем тратить награбленное. Одновременно в ст. 159.2 УК РФ проявлена строгость к мошенникам, получающим выплаты. Типичные ситуации: сироту отчислили из института, она своевременно не сообщила об этом в собес; безработный устроился на разовую или временную работу, не сообщив в службу занятости; мама попросила дочку принести подложную справку о заниженных доходах для получения субсидии; молодая семья представила подложную справку о завышенных доходах для получения субсидии на покупку жилья; обналичивание материнского капитала (грань правомерного и неправомерного его использования весьма туманна, а выводы следствия и суда непредсказуемы). Крупный и особо крупный размер при совершении этого преступления определяются не по правилам ст. 159.1 (1,5 и 6 млн руб. соответственно), а по правилам ст. 158 УК РФ (250 тыс. и 1 млн руб.). В законе теперь прямо прописано деяние в форме бездействия: «путем умолчания о фактах, влекущих прекращение указанных выплат». Раньше в подобных ситуациях (с сиротами, безработными и т.п.) получателям социальных пособий нередко удавалось обосновать отсутствие вины и даже уйти от взыскания неосновательного обогащения. Согласно ст. 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки. Теперь в подобных ситуациях вопрос сразу же будет решаться в порядке уголовного судопроизводства.

53

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Проблема защиты общества от экономических преступлений. Директива вторая Практически единодушно исследователи отмечают негативные тенденции в сфере экономической преступности, причиняющей серьезный вред интересам граждан, государства и общества в целом, в том числе и интересам бизнеса. Экономическая преступность губительно влияет на экономику России, лишает ее инвестиционной привлекательности, обусловливает бегство капитала за рубеж, где бизнес куда более безопасен и предсказуем. Для решения проблемы предлагается криминализация и ужесточение наказаний. Отчасти это обусловлено обязательствами по международным договорам и рекомендациями международных организаций. Тенденция эта более долгосрочная и глобальная, она охватывает не только нашу правовую систему, но и право других государств, развитых и развивающихся. Достаточно вспомнить законодательство о противодействии отмыванию денег, манипулированию рынком, использованию инсайдерской информации, коррупции, акционерным злоупотреблениям, законодательство о защите конкуренции и т.п. Применительно к современному российскому праву нужно назвать: 1) антирейдерские Федеральные законы от 30.10.2009 № 241-ФЗ (дополнивший УК РФ нормами о нарушении порядка учета прав на ценные бумаги, воспрепятствовании осуществлению или незаконному ограничению прав владельцев ценных бумаг) и от 01.07.2010 № 147-ФЗ (предусматривающий ответственность за фальсификацию Единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета, фальсификацию решения общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества или решения совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества, внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений); 2) Федеральный закон от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; 54

3) Федеральный закон от 07.12.2011 № 419-ФЗ против регистрации однодневок; 4) Федеральный закон от 28.06.2013 № 134-ФЗ, реформировавший нормы об уголовной ответственности в сфере валютного контроля. Законы эти в большинстве случаев представляются социально обусловленными, во многих заложены правильные идеи. Но и недостатки у них сходные. Главный из недостатков — низкий уровень юридической техники, чрезмерная сложность, препятствующие их эффективному применению. Соответствующим нормам предстоит длительное развитие и шлифовка. Хотя можно отметить и некоторые довольно опасные тенденции. К примеру, законопроект № 292869-6, направленный на усиление борьбы за коррупционные преступления, недавно внесенный в Государственную Думу, предусматривает дополнение УК РФ ст. 164.1, предусматривающей суровые санкции за хищение бюджетных средств. Проблема с хищением бюджетных средств, «откатами» и «распилами», весьма острая. Но суровыми санкциями тут не поможешь. Такие хищения совершаются, как правило, с использованием административного ресурса, что серьезным образом препятствует их выявлению и расследованию. В итоге получим жестокую и никому не нужную расправу со стрелочниками, настоящие же игроки останутся при своем. Никому не будет лучше от такого закона. Кроме того, расшатывается наша и без того неустойчивая Конституция, в ст. 8 которой прямо указано: «В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Этот факт представляется весьма тревожным. Если законодатель не чувствует себя связанным Конституцией, то это уже не только правовая, но и политическая нестабильность. Иногда две директивы сталкиваются и взаимно уничтожаются, борются, причем репрессивное направление нередко берет верх. Так, Федеральным законом от 07.12.2011 № 420-ФЗ была отменена ответственность за так называемую товарную контрабанду, что представляется вполне разумным, так как по сути это преступление в сфере финансов, за него уже предусмотрена адекватная ответственность в ст. 194

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

УК РФ (уклонение от уплаты таможенных платежей). Советская по происхождению норма о контрабанде (ст. 188 УК РФ) — это во многом наследие пресловутого железного занавеса, который давно сломан. Ее отменили. Но при этом новая ст. 226.1 УК РФ предусмотрела уголовную ответственность, в частности, за контрабанду «стратегически важных товаров и ресурсов» (наследие первых постсоветских лет, лицензирования и квотирования экспорта). Постановлением Правительства РФ от 13.09.2012 № 923 утвержден перечень этих товаров и ресурсов, в который вошли этиловый спирт, металлы, мясо, рыба, уголь, нефть, газ, пушнина, лесоматериалы и др. Федеральным законом от 28.06.2013 № 134-ФЗ вновь введена уголовная ответственность и за контрабанду денег (ст. 200.1 УК РФ). Таким образом, уголовная ответственность за «товарную» контрабанду была отменена, после чего в течение полутора лет фактически восстановлена.

Самое тревожное — это нестабильность законодательства, его непредсказуемость, отсутствие единого плана, научно обоснованной уголовной политики, несерьезное отношение законодателя к такому опасному и сильному инструменту, как уголовный закон, а в конечном счете — к правам и свободам человека, которые именно этот закон ограничивает самым суровым образом.

Проблемы и их решения. Без директив Главная беда России XX–XXI вв. — бюрократия и лозунговое мышление, когда вместо решения сложных задач с помощью компетентных специалистов власть выдвигает директивный «спасительный» лозунг и адресует его массам. Массы эту директиву, как правило, не слышат. Или слышат, но не одобряют (за редким исключением: вспомним кампанию против педофилов, воспринятую многими с энтузиазмом, сопоставимым с энтузиазмом охотников на ведьм7).

7

Собственно, охота за педофилами — это ренессанс охоты за ведьмами, как и борьба с пьянством и курением табака — рецидив знаменитого сухого закона. Корни правильно искать в идеях пассажиров Mayflower.

Властную директиву воспринимают чиновники, ex officio обязанные претворять ее в жизнь. Уголовное право и уголовное судопроизводство чиновнику, не посвященному в их тонкости, представляются довольно простой материей, поэтому к помощи компетентных специалистов не прибегают. Это дорого и сложно, специалисту нужно доверие, он будет высказывать свое мнение, возражать, ему нужно платить деньги. Одно дело — починка холодильника или автомобиля, замена сантехники, стоматология: тут без специалиста не обойтись. Другое дело — уголовный или процессуальный закон, простой и понятный. В результате работу поручают не авторитетному специалисту, а техническому исполнителю, которому при этом дают жесткие директивы, что именно и как именно он должен сделать. Потом законопроект принимается как есть, поскольку он является реализацией политической воли, одобренного лозунга, властной директивы. Качество закона при этом не интересует ни чиновников, ни рядовых исполнителей, им важно показать свою лояльность и исполнительность — основные и жизненно важные свойства бюрократии. Собственно, они и не способны оценить его качество, так как не обладают для этого необходимыми знаниями.

Некачественный закон не дает ожидаемых социальных последствий, нередко он так или иначе вредит. В результате выдвигается новый лозунг, подчас противоположный, — и правовая система попадает в полосу разрушительного прибоя. Количество нормативных правовых актов превышает все разумные пределы. Законы не соблюдаются, растет аномия. Применение законов становится произвольным и избирательным, что крайне губительно для экономики, так как подрывается ее рыночная основа, вопросы решаются не в соответствии с простыми и понятными нормами права, а «по понятиям», с использованием административного ресурса, по блату, «на началах взаимности» и за взятки. Обе рассмотренные директивы ошибочны. Для решения социально значимых проблем нужны не простые лозунги, а сложная уголовная политика, выработанная и реализуемая компетентными специалистами.

55

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Криминализация и ужесточение наказаний — это само по себе зло, если оно не вызвано острой общественной потребностью. И нужно понимать, что строгость наказаний не является сдерживающим фактором. В большинстве случаев строгие наказания — это бессмысленная жестокость. Отношения в сфере бизнеса действительно должны регулироваться нормами гражданского права. Но это вовсе не означает, что они не должны охраняться нормами уголовного права. Объем охраны может быть различным, но не произвольным, он диктуется уровнем развития экономики и другими факторами, в том числе конкуренцией на глобальном рынке.

Общий подход прост: уголовные законы должны быть полезны для экономики, они должны создавать благоприятные условия для честных участников рынка (как для бизнеса, так и для потребителей) и минимизировать вред, причиняемый экономике обманом и злоупотреблениями. Минимально необходимая для рынка гарантия — это неуклонное преследование разного рода воровства и других корыстных имущественных посягательств, поражающих интересы участников рыночных отношений. Если воровство дозволено — право собственности не существует, не может быть и здорового рынка. К сожалению, даже это простое требование у нас применительно к мошенничеству не реализовано, созданная веками система серьезно повреждена. Эффективным запрещением воровства не ограничиваются задачи законодателя в условиях современной сложной рыночной экономики. Как известно, классический капитализм времен Адама Смита умер к середине прошлого столетия, уничтоженный революциями, депрессиями и мировыми войнами. Государство стало активно вмешиваться в экономику, эффективно ее регулировать. В области уголовного права это вмешательство оказалось столь серьезным, что повлекло появление новой подотрасли уголовного права — хозяйственного уголовного права (Wirtschaftsstrafrecht, droit pénal des affaires, droit pénal économique, diritto 56

penale dell'economia, derecho penal económico)8. Отсутствие специального термина в английском языке во многом объясняется тем фактом, что соответствующие нормы в семье общего права воспринимаются в качестве естественной части уголовного права, причем дела рассматриваются, как правило, обычными судами и в обычном порядке (хотя на досудебных стадиях имеются серьезные отличия от обычного уголовного процесса). Собственно, США можно назвать родиной современного хозяйственного уголовного права. Достаточно упомянуть американское законодательство о защите конкуренции, о ценных бумагах и биржах (инсайдерские злоупотребления, манипулирование рынком, необеспеченные чеки, финансовые пирамиды и т.п. и т.д.), об отмывании преступных доходов. Современное хозяйственное уголовное право весьма обширно, оно призвано защитить и защищает инвестиции, кредит, потребительский рынок, снижая экономические издержки, делая рынок более эффективным. Описать его в рамках журнальной статьи не представляется возможным, это непросто сделать даже в монографии9. Можно отметить лишь тот факт, что в уголовном праве России наметилась тенденция к формированию подобной системы правовых норм. Нормы эти находятся в зачаточном состоянии. Они несовершенны в смысле юридической техники и поэтому (как и по другим причинам) в большинстве случаев не работают или, что еще хуже, работают неправильно.

Отказаться от внедрения системы хозяйственного уголовного права в России вряд ли получится. Это поставит Россию в неблагоприятные конкурентные условия на глобальном рынке. Попробую на примерах пояснить это: 1) не желаем бороться с банкротским злоупотреблением и легкомыслием — получаем дорогой кредит, разорительный для экономики, высокие риски неис-

8

9

Подробнее см.: Клепицкий И. Terra incognita: «хозяйственное уголовное право» // Государство и право. 2005. № 9. См.: Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М., 2005.

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

полнения обязательств, банкротства по принципу «домино», маленькие прибыли и зарплаты; 2) не желаем бороться с акционерными злоупотреблениями и жульничеством на рынке ценных бумаг — получаем «недооценку активов», инвестиционный голод, бегство капиталов за рубеж. Если слово «вкладчик» ассоциируется со словом «обманутый», ожидать улучшения инвестиционного климата не приходится; 3) не желаем наводить порядок на потребительском рынке — получаем развращенного производителя и продавца, деградировавшего потребителя, производство недоброкачественных товаров, неконкурентоспособных на мировом рынке. Нужно понимать, что уголовные санкции, которые применяются к преступникам (с гарантиями уголовного судопроизводства), могут быть значительно более эффективными, нежели альтернативные решения, связанные с мелочным бюрократическим администрированием (коррупционным по своей сути) или обязательным страхованием (которое для всех обременительно). Это наглядно видно, к примеру, из сравнения предварительной цензуры с наказанием за клевету. Уголовно-правовое воздействие в сфере бизнеса при условии, что закон разумен, прост и ясен, — это более либеральный и менее обременительный для бизнеса инструмент, нежели его возможные альтернативы. Подчас бюрократическая регламентация столь тягостна для бизнеса, что он просто гибнет или уходит в тень, как это происходит у нас с мелким бизнесом. Свободные ремесла и профессии, некрупные крестьянские хозяйства (у которых нет средств содержать бухгалтерию) сейчас в принципе невозможны в правовом поле ввиду издержек бюрократического администрирования. Это очень серьезная социальная и экономическая проблема. В России можно быть бедным, можно быть богатым (сложно стать богатым, быть — проще), но крайне сложно быть зажиточным свободным человеком, который и составляет здоровую основу любой здоровой экономики, здорового общества и государства. Не может быть эффективно функционирующего рынка без эффективной уголовно-правовой охраны ключевых его систем. Свобода и анархия — вещи несовместимые.

Конечно же, нельзя бездумно заимствовать нормы и институты из права развитых европейских государств. Но есть простые вещи, в которых национальная «специфика» неуместна и губительна. Конечно же, качественное законодательство не панацея, качественные законы автоматически не превратят Россию в процветающее общество и государство. Предстоит большая работа по развитию общей и правовой культуры. Необходим прежде всего выход из глубокого духовного кризиса. Проблема в том, что без качественных законов шансы построить процветающее общество и государство равны нулю. Невозможна рыночная экономика при отсутствии правопорядка. «Кошмарят» ли правоохранительные органы бизнес? Если сказать, что не «кошмарят», это будет неправдой. Причем «кошмарят» не только правоохранительные органы, но и иные органы исполнительной власти: налоговые, надзирающие, контролирующие... Судебные органы «кошмарят» непредсказуемостью судебных решений. Федеральные и местные законодатели «кошмарят» обилием законов, их непонятностью и социальной необусловленностью. К сожалению, российское государство нездорово, оно страдает унаследованной генетически хронической болезнью, которая погубила уже Российскую империю и СССР. Болезнь эта — чрезмерный бюрократизм. Именно бюрократия «кошмарит» в России бизнес и не только бизнес. Болезнь лечится, просто нужно научить чиновника: 1) любить и уважать свой народ, в том числе и буржуазию; 2) верно служить ему, действуя профессионально, честно и нравственно; 3) решать реальные актуальные проблемы, а не придумывать их; 4) ставить посильные задачи, избегать непосильных; 5) уважать специалистов, советоваться с ними, оплачивать справедливо их работу. Для начала можно сократить бюрократический аппарат раз в десять и поднять оплату труда тем, кто остался, 57

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

раз в семь, чтобы у них не было классовой ненависти к буржуазии. Для развития экономики в России нужно, чтобы чиновник был зажиточным, добрым и ленивым. И не мешал этой экономике развиваться. Поломка же уголовного и уголовно-процессуального кодексов не является эффективным лекарством от болезни, это не причина болезни, а ее печальное следствие. Применительно к мошенничествам главные «кошмары» бизнеса связаны с мошенничествами при заключении государственных контрактов, когда в качестве хищения поставщикам, подрядчикам и т.п. вменяется извлечение практически любой выгоды из сделки. При этом констатируется обман относительно цены. Иногда дело доходит до абсурдных ситуаций, когда проводится экономическая экспертиза, тем или иным путем определяется «правильная цена» и констатируется сверхприбыль, извлеченная в результате мошенничества. Пути могут быть самые экзотические, к примеру экономист ссылается на среднюю рентабельность по отрасли, которую ФНС России публикует в качестве критерия для проведения налоговых проверок, считает рентабельность по сделке, затем разницу

58

определяет как сверхприбыль. Продал ниже средней рентабельности — жди проверку ФНС. Продал дороже — обвинят в мошенничестве. Спасение в административном ресурсе, крепкой крыше, без которой доступ к государственному заказу чрезвычайно опасен. Совершенно очевидно, что проблема тут не в уголовном законе, а в неправильном его применении. Обман может быть только относительно фактов. Цена товара до заключения сделки фактом еще не является, она является предметом согласования между сторонами, ее можно предполагать, но нельзя констатировать как факт. Соответственно, отсутствует необходимый признак состава преступления — способ его совершения. Реформирование нормы о мошенничестве не является адекватным средством достижения заявленной цели, проблема не в норме, а в ее систематическом неправильном применении, чему опять же немало способствует давление на следователей со стороны чиновников, требующих пресекать «распилы» и «откаты». И на подходе уже контрреформа, законопроект № 292869-6 с проектируемой ст. 164.1, предусматривающей суровые санкции именно за хищение бюджетных средств. Директивы снова сталкиваются. Полоса прибоя… Станет ли людям лучше от новых законов?

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция: юстиция. Проблемы проблемы взаимовлияния

СКОБЛИКОВ ПЕТР АЛЕКСАНДРОВИЧ профессор Академии управления МВД России, доктор юридических наук

МЕЖОТРАСЛЕВАЯ И ВНУТРИОТРАСЛЕВАЯ ПРЕЮДИЦИЯ* ПРИГОВОРОВ И СВЯЗАННЫХ С НИМИ СУДЕБНЫХ АКТОВ В статье рассмотрены слабо освещенные и не разработанные в юридической литературе проблемы межотраслевой и внутриотраслевой преюдиции приговоров и связанных с ними судебных актов. На основе анализа современных тенденций российского права автор поднимает вопросы преюдиции актов гражданского судопроизводства в уголовном процессе и преюдициального значения приговоров, вынесенных в особом порядке судебного разбирательства; показывает опосредованную связь межотраслевой преюдиции с амнистией, прекращением уголовного преследования по нереабилитирующим обстоятельствам, вопросами возмещения вреда лицам, пострадавшим от преступлений, и др. В каждом случае предложено авторское решение анализируемой проблемы. Ключевые слова: межотраслевая преюдиция, внутриотраслевая преюдиция, уголовный процесс, гражданский процесс, арбитражный процесс, особый порядок судебного разбирательства, амнистия, гражданский иск в уголовном деле

Последние 25 лет в России ознаменованы глубокими и масштабными законодательными изменениями, оказавшими серьезное влияние на институт преюдиции в целом и на преюдицию в уголовном судопроизводстве и преюдицию уголовных актов в иных видах судопроизводства в частности. *

В самом общем виде преюдиция — это юридическое правило, заключающееся в том, что обстоятельства, установлен-

I За истекшее время в первую очередь кардинальным образом изменилось место суда в государственном устройстве: обретя качество самостоятельной ветви государственной власти, он получил контрольно-надные одним судебных актом, при рассмотрении последующих дел признаются как истинные без дополнительной проверки.

59

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

зорные функции относительно любых исполнительных и законодательных органов, стал высшим арбитром в любых конфликтах. Во времена СССР эта функция де-факто, а отчасти и де-юре исполнялась партийными органами. Одновременно в российской правовой системе произошли и другие важные изменения. С одной стороны, размежевание отраслей процессуального права, во многом обусловленное существенным изменением их судоустройственных и судопроизводственных принципов, стало более четким. Так, в судебном процессе советского образца, независимо от отраслевой принадлежности, принципы объективной истины, активной роли суда и законности превалировали над принципами состязательности и диспозитивности. В ходе реформ в гражданском процессе принцип объективной истины был заменен принципом истины судебной или формальной, одновременно ощутимо усилилась диспозитивность и состязательность. Сложившаяся ситуация во многом определяет связь исхода гражданского дела с финансовыми и иными возможностями конфликтующих субъектов, достижением или недостижением ими компромисса. Активность суда поставлена в значительную зависимость от волеизъявления сторон. В результате обострился вопрос о том, следует ли без проверки принимать в уголовном процессе выводы, к которым пришел суд, рассматривающий гражданское дело. Существенные изменения произошли и в уголовном процессе, где также усилился принцип состязательности, расширился круг дел частного обвинения и одновременно снизилась активность суда. Однако последняя отчасти компенсируется сохранением предварительного расследования, расширением возможностей и возрастанием значения оперативно-разыскной деятельности, а также расширением роли прокуратуры в судебном разбирательстве и другими обстоятельствами. В результате принцип публичности как основа уголовного процесса сохранил свое значение, и различия между гражданским и уголовным процессом стали более глубокими и принципиальными. На место специфических органов исполнительной власти советского периода (государственного арбитража) пришли арбитражные суды — самостоятельная 60

ветвь судебной власти, первоначально предназначенные для разрешения хозяйственных споров. Однако их юрисдикция и роль в жизни российского общества возросли настолько, что можно говорить о своего рода экспансии арбитражных судов. Ее косвенным подтверждением является Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2008 № 193-О-П (далее — Определение № 193-О-П)1, в котором вопреки отечественной правой доктрине и Конституции РФ употребляется термин «арбитражное судопроизводство»2.

В настоящее время в арбитражный процесс может быть вовлечен не только хозяйствующий субъект, но и любой гражданин, не являющийся предпринимателем. По многим вопросам АПК РФ «сверстан» таким образом, словно уголовного законодательства и судопроизводства не существует3. С другой стороны, происходит постоянное взаимопроникновение процессуальных норм и институтов различной отраслевой принадлежности, их заимствование и более тесное увязывание между собой. Таким образом, современные тенденции развития отечественной правовой системы объективно оказывают разнонаправленное влияние на преюдицию, дают много аргументов в пользу ограничения сферы действия и даже упразднения этого института, но вместе с тем представляют некоторые доводы для его сохранения. В результате в УПК РФ 2001 г. законодатель отказался от межотраслевой преюдиции4, сохранив ее лишь 1

2

3

4

Определение называется «По жалобе гражданина Суринова Татевоса Романовича на нарушение его конституционных прав статьей 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». В ч. 2 ст. 118 Конституции РФ установлено, что судебная власть осуществляется посредством четырех видов судопроизводства: конституционного, гражданского, административного и уголовного. Основанием для этой классификации является предмет рассмотрения. В рамках арбитражного процесса осуществляется два вида судопроизводства — гражданское и административное, где разрешаются гражданские и административные дела. «Арбитражных» дел как таковых не существует. Подробнее см.: Скобликов П.А. Арбитражный и уголовный процессы: коллизии в сфере доказывания и пути их преодоления. М., 2006. В УПК РСФСР 1960 г. (действовавшем по 31.06.2002) была включена посвященная межотраслевой преюдиции ст. 28 «Значение решений и определений суда по гражданским

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

для приговоров, но и эта внутриотраслевая преюдиция была закреплена как нестрогая, проверяемая5. Позже, однако, было принято имевшее большой резонанс Определение № 193-О-П, фактически вернувшее в уголовный процесс межотраслевую преюдицию. А 29.02.2009 законодатель внес изменение в ст. 90 УПК РФ, выдержанное в заданном КС РФ русле6. В результате была закреплена межотраслевая преюдиция, ставшая тотальной. Если в предыдущем кодексе (УПК РСФСР 1960 г.) она существовала только в отношении судебных актов по гражданским делам, то теперь преюдициальное значение имеют также решения, вынесенные в административном судопроизводстве. Кроме того, законодатель упразднил проверяемую и ввел строгую внутриотраслевую преюдицию для любых приговоров. Вслед за законодательными нормами изменилась и правоприменительная практика. Названные события требуют осмысления, анализа и оценки с целью выявления существующих и потенциальных проблем, а также разработки мер по их преодолению. Работа над этой темой очень сложна, поскольку предполагает не только компетентность в теории и практике отдельных разновидностей процесса; требуются основательные познания в области уголовного, гражданского, арбитражного, административного про-

5

6

делам для разрешения уголовных дел». Согласно ей вступившее в законную силу решение, определение или постановление суда по гражданскому делу обязательно для суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, при производстве по уголовному делу, — но только по вопросу о том, имело ли место определенное событие или действие, а не в отношении виновности обвиняемого. Аналогично решался вопрос о преюдициальности в УПК РСФСР 1923 г. (ст. 12). Напомним изначальную редакцию ст. 90 «Преюдиция» УПК РФ: «Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки, если такие обстоятельства не вызывают сомнений у суда. При этом такой приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле». И с этого момента ст. 90 УПК РФ гласит, что «обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле».

цессов, отчасти — гражданского и уголовного права, а также знание конституционного права, теории права и др. Этим же обстоятельством объясняется отсутствие консенсуса среди исследователей почти во всем вопросам, связанным с преюдицией.

II Пожалуй, наиболее острой и сложной, имеющей огромное практическое значение и привлекающей серьезное внимание юристов является проблема преюдициального значения актов гражданского судопроизводства в уголовном процессе. Свою позицию по данной проблеме автор настоящей статьи достаточно подробно высказал в работе, опубликованной несколько лет назад7, поэтому нет нужды повторять здесь уже известные положения. Вместе с тем имеет смысл хотя бы вкратце рассмотреть важный тезис, заявленный в рамках указанной проблематики несколько лет назад не только в юридической литературе, но и в СМИ8. Этот тезис был призван повлиять на общественное мнение, а через него — на законодателя и правоприменительную практику и получил широкую известность. Сформулирован он следующим образом: «Не может рассматриваться как преступление и быть основанием для уголовного преследования гражданско-правовая сделка, законность которой подтверждена вступившим в силу судебным решением». Такой посыл имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение, он оказывает заметное влияние на реальную уголовную политику и принципиальные процессуальные решения по уголовным делам и сообщениям о преступлениях определенной категории, предопределяет снижение защищенности лиц, пострадавших от изощренных преступлений, прежде всего экономических.

7

8

См.: Скобликов П.А. Проблемы современной преюдиции: арбитражный процесс блокирует уголовный? // Закон.

2010. № 4. С. 178–191. См., напр.: Юргенс И., Морщакова Т. Уголовный кодекс и экономика: карать, не разрушая // Ведомости. 2010. 13 окт.; Радченко В., Бабаков А. Модернизация уголовного законодательства. Срок за прибыль // Ведомости. 2011. 16 февр.; стенограмма выпуска программы «Облака» от 11.01.2011. С. 2 (радиостанция «Голос России»: http://www.prison.org/ download/oblaka/oblaka_110111.pdf); и др.

61

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Если проанализировать приведенный тезис внимательно, то можно увидеть, что в нем соединено несколько утверждений, и вот главные из них. Первое: при определенных условиях гражданско-правовая сделка не может рассматриваться как преступление. Значит, при других условиях — может. Вряд ли квалифицированный специалист в области уголовного права будет возражать против этого, поскольку состав преступления имеет сложную структуру, которая ни при каких условиях не сводится к гражданско-правовой сделке. Такая сделка в отдельных случаях входит в объективную сторону преступления, но не более того9. Сама по себе она никогда не может рассматриваться как преступление! Второе утверждение: при определенных условиях гражданско-правовая сделка не может быть основанием для уголовного преследования. Значит, при других условиях — может. Полагаем, что с этим утверждением квалифицированный специалист в области уголовного процесса уже не согласится. Ведь уголовное преследование — это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК РФ), и принимать меры по изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления, прокурор и органы предварительного расследования обязаны в каждом случае обнаружения признаков преступления (ч. 2 ст. 21 УПК РФ).

9

К примеру, ст. 174 УК РФ предусматривает ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем. Это преступление в качестве обязательного условия предполагает совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, однако для наступления уголовной ответственности участников сделки необходимо, чтобы: 1) имущество, являющееся предметом сделки, была приобретено преступным путем; 2) это имущество приобрели иные лица (не участники сделки); 3) участники сделки знали о преступном происхождении имущества; 4) участники сделки посредством ее совершения имели целью придать правомерный вид владению, пользованию и распоряжению данным имуществом. Если хотя бы одно из перечисленных обстоятельств отсутствует, то отсутствует и преступление, предусмотренное ст. 174 УК РФ.

62

Поскольку совершение гражданско-правовой сделки само по себе не может рассматриваться как преступление (о чем сказано выше), то и основанием для уголовно-правового преследования один лишь факт ее заключения быть не может в принципе, ибо он не дает оснований для возбуждения уголовного дела. Третье утверждение: законность гражданско-правовой сделки может быть установлена судом, который вправе выдать всестороннее заключение о том, что та или иная сделка безукоризненна во всех отношениях. Думается, что с этим тезисом по ряду причин не согласятся квалифицированные цивилисты. Во-первых, в соответствии с законом добросовестность участников гражданского оборота предполагается и по общему правилу их сделки не нуждаются в универсальном судебно-экспертном заключении о законности. Во-вторых, в ряде случаев заинтересованное лицо может заявить в суд требование признать оспоримую сделку недействительной или применить последствия недействительности ничтожной сделки. Однако перечисленные правовые категории (недействительность и ничтожность сделки) не являются синонимами ее незаконности. «Законность сделки» — термин, чуждый гражданскому судопроизводству. В-третьих, заявляя свое требование, заинтересованные лица обязаны указать определенное основание (фактическое и правовое) для признания сделки недействительной или для применения последствий ничтожности сделки, и суд ограничен при рассмотрении дела указанным основанием. Он не перебирает и не рассматривает другие возможные основания для обращения с иском по поводу определенной сделки (это противоречит краеугольному принципу гражданского процесса — принципу диспозитивности, да и невозможно фактически). Поэтому суд не дает и не вправе давать заключение о законности той или иной сделки. Упомянем также, что рассматриваемый тезис в несколько иной редакции (не меняющей суть идеи)10 был

10

Дословный текст обновленной редакции: «Сделка и (или) иное действие, явившееся основанием возникновения, изменения или прекращения гражданских, земельных, налоговых и иных правоотношений, законность которых подтверждена вступившим в законную силу судебным решением, не может рассматриваться как общественно опасное деяние, пока судебное решение не опровергнуто в предусмотренном законом порядке».

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

включен в проект Концепции модернизации уголовного законодательства в экономической сфере, подготовленной АНО «Центр правовых и экономических исследований» (Москва) в сотрудничестве с Институтом современного развития (Москва)11. К сожалению, приходится констатировать: на практике указанный тезис, независимо от намерений его авторов и сторонников, создает предпосылки (не основанные на праве, но преподносимые в качестве таковых) для ухода от уголовной ответственности лиц, совершивших мошенничества под прикрытием гражданско-правовой сделки, а также иные преступления, объективная сторона которых предполагает заключение такой сделки12.

сторонники этой позиции отождествляют статью законодательного акта и правовую норму, что противоречит общепризнанным положениям теории отечественного права. Фактически в одной статье может быть закреплено несколько норм, и ст. 90 УПК РФ не является в этом смысле исключением (в нынешней редакции она содержит по крайней мере две нормы: генеральную и субсидиарную). Кроме того, УПК РФ — основной, но не единственный источник уголовно-процессуального права. Правовые нормы, имеющие отношение к регулированию вопросов преюдиции, закреплены в Конституции РФ и в некоторых федеральных конституционных законах. Наконец, для определения границ преюдиции в уголовном процессе необходимо применять и нормы, содержащиеся в ГПК, АПК и КоАП РФ.

III

IV

В рамках другой, в значительной степени теоретической проблемы, опосредованно влияющей и на практику, стоит вопрос о том, является ли преюдиция в уголовном судопроизводстве правовым институтом. Исследователи, отвечающие на этот вопрос отрицательно, в подкрепление своей позиции приводят два аргумента.

Не получил надлежащего решения (по крайней мере на уровне законодательства) вопрос о преюдициальном значении приговоров, вынесенных в особом порядке судебного разбирательства (разд. Х УПК РФ). Он, в свою очередь, является частью общей проблемы — пределов действия внутриотраслевой преюдиции в уголовном судопроизводстве.

Первый сводится к следующему: правовой институт есть совокупность правовых норм одной отрасли права, регулирующих однородные общественные отношения. Однако правовые институты могут охватывать несколько отраслей (например, подведомственность, представительство, доказательства и др.). Именно такой институт прослеживается в положениях УПК, ГПК, АПК РФ и др. по вопросам преюдиции.

По нашему мнению, имеющий преюдициальное значение приговор — это вступивший в законную силу итоговый процессуальный документ, содержащий вывод о виновности (невиновности) подсудимого и отражающий обстоятельства, которые входят в предмет доказывания по новому уголовному делу и установлены на основании исследованных и оцененных судом доказательств.

Второй аргумент состоит в том, что в УПК РФ преюдиции посвящена ст. 90, но одна норма не может выступать в качестве правового института, поскольку последний образуется из группы норм, регулирующих схожие общественные отношения, которые составляют часть предмета регулирования отрасли права13. Таким образом,

Некоторые исследователи критикуют прежнюю редакцию ст. 90 УПК РФ, предусматривавшую нестрогую преюдицию и позволявшую суду проводить дополнительную проверку преюдициальных обстоятельств, если они вызывали сомнение; одновременно они одобряют законодателя, исключившего из текста ст. 90 УПК РФ слова «если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда»14.

11

См.: Концепции модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. М., 2010. С. 51. Более полные соображения, пригодные для всестороннего критического анализа рассмотренного тезиса, предложены автором в упомянутой выше статье (см. сн. 8).

13 См., напр.: Шинкевич Д.В. Особенности уголовно-процессуального доказывания при оказании правовой помощи ино12

14

странными государствами. Красноярск, 2006. С. 50. См., напр.: Гореликова А.Г. Преюдиция в уголовном процессе Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 55–56.

63

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Мы уверены, что критический подход к тем или иным законодательным положениям подразумевает не только анализ их возможных или действительных недостатков, но и понимание презумпции добросовестности и профессионализма законодателя. Нужно пытаться увидеть аргументы, которыми он руководствовался, формулируя соответствующие положения, а затем взвешивать все за и против. Между тем обнаружить аргументы в пользу прежней редакции ст. 90 УПК РФ нетрудно. Ее критики обычно согласны с тем, что существование преюдиции в уголовном процессе позволяет принимать без повторного доказывания обстоятельства, которые уже были предметом судебного исследования. Однако суд далеко не всегда выносит приговор на основании исследованных им доказательств. Например, при особом порядке судебного разбирательства, поскольку подсудимый признает свою вину, судья не проводит в полном объеме исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу. Могут быть исследованы лишь обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и факты, смягчающие и отягчающие наказание (ч. 5 ст. 316 УПК РФ). В результате в рассматриваемой научной позиции наблюдается скрытое противоречие.

Поскольку в настоящее время в ст. 90 УПК РФ закреплена строгая преюдиция относительно любых приговоров, то и приговор, вынесенный в особом порядке судебного разбирательства, обладает свойством преюдицальности. Если установленные им обстоятельства входят в предмет доказывания по другому уголовному делу, то суд, безусловно, принимает их без проверки. Однако предыдущим судом эти обстоятельства не исследовались и в связи с этим не должны иметь преюдициального значения — если последовательно развивать другое приведенное выше утверждение. Отметим, что такие ситуации не исключительны. Как свидетельствует судебная статистика, ежегодно в особом порядке судебного разбирательства рассматриваются уголовные дела в отношении более чем полумиллиона человек. Причем количество 64

таких приговоров примерно в два раза превышает число вынесенных в обычном порядке15. Во что может вылиться данное противоречие на практике? Допустим, гражданин предан суду по обвинению в незаконном хранении огнестрельного оружия, подброшенного ему недоброжелателями. Поскольку в деле появились веские доказательства вины, подсудимый (по рекомендации защитника или самостоятельно) счел для себя более выгодным признать вину, которой не было, ходатайствовать о вынесении приговора без судебного разбирательства и получить тем самым гарантированное смягчение наказания (которое на практике при отсутствии судимости будет условным). Позже, однако, выяснилось, что изъятым у осужденного гражданина оружием было совершено убийство, при этом он был знаком с потерпевшим и имел мотив. Гражданину предъявили обвинение в убийстве, и факт владения орудием убийства вошел в предмет доказывания как не требующий доказательства в силу преюдициальности предыдущего приговора. Если в этой ситуации руководствоваться ст. 90 УПК РФ в прежней редакции, то суд, выслушав объяснение подсудимого об истинных причинах признания им своей вины в ранее рассмотренном деле, имел право поставить факт владения оружием под сомнение и подвергнуть его дополнительной проверке. В условиях же действия ст. 90 УПК РФ в нынешней редакции такого права у суда нет — он обязан принять вывод предыдущего суда об этом факте как непреложную истину. Именно поэтому, на наш взгляд, целесообразно вернуться к прежней редакции ст. 90 УПК РФ по рассматриваемому аспекту либо изложить ее иначе, с тем чтобы установленные в приговоре суда обстоятельства имели непреложное преюдициальное значение (строгая преюдиция) только в случае, если они в полном объеме исследовались в судебном заседании.

