00 total tesina mgv by Manuel Felipe

UNIVERSIDAD DE BARCELONA FACULTAD DE FILOSOFIA

MAESTER´S DEGREE IN CITIZENSHIP AND HUMAN RIGTHS: ETHICS AND POLITICS

UNIVERSIDAD DE BARCELONA FACULTAD DE FILOSOFIA

MAESTER´S DEGREE IN CITIZENSHIP AND HUMAN RIGTHS: ETHICS AND POLITICS. TESINA DE MAESTRIA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL Y DERECHOS HUMANOS: LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL ¿UNA RESPUESTA A LA PROBLEMÁTICA MUNDIAL?

Presentada por MARÍA GABRIELA VILLOTA GAVILANES Dirigida por Dr. JOSÉ ANTONIO ESTÉVEZ ARAUJO Profesor de Facultad de Derecho Profesor de Facultad de Filosofía

Barcelona, España. Septiembre de 2014

PRINCIPALES DEFINICIONES Y ABREVIATURAS Para el adecuado entendimiento y claridad de este documento, los términos que aparezcan en mayúsculas iniciales, tendrán el significado que se les atribuye en este documento. Los términos definidos en singular, incluyen su acepción en plural cuando a ella hubiere lugar, y aquellos definidos en género masculino incluyen su acepción en género femenino cuando a ello hubiere lugar. Los términos que no sean expresamente definidos, deberán entenderse de acuerdo con el sentido que les confiera el lenguaje técnico respectivo o por su significado y sentido naturales y obvios, de conformidad con su uso general. Los términos utilizados en el texto de este documento, se entenderán en el marco de los significados que a continuación se establecen: 1.

Introducción

Se refiere a la introducción de esta tesina que va de la página 5 a 18.

Capítulo Primero

Se refiere al primer capítulo de esta tesina que va de la página 19 a 30. En el cual se tratarán los conceptos generales y antecedentes de términos relevantes para la investigación.

Capítulo Segundo

Se refiere al segundo capítulo de esta tesina que va de la página 31 a 64. En el cual se pretende realizar una breve exposición del problema que dio lugar a la presente tesina.

Capítulo Tercero

Se refiere al tercer capítulo de esta tesina que va de la página 65 a 104. Por medio del cual se sustentará la hipótesis del trabajo.

Conclusiones

Se refiere al ultimo capítulo de esta tesina que va de la página 105 a 118. En el cual se realizarán las conclusiones, se validará la hipótesis y se intentará dar respuesta a la pregunta de investigación planteada en el numeral 4 de la Introducción.

Derechos Humanos

Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación

alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles. 7.

Documento, Trabajo

Se refiere al presente documento de investigación elaborado dentro del marco del Master de Ciudadanía y Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona.

Estado

Forma de organización política. Se trata de una entidad con poder soberano para gobernar una nación dentro de una zona geográfica delimitada.

Empresas Transnacionales. Tendrá el significado que se le otorga en el numeral 1.2. del Capítulo Primero.

10. GRI

Global Reporting Iniciative.

11. ISO

International Organization for Standardization.

12. OIT

Organización Internacional del Trabajo.

13. ONU

Naciones Unidas.

14. RSC

Responsabilidad Social Corporativa. Tendrá el significado que se le otorga en el numeral 1.1. del Capítulo Primero.

15. UE

Unión Europea.

TABLA DE CONTENIDO PRINCIPALES DEFINICIONES Y ABREVIATURAS

INTRODUCCIÓN

1. 2. 3. 4. 5.

ORIGEN FORMULACIÓN DEL PROBLEMA PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN E HIPÓTESIS OBJETIVOS DEL TRABAJO METODOLOGÍA Y ALCANCE

7 10 13 15 17

CAPÍTULO 1: CONCEPTOS GENERALES

1.1. QUE DEBEMOS ENTENDER POR LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA 1.1.1. ANTECEDENTES DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA 1.2. EL FENÓMENO DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES ¿QUE SON? 1.2.1. BREVES ANTECEDENTES 1.2.2. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS

20 23 27 27 28

CAPÍTULO 2: DERECHO NACIONAL E INTERNACIONAL, EMPRESAS TRASNACIONALES Y DERECHOS HUMANOS

2.1. DERECHO NACIONAL, DERECHOS HUMANOS Y EMPRESAS TRASNACIONALES 2.1.1. ESTADOS Y EMPRESAS TRANSNACIONALES 2.2. DERECHO INTERNACIONAL Y EMPRESAS TRASNACIONALES 2.2.1. DERECHOS HUMANOS Y EMPRESAS TRANSNACIONALES 2.2.2. ESTUDIO DE CASOS REPRESENTATIVOS DEL PROBLEMA DE VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS POR PARTE DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES 2.2.2.1. Gadafi y Amesys Vs. Los Derechos Humanos 2.2.2.2. Sinaltrainal contra Coca-Cola 2.3. EN BUSCA DE RESPUESTAS: INICIATIVAS GLOBALES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y DERECHOS HUMANOS. ANALIZANDO LA NECESIDAD DE UNA JURISDICCIÓN UNIVERSAL 2.3.1. EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA UNIVERSAL 2.3.1.1. Antecedentes y evolución 2.3.2. INICIATIVAS GLOBALES DE CONTROL DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES REPRESENTATIVAS. 2.3.2.1. Estados Unidos y el Alien Tort Claim: ¿una puerta que se cierra?

