Situación de las Barreras e Incentivos para la Gestión Ambiental en la Cuenca del Marañón by megaproyectos.pe

Estudio:

Jorge Trefogli

Estudio: Análisis de la situación de las Barreras e Incentivos Institucionales para la Gestión Ambiental en la Cuenca del Marañón para evitar, prevenir y gestionar los impactos de la Construcción de Hidroeléctricas

RESUMEN EJECUTIVO 1.

ANÁLISIS DEL MARCO LEGAL CON EL QUE SE CUENTA EN EL PERÚ PARA ASEGURAR LA GESTIÓN AMBIENTAL DE LA CUENCA DEL RÍO MARAÑÓN Y SU PROTECCIÓN. La primera parte del estudio está dedicada al examen del marco legal y normativo existente en el Perú, contempla asimismo aspectos relevantes de tratados internacional de los cuales el Estado peruano es parte. 1.1. Los límites normativos e incentivos para la promoción de la inversión y la construcción de hidroeléctricas. 1.1.1. No existen actualmente límites normativos expresos para el caso de promoción de la inversión y la construcción de hidroeléctricas. El marco normativo actual fomenta inclusive la promoción de la inversión, y en ese sentido no contiene disposiciones que expresamente obstaculicen la construcción de hidroeléctricas. Muestra de ello es que se han emitido normas expresas generadas por el sector Energía y Minas, como el D.S. 020-2011-EM de fecha 28 de abril del 2011, por el cual el gobierno nacional publicó que declaraba de “interés nacional y social” la construcción de 20 centrales hidroeléctricas en la cuenca del río Marañón, e incluso se promulgó la Ley N° 29760 que declaraba de “necesidad pública” e “interés nacional” la ejecución del megaproyecto de trasvase de las aguas excedentes del Río Marañón, y el represamiento y la derivación de los excedentes del río Huallaga hacia la cuenca del río Santa.. Con fecha 3 de agosto del 2011 los congresistas del nuevo gobierno presentan un proyecto de ley derogando la Ley N° 29760 con la base legal que no se había realizado el proceso de consulta pública que dispone el Convenio 169 de la OIT. La decisión de impulsar este tipo de proyectos se basa sobre todo en una decisión política sustentada en una determinada visión de desarrollo por parte de los gobernantes. 1.1.2. Existe un excesivo manejo sectorial y una excesiva discrecionalidad en las autoridades, esto genera una debilidad en el objetivo de fortalecer el carácter transectorial de la gestión pública. El Estado peruano en los últimos veinte años está en un proceso de modernización y desarrollo institucional, que con avances y retrocesos, muestra un derrotero hacia lograr un mayor y mejor desempeño técnico basado en el respeto de los marcos normativos y de gestión pública. Este proceso sin embargo no es homogéneo, ni está a salvo de fuertes contradicciones en las visiones dentro de las propias entidades del Estado y entre ellas mismas, esto puede encontrar su explicación en las deficiencias de los propios marcos normativos y de gestión pública, pero también en el poco desarrollo democrático de la sociedad peruana, fenómeno que también se expresa en su sociedad política y en sus estamentos burocráticos estatales, sobre todo en un marcado y excesivo manejo sectorial, la excesiva discrecionalidad que se deja en manos de las autoridades de los ministerios del gobierno nacional, y las limitaciones para comprender las potencialidades pero también límites que impone el diálogo Gobierno – Estado. 1.1.3. Existen límites funcionales propios de la dinámica de la gestión pública del Estado, y límites normativos derivados de la asignación de funciones y competencias sobre todo intersectoriales: a) Límites funcionales propios de la dinámica de la gestión pública del Estado. Si bien no existen límites normativos expresos, el avance de megaproyectos de hidroeléctricas puede encontrarse con límites y barreras que pone el propio funcionamiento del Estado, dentro de su propia dinámica de

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gestión pública. Desde hace veinte años, con la promulgación de la Constitución Política de 1993, se instauró la política a favor de la economía social de mercado y se instituyó el rol subsidiario del Estado, por lo que puede ser razonable la pregunta si la construcción y administración de una represa hidroeléctrica por parte del Estado constituye actividad empresarial, y si así es, si se encuentra dentro de la misión institucional de un Ministerio la ejecución de tal tipo de proyecto. La propia Constitución Política en su artículo 58 precisa que el rol del Estado es el de ser principalmente promotor del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. El rol de promotor, para ser coherente con la propia Constitución, debe ser a favor de la iniciativa empresarial privada que debe ser así la verdadera inversionista y ejecutora empresarial de los proyectos. Una efectiva regulación de los mercados por parte del Estado, garantizaría el desarrollo de los mismos por vía de decisiones regulatorias sobre el acceso/salida del mercado, o incentivos para el desarrollo de prácticas eficientes de precios/costos, reduciendo así cada vez más el margen de una intervención del propio Estado como agente económico en los mercados que se supone solo debe regular. La política actual respecto a los megaproyectos de represas hidroeléctricas nos lleva a plantear la pregunta: ¿Realiza el sector Energía y Minas una eficaz regulación del mercado de electricidad?; la labor desplegada en lo referente a la planificación del sector, pudiera llevar más bien a pensar en un acento del propio rol del Estado, más que un acento de la propia labor de los mercados regulados por el Estado, ya que es el ministerio el que toma decisiones sobre proyectos de infraestructura, proyectos que a su vez no han sido sometidos a concursos y licitaciones públicas para que sea el propio mercado el que tome decisiones, en su lugar parecen prevalecer mecanismos de adjudicación directa o de solicitud de parte, un ejemplo de la obsolescencia del modelo puede hallarse en el propio sistema de concesiones eléctricas vigente, que cumple ya 20 años de duración, y donde se encuentra por ejemplo ausente el enfoque de defensa de derechos de las poblaciones afectadas potencialmente por proyectos eléctricos o hidroeléctricos. b) Límites funcionales derivados de la asignación de nuevas competencias públicas, sobre todo competencias de orden intersectorial: el caso del sector Ambiente. El Estado peruano en los últimos veinte años atraviesa un proceso de modernización y desarrollo institucional, que si bien no homogéneo, ha incidido en el desarrollo de una mayor especialización técnica lo que ha servido en cierta para constituirse en un balance frente a los claros intentos de manipulación política de antaño, este proceso de especialización en el caso del Estado peruano tiene como sus más claros ejemplos a la aparición y consolidación del sector Ambiente, y la creación de la Autoridad Nacional del Agua. Por otro lado, a este proceso de especialización por “sector” o tema, luego se ha aunado el proceso por lograr cada vez más una efectiva relación de coordinación transectorial, potenciado sobre todo por la creación de nuevas funciones y competencias públicas, todo dentro de un contexto de desarrollo de mayores y mejores marcos normativos y de gestión pública. Este carácter transectorial de la gestión pública dentro del Estado podemos apreciarlo con mayor claridad con la aparición del sector Ambiente, quien inclusive lo ha elevado a principio, el Principio de Transectorialidad; este carácter de actuación transectorial establecido en los marcos normativos más modernos, al señalar que la actuación de las autoridades públicas con competencias ambientales debe ser coordinada y articulada a nivel nacional, sectorial, regional y local, se constituye así en otro límite funcional con el cual puede encontrarse el avance de megaproyectos de hidroeléctricas, sobre todo si estos son impulsados solo desde un sector, sin mayor coordinación con los demás sectores. Este enfoque de lo transectorial a su vez se complementa con el enfoque de la sostenibilidad, en el sentido que la acción del Estado debe apuntar al desarrollo sostenible, principio recogido la Ley General del Ambiente. Este enfoque de sostenibilidad puede convertirse así en otro límite frente a los enfoques que solo se basen

