Domínio do Fato

Teoria do DomĂ­nio do Fato

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“A fonte única do direito penal

é a norma legal. Não há direito penal vagando fora da lei escrita.

Não há distinguir, em matéria penal, entre lei e direito” Nelson Hungria

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Domínio do Fato Crítica sobre a abordagem equivocada da teoria no julgamento da Ação Penal 4701

1. O presente texto pretende demonstrar que, no julgamento do chamado “mensalão”, a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) cometeu inúmeros equívocos ao manipular a chamada teoria do domínio do fato.

2. Expressões como domínio do fato (Tatherrschaft), domínio funcional do fato (funktionelle Tatherrschaft), domínio final do fato (finale Tatherrschat), homem de trás (Hintermann), autor de escritório (Schreibtischtäter), aparatos organizados de poder (organisatorische Machtapparate) foram invocadas como solução mágica para as dificuldades probatórias e teóricas surgidas no julgamento.

3. Com base no próprio Claus Roxin, que foi o autor mais citado nos debates da Corte, buscamos esclarecer o alcance de todos esses institutos. Servimo-nos dos Tomos I e II do Tratado de Roxin. O primeiro na edição de 2006 e o segundo na edição de 20032, as mais recentes.

4. A tese central aqui defendida é a seguinte: ao contrário do que foi feito no julgamento do “mensalão”, a teoria do domínio do fato, tanto em Roxin como entre aqueles que primeiramente começaram a construir a base dessa teoria, não é um 1

Izaac Pereira Dutra Filho, Promotor de Justiça em Brasília/DF e Especialista em Ciências Penais (izaacpdf@gmail.com); com a colaboração de Alfredo de Pádua, advogado em Goiânia/GO (alfredodepadua@hotmail.com).

2 Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4., vollständig neue bearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2006; Band II, 2003. Infelizmente são comuns distorções de pensamentos de autores estrangeiros, em particular do próprio Roxin. Assim ao final consta um anexo, na sequência exata do texto no Tratado, sem excluir ou acrescentar nada, com seis parágrafos que nos dão a ideia exata do alcance da formulação de Roxin quanto à teoria do domínio do fato. Tendo em vista a presença de pessoas com domínio

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critério de afirmação da responsabilidade penal de alguém.

Tal teoria somente entra em cena depois de afirmada a responsabilidade penal com base nas provas e nos critérios de imputação. Vencida essa primeira etapa, ela ingressa para esclarecer se o imputado será punido como autor ou como partícipe. E aqui entra a questão central da importância da teoria do domínio do fato no direito penal alemão. Lá, quando se afirma que alguém é partícipe, necessariamente ele terá direito a uma redução da pena. Por outro lado, quando se afirma que o imputado é autor, não terá direito a redução da pena. Essa redução é significativa e pode mudar substancialmente a situação do acusado, por exemplo, em um assassinato, onde a pena é de prisão perpétua. Em Roxin, “domínio do fato” é um critério da afirmação da autoria enquanto diferenciação da participação. Trata-se de um conceito jurídico que não substitui a análise fático-probatória e nem mesmo os critérios de imputação da responsabilidade penal. Sabemos que no nosso Código Penal, “partícipe” e “executor” são somente formas de adequação típica. Entre nós, nada impede que um partícipe tenha pena maior que a pena do próprio executor e este, por sua vez, tenha pena menor que a de um partícipe. Do ponto de vista do nosso ordenamento jurídico, a teoria do domínio do fato carece de importância, se for considerada em sua real significação e não da forma distorcida como se deu no julgamento da Ação Penal 470.

5. Repetindo, a teoria do domínio do fato não veio para responder se uma pessoa será ou não responsabilizada penalmente. A afirmação dessa responsabilidade penal deve ser extraída dos sisdo idioma alemão no meio jurídico, poder-se-á, quem entender que nossa tradução não está correta, corrigi-la. As críticas serão bem-vindas. Por outro lado, com a transcrição direta, poupamo-nos de reproduzir os artigos do Código Penal alemão referentes ao tema da autoria e da participação, haja vista que Roxin já o faz nos trechos do anexo.

Anotamos que as transcrições do original têm apenas a finalidade de comprovar nossa fidelidade ao pensamento de Roxin. Portanto, sua leitura não é necessária para o entendimento do presente texto.

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temas de imputação já conhecidos: causalismo, finalismo ou funcionalismo. É sintomático que Roxin trate a teoria do domínio do fato somente no Tomo II do seu Tratado, dedicado às formas especiais de aparecimento do fato punível. Os critérios de imputação da responsabilidade penal são tratados no Tomo I, dedicado aos fundamentos do Direito Penal e à estrutura da teoria de delito.

6. Para começar, é preciso entender a disciplina do assunto no Código Penal (CP) alemão. Na lei alemã, aquele que induz outrem a entrar em uma residência e dali subtrair bens móveis é INDUTOR (Anstifter) de um crime de furto; o induzido que entra na residência e dali subtrai os bens é AUTOR (Täter) de um crime de furto; e um terceiro que tenha emprestado a gazua para a prática do crime é um PARTÍCIPE (Gehilfe) do crime de furto3. Nesse exemplo, de acordo com as disposições expressas do CP alemão, somente o partícipe que emprestou a gazua terá direito a uma redução da pena. Por outro lado, o indutor, embora, com rigor técnico, seja partícipe, não tem direito à referida redução da pena. E o autor (executor) também não terá direito à redução da pena.

7. No exemplo do furto, somente é autor aquele que entrou na residência e dali subtraiu os bens móveis (praticou o fato por si mesmo “selbst begeht”). No entanto, o CP alemão prevê, ao lado dessa autoria direta, imediata (praticar o fato por si mesmo, ou seja, em linguagem simples, colocar a mão na massa e executar sozinho o tipo penal), mais duas formas de autoria que, por serem autorias, estão fora da possibilidade de redução da pena. As duas são nossas conhecidas: autoria mediata e coautoria. O autor mediato se serve de uma pessoa isenta de responsabilidade penal para cometer o crime, por exemplo, uma criança, um doente mental etc. O autor mediato comete o fato punível por meio de outrem (die Straftat durch einen anderen begeht). Aqui, na autoria mediata, o executor é um mero instrumento (Werkzeug) da vontade do autor. Já na coautoria, o fato é cometido em comum por 3

Esse exemplo com o tipo penal do furto é de Roxin.

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mais de uma pessoa (begehen mehrere die Straftat gemeinschftlich). Na coautoria, apesar de vários os intervenientes, todos estão em pé de igualdade, seja do ponto de vista subjetivo (não existe preponderância da vontade criminosa de um sobre a vontade dos demais), seja do ponto de vista objetivo (todos colocam a mão na massa). Se dois homens, cada um com uma arma, ameaçam uma mulher e os dois realizam o ato sexual, são coautores do crime de estupro; ainda são coautores, se apenas um deles ameaça com a arma e somente o outro realiza o ato sexual. Nesta última situação, ambos colocam a mão na massa, haja vista que o tipo penal do crime de estupro contém as duas condutas: grave ameaça e ato sexual.

8. Portanto, o CP alemão define três formas de autoria para as quais não caberá redução da pena. Traz ainda um conceito de participação para o qual não caberá a referida redução da pena, que é a indução (Anstifung)4. No CP alemão, todos os demais partícipes têm direito à redução da pena. No citado exemplo de Roxin, é o caso daquele que emprestou a gazua. O indutor, a rigor, também é partícipe, ele não entra nas três formas de auto4 Pode soar estranho que o indutor seja tecnicamente partícipe, dado que, na consciência comum a conduta de quem induz outrem a praticar um crime, a conduta do mandante, não raro, é, moralmente, mais reprovável do que a própria execução. Acontece que a reprovabilidade jurídica de uma conduta nasce da conjugação da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Em um direito penal do fato e não das subjetividades, o dado primordial é o fato, o acontecimento.

