Дослідження «Захист прав інтелектуальної власності: аналітичний огляд законодавства ЄС»

Українсько-Європейський дорадчий центр з питань законодавства - Етап V

ДОСЛІДЖЕННЯ «Захист прав інтелектуальної власності: аналітичний огляд законодавства ЄС у сфері інформаційних послуг, рекомендації щодо адаптації законодавства»

Проект виконується UPMF у консорціумі з PAI, FIIAPP, Louis Berger SAS, KLC та HRTA

Проект фінансується Європейським Союзом

Проект виконується UPMF у консорціумі з PAI, FIIAPP, Louis Berger SAS, KLC та HRTA

Українсько-Європейський дорадчий центр з питань законодавства Етап V EuropeAid/127777/C/SER/UA

Проект фінансується Європейським Союзом

ДОСЛІДЖЕННЯ «ЗАХИСТ ПРАВ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ: АНАЛІТИЧНИЙ ОГЛЯД ЗАКОНОДАВСТВА ЄС У СФЕРІ ІНФОРМАЦІЙНИХ ПОСЛУГ, РЕКОМЕНДАЦІЇ ЩОДО АДАПТАЦІЇ ЗАКОНОДАВСТВА»

«Ця публікація була здійснена за сприяння Європейського Союзу. Зміст цієї публікації ніяким чином не може відображати погляди Європейського Союзу».

«This publication has been produced with the assistance of the European Union.

The content of this publication can in no way be taken to reflect the views of the European Union».

Київ, жовтень 2010 р. Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

1

ЗМІСТ Стор. ВСТУП

3

РОЗДІЛ I – ПРАВОВА ОХОРОНА КОМП`ЮТЕРНИХ ПРОГРАМ I.1 Право ЄС I.2 Законодавство України Зведена таблиця I.3 Рекомендації щодо адаптації

5 7 10 12

РОЗДІЛ II – ПРАВОВА ОХОРОНА СУПУТНИКОВОГО МОВЛЕННЯ ТА КАБЕЛЬНОЇ РЕТРАНСЛЯЦІЇ II.1 Право ЄС II.2 Законодавство України Зведена таблиця II.3 Рекомендації щодо адаптації

13 15 19 21

РОЗДІЛ III – ПРАВОВА ОХОРОНА БАЗ ДАНИХ III.1 Право ЄС III.2 Законодавство України III.3 Рекомендації щодо адаптації

22 26 29

РОЗДІЛ IV – ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПИТАНЬ ІНФОРМАЦІЙНОГО СУСПІЛЬСТВА IV.1 Право ЄС IV.2 Законодавство України IV.3 Рекомендації щодо адаптації

30 34 37

РОЗДІЛ V – ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПИТАНЬ КОМУНІКАЦІЙНИХ ПОСЛУГ V.1 Право ЄС V.2 Законодавство України V.3 Рекомендації щодо адаптації

38 40 45

РОЗДІЛ VI – ПРАВОВА ОХОРОНА АУДІОВІЗУАЛЬНИХ МЕДІА-ПОСЛУГ VI.1 Право ЄС 46 VI.2 Законодавство України 52 VI.3 Рекомендації щодо адаптації 55

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

2

ВСТУП Захист прав інтелектуальної власності є важливою складовою міжнародної торгівлі і часто стає предметом суперечок між окремими особами, приватними підприємствами, державами та навіть міжнародними організаціями. Тому Європейський Союз прагне створити гармонізоване законодавче поле у сфері регулювання права інтелектуальної власності і результатом цих зусиль, у поєднанні із суттєвою подібністю законодавства держав-членів у цій сфері, є задовільний рівень правового захисту. До того ж, у цьому відношенні на міжнародному рівні було завершено значну роботу за допомогою низки міжнародних конвенцій та організацій (зокрема, Всесвітньої організації з охорони інтелектуальної власності).1 Охорона інтелектуальної власності також залишається одним із ключових напрямків адаптації законодавства, зважаючи на специфічний і часто нематеріальний характер її об’єктів, які можуть розповсюджуватися не тільки швидко, але й з порушенням прав їхніх власників. Це особливо стосується інформаційних послуг із їхньою нестримною всепроникністю та еволюцією. Законодавець (чи то на національному рівні чи на європейському) і справді щосили намагається йти в ногу із технологічним розвитком, що не тільки сприяє легшому розповсюдженню інформації, а й уможливлює легкий доступ до неї через кордони. Усі ці фактори ускладнюють відстеження порушення суміжних прав інтелектуальної власності (ПІВ) та їх охорону, що відповідно вимагає створення стрункої, але гнучкої нормативної бази. Тому й не дивно, що це питання має величезне значення для українського законодавця і що воно закладено окремим пунктом Порядку денного асоціації Україна - ЄС, зобов’язуючи сторони посилити свою співпрацю у сфері охорони прав інтелектуальної власності шляхом обміну досвідом та організації спільних заходів для належного виконання відповідних директив ЄС. Ще з 2001 року Україна вдосконалює законодавчу базу в сфері інтелектуальної власності. У світлі Закону України «Про Державну програму адаптації законодавства України до законодавства ЄС» та зважаючи на те, що інтеграція у Європейський Союз залишається пріоритетом зовнішньої політики України, Кабінет Міністрів України доручив Міністерству освіти та науки та Міністерству юстиції України привести законодавство України у сфері інтелектуальної власності у відповідність із законодавством ЄС у цій галузі.2 Список конкретних директив ЄС, у відповідність до яких має бути приведено законодавство, відображено в останньому Плані заходів щодо адаптації законодавства (ПЗАЗ), затвердженому Постановою КМУ від 9 червня 2010 р. (див. пункти 13 та 71-73). Зважаючи на всі вищезазначені комплексні фактори, наш порівняльний аналіз і рекомендації видаються своєчасними та доречними з огляду на зусилля українського законодавця.

1 2

WIPO – Всесвітня організація з охорони інтелектуальної власності Постанова КМУ від 9 червня 2010 року

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

3

Даний звіт містить огляд та порівняння чинного законодавства України та права ЄС з наступних питань: 1) охорона авторського права у деяких конкретних галузях (комп’ютерні програми, супутникове мовлення і кабельна ретрансляція, а також бази даних); 2) законодавча база щодо інформаційного суспільства; 3) законодавча база щодо електронних комунікаційних послуг; 4) законодавча база щодо аудіовізуальних медіа-послуг. За стислим оглядом відповідних директив ЄС поданий виклад українського законодавства та аналіз щодо його відповідності праву ЄС. Насамкінець, розділ з рекомендаціями резюмує основні питання, які стануть у великій нагоді українським фахівцям у роботі з адаптації національного законодавства.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

4

ГЛАВА I – ПРАВОВА ОХОРОНА КОМП`ЮТЕРНИХ ПРОГРАМ РОЗДІЛ I.1 – ПРАВО ЄС У СФЕРІ ОХОРОНИ КОМП`ЮТЕРНИХ ПРОГРАМ Директива 91/250/ЕEC закладає загальні положення з охорони комп’ютерних програм, що вважаються оригінальними продуктами розумової діяльності та, водночас, унеможливлює їх охорону у рамках патентного права або шляхом створення нової правової категорії sui generis (як об’єкту авторського права). Об’єкт і сфера охорони Ця Директива не містить конкретного визначення терміну “комп’ютерні програми” з міркувань полегшення постійній еволюції її змісту з огляду на технічний прогрес. Однак важливо зазначити, що комп’ютерні програми відносяться до категорії літературних творів. Їх охорона законодавством про авторське право залежить від критерію “низький рівень оригінальності”, введеного в статті (ст. 1 п. 3), відповідно до якого оригінальність комп’ютерних програм означає, що певна програма “є власним інтелектуальним твором автора”. Охорона інтелектуальної власності може поширюватися на будь-яку комп’ютерну програму, яка не є точною копією попередньої програми. Така охорона також охоплює всю підготовчу проектну документацію програми за умови, що її характер “є таким, що завдяки їй в результаті може бути створена комп’ютерна програма на пізнішому етапі” (ст. 1 п. 1 та абзац 7 Преамбули), але поширюється лише на форму вираження комп’ютерної програми і виключає будь-які ідеї або принципи, що лежать в основі її створення. Авторство – службовий твір Автором комп’ютерної програми є фізична особа або особи, які її створили, хоча і юридична особа може вважатися автором комп’ютерної програми, якщо це допускається законодавством держави-члена (ст. 2 п. 1). Спеціальні положення включено щодо колективних творів і творів створених у співпраці, згідно з положеннями національного законодавства про авторське право кожної країни. Якщо комп’ютерну програму було створено працівником при виконанні його службових обов’язків або як результат інструкцій роботодавця, то всі майнові права на цю програму передаються роботодавцю, якщо інше не передбачено контрактом (ст. 2 п. 3). Майнові права автора Директива закріплює тільки майнові права автора і не містить ніяких положень про його моральні права. Отже, автор або власник права на комп’ютерну програму може дозволяти або забороняти будь-які дії стосовно функціонування або експлуатації комп’ютерної програми, наприклад: a) постійне або тимчасове відтворення (репродукція) програми будь-якими засобами або у будь-якій формі, частково або повністю: Директива закладає нову основу шляхом прийняття розширеного визначення терміну ‘права на відтворення’, тобто будь-яка дія із завантаження, показу, функціонування, передавання або зберігання комп’ютерної програми, необхідна для її постійного або тимчасового відтворення, охоплюється правом на відтворення, а тому потрібен дозвіл автора на це; b) переробка, адаптація, аранжування або будь-яку зміну програми та відтворення результатів цього; c) публічне розповсюдження (у тому числі оренда) оригінальної комп’ютерної програми або її примірників; перший продаж у Співтоваристві копії комп’ютерної програми правовласником або за його згоди вичерпує право на розповсюдження цієї копії у межах Співтовариства (доктрина першого продажу) – однак це правило не поширюється на право здавати в найм або у прокат. Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

5

Винятки на користь правомірного користувача Директива закріплює деякі обов’язкові винятки до виключних прав автора з метою сприяння законному використанню комп’ютерної програми. Правомірний користувач (покупець або власник ліцензії) може без будь-якого дозволу розпочати постійне або тимчасове відтворення комп’ютерної програми, а також її переробку, адаптацію, аранжування або модифікацію, якщо такі дії необхідні для її використання за призначенням (ст. 5 п. 1). Така норма також поширюється на виправлення помилок і створення резервних копій. Крім того, правомірний користувач протягом звичайного використання програми має право вивчати або тестувати її функціонування з метою визначення ідей і принципів, на яких вона ґрунтується (ст. 5 п. 3). Зрештою, правомірний користувач має право на декомпіляцію програми (відтворення коду програми та перетворювання її форми), якщо це необхідно для досягнення її здатності до взаємодії (інтероперабельності) з іншими, вже існуючими комп’ютерними програмами (ст. 6 п. 1). У будь-якому разі декомпіляція не повинна завдавати шкоди законним інтересам автора або суперечити нормальній експлуатації комп’ютерної програми (ст. 6 п. 3). Умови декомпіляції (ст. 6 п. 1) a) Головною метою декомпіляції є досягнення інтероперабельності (здатності до взаємодії). b) Дії з декомпіляції вчиняються покупцем, ліцензіатом або третьою уповноваженою особою. c) Дії обмежуються частинами оригінальної програми, які необхідні для досягнення інтероперабельності. d) Інформація, необхідна для досягнення інтероперабельності, не була раніше доступною для вищезазначених осіб. Обмеження щодо декомпіляції (ст. 6 п. 2) Інформація, одержана шляхом декомпіляції: a) може використовуватися тільки для досягнення інтероперабельності; b) не може розголошуватися іншим особам, крім випадків, коли це необхідно для досягнення інтероперабельності; c) не може використовуватися для розроблення, виробництва або збуту суттєво схожої комп’ютерної програми; d) не може використовуватися для будь-якого іншої дії, яка порушує авторське право. Національні заходи щодо охорони Кожна держава-член повинна передбачити у національному законодавстві відповідні заходи з метою запобігання та переслідування у судовому порядку будь-якої дії, що порушує авторське право автора чи власників права на комп’ютерну програму, як наприклад: a) введення в обіг контрафактної копії; b) володіння контрафактною копією у комерційних цілях; c) введення в обіг або володіння будь-якими засобами, які мають на меті сприяння несанкціонованому видаленню або обходу технічних засобів захисту. Як піратські копії, так і засоби обходу можуть підлягати конфіскації (ст. 7 п. 2, 3). Строк охорони До цього, згідно зі статтею 8 п. 2 Директиви 91/250/ЕEC, охорона комп’ютерних програм надавалася на все життя автора та п’ятдесят (50) років після його смерті. Тепер за статтею 1 п. 1 Директиви 93/98/ЕEC та ст. 1 п. 1 Директиви 2006/116/EC щодо строку охорони авторського права, охорона діє все життя автора і сімдесят (70) років після його смерті Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

6

РОЗДІЛ I.2 – ВІДПОВІДНІСТЬ УКРАЇНСЬКОГО ЗАКОНОДАВСТВА ДИРЕКТИВІ 91/250/ЕEC ПРО ПРАВОВУ ОХОРОНУ КОМП’ЮТЕРНИХ ПРОГРАМ Регулювання авторського права і суміжних прав на комп’ютерні програми (програмне забезпечення) охоплено відповідною Книгою IV (Право інтелектуальної власності) Цивільного Кодексу України та спеціалізованим Законом України “Про авторське право і суміжні права” (далі - закон). Цивільний кодекс містить більш загальні положення щодо авторського права і суміжних прав, тоді як закон надає повну картину і є основним документом у цій сфері. Серед останніх законодавчих напрацювань варто відзначити законопроект “Про використання відкритого програмного забезпечення в органах державної влади та органах місцевого самоврядування” (4704/ 24.06.2009). Усі пов’язані дефініції можна знайти у Законі України “Про авторське право і суміжні права”. У ньому комп’ютерну програму визначено у досить технічний спосіб як набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вхідному або об’єктному кодах). Термін ‘Авторство’ не визначається законодавцем, але закон закріплює поняття ‘автор’ як фізичну особу, яка своєю творчою працею створила твір. Термін ‘службовий твір’ визначається як твір, створений автором у порядку виконання службових обов’язків відповідно до службового завдання чи трудового договору (контракту) між ним і роботодавцем. Що стосується визначення термінів, які мають відношення до охорони авторського права на комп’ютерну програму, то варто згадати Проект Закону “Про використання відкритого програмного забезпечення в органах державної влади та органах місцевого самоврядування”. Він цікавий з точки зору способу визначення конкретних термінів, на які раніше посилалися під час судового провадження (зокрема Конституційним Судом), але які не були формально закріплені у законодавстві. Зокрема, законопроект розрізняє програмне забезпечення із відкритим початковим кодом і патентоване програмне забезпечення, а також містить визначення відкритого програмного засобу і процесу компіляції. Закон не має окремої глави, присвяченої питанням охорони авторського права на комп’ютерну програму, але, згідно із положеннями статті 18, комп’ютерні програми охороняються як літературні твори. Така охорона поширюється на всі комп’ютерні програми незалежно від способу чи форми їх вираження. Тієї ж концепції дотримується і Цивільний кодекс України. В законодавстві України критерій оригінальності чітко не прописано, однак дана концепція широко використовуються у судочинстві. Критерій оригінальності двічі згадується у законі: спочатку по відношенню до частини твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, яка є об’єктом охорони (стаття 9 закону). Закон також наводить приклад творів, які не відповідають критерію оригінальності, напр., розклади руху транспортних засобів або розклади телерадіопрограм, телефонні довідники та інші аналогічні бази даних. Бракує узгодженості у врегулюванні питань, що стосуються твору, створеного найманим працівником. Закон України “Про авторське право і суміжні права“ (стаття 16) передбачає виключні майнові права на службовий твір для роботодавця, якщо інше не передбачено трудовим договором (контрактом) та (або) цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем. За створення твору автору належить отримати авторську Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

7

винагороду, розмір та порядок виплати якої встановлюється трудовим договором. Тоді як пізніше прийнятий Цивільний кодекс України (стаття 429) приписує, що майнові права, пов’язані зі створенням твору згідно з трудовим договором, належать як працівнику, який створив твір, так і роботодавцю, якщо інше не передбачено договором. Стаття 19 Закону закріплює невичерпний перелік виключних майнових прав автора, що містить, у тому числі, його особисте виключне право на використання комп’ютерної програми і виключне право на дозвіл або заборону використання комп’ютерної програми іншими особами. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) включає використання твору у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл або заборону використання комп’ютерної програми дає йому право дозволяти або забороняти відтворення творів, будь-яке повторне оприлюднення творів якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; переклад творів, адаптацію, аранжування та інші подібні зміни, розповсюдження творів шляхом першого продажу або шляхом здавання в найм чи у прокат, публічне сповіщення творів таким чином, що будь-яка особа може мати доступ до них з будь-якого місця та у будь-який час, здавання в майновий найм або комерційний прокат після першого продажу, імпорт примірників твору тощо. Особа, яка законно володіє правомірно виготовленим примірником комп’ютерної програми має право без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право на цю програму: - внести до комп’ютерної програми зміни (модифікації) з метою забезпечення її функціонування на технічних засобах особи, яка використовує цю програму, і вчинення дій, пов’язаних з функціонуванням комп’ютерної програми відповідно до її призначення, у тому числі запис і збереження в пам’яті комп’ютера, а також виправлення помилок, якщо інше не передбачено угодою з автором або з іншою особою, яка має авторське право; - виготовити одну резервну копію комп’ютерної програми за умови, що ця копія призначена для архівних цілей або для заміни правомірно придбаного примірника у випадку, якщо оригінал комп’ютерної програми буде втраченим, знищеним або стане непридатним для використання. Ця копія комп’ютерної програми не може бути використана для інших цілей, ніж вищезазначених, і має бути знищена у разі якщо володіння примірником комп’ютерної програми перестає бути правомірним; - спостерігати, вивчати та модифікувати функціонування комп’ютерної програми з метою визначення ідей і принципів, за умови, що це робиться в процесі виконання будь-якої дії із завантаження, показу, функціонування, передачі чи збереження комп’ютерної програми. Вищезазначений перелік обмежень є вичерпним. Це означає, що за будь-яких обставин відтворення, переклад, адаптація, аранжування не може здійснюватися без попередньої згоди на це автора або іншої особи, яка має авторське право. Згідно зі статтею 24.1.3 Закону України “Про авторське право і суміжні права“, правомірний користувач може на законній підставі декомпілювати комп’ютерну програму (перетворити її об’єктний код у вихідний текст) з метою одержання інформації, необхідної для досягнення її сумісності (взаємодії) з незалежно розробленою комп’ютерною програмою. Це право підлягає певним обмеженням, а саме: a) інформація, необхідна для досягнення сумісності, не повинна бути раніше доступною цій особі з інших джерел; Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