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en los aspectos económicos del desarrollo, ya que plantea el equilibrio, la integración equilibrada con los aspectos ambientales y sociales como condición necesaria. Dentro de este esquema de coordinación transectorial, es importante que exista una clara definición de los roles y liderazgos, de tal manera que la coordinación los reconozca y los incorpore, pero se identifica como un aspecto en contra de la gestión transectorial el que la Ley General del Ambiente establezca que la regulación de las actividades productivas y el aprovechamiento de los recursos naturales se rigen por sus respectivas leyes, debiendo aplicarse la presente Ley en lo que concierne a las políticas, normas e instrumentos de gestión ambiental. Otra limitación adicional a los megaproyectos hidroeléctricos es el que sea política del Ambiente el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y de la diversidad biológica, siempre que se comprobara que los mismos no constituyen un aprovechamiento sostenible del recurso hídrico, y que atentan contra la sostenibilidad de la diversidad biológica del país. c) Límites funcionales derivados de la asignación de nuevas competencias públicas, sobre todo competencias de orden intersectorial: el caso de la Autoridad del Agua. Del mismo modo que el surgimiento del sector Ambiente dentro del Estado peruano plantea un realineamiento de las competencias públicas, de similar manera se da un proceso en el caso del surgimiento de la Autoridad Nacional del Agua, siendo lo más novedoso a efectos del proceso de descentralización del país la conformación de sus órganos desconcentrados denominados Autoridades Administrativas del Agua (AAA); y Administraciones Locales de Agua (ALA), donde las AAA, cuentan con ámbitos jurisdiccionales establecidos por demarcaciones hidrográficas, vale decir, las AAA no se corresponden necesariamente con las regiones políticas del país, estableciéndose que la gestión integrada y multisectorial de los recursos hídricos debe darse en estos ámbitos desconcentrados de las AAA. La importancia estratégica de este enfoque desconcentrado de las AAA a nivel nacional radica básicamente en que en estos espacios territoriales conformados por una o más unidades hidrográficas o cuencas, se aplicarán políticas para el desarrollo hidrológico, en base a las características propias y particulares de cada una de las demarcaciones establecidas, siendo el objetivo que existan políticas de desarrollo hidrológico impulsadas por las AAA en base a la realidad de su ámbito jurisdiccional. El hecho que se establezcan ámbitos de jurisdicción por cuencas, y el hecho que se recalque que de la gestión integrada y multisectorial de los recursos hídricos se realizará a través de dichos ámbitos desconcentrados, pueden ser considerados como nuevos límites funcionales derivados de la asignación de nuevas competencias públicas, sobre todo competencias de orden intersectorial, que surgen en este caso dentro de un renovado sector Agricultura, con el protagonismo que la ley otorga a la Autoridad Nacional del Agua en sus diversos niveles. En el caso del río Marañón, este nuevo marco ha llevado a que sea identificado claramente como subsistema, lo cual ha conllevado a que se identifique una Autoridad Administrativa del Agua – AAA para dicha cuenca hidrográfica. Esta Autoridad del Agua del Marañón está conformada territorialmente por 12 unidades hidrográficas, estando comprendidas en ella desde el punto de vista político administrativo 8 Gobiernos Regionales. Debe destacarse que la Ley de Recursos Hídricos ha identificado la importancia del el desarrollo de infraestructura hidráulica pero “para satisfacer la demanda hídrica poblacional y agraria en zonas de mayor vulnerabilidad”, así como que dentro de este enfoque es muy importante la institución de los Consejos de Cuenca que son órganos de la ANA creados para participar en la planificación, coordinación, concertación del aprovechamiento sostenible del agua, elaboran los Planes de Gestión de Recursos Hídricos de la Cuenca, y está Integrado por gobiernos regionales, gobiernos locales y organizaciones de usuarios. Las instancias regionales y locales de gobierno a su vez deberán apoyar la ejecución de los Planes de Gestión del Agua en concordancia con sus propios Planes Sectoriales Regionales. En el caso del ámbito de la AAA Marañón podrá crearse uno o varios

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consejos de cuenca interregional. 1.1.4. Resquicios legales para la defensa de los derechos. En lo referido a oportunidades de participación en mecanismos, ámbitos e instancias de los nuevos marcos establecidos, luego del análisis del marco normativo se identificaron como resquicios legales los siguientes: 1.1.4.1. Sector Energía y Minas. a) Planteamiento de un enfoque de competencia en el ingreso al mercado de Energía. De lo analizado puede contemplarse que no existe un enfoque que promueva la competencia en el ingreso de agentes económicos en el mercado de energía en el país. El planteamiento de un verdadero enfoque de competencia llevaría a restringir la discrecionalidad del Ministerio de Energía y Minas, MINEM, en el otorgamiento de concesiones y autorizaciones y el establecimiento de mecanismos transparentes de concesiones que estén orientados por maximizar el bienestar de las poblaciones, y no en maximizar el interés de las empresas. Asimismo un enfoque de competencia en el subsector electricidad llevaría a restringir la acción planificadora del MINEM quien actualmente es el que determina de manera que servicios, con qué tecnologías y en qué regiones se van a establecer en el país, dejando tales decisiones más bien en manos del funcionamiento del mercado, esa reconducción de la acción planificadora tendría que canalizada hacia una verdadera labor de promoción del sub-sector basada en una diversidad de visiones de desarrollo. 1.1.4.2. Sector Agricultura/Agua. a) Principios de la Ley de Recursos Hídricos. El desarrollo normativo de los principios de la Ley de Recursos Hídricos es clave de cara a enfrentar escenarios como el de los megaproyectos hidroeléctricos, en especial se identificó como necesario un desarrollo normativo centrado en los siguientes principios: 1 )Principio de valoración del agua y de gestión integrada del agua: ya que se centra en el valor sociocultural, valor económico y valor ambiental del agua, disponiendo que el uso del agua se basa en la gestión integrada y en el equilibrio de dichos tres valores, considerando que actualmente se tiene un mayor desarrollo del enfoque del valor económico del agua; 2) Principio de participación de la población y cultura del agua: Este principio establece que el Estado crea mecanismos para la participación de los usuarios y de la población organizada en la toma de decisiones que afectan el agua en cuanto a calidad, cantidad, oportunidad u otro atributo del recurso; 3) Principio de respeto de los usos del agua por las comunidades campesinas y comunidades nativas: este principio establece que el Estado respeta los usos y costumbres de las comunidades campesinas y comunidades nativas, así como su derecho de utilizar las aguas que discurren por sus tierras, este principio da un marco de respeto a los derechos de los pueblos indígenas y también de las comunidades campesinas y nativas, siendo este un marco bastante amplio debe encontrar un desarrollo normativo posterior que puede encontrar, confluir, con una estrategia respecto a los Consejos de Cuenca. A su vez esta estrategia puede sustentarse en un desarrollo normativo del artículo 107 de la Ley de Recursos Hídricos que establece que los derechos de uso de agua inherentes a las comunidades campesinas y comunidades nativas, cuando se llevan a cabo proyectos de infraestructura hidráulica, no deben ser afectados, de conformidad con lo establecido en el artículo 64º de la propia Ley; 4) Principio de sostenibilidad: El desarrollo de este principio puede ser clave al elaborar herramientas que orienten la gestión integrada de las Aguas Amazónicas hacia metas de sostenibilidad de la biodiversidad, protección de ecosistemas de agua dulce, inclusión social y desarrollo local. b) Las aguas amazónicas como bien jurídico a proteger. La Ley de Recursos Hídricos establece que el agua amazónica, en el marco del desarrollo sostenible de la amazonía peruana, es un bien de uso