Antes de serem considerados os aspectos pessoais, as motivações, a condução de vida de cada interveniente, deve ser constatada a existência de um fato. A própria palavra alemã que ainda nos dias atuais designa o que nós chamamos de tipo, que é a palavra Tatbestand, foi a tradução inicial que os alemães fizeram da expressão latina corpus delicti. Diante do corpo de delito, do resultado objetivamente, materialmente considerado, por exemplo, o cadáver, a conduta de efetuar os disparos ou desfechar os golpes com a faca é o dado mais relevante. Ter contratado o matador de aluguel é algo secundário, do ponto de vista estritamente objetivo.

Assim sendo, por outro lado, também na consciência comum, na linguagem corrente, “matar alguém” é algo diferente de “mandar matar alguém”. De fato, o nosso tipo do homicídio não tipifica “mandar matar alguém”, tipifica somente “matar alguém”. Assim, entre nós, a conduta do mandante não encontra adequação típica direta, imediata, no art. 121 do nosso CP. Sua tipicidade decorre da existência de um tipo de extensão que é o art. 29 que diz que “todo aquele que concorre para o crime, incide nas penas a ele cominadas”. É nesse aspecto técnico, que fica claro no nosso CP, em que reside a pertinência da afirmação de que a conduta do mandante é acessória em relação à conduta do executor e, por conseguinte, o mandante é partícipe. Infelizmente não é somente para leigos que essas considerações são importantes. Na literatura jurídico-penal atual, no Brasil, reina a mais completa confusão.

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ria acima indicadas. O CP alemão não diz que o indutor é autor, diz que ele é punido como se autor fosse. Em síntese, apesar de ser um partícipe, com relação ao indutor, a lei alemã, de forma excepcional, não permite a redução da pena.

8.1. Síntese do assunto na lei alemã. A autoria assume três modalidades: a.1) autoria imediata, quem executa o crime por si mesmo e sozinho coloca a mão na massa: efetua o disparo, coloca o veneno, desfere as facadas, oferece ou promete a vantagem ao funcionário público etc.; a.2) autoria mediata, o autor se vale de uma pessoa que executa o crime como mero instrumento (o executor atua sem consciência do que faz ou atua mediante coação); a.3) coautoria, todos os intervenientes praticam o fato de forma comum. Para todas essas três formas de autoria, a lei não admite a referida redução da pena.

A participação (Teilnahme) assume, por sua vez, duas formas: b.1) a indução (Anstifung); e b.2) qualquer outra forma de auxílio (Beihilfe).

O primeiro partícipe (indutor) não tem direito à redução da pena; enquanto o segundo partícipe tem direto à redução da pena.

8.2. Cabe adiantar uma explicação. Tanto o autor mediato (aquele que faz incidir em erro ou coage o executor) quanto o indutor poderiam ser considerados, pelo sentido comum da linguagem, homens de trás (Hintermann). No entanto, essa expressão deve ser

Autores de renome se levantam contra o que lhes parece ser um absurdo considerar que o mandante seria “mero” partícipe. No CP alemão, em que o partícipe tem necessariamente uma pena menor em relação ao autor, o adjetivo "mero" tem sentido.

Entre nós, ser participe ou ser autor (a rigor o nosso CP usa a palavra "executor") é somente questão de adequação típica. Não se percebe que, por trás dessas sutilezas técnicas, existe uma opção legal pelo direito penal do fato em detrimento do direito penal de autor. O juiz penal somente deveria analisar a culpabilidade (categoria jurídica do crime na qual ingressam com maior relevo os aspectos pessoais de cada um dos intervenientes) depois de afirmada a existência de um tipo, de um fato, de um Tatbestand . Na teoria jurídica do crime, as palavras têm profundo componente ideológico. De forma recorrente, o CP alemão, por exemplo, deixa de lado as palavras "tipo legal" ou "crime", palavras de caráter abstrato, e usa a expressão "fato punível" (Straftat). O próprio Ernst Beling, na sua famosa obra de 1906, em que concebe o tipo como algo abstrato (grosso modo, ele deixou de ver o cadáver para ver o homicídio), optou por permanecer com a palavra anterior (Tatbestand) e se limitou a indicar, entre parêntesis, o que seria a expressão abstrata: typus. Também aqui se trata, na escolha das palavras, de um reforço ideológico do direito penal do fato. No que diz respeito à

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reservada somente para o autor mediato. O fato é que o indutor tem que realizar um processo de convencimento. Depois de convencido, no entanto, o induzido passa a agir por conta própria.

Aquele que foi induzido (convencido) não é um mero instrumento da vontade do homem de trás, como seria o caso, por exemplo, daquele que falsifica um documento porque o homem de trás aponta uma arma para sua cabeça. Ou seja, homem de trás (Hintermann) é uma expressão que deve ser reservada para os casos de autoria mediata. Como adiante veremos, Roxin irá propor a expressão "autor de escritório" (Schreibtischtäter) como uma espécie do gênero "homem de trás" (Hintermann). Tanto a expressão "homem de trás" (Hintermann) como a expressão autor de escritório (Schreibtischtäter) se referem somente aos casos em que o executor age como mero instrumento. Essas expressões foram invocadas de forma totalmente assistemática no julgamento da Ação Penal 470.

8.2.1. Embora tanto o indutor como o autor mediato não tenham direito à redução da pena, essa distinção é fundamental para a compreensão do tema e ganhará relevo quando da análise dos chamados aparatos organizados de poder.

9. Portanto, já entendemos a disciplina do assunto no CP alemão. Como de praxe, no entanto, isso não basta. A regra de impedir a redução da pena para quem seja autor, em alguns casos concretos, se mostra muito rigorosa.

10. Vamos a um caso clássico do direito alemão. No ano de 1940, uma mulher, para ocultar o que ela entendia ser a desonra tipicidade, que é a porta de entrada da responsabilidade penal, nosso CP e o CP alemão, assim como um direito penal do fato, dão primazia ao homem da frente e não ao homem de trás. De forma simples, podemos dizer que o direito penal do fato realiza o postulado Iluminista de que ninguém deve ser punido pelo que pensa ou pela sua condução de vida, mas, somente, pelo que fez, pelo fato que realizou. Essa concretização dos ideais Iluministas deveria ser também a tarefa de uma correta teoria jurídica do crime. Uma teoria do crime que somente busca interpretar, integrar, e não reescrever a lei. O que temos assistido é a invocação de teorias jurídicas “pós-modernas”, que levam a que o Juiz julgue de acordo com sua particular visão de mundo, de acordo com seus valores pessoais, em detrimento da lei. É forçoso reconhecer, entretanto, que, na maioria das vezes, o que se passa com essas teorias “pós-modernas” é simplesmente uma incompreensão de penalistas famosos em outros países.

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de uma gravidez fora das regras da sociedade de então, ao acabar de dar à luz, insta, induz sua irmã a matar o recém-nascido.

Atendendo ao pedido da parturiente, a irmã teria afogado a criança em uma banheira (Badewannen-fall - caso da banheira). A irmã que teria afogado a criança pratica o fato ela mesma (selbst begeht), portanto seria autora e não teria direito à redução da pena que, à época, era a pena de morte. No CP alemão atual, 1975, a pena é de prisão perpétua para esses casos.5 11. Para mitigar o rigor da lei em casos como esse, surgiu na Alemanha, já no final do século XIX, a chamada teoria subjetiva da autoria. Como o próprio nome diz, ela contrapõe ao dado objetivo (no nosso exemplo, afogar a criança) um dado subjetivo (ao afogar a criança, a autora não queria matá-la por vontade própria, em interesse próprio, mas para atender ao pedido da irmã). Com esse dado subjetivo, poder-se-ia, e, de fato, foi assim julgado, considerar aquela que teria afogado a criança não como autora e sim como partícipe, passando a ter direito a uma substancial atenuação da pena.