8

б) дії вчиняються тільки щодо тих частин комп’ютерної програми, які необхідні для досягнення сумісності (взаємодії); в) інформація, одержана шляхом декомпіляції, може використовуватися лише для досягнення її інтероперабельності з іншими програмами, але не може передаватися іншим особам, крім випадків, якщо це необхідно для досягнення інтероперабельності з іншими прикладними програмами, і не може використовуватися для розробки комп’ютерної програми, схожої на декомпільовану комп’ютерну програму, або для вчинення будь-яких інших дій, що порушують авторське право. Зрештою, законодавець поклав загальне зобов’язання на правомірного користувача, який здійснює свої права на модифікацію програми, створення резервної копії, вивчення або тестування її функціонування, а також декомпіляцію, щоби такі дії не завдавали шкоди використанню комп’ютерної програми і не обмежували законні права автора та (або) іншої особи, яка має авторське право на комп’ютерну програму. Охорона майнових прав, пов’язаних із авторським правом, може здійснюватися в адміністративному, цивільно-процесуальному та кримінальному порядку, встановленому відповідним законодавством. Закон містить перелік обставин, за яких власник авторського права може звертатися за правовою охороною та судовим захистом. Такі обставини включають будь-які порушення виключних майнових прав власника авторського права за умови, що вони не підпадають під сферу дії обмежень, наданих правомірному користувачеві. Зокрема, це включає: - піратство, тобто оприлюднення, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України та розповсюдження контрафактних примірників комп’ютерних програм і подібної продукції; - плагіат, тобто оприлюднення всього або частини твору під іменем особи, яка не є автором; - ввезення комп’ютерних програм на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право; - дії, які загрожують порушенням авторського права; - будь-які дії для навмисного обходу технічних заходів щодо охорони авторського права, у тому числі виробництво, розповсюдження, імпортування з метою збуту та використання технічних засобів для здійснення такого обходу; - фальшування, змінювання або видалення інформації (зокрема в електронному форматі) про власника авторського права тощо. Згідно зі статтею 18 Закону України “Про авторське право і суміжні права“, авторське право діє протягом усього життя автора і 70 років після його смерті, якщо інше не передбачено положеннями вищезгаданої статті. Для творів, оприлюднених анонімно або під псевдонімом, строк дії авторського права закінчується через 70 років після того, як твір був опублікований. Якщо взятий автором псевдонім не викликає сумніву щодо особи автора або якщо авторство твору, оприлюдненого анонімно або під псевдонімом, розкривається не пізніше, ніж 70 років після оприлюднення твору, то строк обчислюється відповідно до основного правила, тобто на все життя автора і 70 років після його смерті. Авторське право на твори створені у співавторстві діє протягом усього життя співавторів і 70 років після смерті останнього співавтора. Термін дії авторського права після смерті автора відлічується з 1 січня року, наступного за роком смерті.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

9

Зведена таблиця Директива 91/250/ЕEC про охорону комп’ютерних програм A. Визначення термінів:

Комп’ютерна програма

Чітко сформульоване положення відсутнє.

Авторство

Чітко сформульоване положення відсутнє.

Службові твори

Чітко сформульоване положення відсутнє.

Законодавство України

Набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вхідному або об’єктному кодах). Чітко сформульоване положення відсутнє. Автором є фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір. Твір, створений автором у порядку виконання службових обов’язків відповідно до службового завдання чи трудового договору (контракту) між ним і роботодавцем.

B. Охорона комп’ютерних програм: Критерії оригінальності комп’ютерної програми

Комп’ютерна програма підлягає охороні, якщо вона є оригінальною у тому сенсі, що вона є власним інтелектуальним твором автора.

Комп’ютерна програма, створена працівником

Якщо комп’ютерну програму створено працівником під час виконання ним його службових обов’язків або як результат інструкцій роботодавця, то це даватиме право виключно роботодавцю на здійснення всіх майнових прав на цю програму, створену у такий спосіб, якщо інше не передбачено контрактом.

Виключні права автора:

постійне або тимчасове відтворення програми, частково або повністю; переробка, адаптація, аранжування або будь-яке змінювання програми; - розповсюдження серед громадськості (у тому числі здавання в найм чи у прокат)

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Чітко сформульоване положення відсутнє. Якщо комп’ютерну програму створено працівником під час виконання ним його службових обов’язків або як результат інструкцій роботодавця: згідно з Цивільним кодексом, як працівник, так і роботодавець мають авторське право, якщо інше не передбачено договором згідно із Законом “Про авторське право і суміжні права“, то роботодавець виключно матиме право на здійснення всіх майнових прав.

- постійне або тимчасове відтворення програми, частково або повністю; - переробка, адаптація, аранжування або будь-яке змінювання; - розповсюдження серед громадськості (у тому числі здавання в найм чи у прокат) Тел.: +38044 581 55 83 10 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

комп’ютерної програми або її копій

Обмеження прав автора на користь правомірного користувача

Обмеження права на декомпіляцію

- постійне або тимчасове відтворення програми, частково або повністю; - переробка, адаптація, аранжування або будь-яке змінювання програми; - створення резервної копії; - вивчення або тестування функціонування програми; - декомпіляція - такі дії виконуються ліцензіатом; - інформація, необхідна для досягнення здатності до взаємодії, не була раніше легко доступною; - такі дії не вживаються для інших цілей, ніж досягнення здатності до взаємодії з незалежно створеною комп’ютерною програмою; - одержана інформація не передається іншим особам

Засоби судового захисту (права)

Національні заходи щодо охорони у випадку: - введення в обіг контрафактної копії; - володіння контрафактною копією для комерційних цілей; - сприяння несанкціонованому видаленню або обходу будьякого технічного пристрою, що може застосовуватися для захисту комп’ютерної програми.

Строк охорони права

Усе життя автора + 70 років (ст. 1 Директиви 93/98/ЕEC)

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

комп’ютерної програми або її копій; - інші права - змінювання комп’ютерної програми (модифікації) для забезпечення функціонування технічних засобів особи, яка використовує цю програму; - створення резервної копії; - вивчення або тестування функціонування програми; - декомпіляція - інформація, необхідна для досягнення сумісності, не повинна бути раніше доступною цій особі з інших джерел; - дії виконуються лише на тих частинах комп’ютерної програми, які необхідні для досягнення сумісності; - інформація, одержана шляхом декомпіляції програми, може використовуватися тільки для досягнення сумісності з іншими програмами Захист майнових прав, пов’язаних з авторським правом, може здійснюватися в адміністративному, цивільнопроцесуальному та кримінальному порядку у разі порушення виключних майнових прав власника авторського права за умови, що вони не підпадають під дію обмежень, наданих правомірному користувачеві + перелік порушень. Усе життя автора + 70 років

Тел.: +38044 581 55 83 11 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

РОЗДІЛ I.3 – РЕКОМЕНДАЦІЇ ЩОДО АДАПТАЦІЇ ЗАКОНОДАВСТВА Критерій ‘низький рівень оригінальності’ Як зазначено у Розділі I.2 цієї Глави, концепцію оригінальності комп’ютерних програм прямо не прописано у законодавстві України, хоча вона широко використовується у судочинстві. З огляду на це, рекомендуємо чітко закріпити такий критерій у законодавстві України, оскільки критерій “низький рівень оригінальності” пропонує широке коло охорони для всіх видів комп’ютерних програм і тому сприяє розвитку даного ринку. Відкриті програмні засоби Що стосується визначення термінів, які мають відношення до охорони авторського права на комп’ютерну програму, то варто відобразити різницю між відкритим програмним забезпеченням і патентованим програмним забезпеченням, а також визначити що означає ‘відкритий вихідний текст’ і процес компіляції. Деякі пропозиції щодо вищезазначених питань сформульовано у проекті Закону “Про застосування відкритого програмного забезпечення у державних установах і місцевих органах влади” (4704/24.06.2009). Службовий твір Щодо твору, створеного працівником, то необхідно досягти узгодженості у законодавстві України. Закон України “Про авторське право і суміжні права” (стаття 16) наділяє виключними майновими правами на колективний твір роботодавця, якщо інше не передбачено трудовим договором (контрактом) та/або цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем. За створення твору автору належить винагорода у розмірі та на умовах, визначених у договорі трудового найму. А згодом прийнятий Цивільний кодекс України (стаття 429) закріплює майнові права, пов’язані зі створенням твору згідно з договором трудового найму, належать як працівнику, який створив твір, так і роботодавцю, якщо інше не передбачено договором. Перше вищенаведене положення видається ближчим до норм, прийнятих Директивою, оскільки всі майнові права на комп’ютерну програму передаються роботодавцю, якщо інше не передбачено контрактом. Винятки на користь правомірного користувача Директива вводить певні обов’язкові винятки до виключних прав автора з метою сприяння правомірному використанню комп’ютерної програми. Як зазначено у Розділі I.2 цієї Глави, два з них ще не запроваджено в законодавстві України: a) право правомірного користувача (покупця або власника ліцензії) здійснювати без будь-якого дозволу з постійне або тимчасове відтворення комп’ютерної програми, та b) право правомірного користувача (покупця або ліцензіата) на переробку, адаптацію, аранжування або змінювання комп’ютерної програми, якщо такі дії є необхідними для використання за призначенням. Оскільки всі ці винятки мають велике практичне значення і користь, рекомендуємо запровадити їх у законодавство України з метою забезпечення правомірного користувача повним доступом до комп’ютерної програми та задоволення його потреб у користуванні програмою за призначенням.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 12 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

ГЛАВА II – ПРАВОВА ОХОРОНА СУПУТНИКОВОГО МОВЛЕННЯ І КАБЕЛЬНОЇ РЕТРАНСЛЯЦІЇ РОЗДІЛ II.1 – ПРАВО ЄС У СФЕРІ СУПУТНИКОВОГО МОВЛЕННЯ І КАБЕЛЬНОЇ РЕТРАНСЛЯЦІЇ Директива 93/83/ЕEC гармонізувала нормативну базу держав-членів у частині захисту авторів і виконавців, чиї твори або виступи підлягають транскордонній трансляції за допомогою супутника або кабельних телевізійних програм. З метою гармонізації існуючої правової бази дана Директива вводить і визначає низку таких концепцій як супутникове мовлення, публічне сповіщення через супутник, кабельна ретрансляція, автор аудіовізуального твору та організація колективного управління. До того ж, Директива закріплює положення щодо авторського права і суміжних прав на твори, що передаються через супутник або кабельну мережу, а також передачі прав на таку трансляцію. Визначення терміна “супутникове мовлення” – застосовна правова норма Згідно зі статтею 1 п. 1, супутник означає “будь-який супутник, що працює на смугах частот”, які, згідно із законом “Про телезв’язок“, призначені для передачі сигналів для прийому їх публікою або для закритого прямого двопунктового зв’язку. Тип супутника не має значення (пряма трансляція або телезв’язок), як і те, закодований сигнал передачі чи ні, за умови, що інформація про засоби розшифровки доводиться до публіки організацією мовлення або за її згодою (ст. 1 п. 2c). Публічне сповіщення за допомогою супутника означає “дію введення, під контролем організації мовлення і під її відповідальність, сигналів-носіїв програм, призначених для прийому публікою, в безперервний ланцюг каналів зв’язку “супутник-земля” (ст. 1 п. 2a). Таким чином, Директива закріплює принцип країни походження; іншими словами, застосовується право країни, де здійснюється передача сигналу на супутник, а не країни чи країн, які приймають вищезазначений сигнал. Визначення терміну “кабельна ретрансляція” – Сфера дії охорони Згідно зі статтею 1 п. 3, кабельна ретрансляція означає “одночасну, незмінну та повну повторну трансляцію за допомогою кабельної або мікрохвильової системи, початкової трансляції телевізійних і радіопрограм, призначених для прийому публікою з іншої держави-члена, дротовими або повітряними каналами зв’язку, у тому числі через супутник”. Отже, рамками охорони за Директивою не охоплено неодночасну ретрансляцію. Передача прав на супутникове мовлення - Авторське право на мовлення Директива визнає виключне право автора твору, що охороняється авторським правом, на надання дозволу або заборони супутникового мовлення стосовно такого твору. Отже, потрібен дозвіл автора на таке мовлення. Як правило, авторство (хто є автором) визначається національним законодавством кожної країни. У випадку створення аудіовізуального твору автором вважається головний режисер, але держави-члени можуть передбачити, що інші особи вважаються його співавторами (ст. 1 п. 5). Передача прав на супутникове мовлення повинна відбуватися тільки на основі договору. Передача права на основі примусової ліцензії або ліцензії за законом не допускається (ст. 3 п. 1). Зміст такого контракту може відповідати законодавству з авторського права і суміжних прав держави-члена, де здійснюється публічне сповіщення за допомогою супутника (абзац 15 Преамбули).

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 13 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

Дія колективного договору стосовно даної категорії творів між колективною організацією та організацією мовлення може поширюватися на правовласників цієї ж категорії, які не були представлені колективною організацією за умови, що: a) публічне сповіщення за допомогою супутника буде здійснюватися одночасно з наземною трансляцією тією ж самою організацією мовлення, та b) не представлений правовласник у будь-який час матиме можливість відмовитися від поширення колективного договору на його твори. Виняток з цього правила передбачено для кінематографічних робіт (ст. 3 п. 3). Передача прав на супутникове мовлення – Суміжні права Згідно зі статтею 4 п. 1 Директиви 93/83/ЕEC та статтями 6, 7, 8, 10 Директиви 92/100/ЕEC про право на здавання в найм і право кредитування, до якої було нещодавно внесено поправки статтями 7 і 8 Директиви 2006/115/EC, кожна держава-член повинна забезпечити конкретним правом виконавців, виробників фонограм і організації мовлення для цілей публічного сповіщення за допомогою супутника чи кабельної ретрансляції. По-перше, Директива визнає виключне право виконавців на дозвіл або заборону публічного сповіщення через супутник або кабельної ретрансляції їхніх виступів (диспутів наживо). По-друге, таке виключне право надається організаціям мовлення для цілей супутникового мовлення або кабельної ретрансляції своїх власних радіо та телепередач. Зрештою, як виконавці, так і виробники фонограм мають право на справедливу винагороду, яку сплачує користувач, якщо оприлюднена фонограма використовується для цілей супутникового мовлення або кабельної ретрансляції. Виробники аудіовізуальних творів не мають подібного права на справедливу винагороду. Передача прав на кабельну ретрансляцію Передача прав на кабельну ретрансляцію власником авторського права або власниками суміжних прав здійснюється на основі колективних угод, підписаних тільки за участі колективної організації (ст. 9 п. 1). Директива закріплює презумпцію для правовласників, які не передали управління своїми правами колективній організації: у такому випадку колективна організація, яка управляє аналогічними правами, вважається зобов’язаною взяти на себе також і управління цими правами. Виняток із вищезазначеного зобов’язання передбачено для організацій мовлення, які здійснюють права на кабельну ретрансляцію у своїх власних передачах (ст. 10). Однак у разі здійснення кабельної ретрансляції та якщо не було укладено ніякого договору, будь-яка сторона має право звернутися за допомогою до посередника. При цьому необхідним є запобігання зловживанню переговорами здійснення кабельної ретрансляції, що кожна держава-член повинна забезпечити у своєму цивільному або адміністративному законодавстві. Власники суміжних прав (виконавці, виробники фонограм і організації мовлення) користуються вищезазначеними виключними правами. Перші дві категорії власників суміжних прав також мають право на справедливу винагороду.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 14 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

РОЗДІЛ II.2 – ВІДПОВІДНІСТЬ ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ ДИРЕКТИВІ 93/83/ЕEC ПРО КООРДИНАЦІЮ ДЕЯКИХ ПОЛОЖЕНЬ АВТОРСЬКОГО ПРАВА І СУМІЖНИХ ПРАВ ПРИ ЇХ ЗАСТОСУВАННІ ДО СУПУТНИКОВОГО МОВЛЕННЯ ТА КАБЕЛЬНОЇ РЕТРАНСЛЯЦІЇ Авторське право і суміжні права, що застосовуються до супутникового мовлення і кабельної ретрансляції, регулюються відповідною Книгою IV (Право інтелектуальної власності) Цивільного кодексу України, спеціалізованим Законом України “Про авторське право і суміжні права” (далі - Закон), Законом України “Про розповсюдження аудіовізуальних творів і фонограм”, а також Законом України "Про телебачення і радіомовлення”. Україна ратифікувала і приєдналася до Європейської конвенції про транскордонне телебачення, а це означає, що вона є невід’ємною частиною законодавства України. Закон України “Про телебачення і радіомовлення” посилається на цю Конвенцію стосовно питань регулювання прав на ретрансляцію. Цивільний кодекс України містить дуже узагальнений огляд регулювання авторського права і суміжних прав, тоді як Закон надає досить деталізовану картину і є основним документом у цій сфері. Обидва документи детально висвітлюють права, пов’язані з авторським правом, але очевидною видається недостатність регулювання у сфері передачі прав на супутникове мовлення і прав на кабельну ретрансляцію. Проект Закону “Про внесення змін до Закону про авторське право і суміжні права” (4073/17.02.2009) має на меті часткове усунення цього недоліку. Більшість відповідних дефініцій сформульовано у Законі України “Про авторське право і суміжні права” та Законі України “Про телебачення і радіомовлення”. Деякі терміни можна зрозуміти з контексту або шляхом застосування аналогії з іншими визначеннями. Тільки один термін явно відсутній, а саме - ‘супутник’. Визначення термінів ‘публічне сповіщення за допомогою супутника’ та ‘кабельна ретрансляція’ чітко не закріплено. Законодавство пояснює деякі терміни, які є тісно пов’язаними. Наприклад, звичайна ‘організація мовлення’ визначається як телерадіоорганізація, яка передає програми (як вітчизняного виробництва, так і виробництва інших організацій) шляхом передавання за допомогою радіохвиль (а також лазерного і гамма-проміння) у різних частотних діапазонах (у тому числі через супутник); ‘організація кабельного мовлення’ – це телерадіомовна організація, яка транслює програми (як вітчизняного виробництва, так і виробництва інших організацій) шляхом передачі дистанційного сигналу за допомогою будь-якого типу наземного, підземного або підводного кабелю. Законі України “Про телебачення і радіомовлення” визначає ‘мовлення’ як початкову передачу, яка здійснюється за допомогою наземного передавача, кабельного телебачення або супутника будь-якого типу у закодованій або відкритій формі телевізійних чи радіопрограм, які транслюються для публіки. ‘Ретрансляція’ означає прийом і одночасну передачу, незалежно від застосованих технічних засобів, повних і незмінних телепрограм або значних частин таких програм, які транслюються для публіки організаціями мовлення. Визначення аудіовізуального твору можна знайти як в Законі “Про авторське право і суміжні права“, так і в Законі “Про телебачення і радіомовлення“, які відображають технічний та описовий підходи до законотворчості. У першому випадку це означає, що твір, який записано на певному матеріальному носії інформації (плівці, магнітній стрічці, магнітному диску, компакт-диску тощо) за допомогою низки кадрів (образів) або аналогових/дискретних сигналів, які репрезентують (кодують) рухомі зображення (зі звуковим супроводженням або без нього), сприйняття яких є можливим лише за допомогою будь-якого типу екрану (кіноекрану, телевізійного екрану тощо), на якому показуються візуально рухомі образи за допомогою певних технічних засобів. До Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 15 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