15

Отметим также, что доля приговоров, вынесенных в особом порядке, год от года возрастает. Так, согласно отчету судов по рассмотрению уголовных дел по первой инстанции в 2012 г. 517 769 лиц осуждены в порядке гл. 40 УПК РФ и еще 2099 лиц — в порядке гл. 40.1 УПК РФ, в то время как всего за указанный период приговоры вынесены в отношении 764 263 чел. Таким образом, доля лиц, осужденных в особом порядке, составила 68% (в 2011 г. — 64%).

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

V С преюдицией связана еще одна практическая проблема, которая сказывается на положении лиц, пострадавших от преступлений. Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу имеет преюдициальное значение в гражданском деле по иску потерпевшего (физического или юридического лица) о возмещении вреда, причиненного преступлением (ч. 4 ст. 61 ГПК РФ). В результате положение истца (потерпевшего) облегчается, поскольку ему не приходится доказывать факт совершения против него противоправных действий (они устанавливаются приговором) и то, что эти действия совершены ответчиком (осужденным). Однако зачастую производство по уголовному делу прекращается в силу акта амнистии и по другим не реабилитирующим подозреваемого (обвиняемого) обстоятельствам (например, вследствие истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности — ст. 78 УК РФ). Важно отметить, что для прекращения производства по этим основаниям требуется согласие лица, привлеченного к уголовной ответственности. При этом по делу обычно уже собраны или могут быть собраны достаточные доказательства вины фигуранта, и в любом случае его согласие на прекращение уголовного преследования, отсутствие стремления добиться полной реабилитации косвенно свидетельствуют о наличии вины. Поскольку суд не рассматривает такие дела и не выносит по ним приговоры, в гражданском деле нельзя использовать правило о преюдиции, поэтому положение лиц, пострадавших от преступлений, ухудшается. Они остаются наедине со своими проблемами.

Таким образом, возникает коллизия: аналогичные уголовные дела с тождественной доказательственной базой могут разрешиться по-разному в зависимости от множества факторов — будет ли объявлена амнистия или нет (в российских реалиях она обычно обусловлена близостью какой-либо праздничной даты), насколько расторопными и умелыми окажутся оперативные работники, следователи, сотрудники прокуратуры (быстрое выявление, раскрытие и расследование преступления не позволят истечь сроку давности, и наоборот) и т.д. И все эти обстоятельства будут иметь серьезные гражданско-правовые последствия для лиц, пострадавших от преступлений. В одних обстоятельствах их положение лучше, в других — значительно хуже. Следует также добавить, что во втором случае остается без рассмотрения гражданский иск, если он был заявлен потерпевшим в рамках уголовного дела. Мы полагаем, что тем самым нарушается конституционный принцип равенства прав граждан и недопустимости их произвольного ограничения (ч. 2 ст. 19 Конституции РФ), ущемляется конституционное право потерпевших от преступлений на доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (ст. 52 Конституции РФ). Как можно исправить ситуацию? Одним из решений данной проблемы могло бы быть закрепление в законодательстве правила о том, что для прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям требуется согласие не только лица, привлеченного к ответственности, но и потерпевшего. В случае несогласия последнего освобождение от уголовной ответственности должно быть возможно только после вынесения приговора.

65

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

СМИРНОВ ГЕОРГИЙ КОНСТАНТИНОВИЧ старший инспектор Следственного комитета РФ, кандидат юридических наук

ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ПОЛИТИКИ В ОБЛАСТИ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ НАЛОГОВОЙ ПРЕСТУПНОСТИ В статье исследуются проблемы, с которыми столкнулась правоохранительная система России после изменения порядка привлечения к уголовной ответственности за налоговые преступления. Предлагаются меры правового и организационного характера, позволяющие значительно повысить эффективность деятельности по противодействию злоупотреблениям в налоговой сфере. Ключевые слова: уклонение от уплаты налогов, налоговые преступления, фискальная политика, оперативно-разыскная деятельность, налоговые органы, финансовая полиция

В последние годы в России отмечалась устойчивая тенденция к снижению статистических показателей борьбы с налоговой преступностью. Так, если в 2010 г. было зарегистрировано 1759 преступлений, предусмотренных ст. 198 УК РФ (уклонение от уплаты налогов (сборов) с физических лиц), и 3849 — по ст. 199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов (сборов) с организации), то в 2011 г. выявлено 856 и 1832 таких случаев соответственно. За шесть месяцев 2012 г. число преступлений составило 478 (ст. 198 УК РФ) и 1069 (ст. 199 УК РФ). В сравнении же с началом 2000х гг. уклонение от уплаты налогов сократилось почти в 50 раз, а сумма возмещенного ущерба — в 25 раз. Значительное уменьшение числа возбужденных уголовных дел в первую очередь связано с рядом изменений, внесенных в законодательство в 2010—2011 гг.

66

1. За этот период примерно в шесть раз увеличен размер суммы неуплаченных налогов, образующий преступность деяния.

2. С 1 января 2010 г. единый социальный налог трансформирован в страховые взносы в государственные внебюджетные фонды (Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, Фонд обязательного медицинского страхования РФ), которые не являются налоговыми платежами и поэтому более не попадают в сферу правового регулирования ст. 199—199.2 УК РФ.

3. Введена обязанность следователя прекратить уголовное дело в случае возмещения ущерба, причиненного налоговым преступлением. Однако во многом снижение показателей борьбы с налоговой преступностью обусловлено новой

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

процедурой возбуждения уголовных дел данной категории: теперь оно возможно только на основании материалов, направленных налоговым органом в Следственный комитет РФ (СК РФ). Предполагалось, что это нововведение будет способствовать правильной уголовно-правовой оценке деяния следователями в части суммы недоимки по налогам и сборам, которая будет устанавливаться решением налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. Однако на практике данная процедура породила системный кризис правоохранительной деятельности в области налогообложения, создав проблемы применения как материального, так и процессуального права. Во-первых, выяснилось, что решение налогового органа не может предопределять уголовно-правовую квалификацию деяния по ст. 198, 199 УК РФ, так как конструкции составов налоговых преступлений и правонарушений, предусмотренных ст. 122 НК РФ, кардинально отличаются друг от друга признаками субъективной стороны и способами совершения деяния. При расследовании уголовного дела следователи зачастую приходили к выводу о том, что у отдельных должностных лиц организации, привлеченной к налоговой ответственности, не было умысла уклониться от налоговой обязанности в полном объеме или частично, либо о том, что способ совершения правонарушения не предполагал включения в документы бухгалтерского учета и налоговой отчетности заведомо недостоверных данных. Например, при смене в компании руководителей и лиц, отвечающих за налоговый учет, в различные налоговые периоды в компании менялись руководители и главные бухгалтеры, умыслом которых не охватывалась неуплата налога, совершаемая предшествующими и последующими руководителями и главными бухгалтерами. Помимо этого, в процессе расследования зачастую выявлялись новые эпизоды неуплаты налога, которые необходимо было учесть при определении общей суммы недоимки. В перечисленных случаях для определения размера неисполненной налоговой обязанности требовались расчеты, основанные на вновь установленных обстоятельствах уголовного дела. Инициирование же нового решения налогового органа в условиях запрета

повторной выездной налоговой проверки по одному и тому же налогу за тот же период и недопустимости привлечения лица дважды за одно и то же правонарушение было недопустимо. Эти пробелы в законе также не позволяли обеспечивать предусмотренное ст. 28.1 УПК РФ право на прекращение уголовного дела в связи с возмещением причиненного налоговым преступлением ущерба, потому что сумма недоимки согласно этой норме закона должна определяться решением налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности. Кроме того, следует отметить, что преступлению, предусмотренному ст. 199.2 УК РФ (сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов), не соответствует ни одно налоговое правонарушение, предусмотренное НК РФ, в связи с чем налоговый орган изначально не мог вынести какоелибо решение о привлечении налогоплательщика к ответственности, которое могло бы быть поводом для уголовного преследования по указанной статье УК РФ. Во-вторых, новая процедура возбуждения уголовного дела о налоговых преступлениях создала непреодолимые процессуальные препятствия для реализации результатов оперативно-разыскной деятельности (ОРД) органами внутренних дел. Поскольку согласно ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ единственным поводом для возбуждения уголовных дел о налоговых преступлениях являются материалы, поступающие из налогового органа, результаты ОРД не могли направляться напрямую следователю до получения им материалов налоговой проверки, оформленных в порядке, установленном ст. 100 НК РФ. Однако на этапе, когда такие документы поступали, проводить какие-либо оперативно-разыскные мероприятия становилось уже поздно, так как налогоплательщик по завершении налоговой проверки знакомился с ее результатами и был осведомлен о подозрении его в совершении налогового преступления и имеющихся доказательствах. Следственная практика показывает, что недобросовестные налогоплательщики не возмещали причиненный налоговым преступлением ущерб, а принимали меры к уничтожению или фаль67

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

сификации следов преступления, о которых им становилось известно при ознакомлении с материалами проверки. Органы внутренних дел до недавнего времени были лишены также возможности направлять оперативноразыскную информацию о налоговом преступлении и в налоговый орган, так как согласно ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРД могли представляться исключительно в орган дознания, следователю или в суд1.

Вследствие бесперспективности реализации результатов ОРД оперативно-разыскные подразделения органов внутренних дел, специализировавшиеся на данном виде правоохранительной деятельности, в 2010 г. были упразднены и МВД России покинули многие высококвалифицированные специалисты. Это негативно отразилось не только на раскрытии налоговых преступлений, но и на качестве оперативного сопровождения предварительного следствия по уголовным делам данной категории. При внесении изменений в закон ошибочно предполагалось, что выявлять преступления в сфере налогообложения будут налоговые органы. Однако их основная задача — налоговое администрирование и налоговых контроль, в рамках которых эти органы проверяют правильность исчисления и действительность уплаты налогов и сборов, а при наличии оснований — привлекают недобросовестного участника экономического оборота к налоговой ответственности. С учетом этого налоговый орган не наделен правом на проведение ОРД, однако именно по ее результатам раскрывается бóльшая часть дел. При этом по своему поисково-познавательному потенциалу этот вид правоохранительной деятельности значительно превосходит мероприятия налогового контроля. Так, например, в рамках ОРД имеется возможность негласно прослушивать телефонные и иные переговоры лиц, заподозренных в причастности к преступлению.

1

Только с июля 2013 г. ситуация была изменена. Теперь результаты ОРД могут направляться и в налоговые органы. Соответствующие изменения внесены Федеральным законом от 28.06.2013 № 134-ФЗ.

68

Во многих случаях именно по их результатам удавалось доказать умысел преступления, предварительный сговор отдельных участников уклонения от уплаты налогов или причастность конкретных лиц к деятельности той или иной фиктивной организации (так называемые фирмы-однодневки, или компании«прокладки»), используемой в преступной схеме. Применялись также легендированное оперативное внедрение в компанию под видом наемного работника или даже члена органа управления, которое давало возможность документировать, например, выплату наличными части заработной платы, сокрытой от налогообложения, источник происхождения и направление движения не отраженных в бухгалтерском учете материальных ценностей и денежных средств, а также ведение так называемой двойной бухгалтерии. Практиковались оперативно-тактические комбинации, основанные на легендированном внедрении в преступные организации, специально разработанные органом, осуществляющим ОРД, в целях документального фиксирования преступной деятельности. Изменения в законодательстве не улучшили раскрываемость налоговых преступлений. Согласно статистике по результатам налоговых проверок на протяжении последних десяти лет возбуждалось в среднем не более 15% уголовных дел. Основная же их масса формировалась по результатам негласных мероприятий в рамках ОРД.

Таким образом, проведенная реформа привела к тому, что в настоящее время функцию выявления преступлений в сфере налогообложения в полном объеме не реализует ни одно ведомство. Было ли это сделано намеренно или стало следствием ошибки законодателя — в настоящее время судить сложно. Однако можно проследить определенные предпосылки к принятию такого решения. Во-первых, органы внутренних дел традиционно концентрировали свои усилия на выявлении лишь простейших способов уклонения от уплаты налогов, характерных для малого и среднего предпринимательства. Сложные, особенно транснациональные, схемы ухода от налогообложения, основанные на холдинговых моделях ведения бизнеса и использовании компаний, зарегистрированных в офшорных юрисдикциях, предусматривающих возможность сокрытия фактического

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

выгодоприобретателя, в реализованные оперативные разработки попадали крайне редко. Как правило, основная масса раскрытых налоговых преступлений связана с выявлением незаконного обналичивания денежных средств. Предшествующая и последующая этому процессу цепочка единой противоправной налоговой технологии не разрабатывалась. Подобное положение обусловлено рядом объективных и субъективных причин, среди которых можно выделить существующие критерии оценки деятельности органов внутренних дел на основании количественных показателей раскрываемости, а также субъективную оценку того или иного дела отдельными сотрудниками с точки зрения усилий, необходимых для его раскрытия, и перспективы передачи дела в суд. Все это привело к тому, что основное бремя воздействия со стороны правоохранительных органов приходилось именно на малый и средний бизнес, что в совокупности с несовершенством правового регулирования налоговых льгот, а также гибких ставок налогов и сборов значительно тормозило развитие этого сектора экономики. Во-вторых, принятию рассматриваемого решения способствовала и сложившаяся в стране экономическая ситуация. На настоящем — переходном — этапе доходная часть российского бюджета во многом зависит от мировой конъюнктуры цен на энергоносители, а не от налоговых поступлений от предприятий малого и среднего бизнеса. Поэтому можно предположить, что фактическое отстранение органов внутренних дел от процесса выявления налоговых преступлений происходило целенаправленно. Однако прогноз дальнейшего развития экономической ситуации в стране позволяет сделать вывод о необходимости последовательного продолжения начатой реформы для наведения порядка в области взимания налогов и в целом в сфере формирования доходной и расходной части государственных и муниципальных бюджетов всех уровней, а также государственных внебюджетных фондов. На этапе становления инновационной экономики, когда преобладающими в доходной части бюджета будут именно налоговые платежи, взимаемые в производственных, а не в сырьевых секторах экономи-

ки, стране потребуется эффективная и отлаженная система противодействия финансовой преступности, которая не может возникнуть в одночасье. Если не сформировать ее основы уже на настоящем этапе, то к моменту перехода к инновационному производству правоохранительная составляющая будет отставать от уровня экономического развития страны в целом и значительно замедлять его. Кроме того, необходима постоянная и планомерная работа по изменению деформированного в настоящее время правосознания самого налогоплательщика. Отход от принципа неотвратимости наказания повлек за собой укоренение представления о допустимости уклонения от уплаты налогов. Поэтому в первую очередь нужно определиться, какой орган государственной власти будет осуществлять функцию противодействия уклонению от налоговой обязанности посредством ОРД. Необходимость реализации этой функции — объективная данность, и она может ставиться под сомнение только теми, кто не понимает ее принципиального отличия от функции налогового контроля. ОРД в сфере налогообложения в той или иной форме присутствует во всех странах, где взимаются налоги. В связи с этим может быть предложена программа реформирования государственной политики в области борьбы с налоговой преступностью на ближайшее время и в перспективе.

В долгосрочных планах после передачи функции выявления налоговых преступлений от органов внутренних дел узкоспециализированному ведомству целесообразно создать в России качественно новый орган государственной власти, который осуществлял бы в полном объеме функцию выявления и раскрытия деяний, посягающих на финансовую систему государства, — финансовую полицию. В настоящее время в России по-прежнему острыми остаются вопросы противодействия коррупции в области приватизации, распределения и расходования средств государственного и муниципального бюджетов и внебюджетных фондов, в том числе при проведении закупок для государственных и муниципальных нужд, противодействия коррупции в сфере управ69

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

ления деятельностью государственных корпораций и компаний с государственным участием, с широко распространенными схемами вывода активов по фиктивным сделкам в аффилированные компании и в дальнейшем — за рубеж на счета офшорных фирм. Особую озабоченность вызывает ситуация в сфере жилищно-коммунального хозяйства. Поэтому к предмету ведения нового ведомства, помимо задач, связанных с противодействием преступлениям в фискальной сфере, можно было бы также отнести выявление, пресечение и раскрытие преступных деяний в области расходования средств государственных и муниципальных бюджетов и внебюджетных фондов. Это позволило бы решать задачу противодействия финансовой преступности комплексно. Следует отметить, что в мировой практике идея концентрации всех или отдельных функций по противодействию преступлениям в финансовой сфере не в полицейском ведомстве, а в узкоспециализированном органе государственной власти (входящем в состав правительства или подчиненном непосредственно главе государства) либо в подразделении какого-либо ведомства экономического блока не нова. Например, такое разграничение функций противодействия общеуголовной и финансовой преступности между полицейским и другими ведомствами существует в США, Великобритании (служба внутренних доходов в этих странах входит в министерство финансов), Франции, Италии (Финансовая гвардия Италии подчиняется министру экономики и финансов). В странах постсоветского пространства финансовая полиция, не входящая в МВД, создана в Белоруссии, Грузии, Киргизии, Казахстане. Однако создание такого органа — это вопрос будущего. На настоящем же этапе необходимо возродить прежний порядок возбуждения уголовного преследования, возвратив органам внутренних дел полноценную возможность обнаруживать и раскрывать налоговые преступления. Не менее важным вопросом борьбы с налоговой преступностью является вопрос о противодействии на государственном уровне схемам ухода от уплаты налогов, основанным на фиктивных сделках и использовании организаций с ненадлежащей юридической личностью. Такие мероприятия направлены не на 70

порождение законных гражданско-правовых последствий, а исключительно на избежание возникновения налоговой обязанности или уменьшение ее размера. При этом действующий НК РФ даже не предусматривает прямого запрета на подобного рода действия. С одной стороны, развивая принцип добросовестности и разумности, ст. 10 ГК РФ ограничивает пределы реализации гражданских прав посредством запрета на их использование исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана), а также на действия в обход закона с противоправной целью. При этом перечень способов злоупотребления правом не является исчерпывающим. В то же время в силу п. 3 ст. 2 ГК РФ и п. 1 ст. 11 НК РФ положения гражданского законодательства могут применяться к налоговым правоотношениям только в случаях, прямо предусмотренных законом. Однако законодательство о налогах и сборах не содержит прямой ссылки на гражданско-правовой институт злоупотребления правом, а в ГК РФ нет упоминания о возможности распространения действия этого института на налоговые правоотношения. Справедливости ради следует отметить, что НК РФ все же содержит ряд положений, позволяющих противостоять злоупотреблениям в налоговых правоотношениях. Так, п. 2 ст. 45 НК РФ предусматривает возможность изменения в судебном порядке для целей налогообложения юридической квалификации сделки, статуса и характера деятельности, осуществляемой организацией или индивидуальным предпринимателем. Однако эта статья определяет полномочия налогового органа и суда. Для того чтобы правомерность установления таких полномочий не ставилась под сомнение, необходимо включить в НК РФ как минимум корреспондирующую обязанность налогоплательщика не совершать действий, которые могут повлечь за собой подобное вторжение в сферу свободной реализации его гражданских прав. В настоящее время борьба с налоговыми схемами, основанными на фиктивных сделках и использовании организаций с ненадлежащей юридической личностью, ведется на уровне судебных доктрин Высшего Арбитражного Суда РФ, т.е. актов официального тол-

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

кования закона. Вместе с тем в соответствии со ст. 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены исключительно на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо для обеспечения публично-правовых интересов.

К сожалению, четкая и последовательная государственная политика в данной области отсутствует: мероприятия по улучшению сложившейся ситуации не подразумевают совершенствования законодательства и фактически направлены на борьбу не с причиной рассматриваемого явления, а с его следствиями. В частности, введена уголовная ответственность за создание фиктивных организаций, ужесточается процедура государственной регистрации юридических лиц и т.д. В целях создания эффективных правовых механизмов противодействия уклонению от налоговых обязанностей в СК РФ был разработан проект закона2, предусматривающий внесение изменений в ряд законодательных актов. Он основан на передовом мировом опыте противодействия различным схемам ухода от уплаты налогов. В проекте закона предполагается введение прямого запрета на злоупотребление гражданским правом в сфере налогообложения, т.е. осуществление таких прав исключительно в целях избежать возникновения обязанности по уплате налога либо уменьшить его сумму. За эти действия будет предусмотрена публично-правовая (в том числе при установленной в УК РФ сумме недоимки) и уголовная ответственность. Если сделка или иное действие, направленное на реализацию гражданских прав налогоплательщика, преследовали реальную экономическую цель, а не только снижение налоговой нагрузки, то вне зависимости от того, была достигнута эта цель или нет, налоговый орган будет вправе изменить юридическую квалификацию результатов такой сделки или действия для целей налогообложения лишь в том случае, если экономическая выгода преобладала над снижением суммы подлежащих уплате налогов.

2

В настоящее время находится на утверждении в Правительстве РФ.

Предполагается, что в данном случае публично-правовая ответственность наступать не будет. Однако если при этом цель снижения суммы надлежащих выплат была доминирующей, налоговый орган будет вправе провести налоговую реконструкцию и изменить юридическую квалификацию ряда хозяйственных операций. В проекте закона предусматривается введение в НК РФ понятия «налоговая оптимизация» и установление границы между налоговой оптимизацией как правомерным видом деятельности по снижению размера налоговой обязанности и уклонением от уплаты налогов. Налоговая оптимизация определяется как снижение суммы подлежащих уплате налогов или сборов любым не запрещенным НК РФ способом, в том числе за счет уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, возврата (зачета) или возмещения суммы налога из бюджета. В понятийный аппарат НК РФ также вводятся такие понятия, как «фиктивная хозяйственная операция» и «фиктивная организация». Фиктивной признается хозяйственная операция, отраженная в первичных документах и (или) регистрах бухгалтерского учета и налоговой отчетности лишь для вида, без намерения ее совершить (притворная хозяйственная операция) либо совершенная с намерением прикрыть другую хозяйственную операцию, которая была фактически совершена (мнимая хозяйственная операция). Фиктивная организация определяется как юридическое лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской или иной экономической деятельности либо имитирующее такую деятельность, созданное и (или) используемое исключительно для того, чтобы избежать возникновения обязанности по уплате налога либо уменьшить его сумму. Проект закона прямо запрещает совершение фиктивных хозяйственных операций и использование в деятельности налогоплательщика фиктивных организаций. Предусмотрены и корреспондирующие указанным запретам полномочия налоговых органов по применению санкции к недобросовестным налогоплательщикам. В частности, в случае выявления притворных хозяйственных операций налоговый орган получает право определить налоговые последствия деятельности 71

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

налогоплательщика без учета таких хозяйственных операций, при выявлении мнимых хозяйственных операций — полномочия определить налоговые последствия деятельности налогоплательщика с учетом фактически совершенных хозяйственных операций. В случае выявления хозяйственных операций налогоплательщика с фиктивной организацией, совершенных с намерением избежать возникновения обязанности по уплате налога либо уменьшить его сумму, предусмотрена возможность определить налоговые последствия деятельности налогоплательщика без учета результатов деятельности фиктивной организации. Перечисленные выше налоговые последствия совершения фиктивных хозяйственных операций, а также использования фиктивных организаций, предполагающие изменение их юридической квалификации, смогут применять также и следователи при уголовно-правовой оценке той или иной схемы снижения суммы подлежащих уплате налогов.

72

Предусматривается ввести в КоАП РФ новую ст. 19.27.1, устанавливающую ответственность за создание и (или) использование в деятельности заведомо фиктивного юридического лица. Предполагается также установление ограничения права лиц, признанных виновными в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 19.27.1 КоАП РФ, а также преступлений по ст. 173.1, 173.2 УК РФ, на создание новых организаций на определенный срок. Реализация указанных предложений позволит существенно снизить уровень использования откровенно недобросовестных схем ухода от уплаты налогов, придать процессу налогообложения более цивилизованный вид, приблизить законодательство о налогах и сборах к мировым стандартам противодействия злоупотреблению гражданскими правами в области налоговых правоотношений.

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

МИХЕЕНКОВА МАРИЯ АНДРЕЕВНА ассистент кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук

ПРИНЦИП АВТОНОМИИ УГОЛОВНОГО ПРАВА И ПРОЦЕССА В КЛАССИЧЕСКОЙ КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ ДОКТРИНЕ В статье рассмотрена классическая континентальная концепция автономии уголовного процесса и права. Кратко проанализированы формирование этого понятия и содержание, вкладываемое в него современной доктриной и правоприменительной практикой. Прослежены основные процессуальные последствия этой концепции для осуществления правосудия, в том числе ее влияние на институт преюдиции. Ключевые слова: автономия уголовного процесса и права, самостоятельность судьи по уголовному делу, толкование в уголовном процессе, преюдиция

В последнее время в силу целого ряда факторов, среди которых и предлагаемые судоустройственные реформы1, и нашумевшие «поправки о преюдиции», внесенные в УПК РФ Федеральным законом от 29.12.2009 № 383-ФЗ, и другие обстоятельства, заметную актуальность в российской юридической мысли приобрела проблема соотношения различных ветвей правосудия. Этот вопрос особенно остро встает применительно к уголовной и цивилистической — т.е. гражданской и арбитражной — юстиции и уже более двухсот лет составляет предмет исследования европейской (континентальной) правовой

мысли. Представляется поэтому, что, прежде чем делать какие-либо выводы относительно современной ситуации, следует проанализировать выработанные наукой подходы. Одним из первых к проблеме соотношения ветвей правосудия обратился Ж.-Ж. Руссо, отметив, что «уголовный закон <…> по сути, не отдельная отрасль права, а санкция всех иных отраслей»2. Тем самым была сформулирована концепция уголовного права как санкции за нарушение норм других отрас2

1

Об этом см.: Латухина К. Путин предложил объединить Верховный и Высший арбитражный суды // Российская газета. 2013. 21 июня.

“Lois criminelles <…> dans le fond sont moins une espèce particulière des lois, que la sanction de toutes les autres” (J.-J. Rousseau. Du contrat social, ou Principes du droit politique // Oeuvres de Jean-Jacques Rousseau. T. 1. Politique.

Paris, 1793. P. 235).

73

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

лей права, иначе говоря, как некоего «жандарма права»3. Согласно этому подходу наказуемость, например, кражи обусловлена защитой гражданскоправового института собственности и т.д. Благодаря одному из авторов Гражданского кодекса Наполеона Ж. Порталису, неоднократно повторявшему мысль Руссо4, эта концепция и стала в правоведении практически общепринятой. По мнению ее сторонников, с точки зрения теории уголовное право представляет собой отрасль, не создающую новых обязательств, но лишь закрепляющую санкции за нарушение обязательств, предусмотренных иными отраслями5. Соответственно, для этих отраслей оно является вспомогательным. Эта позиция далеко не бесспорна и подвергается критике на основании целого ряда аргументов. В частности, определить «охраняемую норму» зачастую весьма трудно или совершенно невозможно; при таком подходе не совсем ясен смысл ответственности за неоконченное преступление, не повлекшее нарушения какой-либо нормы иной отрасли. Также отмечается, что корректнее говорить о защите правом (в том числе уголовным) тех или иных ценностей, а не норм и что приведенный подход не соответствует социальной роли уголовного права6. Тем не менее в целом такая аргументация вполне приемлема и могла бы успешно обосновывать парадигму уголовного права — санкции. Однако чисто теоретическое на первый взгляд утверждение о вспомогательном характере уголовного права на деле влечет существенные практически-правовые последствия прежде всего с процессуальной точки зрения. Несамостоятельность уголовного права относительно иных отраслей права связывает судью, разрешающего уголовное дело, необходимостью применять нормы гражданского и иных отраслей права при толковании тех или иных понятий, с которыми

3

4

5

6

См.: Legros R. La réforme du code pénal belge // Criminal law in action: an overview of current issues in western societies.

Deventer (Netherlands), 1988. P. 138. См.: Portalis J.-É.-M. Discours préliminaire sur le projet de Code civil // Discours, rapports et travaux inédits sur le Code civil.

Paris, 1844. P. 16. См.: Kuty F. Principes généraux du droit pénal belge. Tome 1: la loi pénale. Bruxelles: Larcier, 2009. P. 115–116. См.: Legros R. La réforme du code pénal belge. P. 138; Ancel M. Stefani — Quelques aspects de autonomie du droit pénal // Revue internationale de droit comparé. 1956. № 3. P. 501.

74

он сталкивается. Отсюда также вытекает применимость всех доказательственных правил и запретов, установленных в гражданском и иных отраслях права (такого рода, как, например, п. 1 ст. 162 ГК РФ), при доказывании соответствующих обстоятельств в рамках уголовного процесса — что, естественно, весьма ощутимо ограничивает возможности потерпевшего реализовать свое право на возмещение вреда, причиненного преступлением. Кроме того, получается, что судья по уголовному делу скован как установленными в рамках цивилистического процесса фактами (преюдицией), так и их правовой квалификацией. Но главная проблема в том, что при последовательной реализации данной концепции сам факт нарушения какой-либо обязанности может устанавливаться лишь в рамках цивилистического процесса, в то время как в уголовном должен решаться исключительно вопрос о применении уголовно-правовой санкции. Иначе говоря, реализация такого подхода в полной мере привела бы к тому, что при любом возражении обвиняемого со ссылкой на нормы иных отраслей права уголовный процесс автоматически необходимо было бы приостанавливать до тех пор, пока суд в рамках гражданского либо арбитражного процесса не квалифицирует спорные правоотношения сторон. Например, согласно ст. 223—224 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору по общему правилу возникает с момента ее передачи, а передачей признается вручение вещи приобретателю, причем вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления в его владение. Таким образом, если обвиняемый в совершении хищения заявлял бы, что существует гражданско-правовое соглашение, по которому ему была передана вещь и, соответственно, у него есть право собственности на нее, то этот вопрос пришлось бы рассматривать в гражданском либо арбитражном процессе, приостанавливая процесс уголовный. Несмотря на то, что отдельные авторы именно так и предлагают поступать (внеся соответствующие поправки в УПК РФ)7, нежизнеспособность подобного законодательного решения очевидна. Поэтому в чи-

7

См.: Олейник О.М. Преюдиция в правовом механизме защиты прав хозяйствующих субъектов // Законность. 2012. № 12 (либо: СПС «КонсультантПлюс»).

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

стом виде концепция уголовного права — санкции со всеми вытекающими из нее последствиями — никогда на практике не применялась, оставаясь отчасти умозрительной. На самом деле, разумеется, практически в любой правовой системе при разрешении уголовного дела судья вправе самостоятельно устанавливать все факты, входящие в предмет доказывания по нему. В обоснование такого положения дел была выработана концепция автономии уголовного права (l’autonomie du droit penal, de autonomie van het strafrecht), суть которой как раз и сводится к такой самостоятельности. Буквальный перевод данного термина не совсем корректен, и, как видно из изложенного далее, более точным будет говорить об автономии уголовного права и процесса, поскольку рассматривается она как в материально-правовом, так и в процессуально-правовом аспекте8. Эта теория известна во многих странах континентальной Европы, но лучше всего разработана во Франции и Бельгии9, отечественной же доктрине она практически чужда, если не считать упоминаний отдельными авторами10. Рассмотрим вкратце, какими видятся существо и основные процессуальные последствия автономии уголовного процесса во франко-бельгийской доктрине. Оговоримся сразу, что, рассуждая об автономии уголовного процесса, западные исследователи ни в коей мере не подразумевают автономии судов по уголовным делам применительно к судоустройству. Напротив, принцип единства гражданской и уголовной юстиции (l’unité de la justice civile et de la justice pénale), закрепленный еще французским Кодексом уголовного расследования 1808 г., рассматривается континентальной доктриной как один из фун8

См.: Ancel M. Op. cit. P. 502. Основные работы: Alt-Maes F. L’autonomie du droit pénal, mythe ou réalité d’aujourd’hui ou de demain? // Revue de science criminelle. 1987. No. 2. P. 347–378; Bonfils Ph. L’autonomie du juge pénal // Mélanges B. Bouloc. Paris, 2007. P. 47–57; Goutal J.L. L’autonomie du droit pénal: reflux et metamorphose // Revue de science criminelle/ 1980. P. 911–941; Legros R. Essai sur l’autonomie du droit pénal. Paris: Dalloz, 1956; Stefani G. Quelques aspects de l’autonomie du droit pénal. Bruxelles: Larcier, 1956; Tulkens F., van de Kechove M. Introduction au droit pénal. Waterloo, 2007. P. 137–144.

10 См.: Головко Л.В. Пределы применения института преюдиции в процессуальном праве // Правосудие в Московской области. 2010. № 4. С. 18–26.

9

даментальных и практически не оспаривается11. В силу этого принципа один и тот же суд — суд общей юрисдикции — уполномочен разрешать гражданские и уголовные дела, а судебная система едина и возглавляется одним верховным судом (и во Франции, и в Бельгии это Кассационный суд — Cour de cassation).

Автономия уголовного процесса касается не круга дел, подсудных тому или иному суду или судье, а лишь полномочий судьи в рамках конкретного разрешаемого дела. И в этом смысле сегодня преобладает следующая генеральная линия. Уголовное право в зависимости от обстоятельств является одновременно санкционирующим (вспомогательным) и автономным (la loi pénale et à la foi sanctionnatrice et autonome)12. Первую роль оно играет тогда, когда защищаемое им обязательство целиком и полностью определено в рамках одной отрасли права, а используемая при квалификации деяния концепция заимствована из этой отрасли13 (например, бланкетные нормы). В этом случае роль уголовного права ограничивается установлением санкции за нарушение этого обязательства, а единственной охраняемой ценностью является соблюдение той или иной правовой нормы как таковой14. Естественно, что судья должен руководствоваться именно тем толкованием нормы, которое применяется в соответствующей отрасли права. Тем не менее число подобных норм уголовного закона ограниченно. Гораздо чаще он защищает некие межотраслевые ценности и не может считаться «служебным» применительно к той или иной отрасли права15. В этих случаях уголовная юстиция становится концептуально автономной в том смысле, что судья по уголовному делу независим от норм других отраслей законодательства при толковании тех или иных понятий. Он руководствуется не легальными определениями этих отраслей, а целями уголовного судопроизводства и обстоятельствами конкретно-

11

См., напр.: Stefani G., Levasseur G., Bouloc B. Procédure pénale. Paris, 2006. P. 63.

12 См.: Kuty F. Op. cit. P. 116.

13 См.: Verbruggen F., Verstraeten R. Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors. Antwerpen: Maklu, 2007. P. 6–8.

14 См.: Ancel M. Op. cit. P. 503.

15 См.: Legros R. Essai sur l’autonomie du droit pénal. P. 66.

75

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

го дела. Именно такая автономия рассматривается многими французскими и бельгийскими исследователями как ключевое проявление автономии уголовного права и процесса. В правоприменительной практике этот подход был закреплен знаковым решением Кассационного суда Бельгии от 5 февраля 1985 г.16, в котором Суд указал, что даже по вопросам гражданского права (в том числе при разрешении гражданского иска в уголовном процессе) судья по уголовному делу вправе выносить решение, основываясь на заимствованных из иных отраслей права концепциях, и при этом не обязан придавать им тот же смысл, которым они наделены применительно к этим отраслям17. Позднее в другом решении тот же суд разъяснил, что «уголовное право является автономным по отношению к иным отраслям права» и, соответственно, используемые в нем понятия не приобретают того же значения, что в гражданском или корпоративном праве18. Так, при определении того, является ли какая-либо вещь движимостью или недвижимостью, судья может ориентироваться на ее фактический характер, а не на легальную дефиницию (в приведенном решении суд признал рекламные щиты движимостью, поскольку «их легко можно взять и перенести на другое место», хотя в соответствии с гражданским законодательством Бельгии такие конструкции считаются недвижимым имуществом). Другой пример: дорожные чеки гражданским законодательством многих стран19 не отнесены к ценным бумагам, однако для целей уголовного процесса могут быть признаны таковыми — прецедент имел место в Бельгии20. Впрочем, применительно к концептуальной автономии речь не обязательно должна идти о расширительном толковании: возможно и, наоборот, более узкое определе-

ние тех или иных терминов. Так, не образуют состава побоев «умеренные телесные наказания» детей родителями21. Из сказанного видно, что для отечественного правоприменения подобный подход характерен в гораздо меньшем объеме — едва ли можно представить себе ситуацию с дорожными чеками в российском суде. Это легко объясняется именно тем, что концепция автономии у нас практически отсутствует. Добавим, что концептуальная автономия — явление двухстороннее: сформулированные в уголовном процессе подходы к тем или иным понятиям формируются именно для его целей и, в свою очередь, не распространяются на цивилистический процесс. Поэтому современные европейские правоведы считают одной из самых актуальных проблем все более широкое распространение отсылочных норм, при толковании которых судья по уголовному делу неизбежно рассматривает те же понятия, что и суды по гражданским делам, зачастую входя в противоречие с последними22. Ведь смысл идеи автономии — вовсе не в создании подобных противоречий, а в адекватном осуществлении правосудия как по гражданским (в российском понимании — и арбитражным), так и по уголовным делам23. Кроме того, исследователи отмечают, что в некоторых случаях уголовный закон защищает блага и ценности, не регулируемые никакими другими отраслями права, и тем самым непосредственно создает новые обязательства. Примером может служить обязанность оказать помощь другому лицу, определяемая исключительно криминализацией оставления в опасности. В этом проявляется нормативная автономия уголовного права 24, которая, естественно, предполагает максимальную степень свободы судьи по уголовному делу при трактовке правовых норм.