32 35 40 46 47 47 48

51 51 53 56 56

2.3.2.2. Bélgica y la Ley de Competencia Universal: Los obstáculos que abundan y otra puerta que se cierra. 59 2.3.2.3. Latinoamérica y su Ley Modelo de protección de Derechos Humanos: una iniciativa 60 2.4 ÁREA GRIS Y SOTF LAW 62 CAPÍTULO 3: RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA, DERECHOS HUMANOS Y EMPRESAS TRANSNACIONALES 65

3.1. MARCO DE ACCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y EL DERECHO EMERGENTE. MÁS ALLÁ DEL CONCEPTO. 66 3.1.1. CARACTERÍSTICAS DE LA RSC Y SUS INICIATIVAS 69 3.1.2. UNA BREVE REFLEXIÓN 70 3.2. DIMENSIONES DE LA RSC 71 3.3. HERRAMIENTAS DE GESTIÓN DE LA RSC 72 3.3.1. HERRAMIENTAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL. ALGUNOS EJEMPLOS RELEVANTES EN EL MARCO DE DERECHOS HUMANOS 73 3.3.1.1. Pacto Global - Mundial 74 3.3.1.2. ISO 26000 79 3.3.1.3. Principios de Derechos Humanos para Empresas 83 3.4. SIN ACCIONES: REFLEXIONES Y OTRAS INICIATIVAS 87 3.5. CASO NIKE Y LA IMPORTANCIA DE LA POBLACIÓN 91 3.6. LA VALIDACIÓN INTERNA: MODELOS DE DIAGNÓSTICO E IMPLANTACIÓN 94 3.7. DE LO VOLUNTARIO A LO OBLIGATORIO: VENTAJAS, CRÍTICAS Y RETOS DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA 95 3.7.1. CRÍTICAS A LA APARICIÓN DE LA RSC 96 3.7.1.1.Desde el punto de vista del nobel en economía Milton Friedman 96 3.7.1.2 Críticas al sistema de RSC 97 3.7.1.3. Críticas a la autorregulación que genera la RSC 99 3.7.2. VENTAJAS Y BENEFICIOS DE LA RSC 101 CONCLUSIONES

105

BIBLIOGRAFÍA

119

Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

INTRODUCCIÓN El que tiene un derecho no obtiene el de violar el ajeno para mantener el suyo.1 José Martí Los hechos no dejan de existir porque se les ignore.2 Aldous Huxley

Así como las decisiones, acciones u actitudes de un gobierno influyen el Estado, en sus habitantes o incluso en otros gobiernos e instituciones internacionales y, la actitud de una persona a nuestro lado puede influir en nuestro pensamiento, estado de animo e incluso en nuestro estado físico; de la misma manera, la simple existencia de las empresas, en mayor medida de las grandes corporaciones, y las actividades que las mismas desarrollan, influyen en mayor o menor grado en diferentes aspectos económicos, sociales y medio ambientales en el mundo. Esta influencia que tienen las empresas es su mayor atractivo y a la vez nuestro mayor problema. Las empresas tienen grandes poderes, pueden afectar la economía del país en el que se encuentran, a la población, al consumidor, a sus accionistas y evidentemente a sus trabajadores. Estos efectos o consecuencias de sus actividades pueden ser positivos o negativos. Nos encontramos sin duda en una etapa de globalización y capitalismo. Esta etapa se ha caracterizado por sus altos niveles de intercomunicación social apoyada en los grandes avances tecnológicos, de tal manera que es posible conocer lugares de los cuales ignorábamos su existencia con un simple clic.

Página de Internet Soy Cuba. Artículo: 100 Frases célebres sobre Derechos Humanos. Diciembre 10 de 2013. Consultado el 18 de julio de 2014 en: http://www.soycuba.cu/noticia/100-frases-celebressobre-derechos-humanos 2

Ídem.