аудіовізуальних творів належать фільми, телевізійні фільми, відеофільми, діафільми тощо, які можуть бути художніми, анімаційними (мультиплікаційними), документальними або іншими. Згідно з іншим підходом, аудіовізуальний твір визначено як частину телевізійної або радіопрограми, що охороняється авторським правом, має певну тривалість, дану автором назву та свою власну концепцію, складається з епізодів або є цілісним твором автора, об’єднаним креативною ідеєю, образами і звуками, і яка є продуктом діяльності авторів, виконавців і продюсерів/режисерів. Закон не містить прямолінійного визначення поняття ‘автор аудіовізуального твору’, але він надає пояснення, хто є ‘автором’, тобто це фізична особа, яка створила твір своєю творчою працею, а також хто є продюсером аудіовізуального твору, тобто це фізична особа, яка організовує/управляє і фінансує процес створення аудіовізуального твору. Отже, можна дійти висновку, що автором аудіовізуального твору є особа, яка створила твір завдяки своїй творчій діяльності. Крім того, в основній часті Закону міститься перелік осіб, яких можна вважати авторами (співавторами) аудіовізуального твору: a) головний режисер; б) сценарист; в) композитор; г) художник-постановник; д) оператор-постановник. Зрештою, Закон визначає поняття ‘колективна організація’, яка є неприбутковою організацією, що на колективній основі управляє майновими правами авторського права і (або) суміжних прав. Стаття 17 Закону “Про авторське право і суміжні права“ містить вищенаведений перелік осіб, яких можна вважати авторами (співавторами) аудіовізуального твору, при цьому одна й та сама особа може суміщати дві або більше із вищезазначених авторських функцій. Якщо інше не передбачено у договорі про створення аудіовізуального твору, то автори, які зробили внесок у створення аудіовізуального твору і передали майнові права організації, що здійснює виробництво аудіовізуального твору, не мають права заперечувати проти виконання цього твору, його відтворення, розповсюдження, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення, а також субтитрування та дублювання цього тексту, за винятком права на окреме публічне виконання музичних творів, включених до аудіовізуального твору. За кожне оприлюднення і публічне виконання, показ, демонстрацію чи сповіщення аудіовізуального твору, його здавання у майновий найм та (або) комерційний прокат його примірників, за всіма авторами зберігається право на справедливу винагороду, що розподіляється і виплачується організаціями колективного управління або у якийсь інший спосіб. Автори, твори яких увійшли до аудіовізуальних творів як складова частина (як тих, що існували раніше, так і створених у процесі виробництва аудіовізуального твору), зберігають авторське право на кожен із своїх творів і можуть користуватися ним незалежно від аудіовізуального твору, якщо договором з організацією, що здійснює виробництво аудіовізуального твору, не передбачено інші умови. Закон України “Про авторське право і суміжні права“ чітко не визначає виключне право автора дозволяти публічне сповіщення твору, що охороняється авторським правом, за допомогою супутника, але містить невичерпний перелік майнових прав автора, у тому числі права автора дозволяти або забороняти відтворення творів, публічний показ і трансляцію; публічну демонстрацію, будь-яке подальше публічне сповіщення творів, якщо це здійснюється іншою організацією, ніж та, що робила це вперше. Невичерпний Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 16 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

характер цього переліку і його зміст приводять до висновку, що автор також має виключне право давати дозвіл на публічне сповіщення твору, який охороняється авторським правом, через супутник. Передача прав на супутникове мовлення не отримала конкретного регулювання в законодавстві України. З цього приводу Закон передбачає концепцію колективної організації, яка трохи відрізняється від організації, найманої для адміністрування або управління авторським правом або правами, пов’язаними з авторським правом, у разі здійснення супутникового мовлення. Власники авторського права і (або) суміжних прав можуть (але не зобов’язані) доручати управління своїми майновими правами колективним організаціям, заснованим власниками авторського права і (або) суміжних прав і які мають статус юридичної особи згідно із законом. Допускається створення окремої колективної організації для певних категорій майнових прав та певних власників авторського права і (або) суміжних прав або колективних організацій, які управляють різними майновими правами для різних категорій власників авторського права і (або) суміжних прав. Передача прав на кабельну ретрансляцію не врегульована чинним законодавством, хоча Проект Закону (4073/17.02.2009) пропонує зміни до Закону України “Про авторське право і суміжні права“, наслідуючи при цьому описану в Директиві концепцію. До переліку виключних майнових прав авторів пропонується додати право на дозвіл або заборону кабельної ретрансляції творів (стаття 15 Закону). Кабельну ретрансляцію слід розуміти як одночасну, незмінну та нескорочену ретрансляцію за допомогою кабельної або мікрохвильової системи прийому публікою початкової трансляції, по радіомовленню або повітряним каналам зв’язку, у тому числі через супутник, телевізійних і радіопрограм, призначених для прийому публікою. Закон України “Про авторське право і суміжні права“ містить три окремі переліки майнових прав (пов’язаних із авторським правом) виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення. Наприклад, виконавці мають виключне право на дозвіл або заборону публічної трансляції своїх записаних виступів (що передаються в живий ефір); запису у вигляді фонограми або відеограми своїх раніше не записаних виступів; публічного сповіщення своїх виступів, записаних у вигляді фонограми або відеограми за допомогою будь-яких комунікаційних засобів з тим, щоб будь-яка особа мала доступ до них з будь-якого місця та у будь-який час на свій власний розсуд, за умови, що під час першого запису виступу не було надано згоди на публічне сповіщення. Виробники фонограм мають виключне право на використання своїх фонограм і виключне право на дозвіл або заборону трансляції фонограм та їх копій за допомогою будь-яких комунікаційних засобів з тим, щоб будь-яка особа мала доступ до них з будь-якого місця та у будь-який час на свій власний розсуд. Організації мовлення мають виключне право на використання своїх програм у будь-який спосіб і виключне право на дозвіл або заборону іншим особам передавати свої власні програми за допомогою трансляції або ретрансляції. Організації мовлення можуть також забороняти ретрансляцію супутникового сигналу, які передають свою програму на/ з території України організаціями, для яких супутниковий сигнал не призначався. Дозволено використовувати виступи, фонограми, відеограми, програми мовлення, а також записувати, відтворювати та сповіщати публіці без згоди на це виконавців, виробників Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 17 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

фонограм і відеограм і організацій мовлення, якщо це підпадає під сферу дії обмеження виключних прав власника авторського права, та після виконання наступних умов: - твори відтворюються тільки для цілей навчання або дослідження; - власники суміжних прав зберігають право на справедливу винагороду на основі кількості відтворених копій (порядок такої винагороди докладно описаний у Законі). Допускається відтворення виступів, записаних у вигляді фонограм і відеограм вдома лише для приватного перегляду без згоди на це автора (авторів), виконавців і виробників фонограм (відеограм), але з оплатою їхньої винагороди відповідно до порядку, описаного в Законі. На практиці це означає включення такої винагороди у вартість матеріальних об’єктів, на яких записано виступ. Користування суміжними правами без згоди їхніх власників не повинно завдавати шкоди нормальній експлуатації виступів, фонограм, відеограм і програм, а також не зачіпати законні інтереси виконавців, виробників фонограм, відеограм і програм або інших власників авторського права і (або) суміжних прав. Стислі повідомлення про поточні події у рамках сфери застосування статті 10 Закону не є об’єктами інтелектуальної власності, а тому не охороняються Законом і можуть вільно відтворюватися. Національне законодавство не розмежовує охорону прав виконавця або прав організацій мовлення у випадку здійснення супутникового мовлення і кабельної ретрансляції. Тобто загальні положення щодо охорони вважаються достатніми гарантіями прав інтелектуальної власності. Ці положення застосовуються у такий самий спосіб і до власників авторського права і суміжних прав у разі порушення будь-якого з їхніх майнових прав, у тому числі пов’язаних із супутниковим мовленням і кабельною ретрансляцією, хоча ці права досить імпліцитно прописано в основній частині Закону. Охорона може здійснюватися в адміністративному, цивільно-процесуальному і кримінальному порядку, що описані у відповідному законодавстві.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 18 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

Зведена таблиця Визначення термінів

Супутник

публічне сповіщення за допомогою супутника

кабельна ретрансляція

аудіовізуальний твір

Директива про супутникове мовлення 93/83/ЕEC Супутник працює на смугах частот, які, згідно із законом про телезв’язок, призначені для передачі сигналів для прийому їх публікою або для закритого прямого двопунктового зв’язку. Дія введення, під контролем організації мовлення і під її відповідальність, сигналівносіїв програм, призначених для прийому публікою, в безперервний ланцюг каналів зв’язку «супутник-земля». Одночасна, незмінна та повна повторна трансляція початкової трансляції з іншої держави-члена телевізійних і радіопрограм, призначених для прийому публікою, за допомогою кабельної або мікрохвильової системи по радіомовленню або повітряним каналам зв’язку, у тому числі через супутник. Чітко не визначено.

Головний режисер кінематографічного або автор аудіовізуального аудіовізуального твору вважається його автором або твору одним із авторів

організація колективного управління

Організація, яка здійснює управління або адміністрування авторського права або прав, пов’язаних з авторським правом, що є її єдиною метою або однією з основних цілей діяльності.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Законодавство України

Термін не визначено.

Чітко не визначено. Законодавство містить визначення термінів ‘організації мовлення’ і ‘публічне сповіщення’.

Чітко не визначено. Законодавство містить визначення термінів ‘організація кабельного мовлення’ та ‘ретрансляція’. Проект Закону “Про внесення змін до Закону України про авторське право і суміжні права“ буквально дотримується такої ж редакції, як у Директиві. Є два визначення термінів. Одне ґрунтується на технічному підході, інше – на юридично-описовому підході. Чітко не визначено. Законодавство містить визначення понять ‘автор’ і ‘виробник аудіовізуального твору’, а також містить перелік осіб, які вважаються авторами (співавторами): головний режисер; сценарист; композитор; художникпостановник; оператор-постановник. Неприбуткова організація, яка на колективній основі здійснює управління майновими правами власників авторського права і (або) суміжних прав.

Тел.: +38044 581 55 83 19 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

Положення, які існують у сфері супутникового мовлення і кабельної ретрансляції 1. Придбання прав автора на мовлення - Хто вважається автором аудіовізуального твору - Виключне право автора дозволяти публічне сповіщення через супутник про твір, який охороняється авторським правом

Передача прав на супутникове мовлення

Передача прав на кабельну ретрансляцію

Головний режисер вважається автором.

Співавторами є головний режисер, сценарист, композитор, художникпостановник, оператор-постановник.

Автор має виключне право на дозвіл публічного сповіщення через супутник про твір, що охороняється авторським правом.

Право автора чітко не визначено, але автор може дозволяти або забороняти публічне виконання і трансляцію; публічний показ твору, що охороняється авторським правом.

Передача прав на супутникове мовлення повинна відбуватися тільки на основі договору. Передача на основі примусової ліцензії або ліцензії за законом не допускається. Передбачено колективні договори між колективною організацією і організацією мовлення. Здійснюється на основі колективних угод, підписаних тільки за участі колективних організацій.

Не регулюється Законом. Концепція колективної організації застосовується частково.

Не регулюється наразі Законом. Проект Закону дотримується до концепції Директиви.

Суміжні права виконавців, виробників фонограм та організацій мовлення

Обмеження суміжних прав

Національна правова база щодо охорони суміжних прав

- приватне використання; - стислі повідомлення про поточні події; - нетривала фіксація організацією мовлення для своїх власних передач; - навчання або наукові дослідження.

Чітко визначено: - приватне використання, - навчання або наукові дослідження.

дані відсутні

Подібні норми щодо охорони авторського права і суміжних прав в адміністративному, процесуальноцивільному та кримінальному порядку

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 20 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

РОЗДІЛ II.3 – РЕКОМЕНДАЦІЇ ЩОДО АДАПТАЦІЇ ЗАКОНОДАВСТВА Визначення термінів Як зазначено у Розділі II.2, відсутня термінологія стосовно конкретних дій, що відбуваються у випадку супутникового мовлення чи кабельної ретрансляції. Існуючі визначення термінів стосуються організацій мовлення і не визначають що саме являє собою публічне сповіщення за допомогою супутника або ретрансляції програми через кабельні мережі, як це визначено в тексті вищезгаданої Директиви. Тому варто передбачити такі визначення термінів у законодавстві України, оскільки на їхній основі сфера охорони та право, яке застосовується, визначаються в індивідуальному порядку для кожного випадку. Визнання прав на супутникове мовлення і кабельну ретрансляцію Як зазначено у Розділі II цієї Глави, Закон України “Про авторське право і суміжні права“ чітко не визначає виключне право на дозвіл публічного сповіщення через супутник або кабельну ретрансляцію. Тому рекомендується розглянути можливість запровадження таких виключних прав у законодавство України для кожної категорії правовласників, зазначених у відповідній Директиві, тобто для авторів, виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення. Як наслідок, буде потрібен дозвіл кожного правовласника у разі здійснення супутникового мовлення чи кабельної ретрансляції. Також варто передбачити, як це зазначено у директиві, щоб виконавці і виробники фонограми мають право на справедливу винагороду, сплачувану користувачем, якщо оприлюднена фонограма використовується для супутникового мовлення чи кабельної ретрансляції. Таке положення дозволяє користувачам передавати певний твір без попереднього дозволу на це згаданих двох категорій правовласників з метою сприяння його комерційній експлуатації, але, водночас, правовласники можуть отримати плату за свій внесок у вигляді справедливої винагороди. Передача прав на супутникове мовлення: право автора і суміжні права Як зазначено у Розділі II.2, у законодавстві України відсутні конкретні норми у цій сфері. Тому рекомендується розглянути можливість запровадження відповідних положень Директиви, що розглядалися у Розділі II.1 (передача лише на контрактній основі). Передача прав на кабельну ретрансляцію Як зазначено у Розділі II.2, передача прав на кабельну ретрансляцію не регулюється чинним законодавством України. Тому рекомендується запровадити відповідні положення Директиви (передача тільки на основі колективних договорів) у законодавство України. Те ж саме стосується встановленої Директивою презумпції стосовно правовласників, управління правами яких не було передано конкретній колективній організації, а також винятк для організацій мовлення, які здійснюють права на кабельну ретрансляцію у своїх власних передачах, і можливість для сторін звертатися за допомогою до посередника.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 21 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

ГЛАВА III – ПРАВОВА ОХОРОНА БАЗ ДАНИХ РОЗДІЛ III.1 – ПРАВО ЄС У СФЕРІ ОХОРОНИ БАЗ ДАНИХ Директива 96/9/EC бере до уваги той факт, що бази даних є цінними інструментами розвитку внутрішнього інформаційного ринку. Отже, Директива встановлює охорону оригінальних баз даних, а також вперше передбачає право sui generis для розробників баз даних з метою охорони їхнього економічного та технічного внеску. Об’єкт і сфера охорони Згідно з термінологією Директиви, база даних – це “зібрання незалежних творів, даних або інших матеріалів, які систематично чи методично упорядковані та доступні індивідуально за допомогою електронних або інших засобів” (ст. 1 п. 2). Бази даних можуть бути в електронному або неелектронному вигляді. Об’єктом охорони є всі категорії баз даних, такі як збірники літературних, художніх або музичних творів і збірники текстів, звуків, зображень, чисел, фактів або даних (абзац 17 Преамбули). Критерій охорони може не залежати від характеру змісту бази даних, оскільки вона складається або з творів, що охороняються авторським правом, або простих фактів чи даних. Адже критерій охорони залежить від оригінальності підбору та упорядкування такого змісту. Коло охорони за цією Директивою не поширюється на комп’ютерну програму, яка використовується для створення та експлуатації баз даних (ст. 1 п. 3), а також на компіляцію з декількох музичних записів (абзац 19 Преамбули). Авторське право і право sui generis – Критерії охорони Бази даних, які мають певний ступінь оригінальності підбору або розташування їх змісту, вважаються інтелектуальним твором автора і охороняються авторським правом (ст. 3 п.

1). Водночас, Директива наділяє правом sui generis (особливого роду) розробника бази даних, оригінальна вона чи ні, аби “мав місце якісно або кількісно суттєвий внесок” у її створення (ст. 7 п. 1). Дві підстави для охорони збігаються у разі створення оригінальних баз даних, до яких може застосовуватися як авторське право, так і право sui generis (ст. 7 п. 4). На противагу цьому, неоригінальні бази даних охороняються лише правом sui generis.

