Tratamiento del Desarrollo del Derecho Penal Juvenil en Latinoamérica

Autor: Miguel Ángel Pierri Colaboración: Mirtha Salerno Mujica

CONGRESO DERECHO PENAL 8 de Julio de 2011 Tratamiento del Desarrollo del Derecho Penal Juvenil en Latinoamérica.-

Encuentro Internacional: “VII Escuela de Verano de la Habana sobre Temas Penales contemporáneos y al IX Congreso Internacional de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, en Homenaje al Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu

I.-DERECHO PENAL JUVENIL. La delincuencia juvenil es un fenómeno muy representativo desde el siglo pasado, la delincuencia juvenil es uno de los problemas criminológicos que crece cada día más en nuestro nuevo siglo.

Queda claro que para dar comienzo a este trabajo tan importante como es el Derecho Penal y los jóvenes – niños, debemos conceptualizar que entendemos por Derecho Penal Juvenil. Para ello UNICEF difiere que la Justicia adolescente es un sistema de administración de justicia que extiende los derechos y garantías del debido proceso a los adolescentes a quienes acuse de haber participado en la comisión de una infracción a la ley penal.

Ahora bien, lo que verdaderamente caracteriza al derecho penal de adolescentes/ jóvenes es la finalidad educativa y sancionadora de la pena, lo que, en primer lugar, permite la reparación del daño causado en cualquier fase del procedimiento y consecuentemente el archivo de la causa y, en segundo, aconseja la menor restricción de derechos posible a la hora de imponer la sanción, siendo la privación de libertad el último recurso y sólo para infracciones muy graves.

ANTECEDENTES.El inicio legislativo de la "cuestión criminal" surge en el período republicano, luego de la independencia de las colonias europeas. Aunque a finales del siglo XIX la mayoría de los países latinoamericanos tenían una basta codificación, especialmente en Constituciones Políticas y Códigos Penales, la regulación de la criminalidad juvenil no era objeto de atención particular.

Es a principios de este siglo en que se ubica la preocupación por la infancia en 105 países de nuestra región. Esto es el resultado, por un lado, de la internacionalización de las ideas que se inician en el Siglo XX, primeramente con la Escuela Positiva y luego con la Escuela de la Defensa Social, y por el otro lado, es el resultado de la imitación latinoamericana de las preocupaciones europeas y de los Estados Unidos de América por la infancia, lo cual se vio reflejado en varios congresos internacionales sobre el tema de la infancia.

La confianza ciega en la cientificidad de los instrumentos de la medicina, biología y sobre todo de la psicología criminal, utilizados desde la óptica del positivismo, determina objetivamente la destrucción del principio de legalidad. El delincuente sobre todo el niño- no es más el infractor comprobado de la ley, sino toda una categoría de sujetos débiles a quienes los instrumentos científicos permiten exactamente detectar como potenciales delincuentes.

En las décadas de los 40 y 50 comienza un lento y contradictorio proceso de legitimación cultural de las distintas corrientes bio-psico-antropológicas que fundamentan el derecho de menores. Ello no significa, sin embargo, en los hechos, una alteración radical de los rasgos esenciales de la política anterior.

La indeterminación de las penas, la confusión entre menores delincuentes y abandonados, la lucha permanente por el aumento o disminución de la edad dela imputabilidad penal, pero por sobre todo el ejercicio de la protección a través de las

múltiples variantes de la segregación, permanecen como temas (y hechos) centrales en el discurso y la práctica oficiales.

El rasgo más característico, a partir de la década de los 40, aparece representado por la internacionalización y la sociologización del tema menores. El primer elemento no es nuevo, ya en 1924, los Tribunales de Menores habían sido un tema central del III Congreso Latinoamericano de Criminología celebrado en Buenos Aires en 1938. A propósito de este último Congreso, resulta interesante poner de relieve que en sus resoluciones aparece, objetivamente, expuesta una contradicción que la política de protección-represión no ha podido resolver hasta hoy. En el mismo proyecto de declaración se establece: que la distinción entre menores delincuentes y menores abandonados es ineficaz para el mejor tratamiento de los mismos, y unas líneas más adelante, que el principio de la estricta legalidad de los delitos y de las sanciones debe mantenerse en el derecho positivo como garantía de las libertades individuales, que consagran todos los regímenes democráticos de América.

De todos modos será recién con la introducción de las corrientes sociológicas norteamericanas sobre el tema “menores”, que la internacionalización del discurso comienza a adquirir mayor peso. El problema de los menores, es tema del Congreso Panamericano del Criminalista, Santiago de Chile, 1944, del I Congreso Panamericano de Medicina, Odontología Legal y Criminología, La Habana. 1946, de la I Conferencia Panamericana de Criminología, Río-San Pablo, 1947, del Seminario Latinoamericano sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Río de Janeiro, 1953 y del II Congreso Hispano-Luso-Americano-Filipino, San Pablo, 1955 (para citar sólo los más importantes).

Pero la internacionalización del discurso sobre el menor, que alcanza su punto más alto en la década de los 60, no puede reducirse a un mero intercambio de enfoques, originados en distintos contextos nacionales. La hegemonía de las teorías criminológicas norteamericanas, durante dicho período en el contexto latinoamericano, difícilmente se expresa en otra área con más fuerza y claridad que en el campo de la Juvenile Delinquency, vagas referencias de carácter estructural, desajustes emocionales, fallas en la personalidad y padres divorciados, sustituyen a la anormalidad física, la decadencia de la raza y la amoralidad de los inmigrantes, en la legitimación de recurrentes prácticas de clasificación, segregación y privación de todo tipo de derechos y garantías.

En nombre de la reeducación, las medidas tutelares se constituyen en el eufemismo que designa y legitima las nuevas formas desegregación. Una indicación interesante de este desarrollo es el uso esquizofrénico del término menor delincuente. Pero la mala conciencia, no se traduce, curiosamente, en lo más mínimo en un replanteo profundo o radical de los términos del problema, por el contrario, la capilaridad del control social activo de los países desarrollados se refuerza como aspiración explícita y objetivo a lograr.

En efecto, se afirma, no puede medirse con la misma vara la situación de Argentina y los Estados Unidos. Mientras en nuestro país se considera -aunque impropiamentedelincuente al menor que comete un acto que, de haber sido cometido por un adulto, constituiría delito, en EE. UU. El término delincuencia comprende una gran variedad de actos o de formas de conducta que, en su mayoría, no son perseguibles cuando su

autor es un adulto: por ejemplo, en la descripción jurídica de delincuencia entran las situaciones siguientes: faltar habitualmente a la escuela, ser incorregible, eludir la autoridad del padre o tutor, comportarse de manera inmoral o indecente, vagar de noche por las calles, sin justificación, dedicarse a ocupaciones ilegales, etc. (J. Peña Núñez, 1960).

El principio de la legalidad resulta así un lujo para sujetos fuertes, que en el caso de la delincuencia habitual, los mecanismos de criminalización secundarias se ocuparán de dar contenido concreto. Para los menores, el tratamiento reservado es otro, aunque el Juez llegue a la conclusión de que el hecho no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participación en él, podrá aplicarlas medidas de protección que establece la ley, si dicho menor se encontrare en peligro moral o material (J. Peña Núñez, 1960.

A modo de conclusión, las tendencias que emergen en el período de los 60, tienden a consolidarse en la década de los 70. Pero mientras buena parte de las instancias oficiales Legitimaban viejas políticas, con la creación de discursos abiertos y espacios cerrados, la incipiente criminología crítica latinoamericana se desentendía de ciertos problemas catalogados como meros reflejos de condicionantes estructurales.

Transformaciones de carácter general, ofrecerían en su momento, las soluciones adecuadas, en todo caso, el desafío actual no es simple, tampoco se trata de un giro de 180 grados en nombre de un realismo que pone entre paréntesis hasta nuevo aviso la crítica profunda. La política jurídica y social en el campo de la minoridad constituye la cara opuesta de un problema banal.

El abandono de la lucha por un respeto riguroso de los derechos y garantías jurídicas y sociales de la infancia, encierra el riesgo potencial de que todo el derecho penal, se transforme en un derecho penal de menores. La informalidad de los mecanismos formales de control socio-penal de los menores debe ser puesta en evidencia para sacar las conclusiones que permitan la elaboración de una política social basada en el respeto a ultranza de los derechos humanos.

Se trata, en definitiva, de un cambio en los patrones culturales que demuestre la absurdidad de pensar en la protección de los sectores débiles de nuestra sociedad, sólo en los estrechos marcos de declarar su incapacidad y condenarlos a la segregación.

En una reciente investigación comparada, sobre las actuales legislaciones en materia de drogas, se arriba a la conclusión de que se asiste claramente a una tendencia en el contexto internacional, a que las disposiciones normativas pertinentes, se aparten de los principios generales del Derecho ( UNSDRI,1987). La política del tratamiento de la adicción a las drogas, en los marcos del Derecho Penal, constituye, quizás, uno de los mejores ejemplos.

La palabra garantista, de dudosa existencia en la lengua castellana, remite claramente a una vertiente importante de la cultura jurídica italiana. Se designa con ella, al respeto consecuente de los principios fundamentales del Derecho (penal) liberal moderno.

Resulta interesante observar la confusión casi sistemática en el uso de los términos niño - joven. La protección es casi siempre del niño, la delincuencia es casi siempre

juvenil, ello, aunque los sancionados penalmente sean de menor edad que los protegidos.