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público vertebrador de la biodiversidad, fauna, flora y de la vida humana en la amazonía; asimismo precisa que el agua amazónica, por su asociación con la biodiversidad y uso para la alimentación humana, requiere de herramientas que orienten la gestión integrada hacia metas de sostenibilidad de la biodiversidad, protección de ecosistemas de agua dulce, inclusión social y desarrollo local; con lo cual este objetivo de la gestión del agua en la Amazonía se coloca en confrontación directa con la alteración del sistema hidrológico y de calidad del agua que se muestran como principales potenciales resultados de megaproyectos de hidroeléctricas. c) Participación en las diferentes instancias de gobierno de la Autoridad del Agua. Actualmente existen posibilidades de participación para los gobiernos regionales, gobiernos locales y población organizada que pueden hacer un contrapeso a las iniciativas de megaproyectos de hidroeléctricas que no están pensadas ni diseñadas como resultado de un enfoque regional/local y con énfasis en los derechos de las poblaciones. La participación en el Consejo Directivo de la Autoridad Nacional del Agua y en los Consejos de Cuenca que son órganos de naturaleza permanente integrantes de la Autoridad Nacional del Agua, con el objeto de participar en la planificación, coordinación y concertación del aprovechamiento sostenible de los recursos hídricos en los respectivos ámbitos de cuencas y subcuencas, la labor del Consejo de Cuenca es así clave en un escenario de potenciales proyectos de represas hidroeléctricas. Además existe el resquicio de los comités de subcuenca en la amazonía que se organizan en torno a los ríos menores o grandes quebradas, conforme a la zonificación que realice la Autoridad Nacional, y que están reconocidos por la Ley de Recursos Hídricos. d) Posibilidad de una normativa expresa sobre Infraestructura Hidráulica. En el esfuerzo estratégico por construir contrapesos es importante también usar los resquicios legales que brinda la Ley de Recursos Hídricos vigente en lo que se refiere a la Infraestructura Hidráulica. Sobre el tema de Infraestructura Hidráulica la Ley de Recursos Hídricos plantea tres problemáticas: 1) Reserva de recursos hídricos: La reserva de recursos hídricos es un derecho que debe estar contemplado en el plan de gestión de recursos hídricos de la cuenca, una vez contemplado la Autoridad del Agua puede otorgarlo con carácter intransferible, “para el desarrollo de proyectos”, es importante entonces lograr un mayor desarrollo normativo de la ANA sobre este tema de las reservas de recursos hídricos; 2) Aprobación de obras de infraestructura hidráulica: Las obras de infraestructura hidráulica no están solo en manos de la Autoridad Nacional del Agua, la Ley establece que es en concordancia con el Consejo de Cuenca, que la Autoridad del Agua aprueba la ejecución de obras de infraestructura hidráulica. pero establece además que en el caso de grandes obras hidráulicas y de trasvase entre cuencas, la Autoridad Nacional aprueba su ejecución, con lo cual se hace imprescindible que la Autoridad del Agua defina que son “grandes obras hidráulicas” y establezca el procedimiento para su aprobación; 3) Seguridad de la infraestructura hidráulica mayor: Lay ley le ha asignado a la ANA en materia de seguridad de la infraestructura hidráulica mayor, tres funciones importantes: a) Coordinar con el Consejo de Cuenca los planes de prevención y atención de desastres de la infraestructura hidráulica; b) Elaborar, controlar y supervisar la aplicación de las normas de seguridad de las grandes presas públicas y privadas; y c) Elaborar y controlar la aplicación de las normas de seguridad para los demás componentes del sistema hidráulico público, al respecto puede plantearse que la ANA no pueda dar aprobación para “grandes obras hidráulicas” o “infraestructura hidráulica mayor” hasta que no haya cumplido con el mandato de dichas funciones. e) Régimen de servidumbres reguladas por leyes especiales. Es importante esclarecer el régimen de servidumbres, ya que por un lado la Ley de Recursos Hídricos establece que las servidumbres de agua

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con fines energéticos y de saneamiento se regulan por sus leyes especiales, mientras que el régimen de la Ley de Concesiones Eléctricas si bien establece que la concesión definitiva otorga el derecho de obtener la imposición de servidumbres para la construcción y operación de centrales de generación y obras conexas, subestaciones y líneas de transmisión así como también de redes y subestaciones de distribución para Servicio Público de Electricidad, no menciona expresamente a las servidumbres sobre el agua. Siendo este un tema clave en el cual la competencia está totalmente en manos del MEM, sería recomendable evaluar medidas que planteen cuestionar que las servidumbres de agua con fines energéticos y de saneamiento se regulan únicamente por sus leyes especiales, sobre todo cuando la propia ley otorga a la Autoridad del Agua la potestad de aprobar la implementación, modificación y extinción de servidumbres de uso de agua. 1.1.4.3. Sector Ambiente. a) Principios de la Ley General del Ambiente. Son aprovechables sobre todo los principios siguientes: 1) Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país (artículo I); 2) La gestión del ambiente y de sus componentes, así como el ejercicio y la protección de los derechos que establece la presente Ley, se sustentan en la integración equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional, así como en la satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras generaciones (Artículo V, principio de sostenibilidad), 3) El diseño y aplicación de las políticas públicas ambientales se rigen por el principio de gobernanza ambiental, que conduce a la armonización de las políticas, instituciones, normas, procedimientos, herramientas e información de manera tal que sea posible la participación efectiva e integrada de los actores públicos y privados, en la toma de decisiones, manejo de conflictos y construcción de consensos. b) Aplicación de la Ley General del Ambiente en todo lo referido a la gestión ambiental (políticas, normas e instrumentos), cuando se trate de la regulación de las actividades productivas y el aprovechamiento de los recursos naturales que se rigen por sus respectivas leyes: esto implica que la gestión del sector de Energía y Minas sobre ambiente debe sujetarse estrictamente a las normas del sector Ambiente, existiendo la posibilidad de plantear la revisión de normas o decisiones administrativas del sector Energía y Minas que no cumplan con esta regla. c) La Ley General del Ambiente establece lineamientos de políticas públicas que pueden ser importantes en un estrategia que busque generar contrapesos a megaproyectos hidroeléctricos como las siguientes: 1) La prevención de riesgos y daños ambientales, así como la prevención y el control de la contaminación ambiental, principalmente en las fuentes emisoras. En particular, la promoción del desarrollo y uso de tecnologías, métodos, procesos y prácticas de producción, comercialización y disposición final más limpias; 2) El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, incluyendo la conservación de la diversidad biológica, a través de la protección y recuperación de los ecosistemas, las especies y su patrimonio genético. Sobre todo el que ninguna consideración o circunstancia puede legitimar o excusar acciones que pudieran amenazar o generar riesgo de extinción de cualquier especie, subespecie o variedad de flora o fauna. El desarrollo de estos lineamientos de políticas públicas puede hacerse de manera transectorial con las disposiciones de la Ley de Recursos Hídricos.