16

См.: Tulkens F., van de Kechove M. Chronique de droit pénal.

Bruxelles, 1997. P. 48.

17 Вывод дословно повторен в решении Arrêt de la Cour de cassation de la Belgique du 27 mars 1995, B. Официальный текст доступен по ссылке: http://jure.juridat.just.fgov.be/view_ decision?justel=F-19950327-9&idxc_id=168615&lang=fr.

18 См.: Arrêt de la Cour de cassation de la Belgique du 22 avril 2008, 7 // http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?justel=F20080422-4&idxc_id=222916&lang=fr.

19 И в том числе РФ (см. ст. 142–143 ГК РФ, п. 2 Информационного письма Банка России от 26.03.2007 № 11).

20 См.: Legros R. La réforme du code pénal belge. P. 139.

76

21

Ibid. См.: Cavagna E.L. La chambre criminelle de la Cour de cassation // Les divergences de jurisprudence. Saint-Étienne, 2003. P. 170–172.

23 См.: Wester-Oussie V. Autonomie de la juridiction pénale à l’égard du droit civil des conventions. Thèse. Nantes, 1999.

P. 188, 190.

24 См.: Kuty F. Op. cit. P. 131; Verbruggen F., Verstraeten R. Op. cit. P. 7.

22

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния Второй принципиальный аспект автономии уголовного права и особенно процесса, который наряду с рассмотренной выше свободой судьи в толковании понятий составляет существо ее европейского понимания, — это так называемая функциональная автономия, распространяющаяся на все три проанализированных случая. Она заключается в праве судьи для целей разрешения находящегося в его производстве уголовного дела самостоятельно устанавливать все фактические обстоятельства и разрешать все встающие перед ним правовые вопросы, установление и разрешение которых необходимо для рассмотрения дела25.

признать не только то или иное юридическое лицо банкротом, но и кого-либо виновным в этих преступлениях, не располагая вступившим в законную силу решением арбитражного суда по этому вопросу. Однако при отсутствии прямого указания обратного в силу автономии уголовного права судья правомочен устанавливать и квалифицировать все обстоятельства дела28.

Соответственно, если вернуться к вышеприведенному примеру, когда подозреваемый в хищении указывает на наличие гражданско-правового договора приобретения вещи, судья по уголовному делу будет правомочен самостоятельно установить все факты, на которые ссылается в свою защиту обвиняемый, и квалифицировать их как создающие либо не создающие гражданско-правового обязательства.

При этом он будет руководствоваться нормами уголовного, а не цивилистического процесса (в том числе применительно к правилам о распределении бремени доказывания, доказательственным запретам и пр.)29, а отношения сторон оценивать с точки зрения фактических обстоятельств дела (не будучи связанным нормами гражданского законодательства, устанавливающими требования к форме сделок и пр.). Соответственно, и устанавливать факт, например, наличия либо отсутствия спорного договора такой судья будет исключительно для целей уголовного судопроизводства. Для целей гражданского либо арбитражного процесса выводы судьи относительно правовой квалификации действий участников процесса в этой ситуации обязательными не станут.

Европейские авторы особо подчеркивают, что сказанное относится ко всем обстоятельствам, имеющим значение для дела, не исключая и входящих в предмет доказывания по гражданскому иску26. Поэтому судья, в частности, может при его разрешении признать право на компенсацию за лицом, которому гражданское право в таковом отказывает27. В противном случае потерпевшим было бы весьма затруднительно добиться возмещения вреда, причиненного, например, мошенничеством.

Получается, что одни и те же отношения сторон могут быть по-разному квалифицированы в рамках уголовного и цивилистического судопроизводства — например, для целей уголовного преследования могут быть признаны договорные отношения сторон, однако гражданский или арбитражный суд признает соответствующий договор недействительным либо незаключенным. Это обусловлено различием задач разных видов правосудия.

Функциональная автономия представляет собой общее правило, из которого законодателем могут быть установлены исключения — круг вопросов, решение по которым не принимается в уголовном процессе. Такие вопросы, в частности, могут составлять необходимое условие для привлечения к уголовной ответственности. Так, согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 АПК РФ единственным органом, правомочным принимать решение о банкротстве, является арбитражный суд. Поэтому при рассмотрении дел о преднамеренном или фиктивном банкротстве суд общей юрисдикции не вправе самостоятельно

Таким образом, исходя из концепции автономии уголовного процесса уголовная и гражданская юстиция действуют каждая в рамках своей компетенции, которые между собой не пересекаются30. Поэтому признание уголовного и цивилистического процессов автономными оказывает самое прямое влияние на институт преюдиции, вокруг которого в последние годы российские исследователи ведут ожесточенные дискуссии, и позволяет снять многие связанные с ним проблемы.

25

28

26

29

См.: Kuty F. Op. cit. P. 128. См.: Wester-Oussie V. Op. cit. P. 192.

27 См.: Ancel M. Op. cit. P. 502.

См.: Tulkens F., van de Kechove M. Op. cit. P. 47. См.: Kuty F. Op. cit. P. 126, 136.

30 См.: Головко Л.В. Указ. соч. С. 21.

77

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Во-первых, это проблема признания решений судов по гражданским и арбитражным делам имеющими преюдициальное значение для уголовного процесса. Последний содержит гораздо больший объем прав и гарантий обвиняемого, а согласно действующей редакции ст. 90 УПК РФ обстоятельства, установленные такими решениями суда (вступившими в законную силу), признаются в рамках уголовного процесса без дополнительной проверки. В связи с этим небезосновательно отмечается, что подобное положение дел фактически лишает обвиняемого права на защиту. Интересно, что Конституционный Суд РФ, рассмотревший этот вопрос в своем Постановлении от 21.12.2011 № 30-П, де-факто обратился (не называя ее прямо) к концепции автономии уголовного процесса. В частности, КС РФ указал, что различная природа соответствующих материальных правоотношений определяет различный предмет рассмотрения в каждом виде судопроизводства. Суд также фактически подтвердил, что одни и те же факты могут иметь разное правовое значение для целей различных видов судопроизводства: «Пределы действия преюдициальности судебного решения объективно определяются тем, что установленные судом в рамках его предмета рассмотрения по делу факты в их правовой сущности могут иметь иное значение в качестве элемента предмета доказывания по другому делу, поскольку предметы доказывания в разных видах судопроизводства не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства»31. Сформулированное в названном Постановлении конституционно-правовое толкование этой нормы заметно смягчило ее и, можно сказать, разрешило этот вопрос. Однако справедливости ради отметим, что основу использованной КС РФ мотивировки составила все же не концепция автономии, а понятие прав и свобод человека и их адекватных гарантий. Второй момент, связанный с преюдицией и также вызывающий много споров, — вопрос о том, как следует трактовать нормы ч. 4 ст. 69 АПК РФ и ч. 4 ст. 61 ГПК РФ, согласно которым вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обя-

зателен для суда и арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом (в случае с гражданским процессом — при оценке действий лица, в отношении которого приговор вынесен). Применительно к этой проблеме российские суды уже тоже фактически используют концепцию автономии, обращая внимание на тот факт, что правила доказывания и требования, предъявляемые к доказательствам тех или иных обстоятельств, специфичны в различных видах судопроизводства, и потому межотраслевая преюдиция ограничена. Так, например, в рамках гражданского процесса факт денежности займа должен подтверждаться определенными доказательствами (двусторонним документом между заимодавцем и должником — ст. 808 ГК РФ)32, но такое требование не распространяется на уголовный процесс, что ограничивает преюдициальную силу соответствующих уголовно-процессуальных решений в этом случае. Однако, как известно, в целом правоприменительная практика по данному вопросу отличается чрезвычайным разнообразием. Если резюмировать сказанное, под автономией уголовного права и процесса следует понимать всю совокупность законоположений и правоприменительной практики, с помощью которых уголовное право отделяется от иных отраслей права, а уголовная юстиция — от цивилистической. В силу автономии судья по уголовному делу при решении всех вопросов факта и права в рамках дела по общему правилу не связан нормами гражданского и иных отраслей права ни в материальном, ни в процессуальном смысле. Значимость этой концепции обусловлена тем, что ее признание, во-первых, непосредственно влияет на целый ряд ключевых институтов как уголовного, так и цивилистического процесса (прежде всего связанных с доказыванием)33, а во-вторых, хотя бы отчасти проясняет проблему соотношения этих видов судопроизводства. Представляется, что учет этой концепции позволил бы достичь определенного консенсуса в российской науке по этому поводу.

32

31

Пункты 2, 3.2 Постановления КС РФ от 21.12.2011 № 30-П.

78

См.: апелляционное определение Московского городского суда от 08.11.2012 по делу № 11-24382.

33 См.: Ancel M. Op. cit. P. 502.

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

ПОГОСОВА ЗИНАИДА МИХАЙЛОВНА заместитель заведующего кафедрой уголовного права НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук

СООТНОШЕНИЕ УГОЛОВНОГО И ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В ДОКТРИНЕ США: ИНСТИТУТ PUNITIVE SANCTIONS Статья посвящена анализу института гражданско-правовых санкций, назначаемых в качестве наказания, в правовой традиции США в контексте соотношения уголовного и гражданского права. Особое внимание уделено таким категориям, как субъективная и объективная ответственность, противоправные и вредоносные деяния, назначение наказания и присуждение компенсации, соотношение преступной репутации и лишения свободы с реституцией и денежными выплатами. Представлен анализ института компенсаторных денежных санкций и теорий, объясняющих их правовую природу. Статья завершается критическим анализом компромиссной судебной практики — гражданскоправовых санкций, назначаемых в порядке наказания. Ключевые слова: punitive sanctions, уголовное право, компромиссная судебная практика США, штраф, карательные гражданские санкции

Проблема соотношения уголовного и гражданского права раскрывается в отечественной юридической науке через виды, направления и структуру взаимодействия и взаимовлияния норм этих отраслей права1.

При анализе коллизий и конкуренции уголовного и гражданского законодательства уделяется внимание оценке реального значения гражданско-правовых норм2.

1

2

См.: Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М., 2008. С. 56–66; Камынин И.Д. Соотношение норм гражданского и уголовного законодательства // Уголовное право. 2002. № 2. С. 118– 119.

См.: Гончаров Д.Ю. Межотраслевая коллизия уголовного и гражданского законодательства России // Уголовное право.

2002. № 3. С. 95–96; Он же. Некоторые проблемы конкуренции норм уголовного и гражданского законодательства России // Уголовное право. 2000. № 3. С. 106–107; Головко Л.В.

79

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Обычно в литературе взаимовлияние уголовного и гражданского права отграничивается от соотношения уголовного и административного права. В континентальной правовой системе пределы уголовного права описываются через принципы законности, пропорциональности и non bis in idem. Англо-американская же система фокусируется на harm principle, offence principle, legal paternalism, legal moralism3. Эти принципы положены также в основу принятия решения о криминализации или декриминализации того или иного поведения, иными словами, они разграничивают уголовное от неуголовного. Англо-американской теории и практике также известна теория компромиссной судебной практики (middle-ground jurisprudence4), которая заполняет переходное и в определенной степени пересекающееся правовое пространство уголовного права и гражданского. Институт убытков, присуждаемых в порядке наказания (punitive sanctions5), имеет долгую историю и сохраняет свою актуальность6. Различия между двумя фундаментальными правовыми последствиями — уголовно-правовыми санкциями и гражданскими средствами правовой защиты — объясняются через строгое разделение двух отраслей права, которым соответствует опреде-

3

4

5

6

Некоторые гражданско-правовые проблемы, возникающие в связи с применением статьи 76 нового Уголовного кодекса РФ // Хозяйство и право. 1998. № 2. С. 43–51; Федоров А.Ю. Несогласованность уголовного и гражданского законодательства в сфере противодействия преступности // Актуальные проблемы цивилистических отраслей права: межвуз. сб. науч. тр. Екатеринбург, 2012. Вып. 11. С. 32–40. См.: Persak N. Criminalising Harmful Conduct. The Harm Principle, its Limits and Continental Counterparts. Springer, 2010; Simester A.P., Hirsch von A. Crimes, Harms, and Wrongs.

Hart Publishing Ltd., 2011; Husak D. Overcriminalisation. The Limits of the Criminal Law. Oxford University Press, 2008; Idem.

The Philosophy of Criminal Law. Selected Essays. Oxford University Press, 2010. См.: Mann K. (1992). Punitive Civil Sanctions: The Middleground between Criminal and Civil Law // The Yale Law Journal, (8), 1795. doi:10.2307/796948. См.: Markel D. (n.d). Retributive Damages: A Theory of Punitive Damages as Intermediate Sanction // Cornell Law Review, 94(2), 239–340. См.: Bowles R., Faure M., Garoupa N. (2008). The Scope of Criminal Law and Criminal Sanctions: An Economic View and Policy Implications // Journal Of Law & Society, 35(3), 389–416. doi:10.1111/j.1467–6478.2008.00444.x; Melenyzer L. (1999).

Double Jeopardy Protection from Civil Sanctions after Hudson v.

Unites States // Journal of Criminal Law & Criminology, 89 (3), 1007.

80

ленный тип процессуального регулирования. В его основу положена также идея о том, что уголовное право предполагает наказание, а гражданское право направлено на реализацию компенсаторной функции. Структура аргументов, логика и содержание принимаемых судом и законодателем решений, так же как и подходы к толкованию норм и интерпретации совершенного деяния, определяются принадлежностью к уголовной или гражданской отрасли права. Две различные правовые парадигмы задают тональность юридической профессии, дают основание для разделения подсудности, подлежащих применению процессуальных норм и правил. В правовом регулировании США представлен ряд значительно отличающихся типов компромиссных систем санкций. Соответствующий каждому из таких типов порядок производства учреждается исходя из целей данной системы. При обсуждении подходящего правового регулирования гражданско-правовых санкций выделяют различия между следующими типами компромиссных систем санкций: 1) уголовно-правовыми и так называемыми инновационными гражданско-правовыми; 2) санкциями гражданского права, спроектированными как заменяющая альтернатива уголовному процессу; 3) гражданско-правовыми, накладываемыми административной властью и определяемыми в судебном порядке. Богатая палитра санкций, доступных к применению через правила уголовного права, включает в себя разнообразные гражданско-правовые санкции. Значительно пополнился ряд уголовно-правовых штрафов7, а к уголовно-правовым санкциям отнесены такие инструменты, как реституция, оплата стоимости принудительного исполнения вынесенного решения, восстановление нарушенного права (например, безвозмездное обслуживание общины)8. Расширение круга уголовно-правовых санкций имеет непосредственное отношение к развитию/увеличению гражданско-правовых санкций.

7

8

The U.S. Code. § 3571–3572 // www.law.cornell.edu/uscode/ text/18/3571; www.law.cornell.edu/uscode/text/18/3572 Cм.: Zimring F.E. (1992). The Multiple Middlegrounds between Civil and Criminal Law // The Yale Law Journal, (8), 1901. doi:10.2307/796951.

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

Во-первых, развитие уголовно-правовых санкций в американском праве в рамках нового направления не свидетельствует однозначно о потребности избежать процессуальной защиты, связанной с уголовным преследованием. Во-вторых, возрастающая модификация уголовно-правовых санкций преобразует финансовые последствия альтернативных вариантов, соотносимых с ограничением гражданско-правовых санкций. Если бы гражданские санкции могли обеспечить взимание достаточно крупных денежных штрафов, то их сравнительное преимущество стало бы аргументом в поддержку именно таких санкций. Поскольку уголовное право приближается к административной системе с точки зрения размера и вариантов денежных санкций, то вариант развития гражданско-правовой системы, по всей видимости, опирается на аспекты, отличные от имеющихся типов санкций. В соответствии с моральной соразмерностью было бы ошибочным поддерживать систему, в которой в гражданском судопроизводстве назначались бы санкции более жесткие, чем в уголовном. Поэтому система, по которой дела гражданского судопроизводства опираются на иные элементы, нежели пригодность доступных санкций в уголовных делах, кажется предпочтительной. В первой части статьи рассматривается соотношение уголовного и гражданского права. Особое внимание уделено таким вопросам, как субъективная и объективная ответственность, противоправные и вредоносные деяния, назначение наказания и присуждение компенсации, соотношение преступной репутации и лишения свободы с реституцией и денежными выплатами. Кроме того, проанализированы процессуальное регулирование, уровень предсказуемости при подаче ходатайства по публичной и частной инициативе. Вторая часть исследования посвящена институту компенсаторных денежных санкций и правовым теориям, объясняющим их природу, а третья часть представляет критический анализ компромиссной судебной практики — гражданско-правовых санкций, назначаемых в порядке наказания.

Парадигмы уголовного и гражданского права: теоретические подходы и правоприменительная практика Объяснение правовой природы гражданско-правовых санкций, назначаемых в качестве наказания, требует обращения к биполярным правовым парадигмам уголовного и гражданского права. Эти концепции пересекаются и в определенных сюжетах дублируют либо подменяют друг друга. Изначально право санкций зародилось в сфере деликтного права, чем, по всей вероятности, и объясняются столь жаркие дискуссии по вопросу карательных целей гражданских санкций. Предлагаемый в данной статье анализ опирается на уголовное (статутное право, определяющее публичные нормы) и общее деликтное право более, чем на контрактное право (частноправовые нормы).

I. Субъективная и объективная ответственность, противоправные и вредоносные деяния Система санкций определяет нарушения, которые влекут за собой негативные последствия. Субъективная сторона совершенного деяния и наступившие последствия выступают показательной характеристикой для разделения парадигм уголовного и гражданского права. Субъективный элемент в запрещенных деяниях. Отличительная особенность американского уголовного права раскрывается через исторический анализ английского правового подхода. Последний требует наличия субъективной стороны в противоправном действии, которая представляется mens rea или личной ответственностью, что по общему правилу не является необходимым для привлечения к гражданской ответственности. Как уголовное, так и гражданское право учитывают наличие в совершенном деянии умысла. Однако гражданское право принципиально построено на понимании объективной ответственности и в равной степени умаляет субъективный элемент в поведении либо ссылается на небрежность / неосторожную вину. И то и другое в целом характерно для деликтного права9.

9

См.: Lobban M. (2010). The Development of Tort law. Oxford University Press. doi:10.1093/acprof:oso/9780199258826.

003.0020; IBBETSON, D. J. (2001). 4. The Substantive Law of Torts. Oxford University Press. doi:10.1093/acprof:oso/ 9780198764113.003.0005.

81

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Результат реализации запрещенных деяний. Грань между уголовным и гражданским правом проводит характеристика правовых последствий совершенного деяния. По мнению Д. Хьюсак, поведение запрещается нормами уголовного права в том случае, если оно нарушает общественный интерес и наносит вред правовому благу10. Негативные уголовно-правовые последствия наступают даже в том случае, если индивидууму не причинен прямой вред. Как отмечает Дж. Фэйнберг, «государственное вмешательство в поведение граждан кажется нравственно оправданным, когда это разумно и необходимо… предотвратить вред или необоснованный риск. Иначе говоря, потребность предотвращения вреда (частного или общественного) всегда является причиной юридического вмешательства и принуждения»11. Д. Милл подчеркивает, что единственная цель, оправдывающая применение власти в отношении любого члена цивилизованного общества против его воли, состоит в предотвращении нанесения вреда другим. Он также уточняет, что собственное благо индивида — как физическое, так и моральное — не является достаточным аргументом для причинения вреда12. Парадигма гражданского права, напротив, признает причинение ущерба личным интересам как предпосылку для применения санкций13.

II. Назначение наказания и присуждение компенсации Цель правового регулирования и принятия законодательных решений отражается в системе санкций уголовного или гражданского права и в то же время определяет ее задачи. Как пишут А.П. Сайместер и А. фон Хирш, цель уголовного права в наиболее общем понимании состоит в установлении рамок дозволенного поведения, в социальном контроле членов общества14. Однако, например, К. Манн, опираясь на

10

См.: Husak D. Overcriminalisation. The Limits of the Criminal Law. Oxford University Press, 2008; Idem. The Philosophy of Criminal Law. Selected Essays. Oxford University Press, 2010.

11 Feinberg J. Harm to Others (Moral Limits of the Criminal Law).

Oxford University Press, 1984.

12 См. там же.

13 См.: Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008.

14 См.: Simester A.P., Hirsch von A. Crimes, Harms, and Wrongs.

Hart Publishing Ltd., 2011.

82

исторический анализ понимания назначения уголовно-правового регулирования, указывает на роль кары в системе уголовного права: «Наказание в уголовном праве может пониматься и как карающая мера, и как совершенно непрагматичный акт либо же как способ достижения социального контроля»15. Если исходить из позиции этого автора, предназначение как уголовного, так и гражданского права состоит в реализации социального контроля, так как сферы их правового регулирования имеют точки взаимного пересечения. Тем не менее классическая школа строго связывает и ассоциирует наказание (punishment) с уголовноправовой областью. Эта точка зрения представлена Д. Хьюсак, например, при анализе пределов и лимитов уголовного права: «Наиболее значительная разница между уголовным правом и иными отраслями права, либо между уголовным правом и системами социального контроля, которые совершенно не относятся к правовым средствам, состоит в том, что уголовное право возлагает на преступника государственное наказание»16. Д. Маркел рассматривает карательное правосудие как «социоправовую практику»17, чья ценность состоит в коммуникации, появляющейся, когда государство применяет принуждение к нарушителю, в адрес которого вынесено судебное решение в соответствии со справедливым и обоснованным порядком производства по вопросу несоблюдения действующей нормы. Действительно, уголовно-правовое наказание связывается с реализацией определенной коммуникативной задачи, с важной функцией передачи информационных сигналов о том, что как поведенческие реакции, так и конкретные интересы подлежат государственному и общественному мониторингу. Однако суть гражданско-правовых санкций не заключается в том, чтобы достичь общего психологического удовлетворения, связанного с возмездием за совершенное деяние, сократить межличностное насилие или реализовать образовательную функцию о принятых 15

Mann K. (1992). Punitive Civil Sanctions: The Middleground between Criminal and Civil Law // The Yale Law Journal, (8), 1795. doi:10.2307/796948.

16 Husak D. Overcriminalisation. The Limits of the Criminal Law. P. 77.

17 Markel D. (2009). How Should Punitive Damages Work? // University Of Pennsylvania Law Review, 157 (5), 1383–1484.

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

нормах должного поведения. Функциональный смысл гражданских санкций состоит в получении компенсации за причиненный ущерб.

III. Средство правовой защиты: преступная репутация и лишение свободы против реституции и денежных выплат Большинство правоведов признает, что наказание содержит не только элемент жесткого обращения, но и концептуально отличный компонент общественного осуждения18 и навязывания клейма преступника. Реакция на правонарушение, не включающая моральное порицание, не тождественна наказанию, даже если заведомо налагает особенно затруднительные обстоятельства. Такие практики, ограничивающие права личности, как карантин, депортация, гражданско-правовые обязательства и др., не могут быть интерпретированы как средства наказания. Д. Хьюсак, анализируя стигматизацию, отмечает: перечисленные практики негативных последствий совершенного деяния не являются карательными, так как они «не предполагают и не достигают цели общественного осуждения личности»19. Гражданскому праву известно два средства защиты права, которые, по мнению правоведов, соответствуют духу цивилистики20. Первое — судебный акт, санкционирующий восстановление ранее существовавшего положения. Второе — постановление суда о выплате денежной компенсации за причиненный ущерб. Структура гражданско-правовых средств защиты нарушенного права представлена в систематизации М. Хименес21, которая представляет матрицу средств защиты права, опираясь на такие индикаторы, как временной момент и сторона притязания, 18

См.: Ball W. (2011). The Civil Case at the Heart of Criminal Procedure: In re Winship, Stigma, and the Civil-Criminal Distinction // American Journal Of Criminal Law, 38 (2), 117– 180.

19 Husak D. The Philosophy of Criminal Law. Selected Essays.

Oxford University Press, 2010. P. 437–438.

20 См.: Jimenez M. Remedial Consilience (April 13, 2012) // Emory Law Journal. Vol. 62. № 5; Stetson University College of Law Research Paper № 2012–10. Available at SSRN: http://ssrn. com/abstract=2039444.

21 См. там же.

т.е. основными критериями классификации выступают субъективный состав и элементы объективной стороны деяния.

Временной элемент Ex ante / прогнозируемый Субъек- Потерпевший Защита IV тивный элемент Нарушитель Принуждение III

Ex post / реализованный Восстановление I Возмездие II

Интерес/право на средства судебной защиты, отраженное в квадрате I (восстановление) и квадрате III (принуждение), составляет ядро частноправовой дискуссии между приверженцами исправительного правосудия (которые подчеркивают, что средства защиты обеспечивают выплату компенсации потерпевшей стороне) с одной стороны и представителями течения «Право и экономика» (которые обозначают роль средств защиты в эффективном предотвращении дальнейших нарушений) с другой. Такая систематизация позволяет идентифицировать сравнительно похожее соотношение, пронизывающее уголовное право: может ли наказание быть легитимировано на основе возмездия (квадрат II) или же обоснованием выступает превенция преступлений в будущем через негативные последствия принуждения (квадрат III).

IV. Процессуальное регулирование: высокий и низкий уровень предсказуемости, публичная и частная инициатива (правила доказывания; сторона, заявившая ходатайство) Два компонента процессуального регулирования разделяют уголовную и гражданскую сферы: правила доказывания и принадлежность стороны, подающей ходатайство. Правила доказывания включают такие элементы, как методы получения информации, ее источники и степень определенности информации. Основное требование состоит в наличии позитивной корреляции между глубиной вмешательства расследования и строгостью/жесткостью санкций с одной стороны 83

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

и достаточностью процессуальной защиты с другой. Предполагается, что правила пользования и распоряжения полученной в ходе разбирательства информацией отражают отмеченную зависимость. Правила доказывания требуют специального обеспечения техники расследования в уголовном процессе, ужесточают требования к допустимости доказательств и достаточности предоставляемой для анализа информации в рамках уголовного дела. Публичная инициатива в процессе присуща уголовно-правовой парадигме, в то время как частная проявляется в сфере гражданского права. Привлечение государства к решению вопросов относительно возложения уголовной ответственности объясняется связью уголовно-правовых санкций с карательным элементом и соответственно с более тяжкими негативными последствиями наказания22. Сторонам частноправового регулирования присущ контроль над возложением санкций как исключительно компенсации за причиненные убытки. Таким образом, нарушение частноправовых обязательств влечет подачу иска контрагентом по гражданско-правовым отношениям.

Компромиссная судебная практика При рассмотрении гражданско-правовых санкций, назначаемых в качестве наказания, необходимо обратить внимание, что анализу подлежат в основном убытки, взыскиваемые в многократном размере, гражданско-правовые денежные штрафы, а также конфискация, которые не обладают прямой проекцией на причиненный ущерб. Убытки, взыскиваемые в многократном размере, требуют денежной выплаты, исчисляемой (исходя из многократного размера фактически причиненного ущерба) в дополнение к возвращению незаконно полученного имущества, реституции и простой компенсации. Гражданско-правовые карательные денежные санкции имеют сходство с многократными убытками, однако привносят общественное порицание проигравшей стороне спора, что обычно не соотносится с взысканием убытков. Денежные штрафы, как правило, определяются независимо от исчисления причиненных убытков, что 22

См.: Reiner R. The Politics of The Police. Oxford University Press, 2010.

84

потенциально нарушает пропорциональность фактически причиненного убытка по сравнению с многократным взысканием убытков. Кроме того, денежные штрафы чаще всего подлежат оценке по административной, а не судебной процедуре. Конфискация, которая требует денежной выплаты эквивалентной стоимости конфискованного имущества, тоже не имеет взаимодействия с суммой причиненного ущерба (она также накладывает некомпенсационный платеж на собственника имущества). Отличительная черта конфискации в том, что судебное решение выносится в отношении имущества, а не субъекта деяния.

Гражданско-правовые санкции, назначаемые в качестве наказания, — компромисс между карой и компенсацией.

Постановка проблемы Основные вопросы, связанные с пониманием правовой природы усугубленных компенсаторных денежных санкций, могут быть разделены на два блока: 1) тип процессуального регулирования по требованиям, заявляемым государством; 2) бифуркация уголовно-правовой и гражданско-правовой парадигм.

Правовые теории В правовой литературе США со ссылкой на Верховный суд страны представлены теории, объясняющие правовую природу компенсаторных денежных санкций. К ним относятся следующие подходы: карательный; формально-процедурный; компенсаторный; превентивный. Как отмечает К. Манн, ни один из них не обладает приоритетом с точки зрения хронологии. Карательный подход отграничивает штрафной, квазиуголовный характер гражданско-правовых санкций, назначаемых в качестве наказания. Признание карательной цели связывается с типом процессуального регулирования: специальные правила уголовного процесса не нашли своего отражения в классической гражданско-правовой парадигме, предоставляющей защиту обвиняемому. Верховный суд США признавал на ранних этапах действительность карательных целей гражданско-правовых санкций, однако устанавливал зависимость наложения карательных санкций

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

от процессуальной защиты. Как указывает К. Манн, в ряде рассматриваемых судебных дел Суд не принимал идею о том, что гражданско-правовая процедурная форма, определенная Конгрессом, является безусловным и оптимальным индикатором целей наложения санкций23.

Часть компромиссной судебной практики была сконструирована на основе карательного подхода, прежде всего при применении определенных аспектов Пятой поправки относительно защиты частной жизни в рамках уголовного судопроизводства, а также привилегий против самообвинения. Этот подход, по мнению К. Манна, мог бы инициировать применение специальных защитных механизмов в рамках процесса для принятия более взвешенных и продуманных решений исходя из частных интересов граждан. Однако значение карательного подхода в компромиссной судебной практике было уменьшено, так как суд опирался в большей части на иные элементы, отрицавшие карательный смысл денежных санкций. Формально-процедурный подход в основном был выстроен на примере судебного рассмотрения дела Stockwell v. United States24. Логика указанного подхода заключается в том, что если применяемая процедура для взимания долга исторически является гражданско-правовой, то возлагаемая санкция рассматривается как гражданская. Суд присудил двойной размер возмещения причиненного убытка, что вызвало возражения стороны защиты, ссылавшейся на карательную суть возлагаемых санкций, что не соответствует духу частноправовых отношений. В связи с этим было представлено мнение суда, в котором указывалось, что вне зависимости от того, рассматривается ли возлагаемая ответственность как штраф или как договорная неустойка за причиненный государству вред, в любом случае это долг и как таковой он подлежит возмещению в рамках гражданского иска.

23

Mann K. (1992). Punitive Civil Sanctions: The Middleground between Criminal and Civil Law // The Yale Law Journal, (8), 1795. doi:10.2307/796948. P. 1817.

24 Stockwell v. United States, 80 U.S. 13 Wall. 531 531 (1871) // http://supreme.justia.com/cases/federal/us/80/531/.

Согласно представленному объяснению и гражданские, и уголовные штрафы могут присуждаться одному лицу за одно и то же деяние до тех пор, пока законодательное регулирование признает и принимает два вида санкций. Согласно формальнопроцедурному подходу законодателю необходимо выразить намерение путем выбора типа судопроизводства для наложения санкций, и вид процесса будет детерминировать природу взыскиваемых долгов.

Исходя из компенсаторного подхода денежные санкции рассматриваются как способ возмещения государству затрат на исполнение закона. Идея в том, что даже при превышении стоимостных и оценочных пределов причиненного ущерба в присуждаемой компенсации суд обоснует решение, исходя из компенсаторной природы, используя такие термины, как «штрафная неустойка», и ссылаясь на контрактные способы защиты права. Ядро этого подхода таково: специальные процедурные гарантии не требуются, так как карательная цель даже не упоминается под компенсаторной вуалью. Суд постановил, что нарушители должны компенсировать государству затраченные средства на расследование объективной стороны совершенного деяния и арест имущества. При таком подходе вопрос о расследовании фактических обстоятельств деяния укладывается в логику восстановительных средств судебной защиты, а не возмездия и кары, несмотря на правила о двойном убытке. Дело Stockwell v. United States обосновало применение компенсаторного подхода к таким санкциям как имущественное наказание. Правоприменительная практика, обосновывающая правомочия государства взыскивать денежные штрафы, ссылается на дело Stockwell при вынесении решений о присуждении к уплате денежной суммы, что квалифицируется как имущественное наказание и не требует ни специальных процессуальных правил уголовно-правовой парадигмы, ни основанных на них вариаций, составляющих компромисс в процессуальном регулировании. Наиболее типичные примеры — судебные споры о налоговом мошенничестве и фальсифицированных требованиях.

85

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

В рамках превентивного подхода гражданскоправовые санкции, назначаемые в качестве наказания, призваны предупреждать и предотвращать вредоносное поведение. Согласно данной точке зрения гражданско-правовые взыскания либо двойные или тройные денежные санкции по своей цели не являются компенсаторными, даже если налагаются в пределах гражданского судопроизводства. Смысл таких санкций состоит в возложении на нарушителя стоимости ущерба от совершенного деяния для поддержания соблюдения законов. Правомочия реализации такого права зиждутся на общей регулирующей прерогативе государства и органов исполнительной власти. Как объясняет превентивный подход, право государства применять гражданско-правовые санкции, размер которых нельзя назвать компенсаторным, без специальной процедуры подлежит реализации до тех пор, пока санкция не рассматривается как наказание. В литературе отмечается, что наиболее ярко соотношение наказания и превенции раскрывается в таких делах, как Oceanic Steam Navigation Co. v. Stranahan25, Atlas Roofing Co. v. Occupational Safety & Health Review Commission26 и United States v. Ward27. Основным вопросом здесь была возможность одновременного наложения уголовно-правовых штрафов органами исполнительной власти и привлечения к уголовной ответственности.

Критический анализ карательных гражданских санкций

терных для уголовного права28. В литературе возрастающая роль гражданско-правовых санкций, назначаемых в качестве наказания, объясняется изменяющимся пониманием и восприятием санкций, общим расширением сферы их применения, а также возрастанием роли административного/государственного управления и наличием процедурных барьеров в уголовном процессе29. Среди отзывов и критических взглядов в правовой литературе США встречаются следующие аргументы против института карательных гражданских санкций: а) посягательство уголовного права на гражданское право; б) исключительное несовпадение различных парадигм: формирование цены против запретов; в) политическая выгода в пересечении уголовно-правовых и гражданских штрафных санкций. С другой стороны, реализация усугубленных гражданско-правовых санкций поддерживается правоведами за счет усмотрения определенного инновационного подхода в практике постановления решений о возложении таких санкций, который позволяет административной власти более оперативно и точно исполнять законы. Анализ гражданско-правовых санкций, назначаемых в качестве наказания, сквозь призму континентальной правовой традиции требует обращения к проблеме конституционности. Для этого необходимо рассмотреть следующие аспекты: 1) убытки, присуждаемые в порядке наказания, и принцип виновности; 2) верхний предел убытков, присуждаемых в порядке наказания; 3) соотношение с принципом пропорциональности; 4) убытки, присуждаемые в порядке наказания, и двойное привлечение к уголовной ответственности.

Конвенциональная критика института карательных гражданских санкций опровергается с позиций и континентальной правовой системы, и экономического анализа этого института, что представлено в последних работах как европейских, так и американских исследователей30.

В действительности текущая критика гражданскоправовых санкций, назначаемых в качестве наказания, представленная в американской доктрине, концентрируется на следующих идеях. Несмотря на то, что наложение таких санкций носит уголовно наказуемый характер, они возлагаются судами гражданской юрисдикции без предоставления конституционных гарантий, харак28

25

Oceanic Steam Navigation Co. v. Stranahan, 214 U.S. 320 (1909) // http://supreme.justia.com/cases/federal/us/214/320/case.html.

26 Atlas Roofing Co., Inc. v. Occupational Safety Comm'n — 430 U.S. 442 (1977) // http://supreme.justia.com/cases/federal/ us/430/442/case.html; см. также: www.oshrc.gov/decisions/ pdf_1995/89-1508.PDF. 27 United States v. Ward — 448 U.S. 242 (1980) // http://supreme. justia.com/cases/federal/us/448/242/case.html.

86

См.: Zimring F.E. (1992). The Multiple Middlegrounds between Civil and Criminal Law // The Yale Law Journal, (8), 1901. doi:10.2307/796951; Coffee C. (1992). Paradigms Lost: The Blurring of the Criminal and Civil Law Models. And What Can Be Done about It. The Yale Law Journal, (8), 1875. doi:10.2307/796949 и др.

29 31 USC § 3729 — False claims // www.law.cornell.edu/uscode/ text/31/3729.

30 См.: Rhee R.J. (2012). A Financial Economic Theory Of Punitive Damages // Michigan Law Review, 111(1), 33; Gómez

ТЕМА НОМЕРА: Уголовная и гражданская юстиция. Проблемы взаимовлияния

Проблема правовой неопределенности. Она связана с отсутствием разработанной теории карательных санкций. Не представлено достаточных оснований, которые позволяли бы более или менее ясно определить такие оценочные категории, как «несправедливый/недобросовестный», «произвольный/дискреционный», «чрезмерный», помимо однозначного числа повышающего коэффициента.