Para un panorama general de la perspectiva histórico-crítica pude consultarse el trabajo de B. Krisberg; J. Austin (1978, en el que se sigue en este punto los resultados de las investigaciones históricas de Ph. Aries, (1979) y (1985): Para el período anterior a la mitad del siglo XIX, las disposiciones jurídicas que toman en consideración la edad, a los efectos de imposición de sanciones penales, pueden ser consideradas como la prehistoria del Derecho Penal de menores. Muy poco es lo que se sabe de esta prehistoria, sin que ello signifique alterar en lo más mínimo la afirmación anterior, se transcribe aquí un viejo texto del jurista inglés William Blackstone (On the criminal responsability of Children under the Common Law,1769 ), que proporciona una idea aproximada del pensamiento imperante antes del movimiento de reformas que comienza en 1889: "...los niños (Infants),que no han llegado a la edad de la razón, no deberían ser pasibles de prosecución criminal alguna. ) Cuál es la edad de la razón, es una cuestión que varía en los diferentes países.

La ley civil clasificaba los menores de edad, o sea aquellos por debajo de los veintiún años, en tres etapas: • • •

Infancia que abarca desde el nacimiento a la edad de siete años; Pueritia, de siete a catorce; y Pubertas de catorce a 21 años.

La etapa de pueritia o niñez, resulta a su vez subdividida en dos partes iguales: de siete a diez y medio, es la aetas infantias próxima; de diez y medio a catorce, la aetas pubertati próxima.

Durante la primera etapa de la infancia y la siguiente media etapa de la niñez, infancia próxima, eran punibles por ningún tipo de crimen. Durante la otra media etapa de la niñez, acercándose a la pubertad, de diez y medio a catorce, eran en efecto punible en caso de ser declarados dolo, capaces, o sea capaces de hacer el mal; pero con diversos atenuantes y sin aplicar el máximo de la ley. Durante la última etapa (de la edad de la pubertad y en adelante), los menores eran punibles ya sea con la pena capital, que con los otros tipos de penas. La ley en Inglaterra en algunos casos privilegiaba el infante, por debajo de los veintiún años, con respecto a delitos menores para evitar multas, cárcel similares: y en particular en casos de omisión, tales como no reparar un puenteo una calle u otros delitos similares; ello por no tener acceso a su patrimonio hasta los veintiún años.

Pero en los casos de una notable perturbación del orden público, amotinamientos, agresiones o símiles ( que los niños en edad adulta son por lo menos tan propensos a cometer como los adultos ), los niños de más de catorce años de edad son pasibles de recibir todas las sanciones que les corresponderían a los mayores de veintiún años. En relación a los crímenes ( felonies ), la ley es aún más casuística y estricta, haciendo diferencia éntrelos varios niveles de edad y discreción. De acuerdo al antiguo Derecho sajón, se establecían los doce años como la posible edad de la razón...de allí en adelante hasta los catorce años, se entraba en la aetaspubertatis próxima, en la cual podía o no ser considerado culpable de un delito, de acuerdo con su capacidad o incapacidad personal.. Esta última constituía la etapa en que se dudaba acerca de si

habían llegado o no a la edad de la razón.; pero por debajo de los doce años se entendía que no podía ser considerado en posesión de una voluntad culpable. Por otra parte, luego de los catorce años, la inocencia no podía ser supuesta sin más, en los casos de haber cometido un crimen punible con la pena capital. Pero de acuerdo a la ley vigente, que existe por los menos desde la época de Eduardo III, la capacidad de discernir acerca de la maldad de un acto y de asumir la culpa, no resulta tanto medida por su edad en años y días, sino por la capacidad de discernimiento del delincuente.

Un niño de once años puede poseer tanta o más malicia que uno de catorce, y en estos casos, la máxima es que malitiasupplet acotatem (la malicia reemplaza la edad).

Por debajo de los siete años, en realidad, un niño no puede ser reo de un crimen, ya que la discrecionalidad criminal es casi una imposibilidad natural, pero a los ocho años de edad puede, sin embargo, ser reo de un crimen. Tampoco por debajo de los catorce años, aunque un niño constituye prima facie, un sujeto doli incapax; si a juicio de la corte y el jurado es considerado doli capax y en condiciones de discernir entre el bien y el mal, puede ser sentenciado y condenado a muerte. De este modo una niña de trece años ha sido quemada en la hoguera, por el homicidio se suma un niño de diez y otro de nueve años de edad, que habían matado a sus compañeros, fueron sentenciados a muerte y el de diez fue efectivamente ahorcado, ya que resulta del proceso, el hecho que uno de los homicidas se dio a la fuga, mientras el otro ocultó el cuerpo de la víctima , hechos que denotaban claramente la conciencia de la culpa y la capacidad para discernir entre el bien y el mal. Hubo un caso en el siglo pasado en el que un niño de ocho años, fue juzgado en Abingdon por incendiar dos graneros y demostrándose que actuó con malicia, venganza y astucia, fue considerado culpable y condenado a morir en la horca..." ( W. Sanders, 1970, 60-62).

EL REFORMATORIO, fue el primer instrumento diseñado para poder “institucionalizar” a los niños y los jóvenes mediante privación de su libertad. El reformatorio se creó en los Estados Unidos hacia la mitad del siglo XIX, a manera de una forma especial de disciplina, en reclusión, para los adolescentes y los adultos jóvenes.

Pero no sólo ingresaban a los reformatorios jóvenes que habían mostrado alguna actitud antisocial, sino que también integraba su población todo aquel niño (menor de catorce años de edad) que “no era debidamente atendido ni custodiado”, conceptos éstos que fueron utilizados como punto de partida para justificar el encierro de “menores” que no habían cometido ninguna conducta ilícita.

Por ello, los reformatorios de niños debían reproducir las condiciones de vida en el hogar, para enseñarles principios morales, religiosos y de trabajo. Por último, señalaban los seguidores de esta doctrina asistencialista que los reformatorios debían instalarse en el campo, porque era el lugar más apto para educar.

El plan de reformatorios comprendía los siguientes principios: 1) los delincuentes jóvenes tenían que ser separados de las influencias corruptoras de los criminales adultos; 2) los delincuentes tenían que ser apartados de su medio y encerrados por su propio bien y protección (los reformatorios debían ser santuarios custodiados, donde se combinarían amor y orientación, con firmeza y restricciones); 3) los delincuentes debían ser enviados al reformatorio, sin proceso y con requisitos legales mínimos (no era necesario un proceso en regla, puesto que los reformatorios debían reformar y no castigar); 4) las sentencias serían indeterminadas, para que los reclusos fueran alentados a cooperar en su propia reforma y para que los “delincuentes” recalcitrantes

no pudieran “reanudar su infame carrera”; 5) no debía confundirse reforma con sentimentalismo, sólo se requería el castigo mientras fuera conveniente para la persona castigada y después de haber agotado todos los demás métodos de persuasión; 6) los reclusos tenían que estar protegidos contra la pereza, la indulgencia, el lujo, mediante el ejercicio militar y físico y una vigilancia constante; 7) los reformatorios debían estar construidos en el campo y ser designados de acuerdo con el “plan de cabañas”; 8) el trabajo, la enseñanza y la religión constituyen la esencia del programa de reforma; los reclusos debían recibir una educación técnica, por ende, debían predominar en ella los conocimientos industriales y agrícolas; y 9) a los individuos sujetos a reforma debía enseñárseles el valor de la sociedad, la templanza, la inventiva, la prudencia, la ambición “realista” y la adaptación.

Un balance de la extensión y grado de influencia real de la sociología americana sobre la criminología latinoamericana, espera todavía su autor. Esta posición, que en términos generales no ha sufrido modificaciones sustanciales hasta hoy, ignora absolutamente los importantes cambios ocurridos en algunos países desarrollados, por lo menos en términos socio-culturales. La profunda negatividad de los beneficios coercitivos, por una parte, y el respeto riguroso de los derechos del menor, por la otra, han logrado imponerse como tema en el contexto internacional últimamente.

La primera legislación específica que se conoce fue la argentina, promulgada en 1919, conocida como la LEY AGOTE. Hasta este entonces la única diferencia normativa se encontraba en los códigos penales retribucionistas del siglo XIX, en los cuales disponían la reducción de la pena en 1/3 tratándose de menores de 18 años.

Adultos y menores de edad, indiscriminadamente, eran alojados en las mismas instituciones penitenciarias. Las deplorables condiciones de encerramiento, y la promiscuidad entre menores y adultos, generaron con mayor o menor intensidad en todo el continente, una fuerte indignación moral que se tradujo en un vasto movimiento de reformas.

Pero fue en décadas posteriores en donde se promulgaron la mayoría de las primeras legislaciones, por ejemplo Colombia en 1920, Brasil en 1921, Uruguay en 1934 y Venezuela en 193, es durante este período y hasta los años 60, donde se afirmó que el derecho penal de menores se desarrolló intensamente, en su ámbito penal, fundamentado en las doctrinas positivistas-antropológicas.