12. Segundo Roxin, em sua primeira variante, a teoria subjetiva adota o critério da vontade de autor. Autor seria aquele que age com “vontade de autor” (“Täterwillen” [animus auctoris]) e o partícipe, seria quem age com “vontade de partícipe” (“Teilnehmerwillen” [animus socci]).

13. Uma segunda variante da teoria subjetiva é a teoria do interesse. Autor seria quem agisse com interesse próprio no fato e partícipe seria aquele que agisse em interesse de outrem, ou seja, sem interesse próprio, mesmo que tenha executado o crime.

Foi essa segunda vertente a usada pelo Tribunal do Império no caso da banheira para, não obstante a autoria direta (autoria imediata com o ato de afogar a criança), mitigar a reprimenda e afastar a pena de morte. Entendeu-se que aquela que afogou a criança não agiu em interesse próprio, mas no interesse da parturiente.

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Apesar de penas diferentes, a disciplina da autoria e da participação no atual CP alemão é, essencialmente, a mesma do Código Penal do Império, de 1871.

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14. Já a Jurisprudencia do Tribunal Federal Alemão (que substituiu o Tribunal do Império) é oscilante, como afirma Roxin. Embora em geral entenda que quem realiza o tipo com as próprias mãos seja autor e não mero partícipe6, há exceções. De grande repercussão foi o chamado caso Staschynkij. Ele seria um agente soviético que, a mando do serviço secreto soviético, teria matado dois exilados que se encontravam na então Alemanha Ocidental.

O tribunal o considerou apenas partícipe. O mesmo tratamento alguns tribunais alemães adotaram em julgamentos de criminosos de guerra nazistas. Considerou-se que nazistas executores (autores imediatos, autores diretos) de crimes violentos teriam agido em interesse alheio e subordinados à vontade alheia.

15. É dentro dessa problemática que Roxin retrabalha a teoria do domínio do fato para se contrapor a essas concepções subjetivas (teoria da vontade de autor e teoria do interesse). Assim como suas rivais, a teoria do domínio do fato não surge para fundamentar a imputação da responsabilidade penal. Em linguagem mais simples, ela não surge para afirmar se alguém é culpado ou inocente, como equivocadamente fez a maioria dos ministros do STF. Ela serve somente para dizer, depois de analisada a prova e constatada a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade, se aquele cuja responsabilidade penal já foi afirmada, com base na prova e nos critérios de imputação, será apenado como autor ou como partícipe.

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Nunca é demais reafirmar que o adjetivo “mero” tem sentido no direito penal alemão onde o partícipe recebe, necessariamente, uma pena atenuada. Na sistemática do nosso CP, falar em “mero” partícipe é uma impropriedade. De acordo com a nossa disciplina legal, o partícipe pode receber pena maior do que o executor. Diz o art. 62 do nosso CP que a pena será agravada em relação ao agente que “executa o crime ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa”. Por outro lado, nosso art. 29 afirma: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Entre nós, ao contrário do CP alemão, o peso da intervenção, da contribuição objetivamente analisada, para a realização do evento (emprestar a arma versus efetuar os disparos) não vincula de forma necessária a pena. É bom lembrar também que a redução da pena no CP alemão não é pequena. Dispõe o art. 49, I do CP alemão que a pena de prisão perpétua pode ser reduzida a uma pena de 3 (três) anos de prisão. Podemos imaginar as batalhas homéricas travadas entre acusação e defesa sobre autoria e participação. Daí a importância de teorias como a do domínio do fato entre eles.

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Ela não tem nada a ver com a análise da prova nem com a afirmação da existência de responsabilidade penal.

16. Roxin é claro.

Hoje essencialmente duas concepções disputam acerca da delimitação entre autoria e participação: a teoria do domínio do fato, dominante na literatura7; e a teoria subjetiva da participação8 (grifo no original) p. 10.

17. Roxin expõe o que seria o critério do domínio do fato.

Tem o domínio do fato e é autor quem, na realização do delito, através da sua influência decisiva sobre o acontecimento surge como peça chave, como figura central (grifo no original)9 p. 14.

18. Registramos que não se trata de ser figura central tendo em conta o tipo em abstrato (homicídio, por exemplo), mas figura central na realização do delito; figura central sobre o acontecimento, evento (Geschehen). Trata-se de ser figura central no acontecimento concreto: efetuar os disparos, afogar a criança na banheira, colocar o veneno etc.

19. A concretização desse critério reitor é feita em primeiro lugar pelo próprio legislador. Assim, para Roxin, as três formas de autoria definidas no CP alemão vão corresponder às três formas de domínio do fato. A saber: 19.1. Na autoria imediata, direta e individual (selbst begeht), o domínio do fato (Tatherrschaft) surge como domínio da ação (Handlungsherrschaft). Aquele que entra na residência e dali subtrai objetos tem o domínio do fato, por ter o domínio da ação.

19.2. Na autoria mediata, o autor tem domínio do fato por ter domínio da vontade (ele domina a vontade daquele que é um mero instrumento, por exemplo, usar para cometer um crime 7 Anoto que é dominante na literatura, mas não na jurisprudência que, ainda hoje, é oscilante, como afirma Roxin.

8 Heute streiten im wesentlichen nur noch zwei Auffassungen um die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme: die in der Literatur herrschende Tatherrschaftslehre und die subjektive Teilnahmetheorie p. 10 (grifo no original).

9 Die Tatherrschaft hat und Täter ist, wer bei der Deliktsverwicklichung durch seinen maßgeblichen Einfluß auf das Geschehen als Schlüsselfigur, als Zentralgestalt erscheint.

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um doente mental que não tenha capacidade de entendimento e de determinação). Aqui, na autoria mediata, o domínio do fato toma a forma de domínio da vontade (Willensherrschaft).

19.3. Na coautoria, o domínio do fato surge como domínio funcional (funktionelle Tatherrschaft). No exemplo acima de coautoria (um ameaça e o outro pratica o ato sexual), o fato total, o acontecer total não é dominado por nenhum dos dois isoladamente, cada um domina (tem o controle) somente a sua parte. No entanto, o fato total (estupro), sem um deles, não acontece. Ou seja, a empreitada criminosa não funciona. Da mesma forma que um assalto só funciona se cada um dos dois assaltantes fizer a sua parte, um ameaça as pessoas com uma arma enquanto o outro, desarmado, subtrai os valores.

Cada um deles tem o domínio somente da sua ação, da sua parte (ameaçar ou subtrair). Pode-se considerar, entretanto, que cada um tem o domínio funcional do fato total. Sem um deles, o crime não funciona como planejado, não acontece.

20. Em síntese, em Roxin, domínio do fato é gênero do qual são espécies o domínio da ação (autoria direta, imediata), o domínio da vontade (autoria mediata) e o domínio funcional do fato (coautoria). Vemos que essas expressões, ao contrário do que se deu no julgamento do “mensalão”, têm significados bastante concretos. Elas se referem aos dispositivos legais do CP alemão. E, longe de remédio para todos os males, significam que aqueles que têm o domínio da ação, ou o domínio da vontade ou o domínio funcional do fato são autores e não meros partícipes; o que, ainda que sem essa nomenclatura, já foi dito pelo CP alemão10. Com essa formulação, Roxin vai refutar as soluções dos tribunais para casos como os da banheira.