ные гражданские санкции обычно назначаются за преднамеренные/умышленные деликты и экономические правонарушения33. Эмпирический анализ показывает, что карательные гражданские санкции встречаются нечасто, они стабильны и предсказуемы; кроме того, такой анализ опровергает неподконтрольность гражданских санкций, назначаемых в качестве наказания.

Суд признает привычную/распространенную точку зрения, согласно которой карательные санкции отражают общественное порицание и возмездие. Однако в прецедентном праве не разработана концепция, способная обосновать, как возмездие и превенция реализуются в порядке судебного производства. В некоторых судебных решениях31 судьи пренебрегли экономическим анализом, что, по мнению Р.Дж. Рее, весьма странно, так как учеными разработан наиболее сложный анализ теории сдерживания.

Проблема предсказуемости карательных гражданских санкций. Основная критика сосредоточена на вопросе предсказуемости санкций на индивидуальном уровне. Непредсказуемость означает произвол и непоследовательность в судебной системе. У ответчиков нет возможности заранее оценить диапазон ответственности за свое поведение. Индивидуальные судебные постановления непоследовательны, так как в прецедентах также нет предсказуемости. Существует мнение, что присяжные в большей степени уделяют внимание моральным суждениям относительно поведения ответчика, поэтому испытывают затруднения, когда им приходится проецировать такие решения на монетарную шкалу34. Монетизация выносимых решений, как проблема второго плана, может привести к неустойчивой, непредсказуемой и произвольной оценке причиненных убытков, подлежащих возмещению.

Проблема чрезмерных карательных гражданских санкций. Прецедентное право Верховного суда США относительно карательных гражданских санкций затрагивает вопрос грубого превышения присуждаемых сумм денежных выплат. Тем не менее мнение о том, что карательные гражданские санкции вышли из-под контроля, представляется эмпирически ложным и отрицается. В деле Baker суд указал, что он не усматривает системной проблемы или сбоя относительно объема совокупной ответственности32. Т. Айзенберг показал, что: 1) карательные гражданские санкции присуждаются редко; 2) сумма таких санкций коррелирует с суммой компенсаторных убытков; 3) среднее значение кратности карательных и компенсаторных убытков менее единицы; 4) каратель-

Tomillo M. (2013). Punitive Damages: A European Criminal Law Approach. State Sanctions and the System of Guarantees // European Journal On Criminal Policy & Research, 19 (3), 215– 244. doi:10.1007/s10610-012-9186-y.

31 Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471, 492 (2008) // www. law.cornell.edu/supct/html/07-219.ZS.html; Campbell, 538 U.S. at 416; Cooper Indus., Inc. v. Leatherman Tool Grp., Inc., 532 U.S. 424, 432 (2001) // www.law.cornell.edu/supct/html/992035.ZS.html; Gore, 517 U.S. at 568; Pac. Mut. Life Ins. Co. v.

Haslip, 499 U.S. 1, 19 (1991) // http://supreme.justia.com.

32 Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471, 492 (2008) // www.law.cornell.edu/supct/html/07-219.ZS.html.

Непредсказуемость также связана с проблемой стандартного отклонения. В то время как большинство судебных решений относительно карательных гражданских санкций предсказуемы в пределах ожидания, небольшая часть судебных постановлений весьма неопределенна и экономически вредна ввиду того, что присуждаемые выплаты превышают диапазон обычных ожиданий в отношении их частоты и тяжести. Такого типа решения привносят определенную долю риска относительно результатов их реализации и влияют на систему рассмотрения споров по деликтам.

33

См.: Eisenberg T., Heise M. & Wells M. T. (2010). Variability in Punitive Damages: Empirically Assessing Exxon Shipping Co. v. Baker // Journal Of Institutional And Theoretical Economics (JITE) / Zeitschrift für die Gesamte Staatswissenschaft, (1), 5. doi:10.2307/40753069.

34 См.: Cass R. Sunstein, Daniel Kahneman and David Schkade.

Assesing Punitive Damages (With Notes On Cognition And Valuation In Law) // www.law.uchicago.edu/files/files/50. sunstein.pdf.

87

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Заключение Гражданско-правовые санкции, назначаемые в качестве наказания, могу быть рассмотрены с политикоправовой точки зрения. В первую очередь этот институт представляет собой инструмент эффективного реагирования на определенное социально опасное поведение, при реализации которого субъект деяния предпочитает принять на себя риск последующей компенсации, нежели отказаться от выгод деяния, противоречащего частноправовому регулированию35. Во-вторых, поскольку ходатайство о взыскании таких санкций может быть подано и физическим лицом, они удачно дополняют административный мониторинг в борьбе с социально нежелательным поведением. С другой стороны, этот вид санкций сопряжен с социоэкономической неоднозначностью, так как карательные гражданские санкции эффективны по отношению к тем, кто обладает финансовой возможностью их оплаты.

35

См.: Познер Р.А. Экономический анализ права: в 2 т. / пер. с англ. под ред. В.Л. Тамбовцева. СПб., 2004. Т. 1. Гл. 7. Уголовное право. С. 295–338; Dahlback O. Analyzing Rational Crime — Models and Methods. Kluwer Academic Publishers, 2010.

88

Американское право санкций долгое время детерминировалось двумя парадигмами уголовного и гражданского права. Однако между этими отраслями права всегда существовало компромиссное правовое решение, результат реализации которого в гражданском процессе заключался в возложении карательных гражданско-правовых санкций. Несмотря на то, что правовое сообщество США всегда признавало компромиссную судебную практику, система, объясняющая материальное и процессуальное регулирование этого института, не была разработана, а вопрос о ее дальнейшей интерпретации остается открытым и в настоящее время. Тем не менее с позиций континентальной правовой традиции анализ института карательных гражданскоправовых санкций позволяет исследовать значительные аспекты соотношения уголовного и гражданского права, структуру их взаимодействия и взаимовлияния.

Неустойка при расчетах по контракту По результатам открытого аукциона в электронной форме в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ компания и подрядчик заключили договор, однако подрядчик нарушил сроки его исполнения. Вправе ли заказчик, производя расчет, сразу вычесть из положенной подрядчику оплаты сумму пеней (одна трехсотая от ставки рефинансирования за каждый день просрочки) за нарушение сроков исполнения договора? Или же заказчик должен заплатить полностью и потом в судебном порядке принудить подрядчика к выплате этих пеней?

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями правовых актов. Если иное не установлено законом или договором, после окончательной сдачи результатов работы (при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно) у заказчика возникает обязательство уплатить подрядчику обусловленную договором цену (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

АЛЕКСЕЙ АЛЕКСАНДРОВ и ИВАН МОРОЗОВ, эксперты службы правового консалтинга ГАРАНТ

Если соответствующие обязательства подрядчика обеспечены путем включения в договор условия о неустойке (п. 1 ст. 330 ГК РФ), то при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ он обязан будет уплатить заказчику исчисленную в соответствии с договором сумму неустойки (пеней).

В анализируемом случае работы выполнены с нарушением срока, предусмотренного в договоре, но результат работ заказчиком принят. У сторон договора возникают встречные требования: у подрядчика — об оплате выполненных работ, а у заказчика — о выплате неустойки за нарушение срока исполнения обязательства. Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Ранее в судебной практике требования, хотя бы одно из которых не отвечает признаку бесспорности, не признавались однородными. В результате суды признавали невозможным 89

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

прекращение зачетом встречных требований об уплате основного долга по договору и об уплате неустойки, взыскании убытков или неосновательного обогащения1. На сегодняшний день данный вопрос разрешен Президиумом ВАС РФ в Постановлениях от 10.07.2012 № 2241/12, от 19.06.2012 № 1394/12. Сформулированная в этих актах правовая позиция, в силу п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, обязательна для арбитражных судов. Как разъяснил ВАС РФ, ст. 410 ГК РФ не требует, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида (см. также п. 7 Информационного письма ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»). Встречные же требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются по существу денежными, т.е. однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам ст. 410 ГК РФ. Сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к размеру последней положений ст. 333 ГК РФ как в рамках конкретного дела, так и путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам ст. 1102 ГК РФ (см. постановление ФАС ВолгоВятского округа от 18.02.2013 № Ф01-6763/12 по делу № А82-15682/2011). То обстоятельство, что договор подряда заключен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», не имеет значения. С текстами документов, упомянутых в ответе экспертов, можно ознакомиться в справочной правовой системе «Гарант».

1

См.: постановления Первого ААС от 28.05.2008 № 01АП-1426/08, ФАС Московского округа от 03.06.2005 № КГ-А40/4051-05, от 29.09.1999 № КГ-А40/3145-99, ФАС Дальневосточного округа от 06.03.2001 № Ф03-А73/01-1/273.

90

Реклама

Обновленное официальное издание ФАС Западно-Сибирского округа. «Судебная практика в Западной Сибири» — это сочетание судебной практики и качественной аналитики. Авторы журнала — сотрудники арбитражных судов и судов общей юрисдикции Западно-Сибирского округа, профессиональные юристы и известные ученые-правоведы.

Подписной индекс 23544 в Объединенном каталоге «Пресса России» и в каталоге Агентства «Роспечать» Подписка через редакцию — тел.: (495) 927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ГОЛУБЦОВ ВАЛЕРИЙ ГЕННАДЬЕВИЧ заведующий кафедрой предпринимательского права Пермского государственного национального исследовательского университета, судья Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, член Научно-консультативного совета при ВАС РФ, доктор юридических наук

ПРИМИРИТЕЛЬНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ В СФЕРЕ ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПРАВОСУДИЯ: ТЕНДЕНЦИИ И ПЕРСПЕКТИВЫ В статье анализируется эффективность примирительных процедур, применяемых в арбитражном процессе, рассматриваются особенности реализации института судебных миротворцев. Дается оценка предлагаемых нововведений, сделан вывод о необходимости создания конкурентной среды для осуществления примирения в сфере экономического правосудия. Ключевые слова: медиация, судебная медиация, альтернативные способы разрешения споров, примирительные процедуры, экономическое правосудие

О медиации как сложном и многоаспектном явлении традиционно принято говорить в социальном и правовом смысле. Если рассматривать медиацию как социальный институт, то ее задача состоит не только в разрешении конфликта, но и в полном его устранении. Для достижения этой глобальной задачи — уменьшения (или искоренения) конфликтности в обществе те или иные юридические механизмы имеют прикладное значение, а на первый план выходят профессиональные качества медиатора как психолога, специалиста по межличностным коммуникациям, обладателя специфического профессионального инструментария для разрешения возникшего социального конфликта. Сфера применения медиации в этом смысле поистине безгранична — от ювенальной юстиции до семейных отношений.

Целью ее использования может быть формирование в обществе культуры согласия и бесконфликтности. В то же время при формулировании глобальных задач не стоит забывать о формах реализации упомянутых целей. Конфликты между людьми неизбежны, и общество должно предложить своим членам ту или иную систему их разрешения. Оно возможно с помощью правовых институтов, в числе которых наряду с судебной формой разрешения конфликтов существуют и альтернативные способы урегулирования споров. Одно из главенствующих мест среди них традиционно занимает медиация. Говоря о культуре согласия, не нужно забывать о том, что универсальных примирительных процедур и стандартов для разных сфер общественной жизни 93

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

существовать не может. Примирение должно осуществляться с учетом особенностей и специфики регулируемых отношений. Наиболее острая полемика, особенно если принять во внимание активность законодателя в указанном направлении, развернулась в сфере экономического правосудия, где способы альтернативного разрешения споров призваны снизить конфликтность в обществе в целом и, в частности, уменьшить нагрузку на судебную систему, которая в настоящее время значительно превышает обоснованные нормы, что не может не влиять на качество и эффективность правосудия1. Анализ развития правотворчества в указанном направлении позволяет сделать вывод, что законодатель планомерно расширяет набор примирительных процедур для регулирования экономических отношений. Применение медиации для реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон, было прямо закреплено в федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России на 2007—2012 годы», указывающей на необходимость внедрять примирительные механизмы, внесудебные и досудебные способы урегулирования споров, в том числе вытекающие из административных правоотношений, которые позволили бы снизить нагрузку на судей и, как следствие, сэкономить бюджетные ресурсы и повысить качество осуществления правосудия2.

что использование примирительных процедур по-прежнему остается в числе приоритетов власти3, в частности в сфере развития финансового рынка в России4. На значимость использования в российской правовой системе института медиации традиционно обращается внимание в Посланиях Президента РФ Федеральному Собранию РФ, в перечне поручений Президента РФ и Председателя Правительства РФ. Указание на необходимость подготовить комплекс качественно новых мер по развитию третейского судопроизводства в России также свидетельствует о том, что введение примирительных процедур в том или ином виде остается в числе приоритетных направлений в совершенствовании судебной системы.

На протяжении довольно долгого времени предпринимаются попытки внедрить тот или иной способ альтернативного разрешения споров в систему законодательства об экономическом правосудии: третейские суды, посредничество, медиацию. Законодательное закрепление данных возможностей состоялось. Однако, как показывает анализ, популярность этих механизмов мала, что свидетельствует об их неэффективности в существующем виде и необходимости совершенствовать систему альтернативного разрешения споров в бизнес-сфере.

Ныне действующая федеральная целевая программа «Развитие судебной системы России» на 2013— 2020 гг., определяя в качестве основного приоритета обеспечение открытости судов, не содержит прямого упоминания о примирении, но, поскольку она является логическим продолжением ранее принятых и реализованных программ, можно заключить,

Основным практическим шагом наряду с закреплением в процессуальном законодательстве возможности использовать примирение для разрешения возникающих конфликтов стало принятие Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон № 193-ФЗ). Однако статистика показывает, что закрепление легальных основ для внедрения медиации в повседневную практику разрешения споров не принесло желаемых результатов.

1

3

2

Это неоднократно отмечали в своих выступлениях высшие должностные лица государства (см.: www.1tv.ru/news/ polit/181399). См.: Постановление Правительства РФ от 21.09.2006 № 583 (в ред. от 01.11.2012) «О федеральной целевой программе „Развитие судебной системы России на 2007– 2012 годы“».

94

4

См.: Постановление Правительства РФ от 27.12.2012 № 1406 «О федеральной целевой программе „Развитие судебной системы России на 2013–2020 годы“». См.: Распоряжение Правительства РФ от 29.12.2008 № 2043-р «Об утверждении Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года».

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Верховный Суд РФ обобщил практику применения Закона № 193-ФЗ, а также изучил вопрос о создании в субъектах Российской Федерации центров медиации5. Проведенный мониторинг показал, что в 2011 г. в 27 субъектах Российской Федерации были созданы организации (центры, некоммерческие партнерства, автономные некоммерческие организации, общественные организации и т.п.), осуществляющие примирительные процедуры. Медиация может быть применена при возникновении спора до обращения в суд, а также после начала судебного разбирательства, в том числе по предложению судьи. Соответствующие нормы, предусматривающие ее использование в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве, введены в текст ГПК и АПК РФ. В документе отмечается, что развитие альтернативных методов разрешения споров является действенным способом оптимизации судебной нагрузки посредством сокращения рассмотрения дел в судах, что, в свою очередь, позволит повысить качество правосудия и обеспечить надежные гарантии прав граждан на судебную защиту. Однако проведенное обобщение практики показало, что в большинстве судов указанные примирительные процедуры в настоящее время пока не нашли широкого применения. По мнению ВС РФ, причинами являются новизна практики, высокая степень конфликтности отношений участников спора, отсутствие навыков и традиций ведения переговоров и т.д. В арбитражных судах, как следует из материалов Высшего Арбитражного Суда РФ, медиация в 2011 г., например, была применена всего 11 раз, что делает излишними комментарии об эффективности системы примирительных процедур в экономической сфере в ее существующем виде6. Подобное положение вещей диктует необходимость расширенного обсуждения и поиска новых форм при-

5

6

См.: Справка о практике применения Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», утв. Президиумом ВС РФ 6 июня 2012 г. // СПС «КонсультантПлюс». См.: Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» // СПС «КонсультантПлюс».

мирения в предпринимательских отношениях и спорах, а также создания дополнительных стимулов для сторон, которые обеспечивали бы привлекательность использования упомянутых возможностей для разрешения реальных конфликтов.

Чтобы оценить эффективность и необходимость введения в законодательство той или иной примирительной схемы, необходимо в первую очередь учитывать специфику разрешаемых с ее помощью споров. Очевидно, что для урегулирования конфликтов в сфере, например, ювенальной юстиции и в бизнес-среде должны применяться совершенно разные способы, хотя общей глобальной целью в обоих случаях является снижение конфликтности в обществе в целом. Вне всякого сомнения, сам факт принятия специального закона о медиации положительно повлиял на развитие примирительных процедур, поскольку в России, как стране, относящейся к системе континентального права, уже сам факт принятия закона является важным стимулом для развития соответствующих отношений. Положительным моментом, который отмечают исследователи, является формирование правового института медиации в России с учетом и на основе ряда международных правовых документов. В частности, по образцу Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре в Законе № 193-ФЗ сформулированы нормы о порядке назначения посредника и его статусе, о конфиденциальности процедуры. Были восприняты также факультативные положения Типового закона о возможности приостановления течения срока исковой давности в связи с началом проведения медиации, соответствующие изменения внесены в ГК РФ7. Разработчики также учли положения Директивы Европейского парламента и Совета Европейского Союза 2008 г. «О некоторых аспектах посредничества (медиации) в гражданских и коммерческих делах», в частности в отношении возможности широкого применения досудебного посредничества и создания профессиональных объединений медиаторов.

7

См.: Федеральный закон от 27.07.2010 № 194-ФЗ.

95

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Принятие Закона № 193-ФЗ имело положительный эффект по нескольким принципиальным направлениям. Законодатель однозначно признал за медиацией статус законного способа урегулирования правовых споров, существующего наряду с судебным порядком и разрешением споров в третейском суде. Де-факто было предусмотрено не просто введение дополнительной примирительной процедуры в процессуальный закон, а создание самостоятельной организационной структуры и фактически новой внеюрисдикционной формы урегулирования споров. При этом, несмотря на очевидную его пользу, Закон № 193-ФЗ не принес желаемых результатов в первую очередь в силу того, что процессуальные механизмы эффективного взаимодействия медиативных схем с судопроизводством (медиативное соглашение является обычной сделкой, которая требует облечения в соответствующую процессуальную форму) до сих пор отсутствуют. Кроме того, как это ни парадоксально, причиной того, что медиация не прижилась, стала доступность и «предсказуемость» экономического судопроизводства в современной России. Сегодня система коммерческого правосудия работает достаточно эффективно. В законодательстве установлены сроки разрешения дел арбитражными судами, за нарушение разумных сроков рассмотрения дела судьями с государства может быть взыскана компенсация, при этом государственная пошлина за рассмотрение судами дел относительно невелика в сравнении с аналогичными западными показателями.

Отметим, что критика законодателя за совмещение в одном законе судебной и внесудебной медиации, на наш взгляд, беспочвенна, поскольку закон о медиации как таковой не может заменить процессуальные кодексы — соответствующие нормы, позволяющие использовать результаты примирительных процедур в судебном процессе, должны быть прописаны в них, а не в подобном законе. Как представляется, закон этот должен устанавливать общие организационные основы функционирования медиации, порядок оформления отношений между медиатором и сторонами спора, требования к статусу профессионального медиатора и решать организационные вопросы.

96

А вот то, как результаты примирения могут вписываться в действующие процессуальные правила, должен решать процессуальный закон, который, безусловно, требует корректировки в этой части, но при этом необходимо помнить, что существование и легальное закрепление некой дополнительной к судебной примирительной процедуры не должны нарушать основополагающих процессуальных правил — о сторонах в судебном процессе, их правах и обязанностях, о мировом соглашении, о невозможности принятия тех или иных решений в отношении прав и обязанностей лиц, не привлеченных к участию в деле, и т.п. В настоящее время ведется оживленная дискуссия о будущем медиации (с учетом далеко не блестящих результатов ее применения с 2010 г.) и примирительных процедур вообще. В частности, в литературе неоднократно отмечалось, что законодатель остановил свой выбор на «коммерческой» модели — т.е. добровольной и, как правило (что особенно верно для коммерческих споров), платной медиации. Эта система изначально рассчитана на высокоразвитую экономику и высокий уровень правосознания населения. Необходимо признать, что в настоящее время психологическая готовность к компромиссу при урегулировании конфликта, особенно в бизнес-среде, необычайно низка, а, кроме того, в нашем предпринимательском сообществе нет соответствующей традиции. Помимо этого, когда сущность спора имеет прежде всего экономическую основу, стороны в нынешних условиях просто не видят смысла оплачивать услуги медиатора, обычно на практике в несколько раз превышающие судебные издержки. С учетом изложенного продолжение теоретических исследований и поиск оптимальной модели примирения, которая может быть успешно реализована в России в современных условиях, остаются насущными. В связи с этим на протяжении нескольких лет активно обсуждается идея так называемой судебной медиации, или судебного примирения, ставшая особенно актуальной в связи с внесением ВАС РФ в Госдуму соответствующего проекта федерального закона8 (далее — Проект).

8

См.: проект федерального закона № 121844-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примиритель-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

У подобной инициативы сразу появились как сторонники, так и противники. Основным аргументом в пользу введения судебного посредничества явилась как раз достаточно очевидная неэффективность примирительных процедур для разрешения бизнесконфликтов, а основными аргументами против — противоречие предлагаемого решения классической модели западной коммерческой медиации. В качестве примера удачного применения подобной системы исследователи приводят белорусский опыт. В Хозяйственно-процессуальный кодекс Республики Беларусь 06.08.2004 были включены нормы об урегулировании споров в порядке посредничества, призванные облегчить нагрузку на судебную систему. В Белоруссии реализована особая разновидность судебной медиации, которая получила в науке название административно-судебной модели. Ее суть заключается в том, что посредник (должностное лицо хозяйственного суда) назначается хозяйственным судом с согласия сторон в течение десяти дней со дня поступления в суд искового заявления по ходатайству одной или обеих сторон либо по инициативе суда с согласия сторон на срок не более одного месяца. При этом при урегулировании сторонами хозяйственного спора в порядке посредничества без судебного разбирательства в целом плательщику производится возврат 50% уплаченной государственной пошлины, а при частичном урегулировании — пропорционально размеру требований, по которым достигнуто соглашение9. Анализ новаций показывает, что предлагаемая ВАС РФ модель во многом схожа с белорусским вариантом.

По мнению разработчиков Проекта, немногочисленность и разрозненность существующих норм АПК РФ, регулирующих примирительные процедуры, делают их неэффективными и мало используемыми.

9

ных процедур» // СПС «КонсультантПлюс». См.: Валдайцев Д.С. Некоторые процессуальные особенности урегулирования споров в порядке посредничества // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. 2009. № 5. С. 123.

С учетом этого предлагаются нововведения, согласно которым в законе дополнительно (что принципиально важно) по отношению к медиации и другим способам примирения закрепляется институт судебного примирения, позволяющий разрешить спор с участием судебного примирителя, и создаются условия для активной роли суда в содействии сторонам в урегулировании споров, в том числе возникающих из административных и иных публичных правоотношений. Как отмечается в Пояснительной записке, подобное предложение полностью соответствуют российской традиции (в частности, середины XIX — начала XX в.), когда стороны могли выбрать примирителя — как негосударственного, так и из состава суда (хотя необходимо отметить, что в отличие от предлагаемого Проектом речь шла о судье). В законопроекте сформулированы общие положения о примирительных процедурах и обозначены их основные разновидности: переговоры, посредничество, медиация, судебное примирение. При этом термины «посредничество», «посредник» используются как родовые понятия, учитывая, что термины «медиация», «медиатор», «судебное примирение», «судебный примиритель» являются специальными по отношению к ним согласно положениям п. 2 ч. 1 ст. 135, п. 2 ст. 158 АПК РФ10. Примирительная процедура может быть проведена по любому делу и на любой стадии арбитражного процесса по ходатайству сторон (стороны) или по предложению арбитражного суда при согласии сторон. Ее результатом в соответствии с законопроектом может быть: мировое соглашение, заключаемое в отношении всех требований или их части, частичный или полный отказ от иска, его частичное или полное признание, признание обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, соглашение по обстоятельствам дела. Принципиальным нововведением, вызвавшим бурное обсуждение в профессиональном сообществе медиаторов, явилась возможность привлечения к 10

См.: Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» // СПС «КонсультантПлюс».

97

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

осуществлению функций судебных примирителей помощников судей, не принимающих участия в рассмотрении дела, сотрудников аппарата суда, имеющих высшее юридическое образование, и судей в отставке, включенных в список, утверждаемый Пленумом ВАС РФ. Однако при этом, согласно проекту, наряду с участием в судебном примирении стороны могут прибегнуть к услугам медиатора. Чтобы дополнительно стимулировать стороны к использованию примирительных процедур, законопроект предлагает внести изменения в Налоговый кодекс РФ, согласно которым при заключении мирового соглашения, отказе истца от иска, признании ответчиком иска, в том числе по результатам примирительных мероприятий, до принятия решения арбитражным судом первой инстанции возврату истцу подлежит 70% суммы уплаченной им госпошлины, на апелляционной стадии — 50%, на кассационной стадии и при пересмотре судебных актов в порядке надзора — 30%11.

В связи с данным Проектом требует отдельного обсуждения вопрос о возможности применения примирительных процедур по спорам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. Результатом реализации примирения по таким делам может быть признание обстоятельств дела, соглашение сторон по обстоятельствам спора; соглашение сторон, содержащее квалификацию сделки, совершенной лицом, участвующим в деле, или статуса и характера деятельности этого лица; частичный или полный отказ от требований, частичное или полное признание требований, в том числе вследствие достижения сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях.

«примирение» с госорганами, и это безусловно можно признать позитивным нововведением, поскольку указанная возможность расширяет список легально закрепленных вариантов примирения сторон в экономическом конфликте. Представляется, что в условиях непростой экономической ситуации и возрастающего количества конфликтов с участием госорганов государство должно расширять использование примирительных процедур для эффективного урегулирования подобных споров с теми ограничениями по возможным процессуальным результатам, которые предусматривает Проект. Принятие и обсуждение законодательной инициативы ВАС РФ затягивается и подвергается, как представляется, не вполне обоснованной критике. Так, в отзыве Правительства РФ на законопроект говорится, что «участие в процедуре медиации медиатора, не осуществляющего данную деятельность на профессиональной основе, снизит качество и результативность процедуры медиации, а также увеличит риски злоупотреблений со стороны медиаторов, заложит основы для дискредитации института судебного примирения и нанесет ущерб институту медиации, находящемуся в стадии становления»12. Однако, как уже отмечалось, Проект различает медиацию и судебное примирение и вводит фигуру судебного миротворца дополнительно к существующей фигуре медиатора, не лишая стороны возможности прибегнуть к медиации.

Действительно, медиация в разрешении налоговых споров за рубежом не особенно распространена, а примирительные процедуры значительно отличаются от закрепленных в нашем законодательстве. Однако Проект предусматривает в данном случае ограниченный перечень результатов, к которым может привести

В заключение хотелось бы отметить, что попытки привнесения «административных», «властных» элементов в примирительные схемы могут погубить саму идею. Медиация — не просто еще одна процессуальная форма разрешения возникшего спора, это альтернативный способ, ориентированный на прекращение конфликта и достижение консенсуса. Насильственное встраивание медиации в качестве обязательного элемента в гражданский или арбитражный процесс противоречит ее сущности. Медиа-

11

12

См.: Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» // СПС «КонсультантПлюс».

98

Отзыв Правительства РФ на проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» // СПС «КонсультантПлюс».

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

тивные процедуры лежат исключительно в плоскости частных инициатив.

Проект внесенного ВАС РФ закона о судебных миротворцах, вопреки сформировавшемуся мнению, не запрещает медиацию и не содержит каких-либо положений, ограничивающих возможности профессиональных медиаторов. Напротив, предложения высшей судебной инстанции расширяют возможности сторон, позволяя использовать наряду с медиацией также и процедуру судебного примирения. В зарубежных правопорядках насчитывается более 20 альтернативных способов урегулирования споров: экспертное определение (заключение) (expert determination), переговоры, переговоры с участием посредника (facilitated negotiation или facilitation), примирение (conciliation), посредничество (mediation), посредничество-арбитраж (med-arb), независимое разрешение (adjudication), мини-процесс (mini-trial), установление обстоятельств (fact finding), комиссии по рассмотрению споров (dispute review boards), частный

суд (private judging), предварительная независимая оценка (early neutral evaluation), суд со множеством дверей (multi-door courthouse), досудебное совещание по урегулированию спора (settlement conference), упрощенный суд присяжных (summary jury trial)13 — и наблюдается очевидная тенденция, направленная на расширение этого перечня. Как представляется, создание конкурентной среды, аналогичной или близкой к существующей в западных правопорядках, не будет и не должно препятствовать развитию медиации, а напротив, позволит сформировать более мотивированную потребность предпринимательского сообщества в применении примирительных процедур в экономической сфере. Кроме того, в случае если приверженцы идеи профессиональной медиации правы, примирители не составят конкуренции профессионалу-медиатору, поскольку не обладают какими-либо дополнительными навыками, кроме правовых. Параллельное существование медиации и судебного примирения способно помочь определить, насколько эти два пути эффективны для разрешения споров в экономической сфере.

13

См.: Локтионова О. Медиация — альтернатива судебному разбирательству? // www.irbis-group.ru/content/view/6734/727.

99

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ВАСИЛЬЕВ ОЛЕГ ЛЕОНИДОВИЧ доцент кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук

НОВЫЙ ЭТАП РЕФОРМЫ ДОСУДЕБНЫХ СТАДИЙ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА Критический анализ новелл 2013 г. Статья посвящена анализу основных поправок, внесенных в УПК РФ. Отмечено расширение полномочий дознавателей и следователей по доказыванию, в том числе посредством производства неследственных процессуальных действий, что, по мнению автора, ослабляет процессуальные гарантии. Особо рассмотрен и подвергнут критике новый вид дознания — дознание в сокращенной форме. Проведены исторические параллели с протокольной формой досудебной подготовки материалов и с реформой предварительного расследования 1920–1930-х гг. Сделан вывод о том, что нарастающую тенденцию к упрощению уголовного процесса необходимо остановить. Ключевые слова: возбуждение уголовного дела, предварительное расследование, сокращенное дознание, процессуальные действия, реформа досудебных стадий

История повторяется дважды: первый раз в виде трагедии, второй — в виде фарса. Г.В.Ф. Гегель

15 марта 2013 г. вступил в силу Федеральный закон от 04.03.2013 № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». Процессуальную часть рассматриваемого Закона можно принципиально разделить на два блока1: первый касается изменений в стадии возбуждения 1

Некоторые другие нормы УПК РФ также подверглись изменениям согласно данному Закону, но они не так прин-

100

уголовного дела, а второй вносит их в такую форму предварительного расследования, как дознание. Чтобы понять, взаимосвязаны ли эти блоки, необходимо провести их анализ. Обратимся к первому блоку. Во-первых, вместо трех следственных действий (осмотр места происшествия, осмотр трупа и освидетельствование2) на стадии воз-

2

ципиальны, как рассматриваемые в настоящей статье. Осмотр места происшествия мог производиться в стадии возбуждения уголовного дела начиная с первоначальной редакции УПК РФ; осмотр трупа и освидетельствование — только начиная с редакции Федерального закона от 02.12.2008 № 226-ФЗ, хотя косвенное указание на возмож-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

буждения уголовного дела стало возможным производить шесть следственных действий (помимо прежних, еще и осмотр документов, осмотр предметов3 и производство экспертизы4). Причем если раньше об этом говорилось в ч. 4 ст. 178, ч. 1 ст. 179 и ч. 2 ст. 176 УПК РФ соответственно, но не в положениях, непосредственно регулирующих стадию возбуждения уголовного дела, то теперь перечень следственных действий содержится и в ст. 144 УПК РФ, именуемой «Порядок рассмотрения сообщения о преступлении». Это в определенной степени может быть связано с тем, что производство следственных действий уже установлено не в качестве исключения из правила (вспомним, что если ранее на стадии возбуждения уголовного дела можно было производить осмотр места происшествия и освидетельствование лишь «в случаях, не терпящих отлагательства», а осмотр трупа лишь «при необходимости», то в действующей редакции УПК РФ таких оговорок уже нет), а в качестве общего, т.е. обычного, порядка. Во-вторых, помимо прежних требований к производству документальных проверок, ревизий, исследованию документов, предметов, трупов и привлечению к участию в этих действиях специалистов5, в той же ч. 1 ст. 144 УПК РФ теперь говорится, что эти специалисты вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК РФ. Вроде бы это иные процессуальные6, т.е. неслед-

3

4

5

6

ность производства освидетельствования до возбуждения уголовного дела имелось в ст. 146 УПК РФ начиная с первоначальной редакции вплоть до Федерального закона от 05.06.2007 № 87-ФЗ. Но не местности, жилища или иного помещения (если, конечно, они не являются местом происшествия). Интересно, что косвенное указание на возможность назначения экспертизы до возбуждения уголовного дела имелось в ст. 146 УПК РФ начиная с первоначальной редакции вплоть до Федерального закона от 05.06.2007 № 87-ФЗ. В ст. 144 УПК РФ в его первоначальной редакции ничего подобного не было. В редакции Федерального закона от 04.07.2003 № 92-ФЗ уже предусматривалось полномочие требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к участию в них специалистов. А в редакции Федерального закона от 09.03.2010 № 19-ФЗ уже говорилось о возможности требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлекать к участию в этих проверках, ревизиях, исследованиях специалистов. Про дачу указаний органам, осуществляющим ОРД, о проведении ОРМ говорить не станем ввиду непроцессуального характера результатов ОРД. То, что эти действия называются процессуальными (а не оперативно-разыскными, например), прямо следует, поми-

ственные, действия, но не все так просто. Получение объяснений — это новое процессуальное действие для УПК РФ, ранее слово «объяснения» упоминалось лишь в перечне прав участников уголовного процесса (объяснения подозреваемого и пр.), которые могли быть реализованы при таком следственном действии, как допрос. Кроме того, в качестве действия, осуществляемого именно должностными лицами (государственными органами), можно получать объяснения посредством опроса (см. п. 1 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»). Однако теперь законодатель предусматривает в измененном УПК РФ и некую процессуальную форму данного действия. Так, согласно вновь введенной ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ «лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса. Участники проверки сообщения о преступлении могут быть предупреждены о неразглашении данных досудебного производства в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. При необходимости безопасность участника досудебного производства обеспечивается в порядке, установленном частью девятой статьи 166 настоящего Кодекса, в том числе при приеме сообщения о преступлении». Как видим, форма данного процессуального действия в основных чертах напоминает именно допрос, хотя так, конечно, оно не названо. Действительно, если гражданина при получении объяснений предупреждают о его праве не свидетельствовать против себя и его близких родственников, это означамо прочего, и из содержания вновь введенной ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ.

101

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

ет, что он обязан свидетельствовать против всех остальных — разве что по закону его не обязаны предупреждать об уголовной ответственности за отказ от этой обязанности и за дачу ложных показаний (думается, такая норма появится в недалеком будущем). К тому же дающему объяснения могут запретить разглашать данные досудебного производства в силу положения о тайне следствия — одного из основных начал досудебных стадий смешанного типа уголовного процесса. На аналогичную допросу природу получения объяснений может указывать обязанность должностного лица разъяснять дающему объяснения гражданину его право пользоваться услугами адвоката7 — ведь согласно ч. 4 ст. 56 УПК РФ свидетель вправе являться на допрос с адвокатом. А упоминание о возможности применять меры безопасности к дающему объяснения в порядке ч. 9 ст. 166 УПК РФ косвенно указывает на протоколирование процедуры получения объяснений.

Истребование же документов и предметов предусматривалось до 15 марта 2013 г. и ныне предусматривается в ст. 86 УПК РФ — это способ собирания доказательств, т.е. иное (неследственное) процессуальное действие. «Изъятие же документов и предметов в порядке, предусмотренном УПК РФ» указывает как на их изъятие в ходе осмотра, если они не могут быть осмотрены непосредственно во время этого мероприятия (ст. 177), или освидетельствования9, так и на обыск (ст. 182), на личный обыск (ст. 184) и выемку (ст. 183). То есть речь снова идет о следственных действиях, замаскированных под процессуальные.

Получение же образцов для сравнительного исследования понимается (и предусматривалось до мартовских изменений в ст. 202 гл. 27 УПК РФ) как процессуальное действие, производимое для обеспечения производства экспертизы. Теперь же эти образцы для сравнительного исследования могут быть получены не только для производства экспертизы, проводимой как на стадии предварительного расследования, так и до возбуждения уголовного дела, но и для иных исследований, осуществляемых на стадии возбуждения уголовного дела. А это, в свою очередь, доказывает, что производимые до возбуждения уголовного дела исследования есть не что иное, как экспертиза, только существующая под другим названием и назначаемая по иной процедуре (ведь по своей природе экспертиза и есть исследование, и именно это, как известно, отличает заключение эксперта от мнения или, как с недавнего времени стали называть в УПК РФ, заключения специалиста8).