Como anteriormente explicamos en la parte histórica, las primeras legislaciones de menores tuvieron una marcada influencia de las ideas positivistas. Un segundo período lo podemos ubicar posterior a los años cincuenta, recogiendo las ideas formuladas por la Escuela de Defensa Social. Y una tercera y actual etapa con la promulgación de la Convención Internacional de Derechos del Niño Argentina: Es indudable que la mayoría de los institutos creados mediante leyes basadas en un “sistema tutelar o asistencialista”, reconocen su inspiración en el movimiento de reformas llevado a cabo por los “salvadores del niño

En 1919 Argentina promulgó la ley del Patronato 10.903 conocida como LEY AGOTE (constituye el paradigma de un sistema tutelar), en la que los niños en situación de abandono, riesgo material o moral, víctimas de violencia eran considerados menores en situación irregular y, por lo tanto, objetos de tutela por parte del Estado a través del juez que, con su facultad discrecional absoluta venía a ocupar el lugar del padre que no había. Se trató de una forma positivista brutal de instalar institucionalidad, con el objetivo de lograr el control social de la pobreza.

Así fue que, inspirándose en las legislaciones de otros países sobre la materia, se implantó una ley fundada en esa concepción, estableciéndose una “especie de superintendencia de todos los menores en el territorio nacional argentino -como se define en el artículo 4º (ahora actualizado por el Decreto Ley 5286/57)- a ejercer por los jueces nacionales o provinciales, con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor, y equivalentes en el orden provincial y Ministerios Públicos de la Nación y las provincias, con miras a “la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor, proveyendo su tutela, sin perjuicio de los arts. 390 y 391 del CPP”. Por tanto, nos encontramos ante un plexo normativo amplísimo.

Síntesis de la ley: En primer lugar, nos encontramos con el artículo 14, que nos da una síntesis acabada respecto de cuáles son los sujetos a quienes se aplica la ley, de qué forma, y en qué casos o situaciones.

Tenemos entonces: a) menores de 18 años, b) acusados o víctimas de un delito, c) los jueces tienen la facultad para disponer preventivamente respecto de ese menor, si éste se encuentra material o moralmente abandonado (resolución que no es susceptible de recurso alguno), entregándolo al organismo que específicamente sea creado por el Estado para ese fin o adoptando otros recaudos legales, d) prisión preventiva del “menor”, que sólo podrá ser decretada si el juez lo considere necesario, y e) cumplimiento de esta medida cautelar en un organismo estatal (Consejo del Menor), o con sus padres, tutores, guardadores, etc., pero siempre bajo la tutela de ese ente.

El artículo 15 dispone que, cuando los jueces sobresean o absuelvan al menor, o resuelvan una causa en donde fuera víctima, puedan disponer del “menor” por tiempo indeterminado (hasta los 21 años de edad), si éste se hallare en estado de abandono material o moral.

El art. 19 refiere que los padres o tutores, de los menores que hayan sido objeto de “disposición definitiva” o condena, pueden pedir la revocatoria de dichas medidas, la cual deberá substanciarse en una audiencia oral con las pruebas que el juez ordene y/o considere pertinentes. La resolución definitiva podrá ser apelada en relación.

Bien: como puede observarse, la ley en cuestión responde íntegramente a los postulados de un sistema penal de jóvenes y niños de neto corte tutelar o asistencial.

Pero qué sucedía con los tribunales de menores?, contemporáneamente, e incluso antes que en algunos países europeos, los tribunales de menores, como ya se señalaré, fueron creados en 1921 en Argentina, 1923 en Brasil, 1927 en México y en 1928 en Chile, sólo para dar algunos ejemplos. Si se toma la Argentina como ejemplo paradigmático, puede percibirse que las metáforas utilizadas para legitimar esta nueva estructura jurídica, responden a los contenidos de una clase dirigente agrícolaganadera.

En las palabras del director de la Sección de Menores de la Policía de Buenos Aires, los tribunales de menores se creaban "Por la salud física de la raza, por su salud moral, por el porvenir de las nuevas generaciones, por la grandeza de la patria; es indispensable cuidar la cosecha humana y prestar a la infancia la atención que se merece...El Gobierno y la sociedad argentinos han dado repetidas pruebas de lo que les preocupa la solución de este problema, con la promulgación de la ley 10.903, creando los Tribunales de Menores, la habilitación de la Alcaldía de Menores como casa de observación y clasificación médico-psicológica de la infancia abandonada y delincuente..."

Pero la nueva ley abría nuevos problemas. Uno de los más importantes se refiere a la intervención judicial frente a los casos de abandono material o moral de la infancia (es decir, frente a aquellos comportamientos no delincuentes). Pese a que difícilmente pudiera concebirse una interpretación más amplia del abandono material o moral, que la contenida en el art. 21 de la ley 10.903 (denominada ley Agote, la que incluye la venta de periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o lugares públicos...), el hecho de que los jueces de menores sólo puedan intervenir en los casos en que los menores comparezcan como autores o víctimas de un delito, plantea un problema de central importancia para una cultura político-social, que sólo concibe la protección como una forma de control represivo.

Este enfoque condujo al reemplazo de las penas por distintas medidas de seguridad, respecto de los menores que se hallaban en estado material o moral de abandono.

El empeño por borrar todo tipo de distinción entre menores delincuentes y abandonados, se convierte en la profecía que se autorrealiza. Se da el caso de ser necesario en determinados casos, simular o acusar al niño de una contravención, para que la acción protectora del Estado pueda realizarse en su beneficio Dicho con palabras de E. Zaffaroni (1984), es la minimización formal del control para lograr el máximo de represión material. Por ello es que en términos generales, la política de reformas no se agota en la creación de una jurisdicción separada de la de los adultos. Se trata además de elevar en la medida de lo posible la edad mínima de la inimputabilidad, para aumentar cuantitativamente la franja de la población, en el mejor de los casos objeto de la protección, pero despojada de todas las garantías formales del proceso penal Este modo de intervención deriva en la separación del niño respecto del núcleo familiar, entendido como productor de sus comportamientos, convirtiéndose en alguna forma de institucionalización, que puede ser en hogares sustitutos, en guardas con fines de adopción o en institutos de prevención o corrección tendientes a reparar y reeducar de acuerdo con valores socialmente predominantes acerca de la familia y la vida en sociedad.

Tenía en la nueva figura del juez de menores el centro de irradiación de las prácticas concretas. Muñido de una competencia omnímoda penal-tutelar, el juez de menores resulta el encargado de resolver "paternalmente", las deficiencias individuales del sistema.

El resultado concreto fue el escaso nivel de materialización institucional de las nuevas ideas, La creación de los tribunales de menores, que debía ser la consecuencia lógica de la creación de las leyes de menores, se produce en tan pequeña escala, que reduce a meramente simbólica la función de estos tribunales.

La falta absoluta de respeto a los derechos y garantías (comenzando por las constitucionales), que constituyen muchas veces la deformación y los excesos en los procesos de los cuales son objeto los adultos pertenecientes a los sectores más vulnerables de la sociedad, aparecen normativamente consagrados en el llamado derecho de menores.

La tutela de los menores: Al crearse este instituto, se intentó evitar el tratamiento de dos cuestiones fundamentales en el ámbito de la política criminal, a saber: a) que el “menor” no sea considerado un sujeto de derecho íntegro. Así, el “menor” cuando es sometido a un proceso penal, no goza de la totalidad de derechos y garantías básicos que en igual situación tiene un adulto. Por lo tanto, este enfoque no hace distingo entre el tratamiento de aquellos “menores”, que cometieron algún delito, y el de los que se encuentran en un estado de amenaza o vulneración de sus derechos más fundamentales (familia, hogar, educación, etc.).

Asimismo, esta modalidad permite que las reacciones estatales sean dispuestas por tiempo indeterminado, reconociendo como único límite la mayoría de edad, oportunidad en la que cesa la medida tutelar a la que estaba sometido el menor (el ejemplo más claro de esta situación es el ordenamiento jurídico que se aplica hoy día en nuestro país). b) el análisis de las consecuencias nocivas que esta forma de tratamiento de los “menores” traía aparejadas, ya que los índices de marginalidad y violencia fueron en aumento, a pesar de la intervención supuestamente protectora del Estado Si tomamos en cuenta el estado actual de los reformatorios e institutos de menores en nuestro país, nos podemos dar cuenta que este sistema de control tutelar y asistencial ha fracasado en forma rotunda, ya que no cumple con las reglas mínimas e indispensables para que el “menor” sea tratado en forma humanitaria con miras a lograr, de la manera menos traumática posible, su reincorporación a la sociedad (recordemos que, a pesar de esta forma de control social, los índices de violencia juvenil han ido aumentando en vez de disminuir).

BRASIL.Estatuto del niño y del adolescente de la República Federativa del Brasil (ley nro.

8.069).

Para comenzar con el estudio del ordenamiento legal en cuestión, debemos señalar que la creación del mismo ha sido “fruto de un amplio debate público en la fase de reconstitucionalización del país, y en una memorable campaña por un Estatuto para la

población infanto-juvenil (a ser tutelada a través de mecanismos legales, por la familia, la sociedad y por el Estado.

A partir de las luchas iniciadas por los movimientos sociales del Brasil, se le da carácter constitucional a los derechos del niño y del adolescente, pues los mismos se ven plasmados en la redacción del artículo 227 de la Constitución Brasileña de 1988.

El mencionado artículo da prioridad al tratamiento de los problemas de la infancia, estableciendo que: “es deber de la familia, de la sociedad y del estado asegurar al niño y al adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, al esparcimiento, a la profesionalización, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia comunitaria, además de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad y opresión(...)el estado promoverá programas de asistencia integral a la salud del niño y el adolescente, con participación de entidades no gubernamentales y obedeciendo los siguientes preceptos: I. Utilización de un porcentaje de los recursos públicos a programas de salud en la asistencia materno-infantil, II. Creación de programas de prevención y atención especializada para portadores de deficiencias físicas o mentales, así como de integración social del adolescente portador de deficiencia, mediante la preparación para el trabajo, la convivencia y la facilitación de acceso a los bienes y servicios colectivos, eliminando preconceptos y obstáculos arquitectónicos.”.