(A) Бази даних і авторське право Критерій охорони оригінальної бази даних Бази даних, які мають певний ступінь оригінальності з точки зору підбору або розташування їх змісту, вважаються інтелектуальним творінням автора і охороняються авторським правом (ст. 3 п. 1). Авторство – Службовий твір Автором оригінальної бази даних є фізична особа або особи, які її створили. Юридична особа вважається автором оригінальної бази даних, якщо це допускається законодавством держави-члена (ст. 4 п. 1). Спеціальні норми передбачено на випадок колективних творів і створених у співпраці творів відповідно до положень національного законодавства з питань авторського права (ст. 4 п. 2, 3). Норми національного законодавства з питань авторського права також застосовуються у разі створення баз даних співробітником при виконанні його службових обов’язків (абзац 29 Преамбули). Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 22 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

У будь-якому разі права автора і митця на їх твір або виконання зберігають свою силу. Їхній дозвіл може бути необхідним або для включення твору чи виконання у певну базу даних, або для вилучення таких складових з неї (абзац 26 Преамбули). Виключні майнові права автора Директива закріплює лише майнові права автора бази даних (ст. 5). Моральні права надаються фізичній особі, яка створила базу даних, згідно із національним законодавством (абзац 28 Преамбули). Автор або правовласник оригіналу бази даних може дозволяти або забороняти будь-яку дію, яка являє собою такі форми експлуатації: a) тимчасове або постійне відтворення, повністю або частково, бази даних за допомогою будь-яких засобів; b) переробка, адаптація, аранжування або модифікація; c) публічне розповсюдження бази даних або її копій; перший продаж у Співтоваристві примірника бази даних автором або власником права або за їхньою згодою вичерпують право контролювати перепродаж у межах Співтовариства; d) публічне сповіщення, публічний показ, публічне виконання; e) будь-яке публічне відтворення, розповсюдження, публічне сповіщення, показ чи виконання результатів дій, зазначених у пункті (b) вище. Винятки на користь правомірного користувача Директива містить обов’язковий виняток до виключних майнових прав автора з метою сприяння законному використанню оригіналу бази даних її покупцем або ліцензіатом. Тобто правомірний користувач може без будь-якого дозволу мати доступ до вмісту бази даних в цілому і вдатися до будь-якої дії, що співвідноситься з одним із виключних майнових прав автора. аналогічні положення застосовуються і коли законному користувачеві дозволено використовувати тільки частину бази даних (ст. 6 п. 1). Загальні винятки до майнових прав автора Крім правомірного користувача, держави-члени можуть передбачити винятки до майнових прав автора, які полегшують отримання будь-якій третій особі доступу до вмісту бази даних та її використання для низки конкретних цілей, як наприклад: a) відтворення неелектронної бази даних для особистого використання; звідси випливає, що відтворення електронної (цифрової) бази даних, що охороняється авторським правом або правом sui generis, забороняється навіть для використання в особистих цілях; b) використання для навчання або наукового дослідження; c) використання для цілей суспільної безпеки та адміністративного або судового провадження; d) використання для цілей, дозволених національним законодавством. У будь-якому разі всі вищезазначені дії не можуть завдавати шкоди законним інтересам автора чи правовласника або суперечити нормальній експлуатації бази даних (ст. 6 п. 3). Строк охорони Згідно зі статтями 1 п. 1 Директиви 93/98/ЕEC та 1 п. 1 Директиви 2006/116/EC про строк охорони авторського права, охорона права на певну базу даних надається на все життя автора і сімдесят (70) років після його смерті.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 23 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

(B) Бази даних і права sui generis Критерій охорони неоригінальної бази даних Бази даних, які не представляють будь-якої оригінальності з точки зору підбору та упорядкування їхнього вмісту, охоплюються тільки правом sui generis, яке надається розробнику з метою захисту внеску, зробленого для запобігання будь-якому “несанкціонованому вилученню або повторному використанню всього або значної частини вмісту бази даних” (абзаци 40, 41 Преамбули). Право sui generis розробника – Значні частини Розробник бази даних має право заборонити вилучення або повторне використання всього вмісту бази або його значної частини (ст. 7 п. 1). За термінологією Директиви, “вилучення” означає “постійне або тимчасове переміщення всього або істотної частини змісту бази даних на інший носій за допомогою будь-яких засобів чи в будь-якій формі (ст. 7 п. 2 a). “Повторне використання” означає “будь-яку форму доведення до загального відома публіки всього або істотної частини змісту бази даних шляхом поширення копій, здавання в найм, он-лайн або інших форм передачі” (ст. 7 п. 2 b). Право sui generis поширюється лише на значну частину вмісту бази даних. Визначення того, чи є певна частина бази даних значною чи ні, має базуватися на якісних і кількісних критеріях оцінки. Перший продаж копії бази даних у межах Співтовариства розробником або правовласником або за їхньої згоди вичерпує право контролювати перепродаж цієї копії у межах Співтовариства (ст. 7 п. 2 b). Користування базами даних з публічних бібліотек не вважається актом вилучення або повторного використання. Такі положення застосовуються до розробників баз даних, які є громадянами державичлена, або підприємств, створених згідно із законодавством держави-члена і які мають справжній зв'язок з економікою цієї держави-члена (ст. 11, критерій територіальності). Винятки на користь правомірного користувача щодо значних частин З метою сприяння законному використанню бази даних, Директива закріплює деякі обов’язкові винятки до права sui generis розробника. Правомірний користувач може без будь-якого дозволу розпочати вилучення або повторне використання значних частин певної бази даних, якщо намір таких дій пов’язаний з: a) використанням неоригінальної бази даних в приватних цілях; б) навчанням або науковим дослідженням; в) причинами громадської безпеки, а також адміністративним або судовим провадженням. Права і обов’язки правомірного користувача – Незначні частини Оскільки право розробника бази даних поширюється тільки на значну частину її вмісту, правомірному користувачеві (покупцю або ліцензіату) дозволено вилучати або повторно використовувати окремі незначні частини всього або частини вмісту бази даних (ст. 8 п.

1). Проте він не може продовжувати повторне і систематичне вилучення чи повторне використання навіть незначних частин, якщо такі дії суперечать нормальній експлуатації бази даних або спричиняють безпідставне обмеження законних прав розробника (ст. 7 п. 5). У будь-якому разі законне використання незначних частин не може вважатися безпідставно шкідливим для законних інтересів розробника або Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 24 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

суперечити нормальній експлуатації бази даних (ст. 8 п. 2). До того ж, слід поважати існуючі авторські права або суміжні права на вміст бази даних. Строк охорони Строк охорони права sui generis вичерпується через п'ятнадцять (15) років від першого січня року, наступного за датою завершення розробки конкретної бази даних. Крім того, пропонується новий термін охорони права у п'ятнадцять (15) років, якщо було внесено істотні зміни до вмісту бази даних. Результатом таких змін, оцінених якісно або кількісно, повинен бути суттєвий новий внесок (ст. 10 п. 3). Тягар доказів стосовно дати завершення розробки лежить на розробникові (абзац 53 Преамбули).

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 25 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

РОЗДІЛ III.2 – ВІДПОВІДНІСТЬ ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ ДИРЕКТИВІ 96/9/EC ПРО ПРАВОВУ ОХОРОНУ БАЗ ДАНИХ Охорона авторського права на бази даних охоплюється Книгою IV (Право інтелектуальної власності) Цивільного кодексу України та спеціалізованим Законом України “Про авторське право і суміжні права” (далі - Закон). Закон України “Про авторське право і суміжні права” містить декілька визначень термінів, які мають відношення до охорони авторського права на бази даних, які становлять сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації у будьякій формі, у тому числі – електронній; їх підбір і розташування складових частин та упорядкування є результатом творчої праці; і складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп’ютера) чи інших технологій. Закон пояснює, хто може бути ‘автором’ твору, тобто це фізична особа, яка створила твір своєю творчою працею. З цієї дефініції можна зробити висновок, що ‘авторство на базу даних’ може належати фізичній особі тільки в результаті його/її творчої праці. Ця норма бере початок з концепції, що тільки фізична особа як автор може володіти невідчужуваними правами, тоді як юридичні особи можуть володіти тільки майновим авторським правом у разі створення колективних творів або передачі авторського права. Термін ‘службовий твір’ визначається як твір, створений автором при виконанні своїх службових обов’язків відповідно до службового завдання чи трудового договору (контракту) між ним і роботодавцем. Незважаючи на те, що закон України посилається на ‘право sui generis’ з приводу регулювання захисту неоригінальних баз даних, він не містить детальних положень щодо цього, тому визначення термінів ‘вилучення’ та ‘повторне використання’ не закріплені Законом. Критерії охорони права на базу даних чітко не прописано, проте для того, щоб вважатися об’єктом регулювання авторського права, база даних повинна бути оригінальною, тобто бути представленою у особливий креативний спосіб як результат інтелектуальної творчої праці автора. Цей висновок випливає з прикладу творів, які не відповідають критерію оригінальності, напр., розклади руху транспортних засобів, розклади телерадіопередач, телефонні довідники або інші аналогічні бази даних (як це передбачено статтею 10 Закону). Авторові збірника та інших зібраних творів належить авторське право на здійснені ним підбір і розташування творів та (або) інших даних, що є результатом його творчої праці. Упорядник бази даних володіє авторським правом за умови дотримання ним прав авторів кожного з творів, включених до збірника. Автори творів, включених до бази даних, мають право на використання своїх творів незалежно від бази даних, якщо інше не передбачено авторським контрактом з упорядником збірника. Авторське право упорядника збірника не перешкоджає іншим особам самостійно підбирати або розташовувати ті самі твори та (або) інші дані з метою створення власних творів. Правова охорона баз даних не поширюється на дані чи інформацію і не зачіпає будь-яке авторське право відноситься до самих даних чи інформації, які містяться в базі даних. Стаття 19 Закону містить невичерпний перелік виключного майнового права автора, у тому числі його особисте виключне використання бази даних і виключне право на дозвіл або заборону використання бази даних іншими особами. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) включає використання твору у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (або іншої особи, яка володіє авторським правом) на дозвіл або заборону Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 26 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

використання комп’ютерної програми дає йому право дозволяти або забороняти відтворення творів, будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо це здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення, переробку творів, адаптації, аранжування та інші аналогічні зміни, розповсюдження творів шляхом першого продажу або здавання в оренду, подання творів до відома громадськості таким чином, що її представники матимуть доступ до них де завгодно та у будь-який час, здавання в оренду і комерційний прокат після першого продажу, імпорт примірників твору тощо. Національне законодавство окремим положенням не передбачає право законного користувача мати доступ без дозволу автора до вмісту бази даних. Таке право законного користувача може бути підтверджене контрактом або ліцензійною угодою, коли особа купує чи бере в оренду базу даних. Законодавство України не встановлює додаткових обмежень на право автора щодо баз даних. Власне кажучи, одне з небагатьох обмежень стосується використання творів у судовому або адміністративному провадженні до певної міри та з певною метою. Допускається також без згоди автора (або іншої особи, яка має авторське право) і без виплати авторської винагороди відтворювати виключно для особистого або сімейного використання раніше і законно оприлюднені твори, крім архітектурних творів (таких як будівлі та інші споруди), комп’ютерних програм, репрографічного відтворення книг, музичних творів та оригінальних творів образотворчого мистецтва. Допускається відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах та їх примірниках, а також аудіовізуальні твори та їх копії для особистих цілей або в колі сім’ї в домашніх умовах без дозволу автора (авторів), виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, але з виплатою їм винагороди способом, визначеним Законом. Використання для навчання або наукового дослідження не стосується баз даних. Зокрема, без згоди автора або іншої особи, яка володіє авторським правом, Закон допускає тільки: - відтворення уривків з опублікованих письмових творів, аудіовізуальних творів, наприклад, як ілюстрацій для цілей навчання за умови, що обсяг такого відтворення відповідає зазначеній меті; - репрографічне відтворення навчальними закладами для аудиторних занять опублікованих статей, інших невеликих за обсягом творів та уривків з письмових творів з ілюстраціями або без них за умови, що обсяг такого відтворення відповідає зазначеній меті, якщо відтворення є поодиноким випадком і не має систематичного характеру. Згідно зі статтею 18 Закону “Про авторське право і суміжні права“, авторське право надається на все життя автора і 70 років після його смерті, якщо інше не передбачено положеннями цієї статті. Для творів, оприлюднених анонімно або під псевдонімом, строк авторського права закінчується через 70 років після того, як твір було опубліковано. Якщо взятий автором псевдонім не викликає сумніву щодо особи автора або якщо авторство твору, оприлюдненого анонімно або під псевдонімом, розкривається не пізніше, ніж 70 років після опублікування твору, то строк обчислюється згідно з основним правилом, тобто на все життя автора і 70 років після його смерті. Авторське право на твори, створені у співавторстві, надається на все життя співавторів і 70 років після смерті останнього співавтора. Строк авторського права після смерті автора відлічується з 1-го січня року, наступного за роком смерті. Згідно зі статтею 10 Закону “Про авторське право і суміжні права“, правовий режим неоригінальних баз даних визначається категорією sui-generis (особливого роду право). У 1996 році про таке право було заявлено на міжнародному рівні у рамках гармонізації Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 27 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

правового регулювання баз даних, закріпленого Директивою 96/9/EC про правову охорону баз даних. Звертаючись до цієї концепції, законодавство України не передбачає ні правових засад для права ‘sui generis’ у рамках національної правової системи, ні спеціальних норм. Оригінальні баз даних, тобто ті, які створені творчою працею, є об’єктом охорони авторського права. В юридичній практиці дотримуються ідеї, що правовідносини стосовно баз даних, які не охороняються авторським правом, регулюються Бернською конвенцією та Директивою Європейського Парламенту і Європейської Ради від 03.11.1996, № 96/9, Законом України “Про авторське право і суміжні права“ та іншими нормативно-правовими актами України. Такі бази даних характеризуються комплексною багатоступінчастою структурою, взаємозалежністю деяких сегментів, складним системним управлінням тощо. Дані, які є частиною полів і сегментів бази даних, охороняються правом sui generis. Таким чином, як визначено положеннями вищезгаданої Директиви, заборона несанкціонованого використання інформації і даних в базі даних не може вважатися охороною авторського права.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 28 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

РОЗДІЛ III.3 – РЕКОМЕНДАЦІЇ ЩОДО АДАПТАЦІЇ ЗАКОНОДАВСТВА

Критерій ‘низький рівень оригінальності’ Як зазначено у Розділі III.2, концепція оригінальності баз даних прямо не передбачена законодавством України. Тому рекомендується чітко прописати цей критерій в українському законодавстві, оскільки критерій “низький рівень оригінальності” пропонує широке коло охорони для всіх видів баз даних, цим самим сприяючи розвитку ринку. Виключні майнові права автора Директива містить лише майнові права автора бази даних. Перелік таких прав не є вичерпним, але ті конкретні права, що зазначені у Директиві (відтворення, переробка, адаптація, аранжування або модифікація, розповсюдження серед публіки, публічні сповіщення, показ чи виконання), мають стати частиною і законодавства України, оскільки вони охоплюють найбільш розповсюджені дії, що вчиняються при комерційній експлуатації бази даних. Винятки на користь правомірного користувача Як викладено у Розділі III.2, законодавством України прямо не передбачено право правомірного користувача на доступ до вмісту бази даних без попередньої згоди автора. Директива закріплює обов’язковий виняток до виключних майнових прав автора з метою сприяння законному використанню оригінальної бази даних її покупцем або ліцензіатом. Тому варто порекомендувати чітко прописати в законодавстві України право законного користувача на доступ, без попереднього дозволу, до вмісту бази даних у цілому або до частини та розпочати будь-яку дію, що відповідає одному з виключних майнових прав автора. Загальні винятки до майнових прав автора Як зазанчено у Розділі III.2, законодавство України не встановлює додаткові обмеження права автора стосовно баз даних. Згідно з Директивою, у національному законодавстві можна передбачити винятки до майнових прав автора з метою полегшення доступу будьякої третьої особи, іншої ніж законний користувач, до вмісту бази даних та її використанню для певних конкретних цілей. Бажано ввести в українське законодавство винятки, зазначені у пунктах (a), (b) та (c) у Розділі III.1. Право sui generis розробника бази даних Як викладено у Розділі III.2, в законодавстві України однозначно і систематично не закладено засад з охорони прав розробника бази даних. Що стосується визначень термінів, то рекомендуємо закріпити в українському законодавстві визначення дій “вилучення” та “повторне використання”, оскільки вони описують зміст конкретних прав розробника бази даних. У законодавстві України також варто передбачити весь комплекс правових положень щодо прав розробника бази даних, як це передбачено Директивою. Така база охоплює питання, пов’язані із правом особливого роду (sui generis), доктриною першого продажу, винятками на користь правомірного користувача стосовно значних частин неоригінальної бази даних, його правами і обов’язками відносно незначних частин такої бази даних, а також строком охорони.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 29 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

ГЛАВА IV – ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПИТАНЬ ІНФОРМАЦІЙНОГО СУСПІЛЬСТВА РОЗДІЛ IV.1 – ПРАВО ЄС У СФЕРІ ІНФОРМАЦІЙНОГО СУСПІЛЬСТВА Директива 2001/29/ЕC запроваджує нові й гнучкі правові концепції охорони розробників, виконавців і виробників в інформаційному суспільстві, що дозволяє реагувати на технологічні виклики головним чином у сфері цифрової експлуатації творів, що охороняються авторським правом. Дана директива дотримується правової бази, сформованої конвенціями Всесвітньої організації з охорони інтелектуальної власності, але, водночас, їй вдалося встановити високий рівень охорони, що має величезне значення для здійснення творчої інтелектуальної діяльності. Окремі концепції знайшли свій подальший розвиток (право на відтворення, право на публічне сповіщення), тоді як інші запроваджуються вперше (ефективні технологічні заходи, інформація з управління правами).

(A) Зміст виключних прав Право на відтворення Директива закріплює розширену концепцію права на відтворення з метою охоплення будь-якої дії з відтворення, незалежно від процесу (пряме або непряме відтворення), мети (тимчасова або постійна копія), обсягу (у цілому або частково) або застосованих засобів (аналогові чи цифрові). Виключне право на дозвіл або заборону всіх заначених форм відтворення визнано за авторами, виконавцями, виробниками фонограм і кінопродюсерами, а також за організаціями мовлення щодо їхніх власних теле і радіопередач, переданих за допомогою будь-яких засобів. Право на публічне сповіщення Це виключне право, що розглядається у широкому смислі і надає авторам можливість дозволяти або забороняти будь-яку публічну трансляцію або ретрансляцію своїх творів, у тому числі телевізійне і радіомовлення (ст. 3 п. 1, абзац 23 Преамбули). Однак воно не охоплює будь-які інші дії, що стосуються публічного розповсюдження друкованих (репрографічних) копій оригіналу твору. Права власників суміжних прав (виконавців, виробників і організацій мовлення) охороняються згідно з положеннями національного законодавства кожної країни. Право на доведення до загального відома Директивою закріплює що слід розуміти під виключним правом, яке охоплює всі дії щодо доведення твору до загального відома представників громадськості у такий спосіб, щоб будь-яка особі мала доступ до того конкретного твору з місця та у час, обраного індивідуально. Це право поширюється на всі категорії розробників і правовласників (авторів, виконавців, виробників фонограм і кінопродюсерів, організації мовлення) і охоплює будь-яку вчинену дію щодо он-лайнової передачі творів, що охороняються авторським правом, або інших об’єктів. Правовласники можуть також дозволяти або забороняти будь-яке цифрове відтворення і розповсюдження текстів, зображень, музичних записів, фільмів, комп’ютерних програм або баз даних. Як право на публічне сповіщення, так і право на публічне доведення до загального відома не вичерпуються з огляду на їхню специфіку як он-лайнових послуг (ст. 3 п. 3).