В-третьих, размывание традиционного способа получения доказательств, каким является производство следственных действий, сопровождается изменением более-менее устоявшегося за годы действия УПК РФ состава участников уголовного судопроизводства. Так, законодатель вводит новую категорию участников уголовного процесса, используя при этом в ст. 144 УПК РФ разную терминологию: «лица, участвующие в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении», «участники проверки сообщения о преступлении», «участник досудебного производства». А когда не определен процессуальный статус — не ясны права, обязанности и процессуальные гарантии.

7

8

Вот еще один пример низкого уровня законодательной техники: адвокаты не оказывают услуг, они оказывают юридическую помощь (см.: ч. 5 ст. 189 УПК РФ; Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). В данном случае представляется правильным именно такая позиция, которой придерживаются известные ученые (см.: Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2009. С. 110).

102

Итак, законодатель расширил процессуальные возможности следователя и дознавателя по доказыванию на стадии возбуждения уголовного дела. Данный вывод подтверждается и прямым указанием вновь введенной ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ на доказательственную силу материалов, собранных посредством процессуальных (но не следственных) действий.

Вероятно, законодатель лукавит, ослабляет процессуальные гарантии достоверности доказательств через смягчение процессуальной формы их сбора и расширения состава субъектов уголовно-процессуальных правоотношений. Постепенно подменяя понятия, он тем самым расширяет возможности именно процессуального раскрытия преступления, а также сбора доказательств, без наличия собственно уголовного дела.

9

Это положение само по себе достаточно спорное. Возникает вопрос: что можно изъять при освидетельствовании — образцы выдоха?

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

А если уголовного дела нет, то, как следует из проведенного анализа, по мнению законодателя, нет необходимости и в особой строгости в установлении и соблюдении уголовно-процессуальных гарантий. Следовательно, цель таких изменений можно представить по-разному. Либо это первые робкие и необходимые законодательные шаги на пути к ликвидации стадии возбуждения уголовного дела (когда число противоречий в УПК РФ, разночтений в его применении на практике и жалоб во всевозможные судебные органы достигнет максимума, законодатель разрешит их одним росчерком пера). Либо же это продолжение начатой реформы по упрощению уголовного процесса, призванной облегчить условия работы правоохранительных органов по борьбе с преступностью. Теперь проанализируем второй блок изменений. В многострадальный УПК РФ была также введена гл. 32.1 «Дознание в сокращенной форме» (судя по ее содержанию, точнее было бы назвать эту форму предварительного расследования дознанием в упрощенной форме, однако не будем забегать вперед). Итак, если по уголовному делу, возбужденному в отношении конкретного лица, начато дознание, дознаватель должен до начала первого допроса разъяснить подозреваемому его право ходатайствовать о таком дознании (ч. 1 ст. 226.4), но при условии, что подозреваемый признает свою вину, характер и размер причиненного преступлением вреда, а также не оспаривает правовую оценку деяния, приведенную в постановлении о возбуждении уголовного дела (п.2 ч. 2 ст. 226.1 УПК РФ). На раздумье законодатель выделил подозреваемому двое суток (ч. 2 ст. 226.4 УПК РФ). Если дознаватель в течение 24 часов с момента поступления ему от подозреваемого ходатайства удовлетворил его своим постановлением, то, согласно ч. 2 ст. 226.5 УПК РФ, дознаватель обязан произвести только те следственные и иные процессуальные действия, непроизводство которых может повлечь за собой невосполнимую утрату следов преступления или иных доказательств. Поэтому законодатель в ч. 3 той же статьи позволяет дознавателю:

• не проверять доказательства, если они не были оспорены подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем;

• не допрашивать лиц, от которых в ходе проверки сообщения о преступлении были получены объяснения, за исключением случаев, если необходимо установить дополнительные, имеющие значение для уголовного дела фактические обстоятельства, сведения о которых не содержатся в материалах проверки сообщения о преступлении, либо проверить доказательства, достоверность которых оспорена подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем; • не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам проверки сообщения о преступлении (за исключением случаев, когда необходимо установить дополнительные имеющие значение для уголовного дела фактические обстоятельства или проверить выводы специалиста, достоверность которых поставлена под сомнение подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем, или когда имеются предусмотренные ст. 196 УПК РФ основания для обязательного назначения судебной экспертизы); • не производить иные следственные и процессуальные действия, направленные на установление фактических обстоятельств, сведения о которых содержатся в материалах проверки сообщения о преступлении, если такие сведения отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Таким образом, может оказаться, что все расследование будет проведено до возбуждения уголовного дела. А если на стадии его возбуждения доказательства не собирались, то дознавателю остается своими следственными действиями зафиксировать лишь невосполнимые следы преступления (по всей видимости, только провести осмотр места происшествия). При этом в качестве основного, неоспоримого и, безусловно, относимого, допустимого, достаточного и достоверного доказательства в деле будет фигурировать лишь полное признание подозреваемым вменяемого ему в вину деяния. Иначе говоря, «виват царице доказательств!». При таких предоставляемых ему законодательством возможностях дознаватель вполне уложится в отве103

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

денный для этого срок, не превышающий 15 суток со дня вынесения постановления о производстве дознания в сокращенной форме10 (ч. 1 ст. 226.6 УПК РФ). Однако если обвиняемый или его защитник заявят дознавателю ходатайства о производстве дополнительных следственных действий, то этот срок может быть продлен до 20 суток. После этого, если прокурор утвердит обвинительное постановление, дело направляется в суд (ч. 3 ст. 226.8 УПК РФ). Суд же в свою очередь в соответствии со ст. 226.9 УПК РФ проводит заседание в порядке гл. 40 УПК РФ (т.е., как принято считать, без проведения судебного следствия), но за исключением того, что в данном случае суд все-таки исследует и оценивает доказательства (правда, только те, которые указаны в обвинительном постановлении). Также суд исследует дополнительные данные о личности подсудимого, но лишь при условии, если он приобщил к уголовному делу по ходатайству стороны защиты надлежащим образом оформленные документы (в том числе о наличии у подсудимого иждивенцев, а также иные данные, которые могут быть учтены в качестве обстоятельств, смягчающих наказание). В результате такой упрощенной судебной процедуры суд выносит приговор, содержащий наказание, не превышающее одну вторую максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч. 6 ст. 226.9 УПК РФ).

Таким образом, законодатель совершенно формально, практически без доказательств, позволяет осудить человека, в отношении которого возбуждено дело, основываясь на обвинении, подтвержденном собственным признанием подсудимым своей вины, и, может быть, дополнительно принимая во внимание доказательства, собранные не в результате производства следственных действий. В связи с этим вполне объясним запрет законодателя обжаловать такой приговор в части его обоснованности (ч. 1 ст. 226.9 и ст. 317 УПК РФ). Если так, то выглядит это, с учетом устоявшегося негативного взгляда на приемы и принципы средневекового уголовного

10

Согласно той же норме УПК РФ в этот срок включается время со дня вынесения постановления о производстве дознания в сокращенной форме до дня направления уголовного дела прокурору с обвинительным постановлением.

104

судопроизводства, сугубо инквизиционно. Однако законодатель скрашивает такое впечатление некоторыми цивилизованными либеральными идеями. Во-первых, он мог руководствоваться читаемым между строк тогда еще совсем нового УПК РФ 2001 г. принципом процессуальной экономии, не противоречащим в части признания собственной вины принципу состязательности в абсолютном понимании последнего. Так, в гл. 32.1 имеется указание, что волею сторон (ограничивающихся, правда, только теми из них, что действуют исключительно в частных интересах, — подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или его представитель) дознание в сокращенной форме прекращается и производство продолжается в общем порядке. Подобное ходатайство участника допустимо в любое время до удаления суда в совещательную комнату для вынесения приговора. Честно говоря, не совсем понятно, какой смысл потерпевшему заявлять подобное ходатайство — исключительно чтобы лишить подозреваемого возможности получить лишь половину от максимального наказания? Чем руководствуется законодатель при таком подходе: поощряет гражданскую мстительность или заботится о социальной справедливости? Еще менее понятно, из чего исходил законодатель, предоставляя такое право подсудимому, — ведь если в ходе предварительного расследования его ввели в заблуждение защитник и дознаватель и он признал себя виновным, а потом, уже имея статус подсудимого, по какой-то причине передумал признавать себя виновным, то скорее следует обратить внимание на таящуюся в искусственно предложенной форме предварительного расследования опасность злоупотреблений. Если же подозреваемый признал себя виновным, рассчитывая на облегчение участи по приговору, а потом, видя слабость доказательственной базы, решил избежать наказания, то законодательная возможность «передумать» лишь поощряет преступность. Любой из этих вариантов предполагает нарушение либо уголовнопроцессуального принципа законности, либо иных принципов уголовного права и уголовного процесса (например, неотвратимости и справедливости наказания). Духом абсолютной состязательности пропитана норма, содержащая перечень случаев, при которых законодатель не допускает упрощенного дознания (ст. 226.2 УПК РФ): 1) подозреваемый является не-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

совершеннолетним; 2) имеются основания для производства о применении принудительных мер медицинского характера; 3) подозреваемый относится к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок уголовного судопроизводства11; 4) лицо подозревается в совершении двух и более преступлений, если хотя бы одно из них не относится к преступлениям, по которым УПК РФ выбрал в качестве формы расследования дознание; 5) подозреваемый не владеет языком, на котором ведется уголовное судопроизводство. Как видим, именно отсутствие абсолютной состязательности, гарантией которой является равенство прав, исключает для процессуальных субъектов «с ограниченными возможностями» (подозреваемых, не владеющих языком, психически нездоровых, несовершеннолетних) возможность выразить согласие на сокращенное дознание. То есть здесь законодатель не столько проявляет заботу о социально незащищенных лицах, сколько вынужденно признает, что даже обязательное наличие защитника в данном случае не позволяет устроить равноправное, абсолютное состязание сторон. Что касается «процессуально привилегированных персон», то здесь законодатель опасается снижать процессуальные гарантии по другой причине — вероятны злоупотребления со стороны процессуальных должностных лиц. Принципиальной невозможностью снизить данные гарантии можно было бы объяснить и тот факт, что в список исключений включены случаи, когда при совокупности преступлений, совершенных одним лицом, по одному из них УПК РФ предусматривает обязательное предварительное следствие. Однако это исключение скорее вынужденное, поскольку иное противоречило бы тому же принципу процессуальной экономии, —

11

Член Совета Федерации и депутат Госдумы, депутат законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ, депутат, член выборного органа местного самоуправления, выборное должностное лицо органа местного самоуправления; судьи, присяжные или арбитражные заседатели в период осуществления ими правосудия; председатель Счетной палаты РФ, его заместитель и аудитор Счетной палаты РФ; Уполномоченный по правам человека в России; бывший Президент РФ и кандидат в Президенты РФ; прокурор; руководитель следственного органа и следователь; адвокат; член избирательной комиссии, комиссии референдума с правом решающего голоса; зарегистрированный кандидат в депутаты Госдумы и зарегистрированный кандидат в депутаты законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ.

понятно, что нет смысла применять сокращенное дознание к гражданину, когда все равно придется с ним разбираться по другому преступному эпизоду на предварительном следствии.

Итак, налицо снижение процессуальных гарантий через упрощение процессуальных форм на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Но в этом нет ничего нового и неожиданного для процессуалистов. Достаточно вспомнить гл. 40 и 40.1 действующего УПК РФ — хрестоматийные примеры упрощения уголовного процесса. Справедливости ради заметим, что не только нынешний отечественный законодатель осуществляет данное концептуальное направление. Можно вспомнить и гл. 34 УПК РСФСР 1960 г. «Протокольная форма досудебной подготовки материалов»12. В ней, в частности, устанавливалось, что по небольшому кругу преступлений небольшой тяжести (перечисленных в действовавшей тогда ст. 414 УПК РСФСР) органы дознания не позднее чем в десятидневный срок устанавливали обстоятельства совершенного преступления и личность правонарушителя, получали объяснения от правонарушителя, очевидцев и других лиц, истребовали справку о наличии или отсутствии судимости у правонарушителя, характеристику с места его работы или учебы и другие материалы, имеющие значение для рассмотрения дела в суде. С правонарушителя бралось обязательство являться по вызовам органов дознания и суда и сообщать им о перемене места жительства. Об обстоятельствах совершенного преступления составлялся протокол, в котором указывалось: время и место его составления; кем составлен протокол; данные о личности правонарушителя; место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия и другие существенные обстоятельства; фактические данные, подтверждающие наличие преступления и виновность правонарушителя; квалификация преступления по статье УК РСФСР; данные о потерпевшем, характере и размере причиненного ему ущерба. К протоколу приобщались все материалы, а также список лиц, подлежащих вызову в суд. Начальник органа дознания, изучив протокол и приложенные к нему материалы, при наличии доста12

Имеется в виду последняя редакция. Глава утратила силу по Федеральному закону от 18.12.2001 № 177-ФЗ.

105

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

точных оснований возбуждал уголовное дело и формулировал обвинение с указанием статьи уголовного закона. Лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело, разъяснялись сущность обвинения и его право знакомиться со всеми материалами уголовного дела, иметь защитника, заявлять ходатайства и обжаловать действия органа дознания. О выполнении указанных действий делалась соответствующая отметка в протоколе, копия которого вручалась данному лицу, после чего уголовное дело направлялось прокурору. По поступившему уголовному делу прокурор в срок, не превышающий трех суток, принимал одно из следующих решений: 1) о направлении уголовного дела в суд; 2) о направлении уголовного дела для производства дознания или предварительного следствия; 3) о прекращении уголовного дела. Как видно, процедура очень похожа на нынешнее сокращенное дознание, однако тогда количество составов преступлений, по которым она допускалась, было гораздо меньшим, собственное признание вины не имело такого большого значения, как сейчас, и самое главное — суд согласно действовавшей тогда ст. 419 УПК РСФСР должен был проводить судебное разбирательство в обычном порядке и вправе был возвратить материалы для производства дознания и предварительного следствия, если возникала необходимость выяснения существенных дополнительных обстоятельств, которые не могли быть установлены в судебном заседании. Таким образом, данная процессуальная форма, являясь исключением из общего правила, имела судебные гарантии от нарушений прав обвиняемого. Истоки сложившейся ситуации можно обнаружить в 1920-х гг., когда А.Я. Вышинский теоретически обосновал упрощение уголовного процесса. Так, из резолюции V Всероссийского съезда деятелей советской юстиции, состоявшемся в 1924 г., по его докладу была определена основная задача процессуальной политики, заключавшейся в упрощении уголовного процесса. Решение поставленной задачи связывалось «а) с усилением единства работы следственно-розыскных органов; б) с упрощением норм, определяющих собой содержание каждой отдельной стадии процесса, и в) с упрощением норм, определяющих связь и соотношение этих стадий процесса между собой»13.

13

Еженедельник советской юстиции. 1924. № 12–13. С. 306.

106

Как ни парадоксально, но современный законодатель словно реализует резолюцию этого съезда, причем с каждым новым этапом реформы уголовного процесса все усерднее и четче. Собственно, тогда понятно и будущее направление — это не только упрощение норм УПК РФ, но и примитивизация процессуальных форм. Так, другим провозглашенным еще Вышинским пунктом современной реформы является развитие стадии возбуждения уголовного дела. Целесообразно привести его высказывание, многое объясняющее: «Как правило, дела об убийствах лучше расследуются угрозыском, точно так же как дела о растратах, кражах, грабежах и т.п. Вообще практика показала, что чисто уголовные преступления очень неплохо расследуются угрозыском»14. Получается, что и эту идею Вышинского наш законодатель воплощает в жизнь, в том числе существенно ослабив в 2007 г. прокурорский надзор в уголовном процессе. Исторический же метод позволяет спрогнозировать и последствия такой реформы — массовые незаконные приговоры. Хотя с точки зрения буквального понимания принципа законности как в начале ХХ в., так и сейчас все будет формально законно — ведь сам закон учреждает квазирасследование и квазиразрешение уголовных споров. Именно для того, чтобы избежать повторения процессуальных ужасов, память о которых (может быть, и преувеличенную) до сих пор хранит наша история, необходимо опираться на принцип, который имеет бóльшую силу, чем принципы процессуальной экономии, законности и, страшно подумать, самой состязательности с ее формальным равенством прав сторон. Речь идет о принципе справедливости. В рамках данной статьи нецелесообразно доказывать его существование и раскрывать его полное содержание — вполне достаточно ограничиться напоминанием правовой позиции Конституционного Суда РФ. Так, в Постановлении КС РФ от 02.02.1996 № 4-П сказано, что «правосудие по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление в правах

14

Доклад Вышинского А.Я. на объединенном заседании судебной секции Комакадемии и секции уголовного процесса Института уголовной политики Прокуратуры Союза и НКЮ РСФСР // Советская юстиция. 1934. № 30. С. 5.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

(статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года; статья 8 Всеобщей декларации прав человека 1948 года). Справедливость как основополагающая идея находит свое закрепление и во вводных положениях к Конституции Российской Федерации. Ошибочное судебное решение не может рассматриваться как справедливый акт правосудия и должно быть исправлено». Здесь присутствует три важнейших момента. Вопервых, КС РФ сослался на вводные положения Конституции РФ, считая, что в ней справедливость содержится не как некая дань истории или для красного словца, а как основополагающая идея. Речь идет о преамбуле: «Мы, многонациональный народ Российской Федерации, соединенные общей судьбой на своей земле, утверждая права и свободы человека, гражданский мир и согласие, сохраняя исторически сложившееся государственное единство, исходя из общепризнанных принципов равноправия и самоопределения народов, чтя память предков, передавших нам любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость, возрождая суверенную государственность России и утверждая незыблемость ее демократической основы, стремясь обеспечить благополучие и процветание России, исходя из ответственности за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями, сознавая себя частью мирового сообщества, принимаем КОНСТИТУЦИЮ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»15. Во-вторых, КС РФ ссылается на авторитетнейшие международные акты (ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.; ст. 8 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.). В-третьих, КС РФ связывает суть правосудия со справедливостью, что перекликается с пониманием справедливости в историко-культурном смысле. Таким образом, выстраивая свою аргументацию, КС РФ, можно сказать, апеллировал к трем авторитетам: Конституции РФ, международным актам и исторической культуре. Именно на такой основе КС РФ определяет конституционность тех или иных уголовно-процессуальных норм с точки зрения их справедливости.

15

Подробнее см.: Пресняков М.В. Конституционная концепция принципа справедливости / под ред. Г.Н. Комковой. М., 2009.

В Определении КС РФ от 09.04.2002 № 28-О в развитие упомянутой выше правовой позиции говорится, что «судебное решение не может быть признано справедливым и правосудным, а судебная защита — полной и эффективной, если допущена судебная ошибка», «поэтому государство обязано признавать, соблюдать и защищать конституционное право на судебную защиту, создавая эффективные правовые механизмы устранения любых нарушений, в том числе допущенных его органами и должностными лицами при осуществлении уголовного судопроизводства». И в Постановлении от 08.12.2003 № 18-П КС РФ из ряда положений Конституции РФ и корреспондирующих им положений ст. 6 Европейской конвенции о правах человека выводит, что «правосудие по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление в правах». В рамках уголовного судопроизводства, по мнению КС РФ, это предполагает «по меньшей мере установление на основе исследованных доказательств обстоятельств пр оисшествия, в связи с которым было возбуждено уголовное дело, его правильную правовую оценку, выявление конкретного вреда, причиненного обществу и отдельным лицам, и действительной степени вины лица в совершении инкриминируемого ему деяния. В целях обеспечения прав и законных интересов таких участников процесса, как обвиняемый и потерпевший, им должна быть предоставлена возможность довести до сведения суда свою позицию по существу дела и те доводы, которые они считают необходимыми для ее обоснования».

С учетом приведенных выше правовых позиций КС РФ совершенно очевидно, что законодательные изменения, внесенные 4 марта 2013 г. как в стадию возбуждения уголовного дела, так и в стадию предварительного расследования, противоречат принципу справедливости, без соблюдения которого на всем протяжении уголовного судопроизводства правосудие не свершится. А ведь еще в дореформенном отечественном уголовном процессе XIX в. этому принципу придавалось основное значение. Я.И. Баршев в своем учебнике писал: «Уголовное судопроизводство в обширном смысле есть объем различных правил и предписаний 107

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

закона относительно форм, условий и требований, которым должен следовать судья при исследовании, суждении и решении уголовных дел и исполнении постановленных над ними приговоров. Это есть объем всех тех действий, которые должен предпринять следователь и судья, чтобы или, открыв преступле-

16

Баршев Я.И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. М., 2001. С. 31.

17 Нынешний глава нашего государства еще в начале XXI в. разъяснял государственным органам, и в том числе, безусловно, законодателю: «Любой человек может рано или поздно столкнуться с судебным решением, причем с таким судебным решением, которое меняет его судьбу. Поэтому мы все хотим, чтобы наш суд был „скорым, правым и справедливым“ <…> Хотел бы вспомнить и Владимира Даля. В своих комментариях к слову „суд“ он отметил, что в России 108

ние и преступника и наказав его сообразно его вине, удовлетворить через это требование правды, или, открыв невинность подсудимого, поставить его под защиту правды и справедливости»16. Если уж мы взялись выучить уроки истории, то нужно постараться избежать фарса17.

нет пословиц в похвалу суда. Народ исторически относится к суду с некоторым недоверием. <…> Поэтому перед нами сегодня стоит гораздо более сложная задача, чем просто реформа судебной системы. Мы должны изменить негативное отношение к судам, о котором мы сказали выше. Доказать, что суд — это правда. Чтобы люди поверили суду как власти. И власти — абсолютно справедливой» (Путин В.В.: Компетенция суда распространяется на все дела государства // Российская юстиция. 2001. № 1. С. 3, 4). Может быть, законодателю пора пойти именно в этом, а не в противоположном направлении?

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА ВО ВНЕШНЕТОРГОВОМ ОБОРОТЕ КАНАШЕВСКИЙ ВЛАДИМИР АЛЕКСАНДРОВИЧ профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук

Автор анализирует вопросы коллизионного регулирования отношений коммерческого представительства в России и зарубежных странах, рассматривает понятие и признаки договора поручения по российскому и иностранному праву, приводит примеры разбирательства споров из договоров коммерческого представительства из российской и зарубежной судебноарбитражной практики. Ключевые слова: договор поручения, коллизионное регулирование, коммерческое представительство, доверенность, форма внешнеэкономической сделки, применимое право

Иностранные организации и предприниматели сегодня нередко действуют на российском рынке через своих представителей, заключая с ними договоры поручения, комиссии и агентские соглашения. Аналогичным образом российские лица заключают соответствующие договоры для представления их интересов за рубежом. Поверенный, комиссионер или агент, выполняющие поручения доверителя, комитента или принципала, как правило, ведут предпринимательскую деятельность (в меньшей степени это касается договора поручения, который могут заключать и лица, не осуществляющие предпринимательскую деятельность), поэтому данные виды соглашений принято относить к договорам «коммерческого представительства». Согласно ст. 184 Гражданского кодекса РФ коммерческим представителем является лицо, постоянно и самостоятельно представитель-

ствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Различие между договором поручения, договором комиссии и агентским соглашением состоит прежде всего в том, от чьего имени и за чей счет действует представитель — поверенный, комиссионер или агент. В договоре поручения поверенный действует от имени и за счет доверителя, тогда как комиссионер в договоре комиссии — от своего имени, но за счет комитента. Агентский договор объединяет в себе черты комиссии и поручения и предполагает два возможных варианта отношений сторон: агент может действовать от имени и за счет принципала (как в договоре поручения) либо от своего имени, но за счет принципала (как в договоре комиссии). При этом по договору поручения и 109

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

комиссии поверенный и комиссионер совершают юридические действия, а по агентскому договору — либо фактические, либо юридические действия1.

ские действия (ст. 971 ГК РФ). Вместе с тем в праве Германии по договору поручения на поверенного может быть возложена обязанность совершать как юридические, так и фактические действия3.

Отметим, что различные виды договоров коммерческого представительства характерны для европейских стран (стран гражданского права), в то время как в странах англо-американского права (страны общего права) фактически единственным видом договора коммерческого представительства является агентский договор. В литературе (иностранной и отечественной) принято выделять внутренние и внешние отношения представительства. Внутренние складываются между доверителем (комитентом, принципалом) и поверенным (комиссионером, агентом) и регулируются соответствующими договорами — поручения, комиссии, агентским. Внешние отношения (между представителем и третьим лицом) выражаются в доверенности (authority, power of authority, power of attorney). Данная концепция, первоначально появившаяся в немецком праве, затем нашла отражение в голландском, греческом, итальянском, швейцарском, шведском и японском праве2. Одним из самых распространенных видов договоров коммерческого представительства является договор поручения (contract of mandate). Определения такого договора в законодательстве и практике различных государств по существу совпадают. Так, согласно законодательству Франции договор поручения (mandate) — это соглашение, согласно которому одно лицо (доверитель) дает поручение другому (поверенный) осуществить от имени и в интересах доверителя определенные юридические действия (ст. 1984 Гражданского кодекса Франции). В соответствии с российским правом по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридиче-

1

2

Анализ категорий «фактические» и «юридические» применительно к агентским соглашениям см.: Николюкин С.В. Агентские соглашения в предпринимательском обороте: национальное и международно-правовое регулирование // Законодательство и экономика. 2011. № 10. См.: Verhagen H. Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency. The Hague, 2001. P. 13, 16, 17, 20.

110

Определение применимого к договору поручения права зависит от того, имеют ли место внутренние либо внешние отношения представительства. Внутренние (отношения между доверителем и поверенным) регулируются договором поручения, который подчиняется праву поверенного, если иное не предусмотрено договором поручения (ст. 1211 ГК РФ). Внешние отношения (между поверенным и третьими лицами) регулируются выдачей поверенному доверенности. Законодательство России содержит правила определения применимого к доверенности права. Во-первых, форма и срок действия доверенности, а также основания ее прекращения определяются по праву места ее совершения, т.е. праву страны, где она выдана (п. 1 ст. 1209, ст. 1217 ГК РФ). Так, в одном из дел, рассмотренных Морской арбитражной комиссией при ТПП РФ, ответчик просил признать доверенность истца ничтожной на том основании, что она не содержала даты ее совершения, как этого требует п. 1 ст. 186 ГК РФ. МАК не согласилась с указанными доводами, поскольку доверенность была совершена в г. Лимасол (Кипр), и поэтому ее форма должна определяться не по российскому праву, а по кипрским законам, согласно которым такая доверенность является действительной4. Во-вторых, доверенность, выданная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям российского права. Например, выданная иностранной фирмой письменная доверенность, которая по законодательству места ее выдачи является недействительной вследствие несоблюдения нотариальной формы, по российскому праву считается действительной, поскольку соответствует его требованиям.

3

4

См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: учеб. / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Т. II. М., 2006. С. 158. См.: решение МАК при ТПП РФ от 27.11.1998 по иску фирмы «Парк Трейдинг Лтд.», Лимасол, Кипр, к АО «Компания “Стрин”», Ижевск, Россия (дело № 10/1998) // Из практики Морской арбитражной комиссии при ТПП РФ.

1987—2005 годы / под ред. С.Н. Лебедева, А.И. Лободы, Д.Б. Филимонова. М., 2009. С. 163.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Однако правила п. 1 ст. 1209, ст. 1217 ГК РФ не касаются объема полномочий представителя. Для разрешения этого вопроса необходимо обратиться к нормам применимого права, каковыми в доктрине, а также в сложившейся практике признаются нормы, относящиеся к личному статуту юридического лица5. Если доверенность выдается от имени физического лица, объем полномочий представителя должен определяться личным законом физического лица, выдавшего доверенность. Данный вывод следует из правила абз. 1 ст. 1217 ГК РФ, согласно которому к обязательствам из односторонних сделок применяется право стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке, т.е. право доверителя. За рубежом существуют различные подходы относительно права, применимого к полномочиям представителя. Так, в юридической науке Нидерландов, Германии, Швейцарии и Франции таким правом признается право местонахождения делового обзаведения (business establishment) представителя6. Согласно ст. 186 ГК РФ если срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение одного года со дня ее совершения. Однако удостоверенная нотариусом доверенность, предназначенная для совершения действий за границей и не содержащая указания о сроке ее действия, сохраняет силу до ее отмены лицом, выдавшим доверенность.

Таким образом, правом, применимым к отношениям представительства, может оказаться право иное, нежели то, которое применяется к договору (обязательственный статут), заключенному представителем. Однако последствия нарушения норм, касающихся представительства, должны определяться исходя из обязательственного статута договора. Если применимым к договору является российское право, последствия недействительности сделки, выходящей за пределы предоставленных лицу полномочий, следует определять на основании ст. 174 ГК РФ.

5

6

См.: Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1963. С. 182. Этот вывод подтверждается и практикой (см.: решение МКАС при ТПП РФ от 24.11.1998 (дело № 96/1998) // Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / сост. М.Г. Розенберг. М., 1999. С. 232). См.: Verhagen H. Op. cit. P. 75.

Приведенные выше правила ГК РФ о подчинении формы доверенности закону государства места ее выдачи корректируются с учетом требований процессуальных норм. Так, доверенность на представительство интересов иностранного лица в российском суде как по форме, так по содержанию должна соответствовать правилам российского процессуального законодательства, хотя бы она и была выдана за рубежом и в соответствии с правилами п. 1 ст. 1209, ст. 1217 ГК РФ ее форма и содержание должны регулироваться иностранным правом. Этот вывод следует из анализа российских процессуальных норм. В частности, в соответствии с ч.

2 ст. 62 Арбитражного процессуального кодекса РФ в доверенности на представительство дел в суде должны быть оговорены так называемые специальные полномочия (право представителя на подписание искового заявления, отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и пр.). Очевидно, что эти полномочия должны указываться в том числе в доверенности, выданной за рубежом. Согласно опубликованному проекту7 ГК РФ планируется дополнить ст. 1217.1 «Право, подлежащее применению к отношениям представительства». Она содержит следующие основные положения: 1) если представительство основано на договоре, отношения между представляемым и представителем определяются по правилам ГК РФ о праве, подлежащем применению к договору (т.е. на основании ст. 1210, 1211 ГК РФ); 2) отношения между представляемым или представителем и третьим лицом определяются по праву страны, где находится место жительства или основное место деятельности представителя; если третье лицо не знало и не должно было знать о месте жительства или деятельности представителя, то применяется право страны, где преимущественно действовал представитель в конкретном случае; 3) отношения между представляемым или представителем и третьим лицом определяются по праву, выбранному представляемым в доверенности, если о таком выборе были извещены третье лицо и представитель; 7

См.: Проект изменений в раздел III Гражданского кодекса РФ // СПС «Гарант».

111

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

4) если полномочие предоставлено представителю для совершения сделки в отношении недвижимого имущества и такая сделка подлежит обязательной государственной регистрации, применяется право страны, где недвижимое имущество внесено в государственный реестр; 5) полномочие, которое предоставлено представителю для ведения дела в государственном или третейском суде, регулируется правом страны, где проводится судебное или третейское разбирательство.

Статья 1217.1 проекта ГК РФ впервые в отечественной законодательной практике определяет статут представительства. Правом, подлежащим применению к отношениям между представляемым или представителем и третьим лицом, определяются, в частности: 1) наличие и объем полномочий представителя; 2) последствия осуществления представителем своих полномочий; 3) требования к содержанию доверенности; 4) срок действия доверенности; 5) прекращение доверенности, в том числе последствия ее прекращения для третьих лиц; 6) допустимость выдачи доверенности в порядке передоверия; 7) последствия совершения сделки при отсутствии полномочий действовать от имени представляемого или при превышении таких полномочий, в том числе в случае последующего одобрения такой сделки представляемым. При этом если иное не вытекает из закона или существа отношений, при отсутствии в доверенности иных указаний считается, что в объем полномочий представителя входит определение порядка разрешения споров (заключение соглашений о передаче споров в государственный или третейский суд и т.п.), а также выбор права, подлежащего применению к сделкам, совершаемым представителем от имени представляемого. Вступая в переговоры с зарубежным партнером о заключении договора, необходимо проверить не только его правовой статус (организационно-правовая форма и место регистрации юридического лица, объем правоспособности), но и полномочия его органа (представителя) на заключение договора. В противном случае, как справедливо отмечает М.Г. Розенберг, возможны проблемы с получением оплаты за поставленные товары или с возвратом выплаченных сумм за импортные 112

товары. «Встречаются и случаи, когда безуспешными оказываются попытки найти зарубежного партнера для вручения ему исковых материалов и повестки о вызове в арбитраж»8.

Как показывает практика, вопрос о полномочиях лица, заключающего контракт от имени компании, имеет важное значение для признания контракта действительным. В частности, российская сторона должна знать о том, кто вправе вести переговоры и подписывать контракт от имени иностранной компании, какова возможная ответственность компании и/или ее учредителей. Ответы на эти вопросы можно найти в учредительных документах компании, а также в законодательстве соответствующего государства о юридических лицах. Приведем пример из практики. Компания Abdale Limited (остров Мэн) обратилась в государственный арбитражный суд РФ с иском к гражданину Ф. и ООО «Меркурий+» о признании недействительным договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО «Меркурий+», заключенного между российским гражданином Ф. (покупатель) и Abdale Limited (продавец). По мнению истца, в нарушение ряда статей Закона острова Мэн о компаниях 1986 г., а также положений устава компании Abdale Limited договор купли-продажи доли был подписан от его имени единолично директором К. без принятия совместно с другим директором этой компании решения о заключении сделки. В результате разбирательства (дело слушалось около трех лет в нескольких судебных инстанциях) было установлено, что нормы Закона острова Мэн о компаниях, а также устава компании Abdale Limited, касающиеся деятельности директоров компании и оформления документов, не ограничивают право директоров действовать от имени компании единолично, а также то, что оспариваемый договор купли-продажи акций был оформлен с соблюдением требований указанного Закона. В результате истцу было отказано в иске9. В соответствии с п. 3 ст. 1202 ГК РФ при совершении сделки в России иностранное юридическое лицо 8

9

Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 2000. С. 6. См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2006 по делу № А40-42946/05-132-337.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой была совершена сделка, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении. Это правило отражает так называемый принцип извинительного незнания иностранного закона. Оно неоднократно использовалось в практике Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ. Так, согласно учредительным документам одной из фирм контракты, заключаемые от ее имени, признаются действительными, только если они подписаны двумя ее коммерческими директорами совместно. Однако президент фирмы в нарушение положений учредительных документов единолично выдал доверенность от имени фирмы на заключение контракта. МКАС, рассматривавший дело о взыскании задолженности по контракту, отметил, что даже если в учредительных документах фирмы установлены ограничения в полномочиях президента, при совершении сделок иностранное юридическое лицо не может на них ссылаться, поскольку они неизвестны праву России10. В другом деле, рассмотренном государственным арбитражным судом, шведская компания сослалась на то, что в соответствии с законодательством Королевства Швеция директор, подписавший от имени компании доверенность на заключение договора, не был уполномочен выдавать ее единолично, без подписи второго директора. Суды пришли к выводу, что в силу п. 3 ст. 1202 ГК РФ шведская компания не вправе ссылаться на нарушение норм корпоративного законодательства Королевства Швеция, устанавливающих ограничения полномочий директоров — членов совета директоров акционерных обществ, так как в российском законодательстве подобные нормы отсутствуют. Суды сочли недоказанным тот факт, что российские контрагенты шведской компании знали или заведомо должны были знать об ограничениях, установленных Законом Швеции о компаниях, на которые сослалась компания11.

10

Pешение МКАС при ТПП РФ от 17.11.1994 (дело № 493/1993) (см.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 1998. С. 63–64).

11 См.: Определение ВАС РФ от 21.01.2013 № ВАС-17967/12 по делу № А07-16899/2011.

Заключение сделки неуправомоченным лицом не всегда влечет ее недействительность. В частности, ст. 183 ГК РФ допускает возможность последующего одобрения сделки. Например, по одному из дел МКАС в своем постановлении отметил, что даже если признать, что контракты были подписаны со стороны ответчика лицом, не имевшим полномочий, последующие действия должностных лиц ответчика свидетельствуют о том, что контракты были им одобрены12. Согласно разъяснению ВАС РФ касательно применения п. 2 ст. 183 ГК РФ под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься признание представляемым претензии контрагента, действия представляемого, свидетельствующие об одобрении сделки (полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, уплата процентов, неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке), и др.13 Свои инструменты «узаконивания» сделки, заключенной неуправомоченным лицом, существуют в законодательстве зарубежных стран. Так, английскому праву известен институт видимых (ostensible) полномочий, когда лицо, действующее от имени компании, занимает должность, которая обычно позволяет совершать сделки от имени компании, или когда контрагенту дали понять, что лицо имеет соответствующие полномочия14. При этом согласно английской практике фактические полномочия (actual) лица на совершение сделки от имени компании определяются по личному закону компании, тогда как признание сделки действительной на основании видимых полномочий производится на основании договорного статута (lex contractus)15.