Poco tiempo después de aprobada -en 1988- la actualmente vigente Constitución Brasileña, se proclamó el arriba citado Estatuto, que entró en vigencia el día 14 de octubre de 1990.

ANTES DE LA CONVENCION. En la mayoría de las legislaciones, lo que justificaba la intervención jurídico-penal, lo fue la "situación irregular", y no necesariamente haber infringido las leyes penales.

Esta particular categoría es considerada para todo niño, niña o joven que carece de las necesidades básicas para su desarrollo. Bien pueden ser de carácter material o inmaterial. Por ejemplo, si se dedica a la mendicidad, sino tiene vivienda, o si no asiste regularmente a la escuela, es claro que carece de lo material necesario para su desarrollo, pero también si no tiene familia o es abandonado, se encuentra igualmente en "situación irregular". Es por ello que la mayoría de las legislaciones incluyen las categorías de abandono material o moral.

Sin entrar a analizar y criticar la llamada "situación irregular", sobre todo por razones mismas de esta ponencia, sólo quisiera manifestar que esta situación, llamada también por algunas legislaciones "peligro social", se convierte en sinónimo de conducta delictiva o predelictiva. Sin duda semejante comparación quebranta toda la teoría del delito y refleja desde luego un tipo especial de control social.

TRIBUNALES DE MENORES. Punto de partida, para cualquier tipo de control social de niños y adolescentes “descarriados”, fue la creación del primer tribunal de menores, en el año 1899, en el estado de Illinois.

En clave de los “salvadores del niño”, éste fue el aporte más importante que hicieron al desarrollo de la nueva penología.

El tribunal de menores era una corte especial, creada estatutariamente para determinar la categoría jurídica de los niños que tenían problemas. Poseía amplias facultades para resolver los conflictos que le eran presentados, utilizando un procedimiento que, obviamente, difería del que se utilizaba para enjuiciar a un adulto, ya que no se acusaba a un niño por la comisión de un ilícito, sino que se le ofrecía ayuda y una guía para que pudiera desenvolverse, en el futuro, dentro de la ley. Esta excesiva discrecionalidad le permitía a los tribunales de menores, creados por los “salvadores del niño”, investigar todo tipo de hechos delictivos cometidos por menores, así como también todo tipo de necesidades que presentaban éstos. No existían, por ende, distinciones legales entre el menor delincuente y el desatendido o abandonado a su suerte.

Inexistentes en el siglo XIX, con la sola excepción de Illinois, para 1930, los tribunales de menores constituyen una realidad en un número considerable de países.

Así, y para dar sólo unos pocos ejemplos, los tribunales de menores fueron creados en 1905 en Inglaterra, 1908 en Alemania, 1911 en Portugal, 1911 en Hungría, 1912 en Francia, 1922 en Japón, 1924 en España. En América Latina por su parte, fueron creados en 1921 en Argentina, 1923 en Brasil, 1927 en México y 1928 en Chile.

En lo que hace a los tribunales de menores, no existen dudas acerca de que el Primer Congreso Internacional de Tribunales de Menores, realizado en París, entre el 29 de junio y el 1o. de julio de 1911, constituye un documento clave en la tarea de reconstrucción histórica propuesta.

Solamente tres fueron las presencias latinoamericanas en el mismo: CUBA, EL SALVADOR Y URUGUAY. Los temas del Congreso resultan altamente representativos del debate de la época, pudiendo resumirse en los siguientes tres puntos: a) Debe existir una jurisdicción especial de menores, sobre qué principios y directivas deberán apoyarse dichos tribunales para obtener un máximo de eficacia en la lucha contra la criminalidad juvenil b) ¿Cuál debe ser la función de las instituciones de caridad, frente a los tribunales y frente al estado c) El problema de la libertad vigilada o probatoria.

Funciones de los tribunales después de la sentencia. El propio temario del Congreso, que abría el camino para la aprobación unánime de la creación de los tribunales de menores franceses un año después.

Pero la verdadera importancia del Congreso de París, no proviene, ni de la enorme adhesión que recoge, ni de su representatividad en el mundo político-judicial. Su carácter de momento decisivo en la historia del control socio-penal de los niños,

proviene, sobre todo, del hecho de que por primera vez se exponen en forma sistemática todos aquellos temas que con pequeñas variaciones constituyen hasta hoy una constante recurrente en la abrumadora mayoría de los discursos oficiales sobre el menor abandonado-delincuente. Dos son los motivos más importantes, declarados por el Congreso, que sirven para legitimar las reformas de la justicia de menores: las espantosas condiciones de vida en las cárceles, en las que los niños eran alojados en forma indiscriminada con los adultos y la formalidad e inflexibilidad de la ley penal, que obligando a respetar, entre otros, los principios de legalidad y de determinación de la condena, impedían la tarea de represión-protección, propia del derecho de menores.

En el discurso de apertura del Congreso, Paul Deschanel, diputado y miembro de la Academia Francesa, se encarga de afirmar lo contrario en forma clara y explícita: Estas conferencias son necesarias para demostrar que las reformas que queremos no tienen nada de revolucionario y que pueden ser realizadas sin alterar sustancialmente los códigos existentes, con una simple adaptación delas viejas leyes a las necesidades modernas (Actas, 1912, 48).Pero la protección y preservación de los jóvenes en peligro moral no constituye el único motivo declarado de la legitimación de estos tribunales. En el final de su discurso de apertura del Congreso, Deschanel expone otros motivos que ayudan a comprender la real dimensión de los problemas planteados: Yo me siento muy feliz de poder transmitir una fe profunda en el futuro de los tribunales para niños. Tengo la certeza que en algunos años todos los países civilizados los habrán completamente organizado. Estos tribunales se transformarán en todas partes, en centros de acción para la lucha contra la criminalidad juvenil. No sólo ayudándonos a recuperar la infancia caída, sino también a preservar la infancia en peligro moral. Estos tribunales podrán transformarse además, en auxiliares de la aplicación de las leyes escolares y las leyes del trabajo. Alrededor de ellos se agruparán las obras admirables de la iniciativa privada, sin las cuales la acción de los poderes públicos no podría ser eficaz. Al mismo tiempo que mantienen la represión indispensable, suministrarán una justicia iluminada, apropiada a quienes deben ser juzgados. Serán al mismo tiempo la mejor protección de la infancia abandonada y culpable y la salvaguarda más eficaz de la sociedad (Actas, 1912).De la lectura completa de las discusiones y propuestas de las Actas del Congreso y su comparación con las resoluciones conclusivas (Actas, 1912, 683-685), puede apreciarse con facilidad la influencia concreta del delegado americano. La enorme legitimación a priori de su presencia se debía al hecho de representar al país, no sólo pionero en la materia, sino en el cual la política socio-penal de menores alcanza el punto más alto de realizaciones administrativas concretas. Por ello no puede pasarse por alto el hecho de que los juristas europeos de la época que se ocupan del tema, alaben permanentemente el pragmatismo y la flexibilidad de los americanos que se refleja en el desapego absoluto a las formas dogmático-jurídicas. Razón de más tiene A. Platt (1969, 46), en afirmar que si los europeos se caracterizan por su contribución al desarrollo de la teoría penal, los americanos que se ocupan del problema representa una posición dominante en materia de administración dela cuestión penal. La contribución del delegado americano al Congreso de París, cuyos puntos más importantes conviene recordar aquí, confirma plenamente las afirmaciones de Platt. La claridad de la intervención del delegado americano, C. R. Henderson, exime a más de las veces de realizar interpretaciones o comentarios adicionales.

Ahora bien, estas instituciones eran los pilares fundamentales que tenían los “salvadores del niño” para asumir el estricto control social sobre esa parte de la población, pero aquéllos debían complementarse con otros dos elementos fundamentales para su desarrollo: la educación y la creación de leyes especiales para la protección y custodia de los niños delincuentes ya que, sin ellos, la existencia del reformatorio -como la de los tribunales de menores- perdía total sentido.

En el campo de la educación, se alentaron numerosas reformas tendientes a instrumentar “la salvación del niño y de la sociedad”.

Básicamente, se debía enseñar a los educandos, mediante un procedimiento racional, las herramientas más elementales que podían utilizar para su correcto desenvolvimiento dentro de la comunidad como, por ejemplo: se les daba formación agrícola, se les enseñaba a cocinar, o a servir la mesa, etc...

Los educadores, en aquel período, trabajaban bajo estrictas normas de disciplina, ya que había que enseñar a los estudiantes las consecuencias de su mal comportamiento.

Todas estas reformas educacionales tendían a que los niños o jóvenes, que se habían desviado del “buen camino”, retomasen el mismo para bienestar de la sociedad que los amparaba.

Por eso, cuando cometían un acto infraccional o estaban en situación de peligro, se los aislaba de la comunidad y se los enviaba a los reformatorios, lugar ideal para poner en funcionamiento estas nuevas formas de educarlos, dentro de los valores de la clase media y del mundo de los adultos.

De la mano de la nueva educación, de los reformatorios y de los tribunales de menores, tuvo que venir inexorablemente la creación de leyes especiales para la protección y custodia de los niños delincuentes pues, de otro modo, no hubiera existido un sustento legal que amparara la reforma.