21. Cabe agora um parêntese para a análise de outra expressão usa-

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A expressão “domínio funcional” constou na própria denúncia nos seguintes termos: “Com a base probatória colhida, pode-se afirmar que José Genoino, até pelo cargo partidário ocupado, era o interlocutor político visível da organização criminosa, contando com o auxílio direto de Silvio Pereira, cuja função primordial na quadrilha era tratar de cargos a serem ocupados no Governo Federal. Delúbio Soares, por sua vez, era o principal elo com as demais ramificações operacionais da quadrilha (Marcos Valério e

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da no julgamento e que não diz respeito a Roxin. Trata-se da expressão domínio final do fato (finale Tatherrschaft) criada por Hans Welzel em 1939. Mesmo com todo o subjetivismo que caracteriza o pensamento finalista de Welzel, o sentido desse conceito não tem relação com a forma extremamente vaga como foi invocada no julgamento.

Roxin cita Welzel: “Não uma vaga vontade de autor, senão um efetivo (wirkliche) domínio final do fato é o critério essencial do domínio do fato”11. E ainda: “Assim possui o domínio do fato aquele que de forma final e consciente conduz sua resolução de vontade à execução”. Portanto, em Welzel, não basta “resolução de vontade”, ela tem que se materializar em execução, realização, implementação (Durchführung).

21.1. Ainda assim, Roxin critica o subjetivismo de Welzel e anota que seu conceito não contribui para uma efetiva diferenciação entre autoria, indução e participação. Não estranha, portanto, a crítica de Roxin ao extremo subjetivismo no julgamento da Ação Penal 470, quando de sua recente visita ao Brasil. Alguns ministros do STF foram muito mais subjetivistas que Welzel12.

21.2. De fato, nem Welzel é tão subjetivista quanto foi o STF. A ação é uma síntese inseparável de momentos objetivos e subjetivos [...]13. Por isso o problema da coautoria somente pode ser discernido por uma indagação cuidadosa de todo o complô delitivo e do grau de participação objetiva e subjeti-

Rural) repassando as decisões adotadas pelo núcleo central. Tudo sob as ordens do denunciado José Dirceu, que tinha o domínio funcional de todos os crimes perpetrados, caracterizando-se, em arremate, como o chefe do organograma delituoso” (grifamos).

11 Nicht ein vager Täterwille, sondern die wirkliche finale Tatherrschaft ist das wesentliche Kriterium der Tatherrschaft.

12 A relação do finalismo de Welzel com o direito penal de autor, direito penal pela condução de vida, do nazismo é inquestionável: "É interessante notar, como o faz Monika Frommel, a coincidência que se formara entre a teoria final da ação (de Welzel), com seu conceito de injusto pessoal, e a teoria do tipo de autor, bem como a mesma preocupação eticizante que se agregava à norma penal e a substituição do conceito de bem jurídico pelo de valores ético-sociais... A subjetivação do injusto, na forma de injusto pessoal, passa a valer, por isso, como tipo de autor..." (Teoria do Injusto Penal, Juarez Tavares, 3ª edição, Del Rey, p. 152).

13 Derecho Penal Aleman, Hans Welzel, Editorial Juridica do Chile, 4ª edição (correspondente à 11ª edição original de 1969), p. 132.

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va de todos os partícipes, mas não através de fórmulas com base em lemas (grifamos)14.

21.3. Os lemas15 que Welzel critica são exatamente os conceitos subjetivistas de autoria como “vontade de autor”, “querer o fato como próprio” etc. Welzel entende acertada uma decisão do Tribunal Federal vazada nos termos a seguir.

O giro corrente, coautor quem quer o fato como próprio, é equivocado. Esta direção de vontade não é um “fato” interior que o juiz dos fatos possa comprovar de modo que tenha caráter obrigatório. Trata-se, antes de tudo, de um juízo valorativo16. Por isso resulta um ponto de apoio essencial a determinação de que, em que medida, o partícipe codomina o transcurso do acontecer, de maneira que também em forma considerável processo e resultado dependam de sua vontade (em negrito, grifo nosso; itálico e aspas, no original)17.

21.4. Fica evidente que, também em Welzel, domínio do fato não diz respeito à teoria das provas e não é critério de imputação.

22. Vamos agora procurar entender outra expressão que surgiu no julgamento da Ação Penal 470 e que nos debates da Corte, nos parece, foi a mais relevante. Trata-se dos “aparatos organizados de poder” (organisatorische Machtapparate).

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Idem p. 133.

Alguns críticos do julgamento do STF afirmaram que o tribunal incorreu em responsabilidade penal objetiva. Acreditamos que não. O que aconteceu foi mais grave. A responsabilidade penal objetiva é aquela que prescinde do dolo (vontade de praticar o fato) e da culpa (negligência ao realizar um fato a princípio lícito), mas ela não prescinde de conduta, nexo e resultado. O que o STF fez foi exatamente o que Welzel, mesmo com todo seu subjetivismo, censura: julgar com base em lemas. E, nesse caso, ao lado de lemas com alguma pretensão e aparência jurídicas (as distorções em torno da teoria do domínio do fato), lemas de natureza totalmente política. Foi triste ver na nossa corte maior, como alguns votos, em quase sua inteireza, se transformaram em verdadeiros libelos de uma guerra santa contra a corrupção. Também não se tratou de um julgamento pela condução de vida, pois, em relação a alguns dos condenados, vários juízes tiveram que admitir ausência de dados que apontassem uma evolução patrimonial ilícita.

16 Idem p. 133.

17 Idem p. 133.

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22.1. Como vimos, em Roxin, nos casos de autoria mediata (o homem de trás usa o homem da frente como um mero instrumento), o domínio do fato toma a forma de domínio da vontade. Exemplos de autoria mediata: aquele que coage alguém, ou utiliza um doente mental, ou induz alguém a erro18.

Para estas situações, o CP alemão utiliza a expressão “wer die Straftat durch einen anderen begeht” (quem comete o fato punível por meio de outrem). Ou seja, o executor é um simples instrumento (Werkzeug) da vontade do homem de trás (Hintermann), daí a expressão domínio da vontade (Willensherrschaft). Em todas essas situações de autoria mediata, o homem de trás é considerado pelo CP alemão como autor e não mero partícipe; e, sendo autor, não terá direito a redução de pena. Em se tratando de homicídio, ele terá a pena de prisão perpétua, nem mais, nem menos19.

22.2. Sabemos ainda que o indutor, apesar de, tecnicamente, ser partícipe, por força de previsão expressa do CP alemão, recebe a pena de autor, ou seja, não tem direito a redução de pena.

Portanto, o indutor, pela lei, não tem como escapar, em caso de assassinato, da prisão perpétua.

22.3. Acontece que a relação de indução exige alguém que induza e alguém que seja induzido. Pessoalmente ou ainda que seja por telefone, por e-mail, por interposta pessoa etc., o indutor tem que ter contato com a pessoa alvo de seu intento de indução.

Por outro lado, nunca se pode garantir que aquele a ser induzido aceitará a empreitada. Mesmo um matador de aluguel poderá 18 Por exemplo, o homem de trás, sabendo que a arma está carregada, estimula outrem a efetuar o disparo fazendo-o acreditar que a arma está descarregada e que tudo não passa de uma brincadeira.

19 O rigor das penas no CP alemão e a possibilidade de redução da pena para o partícipe faz com essa discussão entre ser autor ou partícipe ganhe na Alemanha uma importância que entre nós não existe. Pois que, no nosso CP, o Juiz pode aplicar pena maior para o partícipe e pena menor para o executor e vice-versa. Além do mais, sabemos que, entre nós, seja em razão da disciplina legal seja por ausência de provas quanto as circunstâncias do nosso art. 59 que poderiam majorar a pena, a pena final aplicada, em regra, fica na pena mínima ou bem próximo dela para todos os envolvidos.