12

Постановление МКАС при ТПП РФ от 22.11.1998 (дело № 358/1996) (см.: Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. С. 36–38; а также: решение МКАС при ТПП РФ от 07.02.2005 (дело № 51/2004) // СПС «КонсультантПлюс»).

13 См.: п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 № 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 ГК РФ».

14 См.: Пелью Д., Перкунов Е. Видимые полномочия в английском праве как фактор при выборе подсудности и применимого права сторонами договора // Корпоративный юрист. 2008. № 8. С. 49.

15 Там же. С. 50.

113

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Сложная природа отношений представительства (деление их на внутренние и внешние), необходимость учитывать фактически сложившиеся отношения (отношения фактического представительства), проблемы с установлением объема полномочий представителя (полномочия могут быть ограничены уставом организации либо лич-

114

ным законом представителя) порождают объективные трудности для судов при определении применимого к таким отношениям права. В связи с этим следует приветствовать предложение закрепить в ГК РФ ст. 1217.1, посвященную определению применимого к отношениям представительства права .

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ВЫКУП АКЦИЙ ПО ТРЕБОВАНИЮ АКЦИОНЕРОВ: КОНФЛИКТНЫЕ СИТУАЦИИ ГЛУШЕЦКИЙ АНДРЕЙ АНАТОЛЬЕВИЧ профессор Высшей школы финансов и менеджмента РАНХ и ГС при Президенте РФ, генеральный директор Центра корпоративных стратегий, заместитель главного редактора еженедельника «Экономика и жизнь», доктор экономических наук

В статье анализируются спорные моменты процедуры выкупа акций по требованию акционеров в соответствии со ст. 75–76 Федерального закона «Об акционерных обществах». Ключевые слова: выкуп акций, преимущественное право приобретения акций, интересы акционеров, реестр акционеров, акционерные общества, корпоративные конфликты, корпоративный контроль

24 января 2013 г. на заседании Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ состоялось публичное обсуждение проекта постановления Пленума ВАС РФ «О внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона „Об акционерных обществах“».

ным требованиям подзаконного акта — Положения о порядке внесения изменений в реестр владельцев именных ценных бумаг и осуществления депозитарного учета в случаях выкупа акций акционерным обществом по требованию акционеров1. Препятствует ли это выкупу обществом акций у данного акционера?

Дополнения касаются двух вопросов: выкупа акций по требованию акционеров (ст. 75, 76 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон)) и правил применения гл. XI.1 Закона. В ходе обсуждения был выявлен ряд проблем как общетеоретического, так и практического характера. Дадим им краткую характеристику, а затем проанализируем каждую из проблем подробно.

Вторая. Являются ли нарушением прав акционеров и основанием для выкупа акций в соответствии со ст. 75 Закона изменения, вносимые в устав общества в связи с увеличением уставного капитала по итогам эмиссии дополнительных акций?

Первая. Встречается такая ситуация: акционер обращается к обществу с требованием выкупить принадлежащие ему акции. При этом его требование соответствует нормам закона, но не дополнитель-

Третья. Выкупа акций каких категорий и типов вправе требовать акционер и на какой момент определяется их количество?

1

Утверждено приказом № 07-39/пз-н.

ФСФР

России

от

05.04.2007

115

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Проблема первая Требование о выкупе акций соответствует закону, но не соответствует дополнительным требованиям подзаконного акта Требование о выкупе — оферта о продаже акций и распоряжение по счету в реестре. Нередки случаи, когда акционер, заявляя требование о выкупе, до момента их списания на счет эмитента распоряжается ими иным образом. Иногда, получив от общества денежные средства за выкупаемые акции, он переуступает их другому лицу. Чтобы исключить подобные ситуации, Закон пополнили нормой, согласно которой с момента получения обществом требования акционера о выкупе принадлежащих ему акций и до момента внесения в реестр акционеров общества записи о переходе права собственности на выкупаемые акции к обществу или до момента отзыва акционером требования о выкупе этих акций акционер не вправе совершать связанные с отчуждением или обременением этих акций сделки с третьими лицами, о чем держатель указанного реестра вносит соответствующую запись в реестр акционеров общества (п. 3 ст. 76 Закона). Получив требование акционера, эмитент обязан внести соответствующую запись в реестр акционеров (при условии, что он является его держателем) или дать поручение регистратору внести соответствующую запись, приложив к поручению оригинал или копию требования, скрепленную печатью общества и подписанную уполномоченным лицом общества. Происходит временное ограничение оборота ценных бумаг. В соответствии с п. 7.5 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг2 блокирование операций по лицевому счету зарегистрированного лица — операция, исполняемая регистратором и предназначенная для предотвращения передачи ценных бумаг.

2

Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. постановлением ФКЦБ России от 02.10.1997 № 27.

116

Блокирование и прекращение блокирования операций по лицевому счету производятся по распоряжению зарегистрированного лица, по определению или решению суда, постановлению следователя, а также на основании свидетельства о смерти и иных документов, выданных уполномоченными органами. При блокировании (прекращении блокирования) операций по лицевому счету регистратор должен внести на лицевой счет зарегистрированного лица следующую информацию: • количество ценных бумаг, учитываемых на лицевом счете, в отношении которого произведено блокирование; • вид, категория (тип), государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг; • основание блокирования (прекращения блокирования) операций. При блокировании реестродержатель должен потребовать от акционера представить надлежаще оформленное распоряжение зарегистрированного лица, а также документ, удостоверяющий его личность. Для целей исполнения Закона требование о выкупе приравнивается к распоряжению акционера о блокировании его счета. Требование акционера о выкупе акций выполняет несколько функций. Прежде всего, его можно квалифицировать как оферту — предложение обществу заключить договор. Оно также приравнивается к распоряжению акционера блокировать его счет в реестре. Такая многофункциональность одного документа порождает проблемы. Уполномоченный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ФСФР России) неправомочен устанавливать требования к форме и содержанию гражданских договоров. Однако он вправе устанавливать требования к техническим документам, связанных с учетом ценных бумаг в реестре владельцев именных ценных бумаг. К таким документам, в частности, относится распоряжение акционера о блокиров-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ке его счета в системе ведения реестра. ФСФР России своим приказом утвердила Положение о порядке внесения изменений в реестр владельцев именных ценных бумаг и осуществления депозитарного учета в случаях выкупа акций акционерным обществом по требованию акционеров (далее — Положение о порядке внесения изменений в реестр, Положение). В этом нормативном акте указаны дополнительные условия, предъявляемые к содержанию и реквизитам требования о выкупе акций, которое рассматривается как распоряжение акционера о блокировке счета. Согласно Положению требование должно содержать следующие данные: • фамилия, имя, отчество (полное наименование) акционера; • место жительства (местонахождение); • количество, категория (тип) и государственный регистрационный номер выпуска акций, выкупа которых требует акционер; • паспортные данные акционера — физического лица; • основной государственный регистрационный номер (ОГРН) акционера — юридического лица, в случае если он является резидентом, или информация об органе, зарегистрировавшем иностранную организацию, регистрационном номере, дате и месте регистрации акционера — юридического лица, в случае если он является нерезидентом; • подпись акционера — физического лица или его уполномоченного представителя, засвидетельствованная нотариально или заверенная держателем реестра; • подпись уполномоченного лица акционера — юридического лица и печать акционера — юридического лица; • способ оплаты (реквизиты банковского счета в случае безналичного расчета)3.

3

Курсивом выделены сведения и реквизиты, не предусмотренные Законом.

Нормативный акт, установивший дополнительные сведения и реквизиты, подлежащие включению в требование о выкупе акций, регламентирует не порядок заключения договора по выкупу акций, а только порядок внесения сведений в реестр владельцев именных ценных бумаг в связи с исполнением этого договора4. Предположим, в общество поступило требование о выкупе от лица, включенного в список акционеров, имеющих право требовать выкупа акций. Данное требование содержит сведения и реквизиты, предусмотренные Законом, но не соответствует специальным требованиям, предъявляемым законодательством к документу по распоряжению счета в реестре. Какие последствия будет иметь эта ситуация? Если требование соответствует всем признакам оферты, установленным в Законе, то общество обязано заключить с акционером договор о выкупе его акций (акцептировать оферту). Отсутствие в требовании дополнительной информации или реквизитов, необходимых для распоряжения счетом в реестре, не влияет на действительность договора. Обязанность общества выкупить акции возникает из полученной им оферты акционера, а не из технического документа — распоряжения по счету в реестре. Требование о выкупе с пороком. Допустим, в общество поступило требование о выкупе акций, имеющее какой-либо порок (отсутствуют или неверно указаны отдельные сведения или реквизиты). Как действовать в этом случае? Если пороки существенны и не позволяют на основании данного требования заключить c акционером договор о выкупе его акций, то договор считается незаключенным и у общества не возникает обязанности выкупить акции. Если пороки несущественны и не влияют на возможность заключения договора, то договор считается

4

«Настоящее Положение определяет порядок внесения изменений в реестр владельцев именных ценных бумаг и осуществления депозитарного учета в случаях выкупа акций акционерным обществом по требованию акционеров, предусмотренного статьями 75 и 76 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ „Об акционерных обществах“» (п. 1.1 Положения).

117

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

заключенным и у общества возникает обязанность выкупить акции5. Стороной по сделке выкупа акций является общество, а не регистратор. Если общество считает себя связанным договором по выкупу акций и передает требование о выкупе лицу, ведущему реестр, то последнее не может своей волей заменить волю общества и самостоятельно оценивать правовые последствия порока поступившего требования о выкупе. Если требование соответствует признакам оферты, установленным Законом, но не отвечает специальным требованиям, предъявляемым законодательством к документу по распоряжению счета в реестре, то это не препятствует заключению и исполнению договора по выкупу акций. Формируется негативная корпоративная практика, когда общество отказывается от выкупа акций на том основании, что требование акционера полностью соответствует Закону, но не отвечает дополнительным требованиям ФСФР России. При этом общество ссылается на отказ регистратора внести запись о блокировке счета. Однако такой порок требования о выкупе не мешает внесению в реестр записей о переходе прав собственности на выкупленные акции. Положение о порядке внесения изменений в реестр вообще не предусматривает возможности для регистратора отказать во внесении в реестр записей о переходе прав собственности на акции, выкупаемые в случаях, предусмотренных ст. 75 Закона6.

5

6

«Иногда в письменном требовании акционера, адресованном обществу, не указывается количество акций, которые акционер требует приобрести. Являлось ли это достаточным основанием для признания данного предложения не имеющим признаков оферты? Представляется, что такой подход являлся бы слишком формальным и не учитывающим особенностей взаимоотношений их участников. При отсутствии указания о количестве ценных бумаг, предлагаемых к продаже, следует, видимо, исходить из того, что акционер требует от общества приобретения всех принадлежащих ему акций, поскольку по общему правилу, реализуя право на выкуп, акционер желает прекратить свои отношения с обществом» (цит. по: Маковская А.А., Новоселова Л.А. Выкуп акционерных обществом своих акций. М., 2007. С. 53). См.: п. 2.5.1 Положения.

118

Ограничения, вытекающие непосредственно из Закона Закон запрещает акционеру с того момента, когда общество получило его требование о выкупе акций, совершать сделки с третьими лицами, связанные с отчуждением или обременением таких акций (п. 3 ст. 76 Закона). Нарушением Закона будет совершение таких сделок, а не отсутствие в реестре записи об этом запрете. Рассмотрим пример. В общество поступило требование о выкупе акций, соответствующее Закону, но не отвечающее дополнительным требованиям ФСФР России. Регистратор, ссылаясь на этот факт, отказывается внести запись в реестр о блокировке счета. Здесь возможны два варианта. Первый. Если акционер, предъявивший требование, не совершал сделок со своими акциями и до момента их выкупа не предъявлял никаких распоряжений по своему счету в реестре, то он не нарушает Закон. Отсутствие в реестре записи о блокировке счета акционера не препятствует обществу исполнить договор по выкупу его акций. Второй. Акционер пытался совершить сделку с акциями до момента их выкупа и дал распоряжение по своему счету в реестре. В этом случае действует прямое ограничение, предусмотренное Законом: «С момента получения обществом требования акционера о выкупе принадлежащих ему акций до момента внесения в реестр акционеров общества записи о переходе права собственности на выкупаемые акции к обществу или до момента отзыва акционером требования о выкупе этих акций (курсив наш. — А.Г.), акционер не вправе совершать связанные с отчуждением или обременением этих акций сделки с третьими лицами». Общество или регистратор откажут акционеру в проведении данной операции, ссылаясь непосредственно на Закон, и предложат отозвать требование о выкупе. Если акционер не отзовет оферту, то договор с обществом будет заключен и оно выкупит его акции. К сожалению, есть прецеденты, когда суды отказывали в исках о понуждении общества к выкупу акций на том основании, что требование о выкупе не соответствует дополнительным требованиям ФСФР России.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Предложение. В Постановлении Пленума ВАС РФ целесообразно зафиксировать следующее.

1. В случае если требование о выкупе акций, своевременно поступившее в общество, соответствует закону, но не отвечает дополнительным требованиям ФСФР России и на этом основании счет акционера в реестре не блокируется, то отказ в блокировке не мешает обществу выкупить акции. Поэтому оно обязано исполнить свое обязательство по выкупу акций. Отсутствие блокировки счета не препятствует переводу акций в собственность общества, если оно исполнило обязанность по оплате выкупленных акций. Внесение в реестр записей о переходе прав собственности на акции, выкупаемые в случаях, предусмотренных ст. 75 Закона, может быть сделано и без предварительного внесения в реестр записей о блокировке акций в случае, предусмотренном п. 3 ст. 76 Закона.

2. Если после получения обществом (регистратором) требования акционера о выкупе принадлежащих ему акций он даст распоряжение произвести какие-либо операции по своему лицевому счету в отношении того количества акций, на которое предъявлено требование об их выкупе, то ему следует отказывать в этом на основании п. 3 ст. 76 Закона до тех пор, пока он не отзовет требование о выкупе акций. В профессиональной литературе по этому вопросу даются некоторые рекомендации, согласиться с которыми трудно. Во-первых, обществу предлагается по своему усмотрению устанавливать дополнительные требования к порядку выкупа акций. В частности, устанавливать во внутреннем документе общества (регламенте выкупа обществом собственных акций по требованию акционеров) форму требования, содержащую дополнительные по сравнению с предусмотренными законодательством сведения и реквизиты7.

7

Например, «требование о выкупе акций, составленное акционером — юридическим лицом, должно быть оформлено на бланке такого юридического лица», «при поступлении требования о выкупе корпоративный секретарь осуществляет проверку соответствия формы и содержания требования о выкупе нормам действующего законодательства и настоящего регламента» (см.: Регламент выкупа обществом собственных акций по требованию акционеров общества // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2007. № 10 (41)).

Во-вторых, требование о выкупе акций, не соответствующее дополнительным нормативным требованиям ФСФР России и внутренним локальным актам общества, предлагается считать не поступившим в общество8. Очевидно, что общество не вправе в данном случае проявлять инициативу, разрабатывая собственные дополнительные требования к процедуре выкупа акций, поскольку последняя урегулирована императивными нормами закона. Это отражает специфику данных правоотношений, направленных на защиту интересов определенной части акционеров. В данном случае содержание условий договора определяют не сами его стороны, а предписания закона и иные правовые акты (п. 4 ст. 421 ГК РФ).

Если общество (сильная сторона в правоотношении) получит право по собственному усмотрению определять порядок и условия выкупа акций, это может существенно исказить или вообще ликвидировать защитную функцию института выкупа акций. В частности, это и происходит в рассматриваемых рекомендациях. Акцептант (общество) устанавливает по своей инициативе дополнительные требования к форме и содержанию оферты (требования о выкупе акций), и если она не соответствует внутренним регламентациям, то общество считает, что оно оферты не получало. Общество может лишь рекомендовать (подсказать) акционеру, чтобы тот не совершил ошибки, какая форма оферты будет оптимальной. Однако у акционера должно всегда сохраняться право воспользоваться предложенной рекомендацией или сформулировать требование самостоятельно. Обратим внимание на еще одну странную конструкцию, предложенную в данных рекомендациях. Требование с каким-либо пороком, полученное обществом, «считается им не поступившим». Получается, что акционер якобы не воспользовался своим правом требовать

8

«Требование о выкупе, подготовленное с нарушением норм законодательства и настоящего регламента, считается неполученным» (см.: Регламент выкупа обществом собственных акций по требованию акционеров общества // Там же).

119

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

выкупа принадлежащих ему акций, соответственно, у него нет возможности судебной защиты этого права. Очевидно, что своевременно полученный обществом документ, независимо от имеющихся в нем дефектов, должен быть признан поступившим адресату. Если общество и акционер расходятся в оценке его содержания, то спор может быть перенесен в суд. Акционер вправе обратиться в суд с требованием к акционерному обществу о заключении договора о выкупе акций, если акционерное общество не акцептует его оферту. По своему характеру такое требование акционера квалифицируется как требование о понуждении общества заключить договор. К отношениям сторон применяются правила абз. 2 п. 1 ст. 445 ГК РФ, который гласит: сторона, направившая оферту стороне, для которой заключение договора обязательно, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Проблема вторая Являются ли нарушением прав акционеров и основанием для выкупа акций в соответствии со ст. 75 Закона изменения, вносимые в устав общества в связи с увеличением уставного капитала по итогам эмиссии дополнительных акций? В проекте постановления Пленума ВАС РФ «О внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 „О некоторых вопросах применения Федерального закона ‚Об акционерных обществах‘“» (далее — проект постановления) определяются вопросы компетенции общего собрания акционеров, принятие решений по которым рассматривается как ограничение прав акционера и порождает у него право требовать выкупа обществом принадлежащих ему акций. Предметом дискуссии стали изменения, вносимые в устав общества в связи с увеличением уставного капитала путем эмиссии дополнительных акций. В базовой версии соответствующего пункта проекта постановления указано: «Изменения, вносимые в устав общества в связи с увеличением уставного капитала путем эмиссии дополнительных акций, не являются основанием для выкупа акций в соответствии со статьей 75 Закона».

120

Однако на обсуждение был вынесен и альтернативный вариант этого пункта: «Изменения, вносимые в устав общества в связи с увеличением уставного капитала путем эмиссии дополнительной акций, являются основанием для выкупа акций в соответствии со статьей 75 Закона, если акционер не реализовал свое преимущественное право, предусмотренное статьей 40 Закона»9. Представляется, что альтернативный вариант не соответствует тем задачам, на решение которых направлен данный корпоративный инструмент. Размещение дополнительных акций может изменить соотношение корпоративных прав, что в конечном счете вызовет изменение корпоративного контроля. В этом случае возникает проблема: как защитить «старых» инвесторов от снижения их доли участия в обществе (доли в уставном капитале)? Отечественная корпоративная практика апробировала два механизма: • компенсационный возврат акционерам инвестиций (выкуп обществом акций по их требованию); • предоставление акционерам преимущественного права приобретения акций, размещаемых по подписке. Приоритет остался за вторым способом. Снижение доли акционера в уставном капитале не является нарушением его прав. У акционера нет права на определенную долю в уставном капитале общества, а изменение ее размера не нарушает его права. В данном случае речь идет не о способе защиты нарушенного права, а о механизме, призванном в процессе размещения дополнительных акций поддержать сложившееся соотношение корпоративных прав.

Преимущественное право приобретения акций, размещаемых по подписке Такое право представляет собой установленную Законом возможность для акционеров в первоочередном порядке по отношению к третьим лицам приобрести дополнительно размещаемые акции и тем самым сохранить имеющийся у них объем корпоративных прав.

9

Пункт 29.8 проекта постановления.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Этот инструмент обеспечивает акционерам возможность сохранить достигнутый ими уровень корпоративного контроля при размещении дополнительных акций. Преимущественное право приобретения акций по подписке реализуется пропорционально количеству акций тех категорий (типов), которыми владеют акционеры. При открытой подписке «старые» инвесторы имеют преимущественное право приобретать размещаемые акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, в количестве, пропорциональном числу принадлежащих им акций соответствующей категории (типа). В этом случае акции размещаются вовне по остаточному принципу. Если все акционеры в полном объеме реализуют преимущественное право на приобретение размещаемых акций, то акции дополнительного выпуска будут распределены между ними и соотношение корпоративных прав не изменится. Если же акционеры откажутся от дополнительных (в пропорции к ранее ими совершенным) взносов, то баланс корпоративных прав станет иным. Преимущественное право приобретения дополнительных акций может быть реализовано частично. При закрытой подписке этот механизм ориентирован не на всех акционеров, а только на тех, кто не поддерживает ее проведение на предложенных условиях. Преимущественное право приобретать дополнительные акции имеют те акционеры, которые голосовали против увеличения уставного капитала или не принимали участия в голосовании по этому вопросу. Указанное право они реализуют пропорционально количеству акций тех категорий (типов), которыми они владеют (п. 1 ст. 40 Закона). В свое время Федеральный закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» (п. 4 ст. 5 в ред. Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ, действовавшей до 14.12.2002) предусматривал для акционеров, голосовавших против решения о размещении дополнительных акций по закрытой подписке или не принимавших участия в голосовании по этому вопросу, право требовать выкупа у общества принадлежащих им акций10.

10

Сведения о сроках действия редакции документов приведены по СПС «КонсультантПлюс».

В корпоративной практике возникла альтернатива: что эффективней — выплатить акционерам компенсацию за снижение их доли корпоративного контроля или предоставить преференции для поддержания уже достигнутого уровня такого контроля? При применении указанной нормы возникали ситуации, когда сумма средств, привлеченных по подписке, была меньше сумм, подлежащих выплате акционерам, отказавшимся от приобретения дополнительных акций. Размещение ценных бумаг становилось экономически бессмысленным (отток средств превышал их поступление)11. Вопрос: насколько целесообразно при привлечении инвестиций задействовать механизмы, имеющие антиинвестиционную направленность? Разумно ли в этом случае открывать каналы оттока имеющихся активов? При размещении дополнительных ценных бумаг возникает объективное противоречие: чем надежнее в этом процессе защищены интересы мелких акционеров посредством предоставления им гарантий возврата ранее осуществленных инвестиций, тем труднее привлечь дополнительные инвестиции. Понятно, что акционерное общество — это объединение капиталов, а не компания по страхованию рисков, а следовательно, инвестиционные начала превалируют над компенсационным оттоком ранее осуществленных инвестиций. В результате акционерные общества отказались от практики компенсационных выплат акционерам, не поддерживающим проведение закрытой подписки на предложенных условиях. Преференции акционерам для поддержания достигнутого ими уровня корпоративного контроля имеют то преимущество, что они не связаны с затратами в 11

В некоторых ситуациях механизм компенсационных выплат использовался как способ «вымораживания» миноритариев. Для этого принималось решение увеличить уставный капитал общества в несколько раз, что предполагает значительные инвестиции для поддержания размера доли в уставном капитале общества и провоцирует миноритариев предъявить требование о выкупе обществом принадлежащих им акций. Акции у них выкупают, они выбывают из общества, но фактически размещение акций осуществляется в существенно меньшем масштабе.

121

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

виде компенсационных выплат ни со стороны общества, ни со стороны крупных инвесторов. Все акционеры (при открытой подписке) или определенной их части (при закрытой) получают возможность первыми осуществить дополнительные инвестиции и тем самым сохранить свою долю корпоративного контроля. Если они не внесут дополнительные инвестиции, то ни у общества, ни у преобладающих инвесторов не возникнет обременительной обязанности возвратить им ранее осуществленные инвестиции.

Приобретение крупных пакетов акций по подписке и проблема обязательного предложения о приобретении акций

Однако у этого инвестиционно ориентированного способа поддержания сложившегося уровня корпоративного контроля есть пределы применения. Он актуален для состоятельных владельцев относительно крупных пакетов акций. Для миноритарных же акционеров, которые не могут инвестировать дополнительные средства в компанию, преимущественное право приобретения дополнительно размещаемых ценных бумаг в большинстве случаев экономически бесперспективно.

Если один участник или группа аффилированных лиц, приобретая крупные пакеты голосующих акций открытого акционерного общества, превышают предусмотренные Законом пороговые значения корпоративного контроля (30, 50, 75%), включается специальный механизм компенсационных выплат остальным акционерам.

Следует помнить, что речь идет не о защите наращенных прав, а о механизме поддержания определенного их уровня. Проблема корпоративного контроля актуальна для владельцев значительных пакетов акций, которые извлекают дополнительные имущественные выгоды из масштаба своей доли в уставном капитале, но им приходится платить за ее поддержание, когда общество привлекает дополнительные инвестиции. Мелкие инвесторы, преследующие преимущественно спекулятивные цели, из-за размера своего пакета акций не получают таких выгод, а потому не озабочены проблемой корпоративного контроля.

При размещении дополнительных акций могут быть задействованы различные по своей правовой природе и экономической направленности механизмы защиты интересов акционеров. При их выборе необходимо определиться с балансом интересов отдельных участников корпоративных отношений. Очевидно, что при размещении акций интересы общества и крупных инвесторов преобладают над интересами той части акционеров, которые не участвуют в инвестициях. Предоставление компенсационных выплат последним противоречит интересам как самого общества, так и крупных инвесторов.

122

Отечественная корпоративная практика одновременно с европейскими правопорядками пополнилась специальными механизмами регулирования процесса поглощения акционерных обществ посредством приобретения одним акционером или группой аффилированных лиц крупных пакетов акций12.

Лицо, получившее значительный объем корпоративного контроля, обязано направить публичную оферту о приобретении оставшихся ценных бумаг. Если остальных участников не устраивает сложившаяся расстановка сил в обществе, они могут покинуть его, получив справедливое возмещение. Закон обеспечивает им эту возможность. Обязательное предложение о приобретении акций гарантирует возвратность инвестиций в условиях существенного перераспределения корпоративного контроля в обществе. Обратимся к ситуации, когда крупные пакеты акций приобретены в процессе их размещения по подписке. Акционеры не всегда способны реализовать предоставленную им возможность сохранить достигнутый уровень корпоративного контроля, и в результате происходит перераспределение корпоративных прав: появляются акционер или группа аффилированных лиц, уровень корпоративного контроля которых превышает пороговые значения, предусмотренные Законом. Согласно действующей его редакции инвесторы, превысившие пороговые значения корпоративного контроля, обязаны направить другим акционерам публичную оферту о приобретении остальных 12

В 2006 г. в Федеральный закон «Об акционерных обществах» была включена гл. ХI.I, посвященная именно этим вопросам.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

голосующих акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции. Это, очевидно, снижает инвестиционную активность. Лица, приобретающие крупные пакеты акций, вынуждены не только инвестировать в компанию, но и возвращать инвестиции тем акционерам, которые отказались приобретать дополнительные акции.

• только голосующих;

Следует оценить, насколько целесообразно по итогам размещения ценных бумаг по подписке использовать компенсационные выплаты в виде обязательного предложения о приобретении оставшихся голосующих акций и ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции.

• на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров;

Если идти по пути создания условий для эффективного привлечения инвестиций, то целесообразно установить, что по итогам размещения ценных бумаг по подписке у инвесторов не должно возникать обязанности направлять предложение о приобретении остальных ценных бумаг общества.

Согласно одной точке зрения акционер вправе требовать выкупа акций всех категорий и типов, которыми владеет в момент предъявления требования. Этот подход условно можно назвать либеральным.

В рамках инвестиционных способов размещения ценных бумаг нецелесообразно задействовать антиинвестиционные способы защиты интересов тех акционеров, которые уклоняются от дополнительных инвестиций. Предложение. В проекте постановления оставить следующую формулировку: «Изменения, вносимые в устав общества в связи с увеличением уставного капитала путем эмиссии дополнительных акций, не являются основанием для выкупа акций в соответствии со статьей 75 Закона».

Проблема третья Выкупа акций каких категорий и типов вправе требовать акционер и на какой момент определяется их количество? Остановимся подробнее на двух дискуссионных проблемах. В случае если акционер одновременно владеет голосующими и неголосующими акциями, выкупа акций каких категорий и типов он имеет право требовать:

• акций всех категорий и типов? На какую дату следует определять количество акций, в отношении которых акционер имеет право предъявлять требование об их выкупе:

• на дату собрания; • на дату предъявления требования о выкупе акций.

Другие исследователи считают, что акционер может требовать выкупа акций только тех категорий (типов), которые предоставляли право голоса по вопросу, голосование по которому породило право требовать выкупа13. Такой подход мы назовем ограничительным. К этой же категории относятся идеи о том, что акционер вправе требовать выкупа того количества акций, которыми он владел на дату предъявления требования об их выкупе либо на дату, на которую составляется список лиц, имеющих право требовать выкупа акций (дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров). Выкуп обществом акций по требованию акционеров — это способ защиты экономических интересов акционеров, не поддерживающих проведение мероприятий, которые могут привести к следующим последствиям: • существенному изменению статуса участника общества в связи с внесением изменений и дополнений в устав общества или в связи с утверждением устава общества в новой редакции, если при этом ограничиваются права акционеров;

13

См., напр.: Маковская А.А., Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 32.

123

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

• существенному изменению статуса общества в связи с принятием решения о его реорганизации; • существенному изменению структуры активов общества в связи с одобрением особо крупных сделок с имуществом общества, стоимость которого превышает 50% балансовой стоимости активов общества; • принятию решения о делистинге акций общества и (или) эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в его акции. Акционеры, не поддерживающие указанные возможные изменения, могут покинуть общество, предъявив требование о выкупе принадлежащих им акций. В таком случае им возвращаются инвестиции по цене не ниже текущей рыночной, т.е. применяется принцип «деньги вместо акций». Данный способ защиты экономических интересов акционеров является не нарушением их прав со стороны общества, а особым механизмом, обеспечивающим защиту экономических (инвестиционных) интересов отдельных групп акционеров в условиях, когда общество принимает особо значимые для него — и абсолютно законные — решения. Несмотря на это, отдельные акционеры могут негативно оценивать экономические последствия таких решений. При выкупе акций необходимо обеспечить интересы самого общества, его кредиторов и всех без исключения акционеров, а не только тех, кто изъявил желание вернуть все или часть своих инвестиций. Поэтому сумма средств, подлежащая возврату, законодательно ограничена: она не может превышать 10% чистых активов общества на момент принятия решений, указанных в Законе. Сторонники ограничительного подхода, по существу, предлагают установить для компенсационного возврата инвестиций дополнительные рамки. По их мнению, акционер вправе требовать возврата не всех инвестиций, а только их определенной части. Во-первых, инвестиций только в ценные бумаги определенной категории и типа. Во-вторых, речь может идти о возврате не всех инвестиций, которыми акционер обладает в течение срока действия права предъявлять соответствующие требования, а только тех, которые у него были до возникно124

вения этого права (на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров). Приверженцы ограничительного подхода считают: если акционер стал владельцем дополнительного количества акций после даты составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров, то в случае принятия общим собранием негативных, по мнению акционера, решений он не вправе требовать выкупа этих ценных бумаг. По нашему мнению, такой подход не соответствует ни букве, ни духу закона. Закон ограничивает не инвесторов в их праве требовать возврата своих инвестиций, а общество в разумном удовлетворении этих требований. Установлены ограничения на максимальную сумму подлежащих возврату инвестиций. Однако Закон не препятствует инвестору, имеющему право требовать выкупа принадлежащих ему акций, требовать возврата всех своих инвестиций. Если же такого рода ограничения будут введены, это существенно снизит действенность института компенсационного возврата инвестиций.

По нашему мнению, право требовать выкупа акций возникает у акционера, который был владельцем хотя бы одной голосующей акции на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров. Впоследствии акционер вправе потребовать выкупа всех или части акций любых категорий и типов, которые принадлежали ему на момент предъявления соответствующего требования. Например, акционер получил дополнительное количество акций в результате наследования или правопреемства (завершена реорганизация), вступило в силу решение суда об истребовании акций (виндикация) или суд применил последствия недействительности сделки по отчуждению ценных бумаг (реституция), ценные бумаги получены в качестве отступного, наступил срок исполнения договора репо и т.д. Ограничительный подход лишает акционеров возможности защищать свои экономические интересы

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

в отношении части законно приобретенных ценных бумаг. Вряд ли такую позицию можно признать соответствующей защитной природе института выкупа акций по требованию их владельцев. В обоснование ограничительного подхода приводится несколько аргументов. Первый из них имеет исключительно техническое свойство — проще оперировать одним списком, в котором отражено количество голосующих акций на дату его составления, чем работать с реестром, постоянно меняющимся по мере поступления требований о выкупе акций. Многие российские компании применяют ограничительный подход исключительно под влиянием регистраторов, осуществляющих техническое обеспечение выкупа акций. Именно они пропагандируют идею о том, что акционер вправе требовать выкупа только того количества акций, которое у него было на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров, и только акций тех категорий и типов, которые предоставляли право голоса по соответствующему вопросу. Однако в данном случае стремление оптимизировать технологию процесса вступает в противоречие с его сутью и смыслом. Второй аргумент носит теоретический характер. Постулируется, что акционер вправе требовать выкупа такого числа акций, на какое их количество в день собрания было нарушено право акционеров.

Однако, как уже было сказано, выкуп акций — это способ защиты экономических интересов акционеров. Он не связан с какими-либо нарушениями прав акционеров со стороны общества, и тем более прав, удостоверяемых акциями. Эту позицию однозначно подтверждает Высший Арбитражный Суд РФ в своих постановлениях, затрагивающих вопросы исчисления сроков предъявления требования о выкупе акций. Поскольку он не является сроком защиты нарушенного права, то к нему не применяются правила по исчислению срока исковой данности по защите нарушенного права.

Он является пресекательным и не подлежит восстановлению и продлению. Пропуск этого срока является основанием для отказа в удовлетворении требования. Он не является сроком защиты нарушенного права (курсив наш. — А.Г.), поэтому исходным моментом для его исчисления в силу закона является дата принятия общим собранием соответствующего решения, а не момент, когда акционер узнал или должен быть узнать о нарушении своего права (в случае, если такое нарушение имело место)»14.

— «Срок для предъявления обществу требования о выкупе акций, предусмотренный абзацем вторым пункта третьего статьи 76 Закона, не является сроком защиты права, поэтому течение данного срока начинается с даты принятия общим собранием акционеров соответствующего решения»15. Если решения общего собрания создают угрозу инвестиционному интересу акционера, то он вправе требовать возврата всех своих инвестиций — выкупа всех принадлежащих ему ценных бумаг, а не какой-то их части. Третий аргумент говорит о необходимости противодействовать возможным недобросовестным действиям доминирующих акционеров. Доминирующие акционеры на общем собрании голосуют за нужное им решение, обеспечивая его принятие. В то же время они хотят уменьшить отток активов общества в пользу несогласного меньшинства. После собрания крупный акционер переуступает часть акций «дружественному» партнеру, который одной акцией голосовал против. Тот в свою очередь предъявляет к выкупу значительный пакет акций, который сформировался у него после собрания. Сумма предъявленных требований превышает сумму, эквивалентную 10% стоимости чистых активов. Акции выкупаются пропорционально заявленным требованиям, и за счет того, что они выкупаются у «своего» партнера, уменьшается сумма, причитающаяся остальным акционерам. Чтобы предотвратить подобные негативные сценарии, предлагается дополнить Закон нормой о том, что акцио14

— «Срок предъявления требования обществу о выкупе акций установлен императивной нормой закона.

15

Постановление Президиума ВАС РФ от 05.07.2006 № 91671/06. Пункт 29.4 проекта постановления.

125

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

неры вправе требовать выкупа только тех акций, которыми они владели на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, или на дату собрания.

в общем собрании акционеров, переуступить часть акций «дружественному» партнеру. Количество этих избыточных акций определяется по формуле V – 3Z = ΔV.

Действительно, такие недобросовестные действия крупных акционеров возможны. Но если ввести предлагаемые меры, возникнет конкуренция защитных мер. Стремление уберечь акционеров, не поддерживающих решение общего собрания, от возможного уменьшения объема выкупа их акций приведет к тому, что все акционеры будут ограничены в праве предъявлять требование о возврате их инвестиций в полном объеме. Насколько эффективна защита от возможных злоупотреблений? Рассмотрим следующую ситуацию. Доминирующий акционер инициирует вопрос о реорганизации общества, а значит, должен обеспечить ¾ голосов участников собрания в свою поддержку. При этом он стремится уменьшить сумму возврата инвестиций тем акционерам, которые выступают против такого решения. Акции, принадлежащие доминирующему акционеру (группе аффилированных лиц), обозначим символом V. Акции, принадлежащие акционерам, не поддерживающим реорганизацию, — символом Z. Цену выкупа одной акции — символом Ц. Чистые активы общества — символом ЧА. Чтобы общее собрание приняло решение, порождающее право акционера требовать выкупа обществом принадлежащих ему акций, необходимо, чтобы количество акций сторонников и противников решения соотносилось следующим образом:

Дружественный партнер не примет участия в общем собрании акционеров и предъявит к выкупу ΔV акций. Общее количество акций, предъявленных к выкупу, составит Z + (V – 3Z) = V – 4Z. Если (V – 4Z)Ц > 10% ЧА, то акции выкупаются у акционеров не в полном объеме, а пропорционально заявленным требованиям. За счет выкупа акций у «дружественного» инвестора уменьшается количество акций, выкупаемых у акционеров, которые действительно не поддерживали решение общего собрания. Таким образом, предлагаемое ограничение, по которому количество акций, подлежащих выкупу, следует определять на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров, не работает: доминирующий акционер (группа аффилированных лиц) может заблаговременно перераспределить избыточное количество акций. Потребность перераспределить акции после собрания акционеров возникает только в том случае, если (V – 4Z)Ц  10% ЧА. Однако такое перераспределение имеет объективные границы. Доминирующий акционер может перераспределить «дружественному» партнеру лишь такое количество акций, после выкупа которых он сохранит доминирующее положение. Обозначим количество акций, который доминирующий акционер мог переуступить после общего собрания символом ΔV1.