Esas leyes son las que regulan: 1) la actividad de los tribunales de menores, 2) el procedimiento penal, 3) la edad a partir de la cual se lo podía declarar penalmente responsable a un niño, 4) la posibilidad de disponer indefinidamente de aquéllos que se encontraban en una situación de peligro material o moral (“encarcelándoselos” en instituciones afines -cabañas o granjas-), 5) los castigos o sanciones a los que podían ser sometidos, la creación de los reformatorios, y 6) cómo debía tratárselos dentro de éstos, o en las cárceles de cada condado o ciudad.

CONVENCION DE DERECHOS DEL NIÑO La Convención Internacional de los Derechos del Niño es receptada en la Ley Nacional 23.849 en el año 1990 e incorporada a la Constitución Nacional reformada en el año 1994 en el art. 75 inc. 22, con lo que la Ley Agote entra en definitiva contradicción, ya que desde esta Convención, el niño es concebido como persona, sujeto de derechos y, por lo tanto, merecedor de valores como el respeto, la dignidad y la libertad, pero no en un plano de igualdad respecto de los adultos, sino como personas por las que el Estado debería velar en forma particular por sus derechos, haciendo primar las capacidades individuales y marco familiar para ejercer sus derechos civiles.

El minarquismo, llamado algunas veces Estado mínimo o gobierno mínimo, es una ideología política y económica que propone que el tamaño, papel e influencia del

gobierno en una sociedad libre debería ser mínimo, sólo lo suficientemente grande para proteger la libertad y propiedades de los individuos. Muchos minarquistas se consideran parte de la tradición liberal libertaria y proclaman que el minarquismo continúa la tradición del liberalismo clásico. El término quizás es más frecuentemente usado para denominar a los libertarianos que piensan que es posible la existencia de un Estado que proteja la libertad individual sin violentarla él mismo y para diferenciarse de los de los liberales antiestatistas que consideran que cualquier Estado es inherentemente una violación de la libertad individual. Los minarquistas sostienen que un gobierno mínimo es necesario para preservar la libertad (de la invasión de ejércitos de Estados no minarquistas). Esta teoría política está vinculada y en oposición al llamado anarco capitalismo, caracterizado por la defensa de las libertades básicas individuales, es decir, la seguridad de existencia del individuo.

Origen y características de los Sistemas de Responsabilidad Penal Juvenil en América Latina.

Los SRPJ en América Latina, constituyen una construcción jurídica con un fuerte carácter autóctono con tres fuentes jurídico-filosóficas diversas de inspiración: a) la CIDN; b) el garantísmo penal y c) los principios del derecho penal mínimo. a) la CIDN, la influencia de la CIDN se refiere específica y explícitamente a los claros principios, procesales y de fondo, contenidos en sus artículos 37 y 40. b) el garantísmo penal, se refiere tanto al Constitucionalismo de los Derechos Humanos, cuanto a un cultura que “toma en serio los derechos” (para sintetizarlo con la feliz expresión de Ronald Dworkin). c) los principios del derecho penal mínimo. Se refiere básicamente - para expresarlo en la aguda formulación de Luigi Ferrajoli - a aceptar como legitima la intervención del derecho penal, solo cuando la misma produce (o potencialmente podría producir) una disminución de los niveles preexistentes de violencia. Por el contrario, el mismo principio desaconseja (y deslegitima) la intervención penal, cuando la misma aumenta (o potencialmente podría aumentar) los niveles preexistentes de violencia.

HISTORIA DESPUES DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Con la sanción de la convención de los Derechos del niño se generó una nueva relación entre el niño y la sociedad, se supone la incorporación del modelo de protección integral y en consecuencia abandonar el modelo inquisitivo en el plano del Derecho Penal Juvenil.

Modelo de Protección Integral.

Este modelo se desarrolla en el marco del llamado penal mínimo tiene su correlato procesal en un sistema de enjuiciamiento típicamente acusatorio y acá nos detenemos nuevamente: * Sistema Acusatorio: El órgano jurisdiccional se activa siempre ante la acusación de

un órgano o una persona, esto es, se acciona motivando al poder jurisdiccional para que actúe ante la apuesta en peligro de bien jurídico legalmente protegido, el acusador limita su ejercicio jurisdiccional en su inicio, extensión y alcance. Comencemos precisando que, en todo proceso penal se presenta un conflicto de intereses, entre, por una parte, el interés del Estado en la persecución penal, esto es, en el esclarecimiento y sanción de los hechos delictivos, y por la otra, el interés del imputado en que se respeten sus garantías penales.

La base de la diferencia entre ambos sistemas - el inquisitivo y el acusatorio- radica, en la forma en que ellos resuelven el conflicto de intereses mencionado. En el sistema inquisitivo, en que el imputado es concebido como un objeto de persecución penal y no como un sujeto de derecho titular de garantías frente al poder penal del Estado, se hace prevalecer ampliamente el interés estatal en desmedro de las garantías del imputado. Ello se explica porque el procedimiento inquisitivo se corresponde histórica e ideológicamente con el Estado absoluto, que se caracteriza precisamente por no reconocer límites a su poder fundados en los derechos de las personas. El sistema acusatorio, aunque existió en otras épocas anteriores, es propio del Estado moderno, por lo que, consecuentemente, le reconoce al imputado su calidad de sujeto de derecho al que le corresponden una serie de garantías penales de carácter sustantivo y procesal, integrantes de las exigencias del debido proceso, que constituyen límites infranqueables para el poder penal del Estado. El sistema acusatorio pretende equilibrar los dos intereses en pugna en todo proceso penal, compatibilizar la eficacia de la persecución penal con el respeto de las garantías del imputado, a través de un debate público, oral, continuo y contradictorio, donde la VERDAD no es una meta del proceso, sino una condición de validez de la sentencia que impone una sanción.

El sistema de Protección Integral actúa sobre el marginado, y construye un SUJETO Social “El niño Ciudadano”, enfocado en las carencias haciéndose la pregunta ¿Qué le falta a este individuo para constituirlo en sujeto? Pero el Rol del Derecho Penal sigue siendo el mismo, es decir, el ROL PRINCIPAL. En realidad, la ruptura es precisa en relación con el reconocimiento de las garantías sustantivas y formales de que deben gozar los niños y jóvenes frente al aparato coactivo del Estado. Sin embargo, la idea de un cambio sustancial no parece ser tal a la hora de discutir la reforma legal en relación con el contenido y los alcances de la responsabilidad de estos infractores y con las características que debe tener la reacción estatal frente a sus comportamientos infractores de la ley penal.

En este Régimen penal de la niñez y adolescencia se rechaza la idea de sanción como castigo y en cambio se la presenta como una respuesta positiva, beneficiosa, educativa del Estado hacia el niño.

A nivel doctrinario se sostiene que en la mensuración y ejecución de la sanción penal juvenil el principio educativo es la directriz que debe orientar a los operadores. Para ello se destaca el “carácter de sujetos en formación que reúnen los jóvenes”.

La doctrina de la protección integral surge de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño7 y de otros instrumentos internacionales que, sin tener la fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan la expresión de acuerdos

e intenciones de la comunidad internacional en esta materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretación de los tratados y en el diseño de las políticas de los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas -y devienen obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional, según la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Estos instrumentos son: - Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing; - Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad; y - Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh.

Los dictados dela CDN y las Directrices de Riad reservan la reacción estatal punitiva para casos extremos, en los que ha sido posible la remisión del proceso o en líneas generales, la aplicación de medidas alternativas.

REGLAS DE BEIJING. 40/33, ONU, 29/11/1985. Convención de los Derechos del Niño, ONU, 20/11/1989 En 1980, el VI Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Caracas, Venezuela, formuló varios principios básicos que, a su entender, debían quedar reflejados en un conjunto de reglas que habían de elaborarse para la administración de justicia de menores, con el fin de proteger los derechos humanos fundamentales de los niños que se encontraran en dificultades con la justicia. Esas reglas podrían luego servir de modelo a los Estados miembros de las Naciones Unidas en relación con el tratamiento de los delincuentes juveniles.

En los años siguientes, en colaboración con el Instituto de Investigación de las Naciones Unidas para la Defensa Social, los institutos regionales de las Naciones Unidas y la Secretaría de las Naciones Unidas, el comité formuló un proyecto de reglas mínimas. Éstas fueron aprobadas, en principio, en las reuniones preparatorias regionales para el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, y una reunión preparatoria interregional, celebrada en Beijing (China) del 14 al 18 de mayo de 1984, las enmendó y aprobó. Las reglas mínimas uniformes para la administración de la justicia de menores (conocidas con el nombre de "las Reglas de Beijing") que el Consejo Económico y Social presentó al VII Congreso celebrado en Milán, Italia, en agosto y setiembre de 1985, fueron aprobadas el 6 de setiembre de ese mismo año por dicho congreso, que las recomendó a la Asamblea General para su aceptación. La Asamblea aprobó las reglas el 29/11/1985 y las incluyó en el anexo a su resolución 40/33.