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 30 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

Право на розповсюдження Директива передбачає для всіх авторів виключне право на дозвіл або заборону будь-якої форми публічного розповсюдження своїх творів шляхом продажу або іншим способом (ст. 4). Перший продаж або інша передача прав власності у межах Співтовариства оригіналу або копії твору правовласником або за його згодою вичерпує право на розповсюдження цієї копії у межах Співтовариства (доктрина першого продажу).

(B) Обмеження виключних прав Головна мета цієї Директиви полягає у забезпеченні “справедливого балансу прав та інтересів між різними категоріями правовласників і користувачів у світлі нового електронного середовища” (абзац 31 Преамбули). У цьому відношенні Директива передбачає вичерпний перелік винятків і обмежень права на відтворення, права на публічне сповіщення та права на доведення до загального відома за умови, що їх здійснення має освітні, культурні, наукові цілі або цілі суспільної безпеки. Деякі з таких обмежень поширюються тільки на право на відтворення. В окремих випадках встановлення таких обмежень пов’язане зі справедливою компенсацією, що має бути сплачена правовласникам. До того ж, згідно із загальним положенням статті 5 п. 5, застосування всіх винятків і обмежень не повинно завдавати шкоди нормальному використанню твору або безпідставно зачіпати законні інтереси правовласника (трикроковий тест). Обмеження права на відтворення Вищезгадана Директива закріплює тільки один обов’язків виняток до права на відтворення, пов'язаний з діями щодо тимчасового відтворення як невід’ємної та значної частини технологічного процесу. Такі дії (наприклад, вільний перегляд, вико завантаження сторінки до кеш-пам’яті, маршрутизація тощо) самі по собі не мають самостійного економічного значення, і їхньою єдиною метою є або уможливлювати ефективну передачу у мережі між третіми особами за допомогою посередника або сприяти законному використанню твору, що охороняється авторським правом (ст. 5 п. 1). Дана Директива також запроваджує низку тимчасових, але вичерпних винятків до права на відтворення, а саме: a) відтворення на папері або іншому подібному носії за умови, що правовласники отримають справедливу компенсацію; b) відтворення на будь-якому носії (аналоговому чи цифровому) в особистих цілях за умови, що правовласники отримають справедливу компенсацію; c) відтворення державними або навчальними закладами, музеями або некомерційними архівами; d) недовговічні записи, зроблені організаціями мовлення для своїх власних передач; e) відтворення передач, створених соціальними закладами за умови, що правовласники отримають справедливу компенсацію. Обмеження права на відтворення, права на публічне сповіщення і права на доведення до загального відома Директива встановлює низку тимчасових, однак вичерпних винятків до всіх виключних прав, які дозволяють експлуатацію твору, що охороняється авторським правом, без попереднього дозволу правовласника, у разі: a) використання для навчання або наукового дослідження у некомерційних цілях за умови зазначення джерела. Це загально сформульоване обмеження, яке не вказує на категорії творів, які можуть використовуватися у зазначених цілях, з чого випливає, що воно поширюється на будь-який вид літературного, художнього або Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 31 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m) n) o)

наукового твору, що охороняється авторським правом, а також на дистанційне навчання через Інтернет (див. також абзац 42 Преамбули); використання на користь осіб з фізичними вадами у некомерційних цілях; використання пресою оприлюднених статей на поточні економічні, політичні або релігійні теми, чи переданих по телебаченню/радіо творів за умови, що таке використання не є явно захищеним авторським правом і зазначено джерело; використання цитат з метою критики або рецензії оприлюднених творів за умови зазначення джерела і відповідності їхнього використання принципам добросовісної практики; використання в цілях громадської безпеки або з метою належного ведення адміністративного та судового провадження; використання політичних промов або витягів із публічних лекцій за умови зазначення джерела; використання твору під час релігійних або офіційних святкувань; використання творів образотворчого мистецтва, що постійно знаходяться в громадських місцях; випадкового включення твору до іншого матеріалу; використання з метою рекламування публічної виставки або продажу творів мистецтва; використання з метою створення карикатури, пародії чи стилізації; використання у зв’язку з демонстрацією або ремонтом обладнання; використання художнього твору (будівельних конструкцій або ескізів/малюнків) у цілях реконструкції; наукове або приватне дослідження у публічних бібліотеках з використанням спеціалізованих терміналів творів, що містяться в їх каталогах; використання у випадках другорядного значення, які вже прописані у національному законодавстві за умови, що вони не впливають на вільний обіг товарів і послуг у межах Співтовариства.

Обмеження права на розповсюдження Директива дозволяє державам-членам встановлювати обмеження на право розповсюдження аналогічного характеру та за умов, передбачених для застосування обмежень, що стосуються всіх вищезазначених прав. Застосування три-крокового тесту На застосування всіх обмежень, передбачених кожною державою-членом, у тому числі вільне вчинення дій з тимчасового відтворення, поширюється правило три-крокового тесту (ст. 5 п. 5). Згідно з цим правилом, усі обмеження застосовуються у конкретних випадках, які не завдаватимуть шкоди нормальному використанню твору і безпідставно не зачіпатимуть законні інтереси правовласника.

(C) Технологічні заходи Згідно з термінологією Директиви, “технологічним заходом” вважається будь-яка технологія, пристрій або елемент, які, як правило, призначені запобігати або обмежувати дії по відношенню до творів, що охороняються авторським правом і на які правовласник не дав дозволу (ст. 6 п. 3). Технологічні заходи вважаються ефективними, “якщо користування твором, що охороняється авторським правом, контролюється правовласником шляхом застосування контролю доступу або процедур захисту”. Іншими словами, технологічні заходи можуть перешкоджати відтворенню твору, файлу чи матеріалу для фіксації і з цієї причини вони дозволяють правовласникам здійснювати управління правами на цифрові матеріали у конкретному творі.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 32 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

Директива заохочує держави-члени забезпечувати відповідний правовий захист від будьякої особи, яка без дозволу обходить ефективні технологічні заходи, якщо особа усвідомлює яку дію вчиняє або існують достатні підстави усвідомлювати це (ст. 6 п. 1). Директива також заохочує держави-члени забезпечувати правовий захист від будь-якої особи, яка надає послуги або займається виробництвом, імпортуванням, розповсюдженням, продажем, орендою, рекламою для продажу або здавання в оренду, або володіє пристроями, продуктами чи компонентами, коли такі послуги, пристрої або продукти: a) просуваються на ринку, рекламуються або продаються з метою здійснення обходу, чи b) мають лише обмежене комерційно значуще призначення або користь, відмінні від використання для обходу, чи c) з самого початку були розроблені, вироблені, адаптовані або надані з метою полегшення обходу (ст. 6 п. 2). Незважаючи на це, технологічні заходи не повинні заважати користувачам застосовувати винятки та обмеження, передбачені щодо виключних прав, особливо права на відтворення. З огляду на це, Директива передбачає низку випадків, коли правовласники зобов’язані вжити заходів по відношенню до вигодонабувача, щоб забезпечити користь від такого винятку або обмеження. Дані положення не поширюються на публічно доступні твори на погоджених договірних умовах таким чином, що будь-яка особа може мати доступ до них з будь-якого місця та у будь-який час за їх власним вибором.

(D) Інформація з управління правами Термін “інформація з управління правами” означає будь-яку інформацію, надану правовласником, яка ідентифікує об’єкт авторського права, або інший об’єкт суміжних прав чи права sui generis розробника бази даних і яка ідентифікує автора чи іншого правовласника, або інформацію про умови використання твору або іншого об’єкту інтелектуальної власності, а також будь-яка цифра або код, що представляють таку інформацію (ст. 7 п. 2). Згідно зі статтею 7, держави-члени забезпечують правовий захист від будь-якої особи, яка розпочинає несанкціоновані дії стосовно (a) вилучення чи внесення змін до будь-якої інформації з управління цифровими правами або (b) розповсюдження, імпортування з метою розповсюдження, телевізійного/радіомовлення, публічного сповіщення або доведення до загального відома творів, що охороняються авторським правом, з яких було видалено інформацію з управління електронними правами, якщо ця особа знає або має достатні підстави знати, що її дії є порушенням прав на відповідний твір (ст. 7 п. 1).

(E) Санкції та засоби судового захисту Держави-члени передбачають низку санкцій проти будь-якої особи, чиї несанкціоновані дії порушують положення Директиви. Тобто правовласники, чиї інтереси зачіпаються внаслідок порушення, повинні мати можливість: a) подати до суду позов про відшкодування збитків; b) звернутися за судовою забороною; c) здійснити конфіскацію матеріалу, пристроїв або товарів, що порушують авторське право і використовуються для обходу технологічних заходів. До того ж, правовласники повинні мати можливість подати заяву на судову заборону проти посередників, чиї послуги використовуються третьою стороною для порушення авторського або суміжного права (ст. 8 п. 3).

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 33 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

РОЗДІЛ IV.2 – ВІДПОВІДНІСТЬ ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ ДИРЕКТИВІ 2001/29/ЕC ПРО ГАРМОНІЗАЦІЮ ПЕВНИХ АСПЕКТІВ АВТОРСЬКОГО ПРАВА І СУМІЖНИХ ПРАВ В ІНФОРМАЦІЙНОМУ СУСПІЛЬСТВІ Регулювання авторського права і суміжних прав охоплено відповідною Книгою IV (Право інтелектуальної власності) Цивільного кодексу України і спеціалізованим Законом України “Про авторське право і суміжні права” (далі - Закон). Цивільний кодекс містить загальні положення з авторського права і суміжних прав, а Закон надає детальнішу картину і є основним документом у цій сфері. Серед останніх законодавчих напрацювань варто виокремити проект Закону “Про внесення змін до деяких законів України з метою посилення охорони авторського права і суміжних прав” ( 3503/18.12. 2008), а також проект Закону “Про внесення змін до деяких законів України про авторське право і суміжні права” (4073/17.02.2009). Окрема частина Директиви 2001/29/ЕC присвячена технологічним засобам захисту та інформації з управління правами. Усі відповідні визначення термінів можна знайти в Законі “Про авторське право і суміжні права”. Зокрема, термін ‘інформація з управління правами’ у ньому визначено таким чином: інформація, в тому числі в електронній (цифровій) формі, що ідентифікує об’єкт авторського права і (або) суміжних прав і автора чи іншу особу, яка має на цей об’єкт авторське право і (або) суміжні права, або інформація про умови використання об’єкта авторського права і (або) суміжних прав, або будь-які цифри чи коди, у яких представлена така інформація, коли будь-який із цих елементів додається до примірника об’єкта авторського права і (або) суміжних прав або вміщений у нього чи з’являється у зв’язку з його повідомленням до загального відома. Щодо терміну ‘ефективні технологічні заходи’, то він не визначається законодавцем, хоча Закон закріплює поняття ‘технологічні засоби захисту’ як технічні пристрої і (або) технологічні розробки, призначені для створення технологічної перешкоди порушенню авторського права і (або) суміжних прав при сприйнятті та (або) копіюванні захищених (закодованих) записів у фонограмах, (відеограмах) і передачах організацій мовлення чи для контролю доступу до використання об’єктів авторського права і суміжних прав. Право на відтворення закріплено у пункті 1 частини 3 статті 15, пункті "в" частини 1 ст.

39, пунктах "a" частини 1 ст. 40, пункті "б" частини 1 ст. 41 Закону і пункті 2 частини 1 ст.

441, пункті 3 частини 1 ст. 453, пункті 1 ст. 454, пункті 1 ст. 455 Цивільного кодексу України, яке поширюється на авторів, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, організації мовлення. Якщо перевіряти узгодженість визначень стосовно права на відтворення з редакційної точки зору, то ми встановимо відповідність таких термінів як "відеограма" і "фільм", "виробник відеограми" і "виробник першого запису фільму", "програма організації мовлення" і "передача організації мовлення", з чого можна зробити висновок, що в цій частині законодавство України цілком відповідає вимогам Директиви 2001/29/ЕC. Щодо права автора на публічне сповіщення будь-яким способом, то Цивільний кодекс загалом наслідує положення Директиви, хоча впадає в око неузгодженість між термінологією Директиви і відповідними статтями Цивільного кодексу. Тоді як у Законі можна знайти відповідні положення, але вони потребують суттєвого перегляду на відповідність Директиві. Зокрема, формулювання пункту "д" частини 1 ст.

40, пункту "a" частини 1 ст. 41 Закону не відповідає статті 3 (2) Директиви, згідно з якою майнове право виконавців, виробників фонограм, виробників першої фіксації фільмів і організацій мовлення не поширюється на публічне сповіщення засобами дротового чи бездротового зв’язку, а обмежується виключним правом дозволяти або забороняти їх Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 34 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

доведення до загального відома, засобами дротового чи бездротового зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати доступ з будь-якого місця або у будь-який час за власним вибором. Право автора на розповсюдження. Це право є виключним правом на дозвіл або заборону будь-якої форми розповсюдження серед публіки шляхом продажу або іншим способом. Право на розповсюдження не вичерпується у межах Співтовариства по відношенню до оригіналу або примірників твору, крім випадків, коли перший продаж або інша передача прав власності у Співтоваристві такого об’єкту здійснюється правовласником або з його згоди. Право на розповсюдження у положеннях закону передбачає лише право "дозволяти", тоді як за алгоритмом Директиви встановлюється "право дозволяти або забороняти", що є суттєвим уточненням для її практичної імплементації. Щодо доктрини першого продажу, то вона означає, що авторське право не утримує власника копії від продажу копії твору, якщо її було отримано з дозволу правовласника або в іншому встановленому законом порядку. Отже, перепродаж книги або компактдиску, що захищені авторським правом, вважатиметься законною дією, і у цій частині законодавство України також відповідає Директиві 2001/29/EC. Директива пропонує систему винятків і обмежень стосовно майнових прав на твори і об’єкти суміжних прав. Слід наголосити, що всі види можливих винятків і обмежень чітко прописані і не повинні тлумачитися широко, і у більшості випадків можна побачити спробу знайти баланс інтересів між різними категоріями суб’єктів авторського права і суміжних прав, а також між цими суб’єктами, користувачами їх майнових прав і громадськістю. Отже, це виражено не у вигляді обов’язкових до виконання норм, а у вигляді рекомендацій наданих на розсуд держав-членів, хоча є такі положення, що однозначно потребують гармонізації. До того ж, обов’язкові винятки вже були відображені у законодавстві ЄС та міжнародних нормативно-правових актах ще до прийняття цієї Директиви. Таким чином, дії з тимчасового відтворення, які не мають самостійного економічного значення (вони є короткочасними або випадковими [та] є невід’ємною частиною та важливою частиною технологічного процесу) - стаття 5 (1) Директиви – уперше в міжнародному праві виключаються з права на відтворення. Цікавий виняток до права на відтворення встановлено для об’єктів, що використовуються соціальними установами, які є неприбутковими організаціями, такими як лікарні або в’язниці, за умови, що правовласники отримають справедливу компенсацію. У трьох випадках винятків і обмежень пропонується сплачувати справедливу компенсацію, тоді як у випадку інших можливих обмежень така виплата не очікується. Повертаючись до законодавства України, слід зазначити, що законодавцям все-таки необхідно незабаром розглянути положення ст. 5 Директиви, які не відображені в українському законодавстві, і вирішити питання доцільності їх імплементації, беручи до уваги необов’язковість винятків та обмежень, які повинні належним чином відображати зростання економічного впливу. Доцільно звернутися до європейського досвіду, принаймні щодо положень про недовговічні записи творів, здійснені організаціями мовлення за допомогою свого власного обладнання і для власних передач, а також положень щодо використання таких творів як архітектурні і скульптурні споруди, що створені для постійного розташування у громадських місцях. І це дійсно логічно, оскільки якщо об’єкт архітектурного, образотворчого мистецтва або фотографічний твір знаходяться постійно у відкритих для вільних відвідувань місцях, то його використання дозволено без згоди автора або іншого суб’єкта авторського права і без виплати компенсації, крім випадків використання такого твору у комерційних цілях або коли такий твір є основним об’єктом відтворення. Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 35 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

Положення Директиви (стаття 8 (3)) щодо зобов’язань держав-членів забезпечувати ефективне застосування судової заборони не тільки проти самих порушників, а й проти посередників, чиї послуги використовуються третьою стороною для порушення авторського права або суміжного права, заслуговують на особливу увагу. Загалом, відповідний закон України відповідає положенням статей 6, 7, 8 Директиви. Проте адаптації потребує вищезазначене положення щодо посередників. Дана Директива відображає ідею про гарантування справедливого балансу між правами та інтересами різних категорій суб’єктів авторського права, а також між різними категоріями суб’єктів авторського права і користувачів захищених об’єктів інтелектуальної власності. Ми вважаємо дану ідею надзвичайно актуальною і вона вже отримала своє відображення в угоді ТРІПС. І дана ідея повинна скеровувати українського законодавця. До того ж, певні позитивні зрушення вже мали місце. Наприклад, у цивільному законодавстві закріплено обмеження виключних майнових прав, окремі з яких вимагають забезпечення суб’єктів майнових прав "справедливою компенсацією" або "поміркованою винагородою". Отже, можна прослідкувати загальну тенденцію переходу до "права на оплату", зазначеного у ст. 445 Цивільного кодексу, що означає можливість використовувати об’єкт інтелектуальної власності без згоди суб’єкта авторського права або суміжних прав, але з виплатою йому винагороди, якщо інше не передбачено законом. Зокрема, необхідність виплати справедливої компенсації у всіх випадках відтворення (ксерокопіювання, фотокопіювання тощо) охоплено майновим правом на розповсюдження об’єктів у цифровому середовищі і таке інше. Зрештою, результати аналізу положень Директиви і законодавства України вказують на те, що в Україні загальний рівень охорони авторського права і суміжних прав в інформаційному суспільстві відповідає встановленому в ЄС рівню.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 36 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