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não concordar com o valor da paga ou pode simplesmente entender que a empreitada é muito arriscada. É por isso que tem sentido falar-se em tentativa de indução. O CP alemão não pune a mera tentativa de auxílio material em nenhum crime, mas pune a tentativa de indução nos crimes mais graves20, não a punindo nos crimes menos graves. Na lei penal alemã, aquele que envia o veneno pelo correio para que terceira pessoa o coloque na refeição da vítima, não será punido se a correspondência for interceptada pela polícia. Já aquele que tenta induzir alguém a assassinar a vítima é punido, mesmo que o induzido não aceite a proposta21. No nosso CP, nenhum dos dois é punido22.

22.4. Essa relação entre indutor e induzido não existe quando se trata de aparatos organizados de poder. Quando o chefe de um aparato de poder resolve que alguém deva ser assassinado, ele não precisa induzir alguém. A própria estrutura de poder se encarrega da execução do crime. O executor aqui, como bem salientou o ministro Ricardo Lewandowski, é um anônimo, uma pessoa sem identidade, sem RG. 22.5. Dentro de uma estrutura organizada de poder, por um lado, não há relação de indução; por outro lado, o chefão não pratica o crime por si mesmo e nem age em coautoria. Além disso, não está enquadrado nos casos clássicos de autoria mediata.

Dessa forma, aquele que, dentro de uma estrutura organizada, dá a ordem para o crime, teria, a princípio, pela disciplina do CP alemão, direito à redução da pena.

22.6. Roxin resolve esse problema transformando essa situação do aparato organizado de poder em uma nova modalidade de autoria mediata, em nova modalidade de domínio da vonta-

20 Na legislação brasileira, mesmo que se trate de um crime hediondo, a tentativa de indução não é punida se não houver início de execução.

21 Nesse caso a pena, obrigatoriamente, será atenuada em relação à pena do crime consumado.

22 “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, ao menos, a ser tentado”.

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de. O que temos aqui, segundo Roxin é “Die Willensherrschat kraft organisatorischer Machtapparate (O domínio da vontade por força de aparatos organizados de poder)”. Lembro que “domínio da vontade” é expressão reservada por Roxin para os casos de autoria mediata. É disso simplesmente que se trata. Não temos com o conceito de aparatos organizados de poder um remédio para as encruzilhadas da prova muito menos uma responsabilidade penal objetiva ou pela condução de vida.

22.6.1. No nosso exemplo, o chefão não será responsabilizado pelo homicídio pelo simples fato de estar no topo da estrutura de poder. Como disse Roxin, em entrevista concedida no Brasil e fazendo analogia ao caso Fujimori, o chefão tem que dar a ordem, e, consequentemente, existir prova no processo de que a ordem foi dada.

22.7. Tendo em vista a relevância desse aspecto, traduzimos um trecho.

O ‘domínio organizacional’ é uma nova e independente forma de autoria mediata desenvolvida primeiramente por mim em 196323.

22.7.1. É interessante notar que Roxin formula sua teoria em uma época em que nazistas ainda eram julgados na Alemanha.

Com essa teoria se fechava o espaço para que mandantes de crimes nazistas viessem a ser tratados como partícipes com direito à redução da pena diante de eventual ausência de uma relação de indução entre mandante e executor. É bom ainda lembrar que, ao fundamentar a autoria como o domínio do fato, Roxin também se chocava com as concessões feitas pelos tribunais que então consideravam executores de crimes do nazismo como meros partícipes invocando, para isso, as acimas referidas teorias do interesse e da vontade de autor. Para Roxin, quem executa o fato tem o domínio da ação (Handlungsherrschaft), que é 23

Die “Organisatonsherrchaft” ist als eigenständige und “neue” Form der mittelbaren Täterschat zuerst von mir im Jahre 1963 entwickelt worden” Tomo II, p. 46.

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uma modalidade de domínio do fato, e, portanto, não se pode falar em participação e em redução da pena. E com a nova figura do aparato organizado de poder, quem mandou executar o crime, apesar de não ser indutor e de não estar enquadrado nas modalidades até então admitidas de autoria mediata, passa a não poder ser beneficiado com redução de pena.

22.7.2. Referindo-se às formas de autoria mediata, diz Roxin.

Pode-se coagir o executor, pode-se enganá-lo ou, e essa era a nova ideia, servir-se de um aparato de poder que assegura, sem coação ou engano, o cumprimento da ordem, pois o aparato, enquanto tal, assegura a execução24.

22.7.2.1. Aqui, Roxin mostra como a situação do aparato de poder se diferencia das demais formas de autoria mediata, a coação e o engano25.

22.7.3. No trecho que agora trago à colação, Roxin marca a diferença entre a figura do aparato de poder e a indução (Anstiftung)26: O exemplo histórico que tinha em mente quando do desenvolvimento dessa forma de autoria mediata era a tirania do 24

D Man kann den Ausführenden zwingen; man kann ihn täuschen; oder man kann - und dies war der neue Gedanke – über einen Machtapparat gebieten, der die Ausführung von Befehlen auch ohne Zwang und Täuschung sichert, weil der Apparat als solchen den Vollzug gewährleistet p. 46.

25 Para Roxin essas duas figuras, coação e engano, contemplam todas as possibilidades de autoria mediata. Para ele, no caso de ser usada como instrumento uma pessoa inimputável, não se dá uma terceira modalidade de autoria mediata. Trata-se, neste caso, de uma combinação, um misto, de coação e engano.

26 Das historische Beispel, das mir bei der Entwicklung dieser Form der mittelbaren Täterschaft von Augen stand, war die nationalsozialistische Gewaltherrschaft. Wenn Hitler oder Himmler oder Eichmann (…) einen Totungsbefehl gaben, konnten sie seiner Ausführung sicher sein, weil – anders als bei der Anstifung - die etwaige Weigerung eines zur Ausführung Aufgeforderten nicht bewirken konnte, daß die angeordenete Tat unterblieb. Sie wurde dann von einem anderen vorgenommen. Mittelbarer Täter ist dabei nach meiner Konzeption jeder, der and den Schalthebeln eines Machtapparat sitzt - einerlei, auf welcher Stufe der Hierarchie – und durch eine Anweisung Straftaten bewirken kann, bei denen es auf die Individualität der Ausführenden nicht ankommt. […]

Es ist also die “Fungibilität”, die unbegrenzte Ersetzbarbkeit des unmigttelbaren Täters, die Hintermann die Tatausführung garantiert und ihn das Geschehen beherrschen läßt.

Der unmittelbar Handelnde ist nur ein auswechselbares “Rädchen” im Getrieb des Machtapparates. Dies ändert nichts daran, daß derjenige, der die Tötung am Ende mit eigener Hand ausführt, als unmittelbarer Täter sgtrafbar ist. Tomo II, p. 47.

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nacional socialismo. Quando Hitler, Himmler ou Eichmann (...) ordenavam um assassinato podiam estar seguros de sua realização, porque - ao contrário do que se passa em uma indução - a eventual recusa por parte daquele que é instado a executar o fato não conduz a não realização do fato. O fato pode ser realizado por outro27. Com isso, autor mediato, na minha concepção, é todo aquele que tem à sua disposição a alavanca da engrenagem de um aparato de poder - ou detém um degrau da hierarquia - e, através de uma instrução ou ordem, pode praticar fatos puníveis em relação aos quais a individualidade do executor não é levada em consideração.

22.7.3.1. Na citada entrevista ao jornal Folha de S.Paulo, Roxin deixou clara essa questão e também a tese central deste texto. De viva voz, ele espanca qualquer dúvida. A teoria do domínio do fato não cria critérios de responsabilidade penal. Ela, depois de afirmada a responsabilidade penal, diferencia entre aqueles que deverão responder como autores daqueles que deverão responder como partícipes. Se alguém vai responder por um crime, ao contrário do que fez o STF, é uma questão que refoge à teoria do domínio do fato.

Folha - O que o levou ao estudo da teoria do domínio do fato?