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d) La Ley General del Ambiente permite también cuestionar la política aplicada por el sector Energía y Minas en lo referido a gestión ambiental, en ese sentido cabe realizar una vigilancia a la gestión ambiental que realiza el sector Energía y Minas y denunciar cuando contraviene lo dispuesto por la Ley General del Ambiente, sobre todo en lo referido a que las autoridades ejerzan sus funciones conforme al carácter transversal de la gestión ambiental, tomando en cuenta que las cuestiones y problemas ambientales deben ser considerados y asumidos integral e intersectorialmente. e) Ordenamiento territorial como parte de la gestión ambiental, y como se desarrolla el mismo dentro del proceso de descentralización a nivel nacional; la Ley General del Ambiente dispone que el Poder Ejecutivo, a propuesta del MINAM y en coordinación con los niveles descentralizados de gobierno, establece la política nacional en materia de ordenamiento territorial ambiental, por lo que corresponde que el tema de las hidroeléctricas debe ser tratado en este ámbito de diseños de políticas también. f) Desarrollo de ámbitos normativos regionales: es importante también desarrollar los ámbitos normativos regionales, haciendo posible así que los gobiernos regionales adopten políticas y normas ambientales de carácter regional, siempre que se den en sus respectivos marcos de competencias, y en concordancia/ejecución de las políticas nacionales y normas nacionales; en este sentido puede tener un rol estratégico el Sistema Regional de Gestión Ambiental que la propia Ley General del Ambiente encarga a los gobiernos regionales implementar. g) Posibilidad de discutir competencias desde el marco general, con sectores que cuenten con leyes especiales, es importante especificar el rol del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, sobre todo en el caso de actividades humanas que impliquen construcciones, obras, servicios y otras actividades, susceptibles de causar impactos ambientales de carácter significativo, sobre todo es importante especificar que proyectos o actividades pueden no estar comprendidos en dicho sistema, esclareciendo en tales excepciones las competencias de los diversos sectores involucrados. h) Esclarecer los conflictos de competencia institucional. Es importante incidir para que se identifiquen los conflictos de competencias entre diversas autoridades del gobierno, desarrollando lo ya establecido por el marco normativo del sector Ambiente cuando señala que la Autoridad Ambiental Nacional es competente siempre que la función o atribución específica en conflicto no haya sido asignada directamente por la Constitución o por sus respectivas Leyes Orgánicas, no reconociéndose entonces el caso de ley ordinaria. i) La Ley General del Ambiente reconoce importantes espacios de participación ciudadana que es importante utilizar y fortalecer. Ya se ha revisado como la Ley General del Ambiente establece como “exigencias específicas” el que las autoridades públicas promueven mecanismos de participación de las personas naturales y jurídicas en la gestión ambiental, y que para dicho fin establece, en particular, mecanismos de participación ciudadana en los siguientes casos: a) Elaboración y difusión de la información ambiental; b) Diseño y aplicación de políticas, normas e instrumentos de la gestión ambiental, así como de los planes, programas y agendas ambientales; c) Evaluación y ejecución de proyectos de inversión pública y privada, así como de proyectos de manejo de los recursos naturales; d) Seguimiento, control y monitoreo ambiental, incluyendo las denuncias por infracciones a la legislación ambiental o por amenazas o violación a los derechos ambientales. De esta manera en el caso de proyectos energéticos que involucren la construcción de hidroeléctricas corresponde por ley

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que se establezcan mecanismos de participación ciudadana en los casos de evaluación y ejecución de proyectos de inversión pública y privada, así como de proyectos de manejo de los recursos naturales. j) La Ley General del Ambiente establece los deberes del Estado en materia de participación ciudadana (Artículo 50). Los mencionados “deberes” del Estado constituyen así una cartilla oficial que deben seguir obligatoriamente todos los sectores, incluído el sector Energía y Minas, en todo proceso de participación ciudadana, planteándose la posibilidad que el incumplimiento de alguno de dichos deberes afecte la validez del proceso de participación. k) Salvaguarda de los derechos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas reconocidos en la Constitución Política y en los tratados internacionales ratificados por el Estado, en el diseño y aplicación de la política ambiental y, en particular, en el proceso de ordenamiento territorial ambiental. En particular, respecto al tema del aprovechamiento de los recursos naturales y los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, la Ley General del Ambiente dispone con claridad que los estudios y proyectos de exploración, explotación y aprovechamiento de recursos naturales que se autoricen en tierras de pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, adoptarán las medidas necesarias para evitar el detrimento a su integridad cultural, social, económica ni a sus valores tradicionales; asimismo el marco legal establece que los procedimientos de consulta se orientan preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de dichos pueblos, así como de comunidades campesinas y nativas “a fin de resguardar sus derechos”, lo que debe ser aplicado estrictamente por el sector Energía y Minas en su gestión ambiental. 1.1.4.4. Ley de la Consulta Previa. a) Importancia de fiscalizar la aplicación de los instrumentos del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, importancia de potenciar todos los mecanismos que permitan generar información sobre la posible afectación de los derechos colectivos de los pueblos indígenas que sea producida por el desarrollo de proyectos de inversión en grandes hidroeléctricas. 2.

ANÁLISIS DE LA INSTITUCIONALIDAD GENERADA A PARTIR DEL SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS. HALLAZGOS Y RECOMENDACIONES. La segunda parte del estudio está dedicada a los Sistemas Nacionales de gestión ambiental existentes, analizando en dicho contexto la institucionalidad generada a partir del Sistema Nacional de Gestión de los Recursos Hídricos. Los hallazgos y recomendaciones del estudio se centran principalmente en los siguientes aspectos: Marco normativo. 1) Los marcos normativos con jurisdicción nacional han mostrado un desarrollo lento, en el caso del marco normativo del sector Energía sobre acceso al mercado (concesiones y autorizaciones) éste corresponde en su diseño básico a lo establecido durante el gobierno del ex presidente Fujimori, las sucesivas modificaciones posteriores que se le han hecho mayormente se han correspondido con esfuerzos por poner menos exigencias en las empresas, este marco normativo tampoco muestra un enfoque regulatorio basado en promover la libre competencia. Recomendaciones: 1) Incidir sobre el gobierno para que la función de acceso al mercado en el sector Energía sea transferida a OSINERGMIN como ente regulatorio del sector energía; 2) Incidir con el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, para que emita opinión sobre el actual sistema de acceso al mercado en el sector energía, a fin de esclarecer si el mismo corresponde o no con un esquema regulatorio basado en la promoción de la libre competencia y con

