Tribunal Superior de Justicia
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) Sentencia num. 333/2015 de 5 marzo
JUR\2015\91689
Contrabando.
Jurisdicción: Contencioso-Administrativa
Recurso contencioso-administrativo 1871/2012 Ponente: IIlma. Sra. María Antonia de la Peña Elías Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta C/ General Castaños, 1 - 28004 33009710 NIG: 28.079.00.3-2012/0015076 Procedimiento Ordinario 1871/2012 Demandante: D./Dña. Ramón PROCURADOR D./Dña. NICOLAS ALVAREZ REAL Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda Sr. ABOGADO DEL ESTADO TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SENTENCIA 333
31 de mayo de 2015
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RECURSO NÚM.: 1871-2012 PROCURADOR D./DÑA.: NICOLAS ÁLVAREZ REAL Ilmos. Sres.: Presidente D. José Alberto Gallego Laguna Magistrados D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo Dña. María Rosario Ornosa Fernández Dña. María Antonia de la Peña Elías Dña. Carmen Álvarez Theurer ----------------------------------------------En la Villa de Madrid a 5 de marzo de 2015. Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1871-2012 interpuesto por D. Ramón representado por el procurador D. NICOLAS ÁLVAREZ REAL contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27- 9-2012 reclamación nº NUM000 , interpuesta por el concepto de Impuestos especiales habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda. SEGUNDO: Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido. TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 3-3-2015 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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La representación procesal de Don Ramón parte recurrente impugna la resolución de 27/09/2012, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación económico administrativa número NUM000 , interpuesta contra acuerdo de la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT de Madrid, por infracción administrativa de contrabando número de referencia NUM001 , por importe de 600 € y con decomiso de la mercancía. En esta resolución se confirma el acuerdo sancionador impugnado, ya que el reclamante ha incurrido en la infracción del artículo 2.1.f) del Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio ( RCL 1998, 2254 ) , que desarrolla el Titulo II de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando ( RCL 1995, 3328 ) , y concurre tanto el elemento objetivo como el subjetivo de la culpa pues hay un acta de intervención en la que se constata que el animal tiene una anilla cerrada que no se puede leer resultando imposible comprobar si se trata del mismo animal que figura en la factura que finalmente se aporta y esto es lo decisivo.
SEGUNDO El recurrente solicita de la sala que se anule el acuerdo recurrido y la sanción de la que procede y, en síntesis, alega que el 2/12/2008 compro un loro Grey Parrot, Psittacus Erithacus a la entidad belga Huysmans-Boonen BVBA, dedicada a la cría de aves de compañía por 200 € lo que acredita con la correspondiente factura; la Guardia Civil levanta acta el 8/07/2009, en la que consta que posee un espécimen del Anexo B del Convenio Cites sin documentación que ampare su procedencia y con una anilla cerrada de imposible lectura y al ser requerido aportó la factura de compra en la que constaba los datos del animal que también se encontraban y eran los mismos que los que aparecían en la anilla que tenía puesta el ave, ID:WPCLIMARA 08M124; no le fue notificado el acuerdo de inicio del expediente sancionador, pero si que lo fue el acuerdo sancionador de 5/03/2010 que le impone una sanción pecuniaria de 600€ por una infracción del artículo 2.1.f) del RD 1649/1998 ( RCL 1998, 2254 ) , en relación con el artículo 11 de la LO de Contrabando , por la tenencia de espécimen de especies protegidas por el Convenio de Washington de 3/03/1973 Anexo B y Reglamento CEE 3626/82, del Consejo, de 3 de diciembre de 1982 ( LCEur 1982, 649 ) , sin embargo ha quedado acreditado que adquirió el animal perfectamente anillado y de manera legal mediante factura, cumpliendo la exigencia de acreditar su licita adquisición; la Administración de Aduanas entiende que no se prueba que el animal identificado en la factura sea el mismo ejemplar sin ni siquiera coger al ave para comprobar y leer la anilla, pero es la Administración la que debe probar que la tenencia es ilícita al haber justificado la adquisición de ave mediante factura de compra en un establecimiento belga de cría de estos animales.
TERCERO EL Abogado del Estado se opone al recurso porque no era posible la lectura de la anilla cerrada del animal y cotejar el correspondiente código con el que consta en la factura
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que se presentó a requerimiento de la Administración y se ratifica en los argumentos del TEAR y de Aduanas.