INTRODUCCIÓN

La interacción de punta a punta del mundo ha cambiado las estructuras clásicas de la sociedad, una sociedad que al parecer no estaba preparada para este cambio y no sabe como afrontarlo. Es por esta razón que me atrevo a afirmar que la globalización ha generado una sistemática confusión social. Estamos afrontando grandes daños en el medio ambiente que se están manifestando a través de cambios climáticos fuertes, por otra parte, se están violando Derechos Humanos constantemente, esta violación se esta haciendo pública, parece que son tantas las noticias acerca de esto que estamos volviéndonos insensibles ante lo que sucede, por la frustración de sentir que no podemos hacer nada al respecto. Tenemos lo que he denominado “el síndrome del médico” después de ver tanto sufrimiento la única forma de sobrevivir es evitar pensar en él, volverlo un hecho científico para que así no nos afecte y podamos seguir nuestra vida sin estar traumatizados. Hemos convertido las violaciones de derechos en cifras que se miden en periodos de tiempo diarios, semanales, mensuales, anuales etc., olvidándonos de individualizar a las víctimas y no nos culpo. Este contexto sin duda ha facilitado la creación, existencia y permanencia de grandes empresas transnacionales y a su ves, de la prolongación de sus efectos negativos. De aquí se desprende la, posible necesidad, y existencia de la responsabilidad social corporativa, una iniciativa voluntaria y unilateral que las grandes empresas pueden aceptar aplicar a sus lineamientos generales, cuyo concepto y antecedentes se explicarán en el Capítulo Tercero del presente Documento. Pero es necesario preguntarse ¿es válida la responsabilidad social corporativa como respuesta a la problemática actual? acerca de la aparición y eficacia de la responsabilidad social corporativa parecen existir varias hipótesis, a continuación señaló algunas de las cuales he identificado: (i) para algunos autores, muchos sectores de la sociedad están reaccionando y quieren responsabilizar a las empresas, siendo la responsabilidad social el primer paso; (ii) para otros, las empresas, con el afán de evitar los controles a través de normativas vinculantes, y con la presión de los múltiples ataques sociales han decidido impulsarla para clamar a la sociedad y crear un falso amparo de responsabilidad voluntaria de su parte; (iii) y para otros, las empresas, al entender que los consumidores están eligiendo empresas más responsables, y con la intención de incrementar sus beneficios económicos están aplicando la responsabilidad social como una técnica de mercadeo, más no la están aplicando. Existen adicionalmente una cantidad admirable de discusiones acerca de la voluntariedad de la responsabilidad o incluso del concepto y alcance de la misma. Una de las muchas consecuencias de lo anterior ha sido la producción de un sin número de documentos y de información alrededor de la responsabilidad social corporativa, lo que ha llevado a algunos a pensar que la misma, tal como la estamos

Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

viviendo es una moda pasajera, mientras otros sostienen que por el contrario, ésta es la única forma de responsabilizar poco a poco a las empresas. El Trabajo se ha desarrollado dentro del contexto antes expuesto. Con la finalidad de aportar más claridad, la presente investigación consta de dos partes, cada una de ellas con sus respectivos capítulos. La primera parte agrupa a los dos primeros capítulos y pretende abordar el estado actual del problema y de la discusión que se ha generado en torno de este contexto. La segunda parte abarca el capítulo tercero el cual se ocupa específicamente de la responsabilidad social corporativa, algunas herramientas de la misma y su posible uso para evitar las violaciones de Derechos Humanos por parte de las empresas transnacionales, objeto central de esta investigación. El orden de los capítulos está diseñado partiendo de lo más general a lo más particular. En la primera parte, el capítulo inicial es de carácter más general y está reservado a presentar los conceptos y el origen de la responsabilidad social corporativa y de las empresas transnacionales. El Capítulo Segundo por su parte esta dedicado a identificar los rasgos más característicos y los impactos principales que han generado y generan las empresas transnacionales. Este capítulo pretende demostrar el contexto del problema específicamente en el área de violación de Derechos Humanos por medio del análisis de algunas iniciativas y la exposición de casos específicos de violación de Derechos Humanos. La segunda parte de la investigación se dedica a la responsabilidad social corporativa y su marco de acción, en éste se realiza un análisis de tres de las herramientas de responsabilidad social corporativa que se han considerado de gran relevancia y tienen cercanía con la dimensión de Derechos Humanos. Adicionalmente se presentarán algunas criticas, ventajas y retos de la responsabilidad social para determinar si la misma pude o no evitar la violación de Derechos Humanos. Por último, presentaré los resultados del trabajo de investigación, las conclusiones y una posible respuesta al interrogante planteado.

1. Origen El interés particular acerca de la responsabilidad social empresarial y los Derechos Humanos comienza a partir del momento en que tomé conciencia de la situación de mi país y decidí estudiar derecho para: (i) ayudar a quienes querían crear empresa; y (ii) para defender los Derechos Humanos. Conceptos que las personas a mi alrededor consideraban contradictorios son para mi, una gran pasión. Para iniciar, es menester hacer referencia al lugar en donde nací y crecí: Pasto,