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el rol de subsidiariedad asignado al Estado en materia económica. 2) Los marcos normativos con jurisdicción nacional en el caso del sector Ambiente, se han correspondido con los procesos de cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado Peruano, algunas veces han existido demoras importantes en los procesos de adopción de normas. Recomendaciones: 1) Vincular los procesos de incidencia sobre el Estado Peruano, para que siga desarrollando los marcos normativos del sector Ambiente, a los procesos de rendición de cuentas sobre el cumplimiento de los convenios y protocolos internacionales suscritos. Identificar una agenda de mejora y fortalecimiento de los marcos normativos del sector Ambiente, que se encuentre vinculada a la agenda de rendición de cuentas a nivel internacional; 2) Precisar el rol y agenda regulatorios en el sector Ambiente, basados en un enfoque de promoción de los mercados ambientales, precisando en los mismos el enfoque de promoción del libre mercado desde el Estado; e incorporando los avances regulatorios que se hayan producido a nivel internacional. 3) Existe una notoria tendencia en el Estado a identificar regulación con solo la regulación de precios o la fiscalización de las empresas, cuando estos aspectos son solo una parte de la regulación económica de los mercados. Aspectos importantes como las reglas de acceso y salida de los mercados, la libre competencia entre agentes económicos, la promoción de la innovación tecnológica, acceso libre a la información por todos los actores de los mercados, el acceso universal a los servicios públicos y el rol participativo de la ciudadanía, son dejados de lado cuando son aspectos importantes de todo modelo regulatorio. Recomendaciones: 1) Incidir sobre el Estado para que adopte más y mejores instrumentos regulatorios, a fin de fortalecer el enfoque regulatorio a favor del conjunto de la población del país, y no a favor solo de una mayor rentabilidad para las empresas o agentes económicos. Un enfoque regulatorio que solo repose en uno o dos instrumentos regulatorios conduce a que sea posible que se produzca la captura del organismo regulador por parte de agentes económicos con mayor peso en los mercados; 2) Incidir sobre el Estado para que adopte un enfoque regulatorio sobre las posiciones de dominio en los mercados, y no solo sobre el abuso de las mencionadas posiciones de dominio en los mercados; incidencia que puede realizarse dentro de un enfoque de promoción y defensa de la competencia en los mercados. 4) La creación del sector Ambiente dentro del Estado ha generado un reacomodamiento sobre todo de los diversos agentes públicos responsables de la “producción”, quienes han debido transferir funciones y competencias al nuevo sector, este proceso no ha estado exento de marchas y contramarchas, y sobre todo se ha expresado en que los marcos normativos nacionales han presenciado muchos cambios en materia institucional, con la creación de nuevas entidades, algunas con cierto grado de autonomía, pero siguiendo la pauta de estar adscritas a un sector, ello se produce dentro de un Estado que muchas veces evidencia un comportamiento más político que técnico. Recomendaciones: 1) Dentro del enfoque de promover un Estado regulador, incidir para que los marcos normativos incorporen la rendición de cuentas de los nuevos organismos sobre todo a nivel del Congreso de la República, a fin de compensar el excesivo manejo político que puede darse dentro de los sectores; 2) Incidir en los procesos de selección de miembros de Consejos Directivos y Jefaturas de las nuevas entidades creadas. 5) La Ley de Recursos Hídricos tiene importantes desarrollos normativos pendientes, uno de ellos es el referido a las Aguas Amazónicas, ya que la ley ha establecido que la planificación de la gestión del agua en la amazonía tiene como principal objetivo proteger, preservar y recuperar las fuentes de agua (cochas, manantiales, humedales y ríos) y de sus bienes asociados (islas, barrizales y

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restingas), por lo que el deterioro en la calidad de dichas fuentes producido por actividades públicas o privadas debe ser considerado falta muy grave por los daños que causa a la población, el ambiente y el desarrollo de la amazonía; es ese sentido una probable propuesta normativa por parte de la ANA sobre la planificación de la gestión del agua en la amazonía, puede significar la aprobación de de herramientas que orienten la gestión integrada de las Aguas Amazónicas hacia metas de sostenibilidad de la biodiversidad, protección de ecosistemas de agua dulce, inclusión social y desarrollo local. Otro desarrollo normativo importante es el referido a los consejos de cuenca de la amazonía, que expresamente son mencionados en la Ley de Recursos Hídricos. Recomendaciones: 1) Coordinar con el MINAM así como con la ANA para que se produzcan los desarrollos normativos pendientes de la Ley de Recursos Hídricos, en el caso de las agua amazónicas y los consejos de cuenca de la amazonía proponer que dichos desarrollos normativos se produzcan con amplia participación de los pueblos indígenas amazónicos, durante el diseño, elaboración y aprobación de los mismos. 6) Los marcos normativos con jurisdicción regional muestran un desigual desarrollo, evidenciando lo positivo y negativo del proceso de relaciones de los gobiernos regionales con el Estado nacional, dentro del enfoque de Estado unitario vigente; el desarrollo de los marcos normativos regionales se ve afectado por el centralismo aún vigente en el Estado nacional a pesar de los procesos de descentralización, y en algunos casos pueden verse afectado por procesos de reconcentración del poder dentro del Estado nacional en desmedro de los gobiernos regionales y locales. Recomendaciones: 1) Fortalecer la labor normativa de los gobiernos regionales y locales, dentro de un enfoque de fortalecer las funciones exclusivas que le han sido reconocidas dentro del marco normativo nacional vigente; 2) Dentro de la labor normativa regional tratar de romper la separación “sectorial” entre infraestructura, recursos naturales y ambiente, promover un enfoque normativo integral que integre dichas áreas. 7) Los marcos normativos regionales muestran un esfuerzo de los gobiernos regionales por adecuarse y participar en los sistemas nacionales de gestión pública, sobre todo a los que están referidos a la defensa del ambiente, la biodiversidad y el uso sustentable de los recursos naturales. No obstante ello los marcos normativos regionales reflejan una debilidad en traducir dicha participación en marcos normativos fuertes para sus propios sistemas regionales y locales ambientales. Recomendaciones: 1) Construcción de marcos normativos regionales y locales basados en las funciones exclusivas reconocidas a los gobiernos regionales y locales, en función de ello realizar el desarrollo normativo de las funciones compartidas junto con el Estado nacional; 2) Incidir para que los marcos normativos regionales y locales incorporen el enfoque de Estado regulador en sus jurisdicciones, logrando instalar claras y diferenciadas competencias de gestión y de regulación en sus diferentes niveles; 3) Promover que los marcos normativos regionales instalen la función regulatoria estableciendo un solo organismo regulador que actúe sobre los sectores infraestructura, ambiente y recursos naturales. 8) Los marcos normativos sectoriales, sobre todo el que corresponde al sector Energía, contemplan mecanismos de participación ciudadana dentro de los procesos de evaluación de los Estudios de Impacto Ambiental – EIA, estos procesos de evaluación de EIAs son procesos públicos, siguiendo requisitos y procedimientos públicos que se encuentran establecidos en normas legales expedidas por el gobierno nacional, pero dentro de los mismos se ha permitido que los procesos de consulta a la ciudadanía queden en manos de las empresas interesadas en lograr la aprobación de un EIA, esto desvirtúa la naturaleza pública de estos procedimientos. Recomendaciones: Incidir en el gobierno para que se corrija la irregularidad que en el curso de procesos administrativos públicos, partes del mismo queden en manos de particulares, sobre todo si se trata de particulares con un claro interés en el