РОЗДІЛ IV.3 – РЕКОМЕНДАЦІЇ ЩОДО АДАПТАЦІЇ ЗАКОНОДАВСТВА Визначення термінів Як зазначено у Розділі IV.2, в українському законодавстві відсутня основна термінологія щодо прав, визначених відповідною Директивою ЄС. Тому вітчизняному законодавцю рекомендується дотримуватися формулювань Директиви стосовно дефініцій прав, зазначених у її тексті, а саме: право на відтворення, право на публічне сповіщення, право на доведення до загального відома і право на розповсюдження. Також рекомендується віднести зазначені права до всіх категорій правовласників, зазначених у статтях 2, 3 та 4 Директиви. Зрештою, рекомендовано запровадити в українському законодавстві визначення терміну “ефективні технологічні заходи” для визначення змісту правового захисту, запропонованої проти обходу, як це зазначено у статті 6 (1) Директиви. Обов’язковий виняток до права на відтворення Як зазначено у Розділі IV.1, Директива запроваджує один обов’язковий виняток до права на відтворення, що має відношення до дій з тимчасового відтворення як невід’ємної та основної частини технологічного процесу. Такий виняток варто чітко прописати у законодавстві України. Інші обмеження права на відтворення Також в українське законодавство слід запровадити принаймні деякі тимчасові винятки до права на відтворення, особливо ті, що стосуються: a) відтворення на будь-якому носії (аналоговому або цифровому) для особистого використання за умови, що правовласники отримають справедливу компенсацію; b) недовговічні записи, зроблені організаціями мовлення для своїх власних передач; c) відтворення державними або навчальними закладами, музеями чи архівами некомерційного типу. Інші обмеження до всіх виключних прав Як зазначено у Розділі IV.2, деякі положення статті 5 Директиви не знайшли своє відображення у законодавстві України. Тому рекомендується запровадити тимчасові винятки до виключних прав, особливо ті, що стосуються використання творів: a) для навчання (у тому числі дистанційного навчання через Інтернет) або наукового дослідження у некомерційних цілях, за умови зазначення джерела; b) на користь осіб із фізичними вадами (інвалідів) у некомерційних цілях; c) пресою для оприлюднення статей на поточні економічні, політичні або релігійні теми або для передачі по телебаченню чи радіо творів за умови, що таке використання не є явно захищеним і вказано джерело; d) цитат для критики або рецензії оприлюднених творів за умови зазначення джерела та їх використання у відповідності до добросовісної практики; e) творів образотворчого мистецтва (архітектури або скульптури), що постійно знаходяться у громадських місцях; f) в цілях реклами публічної виставки або продажу художніх робіт; g) у цілях карикатурного зображення, пародії або стилізації; h) у цілях наукового або приватного дослідження у публічних бібліотеках з використанням спеціалізованих терміналів робіт, що містяться у їхніх каталогах. Санкції та засоби судового захисту Рекомендується передбачити в українському законодавстві гарантії ефективного застосування засобів судової заборони не тільки проти самих порушників, а й проти посередників, чиї послуги використовуються третьою стороною для порушення авторського права або суміжних прав. Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 37 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

ГЛАВА V – ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПИТАНЬ ЕЛЕКТРОННИХ КОМУНІКАЦІЙНИХ ПОСЛУГ РОЗДІЛ V.1 – ПРАВО ЄС У СФЕРІ ЕЛЕКТРОННИХ КОМУНІКАЦІЙНИХ ПОСЛУГ Головною метою рамкової Директиви 2002/21/ЕC є зближення галузей телекомунікаційних і медіа-послуг та галузі інформаційних технологій. Слід зазначити, що відповідна нормативна база в явній формі не охоплює зміст послуг, що надаються по електронним комунікаційним мережам з використанням електронних комунікаційних послуг, таких як зміст мовлення, фінансові послуги і деякі послуги інформаційного суспільства (абзац 5 Преамбули). Отже, дана Директива діє як доповнення до інших директив, які розглядаються у цій главі, оскільки вона закладає стабільну правову основу для консолідації внутрішнього ринку електронних комунікацій і ефективного управління радіочастотами. Ці положення змінені і доповнені Директивою 2009/140/ЕC з метою максимізації гнучкості управління радіочастотами та покращення доступу до спектру на основі принципів нейтральності технології і послуги. Запровадження нових правових концепцій Рамкова Директива 2002/21/ЕC запроваджує значну кількість дефініцій, корисних для розуміння всіх нових правових концепцій, пов’язаних з технологічним прогресом і функціонуванням різних галузей інформаційних технологій. Деякі з цих визначень було змінено Директивою 2009/140/EC. Отже, кожна держава-член повинна запровадити в своє національне законодавство положення про: a) електронну комунікаційну мережу (ст. 1 п. 2 (a) (a) Директиви 2009/140/ЕC); b) транснаціональні ринки (ст. 1 п. 2 (a) (b) Директиви 2009/140/ЕC); c) комунікаційну мережу загального користування (ст. 1 п. 2 (a) (d) Директиви 2009/140/ЕC); d) пункт закінчення мережі; e) з’єднані засоби; f) поєднані послуги; g) розподіл спектра частот; h) критичну перешкоду; i) систему умовного доступу; j) універсальну послугу; k) забезпечення електронної комунікаційної мережі; l) цифрове телевізійне обладнання з розширеними можливостями; m) інтерфейс прикладних програм (API). Створення національного регуляторного органу та його завдання Директива 2002/21/ЕC закладає правовий фундамент щодо створення і завдань відповідних національних регуляторних органів, відповідальних за вжиття всіх необхідних заходів для виконання своїх завдань. Держави-члени повинні гарантувати незалежність таких органів. Вони також повинні вживати всіх відповідних заходів з метою забезпечення неупередженості і прозорості у здійсненні їхніх повноважень (ст. 3 п.

3 Директиви 2002/21/ЕC). Такі регуляторні органи сприяють розвиткові внутрішнього ринку електронних комунікацій (ст. 7, 7a, 7b Директиви 2009/140/ЕC). У цьому відношенні вони мають право запитувати від мереж і надавачів послуг усю необхідну інформацію, у тому числі фінансову інформацію, що необхідна органам для забезпечення відповідності положенням Директиви (ст. 5 Директиви 2002/21/ЕC). Водночас, вони зазвичай не можуть приступити до вжиття заходів для впровадження положень Директиви доки не Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 38 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

скористаються механізмом консультацій і у порядку прозорості, у тому числі для отримання відгуків і коментарів зацікавлених сторін (ст. 6 Директиви 2002/21/ЕC). Основними завданнями кожного національного регуляторного органу є сприяння конкуренції у сфері електронних комунікаційних мереж і послуг, сприяння розвиткові внутрішнього ринку, захист інтересів громадян Європейського Співтовариства (ст. 8 Директиви 2002/21/ЕC), а також забезпечення захисту користувачів з фізичними вадами і збереження чесної конкуренції в сфері електронних комунікацій (ст. 8b Директиви 2009/140/ЕC). Одним із найважливіших спеціальних завдань національного регуляторного органу є управління радіочастотами (спектром). Національний регуляторний орган повинен забезпечити, що розподіл спектра для надання електронних комунікаційних послуг ґрунтується на об’єктивних, прозорих, недискримінаційних і пропорційних критеріях. Однак у випадках державного втручання, охорони громадського здоров’я, ефективного використання спектру тощо, держави-члени можуть передбачити пропорційні недискримінаційні обмеження на типи технології, що використовується для надання електронних комунікаційних послуг. На додаток, національний регуляторний орган є уповноваженим надавати права на використання національних номерних ресурсів, а також управління національними планами нумерації у спосіб, який забезпечує рівноправний режим для всіх провайдерів загальнодоступних електронних комунікаційних послуг (ст. 10 Директиви 2009/140/ЕC). Для досягнення раціонального порядку нумерації, Директива 2002/21/ЄC уповноважує кожен національний регуляторний орган визначати чи зацікавлені сторони мають значну вагу на ринку для домінування на ньому (ст. 14) або для спільного домінування (Додаток II, із внесеними змінами Директивою 2009/140/ЕC). Зрештою, кожен національний регуляторний орган також відповідальний за вирішення спорів між підприємцями, що забезпечують електронні комунікаційні мережі та послуги, і в деяких випадках – за розв’язання транскордонних спорів. Безпека і стандартизація на внутрішньому ринку Комісія ЄС підтримує національний регуляторний орган у їхній діяльності шляхом прийняття певних актів загального значення, спрямованих на нормальне функціонування і гармонізацію внутрішнього ринку. У цьому відношенні держави-члени забезпечують щоб провайдери комунікаційних мереж або послуг загального користування вживали всіх відповідних технічних і організаційних заходів з управління ризиками, що загрожують безпеці і цілісності таких мереж (ст. 13a) Крім того, Комісія оприлюднює перелік стандартів і специфікацій, який слугуватиме основою для гармонізації електронних комунікаційних мереж і послуг. Відповідно з метою сприяння медіа-плюралізму і культурному різноманіттю, держави-члени заохочують, з одного боку, провайдерів цифрових інтерактивних телевізійних послуг використовувати відкритий інтерфейс прикладних програм, а з іншого стимулюють провайдерів цифрового телевізійного обладнання дотримуватися відкритого інтерфейсу прикладних програм (ст. 18 Директиви 2002/21/ЕC). Право на оскарження Держави-члени повинні забезпечити створення незалежного національного апеляційного органа, який не залежатиме від зацікавлених сторін. Будь-який користувач або підприємство, на яких впливає рішення національного регуляторного органа, мають право на оскарження такого рішення. Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 39 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

Штрафні санкції Держави-члени повинні передбачити положення щодо штрафних санкцій у випадку порушень національних норм, прийнятих у відповідності до норм, встановлених згаданими Директивами і відповідними спеціальними Директивами. Запроваджені штрафні санкції повинні бути доцільними, ефективними, пропорційними та запобіжними (ст. 21a).

РОЗДІЛ V.2 – ВІДПОВІДНІСТЬ ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ ДИРЕКТИВІ 2002/21/EC ПРО СПІЛЬНУ НОРМАТИВНУ БАЗУ ДЛЯ ЕЛЕКТРОННИХ КОМУНІКАЦІЙНИХ МЕРЕЖ І ПОСЛУГ За останні роки нормативна база Європейського Союзу у сфері електронних комунікаційних мереж зазнала певних змін. До кінця 2009 року існуючу нормативну базу від 2002 року було доповнено двома новими директивами і одним рішенням. Декілька років раніше було також внесено деякі значні зміни до Рекомендації Європейської Комісії про визначення ринку у галузі електронних комунікацій, яка є одним із найважливіших документів у цій сфері. Ми аналізуємо чинний Закон України “Про телекомунікації”, до якого внесено зміни Законом № 1819-VI (1819-17) від 20 січня 2010 року на предмет його відповідності чинній нормативній базі Європейського Союзу у сфері електронних комунікацій. Загалом мета і сфера застосування Закону України “Про телекомунікації” здебільшого відповідають нормативній базі Європейського Союзу у сфері електронних комунікацій. Однак окремі аспекти потребують особливої уваги. Мета й завдання регулювання Нормативній базі Європейського Союзу притаманні три цілі регулювання: розвиток ринкової конкуренції, захист прав споживачів і розвиток внутрішнього ринку ЄС (стаття 8 Рамкової Директиви, дивю вище). Дві з них чітко прописані у Законі України “Про телекомунікації” (стаття 2 'Мета Закону'), але третя ціль ('Гармонізація національних ринків і розвиток у напрямку переходу до спільного внутрішнього ринку у сфері електронних комунікацій ЄС), вочевидь, є не менш важливою у правовому полі Європейського Союзу. Отже, потенційно може виникнути проблема, оскільки згідно із вищезгаданим Законом України послуги можуть надаватися тільки тими фізичними особами та/або юридичними особами, що знаходяться чи проживають не території України (стаття 6 (2): "Надання телекомунікаційних послуг на території України є виключним правом юридичних осіб з місцезнаходженням на території України, які зареєстровані відповідно до законодавства України, та/або фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності з постійним місцем проживання на території України. Крім того, стаття 16 ("Мета регулювання") не може вважатися такою, що повністю відповідає нормативним положенням ЄС. Для того, щоби повною мірою відповідати нормативним положенням ЄС, однією з цілей Закону повинна бути визначена не тільки гармонізація ринків України і ЄС, а й принцип відкритих ринків має стати одним із керівних серед положень про входження на ринок.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 40 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

Сфера регулювання Сфера дії нормативної бази ЄС охоплює передавання всіх сигналів за допомогою електромагнітних пристроїв, у тому числі телевізійна і радіопередача сигналів. Це означає, що правила виходу на ринок ("загальний дозвіл" і в деяких випадках індивідуальна ліцензія) та регулювання ринку (рівні умови для всіх операторів) повинні також поширюватися на мережі і послуги мовлення. Однак стаття 28 (1) Закону України “Про телекомунікації” дає підстави для сумнівів щодо відкритості ринків для мереж і послуг телемовлення. Адже в ньому закріплено: 'Використання ресурсів телекомунікаційних мереж загального користування для потреб телебачення та радіомовлення здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства'. Невідповідний розподіл управлінських і регуляторних завдань та цілей Загалом Закон України “Про телекомунікації” характеризується певним рівнем відокремлення "адміністративних" (та/або фінансових) цілей і завдань української держави, з одного боку, та регуляторних цілей і завдань, з іншого боку. Ці два напрямки регулюються окремими главами Закону (у Главі II 'Державне управління у сфері телекомунікацій' та Главі III 'Регулювання у сфері телекомунікацій'). Однак результати поглибленого аналізу конкретних статей у цих главах вказують на ризик недостатнього відокремлення цих двох різних (і, можливо, суперечливих) завдань державних органів влади в Україні. На це вказують декілька взаємопов’язаних положень. По-перше, згідно зі статтею 15(1) принаймні частину регуляторних функцій доручено центральному органу виконавчої влади у галузі зв’язку. При цьому компетенція центрального органу виконавчої влади включає: розробку пропозицій щодо державної політики у сфері телекомунікацій і її реалізація у межах повноважень (пункт 1), розробку та затвердження нормативно-правових актів з питань, віднесених до його компетенції (3), визначення вимог щодо рівня якості телекомунікаційних послуг (4), впровадження технічної політики у сфері надання телекомунікаційних послуг, стандартизації та підтвердження відповідності технічних засобів телекомунікацій (5) організацію та відповідальність за розроблення стандартів (7), розробку та реалізацію технічної політики у формуванні номерного ресурсу (9), розробку Концепції розвитку телекомунікацій України, спрямованої на досягнення стратегічних інтересів та міжнародної конкурентоздатності України, у співпраці з іншими органами (10), співробітництво з міжнародними організаціями та відповідними органами інших держав (17), та виконання обов'язків Адміністрації зв'язку та радіочастот України (18). При цьому варто розглянути необхідність розмежування вироблення політики у сфері електронних комунікацій та її впровадження учасниками ринку. Бажано принаймні певну частину широких повноважень центрального органу виконавчої влади надати Національній комісії з регулювання зв’язку. Зокрема, повноваження щодо визначення вимог до рівня якості послуг (пункт 4), реалізації технічної політики (5), організації розробки стандартів (7) та співробітництва з міжнародними організаціями і відповідними органами влади інших держав, що є ближчими до впровадження політики, ніж до її вироблення. Отже, дані функції можуть бути або передані Національній комісії з регулювання зв’язку з метою уникнення потенційних конфліктів інтересів між адміністративними та регуляторними завданнями України як держави або сформульовані у більш загальний спосіб щоб наблизити їх до формування політики, ніж до її реалізації на практиці.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 41 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

Недостатнє розмежування взаємин між центральними органами виконавчої влади і Національною комісією з регулювання зв’язку Вищезазначені проблематичні питання ускладнюються через нечітко прописані відносини між центральним органом виконавчої влади та Національною комісією з регулювання зв’язку, особливо з огляду на те, що стаття 13 Закону України “Про телекомунікації“ чітко встановлює, що саме "центральний орган виконавчої влади у галузі зв’язку" має адміністративні повноваження у сфері телекомунікації. Той факт, що згідно з відповідними положеннями Закону конкретні регуляторні повноваження покладаються на центральний орган виконавчої влади (напр., стаття 24 про умови застосування технічних засобів телекомунікації), а не на Національну комісію з регулювання зв’язку, ускладнює співпрацю між двома зазначеними органами. Національна комісія з регулювання зв’язку На перший погляд положення щодо правового статусу і повноважень Національної комісії з регулювання зв’язку повністю відповідають нормативним положенням ЄС. Національна комісія з регулювання зв’язку виконує загальну функцію нагляду за ефективним додержанням положень Закону (стаття 18 (3) Закону “Про телекомунікації“) і приймає рішення, які є обов’язковими для виконання суб’єктами на ринку телекомунікацій (статті 18, 12 Закону “Про телекомунікації“). Однак деякі проблемні питання залишаються: a. Правовий статус/незалежність Національної комісії з регулювання зв’язку У відповідності до чинної редакції Закону видається незрозумілим чи Національна комісія з регулювання зв’язку є окремою юридичною особою. Якщо це не так, то положення про правовий статус Національної комісії з регулювання зв’язку не відповідає нормативним положенням ЄС, оскільки розподіл завдань Уряду України, пов’язаних із адмініструванням і регулюванням, не вважатиметься достатнім (див. статтю 3 Рамкової Директиви). Застосування Закону “Про телекомунікації“ по відношенню до учасників ринку входитиме виключно до компетенції регуляторних органів. b. Повноваження Національній комісії з регулювання зв’язку, сходже, не вистачає деяких ключових повноважень. Наприклад, виявляється, що вона не залучена до процесу регулювання ринку. Згідно з директивами ЄС регулювання ринку (особливо виконання спеціальної функції економічного регулювання по відношенню до впливових учасників ринку для забезпечення рівноправних умов конкуренції для інших провайдерів телекомунікаційних послуг) є одним із найважливіших повноважень, яке має належати національному регуляторному органу, без неналежного втручання з боку законодавчих органів (див. рішення Суду ЄС щодо справи C-424/08 "Комісія Європейських Співтовариств проти Федеральної Республіки Німеччина"). Зважаючи на важливість цього питання, нижче воно розглядається детальніше. Крім того, положеннями статті 19 Закону “Про телекомунікації“ допускається тлумачення, яке значно обмежує можливість втручання Національної комісії з регулювання зв’язку, а стаття 18 Закону передбачає протилежне положення. Отже, можна порекомендувати змінити формулювання статті 19 Закону таким чином, щоб у разі обмеження повноважень Національної комісії з регулювання зв’язку дана стаття натомість включала перелік можливих інструментів у її розпорядженні. Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 42 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