INTRODUCCIÓN

ciudad al sur de Colombia en los límites con Ecuador, ubicada en medio del cinturón de fuego del pacifico, en las faldas del majestuoso volcán Galeras. Debido a su ubicación, Pasto se consolidó como una burbuja pacífica en medio de una guerra constante ente los ejércitos subversivos, los paramilitares y el ejército colombiano. Crecí creyendo que era normal tener miedo, que la guerra no era tan cercana como parecía, que si no veía el noticiero entonces, nada malo pasaba (la ignorancia como felicidad). Tuve una infancia en la cual, cada vez que mi padre prendía el noticiero solo encontraba noticias tristes, historias de nunca acabar que parecían replicarse de pueblo en pueblo; historias a las que todos estábamos tan cercanos y a la vez tan ajenos. La rabia por los daños que causan la corrupción de Colombia, y la existencia de las FARC fueron creciendo con los años, y se fueron transformando en el deber y reto personal de hacer algo mejor, de marcar una diferencia, y porque no, en la esperanza del cambio, de la conciencia ciudadana, de la educación. Salí de Pasto para estudiar en la Universidad del Rosario en la ciudad de Bogotá capital de Colombia, decidí estudiar derecho, pues lo concebí como el medio/herramienta más adecuada para lograr el cambio y, aunque al inicio poco entendía la dimensión de lo que era el derecho, me apasione con la posibilidad de entender lo que somos y tenemos, y la capacidad de volver realidad nuestros sueños y el conocimiento de los pilares fundamentales de un Estado Social de Derecho. Durante mis estudios, tuve la oportunidad de ver materias de Derecho Comercial, Derecho Empresarial y Derechos Humanos, así como electivas de derechos fundamentales, acción de tutela, género en el derecho, en la cual tuve la oportunidad de contar con una profesora de nacionalidad peruana que había sido parte de la comisión de la verdad de Perú, lo que me permitió acercarme aun mas a la realidad mundial. Adicionalmente, tuve la oportunidad de recrear una corte interamericana de Derechos Humanos, en la cual defendimos a unas mujeres trabajadoras de unos campos petroleros y a sus hijos, presentamos nuestros argumentos y vencimos con alegría (dentro de la réplica) al Estado colombiano. Cuando debía realizar mi práctica, me esforcé por hacer parte de la Fundación Probono, por medio de la cual, pude hacer parte de una de las firmas de abogados más importantes de Colombia, en la que persuadí a varios abogados a ayudarme a llevar casos en todos los temas del día a día, algunos más trises y siniestros que otros, sin recibir a cambio contraprestación alguna más que las lagrimas de mujeres golpeadas que por fin se liberaban, familias que regresaban a un hogar después de haber vivido en la calle por años, empresas que estaban creándose y la satisfacción personal de ayudar a los demás. Al terminar mi práctica jurídica, inicie consultorio jurídico, entre la frustración de no lograr cambio por la corrupción, la ignorancia de la gente en sus derechos y la tristeza por la situación colombiana, logre la pensión de jubilación de dos personas

Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

de la tercera edad, de la misma manera, logre persuadir a algunas mujeres acerca de sus derechos y a reclamarlos. Paralelamente, hice parte del Grupo de Acciones Públicas (en adelante “GAP”) de la Universidad del Rosario, la mejor clínica de interés público de Colombia. En el GAP, tuve la oportunidad de realizar intervenciones ante la Corte Constitucional Colombiana en temas de acceso de personas con discapacidad, y un caso de responsabilidad médica que involucraba la salud física y mental de un menor de edad. Realice varias acciones públicas, entre las cuales solicité el reconocimiento, agua potable entre otras, de una pequeña isla denominada “Santa Cruz del Islote”, un lugar olvidado en Colombia, rodeado de agua salada en donde la recolección de aguas lluvia es el mayor regalo que puede darles el cielo, pues es su único sustento para sobrevivir. Colombia, es un Estado “protector” de los Derechos Humanos, sin embargo, y sin importar cuantas leyes más reconozcan su existencia en la cotidianidad colombiana se violan derechos constantemente, incluso frente a las autoridades, sin que nadie haga algo al respecto, sin que nadie sea un verdadero doliente de la situación. La evidencia mas grande de lo anterior, es que durante aproximadamente cuarenta (40) años, Colombia ha vivido un conflicto armado que se consolida como una constante y sistemática violación a los Derechos Humanos de sus habitantes, aunque en las ciudades las personas son por lo general más ajenas a esta situación, son los habitantes rurales los que sufren de la ausencia real del Estado y de la existencia de actores armados como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), el Ejército de Liberación Nacional (ELN) y las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC). La gran mayoría de estas violaciones permanecen impunes, y no hay ley de víctimas que regrese la vida, que elimine el dolor o que termine con estas prácticas violatorias. La justicia, reparación y verdad se quedan cortas ante esta situación dolorosa y constante. Hace ya dos años culmine mis estudios de derecho. En cuanto me gradué tuve la oportunidad y honor de trabajar un año y dos meses en una firma de abogados especializada en derecho corporativo y financiero y, he encontrado la importancia de los Derechos Humanos transversal a la vida. Aún llego en las noches y evito el noticiero, aun no hay un cambio en el mundo. Es por esta razón, por la experiencia de mi vida, por pertenecer a mi país y por buscar un cambio, por entender el panorama y por vincular dos de los temas que mas me apasionan: el Derecho Corporativo y el derecho de Derechos Humanos que elegí el tema de responsabilidad social corporativa y la vinculación de la misma con la problemática de violación de Derechos Humanos.

INTRODUCCIÓN

2. Formulación del problema Celebro contigo un contrato en el cual todos los deberes están a tu cargo y todos los beneficios están a mi favor; contrato, que respetaré mientras se me dé la gana y que tú observarás mientras se me dé la gana. 3 Jean-Jacques Rousseau En la actualidad la gente sólo se preocupa por sus derechos. Recordarle que también tiene deberes y responsabilidades es un acto de valor que no corresponde exclusivamente a los políticos. 4 Mahatma Gandhi Nada hay más injusto que buscar premio en la justicia. 5 Cicerón

Debido a lo complejo de la situación y a la magnitud de la misma, el Capítulo Segundo pretenderá abordar, clarificar y sustentar el problema. Razón por la cual, en el presente aparte enunciaré tres de los factores fundamentales que, a mi consideración, componen el problema: Primero: El principal problema de todos es la violación de Derechos Humanos por parte de algunas empresas transnacionales.