Con las reglas, adaptadas a las aspiraciones y al espíritu de los sistemas de justicia de menores de todo el mundo, sistemas que funcionan en el marco de condiciones nacionales y estructuras jurídicas diferentes, se estableció lo que se aceptó que constituía un principio general y una práctica satisfactoria para la administración de la justicia de menores. Tales reglas representan las condiciones mínimas aceptadas por

las Naciones Unidas para el trabajo con delincuentes juveniles en todo el sistema de tratamiento de esas personas. Los comentarios que acompañaban al texto fueron concebidos con el propósito de que se considerasen parte esencial del documento Estas reglas, que son recogidas sintéticamente en los arts. 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ONU, 20/11/1989, se refieren a todo el planeta y a los más importantes objetivos de la justicia de menores. En la Convención sobre los Derechos del Niño se contemplaron todos los aspectos sustantivos y adjetivos de la compleja problemática de la libertad y la protección del menor en toda su plenitud e integridad, quedando librado a la voluntad de los gobiernos efectivizar los derechos enunciados y dar plena satisfacción a las necesidades subjetivas de los menores y a sus derechos, a través de la legislación interna y supranacional y a su fiel y efectivo cumplimiento. La Convención ha sido ratificada por todos los países, excepto los Estados Unidos de América, y en numerosos Estados tiene jerarquía constitucional.

SISTEMA EN ARGENTINA A PARTIR DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. El actual sistema penal de menores, en la República Argentina, se encuentra conformado por: a) la ley del Patronato de Menores (10.903), b) el Régimen Penal de la Minoridad (leyes 22.278 y 22.803), y c) por el Código Procesal Penal de la Nación, en sus artículos arts. 28 (competencia del tribunal de menores para aquellos hechos que estén reprimidos con pena privativa de la libertad mayor de tres años), 29, inc., 1ero (competencia del Juez de menores de instrucción), y por todos los artículos que integran el Capítulo II, del Título II del Libro III (arts.410 al 414).

Nuestra Constitución Nacional incluye desde 1994 la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el art. 75, inc. 22. La propia Corte Suprema de la Nación se expidió en cuanto a cómo se encuentra configurado el sistema jurídico de la justicia penal juvenil, mencionando a: la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño , la Convención Americana sobre Derechos Humanos Ver (Pacto de San José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultural.

Asimismo, agregó que "El Comité de los Derechos del Niño, intérprete de dicha Convención, ha recomendado a los Estados parte asegurar `la total implementación en la justicia penal juvenil a los estándares de la Convención Internacional del Niño en particular a los art. 37 Ver , 39y 40 de la Convención, así como a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing) y a la Guía de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de Riad)" mencionando específicamente a la "justicia alternativa", la Corte dijo: "135. Las normas internacionales procuran excluir o reducir la `judicialización' de los problemas sociales que afectan a los niños que pueden y deber ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carácter al amparo del art. 19 de la Convención Americana, pero sin alterar o disminuir los derechos de las personas. En este sentido son plenamente admisibles los medios alternativos de solución de las controversias que permitan la adopción de decisiones equitativas siempre sin menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de edad". Y luego se transcribió el art.

40, CDN (específicamente, el pto. b). En el pto. 13 de la decisión se precisó y alertó acerca de que "...es posible emplear vías alternativas de solución de las controversias que afecten a los niños, pero es preciso regular con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos para que no se alteren o disminuyan los derechos de aquéllos".

La Dra. Mary Beloff considera que la Corte apeló a la mediación en general, pero confundiendo el ámbito penal con el social, y con las políticas de tercera vía, restaurativas o composicionales; como así también la desjudicialización de los problemas sociales, que tradicionalmente ingresaban a la Justicia de Menores, con la mediación penal juvenil o justicia restaurativa "...que se refiere a formas de diversión, esto es, de derivación de casos que normalmente deberían adjudicarse a una Corte penal, a instancias vecinales, centradas en la víctima y en la reparación del daño.

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación también se pronunció sobre las alternativas a la judicialización cuando trató el tema de las personas menores de edad imputadas no punibles (menores de 16 años). En el consid. 4 se transcribió el art. 40, pto. 3.b, de la Convención, resaltando la necesidad de adoptar medidas sin recurrir a procedimientos judiciales; incluso se citó la regla 11.1 de las Reglas de Beijing, en cuanto establece que "...para los `menores delincuentes' pasibles de sanción, se examinará la posibilidad, cuando proceda de ocuparse de (éstos) sin recurrir a las autoridades competentes... para que los juzguen oficialmente"; se sostuvo que esta práctica en muchos casos significa una mejor respuesta, y que mitiga los efectos negativos de la continuación del procedimiento de la administración de justicia de menores. El Supremo Tribunal reafirmó esta idea indicando que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado la necesidad de adoptar medidas sin recurrir a procedimientos judiciales, en particular, con cita del caso "Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay", consideró que "...siempre que esté en juego la persona de un niño, el contenido del derecho a su libertad personal no puede deslindarse del interés superior del niño razón por la cual requiere la adopción de medidas especiales para su protección, en atención a su condición de vulnerabilidad".

Y concluyó que "estos derechos especiales que tienen los niños por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino un imperativo constitucional que se erige, nada menos, que en pauta determinante de la nueva perspectiva que debe informar el sistema" García Méndez, Emilio y Musa, Laura C. s/ causa 7537".Principios globales sobre la justicia de menores El Instituto Interamericano del Niño.

El Instituto Interamericano del Niño es un organismo de la Organización de los Estados Americanos, especializado tanto en los aspectos que interesan al derecho internacional público como al derecho internacional privado, fenómeno que se viene dando con especial intensidad en América y Europa, donde tienen lugar reformas legislativas que afectan los lineamientos básicos del derecho clásico.

El Instituto Interamericano del Niño se fundó el 9 de junio de 1927 por ley nacional del Uruguay, a la que adhirieron y que ratificaron los países que lo integran, y posteriormente fue reconocido como persona jurídica internacional. Se incorpora a la O.E.A. como organismo especializado (art. 2 de la Carta de la O.E.A., modificada por el Protocolo de Buenos Aires, 1967).El I.I.N. es el organismo encargado de promover el estudio de los problemas que afectan a la maternidad, la infancia, la adolescencia y

la familia en América y de recomendar las medidas conducentes a su solución.Dirige el Instituto el consejo directivo, integrado por los representantes de los Estados miembros.

La acción del I.I.N. se cumple a través de su oficina, con sede en Montevideo, Uruguay, la que está a cargo de un director general. Corresponde al consejo directivo realizar, considerar y dar su aprobación a los programas técnicos propuestos por la dirección general en cuestiones de salud, prevención de la farmacodependencia de niños y jóvenes, estudios jurídico-sociales, educación especial y preescolar, áreas de registro civil y estadísticas vitales, informática y planificación, entre otras. Asimismo, la dirección general dispone de misiones de asesoramiento técnico, que se cumplen mediante requerimiento de los gobiernos de los Estados miembros.

El Congreso Panamericano del Niño es un órgano del I.I.N. que se reúne cada cuatro años y tiene el carácter de conferencia especializada interamericana. Sus recomendaciones son divulgadas por el I.I.N., el cual debe procurar su cumplimiento.El I.I.N. ha realizado una labor extraordinaria a nivel regional americano en la protección integral de los derechos del niño, sosteniendo como doctrina el principio de la protección integral del niño como sujeto de derecho.Los congresos panamericanos del niño, dieciocho de ellos hasta la fecha -el primero fue celebrado en Buenos Aires en 1916, y el decimoctavo, sobre el niño y la información, tuvo lugar en la misma ciudad del 22 al 25 de setiembre de 1999-, implican la más brillante labor en el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños y en la defensa de su derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo pleno en todas las etapas, desde la concepción, y a realizarse en la plenitud de sus potencialidades físicas, mentales y espirituales.

Como consideración especial debo señalar la extraordinaria labor cumplida por el doctor Pedro David en las distintas actividades realizadas por dicho organismo, y especialmente en el período comprendido entre 1964 y 1980, en el que me desempeñé como director general del Instituto Interamericano del Niño.

Su labor ejemplar como consultor y asesor en los programas de asistencia técnica cumplidos por el organismo en la mayoría de los países americanos y, particularmente, en los cursos de especialización al más alto nivel técnico y científico dirigidos a los jueces de menores y ejecutivos de organismos de protección de menores, mereció el reconocimiento de sus beneficiarios y de los gobiernos.

Los cursos interamericanos de jueces de menores, merced a su intervención, tuvieron gran trascendencia y alcanzaron un alto nivel de excelencia con sus efectos multiplicadores, que permitieron la calificación de jóvenes juristas, sociólogos, psicólogos y trabajadores sociales de los distintos países y regiones de América.

Por ello no puedo menos que destacar, al tratar en este trabajo los esfuerzos cumplidos por los distintos órganos y organismos internacionales, la labor cumplida por el doctor Pedro David en pro de los derechos de los niños y de los jóvenes de América y del mundo, rindiendo un justo homenaje a este gran jurista y sociólogo que se desempeñó en la cátedra universitaria al más alto nivel y en la función pública nacional e internacional, en los altos puestos ejecutivos, como arquetipo de sapiencia y sabiduría.

Las Naciones Unidas Y LATINOAMERICA Es relevante destacar la labor que han cumplido las Naciones Unidas con relación a la justicia de menores, a partir de la aprobación de las Bases Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), y a la justicia juvenil.

Los instrumentos aprobados por las Naciones Unidas concernientes a la justicia juvenil -Directivas de Riad (1990), Prevención de la Delincuencia Juvenil y Reglas para la Protección de Menores Privados de Libertad (1990), todos bajo el paraguas de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (1989) y con el fin de asegurar la correcta administración de la justicia de menores- revisten gran importancia.