c. Організаційна автономія: людські ресурси та бюджет Зрештою, видається незрозумілим чи згідно із чинною редакцією Закону Національна комісія з питань регулювання зв’язку має достатні можливості (фінансові, людські ресурси, технічні тощо) для ефективного виконання своїх функцій, оскільки у статті 20 Закону просто констатується, що для реалізації повноважень Національної комісії з регулювання зв’язку формується апарат у межах бюджетних асигнувань, визначених Урядом. З метою уникнення можливого непорозуміння, рекомендується доповнити це положення чіткими гарантіями, що Національна комісія з регулювання зв’язку матиме необхідні фінансові і людські ресурси для виконання своїх власних завдань, що є вимогою параграфа 3 Рамкової Директиви (до якої внесено зміни Директивою стосовно Регламенту 2009 р.). Законодавство ЄС керується принципом, відповідно до якого умови виходу на ринок нових учасників слід спростити до такої міри, наскільки це можливо для заохочення виходу нових гравців та інвестицій в електронні комунікації. В принципі, більшість положень Закону України “Про телекомунікації” відповідає цій меті, адже для виходу на ринок телекомунікацій в Україні потрібно подати тільки повідомлення (Стаття 42 (1) Закону “Про телекомунікації”). Індивідуальна ліцензія є обов’язковою для деяких конкретних послуг. Насправді випадки в яких вимагається індивідуальна ліцензія сформульовані настільки нечітко, що положення про послуги на основі індивідуальної ліцензію застосовується майже увесь час (зокрема, фіксовані дротові і бездротові засоби комунікації, мережі мобільних комунікацій та послуги мовлення, використання каналів електронного зв’язку (стаття 42 (3) Закону “Про телекомунікації”). У Директивах ЄС чітко вказано, що вимога про отримання індивідуальної ліцензії є доцільною тільки у разі розподілу обмежених ресурсів, напр., номерних або частотних ресурсів. А так як законодавство України визначить більше випадків, коли індивідуальна ліцензія є обов’язковою, то це значно збільшує обсяг вимог до виходу на ринок, що перевищую вимоги, встановлені нормативно-правовими актами Євросоюзу. Більш того, Закон України “Про телекомунікації” містить декілька положень, згідно з якими нові учасники ринку, які планують розвивати і використовувати телекомунікаційні мережі, мають додаткові зобов’язання (див. статті 27 і 30 закону). Іншим прикладом надто обтяжливих зобов’язань є той факт, що згідно із законом використання телекомунікаційних мереж загального користування для надання послуг мовлення здійснюється на основі договору. Ще одним прикладом є той факт, що проекти будівництва, реконструкції та модернізації телекомунікаційних мереж (навіть ті, що не знаходяться у громадському користуванні?), принаймні в окремих випадках підлягають експертизі, тоді як витрати, пов’язані з її проведенням покладаються на операторів цих мереж (стаття 31 Закону “Про телекомунікації”). Зрештою, Національна комісія з питань регулювання зв’язку має деякі повноваження, які важко виправдати з огляду на нормативні положення ЄС. Прикладами таких повноважень можуть бути включення до ліцензій на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій деяких "особливих умов" (не уточнено яких) для окремих операторів або провайдерів (стаття 44 (3) Закону “Про телекомунікації”), а також повноваження щодо обмеження кількості ліцензій "у разі необхідності забезпечення ефективного використання телекомунікаційних мереж в інтересах споживачів та використання обмежених ресурсів" (стаття 47 (1) згаданого закону). Завдання, що пов’язані з регулюванням ринку, є невід’ємною частиною належного запровадження положень директив ЄС у національне законодавство країн-членів. Однак відповідні положення чинної редакції Закону “Про телекомунікації“ не відповідають Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 43 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

основним принципам законодавства ЄС. Для забезпечення такої відповідності законодавство України потребує значних змін, а саме: · завдання, що пов’язані з регулюванням ринку, мають бути доручені відповідному національному регуляторному органу; · слід уникати визначення терміну "ринок" у законі (Рішення Суду ЄС C-424/07 "Європейська Комісія проти Німеччини"); · слід дати визначення терміну "значна ринкова перевага", існування якого слугуватиме підставою для накладення додаткових зобов’язань на операторів; · бажано уникати зобов’язання щодо регулювання ринку, оскільки це, як правило, потребує аналізу діяльності всіх учасників ринку; · слід уникати встановлених згідно із законом зобов’язань (які виявляються поза межами юрисдикції регуляторних органів). Незважаючи на те, що положення щодо захисту прав споживачів у цілому відповідають директивам ЄС, Закон України “Про телекомунікації” очевидно потребує внесення змін стосовно універсальної послуги (напр., методи відбору провайдерів універсальних послуг і механізм компенсації). Підводячи підсумки, можна сказати, що хоча в цілому Закон України “Про телекомунікації” відповідає цілям, принципам і підходам, установлених у нормативноправових актах ЄС у сфері електронних комунікацій, аналіз конкретних положень показує, що у багатьох випадках (напр., стосовно виходу на ринок), застосовуються надто складні процедури. Більш того, особливої уваги потребують положення про регулювання ринку, оскільки їх не можна вважати такими, що відповідають основним принципам законодавства ЄС (гнучке регулювання ринку, накладення регуляторними органами пропорційних зобов’язань на операторів зі значними ринковими перевагами). І, насамкінець, положення щодо універсальної послуги також потребують значних змін з тим, щоб вони вважалися такими, що відповідають підходу ЄС до регулювання (сфера застосування, відкрите покладення "зобов’язань" з надання універсальних послуг, справедливе і пропорційне відшкодування чистих витрат).

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 44 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

РОЗДІЛ V.3 – РЕКОМЕНДАЦІЇ ЩОДО АДАПТАЦІЇ ЗАКОНОДАВСТВА З метою досягнення відповідності законодавства України загальним положенням Рамкової Директиви, рекомендується запровадити і деталізувати концепції, що складають серцевину цієї Директиви, зокрема щодо електронних комунікаційних мереж, транснаціональних ринків, комунікаційних мереж загального користування, з’єднаних засобів і послуг, розподілу спектра, шкідливих перешкод, системи умовного доступу, універсальна послуга, забезпечення електронної комунікаційної мережі та інтерфейс прикладних програм. Однак варто уникати визначення терміну "ринок" у законі (Рішення Суду ЄС C-424/07 'Європейська Комісія проти Німеччини'). Положення щодо універсальної послуги потребують значних змін з метою досягнення їх відповідності праву ЄС (сфера дії, відкрите покладення "зобов’язань" з надання універсальної послуги, справедливе і пропорційне відшкодування чистих витрат). Також рекомендується звернути особливу увагу на законодавчі положення щодо регулювання ринку, оскільки наразі їх не можна вважати такими, що відповідають основним принципам права ЄС (гнучке регулювання ринку, покладення регуляторними органами пропорційних зобов’язань на операторів із значними ринковими перевагами). Визначення терміну "значна ринкова перевага", існування якого є підставою для покладення додаткових зобов’язань на операторів, є важливим елементом і має бути закріпленим у законодавстві України.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 45 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

ГЛАВА VI – ПРАВОВА ОХОРОНА АУДІОВІЗУАЛЬНИХ МЕДІА-ПОСЛУГ РОЗДІЛ VI.1 – ПРАВО ЄС У СФЕРІ АУДІОВІДУАЛЬНИХ МЕДІА-ПОСЛУГ Остання прийнята ЄС директива у сфері медіа-послуг, Директива 2007/65/ЕC, фактично враховує вплив нових технологій на передачу аудіовізуальних медіа-послуг (зокрема появу аудіовізуальних послуг на замовлення), поширення інформаційних і комунікаційних технологій, а також технологічні розробки бізнес-моделей з метою забезпечення конкурентоздатності і законодавчої визначеності для європейських медіасфер. І хоча основні принципи законодавства з питань медіа-послуг збережено, попередні Директива 89/552/ЕEC та Директива 97/36/EC були значною мірою змінені. Зокрема, передбачено нові норми щодо аудіовізуальних послуг на замовлення, рекламна діяльність стає більш гнучкою, обмеження кількості щоденних телевізійних реклам скасовано і розміщення прихованої реклами дозволено за певних умов. Нова Директива (далі - AMSD) стосується всіх аудіовізуальних медіа-послуг; тобто вони включають діяльність з телевізійного мовлення (аналогові послуги) та аудіовізуальні (неаналогові) послуги на замовлення. Отже, Директива містить різні дефініції для пояснення змісту всіх понять, пов’язаних із аудіовізуальними медіа-послугами, такі як: провайдер (постачальник) медіа-послуг, редакторська відповідальність, аудіовізуальний комерційний зв’язок, аудіовізуальні медіа-послуги на замовлення, розміщення прихованої реклами тощо (див. ст. 1 п. 2, a-n). Директива AMSD починається із загальних положень щодо таких питань як визначення провайдера, юрисдикція, державна політика в цій сфері і співпраця між державами (A Загальні положення), за ними йдуть спеціальні норми, що застосовуються до всіх категорій аудіовізуальних програм (B - Положення, що застосовуються до всіх аудіовізуальних медіа-послуг). У другій частині Директива AMSD включає низку норм, що застосовуються виключно до послуг телевізійного мовлення (Β.1 - Положення, що застосовуються тільки до аналогових медіа-послуг), а також низку норм, що застосовуються виключно до аудіовізуальних послуг на замовлення (Β.2 - Положення, що застосовуються до неаналогових медіа-послуг).

(A) Загальні положення Особа провайдера Визначеність провайдера (постачальника) аудіовізуальних послуг повинна гарантуватися встановленням нормативних положень, які б містили, принаймні, приписи статті 1 п. 7, 3a Директиви. Юрисдикція Принцип країни походження є основоположним у Директиві AMSD, “оскільки це важливо для створення внутрішнього ринку”. Отже, держави-члени можуть примусити провайдерів медіа-послуг, які заснували підприємство на їхній території, дотримуватися норм їх законодавства, що застосовуються до аудіовізуальних медіа-послуг. Директива містить детальні положення про умови, за яких провайдер медіа-послуг вважається заснованим у державі-члені (ст. 1 п. 3). Принцип свободи прийому також зберігає силу. Держави-члени не обмежують ретрансляцію на своїй території аудіовізуальних медіа-послуг з іншої держави-члена (ст. Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 46 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

1 п. 4). Проте держава прийому може заборонити ретрансляцію на своїй території будьякої телевізійної послуги, зміст якої порушує право ЄС у сфері захисту неповнолітніх і вразливих груп населення. Більше вимог установлено на випадок ретрансляції неаналогових послуг. Держави-члени можуть вживати заходи проти конкретної аудіовізуальної медіа-послуги на замовлення, яка суперечить цілям державної політики, громадському здоров’ю, суспільній безпеці та захисту прав споживачів. Такі заходи повинні бути необхідними і пропорційними вищезазначеним цілям. Умовами вжиття таких заходів є існування суттєвої загрози для функціонування публічної сфери, а також попереднього повідомлення держави походження, яке має на меті забезпечення можливого добровільного дотримання правил провайдером-порушником. Заходи із запобігання обходу Держави-члени вільні приймати більш детальні або суворі норми у врегульованих Директивою сферах за умови, що такі норми відповідають праву ЄС (ст. 1 п. 5). Вони також уповноважені застосовувати такі норми проти будь-якого мовника, заснованого в іншій державі-члені з тим, аби обійти більш суворі норми правової системи своєї країни. У будь-якому разі заходи можна вживати за умови, що вони є об’єктивно необхідними, пропорційними переслідуваним цілям і застосовуються у недискримінаційний спосіб. У будь-якому випадку слід повідомляти як державу-члена, у якій заснований відповідний мовник, так і Комісію ЄС. Заходи вживатимуться тільки якщо Комісія вирішить, що вони відповідають праву ЄС.

(B) Положення, що застосовуються до аудіовізуальних медіа-послуг Аудіовізуальні комерційні засоби комунікації Директива AMSD передбачає гнучкі правові рамки, що застосовуються до всіх видів аудіовізуальних комерційних засобів комунікації (телевізійна реклама, спонсорство, телепродаж та розміщення прихованої реклами). Основним принципом цих положень залишається правило розпізнання, відповідно до якого всі комерційні засоби комунікації повинні легко розпізнаватися та вирізнятися з редакторського змісту (ст. 1 пара. 7, 3e). Також залишається в силі заборона трансляції прихованих аудіовізуальних комерційних засобів комунікації. Крім того, Директивою передбачено норми, що визначають зміст такого зв’язку з метою забезпечення поваги до людської гідності, захисту здоров’я і безпеки, захисту неповнолітніх і охорони довкілля. У цьому відношенні Директивою заборонено всі засоби комунікацій, які можуть включати або сприяти дискримінації на основі расової приналежності або етнічного походження, релігійних переконань, недієздатності, віку або сексуальної орієнтації. Комерційні повідомлення про сигарети та інші тютюнові вироби, медикаменти та схеми лікування ними суворо заборонені. Зрештою, варто звернути увагу на те, що в цій Директиві вперше заохочується розробка кодексу поведінки стосовно невідповідних аудіовізуальних повідомлень про харчові продукти і напої низької поживної цінності, що супроводжують або включені у програми для дітей.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 47 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

Спонсорство З питань спонсорства було прийнято гнучку нормативну базу, адже ім’я, логотип або будь-який інший символ спонсора (такий як посилання на продукти або послуги) можуть передаватися протягом будь-якої аудіовізуальної медіа-послуги або телевізійної програми у відповідний спосіб (ст. 1 п. 7, 3f). Однак держави-члени можуть заборонити показ логотипу спонсора під час програм для дітей, релігійних програм і документальних фільмів. Спонсорство у будь-якому разі заборонено в програмах новин і програмах про поточні події. У випадках, де спонсорство дозволено, провайдер медіа-послуг повинен забезпечити, що на зміст або розклад таких послуг не впливатиме цей факт (принцип редакторської незалежності), і їхні програми не міститимуть будь-якого рекламного посилання на товари чи послуги, що надаються спонсорами. Розміщення прихованої реклами Норми, що застосовуються до розміщення реклами, вперше запроваджуються цією Директивою (ст. 1 п. 7, 3g). Загальна заборона може мати винятки тільки для певних категорій програм (кінематографічні твори, фільми та серіали, створені для аудіовізуальних медіа-послуг, спортивні програми і розважальні програми). Аналогічний принцип застосовується і до товарів або послуг, які надаються безкоштовно з метою їх включення у програму. У будьякому разі розміщення прихованої реклами може бути дозволено у програмах для дітей. Згідно із вищезазначеним принципом редакторської незалежності, провайдер медіапослуг повинен забезпечити, що на їхній зміст або розклад не впливатиме факт розміщення реклами, і їхні програми не міститимуть будь-якого рекламного посилання на такі товари чи послуги. Крім того, програми, які містять в собі розміщення прихованої реклами, не повинні особливо виділяти продукт, що розглядається. Провайдер медіа-послуг має інформувати глядачів про розміщення прихованої реклами на початку і наприкінці програми, а також після перерви на рекламу. Засоби розміщення такої інформації чи її позначення визначаються національним законодавством кожної держави-члена. Спонукання до ненависті Держави-члени повинні забезпечити за допомогою відповідних засобів, що аудіовізуальні медіа-послуги, які надаються провайдерами медіа-послуг під їхньою юрисдикцією, не містять будь-якого спонукання до ненависті на основі расової приналежності, сексуальної орієнтації, релігійних переконань або національності (ст. 1 п. 7, 3b). Доступність для людей з фізичними вадами Держави-члени повинні заохочувати провайдерів медіа-послуг під їхньою юрисдикцією забезпечувати, що їхні послуги поступово стають доступними для людей з вадами зору або слуху (ст. 1 п. 7, 3c). Захист прав інтелектуальної власності Держави-члени повинні забезпечити, що провайдери медіа-послуг під їхньою юрисдикцією не транслюють кінематографічні твори після завершення строків, які погоджені з правовласниками (ст. 1 п. 7, 3d).

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 48 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

(Β) Положення, що застосовуються до аналогових медіа-послуг Телевізійна реклама Директива AMSD скасовує існуючі часові рамки для телевізійної реклами і надає мовникам більший діапазон у структуруванні їхніх програм (ст. 1 п. 14-15). Зокрема, скасовано попереднє положення щодо максимального щоденного часового ліміту для телевізійної реклами (див. ст. 18 п. 1 Директиви 89/552/ЕEC, до якої внесено зміни Директивою 97/36/ЕC). Також скасовано і колишню норму щодо переривань передачі, відповідно до якої трансляція будь-якої телевізійної програми може перериватися на рекламу один раз на кожний запланований щонайменше двадцятихвилинний відрізок часу (див. ст. 1 п. 4 Директиви 89/552/ЄEC, до якої внесено поправки Директивою 97/36/ЕC). Однак слід зазначити, що щогодинний двадцятихвилинний часовий ліміт для телевізійної реклами фактично зберігає силу, як і норма про розпізнання, згідно з якою телевізійна реклама повинна легко розпізнаватися і вирізнятися з редакторського змісту за допомогою оптичних, акустичних або просторових засобів (ст. 1 п. 13). Більш того, згідно з положеннями цієї Директиви (ст. 1 п. 14), трансляція телевізійної програми може перериватися рекламними роликами один раз на кожний щонайменше тридцяти-хвилинний запланований відрізок часу тільки для конкретних категорій програм (зняті для телебачення фільми, за винятком багатосерійних, серіали і документальні фільми, кінематографічні твори і програми новин). Аналогічна норма застосовується і до програм для дітей за умови, що їхня запланована тривалість довша за тридцять хвилин. Телевізійна реклама суворо заборонена під час трансляції релігійних служб. Вищезазначені телевізійні програми можуть перериватися на рекламу у будь-який час за умови, що щогодинний час трансляції реклами не перевищує двадцяти хвилин. Вікна і ролики телепродажу Норма щодо розпізнання застосовується також і до вікон телемагазина (ст. 1 п. 13 та 19). Погодинний часовий ліміт трансляції телевізійної роздрібної торгівлі визначається шляхом співвідношення з тривалістю рекламних повідомлень. Частка як телевізійної реклами, так і роликів телепродажу протягом певної години не повинна перевищувати двадцяти відсотків (ст. 1 п. 18). Крім того, мінімальна безперервна тривалість вікна телемагазина має складати п'ятнадцять хвилин (ст. 1 п. 19). Проте було скасовано попередній щоденний ліміт загальної тригодинної тривалості вікон телемагазина (див. ст.