Ídem.

Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

Fuente: Folleto Sinaltrainal6

Titulares como la anterior imagen, son clara muestra del problema. Las empresas multinacionales y transnacionales están violando Derechos Humanos de forma directa e indirecta. Segundo: El siguiente problema, es la falta de mecanismos de control que permitan evitar, prevenir y constatar situación real actual de violación de Derechos Humanos por parte de los empresas transnacionales.

Fuente: Diario En Positivo: Periodismo de soluciones.7

Los mecanismos clásicos ya establecidos en el Derecho Nacional de los Estados no funcionan, no se encuentran preparados para lidiar con este tipo de estructura empresarial: un grupo de empresas que es una unidad y sin embargo carece de 6

Consultado el 10 de julio de http://www.holalatinoamerica.info/pdf/BuscandoAmerica/folleto-Sinaltrainal.pdf 7

2014

en:

Consultado el 20 de agosto de 2014 en: http://enpositivo.com/2014/08/un-nuevo-tratado-de-la-onubusca-reducir-la-impunidad-de-las-multinacionales/

INTRODUCCIÓN

identidad legal propia distinta de las empresas o filiales que lo componen, cada una de ellas es reconocida e incorporada en un domicilio determinado, por lo cual están obligadas a regirse por las leyes del país en el que operan. De esta manera las empresas transnacionales dan a entender al mundo que existe una separación completa entre la matriz y los diferentes contratistas que se encuentran regados geográficamente. Cuando la realidad es que no solo tienen gran influencia en estos contratistas, si no que tienen poder y control efectivo en los mismos. Tercero:

Fuente: Diario El Pulso.8

A lo anterior se suma la falta de voluntad estatal para controlar a estas empresas y al denominado “Race to the Bottom” el cual se explicará en el Capítulo Segundo, y hace alusión a la competencia entre los Estados para atraer inversión extranjera a sus territorios.

De esta manera, el problema se resume en que las empresas transnacionales están violando Derechos Humanos y debido a su estructura característica de orden mundial, evaden de manera eficaz las normas y las responsabilidades a nivel universal, valiéndose adicionalmente de la flexibilidad normativa de aquellos Estados mas tolerantes y menos rigurosos en donde se les permite realizar actividades prohibidas o rigurosamente reguladas de una forma mas sencilla.

Consultado el 20 de agosto de 2014 en: http://www.pulso.cl/noticia/opinion/2014/08/4-48362-9debate-sobre-regulacion-empresasderechos-humanos.shtml

Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

3. Pregunta de investigación e hipótesis “El hecho de que el poderoso mundo de los negocios guarde silencio ante la injusticia no es una muestra de neutralidad.” Introducción Principios de Derechos Humanos para empresas: Amnistía Internacional.

La pregunta a la cual pretendo dar respuesta por medio del presente Trabajo es la siguiente: ¿ Es la responsabilidad social corporativa, un mecanismo suficiente para: (i) exigir a las empresas trasnacionales respeto por los Derechos Humanos; (ii) generar una responsabilidad de estas empresas por sus acciones y generar la obligación de reparar daños cuando haya lugar; y (iii) evitar la violación de Derechos Humanos por parte de las mismas? Las empresas transaccionales tienen mas poder que los Estados en muchas ocasiones, sin embargo y a diferencia de estos, las empresas transaccionales no cuentan con una personalidad jurídica que les permita ser acreedoras de las obligaciones jurídicas que las obliguen a cumplir y respetar los Derechos Humanos. Por esta razón y en vista de la falta de regulación, las organizaciones internacionales han adoptado como respuesta a este escenario, mecanismos no coercitivos de responsabilidad. Mi hipótesis: La responsabilidad social corporativa NO es suficiente para exigir respeto a las empresas transnacionales por los Derechos Humanos, como tampoco para responsabilizarlas por sus acciones ni obligarlas a reparar los daños cuando haya lugar, por lo que tampoco es suficiente para evitar que las empresas transnacionales violen Derechos Humanos. Sin embargo, considero en realidad que estamos ante lo que podría ser un gran avance en el derecho y en nuestra sociedad. Los consumidores, usuarios y/o clientes de múltiples servicios están considerando más allá de la calidad de los mismos, la responsabilidad con la que actué la empresa. Los medios de comunicación están haciendo grandes esfuerzos por mostrar la realidad de violaciones de derechos por muchas multinacionales y transnacionales, y aunque muchas fracasan, algunos videos impresionantes ya rondan en internet y las redes impregnando de realidad a los diferentes usuarios de la red que tienen la oportunidad de entender la necesidad del cambio. La transparencia empresarial se esta convirtiendo en una necesidad. Deberíamos exigirla o pedirla voluntariamente? No obstante la múltiple bibliografía que se ha creado, los cursos, diplomados y varios departamentos incluidos en las empresas, aún existe una gran confusión de lo que debería contener una empresa que sea socialmente responsable.