La organización y la dinámica de funcionamiento de la justicia de menores en los cien últimos años de la historia implican el desarrollo del pensamiento en el más brillante intento de rescatar como sujeto de derecho al niño y forjar una conciencia universal mediante una convención que vincule jurídicamente a todos los países del mundo (salvo los Estados Unidos de América).

La Convención sobre los Derechos del Niño representa un brillante esfuerzo y la unificación de tres instrumentos internacionales. Las Directivas de Riad, las Reglas de Beijing y las reglas para el tratamiento de jóvenes privados de libertad se cumplen en tres etapas. La primera, la formulación de políticas sociales en materia de protección de la juventud y prevención de la delincuencia (Primeras Directivas de Riad); la segunda, el establecimiento de un sistema de justicia progresiva para ocuparse de los menores en conflicto con la ley (Reglas de Beijing), y la tercera, todo esto que se completa con una organicidad sistemática: la protección integral de los derechos de los niños y la puesta en marcha de las medidas para la integración social de jóvenes que han sido privados de la libertad en una prisión o en otras instituciones (reglas para los jóvenes privados de la libertad).

El vuelo ideológico humanitario de este extraordinario intento en pro de los niños y jóvenes es el desafío de la justicia de menores de la posmodernidad, pero que no quiere ser una quimera del amor sobre todas las formas del odio y de la violencia, con sus múltiples matices. ¿Por qué? Porque la realidad es otra, y ello no escapa a los ojos del observador ni al común de los mortales.

En el nuevo menú sancionatorio de las conductas de los menores en el plano latinoamericano existen distintas sanciones a saber: • • • •

Medidas de protección: Brasil (Estatuto del Niño y la Adolescencia) y Perú Reglas de conducta: Ecuador, Venezuela, El salvador Medidas de orientación: Guatemala, Bolivia, República dominicana Medidas de Apoyo socio- familiar: Honduras, Nicaragua.

Costa Rica se implementaron dos niveles de desjudicialización: uno en la fase inicial o de investigación (donde se aplica el criterio de oportunidad reglado) y otro en la fase jurisdiccional (con institutos como la conciliación y la suspensión del proceso a prueba). El procedimiento conciliatorio estaría a cargo del propio juez penal juvenil, lo que técnicamente puede ser objetable.

Otros países como Bolivia, Brasil y El Salvador regulan a nivel legal el instituto de la remisión. Esta institución se encuentra prevista en las Reglas Mínimas de la ONU para la Administración de Justicia de Menores (regla 11 del documento conocido como Reglas de Beijing), y es definida en el comentario oficial de la regla como "...la supresión del procedimiento ante la justicia penal y, con frecuencia, la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad... Esta práctica sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de la justicia de menores... En muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta...

Así sucede especialmente cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo" El derecho de los niños, de los adolescentes, de los jóvenes menores de edad, basado en los objetivos generales propuestos por las declaraciones de los Derechos Humanos y los Derechos del Niño (N.U., 1948, 1959), el Pacto de Derechos Humanos de San José de Costa Rica (1969) y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), se nutre de una finalidad humanística y personalista que se expande, de la ley nacional, en internacional, universal.

El derecho de menores se afirma en la democracia, en el estado de derecho, procurando la libertad, la justicia y la realización de la vida plena del menor, sujeto prevalente, inspirador del desarrollo y de la paz en la concepción creativa del ordenamiento normativo jurídico de la protección integral y del interés superior de aquél y de la organización familiar, objetivo de la convivencia humana.

El siglo XX, llamado por Ellen Key "el siglo de los niños", marca la proclamación y el reconocimiento por todas las naciones jurídicamente organizadas de los derechos del niño.

El derecho de menores se forma y desarrolla como un derecho nuevo, en el que "el menor es el sujeto prevalente del derecho".

Este nuevo derecho sustrae al menor de ese derecho penal retributivo que marcha hacia su ocaso en un mundo que se transforma en los planos sociales, económicos y jurídicos, como consecuencia del progreso científico y tecnológico y del humanismo.

El ilustre profesor Pedro Dorado Montero vislumbró esta transformación en el campo del derecho penal: "La juventud delincuente jamás debe ser castigada, sino siempre protegida, bien haya mediado culpa por parte de ella, bien no; y por consecuencia, para tal clase de personas, las penas no tienen sentido y huelgan absolutamente".

SOLUCION ALTERNATIVA. LA MEDIACION La mediación se define como un dispositivo de abordaje de los conflictos, que promueve la búsqueda de soluciones consensuadas y contribuye a maximizar los beneficios potenciales de éstos. Para ello los participantes son asistidos por un tercero imparcial, que no juzga ni valora, y que brinda el encuadre, marca las pautas del procedimiento y realiza las intervenciones conducentes a que las partes identifiquen y jerarquicen sus intereses, exploren su posicionamiento en el conflicto, y tomen decisiones informadas acerca de cómo resolverlo". No se desvirtúa la mediación si ésta ha sido indicada por la ley, un juez o un contrato, siempre que se mantenga a ultranza la autodeterminación de las partes y que estén informadas sobre la

posibilidad de retirarse de la reunión sin alegar razón alguna.

El joven infractor debe asumir en algún grado su responsabilidad con relación al hecho imputado. Dejo aclarado que esto no implica de ninguna manera que ello pueda afectar su situación procesal, ya que no deben constar en ningún documento las manifestaciones que las partes hicieron en la o las reuniones de mediación, tanto privadas como conjuntas.

El joven infractor debe mostrar intención de reparar el daño ocasionado a la víctima del delito.

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Los padres del joven deben prestar su consentimiento para el procedimiento de mediación.

La víctima debe prestar su consentimiento para participar de las reuniones de mediación con el joven, debiendo ser informada de la voluntariedad y confidencialidad de todo el procedimiento. Cabe aclarar que en muchas ocasiones la víctima no desea tener contacto personal con el infractor, o éste puede resultar contraproducente. El encuentro víctima-victimario no es ineludible, aunque es deseable, y "...el mediador debe propiciarlo porque ayudará a que ambas partes puedan plantear sus razones, escucharse y hacer un esfuerzo por entender al otro.

Se debe suscribir un acuerdo posible, realista, equilibrado, justo, claro, simple y específico, que no impute conductas ni haga calificaciones de éstas; debe estar escrito en términos objetivos, con sentido de equilibrio.

En todo este procedimiento debe garantizarse al joven el asesoramiento jurídico adecuado, como así también el respeto a todos los principios que rigen el debido proceso penal, no permitiendo que se alteren o disminuyan sus derechos.

PROCESO PENAL JUVENIL. LEGISLACIONES LATINOAMERICANAS. Las legislaciones que adoptan a la Convención pueden ser divididas en tres grupos: 1.- las que asignan al proceso un fin estrictamente instrumental a la dilucidación de un hecho, atribución de responsabilidad: EL SALVADOR “Ley penal juvenil art. 22 que dice que el proceso de menores tiene por objeto establecer la existencia de una infracción penal, determinar quién es su autor y ordenar la aplicación de medidas que correspondan.

BOLIVIA: El fiscal deberá iniciar la investigación para determinar la existencia de hecho, establecer quienes fueron los autores y participes del hecho y verificar el daño causado por el delito (Código del Niño, Niña y Adolescente, art. 305.2.- Las que asignando al proceso objetivos similares, afirman la existencia de una finalidad educativa en la actuación de la justicia juvenil, entre las que se encuentran: PERU “El sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta a su rehabilitación y a encaminarlo a su bienestar.

3.-Las que reconocen expresamente que el proceso en sí mismo tiene una finalidad educadora: NICARAGUA, GUATEMALA Y COSTA RICA. LA REALIDAD SOCIAL E INSTITUCIONAL: El problema de la falta de recursos.

La delincuencia juvenil se ubica, por lo menos en América Latina, dentro de un contexto social caracterizado por grupos de niños y adolescentes ubicados dentro de niveles de miseria o pobreza, desempleo, narcotráfico, concentración urbana, baja escolaridad o analfabetismo, agresiones sexuales y desintegración familiar. A estos grupos sociales se les ha negado todos los derechos humanos, tales como el derecho a la vida, la salud, la educación, la vivienda, en fin, el derecho al desarrollo El programa normativo de la doctrina de la protección integral es -sin dudasinobjetable, aunque el primer problema finca en el verdadero alcance que en la realidad pueda tener en nuestro contexto. Como señala Beloff, esta tendencia legislativa hacia el modelo de protección integral es una buena oportunidad para realizar la utopía de la efectiva vigencia de los derechos, pero puede quedar solo en una mera petición de principios o caerse fácilmente en un “fraude de etiquetas”.

Por ejemplo, con la Ley de “protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” nº26.061, la pregunta es si cambiando lo jurídico algo cambia: señala Beloff que “un derecho mejor puede aunque sea mínimamente producir efectos deseables en la realidad social si está acompañado de transformaciones en otros órdenes”8.

Por su parte la Corte Interamericana de DD. HH. algo dijo: “El reconocimiento efectivo de los derechos de los niños hace necesario un gran movimiento social y cultural, más que “un marco legislativo adecuado”, en donde diversos agentes tienen un papel fundamental: la sociedad civil, en tanto la educación y promoción de los derechos del niño en todos los niveles; las organizaciones no gubernamentales, en la denuncia, defensa y exigibilidad de los derechos del niño; los Estados en “asegurar el cumplimiento de las medidas de protección que infiere el artículo 19 de la Convención Americana”9.