18a п. 2 Директиви 97/36/EC). У випадку замовлення товарів по телебаченню застосовується вищезазначена норма статті 1 п. 14 стосовно переривання певних програм (знятих для телебачення фільмів, за винятком багатосерійних, серіали і документальні фільми, кінематографічні твори і програми новин) один раз на кожний запланований щонайменше тридцяти-хвилинний відрізок часу. Трансляція програм для дітей може перериватися на телемагазин, щонайменше, один раз на кожний запланований тридцяти-хвилинний відрізок часу за умови, що запланована тривалість програми довша за тридцять хвилин. Зрештою, телемагазин заборонено під час трансляції релігійних служб.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 49 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

Виключні права на визначні події Кожна держава-член вживає заходи для забезпечення, що мовники під їхньої юрисдикцією, які мають виключні права на трансляцію визначних подій, не позбавляли громадськість тієї держави-члена можливості слідкувати за такими подіями у повному або частковому висвітленні, наживо або у повторі безкоштовно на телебаченні (ст. 1 п. 9, 3j п.

1). З цією метою відповідна держава-член складає перелік запланованих подій, національних або не національних, які вона вважає такими, що мають велике значення для суспільства. Подібні заходи вживаються тоді, коли мовники під юрисдикцією однієї держави-члена, які мають виключні права на трансляцію певних подій, позбавляють громадськість іншої держави-члена можливості слідкувати за такими подіями у повному або частковому висвітленні, наживо або у повторі безкоштовно на телебаченні за умови, що такі події визначено тією іншою державою-членом надзвичайно важливими для її суспільства (ст. 1 п. 9, 3j п. 3). Короткі репортажі новин Держави-члени забезпечують, щоб незважаючи на виключні права на трансляцію визначних подій певного мовника, будь-яка інша заснована у Співтоваристві організація мовлення, мала доступ до таких визначних подій для цілей коротких репортажів новин на неупередженій, об’єктивній основі (ст. 1 п. 9, 3k). Такий доступ гарантується шляхом надання дозволу організаціям мовлення вільно вибирати короткі уривки з хвилі, що передається мовником, принаймні із зазначенням їхнього джерела. Якщо вільний доступ до сигналу неможливий, то держава-член може встановити еквівалентну систему. Тривалість вищезазначених уривків не визначається в основних положеннях Директиви; однак в її Преамбулі (абзац 39) вказано, що вони не повинні перевищувати дев’яносто (90’’) секунд. Короткі уривки можуть використовуватися у наданні аудіовізуальних медіапослуг на замовлення, якщо тільки та сама програма пропонується в повторі тим же провайдером медіа-послуг. Право на зворотну відповідь Положення статті 23 колишньої Директиви 89/552/ЕEC, до якої внесено зміни Директивою 97/36/ЕC, залишаються в силі. Згідно з цією статтею, “будь-яка фізична або юридична особа, незалежно від громадянства, чиїм законним інтересам, зокрема честі та репутації, було завдано шкоди внаслідок подання неправдивих фактів у телевізійній передачі, повинна мати право на зворотну відповідь або вжиття рівноцінних заходів. Держави-члени забезпечують, що фактичному здійсненню цього права не перешкоджатиме встановлення безпідставних строків або умов. Зворотна відповідь транслюється у межах визначеного часу після обґрунтування відповіді та у час і в спосіб, доречний для телепередачі, до якої цей запит має відношення” (ст. 23, п. 1). Європейські твори Стаття 5 попередньої Директиви 89/552/ЕEC зберігає силу. Згідно з цією статтею, “Держави-члени забезпечують, де це можливо та відповідним чином, щоб мовники резервували щонайменше 10% свого ефірного часу, за винятком часу, відведеного на новини, спортивні події, ігри, рекламу і телетекст, або на розсуд держави-члена резервують щонайменше 10% свого програмного бюджету на європейські твори, створені виробниками, незалежними від організацій мовлення”.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 50 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

(C) Положення, що застосовуються до неаналогових медіа-послуг Захист неповнолітніх Захист фізичного, розумового або морального розвитку неповнолітніх є основним завданням цієї Директиви. Відповідні зобов’язання вже роз’яснено телевізійним мовникам і вони поширюються на всі їхні програми, у тому числі на рекламу (див. ст. 16 і 22 Директиви 89/552/ЕEC). З огляду на нові технології, держави-члени також зобов’язані вживати заходів для забезпечення захисту неповнолітніх від медіа-послуг на замовлення також. Іншими словами мають гарантувати щоб неповнолітні не дивилися або слухали відповідні програми (ст. 1 п. 8, 3h). Європейські твори Попередня Директива 89/552/ЕEC містила положення щодо мінімального відсотка трансляції або створення європейських творів незалежними виробниками/ продюсерами (дивися ст. 5). Директива AMSD закріплює чітко визначене поняття європейських творів (ст. 1 п. 2n), водночас зобов’язуючи держави-члени вживати відповідних заходів з тим, щоб послуги на замовлення якомога сприяли виробництву європейських творів та доступу до них (ст. 1 п. 8, 3i).

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 51 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

РОЗДІЛ VI.2 – ВІДПОВІДНІСТЬ ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ ДИРЕКТИВІ 2007/65/ЕC ПРО АУДІОВІЗУАЛЬНІ ТА МЕДІА-ПОСЛУГИ Авторське право і суміжні права, що застосовуються до аудіовізуальних і медіа-послуг регулюються відповідною Книгою IV (Право інтелектуальної власності) Цивільного кодексу України, спеціальним Законом України “Про авторське право і суміжні права”, Законом України “Про рекламу”, а також Законом України “Про телебачення і радіомовлення”. Україна ратифікувала і приєдналася до Європейської конвенції про транскордонне телебачення, а це означає, що остання є невід’ємною частиною законодавства України. Конвенція містить положення щодо аудіовізуальних і медіапослуг у сфері рекламування і телепродажу. Деякі відповідні визначення термінів закріплено у Законі України “Про телебачення і радіомовлення”. Термін “програмна послуга” (медіа-послуга) визначена у Законі України “Про телебачення і радіомовлення” як формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах. Поняття “провайдер програмної послуги” визначено в Законі “Про телебачення і радіомовлення” як суб’єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданою Національною радою з питань телебачення і радіомовлення України, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж. Згідно з Директивою 2007/65/ЕC "Програма" означає набір рухомих зображень із звуковим супроводженням або без нього, який є окремою одиницею у рамках розкладу або каталогу, встановленого провайдером програмної послуги, і чия форма та зміст подібні до форми та змісту телевізійного мовлення. У законодавстві України еквівалентний термін (передача) визначено як змістовно завершена частина програми, яка має відповідну назву, обсяг трансляції, авторський знак і може використовуватися незалежно від інших частин програми і вважається цілісним інформаційним продуктом. Окремі терміни можна зрозуміти з контексту або за аналогією з іншими дефініціями, як наприклад, `нові програмні послуги` або `аудіовізуальні програмні послуги на замовлення`. Однак деякі терміни виявилися явно відсутніми, а саме `аудіовізуальні комерційні засоби комунікації та `розміщення прихованої реклами`. Закон України "Про рекламу", у статті 1, визначає термін "прихована реклама" як інформацію про особу чи товар у програмі, передачі, публікації, якщо така інформація слугує рекламним цілям і може вводити в оману осіб щодо дійсної мети таких програм, передач, публікацій. Перед Україною стоїть завдання адаптації національного законодавства у сфері аудіовізуальних послуг із правом ЄС. Одним із таких пріоритетних завдань має бути адаптація Закону України "Про рекламу" та положень інших законодавчих актів у світлі Директиви 2007/65/ЕC про аудіовізуальні медіа-послуги від 11 грудня 2007 року. Вищезазначена Директива має на меті досягти значної лібералізації норм про телевізійну рекламу і положень щодо аудіовізуальних медіа-послуг загалом, відкриття для мовників і провайдерів нових можливостей і джерел фінансування. Директива повністю скасовує квоту на рекламу протягом дня, визнаючи її недієвою. Погодинну квоту комерційних реклам встановлено на рівні 20%.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 52 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

У Директиві також чітко визначено умови, за яких розміщення прихованої реклами може бути дозволено, як наприклад, у кінематографічних творах, фільмах і серіалах. Водночас, Директива забороняє розміщення прихованої реклами у телевізійних програмах для дітей. З цими умовами слід ознайомитися, проаналізувати і запровадити їх у законодавство України. Директива пропонує надавати більше гнучкості телевізійним каналам і провайдерам у складанні програм шляхом пом’якшення політики щодо рекламних блоків під час трансляції різноманітних передач. Так, наприклад, допускається переривати на рекламу телевізійні фільми (крім серіалів і документальних фільмів), кінематографічні твори і новини один раз протягом запланованого 30-хвилинного періоду мовлення. Щодо серіалів і документальних фільмів, то вирішення питання стосовно рекламних вставок повністю віддано в руки провайдерів і мовників. Таким чином, на сьогодні в Україні, схоже, встановлено порівняно суворіші норми щодо реклами на телебаченні. Справжнім викликом у світлі цієї Директиви є розповсюдження її норм не тільки у сфері традиційного телебачення, а й у сфері аудіовізуальних програмних послуг на замовлення, які наразі лише починають розвиватися в Україні. Однак запровадження єдиних стандартів рекламування видається справедливим і виправданим з точки зору прав телеглядача – споживача таких послуг. Окрім питання реклами, Директива також впливає на такі дві основні групи правовідносин: загальні умови здійснення інформаційної діяльності і нормативні акти щодо аудіовізуальних програм, а також сфера дії авторського права і суміжних прав. Порівняння Європейської конвенції про транскордонне телебачення і Директиви ЄС про аудіовізуальні медіа-послуги у частині щодо реклами і телепродажу Європейська конвенція про транскордонне телебачення загальна квота реклами - 15% щоденного ефірного часу;

Директива ЄС про аудіовізуальні медіа-послуги загальна квота реклами – не більше 20% ефірного часу;

час для трансляції рекламних сюжетів у рамках програм не перевищує 20% відведеного часу;

ніяких обмежень щодо реклами протягом астрономічної години;

вікна телепродажу – до 3 годин на день, тривалість одного вікна – щонайменше 15 хвилин; максимальна кількість вікон на день – 8;

відео реклама телепродажу включена у квоту реклами; вікна телепродажу – ніякої квоти, максимальна тривалість одного вікна - 15 хвилин;

переривання трансляції аудіовізуальних творів (за винятком окремих серій, серіалів, розважальних програм і документальних фільмів) – кожні 45 хвилин, якщо запланована тривалість передачі перевищує 45 хвилин; програми новин і поточних подій, документальні фільми і програми для дітей - кожні 20 хвилин, якщо їхня тривалість більше 30 хвилин;

переривання трансляції телевізійних фільмів (крім серіалів і документальних фільмів), художніх фільмів і програм новин – один раз кожні 30 хвилин; трансляція програм для дітей – кожні 30 хвилин, якщо їхня запланована тривалість перевищує 30 хвилин.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 53 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

Щодо особи провайдера, то згідно з українським законодавством провайдер програмних послуг може розпочати свою діяльність з моменту отримання ліцензії і затвердженого Національною радою з питань і телебачення радіомовлення складу пакета (пакетів) універсальної програмної послуги. Директива 2007/65/ЕC передбачає гнучку правову базу, що застосовується до всіх аудіовізуальних комерційних засобів комунікації (телевізійна реклама, спонсорство, телепродаж і розміщення прихованої реклами). Слід зазначити, що телепродаж і розміщення прихованої реклами мають знайти своє відображення у законодавстві України. Основний принцип усіх видів аудіовізуальних комерційних засобів комунікації – це правило розпізнання, за яким усі аудіовізуальні комерційні засоби комунікації легко розпізнаються і вирізняються з редакторського змісту, повною мірою відображений в українському законодавстві стосовно реклами. Положення щодо спонсорства в Законі України “Про рекламу“ відповідають Директиві, адже ім’я, логотип або будь-який інший символ може передаватися протягом будь-яких аудіовізуальних програмних послуг або телевізійної програми у відповідний спосіб. У випадках, де спонсорство дозволено, провайдер програмних послуг повинен забезпечити, що на їхній зміст або розклад не впливає факт спонсорства (принцип редакторської незалежності), і їхні програми не містять будь-якого рекламного посилання на товари і послуги, що надаються спонсорами. Право на зворотну відповідь згідно із положеннями Директиви: "будь-яка фізична або юридична особа, незалежно від громадянства, чиїм законним інтересам, зокрема честі та репутації, було завдано шкоди внаслідок подання неправдивих фактів у телевізійній передачі, повинна мати право на зворотну відповідь або вжиття рівноцінних заходів. Держави-члени забезпечують, що фактичному здійсненню цього права не перешкоджатиме встановлення безпідставних строків або умов. Зворотна відповідь транслюється у межах визначеного часу після обґрунтування відповіді та у час і в спосіб, доречний для телепередачі, до якої цей запит має відношення”. Згідно зі ст. 65 Закону “Про телебачення і радіомовлення”, право на відповідь відображено таким чином: “Громадянин або юридична особа, стосовно якого (якої) у програмі чи передачі телерадіоорганізації було поширено відомості, які не відповідають дійсності або зачіпають його (її) права і законні інтереси, має право на відповідь (коментар чи власне тлумачення обставин справи) у програмах та передачах даної телерадіоорганізації незалежно від того, було подано заяву з вимогою спростування чи ні”. У законодавстві України також є норми щодо права на спростування – у Цивільному кодексі та у Законі “Про телебачення і радіомовлення”. Закон закріплює, що громадянин чи юридична особа можуть вимагати від телерадіокомпанії спростування інформації, поширеної в програмі або передачі, яка є неправдивою та/або принижує честь і гідність. Європейські твори Згідно з Директивою “Держави-члени забезпечують, де це можливо та відповідним чином, щоб мовники резервували щонайменше 10% свого ефірного часу, за винятком часу, відведеного на новини, спортивні події, ігри, рекламу і телетекст, або на розсуд держави-члена резервують щонайменше 10% свого програмного бюджету на європейські твори, створені виробниками, незалежними від організацій мовлення”. Стаття 28 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” містить норми щодо європейських творів: “Ліцензіати (крім супутникового мовлення) у проміжках часу між Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 54 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

07.00 та 23.00 повинні дотримуватися таких пропорцій між українськими та іноземними програмами: програми європейського виробництва повинні становити не менше 80 відсотків, у тому числі не менше 50 відсотків – програми українського виробництва”.

РОЗДІЛ VI.3 – РЕКОМЕНДАЦІЇ ЩОДО АДАПТАЦІЇ ЗАКОНОДАВСТВА Визначення термінів В українському законодавстві рекомендується дотримуватися формулювань відповідної Директиви ЄС і запровадити визначення термінів для неаналогових (на замовлення) аудіовізуальних програмних послуг, аудіовізуальних комерційних засобів комунікації і розміщення прихованої реклами. Особа провайдера Як зазначено у Розділі VI.1, визначеність особи провайдера аудіовізуальних послуг має бути гарантована шляхом встановлення правової бази, яка міститиме елементи ідентифікації кожного провайдера (назва, географічна адреса, адреса електронної пошти або веб-сайту, компетентний регуляторний або наглядовий орган). Рекомендується закріпити в українському законодавстві норми, пов’язані з цими питаннями. Інші основні інструменти адаптації законодавства У дусі правової бази, встановленої відповідною Директивою, рекомендуємо запровадити у національне законодавство норми і заходи щодо: a) реєстрації підприємств, що надають аудіовізуальні програмні послуги; b) розробки спеціальних норм з питань їхньої діяльності; c) просування європейських товарів на ринку; d) посилення уваги до скарг від спеціально уповноваженого державного органа. Юрисдикція Крім того, в українське законодавство рекомендується запровадити норми, що застосовуються до аналогових і неаналогових (на замовлення) аудіовізуальних програмних послуг для визначення умов, за яких провайдер програмних послуг вважатиметься заснованим на території України підприємством. Розміщення прихованої реклами Варто також закріпити і запропоновані Директивою нормативні положення щодо розміщення прихованої реклами. Коли у відповідному законі України говориться, що норми стосовно розміщення прихованої реклами поширюються на товари і послуги, що надаються безкоштовно для включення в програму (такі як реквізит та призи), то слід уточнити зміст цього вислову. Зрештою, в національному законодавстві потрібно чітко визначити категорії програм, у яких допускається розміщення прихованої реклами та закріпити норми, що забезпечуватимуть редакторську незалежність провайдера, а також захист прав телеглядачів. Телевізійна реклама і телепродажу Українському законодавцю рекомендується дотримуватися правових норм, запропонованих Директивою, в обох з цих випадків. Слід закріпити чітке визначення дій, що становлять телепродаж. Слід також роз’яснити умову “запланований період”, встановлену Директивою з метою надання дозволу на переривання програми рекламою або телемагазином. Вато суворо заборонити телевізійну рекламу цигарок та інших Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 55 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua

тютюнових виробів, медичних препаратів і схем медичного лікування. При цьому слід наголосити, що Європейська конвенція про транскордонне телебачення (ECTT) складає невід’ємну частину законодавства України і її положення щодо аудіовізуальних програмних послуг у сфері реклами і телепродажу більш суворі, ніж прийняті Директивою положення. Виключні права і короткі репортажі новин В даному випадку рекомендується, щоб українське законодавство дотримуватися правових положень, запропонованих відповідною директивою. Неаналогові програмні послуги В українське законодавство варто запровадити конкретні норми, пов’язані з аудіовізуальними (програмними) медіа-послугами на замовлення. Варто прийняти загальні положення стосовно спонукання до ненависті, доступності для людей з фізичними вадами, людської гідності, охорони здоров’я і безпеки, а також захисту неповнолітніх. Слід також закріпити спеціальні положення стосовно реклами та телепродажу у відповідності із загальними нормами щодо аудіовізуальних комерційних засобів комунікації, встановлених відповідною Директивою ЄС: а) правило розпізнання; б) заборона трансляції прихованих аудіовізуальних засобів комунікації; в) повага до людської гідності, охорона здоров’я і безпека, захист неповнолітніх і охорона довкілля; г) заборона дискримінації на основі расової приналежності або етнічного походження, релігійних переконань, непрацездатності, віку або сексуальної орієнтації; д) заборона реклами цигарок та інших тютюнових виробів, медичних препаратів та схем медичного лікування.

Вул. Антоновича, 102-104, 03150, м. Київ, Україна http://www.ueplac.kiev.ua

Тел.: +38044 581 55 83 56 Тел./факс: +38044 581 58 19 Ел. адреса: office@ueplac.kiev.ua