Claus Roxin - O que me perturbava eram os crimes do nacional socialismo. Achava que quem ocupa posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se 27 Pode-se objetar que também no caso de indução a recusa de um primeiro induzido não impede que o indutor procure outro. É verdade. No entanto, nesse caso, o indutor terá que iniciar um novo processo de indução, levando inclusive em consideração características da personalidade do novo alvo da tentativa de indução e sem prévia garantia de sucesso (na indução, o homem de trás não tem o domínio da vontade do homem de frente). Em se tratando de aparato organizado de poder, o emissor que dá a ordem está livre dessa tarefa que fica a cargo da estrutura de poder. Na indução, ao contrário, dependendo da particularidade da situação, o induzido pode até ser insubstituível e, com sua recusa, o crime não será realizado. No caso da banheira, por exemplo, diante de eventual recusa daquela que afoga a criança, talvez somente restasse à parturiente praticar o crime por si mesma ou até mesmo não praticá-lo.

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execute um delito, tem de responder como autor e não só como partícipe, como queria a doutrina da época (negrito nosso)28.

22.7.3.2. Os ministros do STF inverteram a equação e realizaram um julgamento com base em lemas. Não basta ter à sua disposição a alavanca de toda a engrenagem e não basta que detenha determinada posição na hierarquia. É necessário que o homem de trás dê o comando, emita a ordem ou instrução (Anweisung). Consequentemente, do ponto de vista processual, é necessária a prova de que o “comando para que se execute um delito” foi emitido.

22.7.4. Quase finalizando, cito um trecho que mais uma vez confirma a correção da posição adotada no julgamento pelo ministro Lewandowski.

Por conseguinte a ‘Fungibilidade’, a ilimitada possibilidade de substituição do autor imediato, é o que garante ao homem de trás a realização do fato e o permite dominar o evento29 (grifo no original).

22.7.5. É a essa nova figura de homem de trás, essa nova modalidade de autoria mediata, que se verifica no âmbito do aparato organizado de poder, que, segundo Roxin, deve referir a expressão “autor de escritório” (Schreibtischtäter).

Dado que a autoria imediata do executor e a autoria mediata do homem de trás se baseiam em pressupostos diferentes - a do primeiro, sobre a sua própria atuação; e a do segundo sobre a direção do aparato - elas podem, tanto do ponto de vista lógico como teleológico, existir perfeitamente lado a lado, não obstante opinião em sentido contrário. A forma descrita de autoria mediata é a expressão jurídica adequada para o fenômeno do ‘autor de escritório’ (...)30 28

http://www1.folha.uol.com.br/poder/118372 (acesso no dia 22/2/2013).

D Es ist also die “Fungibilität”, die unbegrenzte Ersetzbarbkeit des unmigttelbaren Täters, die Hintermann die Tatausführung garantiert und ihn das Geschehen beherrschen läßt p.47 30 Da die unmittelbare Täterschaft des Ausführenden und die mittelbare des Hintermannes auf unterschiedlichen Voraussetzungen beruhen - die eine auf der Eingenhändigkeit, die andere auf der Steuerung des Apparates - können sie logisch und teleologisch entgegen 29

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23. Mesmo quem não pôde acompanhar todo o julgamento, percebeu a abundância como as expressões homem de trás e autor de escritório foram pronunciadas. Nada estranho, infelizmente, que, nos últimos tempos, o STF abandone a lei e crie categorias jurídicas a bel-prazer. No entanto, fazê-lo em nome de Roxin foi ainda mais despropositado. Homem de trás em Roxin se refere aos casos de autoria mediata em que o executor é um mero instrumento, atua por coação ou erro. Em nenhum momento da acusação, foram relatadas ações que teriam sido praticadas por coação ou por erro. Com a expressão autor de escritório, Roxin, de fato, entende haver uma nova modalidade de homem de trás, uma modalidade de autoria mediata na qual não existe coação ou erro. Mas aqui o executor faz parte de uma engrenagem, de um aparato organizado de poder, dentro do qual sua personalidade, sua individualidade não entram em consideração. Tanto é assim que, em Roxin, se o aparato necessitar de um executor com qualidades especiais, não existirá mais autoria mediata e a figura do autor de escritório. Por exemplo, não existe autoria mediata se a estrutura organizacional necessitar para a execução de um crime de uma pessoa que seja especialista em explosivos. Da mesma forma, não haverá autoria mediata e homem de trás (aqui na modalidade “autor de escritório”) se o aparato necessitar de alguém que esteja disposto a sacrificar sua vida para cometer o crime (homem-bomba). Nessas situações, não basta ao homem de trás acionar a alavanca da engrenagem para a garantia da execução do crime.

23.1. Acreditamos ter conseguido mostrar o real e muito mais comedido significado das expressões que surgiram no julgamento da Ação Penal 470 como verdadeiras palavras mágicas31. No einer verbreiteten Meinung durchaus nebeneinander bestehen. Die geschilderte Erscheinungsform des mittelbaren Täters ist der juristisch adäquate Ausdruck für das Phänomen des “Schreibtischtäters” (…) Tomo II, p. 47.

31 Após a divulgação da entrevista citada, algumas vozes ponderaram que a teoria do domínio do fato não teria tido importância no julgamento e que haveria outros elementos para a condenação. Não foi o que aconteceu e qualquer um que tenha assistido algumas das sessões do STF o percebeu. Para espancar qualquer dúvida, após o julgamento, o representante do Ministério Público com atuação no feito concedeu uma entrevista ao

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entanto, achamos muito importante uma última consideração. Ainda que aqui não se trate de abordar todos os aspectos do problema. Trata-se da singela questão de que, em uma Democracia, o Parlamento faz a lei e o Judiciário a aplica. Vivemos no Brasil um momento em que abundam teorias e trabalhos acadêmicos para que juízes não se pautem mais pela lei.

23.2. Causa espanto a falta de referência ao nosso Código Penal no julgamento do “mensalão”. Nosso CP disciplina de forma diferente do CP alemão a matéria do concurso de pessoas.

No entanto, ele disciplina. Não temos que importar o direito penal alemão para substituir nossa disciplina legal. Não é correto invocar teorias jurídicas para modificar a disciplina legal pátria, muito menos em temas de Direito Penal, onde o princípio da legalidade avulta em importância.

24. Não deixa de ser irônico, dado o seu prestígio internacional e, em particular no Brasil, que Claus Roxin seja citado muitas vezes para fundamentar o afastamento da aplicação da lei penal brasileira. Roxin não propõe um direito penal contra legem, ou seja, um direito penal que contrarie a lei penal alemã.

24.1. Em nenhum momento da formulação da sua teoria do domínio do fato, Roxin se choca com a disciplina legal do CP alemão. Pelo contrário, com a teoria do domínio do fato, ele fundamenta uma crítica a decisões dos tribunais alemães que amenizavam a responsabilidade penal dos nazistas executores de crimes, deixando de aplicar a lei em sua literalidade.

24.2. Segundo Roxin, de um lado, o nazista que executou o crime, por ter o domínio da ação, é autor e, como tal, não poderia ser beneficiado com a redução da pena.

24.3. Por outro lado, com o conceito da estrutura organizada mesmo periódico na qual demonstrou o peso que teve no decisum a teoria do domínio do fato. Referindo-se a José Dirceu: “Aí vem a teoria do domínio do fato para dizer que, como essas provas indicam que ele se encontrava numa posição de liderança nesse sistema criminoso então é possível, sim, responsabilizá-lo a despeito da inexistência de prova direta” htpp://www1.folha.uol.com.br/poder1212583 (acesso em 27/2/2013).

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de poder, o nazista que deu a ordem é um autor mediato e, como tal, também não teria direito à redução da pena.