CUARTO El acuerdo recurrido confirma la sanción de 600 € y comiso del animal, un loro gris, impuesta al recurrente por una infracción leve de contrabando por tenencia ilícita de un espécimen de especie protegida por el Convenio de Washington y por el Reglamento CEE 338/1997. La infracción imputada se encuentra tipificada en los artículos 2.2 b y 11 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre ( RCL 1995, 3328 ) , de Represión del Contrabando , y en su desarrollo por el artículo 2.1.f) del Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio ( RCL 1998, 2254 ) , que desarrolla el título II de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando , relativo a las infracciones administrativas de contrabando. Los artículos 2.2. b ) y 11 de la citada Ley Orgánica 12/1995 , establecen literalmente: Articulo 2 tipificación del delito .... 2 Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos: b) Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de:... Especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1973 , o en el Reglamento (CE) n.º 338/1997 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996 , sin cumplir los requisitos legalmente establecidos. Artículo 11 Tipificación de las infracciones 1. Incurrirán en infracción administrativa de contrabando las personas físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el artículo 35 de la Ley 58/2003 ( RCL 2003, 2945 ) , General Tributaria, que lleven a cabo las acciones u omisiones tipificadas en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la presente Ley , cuando el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior a 150.000 o 50.000 euros, respectivamente.... 2. Las infracciones administrativas de contrabando se clasifican en leves, graves y muy graves, según el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de las mismas, conforme a las cuantías siguientes: Leves: inferior a 37.500 euros; o, si se trata de labores de tabaco o de operaciones comprendidas en el artículo 2.2 de la presente Ley, inferior a 1.000 euros. Por su parte el artículo 2.1.f) del Real Decreto 1649/1998 , dispone:
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Artículo 2 Tipificación de las infracciones 1. Incurrirán en infracción administrativa de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior a 3.000.000 de pesetas, o tratándose de labores del tabaco sea inferior a 1.000.000 de pesetas y no concurra alguna de las circunstancias previstas en los apartados 2 y 3.a) del artículo 2 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando , los que: f) Realicen, sin cumplir con los requisitos legalmente establecidos, operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia o circulación de especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1973 , y en el Reglamento (CE) número 338/97, del Consejo, de 9 de diciembre de 1996 . A estos efectos, se considerarán realizadas con incumplimiento de requisitos legalmente establecidos, entre otras, las siguientes operaciones:... 2.º La compra, la utilización con fines comerciales, la presentación al público a efectos comerciales, la venta, la tenencia para la venta, la puesta en venta o el transporte a efectos de venta de especímenes de las especies que figuran en el anexo A del Reglamento (CE) número 338/97 , salvo que se haya obtenido el certificado previsto a tal efecto, o la realización de cualquiera de estas acciones con especímenes de las especies que figuran en el anexo B del Reglamento (CE) 338/97 , salvo que pueda demostrarse su lícita adquisición o importación.
QUINTO Según el acuerdo sancionador el recurrente incurrió en una infracción administrativa leve del artículo 2.1.f) de la Ley Orgánica 12/1995 ( RCL 1995, 3328 ) , por la tenencia de especímenes de especies protegidas por el Convenio de Washington y Reglamentos CEE sin cumplir los requisitos legalmente establecidos, ya que no se pudo establecer la necesaria identidad entre el animal a que se refería la factura aportada por el sancionado y el espécimen decomisado. El recurrente estima que no puede ser sancionado, porque aportó la factura que correspondía a la compra del pájaro en un criadero de aves belga con un número de código para su identificación que era coincidente con el que aparecía en la anilla colocada en una pata del animal que la Administración no comprobó, de modo que justifico la procedencia legal del animal y su licita adquisición. Pues bien y para comenzar se trata de un ejemplar de Grey Parrot, loro gris africano o yaco de cola roja, Psittacus Erhitacus, cuya especie se encuentra incluida en el Anexo B del Convenio de Washington de 3/03/1973, Convención Internacional para el Comercio de especies de flora y fauna amenazados o en peligro de extinción, Convenio CITES, al que España se adhirió el 15/05/1986 y también en el Anexo B, Psitaciformes, spp II (cacatúas, papagayos y loros) del Reglamento CE 338/1997, del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, de Protección de especies de la fauna y de la flora silvestres mediante el control de su comercio.