3Z + Z = 100% Если количество акций доминирующего акционера (группы аффилированных лиц) превышает количество акций участников общего собрания, не поддерживающих соответствующее решение, более чем в три раза, то доминирующий акционер может до даты составления списка лиц, имеющих право участвовать 126

У акционеров, не поддерживающих решение общего собрания, будут выкуплены не все принадлежащие им акции. Обозначим количество оставшихся у них акций символом Z1. Доминирующий акционер должен сохранить свое положение после выкупа акций:

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

(V – ΔV1) / (V – ΔV1 + Z1)  0,75,

бальных ограничений в отношении всех акционеров представляются малопродуктивными.

ΔV1 ≥ V – 3Z1 На наш взгляд, разумней придерживаться следующих принципов.

или Z1 1/3 (V – ΔV1). Избежать возможных злоупотреблений со стороны доминирующего акционера, которые в некоторых случаях приводят к сокращению количества акций, выкупаемых у отдельных акционеров, можно, если установить ограничения по возврату части инвестиций в отношении всех акционеров. Оценим эффект этой меры. Она ориентирована на ограниченное число случаев, связанных с возможными (но не обязательными) злоупотреблениями доминирующего акционера, направленными на искусственное ограничение количества акций, выкупаемых у акционеров, не поддерживающих решение общего собрания. Данная мера ограничивает всех акционеров в возможности предъявить требование о выкупе всех принадлежащих им акций в случае возникновения угрозы их экономическим (инвестиционным) интересам в данном обществе. Она не дает им возможности изъять все инвестиции и покинуть общество. Предложения бороться с вероятными локальными ограничениями посредством введения реальных гло-

При отчуждении акций лицом, включенным в список акционеров, которые имеют право требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, наступают следующие правовые последствия. Бывший владелец ценных бумаг теряет право требовать такого выкупа. Он перестал быть участником общества — следовательно, вопрос о защите его интересов как акционера снимается. Если приобретатель ценных бумаг включен в список акционеров, имеющих право требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, то он вправе требовать выкупа всех акций любой категории и типа, которыми владеет на момент предъявления требования. Если приобретатель ценных бумаг не был включен в указанный список, он не вправе требовать выкупа принадлежащих ему акций. Предложение. В Постановлении Пленума ВАС РФ целесообразно зафиксировать следующее: «Акционер, включенный в список акционеров, имеющих право требовать выкупа обществом принадлежащих ему акций, вправе требовать выкупа всех акций любых категорий и типов, которыми он владеет на момент предъявления требования».

127

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПРИНЦИПЫ ПРИМЕНЕНИЯ СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ НАРУШЕННОГО ПРАВА ЛОМИДЗЕ ОЛЬГА ГЕОРГИЕВНА профессор Южно-Российского института — филиала РАНХиГС при Президенте РФ, доктор юридических наук

Стратегия защиты нарушенного права предполагает поиск надлежащего способа защиты. При этом следует учитывать особенности правового положения претендующего на защиту субъекта и правового режима спорного объекта права. Авторы рассматривают некоторые принципы применения гражданско-правовых способов защиты нарушенного права, следующие из норм объективного права и судебной практики, и обозначают ориентиры их применения.

ЛОМИДЗЕ ЭДУАРД ЮРЬЕВИЧ

Ключевые слова: надлежащий способ защиты, объект права, легитимация истца и ответчика

доцент Южно-Российского института — филиала РАНХиГС при Президенте РФ, кандидат юридических наук

Возможность защиты нарушенного субъективного права — его конститутивный признак. Как неоднократно отмечалось в юридической литературе, субъективное право, не обеспеченное средствами защиты, «является лишь декларативным правом»1. Для конкретного управомоченного лица, рассчитывающего на удовлетворение интереса в определенном благе, приобретает первостепенное значение такое свойство субъективного права, как его гарантированность 1

Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 104.

128

предписаниями объективного права. Стратегия защиты нарушенного права предполагает поиск надлежащего способа защиты с учетом фигуры претендующего на его применение субъекта. Каждый судебный акт, являясь результатом реализации юрисдикционной формы защиты, затрагивает вопросы применения надлежащих способов защиты, легитимации истца и ответчика. В данной статье мы рассмотрим некоторые принципы применения гражданско-правовых способов защиты нарушенного права, следующие из норм объективного права и судебной практики, обозначим ориентиры их применения.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Статья 12 Гражданского кодекса РФ устанавливает принцип законодательного закрепления способа защиты. Согласно данному принципу применению подлежат только те способы защиты нарушенного гражданского права, которые предусмотрены законом. При применении способов защиты следует также помнить о необходимости надлежащей легитимации истца и ответчика. Юрисдикционная форма применения способа защиты предполагает обращение субъекта, испрашивающего защиту, к суду с просьбой, содержащей формулу защиты, которую он просит воспроизвести в резолютивной части судебного акта. Согласно положениям ст. 12 ГК РФ, обращаясь за применением способа защиты, следует соотнести указанную формулу с законодательно закрепленными способами защиты. При этом норма права в силу своей абстрактности заведомо не способна содержать формулировки для обеспечения защиты в каждой конкретной ситуации. Отсутствие в законе формулировок, которые могли бы быть воспроизведены в судебных актах, восполняется актами судебного толкования. Закон, указывая направление защиты, как правило, не дает участникам ее алгоритма, указаний, посредством каких именно действий может быть защищено нарушенное право. Данное обстоятельство не отменяет принцип законодательного закрепления способа защиты, однако нельзя не заметить, что подобные ситуации предполагают наличие определенного уровня осознания функционального назначения обеспечивающих защиту норм права. Наиболее показательным примером являются судебные акты, отражающие применение способов защиты по земельным и корпоративным спорам. В связи с активизацией оборота земельных участков свою нишу прочно занимают споры, сопряженные с оборотом таких объектов, в том числе об установлении границ земельного участка (межевые споры). Специфика применяемых при рассмотрении таких споров способов защиты предопределяется особенностями земельного участка как объекта оборота. Земельный участок не относится к вещам, созданным человеком. Его введение в оборот состоит в установлении (в определенном законом порядке) его

границ, но не в создании земельного участка как материального объекта. Соответственно, споры о границах касаются параметров самого объекта. Так, в подп. 2 п. 1 ст. 22 Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» содержится указание на земельные споры о согласовании местоположения границ земельного участка. Из данного Закона следует, что отсутствие согласования местоположения границ до разрешения спора препятствует кадастровому учету. При этом способ защиты, строго говоря, не обозначается, что обусловливает актуальность поиска соответствующих формулировок в доктринальном толковании. Можно предположить, что моделируемый нормами объективного права интерес подлежит защите требованием о признании границ земельного участка (требованием о признании земельного участка в определенных границах)2. Положения п. 3 ст. 20 Федерального закона «О государственном кадастре недвижимости» содержат специальную норму о легитимации истца по спору, в рамках которого применяется способ защиты, направленный на учет изменений объекта недвижимости, в том числе границ земельного участка. Толкование правил применения способов защиты, направленных на изменение границ уже поставленного на кадастровый учет земельного участка, получило отражение в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.09.2011 № 4275. В нем отмечается, что резолютивная часть решения по любому делу, связанному с образованием и/или изменением границ земельного участка, должна содержать их уникальные характеристики, подлежащие внесению в кадастр недвижимости3. Яркие примеры влияния доктринального и судебного толкования на защиту нарушенного права дает сфера корпоративных отношений.

2

3

См.: Ломидзе О.Г., Ломидзе Э.Ю. Способы защиты интереса собственника недвижимости в приобретении прав на земельный участок // Закон. 2010. № 4. С. 130–132. Точка зрения авторов относительно данного подхода получила отражение в статье: Ломидзе О.Г., Ломидзе Э.Ю. Влияние характеристик земельного участка как объекта права на выбор и применение способа защиты // Закон.

2013. № 5. С. 74–75.

129

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Наличие обособленного объекта, выражающего все возможные правомочия правообладателя и не тождественного простой совокупности таких правомочий (акции, доли в уставном капитале), позволяет применить по аналогии закона способы, характерные для защиты нарушенного права на вещь. В то же время отсутствие объекта материального мира, в котором и заключается материальное благо, позволяет в данном случае применять указанные способы защиты в тех ситуациях, в которых для вещей они были бы неприменимы. В частности, не исключено восстановление положения, существовавшего до нарушения права акционера посредством незаконного отчуждения акций, и после реализации такого способа размещения акций, как конвертация, при условии нахождения соответствующего пакета акций и возможности легитимации ответчика. Помимо раскрытия в актах судебного и легального толкования формул защиты судебная практика воспринимает доктринальное толкование, раскрывающее потенциал известных способов защиты. Наглядным образцом является здесь закрепление допустимости возврата индивидуально-определенной вещи кондикционным иском (см. п. 65 Постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее — Постановление Пленумов № 10/22)). До закрепления в акте легального толкования возможность истребовать индивидуально-определенную вещь с помощью кондикционного иска активно отстаивалась рядом авторов4.

4

Такую точку зрения встречаем в следующих работах: Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. № 3. С. 35; Скловский К.И. Об истребовании вещи кондикционным иском // Законодательство. 2002. № 9. С. 87; Перкунов Е. Неосновательное обогащение — место в Гражданском кодексе и практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2004. № 3. С. 107–110; Новак Д.В. Кауза имущественного предоставления и ее значение в обязательствах из неосновательного обогащения // Вестник ВАС РФ. 2004. № 3. С. 167, 169; Ломидзе О.Г., Ломидзе Э.Ю. Обязательство из неосновательного обогащения при недостижении стороной договора своей цели // Вестник ВАС РФ. 2006. № 7.

130

Таким образом, принцип законодательного закрепления способа защиты вовсе не означает, что нормы объективного права во всех случаях предоставляют развернутую формулу, обеспечивающую ожидаемый результат для обращающегося за защитой субъекта. Разрабатывая такую формулу в доктринальном и судебном толковании, необходимо принимать во внимание особенности объекта подлежащих защите прав. Как показывает пример с кондикцией, нормы объективного права, устанавливающие способы защиты, в силу своей абстрактности также не всегда исключают споры о сфере своего возможного применения. В последнем случае толкование, воспринятое высшими судебными инстанциями из уровня развития науки гражданского права, должно применяться ко всем аналогичным ситуациям, в приведенном примере — для возврата не только объектов недвижимости, но и иных объектов. Выбор надлежащего способа защиты и соблюдение тем самым принципа законодательного закрепления должны обеспечивать определенный положительный эффект, т.е. применение соответствующего способа защиты должно влечь юридически значимые последствия. В актах судебного толкования достаточно регулярно проявляются в качестве принципов идеи эффективности способа защиты и его целесообразности, соблюдения баланса интересов сторон. Приведем пример. В реестре без должных законных оснований получила отражение информация об объекте недвижимости, который является самовольной постройкой, создан без наличия необходимых разрешений. Может ли собственник земельного участка, не являющийся самовольным застройщиком (или уполномоченный орган), ограничиться иском о признании такой записи отсутствующей, не требуя сноса постройки? Из положений п. 23, 52 Постановления Пленумов № 10/22, п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 № 143 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что надлежащим способом защиты в данном случае будет являться иск о сносе, иск же о признании

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

права отсутствующим надлежащим не будет, поскольку сам по себе не восстанавливает какое-либо право (законный интерес)5. В то же время отказ в применении такого способа защиты, как признание права отсутствующим, не может быть мотивирован одним лишь указанием на отсутствие соответствующей формулы в законе. Как отмечено выше, в силу своей абстрактности нормы объективного права не могут без корректного толкования обеспечить решение всех практических вопросов. В рассматриваемом примере защита обозначенным способом надлежащей не будет, но это не означает принципиальной невозможности применения указанной формулы защиты (признание права (обременения) отсутствующим) в иных ситуациях, примерный перечень которых дан в п. 52 Постановления Пленумов № 10/22.

Применение способа защиты предполагает, что следствием станет обеспечение реализации истцом конкретной правовой возможности, которая иначе (без такого применения) не может быть реализована, достижение завершенного модельного правового эффекта. Нельзя не заметить, что констатация достижения такого эффекта содержит оценочный момент. Защита нарушенного гражданского права (законного интереса) часто сопровождается применением оценочных понятий. Распространенной для гражданского права является ситуация выбора, какому из двух интересов, в равной мере заслуживающих защиты, следует отдать приоритет. Затруднительность выбора приоритета задается противоположной направленностью некоторых потребностей гражданского оборота. Например, в конфликте пребывают потребность защиты нарушенного права и потребность стабилизации оборота в аспекте укрепления положения неосведомленного (или добросовестного) субъекта. Без внешних критериев определение приоритетов было бы невозможным или очень затруднительным. В качестве таких критериев выступают, в частности, оценка добросовестности, осведомленности, убыточности, возможности влияния правообладателя на ситуацию.

5

См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 № 12576/11.

Абстрактность нормы права, отсутствие на уровне закона формул, подлежащих применению к каждой конкретной практической ситуации, в совокупности с идеей эффективности способа защиты также задают потребность в определенных ориентирах для оценки того, является ли избранный способ защиты надлежащим. Поэтому поиск и обсуждение таких ориентиров видится одной из задач доктринального толкования. Полагаем, на конструирование закрепляемых в законе способов защиты нарушенного права влияет воспринятая для целей разработки закона объектная теория. Теоретическая основа являет собой ту систему координат, в которой работает любой из разработчиков законодательных предписаний, равно как и любой правоприменитель. В науке гражданского права наблюдается значительное расхождение точек зрения по вопросу об объектах прав и объектах правоотношений6. Обоснованы как монистические (теории единого объекта), так и плюралистические теории, признающие множественность объектов. При этом и среди ученых, отстаивающих одно из этих направлений, зачастую отсутствует единство. Примером служит противостояние точек зрения М.М. Агаркова и О.С. Иоффе, каждый из которых обосновывал позицию, отличную от господствующего на тот момент взгляда, согласно которому в качестве объектов рассматривались как вещи, так и действия. М.М. Агарков, исходя из представления об объекте как о том, на что направлено поведение обя6

См., напр.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 195, 206; Гражданское право: учеб. В 2 т. Т. I / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. С. 294 (автор главы — Е.А. Суханов); Гражданское право: учеб. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. В 3 т. Т. 1. М., 2004. С. 99 (автор главы — Н.Д. Егоров), с. 254 (автор главы — А.П. Сергеев); Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М., 2003. С. 589, 593–594; Он же. Избранные труды. В 4 т. Т. III. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 63; Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 93, 100, 107–108; Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные вопросы гражданского права / под ред. М.И. Брагинского. М., 1998. С. 140–153; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 52, 64–65; Ткаченко Ю.Г. Социалистические правоотношения. М.,1980. С. 28–29; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 213–214.

131

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

занного лица, развивал мысль о вещах как объектах не только вещных прав, но и прав обязательственных: «Во избежание путаницы лучше было бы рационализировать терминологию и считать объектом права то, на что направлено поведение обязанного лица, прежде всего вещь… поведение же обязанного лица… называть содержанием правоотношения»7. О.С. Иоффе показывал, что при такой трактовке понятия правового объекта «с неизбежностью следует вывод о возможности существования безобъектных прав и безобъектных правоотношений»8. В работе «Правоотношение по советскому гражданскому праву» О.С. Иоффе аргументировал поведенческую теорию объекта: «Действия обязанного лица и являются объектом субъективного гражданского права»9. В теории М.М. Агаркова воздействующий — субъект, а претерпевает воздействие вещь, иной объект абсолютных прав (сказанное о вещах ученый распространял также на иные объекты абсолютных прав, например на литературные произведения). В теории О.С. Иоффе воздействующим явлением выступает субъективное право, субъективная обязанность и правоотношение в целом. Исходя из посылки «под объектом следует понимать то, на что явление оказывает или может оказать воздействие», О.С. Иоффе приходит к представлению об объекте как о действии обязанного лица. Соглашаясь с подходом, согласно которому объект правоотношения — то, на что правоотношение направлено, и рассматривая в качестве воздействующего явления правоотношение, Ю.К. Толстой предложил иное решение вопроса об объекте правоотношения и о месте материальных объектов. Согласно разработанной им теории объект правоотношения — фактическое общественное отношение в целом10.

нимаются «реальные предметы материального мира, продукты духовного творчества в объективированной форме»11. Все приведенные точки зрения объединяет общий подход: в их рамках не проводится разграничения понятий «объект права» и «объект правоотношения». Это характерно для большинства теорий объекта, как монистических, так и плюралистических12.

Полагаем, что сложности аргументации любой теории объекта, при которой не проводится разграничения понятий «объект права» и «объект правоотношения», неизбежны, ведь посредством одного понятия следует обеспечить рассмотрение проблемы как минимум в двух аспектах: в свете регулирующей роли субъективного права, субъективной обязанности и правоотношения в целом и в свете вопроса о значении субъективного права для субъекта. Второй аспект не менее, чем первый, выявляет значение субъективного права, субъективной обязанности и правоотношения в целом. Исследование проблем объекта в свете регулирующей роли системы прав и обязанностей, составляющих содержание правоотношения, предполагает поиск единого объекта воздействия, в качестве которого одни ученые признают действие обязанного лица13, другие — фактическое общественное отношение в целом14, третьи — волю и сознание обязанного лица15. Между тем регулирующее воздействие — не самоцель. Оно осуществляется ради проявления 11

Халфина Р.О. Указ. соч. С. 213–214. В частности, Ю.К. Толстой в монографии «К теории правоотношения» оспаривает точку зрения А.К. Стальгевича о необходимости различать понятия «объект правоотношения» и «объект прав и обязанностей»: «С нашей точки зрения, объект правоотношения и объект субъективных прав и обязанностей, из которых состоит правоотношение, — это одно и то же» (Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 52). Рассматривая понятия «объект права» и «объект правоотношения», Р.О. Халфина отмечает: «Одно и то же понятие обозначается двумя терминами. Поскольку, с нашей точки зрения, субъективное право — всегда элемент правоотношения, понятия „объект права“ и „объект правоотношения“ фактически совпадают» (Халфина Р.О. Указ. соч. С. 212).

13 См., напр.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 593–594.

14 См.: Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 64–65.

15 См.: Лапач В.А. Указ. соч. С. 93, 100, 107–108.

12

Р.О. Халфина, развивая теорию объекта-вещи М.М. Агаркова, предложила рассматривать правоотношение в единстве формы и содержания, когда реальное поведение участников наряду с правами и обязанностями рассматривается в качестве элементов структуры правоотношения. Под объектом же ею по-

7

Агарков М.М. Указ. соч. С. 195. Иоффе О.С. Указ. соч. С. 589.

9 Там же. С. 593–594.

10 См.: Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 64.

8

132

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

иного качества субъективного гражданского права — служить удовлетворению определенного интереса субъекта. Субъект стремится к обладанию субъективным гражданским правом в целях установления его возможностей относительно определенного социального блага16. Но в качестве такого блага могут выступать различные явления объективной действительности. На уровне конкретного урегулированного нормами гражданского права взаимодействия вопрос об объекте права трансформируется в вопрос о том, какое именно благо обеспечивает субъективное право своему носителю — управомоченному лицу. Этим благом могут являться конкретные действия обязанного лица, определенная вещь, результат интеллектуальной деятельности. Кроме того, регулируя оборот социальных благ, законодатель вводит ряд специальных понятий, таких как «бездокументарная ценная бумага», «доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью» и т.д. Данные понятия обозначают новые объекты, не сводимые к вещам или имущественным правам 17. Наличие у субъекта права обеспечивает ему возможность воздействия на конкретное благо. Такое воздействие может осуществляться непосредственно (например, воздействие на вещь) либо опосредованно (получение ожидаемого исполнения от должника). Способ защиты обеспечивает интерес управомоченного в определенном благе18. Возможность применения способов защиты, направленных на принудительную для иного субъекта оборота реализацию собственных интересов управомоченного в определенном благе, является проявлением закрепления этого блага за субъектом в качестве объекта его права и необходимым признаком такого закрепления.

16

«Основание, в силу которого меня интересует известная вещь или отношение, лежит в том, что я чувствую в моем существовании и благосостоянии, в моем довольстве или счастии от них свою зависимость» (Иеринг Р. Интерес и право // Избранные труды. Самара, 2003. С. 403).

17 Так, рассматривая бездокументарную ценную бумагу, Д. Степанов отмечает: «Права, способные к единению и обращению в виде нового объекта, образуют целое, не сводимое к простой сумме его составляющих» (Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. № 3. С. 75–76).

18 Данное обстоятельство отмечается С.В. Михайловым, который делает следующий вывод: «Объектом правовой охраны всегда выступают законные интересы субъекта» (Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002. С. 51).

Речь идет, в частности, о приемах, обеспечивающих: • возврат объекта в сферу фактического воздействия управомоченного субъекта; • устранение препятствий (фактических и/или юридических) для воздействия на объект; • управомоченному возможность принимать решения в отношении объекта независимо от воли и интересов его контрагента в правоотношении; • принудительное воздействие на объект в целях реализации в нем собственного интереса управомоченного; • восстановление возможности реализации законного интереса. Поэтому для конструирования и применения способов защиты нарушенных прав наиболее целесообразно исходить из плюрализма возможных объектов. Выделяя на наиболее общем уровне группы прав (вещные, обязательственные, интеллектуальные), законодатель тем самым устанавливает типовые модели закрепления блага за субъектом. Характеристики объектов оказывают обратное влияние; различия в приемах конкретизации границ правомерного поведения субъекта обусловлены различиями в объектах. Отметим, что мы исходим из плюрализма объектов обязательственных прав, из того, что объектами обязательственных прав наряду с действиями могут являться вещи, принадлежащие иным лицам на праве собственности (например, права арендатора, ссудополучателя, залогодержателя), нематериальные результаты (например, права лицензиата) и даже иные права (залог права). Полагаем, что для констатации надлежащего характера способа защиты следует принимать во внимание: • характеристики субъективного права (является ли оно абсолютным или относительным, вещным или обязательственным); • характеристики объекта права (идет ли речь об объекте материального мира (вещи) или об ином объекте, создан ли объект человеком или нет, сущест133

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

вует ли объект обособленно от субъективных прав и корреспондирующим им обязанностям и т.п.);

тор не вправе оспаривать титул собственника — арендодателя, в том числе титул арендодателя на находящиеся на земельном участке постройки.

• особенности легитимации правообладателя;

На практике нередко встречаются попытки оспаривания арендатором передачи публичным собственником объекта в хозяйственное ведение, оперативное управление19. Исходя из характеристик права арендатора как права относительного, поскольку правообладание зависит от надлежащего исполнения арендатором своих обязанностей перед собственником, такой способ защиты не может быть признан надлежащим. Закрепление вещи, например здания, в хозяйственное ведение иного субъекта не нарушает прав арендатора помещений в этом здании.

• направленность способа защиты, возможность достижения завершенного модельного правового эффекта. Учитывать отмеченные вопросы следует в совокупности. Ответы на них оказывают непосредственное влияние на конструирование, выбор и применение способа защиты нарушенного права. Продемонстрируем комплексное применение данных ориентиров на некоторых примерах, касающихся защиты прав на вещи. Максимальная степень закрепления, обеспечивающая наиболее обширную сферу власти, наблюдается применительно к абсолютным правам, ведь предполагается осуществление права, не опирающееся на содействие иных субъектов. Так, границы правомерного поведения собственника определяются максимально емкой формулировкой п. 2 ст. 209 ГК РФ. По сути, здесь сфера защищенной, обеспеченной возможности столь широка, что приближается к формуле «разрешено то, что не запрещено». Для обязательственных прав, напротив, характерно установление исчерпывающего перечня возможностей управомоченного субъекта (правообладателя). Законодательство содержит два основных приема конкретизации охраняемой законом сферы правомерного поведения правообладателя: посредством оборота «субъект вправе» и посредством указания на обязанности должника. Поэтому при наличии конфликта собственника и его контрагента (например, арендатора) в отношении вещи, предоставленной собственником, арендатор, являясь носителем вторичного, обязательственного права на вещь, полученную от собственника (лица, наделенного собственником правом предоставлять вещь, например земельный участок в аренду), не вправе выдвигать против собственника требования, выходящие за рамки обязательственных правоотношений. Специальный характер имеют нормы об аренде, которые и подлежат применению, так как имеют приоритет перед нормами гл. 20 ГК РФ. Так, аренда134

Переход права собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненного наследуемого владения) на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды (ст. 617 ГК РФ). Согласно п. 24 Информационного письма ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» переход права собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненного наследуемого владения) на сданное в аренду имущество является основанием для изменения договора аренды в части сведений об арендодателе. В указанных норме права и толковании речь идет о «переходе права», а с позиции доктринального толкования этот термин может быть применен как к сингулярному правопреемству, так и к конститутивному правоприобретению (в том числе приобретению права хозяйственного ведения на основании права собственности). Рассматриваемая норма подлежит применению также к ситуации закрепления имущества, переданного в аренду, в хозяйственное ведение предприятия20. На наличие права аренды право хозяйственного ведения не влияет. В силу положений ст. 209 ГК РФ право распоряжения имуществом принадлежит его собствен-

19 20

См., напр.: судебные акты по делу № А32-8175/2011. Данный подход получил отражение в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 19.02.2010 по делу № А2710122/2009, ФАС Центрального округа от 20.05.2010, ФАС Московского округа от 09.03.2011 по делу № А41-26529/10, Определении ВАС РФ от 25.08.2010 № ВАС-11235/2010, в судебных актах по делу № А54-3839/2009-С17.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

нику, а в нормах объективного права отсутствуют предписания, обязывающие собственника согласовывать передачу имущества в хозяйственное ведение с арендатором этого имущества. Подобные предписания излишни, поскольку законный интерес арендатора в полной мере защищен положениями ст. 387 и 617 ГК РФ. Поэтому арендатор (носитель обязательственного права) в принципе не имеет должной легитимации для оспаривания действий собственника по закреплению своего имущества в хозяйственное ведение предприятия. При исследовании ситуаций, в которых арендатор защищается от требований иных лиц, не являющихся собственниками и законными владельцами, следует принимать во внимание объект данного права. Являясь (в отличие от права собственности, права хозяйственного ведения, оперативного управления) согласно господствующей в доктрине точке зрения правом обязательственным (при наличии по данному вопросу научной дискуссии), право арендатора тем не менее является правом на вещь. При сопоставлении права хранителя и права арендатора очевидно, что законодатель предполагает возможность арендатора (но не хранителя) владеть вещью в своих интересах и защищает данную возможность. То есть предполагает, что вещь наряду с действиями является объектом субъективного права арендатора. Вещь закрепляется за арендатором в качестве объекта его гражданского права, что означает установление в ее отношении границ дозволенного поведения арендатора, в пределах которых он располагает возможностью удовлетворять собственные интересы в вещи, и наличие средств, позволяющих ему отстаивать сферу своего правомерного поведения относительно этой вещи. Именно вещь является тем благом, с помощью которого субъект, имеющий права арендатора, получает возможность удовлетворять собственные интересы. В этом смысле положение арендатора не имеет каких-либо отличий от положения собственника либо носителя ограниченного вещного права и принципиально отличается от положения хранителя. В силу ст. 304, 305 ГК РФ собственник, а также лицо, не являющееся собственником, но владеющее имуществом по предусмотренному законом или договором основанию, может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Как следствие, иск владеющего арендатора о сносе самовольной постройки, в том числе при наличии регистрации права на этот результат правонарушения в реестре, является надлежащим способом защиты нарушенного права арендатора. В качестве дополнительного аргумента отметим: в ряде случаев (например, если речь идет о землях особо охраняемых природных территорий) земельный участок может быть предоставлен только в аренду, но не в собственность и титул арендатора является для предоставления земельных участков основным. Право законного владельца земельного участка требовать сноса самовольной постройки получило закрепление в п. 22 Постановления Пленумов № 10/22.

На выбор и применение способов защиты прав, имеющих своим объектом вещи, влияют такие их характеристики, как возможность фактического владения объектом права для целей удовлетворения собственных потребностей правообладателя в данном объекте. Действительно, для реализации правовых возможностей собственника вещь должна находиться в сфере его хозяйственного господства, которое обеспечивается владением (непосредственным либо опосредованным). Напротив, недоступность фактического владения блокирует возможности собственника реализовать свой признанный законом интерес в определенном благе — объекте права. Данное обстоятельство отражается в зависимости оценки способа защиты как надлежащего от того, сохранено ли носителем права владение вещью. Достаточно наглядно эта идея выражена в Постановлении Пленумов № 10/22. Допустимость использования в качестве способа защиты иска о признании права (обременения) отсутствующим сопряжена в указанном Постановлении с отсутствием необходимости защиты права исками о признании и об истребовании. Согласно п. 52 Постановления в случаях, когда запись в ЕГРП нарушает право истца, которое не может быть защищено путем признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения, оспаривание зарегистрированного права или обременения может быть осуществлено путем предъявления иска о признании права или обременения отсутствующими.

135

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

(Отметим, что данное толкование не должно применяться без оглядки на особенности конкретной ситуации. Следует учитывать такие ориентиры, как направленность способа защиты, возможность достижения модельного правового эффекта. В частности, следует учитывать особенности владения земельными участками публичными образованиями.)

Встречаются ситуации, когда титул на земельный участок основан на ничтожной сделке (ином противоречащем закону основании), при этом на земельном участке публичной собственности расположены объекты недвижимости иного лица. В таких ситуациях сочетание требования об оспаривании зарегистрированного права (обременения) с требованием о возврате земельного участка в фактическое владение посредством виндикации либо реституции бессмысленно, поскольку в силу нахождения на земельном участке объектов, принадлежащих иному лицу, отсутствует необходимость и возможность возврата самого участка для его последующего предоставления иному субъекту. При условии верного определения границ и площади земельного участка у истца — публичного образования, уполномоченного осуществлять права собственника в отношении земельного участка, отсутствует необходимость в предъявлении для защиты своего интереса какого-либо иного требования, помимо требования, направленного на устранение из реестра ложной записи. Требование истца не направлено на обход какого-либо иного упущенного им способа защиты. Так, при наличии в реестре записи об аренде, основанной на ничтожной сделке, правовой эффект, которого добивается истец, состоит именно в освобождении прав на земельный участок от ограничения в виде аренды, зарегистрированной в пользу ответчика на основании недействительного договора. При наличии в реестре записи о праве иного публичного образования законный интерес состоит именно в погашении ложной записи, получившей отражение в реестре, дезинформирующей неопределенный круг потенциально заинтересованных в получении подобной информации лиц. Ведь от того, какое именно публично-правовое образование является собственником, зависит ответ на вопрос, к кому собственник находящихся на земельном участке объектов недвижимости 136

должен адресовать свои требования в порядке ст. 36 Земельного кодекса РФ, в частности с кем он должен заключить договор аренды и на какие счета вносить плату за пользование. Данный интерес является законным, поскольку оформление отношений в соответствии с требованиями нормативных актов является законным интересом. Наличие в реестре записей о правах и ограничениях, которых на самом деле нет (в силу недействительности сделки), противоречит назначению реестра. Показательно применение способа защиты, направленного на устранение из реестра записей о правах субъекта на земельный участок, по требованию другого субъекта, который также является носителем права на тот же объект и чье право также зарегистрировано в реестре, а объект (земельный участок) при этом является неделимым. Как следует из судебных актов по делу № А11-8533/2010, истец, предъявляя иск о признании права ответчика на весь земельный участок отсутствующим, признавал ответчика носителем субъективного права на тот же земельный участок, в связи с чем не имел намерений признать право на земельный участок только за собой или же истребовать его в единоличное владение. В Постановлении от 25.12.2012 № 10288/12 по указанному делу Президиум ВАС РФ отметил, что при неделимости спорного земельного участка, на котором расположены помещения и истца и ответчика, истец не мог воспользоваться иным способом оспаривания зарегистрированного права ответчика на этот участок. С учетом особенностей земельного участка как объекта прав в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 4275 сформулированы особенности способа защиты собственника объекта недвижимости, чей интерес при приватизации земельного участка нарушен. Согласно данному Постановлению иск собственника о признании полностью недействительной сделки приватизации может быть удовлетворен арбитражным судом либо при признании иска покупателем по этой сделке, либо при совокупности двух условий: 1) земельный участок неделим; 2) истец не готов (не желает) реализовать право на его выкуп. Если земельный участок делим, но собственник объекта недвижимости, чьи права при приватизации участка не были учтены, не готов реализовать преду-

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

смотренное ст. 36 ЗК РФ право на приватизацию земельного участка, надлежащим способом защиты, согласно указанному Постановлению, является признание сделки недействительной лишь в отношении части земельного участка, находящейся под его объектом недвижимости и необходимой для использования такового. В данном случае при толковании вопроса о надлежащем способе защиты очевидно влияние идеи соразмерности способа защиты, соблюдения баланса интересов сторон. Влияние особенностей легитимации, т.е. способа подтверждения того, что именно данное лицо является правообладателем, на выбор и применение способов защиты достаточно наглядно проявляется на примере объектов недвижимости. Необходимость определения границ земельных участков в установленном законом порядке и регистрации прав на объекты недвижимости в целом приводит к тому, что помимо устранения фактических нарушений владения собственника, не связанных с лишением владения, в данном случае возникает потребность в способах зашиты, рассчитанных на ситуации, в которых фактическая возможность использования правообладателем определенного материального блага не утрачена, однако правообладатель нуждается в защите по причине нарушения его права либо законного интереса. Речь идет о необходимости восстановления внешней легитимации и/или устранения видимости легитимации иного лица, внешних препятствий надлежащей легитимации21. Таким образом, способы защиты должны соответствовать основным началам гражданского законодательства, соответствовать идее соблюдения баланса интересов сторон гражданского правоотношения. При этом в силу своей абстрактности норма права не всегда содержит точную формулу, подлежащую вос-

21

произведению в резолютивной части судебного акта в целях защиты нарушенного права. Анализ практики правоприменения показывает, что одна и та же словесная формула для одних ситуаций является выражением надлежащего способа защиты, для других — ненадлежащего.

Обоснование применения способа защиты, особенно при отсутствии в норме права формулировки, подлежащей простому воспроизведению в иске, требует от субъекта, защищающего свое нарушенное право, и от правоприменителя осознания теоретических основ способов защиты. Поэтому своевременным и актуальным представляется обоснование ориентиров для такого выбора и применения. В заключение отметим: совершенствование законодательного регулирования в сфере применения способов защиты нарушенного права может развиваться как посредством расширения способов защиты, названных в тексте ст. 12 ГК РФ (например, Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ данный перечень дополнен таким способом защиты, как признание недействительным решения собрания), так и с помощью дополнения ст. 12 ГК РФ положением, обеспечивающим общий ориентир для выбора надлежащего способа защиты. Это положение может звучать так: «Способ защиты должен влечь юридически значимые последствия, в частности восстанавливать фактическое господство лица или его исключительное в предусмотренных законом пределах положение, либо устранять препятствия для воздействия на объект, либо обеспечивать возможность лицу принимать решения в отношении объекта независимо от воли и интересов иной стороны обязательства, либо обеспечивать принудительное воздействие на объект в целях реализации в нем собственного интереса лица, либо восстанавливать возможность реализации законного интереса».

Подробнее см.: Ломидзе О.Г., Ломидзе Э.Ю. Негаторный иск и восстановление положения, существовавшего до нарушения права // Закон. 2011. № 8. С. 125.