24.3.1. Poder-se-ia imaginar que no âmbito da estrutura organizada de poder, Roxin estaria inovando em relação à disciplina legal.

Cremos que não. Roxin trata o crime praticado no âmbito de uma estrutura organizada de Poder como modalidade de autoria mediata. Ora, as figuras concretas da autoria mediata não são disciplinadas no CP alemão e nem no nosso CP. Trata-se de criação da teoria jurídica. Nesse caso, uma teoria jurídica legítima que preenche o vazio da lei, sem alterá-la. Para os casos de autoria mediata, o CP alemão se limita a dizer que é autor mediato “quem comete o fato punível por meio de outrem” (wer die Straftat durch einen anderen begeht).

Assim como nos casos do uso de um doente mental, de uma criança, de alguém que está induzido a erro, de alguém que age sob coação, se entende que existe prática do crime “por meio de outrem”, também tem sentido dizer que no âmbito de aparato organizado de poder, o homem de trás pratica o crime por meio de outrem32.

25. Não pretendemos com tudo que acabamos de dizer fazer a defesa das teses de Roxin, estamos apenas realçando sua fideli32 Se Roxin comete alguma incoerência não é em relação à lei, mas em relação a sua própria formulação. Poder-se-ia objetar que é incoerente considerar o fato praticado no âmbito de aparato organizado de poder como modalidade de autoria mediata, pois, segundo o próprio Roxin, nos casos de autoria mediata, o domínio do fato toma a forma de domínio da vontade. A fungibilidade do autor imediato, do executor, não o converte em simples instrumento da vontade do autor de escritório. Ele tem plena consciência dos seus atos e, em regra, não age coagido. Ele aceita, voluntariamente, ser uma peça de toda a engrenagem. De qualquer forma, a intenção aqui não é refutar ou aderir ao pensamento de Roxin, mas demonstrar o completo desacerto com que o STF manipulou a teoria do domínio do fato. Por outro lado, por mais que Roxin inove na teoria jurídica do crime, é bom sempre ter em mente sua fidelidade à lei escrita alemã, sua fidelidade ao princípio da legalidade. Por um lado, Roxin reconhece que a concepção mecanicista do juiz como simples “boca da lei” ( Montesquieu ) é impraticável. Por outro lado, no entanto, Roxin afirma que o sentido literal possível na linguagem corrente é o limite da interpretação judicial (Der mögliche umganssprachliche Wortsinn als Auslegungsgrenze).

Afirma Roxin: “Pelo contrário, uma aplicação do Direito à margem do marco da regulação legal (praeter legem), uma interpretação que não esteja coberta pelo sentido literal possível de um preceito penal, constitui uma analogia fundamentadora da pena e, portanto, é inadmissível”. Verbis : Dagegen ist eine Rechtsfindung außerhalb des gesetzlichen Regelungsrahmens ( praeter legem ), d. h. eine Interpretation, die durch den möglichen

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dade à lei. No caso dele, fidelidade à lei alemã. No nosso caso, deve, ou pelo menos deveria ser, fidelidade à lei brasileira.

25.1. E, para que não haja dúvida sobre tal fidelidade à lei, e ainda como alerta ao ativismo judicial, transcrevemos a seguir trecho no qual Roxin critica a solução dos tribunais à margem do CP alemão em casos como os da banheira. Antes, reiteramos que o art. 211 do CP alemão é o que prevê a prisão perpétua para os casos de assassinato (Mord), que é uma figura típica que muito se assemelha ao nosso homicídio qualificado.

Os limites do dogmaticamente admissível são ultrapassados quando, por razões político-criminais, se elege uma solução para ludibriar uma finalidade legislativa, ainda que seja pelas razões mais louváveis. Um conhecido exemplo dessa situação é a rigidez da pena com que se castiga o assassinato (art. 211), que os tribunais consideram (com razão) que em alguns casos é demasiadamente rigorosa e politico-criminalmente equivocada. E, em função disso, os tribunais têm interpretado a lei (arts. 25-27)33 considerando somente como participação em que pese ter cometido o assassinato com as próprias mãos e assim poder aplicar uma pena atenuada (art.27, II). Com isso se chega sem dúvida a um resultado desejável, mas é dogmaticamente incorreto, uma vez que 'quem pratica... por si mesmo' o fato é autor não somente segundo o teor literal do art.

25, I, senão também segundo o sentido da autoria como tipicidade. A ilegal transformação em uma participação supõe uma correção definitiva da (incorreta) decisão sobre o marco penal adotada no art. 211 pelo legislador, correção que está vedada Wortsinn einer Strafvorschrift nicht mehr gedeckt ist, eine strafbegründende Analogie und damit unzulässig” (Tomo I, p. 150). OBS. Optamos, para a tradução do termo Rechtsfindung, pela expressão “aplicação do direito”, mas também são encontradas “hermenêutica jurídica”, “heurística jurídica” ou simplesmente "veredito" e "aplicação legal”. Podemos concluir que esse Roxin tão invocado no Brasil para que juízes deixem de decidir de acordo com a lei e decidam de acordo com sua própria visão de mundo, sua própria ideologia, simplesmente não existe.

33 Trata-se dos artigos referentes à autoria (imediata, mediata, coautoria), indução e participação.

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ao Juiz. Em caso como esse à dogmática só resta o recurso de apelar ao legislador. E a solução adotada posteriormente (...) de acudir ao marco penal atenuado do art. 49, I, 1 ante a falta de proporcionalidade da pena de prisão perpétua, que excede à medida da culpabilidade, também está exposta a similares reparos; pois, ainda no caso hipotético de que a pena de prisão perpétua fosse inconstitucional, o juiz não pode usurpar o lugar do legislador34 (grifamos).

26. Nessa época de ativismo judicial antidemocrático em que o STF se arvora no direito de, a pretexto de interpretar a Constituição, reescrevê-la, finalizamos lembrando que, cada um sendo fiel à lei penal do seu país, Roxin está muito próximo de Nelson Hungria, que lecionava: A fonte única do direito penal é a norma legal. Não há direito penal vagando fora da lei escrita. Não há distinguir, em matéria penal, entre lei e direito.35 Brasília/Goiânia, 10 de março de 2013.

34 Die Grenze des dogmatisch Zulässigen wird demgegenüber dort überschritten, wo eine Lösung aus - sei es auch anerkenneswerten - kriminlapolitischen Gründen gewählt wird, um eine als verfehlt erkannte gesetzgeberische Zielsetzung zu unterlaufen. Ein bekanntes Beispiel dafür ist die Starrheit der für den Mord (§ 211) angedrohten lebenslänglichen Freiheiststrafe. Sie wird (zu Recht!) von den Gerichten in manchen Fällen als zu hart und als kriminalpolitisch verfehlt empfunden. Sie haben deshalb das Gesetz (§§ 25-27) bisweilen so ausgelegt, dass sie auch bei eigenhändigen Mord nur eine Beihilfe annahme, um ein milderen Strafrahmen (§ 27 II) anwenden zu können. Das führt zwar zu einem erwünschten Ergebnis, ist aber dogmatisch falsch. Denn wer eine Tat "selbst... begeht", ist nicht nur nach dem Wortlaut des § 25, I, sondern auch dem Sinn der Täterschaft als Tatbestandsmäßigkeit Täter. Die gesetzwidrige Umdeutung in eine Beihilfe läut auf eine Korretur der in § 211 vom Gesetzgeber getroffenen (unrichtigen) Strafrahmenentscheidung hinaus, die dem Richter verwehrt ist. In einem solchen Fall bleibt der Dogmatik nur de Appell an den Gesetzgeber. Auch die von BGHSt 30, 105 ff., später gewählt Lösung, bei einer das Schuldmaß übersteigenden Unverhältnismäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe auf den milderen Strafrahmen des § 49 I 1 auszuweichen, ist ähnlichen Bedenken ausgesetzt. Denn selbst bei einer etwa anzunehmenden Verfassungswidrigkeit lebenslänglicher Bestrafung darf der Richter nicht durch eigenmächtige Festsetzung neuer Strafrahmen die Stelle des Gesetzgebers usurpieren. Die richtige Lösung hätte darin gelegen, den Tatbestand des § 211 in einer dem Schuldprinzip entsprechenden Weise einengend auszulegen. Tomo I, p. 230.