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resultado de dicho proceso. 9) No existe límite a la construcción y operación de grandes proyectos de hidroeléctricas en los marcos normativos vigentes, no existen límites basados en un enfoque de defensa del ambiente y del aprovechamiento sostenible, conservación, protección de la calidad e incremento de la disponibilidad del agua y la protección de sus bienes asociados, así basados en la defensa y conservación de la diversidad biológica; tampoco existen límites basados en un enfoque de defensa de la libre competencia. Recomendaciones: 1) Evaluar el promover un proyecto de ley de modificación de la Ley de Recursos Hídricos estableciendo límites al otorgamiento de concesiones y derechos de uso del agua, a grandes proyectos de hidroeléctricas que atenten contra el ambiente o la libre competencia en los mercados de energía y distribución de energía. Sistemas Nacionales de gestión pública. 1) Existe una debilidad en los sistemas nacionales de gestión pública referidos al ambiente y recursos hídricos, dicha debilidad se expresa en la ausencia de una clara dirección de dichos sistemas, pero también en la ausencia de claros estándares de desempeño que permitan evaluar la mejora de su funcionamiento en un determinado horizonte de tiempo, así como lograr un mayor grado de empoderamiento del enfoque transectorial a todo nivel del Estado. Recomendaciones: 1) Incidir en los gobiernos regionales para que logren instalar totalmente los sistemas regionales y locales que correspondan al Sistema Nacional de Gestión Ambiental , Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, Sistema Nacional de Información Ambiental, Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado, y al Sistema Nacional de Gestión de los Recursos Hídricos; dotando de una clara dirección regional a los mencionados sistemas regionales y locales; 2) Incidir en los gobiernos regionales para que no ejecuten una dirección “sectorial”, sino más bien una dirección transectorial, y posicionen siempre su actuación dentro del Sistema Nacional de Gestión de los Recursos Hídricos, considerando a este sistema como parte del Sistema Nacional de Gestión Ambiental – SNGA, y no como un sistema nacional aislado en poder de la ANA; 3) Incidir para que la ANA realice una dirección transectorial del Sistema Nacional de Gestión de los Recursos Hídricos a través del Sistema Nacional de Gestión Ambiental; hacer llegar a la ANA una propuesta de estándares de transectorialidad en la gestión pública de los recursos hídricos. 2) La debilidad en los sistemas nacionales a niveles regionales y locales puede hallarse referida a la poca claridad en los propios sistemas de gestión pública que premian los desempeños sectoriales, mientras no se premian los desempeños transectoriales. Esto que es notorio en el caso de los sistemas de gestión ambientales, puede ser aún más notorio en el caso del sistema nacional de recursos hídricos, donde el marco normativo no establece propiamente sistemas, sino más bien instancias, algunas de ellas participativas como los Consejos de Cuenca, permaneciendo en el resto como si funcionalmente la ANA se tratara de un ministerio del agua. Dado el nivel alcanzado, parece ser que la debilidad de los sistemas a niveles regionales y locales reside sobre todo en: 1) la organización interna de los mismos, 2) los niveles de representatividad local que logran o no logran alcanzar, 3) el nivel de propuesta. Recomendaciones: 1) Incidir sobre los gobiernos regionales y locales sobre la importancia de instalar y construir sistemas regionales y locales ambientales democráticos, estables y que encuentren unas funciones y una posición claras dentro del sistema de gobierno regional y local; 2) Dotar a las CAR y CAMs de un mayor desarrollo normativo a nivel regional y local, definir mejor sus funciones de planificación, gestión y supervisión; identificar las buenas prácticas de organización interna y de vinculación externa a fin que puedan ser adaptadas por los gobiernos de diverso nivel; 3) Lograr que los gobiernos regionales y locales aprueben estándares de desempeño para las CAR y las

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CAMs; 4) Incidir en los gobiernos regionales a fin que aprueben calendarios de planeamiento anuales a fin de lograr una permanente actualización de los instrumentos de gestión ambiental, sobre todo a nivel de los gobiernos municipales provinciales y locales. 3) La diversidad de múltiples sistemas nacionales de gestión en materia ambiental ha llevado a que en el caso del gobierno nacional no siempre esté clara la asignación de su dirección, no obstante ello, y por mandato de la ley, los gobiernos regionales y locales han procedido a instalar las instancias regionales y locales que corresponden a los mencionados sistemas nacionales, pero no siempre el Sistema Nacional de Gestión Ambiental – SNGA es el sistema más fortalecido, no obstante ello, al ser el Sistema Nacional de Gestión de los Recursos Hídricos parte del Sistema Nacional de Gestión Ambiental – SNGA, es importante que el gobierno regional fortalezca el Sistema Regional que corresponde al SNGA, a fin de poder convocar a la ANA en el marco del SNGA para que informe y se comprometa a nivel regional en todo lo referido a la regulación, planificación y gestión de los recursos hídricos, como ente rector del Sistema Nacional de Gestión de los Recursos Hídricos. Recomendaciones: 1) Incidir en los gobiernos regionales para fortalecer su liderazgo dentro del SNGA, creando, implementando y construyendo el Sistema Regional de Gestión Ambiental; 2) Concentrar la concertación, planificación, monitoreo y reporte de lo ejecutado dentro de los sistemas nacionales en el seno del Sistema Regional de Gestión Ambiental, incluyendo la participación del gobierno regional y de los gobiernos locales en el Sistema Nacional de Gestión de los Recursos Hídricos. Esta concentración puede ayudar a enfrentar además las dificultades presupuestales de los gobiernos regionales y locales, así como brindar mayor claridad funcional de cara a los esfuerzos necesarios para la concertación política; 3) Fortalecer la CAR dentro de una propuesta que a su vez fortalezca a las CAMs, combatir las debilidades de representación de la CAR con el fortalecimiento de las CAMs sobre todo a nivel provincial, y con el diseño de mecanismos de organización y participación que permitan contar con una representatividad tanto a nivel urbano como rural; 4) Convocar permanentemente a la ANA, AAAs y ALAs a participar activamente dentro del Sistema Regional de Gestión Ambiental, CAR y CAMs, a fin de evitar un potencial aislamiento de las diversas instancias de la Autoridad del Agua, así como para que se comprometa con la gestión ambiental a nivel regional, en tanto no se constituyan las instancias participativas dentro del propio Sistema Nacional de Gestión de los Recursos Hídricos. Megaproyectos de Hidroeléctricas. 1) El marco normativo actual inclusive fomenta la promoción de la inversión privada, de tal manera que no contiene disposiciones que expresamente obstaculicen la construcción de megaproyectos de hidroeléctricas, sin embargo sí existen límites a cualquier proyecto de infraestructura que atente contra el ambiente o el uso sustentable de los recursos naturales. Actualmente el proceso de certificación ambiental que antes estaba “sectorializado”, está pasando a un nuevo esquema donde estará centralizado en el SENACE, pero este es un proceso lento, mientras tanto continuarán los procesos sectorializados de aprobación de los EIAs, que en el caso del sector Energía muestra un desempeño sectorial que tiende a aislarse del resto de sectores, una excesiva discrecionalidad en las autoridades ministeriales, y una marcada debilidad en contribuir al objetivo de fortalecer el carácter transectorial de la gestión pública del Estado. Un hallazgo adicional es que en el caso de EIAs estos se realizan evaluando proyecto por proyecto, sin realizar una evaluación del impacto integral que pudieran tener varios proyectos de centrales hidroeléctricas que se acumulen sobre un mismo río, existiendo asimismo la posibilidad que la ANA otorgue varios derechos de uso de agua sobre una misma cuenca para hacer viable varios proyectos de hidroeléctricas. Recomendaciones: 1) Consultar oficialmente al INDECOPI si la actuación del MINEM respecto a promocionar determinados megaproyectos de hidroeléctricas atenta contra la libre competencia en los mercados y el rol de