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Del contenido del expediente administrativo en formato CD se desprende que la Guardia Civil levantó acta de denuncia de la infracción el 8/07/2009 a las 18,20 horas, ya que con ocasión de la inspección llevada a cabo en el establecimiento de venta de animales La casa del Criador, situado en la calle Rivera de Curtidores 26 de Madrid, se observa la presencia de un espécimen de yaco de cola roja incluido en el Anexo B del Convenio CITES sin documentación que ampare su procedencia legal, que según la responsable se encuentra en la gestoría que lleva los asuntos de la empresa y el ave posee en una de sus patas anilla cerrada no siendo posible su lectura. En respuesta al requerimiento de aportación ante la Administración de Aduanas de Madrid la documentación que amparase la procedencia legal de 22/07/2009, debidamente notificado, el recurrente exhibió la factura NUM002 , de 2/12/2008, expedida a nombre del recurrente por la entidad belga Vogelhandel Import Export, Huysmans-Boonen b.v.b.a., en la que, entre varios animales de otras especies, se incluye un grey parrot-psittacus erithacus, ID: WPC LIMARA08M124. También a requerimiento de la Administración de Aduanas de Madrid, se emitió por la Subdirección General de Inspección Certificación y Asistencia Técnica del Comercio Exterior un informe de 30/10/2009 en que consta lo que sigue: "El apartado 5 del artículo 8 del Reglamento ( CE ( RCL 1978, 2836 ) ) 338/97 establece la prohibición de comercio de los especímenes del Anexo B, al cual pertenece la especie aludida, salvo cuando pueda demostrarse, a satisfacción de la autoridad competente del Estado miembro interesado, que dichos especímenes han sido adquiridos, y, si no proceden de la Comunidad, han sido introducidos en ella, de conformidad con la legislación vigente sobre conservación de la fauna y flora silvestres. En el caso de los animales del Anexo A, queda supeditado su comercio a la presentación de un Certificado/Permiso CITES original que autorice ésta finalidad. Pero en los del Anexo B, deja libertad de medios para demostrar que la procedencia del animal permite su finalidad comercial y/o justifica su origen legal. En el caso concreto en que el ave porta una anilla cerrada, ésta de por sí, sólo justifica su marcado cuando el ejemplar era joven, pero no que proceda de unos parentales legales o que deba ser considerado nacido y criado en cautividad conforme al artículo 54 del Reglamento (CE ) 865/2006. El criterio que se sigue en este Área CITES, para poder considerar un ejemplar vivo del Anexo B como legalmente adquirido, es que su propietario pueda demostrar que el ejemplar, es de procedencia legal, bien mediante un permiso de importación en vigor, bien porque pueda demostrarse que procede de un criador de esa especie con un plantel reproductor legalmente adquirido, u otra documentación que una vez valorada, así lo confirme (caso de los adquiridos antes de la aplicación del Convenio CITES en España). En este caso concreto, entendemos que no es posible determinar la procedencia del ave, y por tanto, no es posible acogerse en su comercialización, a la excepción contemplada en el apartado 5 del artículo 8 del Reg. 338/97. Su valoración es de aproximadamente, entre 600 y 746 euros".
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Figuran también en el expediente administrativo en CD los acuerdos de inicio del expediente sancionador el acuerdo sancionador y la resolución del recurso de reposición De lo expuesto y de lo informado por la Administración en el caso de los especímenes de las especies incluidas en el Anexo B del Convenio CITES , es necesario acreditar la procedencia legal del animal y en este caso la Administración de Aduanas ha justificado, pese a que se sostiene lo contrario por el recurrente, la imposibilidad de determinar la identidad entre el yaco de cola roja decomisado y el que se identifica en la factura y ello porque la anilla cerrada que presenta en animal en una de sus patas tiene marcas no legibles y solo acredita que fue marcado cuando era nuevo, no su procedencia de parentales legales o que fuera nacido o criado en cautividad y además porque la adquisición legal se demuestra con el correspondiente permiso de importación en vigor o que procede de un criador con plantel reproductor legalmente adquirido, lo que no se ha justificado con el documento presentado, por lo que debe estimarse cometida la infracción administrativa leve imputada por no haberse justificado la licita tenencia del animal y considerarse motivado el acto recurrido en origen, en el que se recoge lo que sigue: Examinada la documentación que obra en el expediente, se comprueba que en la factura que aportó el interesado figura un loro psittacus erithacus, anilla no ID WPC LIMARA 08M124. Por otra parte en la Diligencia que motiva el expediente de contrabando recurrido, extendida por el SEPRONA se manifiesta que si bien el animal porta una anilla, ésta resulta ilegible. En consecuencia y coincidiendo con el Informe remitido por la Subdirección General de Inspección certificación y asistencia técnica del comercio exterior en relación con este caso concreto, recibido en esta Dependencia el 05-11-2009 no RGE/04167359/2009, el hecho de que el ave porte una anilla cerrada, sólo justifica su marcado cuando el ejemplar era joven pero no que proceda de unos parentales legales o que deba ser considerado nacido y criado en cautividad conforme al Art. 54 del R(CE ) 865/2006. En cuanto a la factura aportada por el recurrente hay que decir que no es posible identificar el animal con el que figura en la misma, ya que como se ha señalado arriba, el número de la anilla es ilegible por lo que no es posible concluir que se trata del mismo animal
SEXTO En virtud de lo expuesto el recurso debe desestimarse con imposición de costas al recurrente cuyas pretensiones se desestiman en su integridad según el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
FALLAMOS Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo por el procurador Don Nicolás Álvarez Real, en representación de Don Ramón , contra la resolución de 27/09/2012, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación económico administrativa número NUM000 , interpuesta contra acuerdo de la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT de Madrid, por infracción administrativa de contrabando número de referencia NUM001 , por importe de 600 € y con decomiso de la mercancía, por ser ajustada a 31 de mayo de 2015
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derecho esta resolución. Se hace expresa imposición de costas al recurrente. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma haciendo indicación de recursos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578 y 2635) . Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.
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