35 Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo I, Forense, Rio de Janeiro, 1958, p. 13.

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ANEXO B. Grundsätliches zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme [...]

II. Tatherrschaftslehre und subjektive Theorie in der Gemengelage Heute streiten im wesentlichen nur noch zwei Auffassungen um die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme: die in der Literatur herrschende Tatherrschaftslehre und die subjektive Teilnahmetheorie [...]

V. Die Tatherrschaft als alleiniges Täterschaftsmerkmal bei Allgemeindelikten

Richtigerweise wird man die Täterschaft im Regelfall durch die Tatherrschaft - und durch sie allein - zu bestimmen haben. Die Tatherrschaft hat und Täter ist, wer bei der Deliktsverwicklichung durch seinen maßgeblichen Einfluß auf das Geschehen als Schlüsselfigur, als Zentralgestalt erscheint. In dieser Umschreibung steckt keine Definition der Täterschaft, sondern wie dargelegte nur ein leitender Maßstab, der anhand der verschiedenen Sachverhaltsgestaltungen konkretisiert werden muß. Der Gesetzgeber hat dazu den ersten Schritt getan, indem er drei Formen der Täterschaft unterscheidet: die unmittelbare Täterschaft (“wer die Straftat selbst begeht”, §25 I, 1. Alt), die mittelbare Täterschaft (“wer die Straftat durch einen anderen begeht”, § 25 I, 2. Alt.) und die Mittäterschaft (“begehen mehrere die Straftat gemeinschftlich”, § 25, II).

Dieser Trias der Täterformen entsprechen drei Arten der Tataherrschaft.

Man kann erstens die Tat dadurch beherrschen, daß man ihre Durchführung eingenhändige (präziser: eingenkörperlich) vornimmt und damit durch seine Handlung in das Zentrum des Geschehens rückt (Handlungsherrschaft, die die unmittelbare Täterschaft kennzeichnet). Man kann zweitens das Geschehen dadurch beherrschen, daß man, ohne der Tatbestandsverwirklichung dabeisein oder sonst mitwirken zu müssen, den Ausführenden beherrscht, etwa durch Zwang oder Täuschung (Willensherrschaft, die der mittelbaren 28

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Täterschaft das Gepräge verleiht). Und man kann drittens die Tatbestandsverwirklichung dadurch beherrschen, daß man in Arbeitsteilung mit anderen eine für das Gelingen der Tat wesentliche Funktion bei der Ausführung innehat (funktionelle Tatherrschaft, die das Wesen der Mittäterschaft ausmacht).

Diese drei Grundformen der Tatherrschaft bedürfen ihrerseits einer in Auseinandersetzung mit Rspr. und Literatur vorzunehmenden Ausdifferenzierung, die sich Klärung der grundsätzlichen Aspekte anschließen wird.

Dogmatisch gesehen beruht die Tatherrschaftslehre auf dem Verständnis der Täterschaft als einer Tatbestandsverwirklichung im materiellen Sinne. Noch um 1930 herrschte in der Literatur die sog. formal-objektive Theorie, die nur die eigenhändige Tatbestandsverwirklichung (also die heutige unmmittelbare Täterschaft) als Täterschaft gelten lassen wollte. Dieses formale Kriterium der Eingenhändigkeit wird zwar der Orientierung des Täterbegriffs am Tatbestand vollauf gerecht und erfaßt auch einen Prototyp der Täterschaft, ist aber zu eng und, wir der Wortlaut des § 25 zeigt, heute auch mit dem Gesetz nicht mehr zu vereinbaren. Denn im materiellen Sinne erfüllt den Tatbestand auch der, der seine Verwirklichung auf andere Weise in der Hand hat.

Wer einen anderen mit vorgehaltener Pistole zu einer Urkundenfälschung nötigt, ist nach seiner Rolle im Handlungsgeschehen der eigentliche Fälscher und dadurch (mittelbarer) Täter, auch wenn er keinen Federstrich getan hat. Und wer das Auto des Opfer rammt und zum Stehen bringt, hat gemeinschaftlich mit einem anderen (als Mittäter) gemordert, auch wenn dieser andere es ist, der abredegemäß unmittelbar danach den tödlichen Schuß abgibt.

Dogmengeschichtlich ist die Tatherrschaftslehre allerdings eine Weiterentwicklung subjektiver wie obejktiver Ansätze, so daß sie geradezu eine Synthese der früher extrem divergierenden Auffassungen darstellt und dieser Versöhnung der Gegensätze wohl auch ihre breite Durchsetzung verdankt. Sie hat ihre erste Formulierung im Jahre 1933 bei Lobe gefunden, wo es heißt: “Das wesentliche für die Täterschaft ist... nicht nur das Vorliegen eines Willens des Inhalts, die Tat als eigene zu begehen, sondern die Verwirklichung dieses Willens muß weiter auch dadurch erfolgen, daß er ausgeführt wird unter seiner Herrschaft, daß der Wille auch die seiner Verwirklichung dientliche Ausführung beherrscht und lenkt... Bei der Teilnahme fehlt die Beherrschung der die Herbeiführung des Erfolges bezwekkenden Ausführungshandlung...” Hier wird also die Dolustheorie, auf deren Verwandtschaft mit der Tatherrschaftslehre schon hingewiesen wurde (Rn. 20), durch ihre objektive Komponente ergänzt.

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Während die Darlegungen Lobes ohne Resonanz blieben, hat dann Welzel im Jahre 1939 den Begriff der “finalen Tatherrschaft” entwickelt und durch die Verknüpfung der Täterlehre mit der damals im Zentrum der Diskussion stehenden Finalismus-Debatte wesentlich zur Durchsetzung der Tathherschaftslehre beigetragen. “Nicht ein vager Täterwille, sondern die wirkliche finale Tatherrschaft ist das wesentliche Kriterium der Tatherrschaft”, heißt es bei ihm. “Dabei steht Tatherrschaft demjenigen zu, der seinen Willensentschluß zweckbewußt zur Durchführung bringt”.

Mit dem Kriterium der Finalität und läßt sich freilich nur erklären, daß bei fahrlässigen (also nicht-finalen) Taten keine Tatherrschaft und damit auch keine Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme möglich ist, während bei vorsätzlichen Delikten Täter, Anstfiter und Gehilfen gleichermaßen final handeln und daher mit Hilfe dieses Merkmals nicht unterschieden werden können. Jendenfalls leitet aber auch Welzel seine Lehre aus subjektiven Aspekten ab.

Erst Gallas hat in der frühen Nachkriegszeit den Tatherrschaftsbegriff von einem objektiven Ausgangspunkt her weit konkreter als Lobe und Welzel zu bestimmen versucht. Ihm dient der Begriff der Tatherrschaft als “Maßstab für eine‚ ‘auflockernde’ Interpretation des tabestandsmäßigen Verhaltens”, wie dies auch im vorliegenden Buch geschiet (Rn. 29). Gallas ist auch mein eigenes Werk über “Täterschaft und Tatherrschaft” ([1]1963, [7]2000) verpflichtet, das erstmals versucht hat, den Begriff der Tatherrschaft und die Grenzen seiner Anwendbarkeit in monographischer Form umfassend auszuarbeiten. Heute folgt der Tatherrschaftslehre fast das gesamte Schrifttum.

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