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subsidiariedad que le cabe al Estado en materia de actuación económica; 2) Consultar oficialmente a la ANA, como autoridad nacional del agua, sobre los potenciales riesgos de otorgar derechos de uso de agua una empresa o a un consorcio o sus empresas relacionadas, en el aprovechamiento sostenible, conservación, protección de la calidad e incremento de la disponibilidad del agua y la protección de sus bienes asociados, y en la conservación de la diversidad biológica, cuando existe el riesgo de la concentración en la titularidad de derechos de aprovechamiento de aguas con aptitud hidroeléctrica, y si a fin de cautelar la asignación de los recursos hídricos nacionales si la ANA otorgase un derecho de uso del agua a una empresa o consorcio para la construcción y operación de una hidroeléctrica, se establecerá además a dicha empresa o consorcio y a sus empresas relacionadas la prohibición de adquirir nuevos derechos de aprovechamiento de aguas en la cuenca del mismo río; 3) Consultar oficialmente al MINEM las razones por las cuales no se ha sometido a concurso público la concesión para generación de energía en el caso de proyectos de grandes centrales hidroeléctricas, y si en el caso que el MINEM otorgase una concesión para generación de energía a una empresa o consorcio para la construcción y operación de una hidroeléctrica, se establecerá además a dicha empresa o consorcio y a sus relacionadas, la prohibición de tramitar o adquirir nuevas concesiones de generación de energía en la cuenca del mismo río sobre el que ya ha adquirido una concesión, a fin que no siga acumulando concesiones para diversos proyectos hidroeléctricos en un mismo rio, a fin de garantizar así la libre competencia en el mercado de generación de energía; 4) Evaluar el promover un proyecto de ley de modificación de la Ley de Recursos Hídricos que contemple el no otorgamiento de derechos de uso del agua a grandes proyectos de hidroeléctricas que no garanticen el aprovechamiento sostenible, conservación, protección de la calidad e incremento de la disponibilidad del agua y la protección de sus bienes asociados, así como la conservación de la diversidad biológica; sobre todo en el caso que se proyecten varios proyectos de hidroeléctricas en un mismo río; y el no otorgamiento de derechos de uso de aguas para proyectos de hidroeléctricas que signifiquen una acumulación de derechos de agua sobre el cauce de un mismo río.

Sistema Nacional de los Recursos Hídricos. El Sistema Nacional de los Recursos Hídricos muestra algunas debilidades que pueden también constatarse en los otros sistemas nacionales ya mencionados, contando con la característica adicional que no cuenta con un diseño de gestión tan desconcentrado y participativo como en el caso del Sistema Nacional de Gestión Ambiental – SNGA. Los avances se encuentran sobre todo en la consolidación de su marco legal e institucional, habiendo aprobado a nivel nacional sus principales normas de funcionamiento e instrumentos de gestión. Respecto de los Consejos de Recursos Hídricos de Cuenca puede señalarse que presentan algunas debilidades, como el no contar con mecanismos de financiamiento fuertes, o las limitaciones para instalar una determinada capacidad técnica en los mencionados consejos que les permita contar y gestionar el Plan de Gestión de Recursos Hídricos en la Cuenca. Por otro lado, la Ley de Recursos Hídricos establece los comités de sub-cuenca para el caso de la Amazonía, que se organizan en torno a los ríos menores o grandes quebradas, conforme a la zonificación que realice la ANA; además expresamente establece que las comunidades nativas amazónicas organizan sus comités de subcuenca de acuerdo a sus usos y costumbres para toda actividad cultural, social o económica y se encargan de la protección de las cochas, humedales y restingas de selva; estableciendo que la ANA actuará con los consejos de cuenca de la amazonía, agregándose a ello un régimen sobre Aguas Amazónicas que según la Ley de Recursos Hídricos deben contar con una planificación y herramientas de gestión específicas. Recomendaciones: 1) Incidir en los gobiernos regionales para que inicien un proceso de creación de Consejo de Cuenca, 2) El reto principal para un Consejo de Cuenca, además de lograr contar con un adecuado funcionamiento, es el lograr contar con un Plan de Gestión de Recursos Hídricos en la

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Cuenca, por lo cual es recomendable incidir en los gobiernos regionales interesados para que asuman el planeamiento de la elaboración de dicho Plan de Gestión de Recursos Hídricos en la Cuenca, con el apoyo de la ANA, 3) En el caso de la Amazonía, es recomendable impulsar la creación de los comités de sub-cuenca reconocidos por la Ley de Recursos Hídricos, estos comités de subcuenca pueden ser creados en torno a los ríos menores o grandes quebradas, conforme a la zonificación que realice la ANA, con quien puede coordinarse los avances logrados respecto a dicha coordinación; 4) Es importante realizar una consulta oficial a la ANA sobre el régimen de los consejos de cuenca de la Amazonía, y sobre el régimen de las Aguas Amazónicas, solicitando den a conocer los avances de diseño y elaboración que vienen realizando, a fin que el proceso de de diseño y elaboración de estos regímenes sea participativo; 5) Importancia de promover los comités de subcuenca por parte de las comunidades nativas amazónicas, a fin que se encarguen de la protección de las cochas, humedales y restingas de selva, en perspectiva estos comités de subcuenca formarían parte de los consejos de cuenca en cuya jurisdicción se encuentren comprendidos; La Autoridad Administrativa del Agua Marañón. 1) En el caso de la Autoridad Administrativa del Agua Marañón, AAA VI, sería muy difícil la conformación de un solo Consejo de Cuenca que comprenda todo el ámbito de la AAA Marañón, lo que no impediría que se conformen consejos de cuencas en ámbitos específicos de la AAA VI, como ya ha sucedido en el caso de los cinco consejos de cuencas ya creados. Siendo que son los gobiernos regionales quienes deciden la creación de un Consejo de Cuenca es importante contar desde el inicio del proyecto con una fuerte participación de la AAA. Recomendaciones: 1) Es importante consultar oficialmente con la AAA Marañón y la ANA para conocer si ya se cuenta con propuestas para la creación de uno o varios Consejos de Cuenca dentro de la jurisdicción de la AAA Marañón; 2) Las propuestas de creación de los Consejos de Cuenca oficialmente constituidos, han contado con recursos presupuestarios se ha producido dentro de marcos de financiamiento suscritos con el Banco Mundial y la CAF, por lo que para acceder a esos marcos de financiamiento es importante realizar coordinaciones previas con el Proyecto de Modernización de la Gestión de Recursos Hídricos de la ANA; 3) Coordinar con los gobiernos regionales de Tacna y Moquegua a fin de tomar conocimiento en detalle del proceso de creación del Consejo de Cuenca Caplina-Locumba, que es el último consejo de cuenca oficialmente creado. 2) Para el caso de los derechos de uso del agua, tanto las AAA como las ALA tienen un rol importante, ya que la AAA otorga, modifica y extingue derechos de uso del agua, así como aprueba la implantación, modificación y extinción de servidumbres de uso de agua, funciones que específicamente están en manos del Director/a de la AAA, quien además autoriza y aprueba la elaboración de estudios de aprovechamiento hídrico y la construcción de las obras correspondientes, así como autoriza la ejecución de obras en los bienes asociados al agua, además de emitir opinion técnica vinculante respecto a la disponibilidad de recursos hídricos para la viabilidad de proyectos de infraestructura hidráulica; mientras que la ALA queda a cargo de tramitar los procedimientos y emitir los informes técnicos que se le requieran. Recomendaciones: 1) Realizar una consulta a la ANA sobre el nivel de autonomía de las AAA en el ejercicio de sus funciones, sobre todo sobre las funciones del Director/a de la AAA en lo referido a otorgamiento, modificación y extinción de derechos de uso del agua, así como respecto a la aprobación de la implantación, modificación y extinción de servidumbres de uso de agua, autorización y aprobación de la elaboración de estudios de aprovechamiento hídrico y la construcción de las obras correspondientes, así como respecto a la autorización de la ejecución de obras en los bienes asociados al agua, y emisión de opinion técnica vinculante respecto a la disponibilidad de recursos