Sabido es que el veloz retiro de algunas funciones que -bien o mal- venía prestando el viejo modelo de Estado en la Argentina (educación, salud pública, previsión social, etc.) sumado a la precarización de las relaciones laborales ha generado un proceso de exclusión en curso de amplios sectores de la población del mercado de trabajo y la fragilización de los vínculos sociales.

Si esto lo transportamos a identidades sociales en crisis en nuestro país, los jóvenes más afectados por este conjunto de fenómenos críticos son los adolescentes pobres.

La adolescencia es una de las etapas de la vida más compleja y contradictorias en la que se experimentan los cambios –biológicos, sicológicos y sociales– más significativos para la vida adulta, y sobre ellos, ante la retirada de las instituciones tradicionales de socialización (escolarización, instituciones vecinales, etc.) no pueden proveer de circuitos alternativos de inclusión social.

Por ende, sin trabajo, sin redes de contención, sin las habilidades educativas y sociales exigidas por el mercado, ni oportunidades para obtenerlas, estos jóvenes quedan fuera de la sociedad formal y se sumergen en la estadística diaria de la pobreza, la marginalidad y seguirán resultando objeto recurrente de los controles formales estatales duros (selección como cliente del sistema penal).

Condiciones socioeconómicas del menor infractor.

Pese a que la mayoría de las legislaciones latinoamericanas relativas a menores mantienen una orientación protectora y defensista para la niñez y la juventud, lo cierto es que el derecho se desenvuelve en condiciones objetivas o realidades distantes de estos objetivos, a niveles que muchas veces parecen inalcanzables. Presentándose una sistemática violación de los derechos humanos para los menores, concretamente del derecho a la educación, a la salud, a la integridad física y moral. Estas condiciones hacen que, en muchos casos,al penalizarse el problema lejos de solucionarlo, más bien lo agravan.

Pese al elevado número de población joven, menor de 17 años de edad, en América Latina, los Estados latinoamericanos no le dan la importancia que merece este gran sector de la población. Todo lo contrario, son los sectores poblacionales a los que más golpean las crisis económicas. Por ejemplo, según informes de CEPAL en 1970 América Latina tenía 282 millones de habitantes, había en la región aproximadamente 112 millones de personas pobres, de las cuales 27.7 millones eran menores de seis años. En un informe posterior, el mismo organismo informa que en 1986 América Latina tenía 429 millones de habitantes. De estos 170 millones eran pobres y 81.4 millones eran indigentes. Siendo los menores de 17 años casi la mitad del número poblacional. Para 1992, América Latina cuenta con aproximadamente 450 millones de habitantes, de los cuales se calcula que más de la mitad vive en condiciones de pobreza, y la población menor de 17 años se ubica dentro del 40 al 50%, con una proporción siempre en aumento.

La relación entre las condiciones socioeconómicas y los menores infractores de la ley está sobradamente demostrada. Solo quisiera presentar aquí el resultado de una investigación patrocinada por ILANUD, que recogió información de los sistemas de justicia de menores en 18 países de la región latinoamericana. La investigación que estamos citando confeccionó un perfil del adolescente infractor tipo que pasa por los tribunales de menores de estos países. Determinó que en el 75% de los casos estos tribunales se ocupan de un joven de sexo masculino, con algo más de 4 años de retraso escolar, residente primordialmente en zonas marginales u otras zonas de vivienda de clase baja, trabaja en actividades que no requieren calificación laboral, o bien procura la obtención de dinero por medio de actividades ilícitas, contribuye al sostenimiento del núcleo familiar y el padre o la madre son desempleados o subempleados. En la mayoría de los casos vive en una familia que es incompleta o desintegrada, con ausencia de padre.

Este mismo estudio que estamos citando de-terminó que el 89% de los casos sancionados por la justicia juvenil se distribuye entre las categorías de menor ingreso económico, perteneciendo muchos de ellos al 40-60% de la población regional que se encuentra en los niveles de pobreza o de pobreza extrema según definición que de éstas da el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo.

El reclamo de responsabilizar a los menores como adultos.

Esta exclusión mencionada -en el universo de lo simbólico- se transforma en opiniones, informaciones, clichés, códigos, etc., que cuando hablamos de adolescentes y el sistema penal, se convierte en el estereotipo “niño de la calle= niño peligroso” que -sostiene Beloff- “reproduce medio siglo después el estereotipo “menor abandonado= delincuente” 11, relación marcada por el factor “exclusión social”. Por ej. Los indicadores sociales del conurbano sur son bastante tristes, y la peor parte de la situación social la atraviesan los más jóvenes: el 60 por ciento de los menores de 24 años es pobre (casi dos millones de chicos).

Cada vez más seguido las crónicas policiales amarillistas dan cuenta de hechos delictivos protagonizados por menores de edad, sobre los cuales se construye el “pánico moral”, aunque no existen datos ciertos que permitan afirmar si la mayor inseguridad se debe a la contribución de los adolescentes12. No obstante, a partir de este discurso contra los adolescentes marginales, los sectores no excluidos (aún) legitiman el reclamo de represión y aumento de penas (que la ley sea más pesada, que se baje la edad de imputabilidad, etc.).

Las soluciones propuestas no atacan las verdaderas causas (v.g. la reducción de la edad fijada para la imputabilidad penal de los menores), sino que sólo tratan de contener sus consecuencias mediáticas a través de una mayor rigidez del régimen penal, para esconder que, en definitiva, el verdadero drama de la exclusión neoliberal solo es atacable mediante el camino de achicar la brecha de la distribución desigual de la riqueza que ningún gobierno parece dispuesto a emprender.

Loïc Wacquant es quien desarrolló el análisis sobre la transformación producida en la mayoría de los países centrales, en los cuales ante esta reducción del rol social del Estado, se expandió la intervención penal. Este fenómeno tiene su origen en el pensamiento neoliberal de los años ochenta, principalmente desarrollado y difundido en los gobiernos de Reagan y Thatcher. Sus teóricos tienden a demostrar lo contraproducente de las políticas demasiado generosas para los pobres. Esta posición significó –en las políticas penales- la caída del ideal resocializador y la aparición del castigo infame, sin ninguna finalidad específica (v.g. “just deserts”: mero castigo) 14.

Es que la gente, coaccionada por el temor, reclama dureza en los castigos contra los menores, sin importarle ningún argumento jurídico. Señala Mead: “la justificación para infligir el sufrimiento está fundada en la idea de que el criminal debe a su comunidad un sufrimiento retributivo. Una deuda que la comunidad debe cobrarse en la forma y cantidad más conveniente para ella” Por ello, entiendo que para que se consolide el modelo de protección integral y sea realidad en la práctica se deberá luchar no solo lo será contra la falta de recursos que la implementación demanda (v.g. reconstruir los mecanismos de contención necesarios), sino contra el discurso punitivo que no pretende dejar afuera del castigo a los menores.

Baja de la edad de imputabilidad.

La delincuencia juvenil ha aumentado de forma alarmante en los últimos tiempos, pasando a ser un problema que cada vez genera mayor preocupación social, tanto por

su incremento cuantitativo, como por su progresiva peligrosidad cualitativa. La delincuencia juvenil es además una característica de sociedades que han alcanzado un cierto nivel de prosperidad y, según análisis autorizados, más habitual en los países anglosajones y nórdicos que en los euro mediterráneos y en las naciones en vías de desarrollo. Es decir, en las sociedades menos desarrolladas la incidencia de la delincuencia juvenil en el conjunto del mundo del delito es menor que en las comunidades más avanzadas en el plano económico. En las grandes ciudades latinoamericanas, la delincuencia juvenil está ligada a la obtención —delictiva— de bienes suntuarios de consumo y por lo general no practican la violencia por la violencia misma sino como medio de obtener sus objetivos materiales.

Los estudios criminológicos sobre la delincuencia juvenil señalan el carácter multicausal del fenómeno, pero a pesar de ello, se pueden señalar algunos factores que parecen decisivos en el aumento de la delincuencia juvenil desde la II Guerra Mundial. Así, son factores que se encuentran en la base de la delincuencia juvenil la imposibilidad de grandes capas de la juventud de integrarse en el sistema y en los valores que éste promociona como únicos y verdaderos (en el orden material y social, por ejemplo) y la propia subcultura que genera la delincuencia que se transmite de pandilla en pandilla, de modo que cada nuevo adepto trata de emular, y si es posible superar, las acciones violentas realizadas por los miembros anteriores del grupo.

TEMA FUNDAMENTAL LA VIOLENCIA: GARCíA MENDEZ, E. y CARRANZA, E. Del Reves al Derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina. Bases para una reforma legislativa. Buenos Aires, 1992, pág. 7 a 20.

Para la escuela Positivista, además de el delito y las sanciones penales exciten otro elemento: Protagonista; es decir la persona que comente el delito Delincuente, la persona que se le va a imputar el delito, Según Lombroso el niño es un salvaje que se civiliza por la educación ya que los actos del niño serian criminales si el hombre lo cometiera, donde el hombre criminal reproduce la tendencia del niño, los instintos animales, prehumano, basándose así en un hombre arcaico. Después Lombroso crea una categoría especial de individuo con los criminales, denominándolo el tipo criminal. Ferri completa la doctrina positivista penal utilizando el método inductivo señalando que el hombre va al crimen por factores individuales, las cuales son los caracteres Psicofísicos congénito; Físico, ambiente físico, sociales, ambientes sociales Su sistema jurídico busca ante todo una justicia social y tiene un criterio político que busca la comprensión y mejoras sociales