137

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

КРЮКОВ АЛЕКСАНДР НИКОЛАЕВИЧ заместитель председателя Арбитражного суда Свердловской области, кандидат юридических наук, магистр частного права

ПОРЯДОК ПРИНЯТИЯ АРБИТРАЖНЫМ СУДОМ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ МЕР ПО КОРПОРАТИВНЫМ СПОРАМ Авторы исследуют проблемы, возникающие при принятии арбитражным судом обеспечительных мер по спорам, связанным с созданием юридического лица, управлением или участием в нем. Сделанные в статье выводы могут быть полезны как в научных, так и в практических целях. Ключевые слова: обеспечительные меры, арбитражный процесс, создание юридического лица, управление юридическим лицом, участие в юридическом лице

БУРАЧЕВСКИЙ ДЕНИС ВИКТОРОВИЧ преподаватель кафедры гражданского процесса УрГЮА, кандидат юридических наук, магистр частного права

Эффективное решение задач, стоящих перед судопроизводством, во многих случаях было бы затруднительным, а иногда и невозможным в отсутствие института обеспечительных мер, принятие которых позволяет гарантировать исполнимость судебного акта, а также защитить имущественные или неимущественные права и интересы заявителя, предупредив возможность причинения ему вреда. Общие условия и основания принятия арбитражным судом обеспечительных мер закреплены в положе138

ниях гл. 8 АПК РФ. К их числу следует отнести требования закона к основаниям обеспечительных мер, форме и содержанию заявления об обеспечении иска и к порядку рассмотрения такого заявления. Однако особенности материальных отношений, складывающихся в связи с управлением юридическим лицом и участием в нем, требуют специальных правил разрешения судом возникающих из таких отношений споров (что нашло отражение в гл. 28.1 АПК РФ). Обеспечительные меры не стали исключением: законо-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

датель закрепил специальные правила, касающиеся обеспечительных мер, принимаемых арбитражным судом по спорам, вытекающим из корпоративных отношений1. Именно по данной категории дел в связи с особым характером прав, закрепляемых инструментами участия в юридическом лице (акциями, долями, паями), применение обеспечительных мер в ряде случаев может противоречить их предназначению. Как отмечает А.А. Маковская, при рассмотрении споров с участием акционеров в практике судов «широкое распространение получило принятие таких обеспечительных мер, которые не только затрудняют хозяйственную деятельность общества, но и приводят к невозможности нормального функционирования общества как юридического лица»2. В ряде случаев обеспечительные меры, принимаемые по делам о защите прав участия или управления юридическим лицом, могут привести к нарушению прав самого юридического лица, других его участников и даже его кредиторов, а также нарушению интересов публичного порядка в целом. Например, запрет на проведение общего собрания акционеров может стать причиной прекращения деятельности организации в той части, решение вопросов по которой отнесено к его компетенции. Запрет исполнительному органу осуществлять свои полномочия может воспрепятствовать исполнению юридическим лицом обязательств перед кредиторами и работниками, исполнению обязанностей публичного характера, осуществлению организацией своей деятельности. В связи с этим Высший Арбитражный Суд РФ указал, что обеспечительные меры не должны приводить акционерное общество к такому состоянию, когда оно фактически не может осуществлять свою деятельность, или существенно затруднять такую деятельность, а также вынуждать его нарушать законодательство, так как целью таких мер является защита интересов заявителя, а не лишение другого лица возможности и

права осуществлять его законную деятельность3. Данные положения были закреплены на уровне закона в качестве условия принятия обеспечительных мер по всем корпоративным спорам, а не только связанным с деятельностью акционерных обществ4. Таким образом, как справедливо отмечает В.В. Ярков, «наряду с указанными в ч. 2 ст. 90 и ч. 2 ст. 91 АПК РФ обстоятельствами в предмет доказывания по обеспечительным мерам в корпоративных спорах дополнительно введены такие обстоятельства, как фактическая возможность осуществления юридическим лицом своей деятельности или отсутствие последствий в виде существенного затруднения его деятельности, а также отсутствие возможных нарушений в результате применения обеспечительных мер этим юридическим лицом законодательства Российской Федерации»5.

1. Обеспечительные меры по корпоративным спорам принимаются арбитражным судом в общем порядке, предусмотренном гл. 8 АПК РФ, с учетом особенностей, установленных ст. 225.6 Кодекса. В частности, подлежат применению положения гл. 8 АПК РФ, устанавливающие требования к заявлению о принятии обеспечительных мер, основания их принятия, предоставления встречного обеспечения, отмены принятой меры и ее замены другой. Обеспечительные меры по корпоративным спорам принимаются при наличии одного из следующих оснований: если их непринятие может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта или если оно приведет к причинению значительного ущерба заявителю. Это общие основания для принятия мер в арбитражном процессе6. Обязанность по доказыванию наличия указанных обстоятельств лежит на заявителе7. Принимаемые арбитражным судом обеспечительные меры должны отвечать критерию соразмер-

3 1 2

См., в частности: ч. 2 ст. 98, ч. 3.1 ст. 99, ст. 225.6 АПК РФ. Маковская А.А. Постановление Пленума ВАС РФ от 09.07.2003 № 11 «О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров» // Практика рассмотрения коммерческих споров: анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 1 / под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой. М., 2007.

4

5

6 7

Пункты 2, 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.07.2003 № 11 «О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров». Часть 1 ст. 225.6 АПК РФ, введенная Федеральным законом от 19.07.2009 № 205-ФЗ. Ярков В.В. Новеллы АПК: революция в арбитражном процессе? // Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа. 2009. № 3. С. 93–94. Статья 90 АПК РФ. Статья 65 АПК РФ.

139

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

ности заявленным требованиям8. Это означает, что арбитражный суд при избрании вида обеспечительной меры должен исходить, во-первых, из ее соответствия предмету спора, а во-вторых, из ее необходимости и достаточности для обеспечения исполнимости судебного акта или предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Так, в Постановлении от 20.03.2007 № 4937/05 Президиум ВАС РФ указал, что для эффективного исполнения будущего решения, а также в целях обеспечения баланса интересов сторон в спорном правоотношении обеспечительные меры должны быть направлены на закрепление существующего состояния спорных отношений (status quo). Предметом рассмотрения по делу было требование признать недействительным договор купли-продажи акций и применить последствия его недействительности. По мнению Президиума, обеспечительной мерой, способной сохранить отношения в существующем состоянии, был арест спорных акций, примененный судом первой инстанции и представляющий собой запрет распоряжаться ими как объектом гражданского права. Вместе с тем ВАС РФ указал, что дополнительные обеспечительные меры, принятые арбитражным судом апелляционной инстанции (запрет голосования и т.д.), не связаны с предметом заявленных истцом требований, так как не обеспечивают исполнимости судебного акта, который будет принят по результатам рассмотрения настоящего спора, и не направлены на предотвращение причинения заявителю значительного ущерба. Показатетелен также следующий пример. По делу о признании недействительными решений общего собрания акционеров суд принял обеспечительную меру в виде запрета налоговому органу вносить в Единый государственный реестр юридических лиц изменения, касающиеся сведений о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени общества. Суд установил, что истребуемая мера связана с предметом спора, поскольку на основании оспариваемого решения вносятся изменения в ЕГРЮЛ о смене генерального директора, и если иск не будет удовлетворен, то непринятие обеспечительных мер может затруднить исполнение судебного акта, так как повлечет за собой иски, свя8

Часть 2 ст. 91 АПК РФ.

140

занные с оспариванием записей в ЕГРЮЛ. Данная же мера фактически позволяет сторонам сохранить существующее положение до разрешения спора по существу и избежать неопределенности в отношении лица, являющегося единоличным исполнительным органом общества9. Отметим и указание Пленума ВАС РФ в п. 10 Постановления от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» (далее — Постановление № 55) о том, что обеспечительные меры являются ускоренным средством защиты, поэтому для их принятия не требуется доказательств в полном объеме по существу спора, однако для их применения необходимо доказать наличие оспоренного или нарушенного права, а также факт его нарушения.

Следовательно, при обращении в суд с иском о защите прав, связанных с участием в юридическом лице, к заявлению об обеспечении должны прилагаться документы, подтверждающие наличие такого статуса (выписка из реестра акционеров, выписка из ЕГРЮЛ, отражающая сведения об истце как участнике ООО), либо обоснование невозможности подтвердить такой статус (например, если его наличие у истца является предметом спора), а также доказательства нарушения субъективных прав истца как участника.

2. При рассмотрении корпоративных споров судом могут быть приняты меры обеспечения иска, предварительные обеспечительные меры10, меры обеспечения исполнения судебных актов11. В последнем случае — если применение обеспечительных мер обосновано возможными затруднениями в исполнении судебного акта — необходимо учитывать характер решения, которое будет принято судом в случае удовлетворения иска. Так, судебные вердикты по делам о признании недействительными решений собрания участников (акционеров, членов), совета директоров, иных органов управления юридических лиц по общему правилу исполнению в порядке, установлен-

9

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.11.2012 по делу № А56-26656/2012.

10 Статья 99 АПК РФ.

11 Статья 100 АПК РФ.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ном Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», не подлежат. Защита прав по таким делам осуществляется путем признания принятого органом управления решения не подлежащим исполнению (применению).

3. Учитывая правила исключительной подсудности корпоративных споров12, а также специальные положения о месте принятия предварительных обеспечительных мер по таким спорам13, обеспечительные меры по ним могут быть приняты только арбитражным судом по месту нахождения юридического лица, с созданием, управлением или участием в котором связан спор, и соответствующими судами вышестоящих инстанций при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, а также апелляционной или кассационной жалобы на определения, касающиеся обеспечительных мер14. Данные положения, а также расширение возможности соединять требования и объединять дела в одно производство для их совместного рассмотрения направлены, помимо прочего, на то, чтобы не допустить принятия взаимоисключающих судебных актов, в том числе по вопросам обеспечительных мер.

4. В случаях, когда истец просит принять обеспечительные меры по корпоративному спору, существует возможность проведения судебного заседания с вызовом участвующих в деле лиц. По общему правилу арбитражный суд рассматривает заявление об обеспечении иска не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд без извещения сторон15, поэтому такая возможность является особенностью принятия обеспечительных мер по корпоративным спорам. Нормы ч. 7–11 ст. 225.6 АПК РФ определяют основания и порядок проведения такого судебного заседания. Тем самым обеспечиваются права и интересы других участвующих в деле лиц: они получают возможность высказаться и представить соответствующие доказательства наличия или отсутствия оснований для принятия просимой обеспечительной меры, что, в свою очередь, позволяет суду установить все необходимые обстоятельства, свидетельствующие об обоснованности ее принятия.

Судебное заседание по вопросу принятия обеспечительных мер может быть назначено только при выполнении одновременно двух условий: 1) арбитражному суду при рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер необходимо заслушать объяснения лиц, участвующих в деле; 2) лицо, обратившееся с таким заявлением, не предоставило встречное обеспечение. Это требование не относится к случаям рассмотрения заявлений об обеспечении иска арбитражным судом, рассматривающим жалобу на определение об обеспечении или об отказе в обеспечении иска, которое осуществляется одновременно с рассмотрением такой жалобы, о чем извещаются участвующие в деле лица16.

Рассмотрение заявления об обеспечении иска в судебном заседании может быть назначено независимо от имущественного или неимущественного характера требования по корпоративному спору и стадии производства по делу, однако если встречное обеспечение предоставлено, то основания для проведения заседания отсутствуют. При наличии оснований для рассмотрения заявления об обеспечении иска в судебном заседании арбитражный суд не позднее следующего дня после дня поступления такого заявления выносит определение о том, что он принимает его к производству, а также указывает время и место судебного заседания исходя из того, что оно должно быть проведено в срок, не превышающий 15 дней со дня поступления данного заявления. С учетом сокращенных сроков проведения заседания арбитражный суд извещает участников арбитражного процесса по корпоративному спору о времени и месте рассмотрения заявления об обеспечении иска в порядке, установленном ч. 3 ст. 121 АПК РФ. Суд также может возложить на лицо, обратившееся с заявлением об обеспечении иска, обязанность уведомить других участвующих в деле лиц и юридическое лицо, в связи с управлением или участием в котором возник спор, о времени и месте рассмотрения такого заявления. Если лицо, на которое возложена данная обязанность, не исполнит ее, на него может быть наложен судебный штраф17.

12

Часть 4.1 ст. 38 АПК РФ. Часть 3.1 ст. 99 АПК РФ.

14 Часть 1 ст. 93 АПК РФ.

15 Часть 1.1 ст. 93 АПК РФ.

13

16 17

Часть 1.2 ст. 93 АПК РФ. Часть 3 ст. 119, ч. 10 ст. 225.6 АПК РФ.

141

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Когда арбитражный суд направляет определение о принятии заявления об обеспечении иска к производству лицам, участвующим в деле, то исходя из положений ч. 2 ст. 225.4 и ч. 9 ст. 225.6 АПК РФ такое определение также должно быть направлено юридическому лицу, в связи с управлением или участием в котором возник спор, независимо от того, было ли оно ранее привлечено к участию в деле. В случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, а также представителя юридического лица, в связи с управлением или участием в котором возник спор, арбитражный суд может рассмотреть заявление об обеспечении иска только при наличии сведений о том, что указанные лица были извещены о времени и месте рассмотрения заявления, или если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, представит доказательства, что оно предприняло все зависящие от него необходимые меры по такому уведомлению. В противном случае согласно ч. 1 ст. 158 АПК РФ судебное разбирательство должно быть отложено.

5. В соответствии с ч. 1 ст. 94 АПК РФ арбитражный суд, принимая обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе обеспечить возмещение возможных для ответчика убытков путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном арбитражным судом, либо путем предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Статья 225.6 АПК РФ, регулирующая вопросы принятия арбитражным судом обеспечительных мер по корпоративным спорам, не устанавливает порядок определения размера встречного обеспечения, а отсылает к ч. 1 ст. 94 Кодекса, в силу которой размер последнего может быть установлен в пределах имущественных требований истца, а также суммы процентов от этих требований, но не менее половины их размера. Порядок предоставления встречного обеспечения по корпоративным спорам также в основном является общим, т.е. подчиняется положениям, установленным ст. 94, ч. 3 ст. 96, ч. 4 ст. 99 АПК РФ. Нормы ч. 6 ст. 225.6 АПК РФ регламентируют случаи встречного обеспечения, предоставляемого истцом 142

по корпоративному спору, обратившимся с заявлением об обеспечении иска, который содержит требование неимущественного характера (к таковым, в частности, относятся требования о созыве общего собрания участников юридического лица, о признании недействительными решений органов управления юридического лица). В таких ситуациях арбитражный суд определяет размер встречного обеспечения, исходя из размера возможных убытков ответчика, причиненных обеспечительной мерой, в соответствии с общими положениями для неимущественных требований всех категорий споров18.

Следует иметь в виду, что минимальный размер встречного обеспечения при рассмотрении корпоративных споров по требованиям неимущественного характера обусловлен статусом истца. Если истцом, ходатайствующим о принятии обеспечительных мер, является физическое лицо, то размер встречного обеспечения независимо от размера возможных убытков ответчика, причиненных обеспечительными мерами, не должен быть менее 50 тыс. руб.; если это юридическое лицо — не менее 100 тыс. руб.19 В соответствии с ч. 4 ст. 93 АПК РФ в обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об этом, предоставило встречное обеспечение. Вместе с тем в соответствии с п. 11 Постановления № 55 при применении нормы ст. 94 и ч. 4 ст. 99 АПК РФ необходимо учитывать, что предоставление заявителем встречного обеспечения в отсутствие оснований для применения обеспечительных мер, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ, не может являться самостоятельным основанием для их применения. Таким образом, предоставление встречного обеспечения не влечет само по себе принятия арбитражным судом обеспечительных мер по корпоративному спору. Для их применения заявитель, даже предоставивший встречное обеспечение, обязан доказать, что если такие меры не будут приняты, то исполнить 18

Часть 1 ст. 93 АПК РФ, п. 13 Постановления № 55, п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 83 «О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».

19 Часть 6 ст. 225.6 АПК РФ.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

судебный акт будет затруднительно или невозможно, либо то, что в этом случае ему будет причинен значительный ущерб. Вместе с тем суд, указывая на необходимость предоставить встречное обеспечение согласно ч. 1 ст. 94 АПК РФ, должен установить наличие оснований для принятия мер. Определения арбитражного суда, выносимые при рассмотрении дел по корпоративным спорам, об обеспечении иска, об отказе в обеспечении иска, о встречном обеспечении, об отмене обеспечения иска, об отказе в отмене обеспечения иска, а также относительно предварительных обеспечительных мер по корпоративным спорам обжалуются по общим правилам20, с учетом того, что апелляционные жалобы на такие определения подаются в течение десяти дней со дня их вынесения21. Обеспечение иска может быть отменено в рамках обжалования судебного акта о принятии обеспе-

чительной меры22 либо посредством отмены такой меры судом, рассматривающим дело, в порядке ст. 97 АПК РФ. В ст. 97 АПК РФ не предусмотрены основания, по которым обеспечение иска может быть отменено, этот вопрос разрешается судом в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела. Обращение с заявлением об отмене обеспечительных мер может быть вызвано, в частности, тем, что отпали основания, по которым принимались эти меры, либо после их принятия появились обстоятельства, обосновывающие отсутствие необходимости сохранять обеспечение. Следует также учитывать, что по смыслу ст. 97 АПК РФ отмена обеспечительных мер арбитражным судом не означает, что определение о принятии обеспечительных мер также отменено, и не препятствует проверке законности такого определения в порядке ч. 7 ст. 93 и ст. 290 АПК РФ.

20

Часть 7 ст. 93, ч. 3 ст. 94, ч. 6 ст. 97, ст. 188 АПК РФ. Статья 225.9 АПК РФ.

22 Часть 7 ст. 93 АПК РФ.

21

143

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

УСТУПКА ПРАВ ИЗ ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА В ПАТЕНТНОМ ПРАВЕ США ГАЕВА ЯНА АНАТОЛЬЕВНА консультант Центра международного правового образования Питтсбургского университета

В статье представлен обзор прецедентной практики судов США в делах об уступке прав из лицензионного договора. Область разрешенной уступки патентной лицензии, исходя из принципа исчерпания патентных прав, в настоящее время ограничена сферой отношений, привлекающих исключительные лицензии. Правило исчерпания патентных прав применяется и к случаям продажи продуктов, произведенных лицензиатом в рамках предоставленной ему лицензии. Ключевые слова: патентная лицензия, уступка лицензии, исчерпание патентных прав, лицензионный договор

What is authorized is not always an easy question to answer1.

прав из лицензионного договора были выработаны на уровне судебной практики:

В юридической литературе США продолжается широкая дискуссия об уступке прав из лицензионного договора. В качестве исходного общего правила, закрепленного в известном судебном решении по делу Troy Iron & Nail Factory v. Corning, рассматривается положение о том, что соглашения, предоставляющие лицензию на запатентованное изобретение, создают личные обязательства, не подлежащие уступке, если иное прямо не предусмотрено соглашением сторон2. Поскольку уступка прав из лицензионного договора в США на уровне федерального законодательства прямо не регулируется, общие положения об уступке

— права из лицензионного договора не подлежат уступке, если иное прямо не предусмотрено соглашением сторон (Troy Iron & Nail Factory v. Corning (1853); Hapgood v. Hewitt (1886); PPG Industries, Inc v. Guardian Industries Corp. (1979)3);

1

2

Не всегда просто говорить о том, что разрешено (англ.)

(Harmon R.L., Homan S. A., McMahon C.M. Patents and the Federal Circuite. Tenth Edition 2012. Arlington, VA, Bloomberg, BNA Books, A Division of Bureau of National Affairs — 2011. P. 627). См.: Lipscomb E. Lipscomb’s Walker on Patents. Bainbridge, 1984. Vol. 6. P. 106.

144

— права из лицензионного договора в отношении патента не могут быть уступлены без согласия патентообладателя (Schlesinger v. Regenstreif (1954)); — права в отношении патента, которые принадлежат лицензиату в силу обстоятельств (предполагаемая лицензия) являются неуступаемыми (Potter Instrument Co. v. United States (1979));

3

PPG Industries, Inc. v. Guardian Industries Corp., 597 F2d 1090, 1979.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

— фидуциарные права из лицензионного договора не подлежат уступке (Oziagcilar v. Davis (1983)); — в случаях, когда условия лицензии ограничивают предоставление сублицензии, не является нарушением лицензии производство изобретений для последующей продажи исключительными дистрибьюторами под их собственными торговыми марками (Lisle Corp. v. Edvards (1985)). В то же время Верховный суд штата Калифорния упоминал о «современной тенденции, приветствующей передачу прав из лицензионных договоров» (в которых отсутствует специальная оговорка о передаваемости прав) еще в 1950-х гг.4 До этого судебная практика пришла к выводу о том, что право на передачу лицензии может вытекать из обстоятельств, в которых лицензия была выдана5, что патентообладатель может, если требуется, выразить согласие на уступку, если она была изначально запрещена по условиям лицензии6 (выражение согласия на ранее запрещенную уступку дает разрешение на все последующие уступки7), и что право лицензиата может перейти к другому лицу в порядке правопреемства8. Передача прав из лицензионного договора в отношении патента может быть признана недействительной, если не было получено согласия патентообладателя на уступку9.

Уступаемые лицензии могут передаваться только полностью, поскольку иное прямо не предусмотрено и не требуется в связи с множественностью лиц в обязательстве10. Письменной формы не требуется11. Обзор судебной практики по делам об уступке лицензии 1997 г. предлагает следующее решение: «..патентообладателю должно быть предоставлено право 4

См.: Farmland Irrig. Co. v. Dopplmaier, 48 Cal 2d 208, 1956 Cal App. 5 См.: Lane & Bodley Co. v. Locke, 150 US 193, 1893.

6 См.: Hammond v. Mason & Hamlin Organ Co., 92 US 724, 1876.

7 См.: Browers v. Lake Superior Contracting & Dredging Co., 149 F 983, 1906.

8 См.: Lightner v. Boston & Albany Railroad Co., 15 F. Cas. 514, 1869.

9 См.: Sprague v. Rust Market Chemical Corp., 320 Mass 668, 1947; Schrank v. Sterling Products Co., 33 Cal App 2d 107, 1939.

10 См.: Lipscomb’s Walker on Patents. P. 112.

11 Ibid. P. 114.

свободно распоряжаться патентом, как только он предоставлен. Результатом должно стать закрепление общего положения о договоре, разрешающего свободную уступку лицензии. Однако до сих пор суды предпочитают обращаться к данной категории дел с точки зрения исследования приоритета федерального права. Современное право признает, что в случае, если федеральное законодательство не имеет приоритета над местным законодательством, регулирующим уступку лицензии, суд может рассмотреть вопрос о том, следует ли применять общее правило. С точки зрения теории общее правило поощряет такое поведение сторон, как если бы препятствий для эффективного исполнения договора не существовало. Общее правило о свободной уступке лицензии, таким образом, способствует укреплению прав как патентообладателя, так и лицензиата, и в целом укрепляет благосостояние»12.

В настоящее время свободная уступка лицензии обсуждается в американской литературе в связи с решением по делу Rembrandt Data Techs., LP v. AOL, LLC 13. Исчерпание патентных прав в результате продажи рассматривается судом как основание для признания приоритета прав ответчиков над иском цессионария. В решении по делу Rembrandt Data Techs упоминается о безусловном ограничении уступки в отношении лицензионного договора, права по которому являются неисключительными. Дополнение 2012 г. к комментарию судебных решений апелляционного суда Федерального округа поддерживает довод, выраженный в исковом заявлении истца: если лицензионное соглашение не предусматривает обратного, по общему правилу законодательство не признает никаких прав на уступку неисключительной лицензии и любые последующие уступки14.

12

Wilson D.A. Patent license assignment: preemption, gap filling, and default rules // HeinOnline — 77 Boston University Law Review, 1997. P. 910. — Перев. авт.

13 Rembrandt Data Techs, LP v. AOL, LLC, 641 F.3d 1331, Fed. Cir., 2011.

14 См.: Homan S.A., McMahon C.M. Patents and the Federal Circuite. Tenth Edition 2012 Supplement. Arlington, VA, Bloomberg BNA. 2012. P. 75.

145

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

Исчерпание патентных прав Концепция исчерпания патентных прав в результате продажи (patent exhaustion) рассматривается в традиционном смысле. Фундаментальный принцип патентного права закреплен в решении United States v. Univis Lens Co.15: первое правомерное приобретение запатентованного продукта исчерпывает патентное право в отношении этого продукта. Приобретатель запатентованного изобретения имеет право его использовать и сохранять в рабочем состоянии для использования по назначению без вмешательства патентообладателя, исходя из презумпции добросовестного приобретения. Добросовестный приобретатель запатентованного продукта вправе самостоятельно перепродавать его дальше16. В соответствии с решением по делу Univis Lens последующие продажи находятся за пределами контроля патентообладателя17. Этот важный принцип применяется и к случаям продажи продуктов, произведенных лицензиатом, в рамках предоставленной ему лицензии18. Производительлицензиат прямо наделен правом производить и про-

давать продукт третьим лицам, даже если их деятельность является нарушением патента19. В комментарии к делу Intel Corp. указывается, что лицензия, предоставленная патентообладателем (Intel) лицензиату (HP), являлась основанием производства, осуществляемого ответчиком. В решении по делу суд установил, что продажа запатентованного продукта лицензиатом не рассматривается в качестве сублицензии, запрещенной договором. Продажа запатентованного продукта эксклюзивному дистрибьютору лицензиатом по исключительной лицензии без права сублицензирования не была признана нарушением патента в деле Unidisco Inc. v.

Schatter20, где патентообладатель предъявил иск о нарушении патента к дистрибьютору, заявляя, что в нарушение лицензионного договора продажа представляет собой договор сублицензии21. Сказанное относится к предоставлению исключительной лицензии. Прецедент Univis Lens не предлагает сужения принципа исчерпания патентных прав, прямо не ограничивается упоминанием исключительной лицензии.

Ограничение уступки лицензионного договора в привязке к концепции исчерпания патентных прав объясняется общими положениями патентного права и подтверждается в процитированных судебных решениях. Патент предоставляет право ограничивать создание, использование или продажу изобретения другими лицами.

15

United States v. Univis Lens Co., 316 U.S. 241, 1942. См.: Harmon R.L., Homan S.A., McMahon C.M. Op. cit. P. 626.

17 Из решения по делу Univis Lens: «Провозглашаемый принцип патентного права — содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на определенный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочинения и открытия, использование которых будет обеспечивать вознаграждение... Полнота исключительного права выражается в правомочиях патентообладателя „создавать, использовать и передавать право на изобретение или открытие“. Патентообладатель может передать свое исключительное право полностью, путем уступки патента, или в части, путем передачи права на вещь, в которой воплощено запатентованное изобретение. Его исключительное право сохраняется постольку, поскольку ему принадлежит запатентованная вещь. Продажа исчерпывает исключительное право, запатентованное изобретение выходит из области контроля патентообладателя. Bloomer v. McQuewan, 14 How. 539, 549–50; Adams v. Burke, 17 Wall. 453; Hobbie v.

Jennison, 149 U.S. 355. Следовательно, патентообладатель не может определять цену, по которой проданное им изобретение будет продаваться в дальнейшем, не имеет права на иск о нарушении патента, а также, в соответствии с Законом Шермана (если не применяется акт Миллера — Тайдинга), об удержании цен его покупателями. Bauer & Cie v.

O’Donnell, 229 U.S. 1; Boston Store v. American Graphophone Co., 246 U.S. 8; Straus v. Victor Talking Machine Co., 243 U.S. 490; Ethyl Gasoline Corp. v. United States, 390 U.S. 436, 456– 57 и другие цитированные решения». — Перев. авт.

18 См.: Intel Corp. v. ULSI Sys. Tech. Inc., 995 F2d, 1566, 1993.

16

146

В случае выдачи лицензии имеет место отказ от права запрещать деятельность, которая в противном случае была бы ограничена. В большинстве случаев в соответствии с договорным правом обладатель патента добровольно предоставляет прямую или подразумеваемую лицензию — защиту от исков о нарушении патента. Неисключительная лицензия представляет собой простое обещание отказаться от иска о нарушении патента. Выдача такой лицензии не создает обязательств

19

См.: Zennith Elec. Corp. v. PDI Comm. Sys. Inc., 522 F3d 1348, 2008.

20 Unidisco Inc. v. Schatter, 824 F2d, 965, 1987.

21 См.: Harmon R.L., Homan S.A., McMahon C.M. Op. cit. P. 627.

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

на стороне правообладателя, она лишь предоставляет лицензиату гарантию того, что к нему не будет предъявлено требование о нарушении патента. По своей правовой природе это соглашение не предъявлять иска. Правообладатель соглашается получать royalty или другое вознаграждение за обещание не предъявлять иска и не вмешиваться в деятельность лицензиата22. Лицензионные соглашения о патентах могут быть составлены с тем, чтобы переносить различные варианты обязательства отказаться от иска, например обязательство не предъявлять иска по определенному патенту или — более широко — обязательство не предъявлять иска по всем патентам, которые патентообладатель имеет или может приобрести в будущем. Имущественное право, предоставляемое патентом, — это право ограничивать создание, использование или продажу изобретения другими лицами в пределах определенной территории. Если в договоре указано, что «лицензиату предоставлено право создавать, использовать или продавать Х», то соглашение не может перенести такого абсолютного права, поскольку даже патентообладатель Х таким правом не наделен — он может лишь ограничивать создание, использование или продажу Х другими лицами. Патентообладатель Х и его лицензиаты могут быть подвержены исковым требованиям со стороны других патентов, имеющих сходство с патентом Х. Исключительное право стремится разрешить столкновение интересов таких патентообладателей, устанавливая правомочие ограничивать создание запатентованного продукта третьими лицами. Данное правомочие является исключительным. Патентная лицензия в отношениях между лицензиатом и патентообладателем может иметь действие также и в отношении имущественных прав, которые патентообладатель переносит на лицензиата. В таком случае лицензия является не только обязательством не предъявлять иска (простая лицензия): в дополнение к этому она предоставляет лицензиату как бенефициарному собственнику определенную часть совокупности прав патентообладателя ограничивать создание, использование или продажу предмета лицензии другими лицами. Таким образом, лицензия, которая предоставляет имущественные права в отношении патента, является

22

Неуплата royalty составляет существенное нарушение условий договора (repudiation) и является основанием для его прекращения.

исключительной. Разграничение исключительной и неисключительной лицензии — это вопрос определения намерений сторон, выраженных в условиях договора, а также исследования сущности передачи. Поскольку патентные права являются исключительными, т.е. правами ограничивать (исключать) создание, использование или продажу другими лицами, лицензия является исключительной, если стороны согласились прямо или подразумевается, что согласились о том, что другие будут ограничены в использовании изобретения в пределах, определенных в лицензии.

Правомерная продажа изобретения неисключительным лицензиатом не может привести к исчерпанию патента. Патентообладатель, оставивший за собой исключительное право, передает лицензиату лишь возмездное обещание не предъявлять иска о нарушении патента, сохраняя право самостоятельно ограничивать или разрешать использование изобретения третьими лицами. Все последующие уступки неисключительной лицензии, предоставляющие отдельные неавторизованные исключения из права патентообладателя, создают ряд «неправомерных пользователей», находящихся вне действия фундаментального принципа Univis Lens. В решении по делу Rembrandt Data Techs уточняется, что лицензиат, который не является исключительным, не может быть заявителем по иску о нарушении прав к патентообладателю, в то время как лицензиaт, который действительно является исключительным, может предъявить к патентообладателю иск о нарушении патента, если выступает в качестве соответчика согласно требованиям процессуального права. Напротив, продажа первым или последующими лицензиатами изобретения, в отношении которого предоставлялась исключительная лицензия, может подпадать под действие принципа исчерпания лицензии. Уступка патентной лицензии осуществляется в согласовании с договорными обязательствами лицензиата и применимым правом. Лицензионное соглашение руководствуется общими принципами договорного права. Конструкция лицензионного договора зависит от договорного права штата, 147

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2013

в котором рассматривается дело. Толкуя лицензионное соглашение, суд применяет знания о патентном праве, свой язык и обычаи к отношениям сторон в момент заключения договора23. Обзор судебной практики США позволяет проследить следующие этапы становления современного подхода к уступке патентной лицензии: 1) общее правило о недопустимости передачи лицензии; 2) выработка исключений: договор прямо предусматривает возможность уступки, передача прав лицензиата связана с правопреемством, право на передачу вытекает из обстоятельств совершения сделки;

23

См.: Harmon R.L., Homan S.A., McMahon C.M. Op. cit. P. 619.

148

3) появление аргументов в пользу свободы договорного распоряжения правами лицензиата; 4) сужение области договорного распоряжения правами лицензиата, запрет уступки в отношении лицензионного договора, права по которому являются неисключительными; это связано с особенностями правовой природы притязаний, которые могут предъявлять лицензиаты по неисключительной лицензии. Вместе с тем уступка лицензии остается в поле юридической дискуссии. Наиболее актуальная аргументация в данном случае представлена в решении и комментарии суда к делу Rembrandt Data Techs, где область разрешенной уступки патентной лицензии ограничивается сферой отношений, привлекающих исключительные лицензии.

подписка – 2014 УВАЖАЕМЫЕ ПОДПИСЧИКИ!

Подписку на журнал можно оформить в любом отделении ПОЧТЫ РОССИИ:

Обращаем ваше внимание, что в связи с нарушением подписной индекс 39001

обязательств ООО «ИНТЕР-ПОЧТА» наше издательство

в Объединенном каталоге

прекращает сотрудничество с этим агентством.

«Пресса России» и в каталоге Агентства

Мы рекомендуем оформлять подписку в других подписных

«Роспечать»;

агентствах либо напрямую в ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“». подписной индекс 99529 в каталоге российской прессы

Если вы несвоевременно получаете наши журналы

«Почта России».

по подписке, просим сообщать об этом по специальной горячей Также в любом почтовом отделении

линии контроля работы подписных агентств:

можно оформить подписку на комплекты изданий, в которые входит журнал «Закон»

тел.: +7 (495) 927-01-62, control@igzakon.ru.

Где можно купить журнал «ЗАКОН»? МОСКВА

Санкт-Петербург В здании Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области: Суворовский пр-т, д. 50/52

«Московский Дом Книги»: ул. Новый Арбат, д. 8 В здании МГУ: 1-й гуманитарный корпус, книжный киоск В здании Высшего Арбитражного Суда РФ:

Екатеринбург В здании Арбитражного суда Свердловской области: пр-т Ленина, д. 32/34 В главном здании УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 21 На второй площадке УрГЮА: ул. Комсомольская, д. 54 В здании Дворца правосудия: ул. Московская, д. 120

Малый Харитоньевский пер., д. 12 В здании Арбитражного суда г. Москвы: ул. Большая Тульская, д. 17 В здании Федерального арбитражного суда Московского округа: ул. Селезневская, д. 9

РЕДАКЦИЯ И ИЗДАТЕЛЬСТВО: Главный редактор — Ян ПИСКУНОВ piskunov@igzakon.ru Директор издательства — Алексей БЕЛОУСОВ a_belousov@igzakon.ru Шеф-редактор: Владимир Румак rumak@igzakon.ru

Учредители: Высший Арбитражный Суд Российской Федерации ООО «Редакция журнала „ЗАКОН“»

Перепечатка материалов журнала «ЗАКОН» допускается только с письменного согласия издателя. Редакция не несет ответственности за достоверность сведений, содержащихся в рекламных материалах.

Выпускающий редактор: Ирина Баранчук Редакторы: Ольга Васнёва, Наталья Савельева Корректоры: Татьяна Казакова, Янина Веретнова Компьютерная верстка: Ирина Шпак Рукописи не рецензируются и не возвращаются. Отпечатано в ООО «ИПК Парето-Принт» г. Тверь www.pareto-print.ru Заказ № 3653/13

Регистрационный ПИ № ФС77-23388 от 16.02.2006

Распространение: Лилия Юмаева ul@igzakon.ru Денис Бибик bibik@igzakon.ru Реклама и конференции: Наталья Когай nk@igzakon.ru Фото для обложки: Евгения Полунина mcjane@bk.ru Сдано в набор 08.08.2013 Подписано в печать 05.09.2013 Формат 84х108 1/16 Бумага офсетная № 1 Офсетная печать Объем 9,5 печ.л. Тираж 6000 экз. Цена свободная

подписка для физических лиц на 2014 год

В СЕНТЯБРЬСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема:

Борьба со злоупотреблением правом в гражданском обороте

Среди авторов номера: Т.Н. Нешатаева Выбор пути Суда ЕврАзЭС: правовые позиции и защита прав Какие споры будет разрешать первый наднациональный суд Евразии? В.А. Колосов Пародия в системе авторского права Как избежать нарушения прав на оригинальное произведение при создании пародии? А.С. Ворожевич Патентный троллинг: сущность, история, правовые механизмы борьбы Различие в подходах к патентной защите как отражение различных типов правопонимания: американский и российский подходы

ТЕМЫ БЛИЖАЙШИХ НОМЕРОВ ЖУРНАЛА «ЗАКОН» В 2013 ГОДУ: ОКТЯБРЬ НОЯБРЬ ДЕКАБРЬ

Аффилированность в российском праве. Снятие корпоративной вуали Этика в юридической профессии 20 лет Конституции РФ

От редакции В анонсе, опубликованном в июльском номере журнала «Закон», допущена ошибка. Автором статьи «Уступка прав из лицензионного договора в патентном праве США» является Я.А. Гаева, а не М.А. Рожкова.

www.1jur.ru/demo

(1,1) -2- T_z-8_covers.indd 07.09.2013 0:04:38