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hídricos para la viabilidad de proyectos de infraestructura hidráulica; en el sentido que se precise que el Director de la AAA cuenta con autonomía administrativa para ejercer cabalmente dichas funciones; 2) Consultar a la ANA sobre las funciones y competencias de la AAA en el ejercicio de sus funciones sobre procedimientos referidos a otorgamiento de concesiones a ser otorgadas por el MINEM, que hubieran sido iniciados antes de la fecha de creación de la AAA, consultando si en dichos casos es la AAA la entidad competente de la ANA para pronunciarse a todo lo referido a derechos de uso de agua y a servidumbres de uso del agua. Gestión ambiental pública: ¿enfoque y acción regulatorios? 1) La creación de organismos reguladores en el Perú se produce en el contexto de la modernización del Estado, privatizaciones de empresas públicas e instauración de procesos de liberalización de los mercados. La plasmación normativa del mencionado proceso se encuentra en la aprobación de la Ley Nº 27332 denominada "Ley Marco de organismos reguladores de la inversión privada en servicios públicos" que establece por primera vez un marco general para los organismos reguladores creados hasta dicha fecha: OSIPTEL, OSINERG, SUNASS Y OSITRAN. Dicha ley clasifica las funciones que corresponde ejercer a los organismos reguladores (supervisora, reguladora, normativa, fiscalizadora, sancionadora, solución de controversias entre empresas y solución de reclamos de los usuarios); asimismo los adscribe a la Presidencia del Consejo de Ministros – PCM, asignación a la PCM que se realiza para fortalecer la autonomía de los organismos reguladores. Posteriormente la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº 29158, precisó que los Organismos Reguladores se crean para actuar en ámbitos especializados de regulación de mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no regulados, asegurando cobertura de atención en todo el territorio nacional. Sin embargo posteriores desarrollos normativos, podrían llevar a considerar la posibilidad de la existencia de enfoques y acciones regulatorios sin contar necesariamente con la existencia de organismos reguladores autónomos. Tal es el caso de la Ley General del Ambiente, cuando estipula que regula las acciones destinadas a la protección del ambiente, mientras que la regulación de las actividades productivas y el aprovechamiento de los recursos naturales se rigen por sus respectivas leyes, o cuando establece que el Estado promueve la autorregulación por los titulares de operaciones, para mejorar su desempeño ambiental; o cuando la Ley de Recursos Hídricos establece que la regulación del agua es materia de dicha ley. Similar constatación puede hacerse respecto al Sistema Nacional de Gestión Ambiental, cuando el Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Gestión Ambiental establece que “Los Ministerios, sus organismos públicos descentralizados y los organismos públicos reguladores; son responsables de la regulación ambiental de las actividades de aprovechamiento de recursos naturales, productivas, de comercio, de servicios que se encuentran dentro de sus ámbitos de competencia… La regulación ambiental incluye el establecimiento de la política y la normativa específica, la fiscalización, el control y la imposición de sanciones por el incumplimiento de la normativa ambiental a su cargo, conforme a Ley”; o respecto al Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, cuando en su ley de creación, Ley Nº 29325, se establece que dentro las funciones generales del OEFA se encuentra la Función Supervisora Directa que comprende la facultad de realizar acciones de seguimiento y verificación con el propósito de asegurar el cumplimiento de las normas, obligaciones e incentivos establecidos en la regulación ambiental por parte de los administrados. Sin embargo, y no obstante las reiteradas referencias a la acción regulatoria, el desempeño de las propias entidades públicas, al que podría añadirse el MINEM, nos mostraría que no se trataría de la regulación de mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no regulados, que es la definición de regulación que establece la propia Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Por otro lado se nota la

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ausencia de un enfoque regulatorio basado en bienes y servicios ambientales en el sector Ambiente, que justamente encaje dentro de la definición de regulación enfocada a mercados. Recomendaciones: 1) Realizar un estudio para precisar la existencia de enfoque o acción regulatoria en el actual marco de gestión pública del ambiente, así como para dilucidar la conveniencia de una regulación de mercados en el caso de los bienes y servicios ambientales, identificando el marco institucional necesario para la instalación de un enfoque de esa naturaleza; 2) Identificar la acción del OEFA respecto a un enfoque que busque garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no regulados, o su potencialidad para funcionar dentro de un enfoque regulatorio basado en bienes y servicios ambientales en el sector Ambiente; 3) Incidir para fortalecer y ampliar los grados de autonomía de organismos como la ANA, OEFA, SENACE; 4) Identificar en qué medida existe un modelo regulatorio en el sector Energía, de existir qué medidas habría que adoptar para fortalecerlo, así como evaluar la pertinencia que el OSINERGMIN asuma la función de acceso y salida del mercado, actualmente en manos del MINEM. 2) Uno de los aportes del surgimiento del sector ambiente dentro del Estado peruano, ha sido la importancia dada al carácter transectorial de la gestión pública dentro del Estado, ello se ve reflejado expresamente en el sector Ambiente, quien inclusive lo ha elevado a principio, el Principio de Transectorialidad. Este enfoque de lo transectorial a su vez se complementa con el enfoque de la sostenibilidad, en el sentido que la acción del Estado debe apuntar al desarrollo sostenible, recogido la Ley General del Ambiente como Principio de Sostenibilidad. En este sentido es un aporte de la Ley General del Ambiente el haber establecido las categorías de “roles de carácter transectorial” y “disposiciones de carácter transectorial”, así como el de “aspectos de carácter transectorial” bajo los cuales ubica a las funciones en materia de salud ambiental, protección de recursos naturales renovables, calidad de las aguas, aire o suelos. Los principios de transectorialidad y sostenibilidad, así como las categorías de “roles de carácter transectorial”, “disposiciones de carácter transectorial” y “aspectos de carácter transectorial”, los cuales podrían ayudar mucho a establecer un balance frente al fortísimo posicionamiento del enfoque y la acción sectorial, que en el caso de los recursos naturales conduce a considerarlos solo como recurso productivo. Recomendaciones: 1) Profundizar el desarrollo normativo de los principios de transectorialidad y sostenibilidad, así como las categorías de “roles de carácter transectorial”, “disposiciones de carácter transectorial”, y “aspectos de carácter transectorial”, a fin de lograr establecer un balance frente al fortísimo posicionamiento del enfoque y la acción estrictamente sectorial, sobre todo en el caso de los recursos naturales; 2) Incidir en la ANA para que se produzca la incorporación del principio de transectorialidad dentro del conjunto de principios que rigen el uso y gestión integrada de los recursos hídricos, establecidos por la Ley de Recursos Hídricos.

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