INTRODUCCIÓN

Ahora bien, ante los múltiples debates y la imposibilidad actual de plantear una justicia universal que nos permita juzgar a las empresas transnacionales, ha surgido la responsabilidad social corporativa como una forma de incluir en las empresas la conciencia de su impacto en la sociedad y en el medio ambiente. Entonces, la responsabilidad social corporativa será suficiente para evitar la violación de derechos humanos por parte de las trasnacionales? Más allá de si estas empresas transnacionales están desarrollando acciones de responsabilidad social corporativa por incrementar sus beneficios económicos o no, en el presente documento sostendré la importancia de que lo hagan sin importar la razón. De entrada debo advertir que esto ha generado muchos choques. Si bien considero que no es suficiente la responsabilidad social corporativa, si considero que cumple funciones que nos ayudan a avanzar una gran parte del camino: 1. Las empresas transnacionales que por cualquier razón (ya sea marketing u otras) apliquen la responsabilidad social corporativa reconocerán de antemano, y de forma voluntaria que, como empresas, son responsables socialmente. 2. La existencia de mecanismos de responsabilidad social corporativa internacionales demuestran la conciencia de la comunidad internacional respecto de un problema. 3. La existencia de la responsabilidad social corporativa y el intento de su normativización internacional evidencia la necesidad de una regulación jurídica que aplique a las empresas transnacionales de forma independiente de sus Estados de origen y de trabajo. 4. Así mismo considero que es posible que se avance de la voluntariedad a la obligatoriedad, de la misma manera en que el derecho al trabajo en sus inicios fue de aplicación voluntaria y debido a su aplicación se convirtió en una costumbre aceptada que como fuente de derecho dio paso a la obligatoriedad que se controla por autoridades competentes y se sanciona en casos de incumplimiento. Aun cuando las cuatro consideraciones anteriores no son del total alcance del presente Documento, es importante mencionarlas debido a que, como se verá en el numeral 3 de las Conclusiones, las mismas formaran parte de un proyecto de investigación más profundo por medio del cual se pretenderá su validación.

Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

4. Objetivos del trabajo ! Objetivo general del trabajo Recurriendo a diversas fuentes, el objetivo general será analizar la relación entre el Derecho Nacional, el Derecho Internacional, los Derechos Humanos y las empresas trasnacionales, con la finalidad de comprender el contexto en el cual surge y se desarrolla la responsabilidad social corporativa, y así poder establecer la relación de la responsabilidad social corporativa con este contexto. Lo anterior permite determinar la validez o insuficiencia de la responsabilidad social, como herramienta que exija de las empresas transnacionales el respeto a los Derechos Humanos y en caso de violación de estos, la posibilidad de responsabilizar a las mismas y la obligación de reparar los daños. ! Objetivos concretos en que se descompone el objetivo principal por capítulos: Introducción:

a) Realizar una introducción al Trabajo en la cual conste la metodología y objetivos del mismo.

Capítulo Primero:

a) Investigar los antecedentes generales de la responsabilidad social corporativa a partir de fuentes bibliográficas y entrevistas a autores reconocidos en la materia con la finalidad de contextualizar en un primer plano la responsabilidad social empresarial y así desglosar el estado del arte en este tema. b) Exponer los retos de la responsabilidad social corporativa en empresas transnacionales por medio de la definición de las mismas y los conceptos claves para clarificar el contexto del problema.

Capítulo Segundo:

a) Investigar y exponer un breve estudio de los casos mas relevantes en materia de responsabilidad social corporativa y Derechos Humanos por medio de la revisión de diversas fuentes que permitan dar una justificación y perspectiva al

INTRODUCCIÓN

problema del cual se sustenta el presente trabajo. b) Analizar la relación entre : (i) el Derecho Internacional, (ii) el Derecho Nacional; (iii) las empresas trasnacionales; y (iv) los Derechos Humanos con la finalidad de investigar y comprender los retos, fracasos y la necesidad de una jurisdicción universal a partir del estudio de tres iniciativas representativas. Capítulo Tercero:

a) Exponer los retos de la responsabilidad social corporativa en empresas transnacionales, por medio de análisis de su forma de operación y las características de los países en los cuales se encuentran incorporadas, lo anterior se realizará por medio de revisión de fuentes bibliográficas y tiene por finalidad comprender el fenómeno de las empresas transnacionales. b) Analizar la relación entre: (i) la responsabilidad social corporativa; (ii) los Derechos Humanos; y (iii) las empresas transnacionales, con la finalidad de comprender su marco de acción, los retos de la problemática y de esta manera argumentar la hipótesis del trabajo. c) Analizar tres herramientas de la responsabilidad social corporativa y su impacto en las empresas transnacionales en el marco de los Derechos Humanos.

Conclusiones:

a) Síntesis y análisis del logro de los objetivos propuestos. Comparación de los resultados con la hipótesis final respondiendo la pregunta de investigación.

Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

5. Metodología y Alcance La metodología de investigación planteada para el Documento y la investigación que en él se pretende es de modo inductivo, en la medida que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares. La primera parte de la investigación se centra en la recolección de características del método inductivo es decir la búsqueda de claridad conceptual, proseguida de la observación y el registro de todos los hechos, el análisis y la clasificación de los mismos que da lugar al entendimiento de la formulación del problema, y finalmente, la contrastación con lo encontrado en la teoría y la hipótesis inicial que permite su justificación o su cambio. El presente trabajo pretende verificar la estructura bajo la cual ha surgido la responsabilidad social corporativa y analizar el contenido de los textos o iniciativas que han surgido en este sentido, es decir, intenta comprobar las connotaciones, la vinculación y la aplicación a las empresas trasnacionales, así como los mecanismos de control planteados o existentes. Por medio esta perspectiva teórica, se intenta analizar si, por medio de la responsabilidad social corporativa, es posible evitar que empresas transnacionales violen Derechos Humanos y sus acciones permanezcan impunes. Teniendo en cuenta lo anterior, aún cuando son muchos los poderes que se enfrentan en este tema y por lo tanto, son muchos lo ámbitos en los que me gustaría inmiscuirme. El presente Trabajo no pretende realizar un estudio de caso acerca de la aplicación efectiva de la responsabilidad social corporativa en alguna empresa determinada o un Estado en especial. La intención es simplemente analizar la teoría de la responsabilidad social como herramienta para verificar y validar sus planteamientos lo que permitirá calificar mi hipótesis como acertada o no. Las fuentes de investigación utilizadas fueron las siguientes: búsqueda bibliográfica, artículos científicos, monografías, tesis, libros, blogs, documentales, repositorios de seminarios, videos de intervenciones, artículos de revistas especializadas y entrevista a persona especializada en el tema de responsabilidad social corporativa.

INTRODUCCIÓN

Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

CAPÍTULO 1: CONCEPTOS GENERALES “Definitions fundamentally shape descriptions, explanations, evaluations, prescriptions and actions. In other words, they affect our entire understunding of a problem.” Sholte.1

El presente capítulo tendrá por finalidad exponer los dos conceptos que se consideran fundamentales para el desarrollo del presente Documento y que presentan unas características particulares por lo que merecen una especial atención. De esta manera, la primera parte procura abarcar la definición de la responsabilidad social corporativa y sus principales problemas, así como una investigación y breve referencia a los antecedentes generales de la misma, con la finalidad de contextualizarla en un primer plano y así desglosar el estado del arte en este tema. La segunda parte tendrá como objetivo presentar el breve contexto en el cual nacieron las empresas transnacionales que permita comprender la definición y estructura de las mismas. Así las cosas, este capítulo tendrá como propósito exponer las características de la responsabilidad social empresarial y su vinculación con las empresas transnacionales por medio de la definición de las mismas y análisis de su estructura. Los demás aspectos de fondo acerca de la responsabilidad social corporativa y empresas transnacionales será abordado como parte de la presentación del problema y en la búsqueda de la respuesta a la pregunta de investigación correspondiente a los Capítulos Segundo y Tercero respectivamente.

Citado en: Acosta Toledo, Corina Loreto. Efecto de las empresas transnacionales en las comunidades indígenas: Endesa y la comunidad mapuche-pehuenche. Tesis profesional para obtener el título en Licenciatura en Relaciones Internacionales. Director: Dra. Marianne Helena Marchand. Cholula, Puebla, México. Pág. 31. Mayo de 2004. Consultado el 15 de julio de 2014 en:http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lri/acosta_t_cl/capitulo2.pdf

Capítulo 1: Conceptos Generales

1.1. Que debemos entender por la Responsabilidad Social Corporativa Para comprender el significado de la responsabilidad social corporativa, es necesario comprender lo que significa ser responsable. De conformidad con el diccionario etimológico, la palabra responsabilidad tiene su origen en el latín responsum, que significa “capaz de responder”, que proviene del verbo responderé que a su vez se forma con el prefijo re- (repetición) y el verbo spondere (obligarse, o comprometerse). A diferencia de lo que pasa con nuestras relaciones personales, en el mundo y en el derecho, las intenciones no son sancionadas, claro está, si las mismas no se materializan en un hecho ilícito o una externalidad negativa. Siempre que exista un hecho, aún cuando pueda tener un carácter fortuito o sin intención alguna, este hecho siempre generará una clase responsabilidad, ya sea moral, jurídica, social, política etc., dependiendo de nuestros diferentes ámbitos de expresión. Entonces, de conformidad con lo anterior, ser responsable implica: (i) actuar conscientemente de que podemos ser la causa directa o indirecta de cualquier efecto positivo o negativo. Esto quiere decir que seremos responsables si medimos la magnitud de nuestros actos hacia el futuro y, con base en esta conciencia, escogemos aquel acto que no impacte de forma negativa (de no ser posible, elegir aquel que menos lo haga); y (ii) obligación de responder por aquellos impactos negativos sin importar su magnitud. La responsabilidad es una virtud deseable en los ciudadanos y población de cualquier Estado, particularmente de aquellos que desempeñan un rol importante en la sociedad como la policía, los políticos, gobernadores, empresas, entre otros, de quienes la sociedad espera una actuación responsable que sea coherente con el poder que la sociedad de una u otra forma les ha otorgado. Ahora bien, con el concepto de responsabilidad en mente, es importante pasar a comprender que es ser socialmente responsable. La palabra “social” hace alusión al inevitable y maravilloso contexto en el que viven los seres humanos: la sociedad. Debido a que el ser humano convive, se identifica y se desarrolla en comunidad, existe un compromiso u obligación entre los miembros de la sociedad de minimizar conscientemente los impactos negativos y/o reconocer y aceptar las consecuencias negativas que alguien cause en el entorno social. De los dos conceptos anteriores, y bajo el hecho de que las empresas son parte de la sociedad, se conforman de ella y la afectan, es entendible la razón del nacimiento y existencia de la responsabilidad social corporativa. Desde su inicio, el sector corporativo ha tenido poder y ha generado impactos en la población. Sin embargo, el escenario de la globalización se ha presentado como un lugar perfecto, para que algunas empresas ganen más y más poder y, para que indirecta

Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

o directamente, generen más consecuencias negativas. De aquí, que reconociendo estos impactos y esta magnitud de poder haya surgido la llamada “Responsabilidad Social Corporativa”. Sin embargo, su definición no ha sido nada sencilla. La estructura de la responsabilidad social corporativa ha sido dejada en manos de las empresas y de organizaciones internacionales, que han ejercido fuerza para no convertirla en obligatoria. Por esta razón, no es posible afirmar que existe una definición global aceptada de lo que comprende y significa la responsabilidad social corporativa. A continuación se expondrán algunas definiciones: La Organización Internacional del Trabajo (OIT) la califica como: “El reflejo de la manera en que las empresas toman en consideración las repercusiones que tienen sus actividades sobre la sociedad, y en la que afirman los principios y valores por los que se rigen, tanto en sus propios métodos y procesos internos como en su relación con los demás actores.”2

Por otra parte, la Unión Europea a través del Libro Verde ha señalado que la responsabilidad social corporativa es: “La integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores” . 3

En el año 2010 la Organización Internacional para la Estandarización (ISO) presentó la norma ISO 26000 (analizada en el Capítulo Tercero, ver 3.3.1.2.) en la cual se señala que la responsabilidad social corporativa es la: "Responsabilidad de una organización por los impactos de sus decisiones y actividades en la sociedad y en el medio ambiente, a través de una conducta transparente y ética que: contribuya con el desarrollo sostenible, incluyendo la salud y el bienestar de la sociedad; Tome en cuenta las expectativas de las partes interesadas (stakeholders); Cumpla con las leyes y sea compatible con las normas internacionales de conducta; Sea integrada en la totalidad de la organización y puesta en práctica en todas sus relaciones." 4

Hay una relevante cantidad y variedad de definiciones y conceptos alrededor de la responsabilidad social corporativa, tantos que varios autores han identificado múltiples ideologías que marcan las definiciones. Entre estas Garriga, Melé y Alvarado5 han identificado alrededor de 14 teorías las cuales han decidido agrupar 2

Organización Internacional del Trabajo; Iniciativa In Focus sobre responsabilidad social de la empresa: Orientaciones estratégicas. Organización Internacional del Trabajo. 2006. 3

Comisión Europea, Libro Verde - Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas. Comisión Europea. 2001. 4 5

Texto de la ISO 26.000.

Garriaga E. y D. Mele. Corporate Social Responsability Theories: Maping The Territory. Journal of Business Ethics 53 (1/2) 51- 71. 2004. Citados en: García del Junco, Julio; Palacios Florencio, Beatriz; Espasadin Bustelo, Francisco. Manual Practico de Responsabilidad Social

Capítulo 1: Conceptos Generales

en 4 de la siguiente manera: 1. Teorías Instrumentales: bajo las cuales la responsabilidad social corporativa es una herramienta que permite obtener ventajas competitivas y beneficios económicos maximizando el valor para los accionistas y aumentando las ventas e ingresos de la empresa, logrando ventajas competitivas por medio de la asignación de recursos para lograr objetivos sociales. 2. Teorías Políticas: éstas teorías son aquellas que se concentran en el uso del poder de las empresas en la sociedad y en que el mismo, sea utilizado de forma responsable en el espacio político. Así, la empresa se concibe como una institución social que debe ejercer su poder de forma responsable. Contempla adicionalmente la teoría según la cual, entre la empresa y la sociedad existe una relación contractual que implica obligaciones contractuales de una organización con respecto a la sociedad. Finalmente, bajo esta teoría se evidencia un fuerte sentido responsabilidad empresarial con el medio ambiente, la comunidad, entre otros. 3. Teorías Éticas: estas teorías se fundamentan en lo que se debe y no se debe hacer con la finalidad de responder a la necesidad de construir una sociedad mejor. Para lograr lo anterior una empresa debe tener en cuenta los intereses de los actores6 cercanos a ella y de sus accionistas, así como debe defender los Derechos Humanos bajo cualquier punto de vista. Bajo esta teoría se busca alcanzar el desarrollo humano a través del desarrollo sostenible. 4. Teorías Integradoras: las teorías integradoras son aquellas por medio de las cuales la empresa busca legitimarse socialmente. Para lograrlo una empresa debe identificar las demandas sociales de sus actores cercanos, tanto como los problemas sociales y políticos que pudieran tener impacto en la organización.

Corporativa. Gestión diagnostico e impacto en la empresa. España. Pirámide. 2014. ISBN 9788436830934. Págs. 26 a 30. 6 Por actores cercanos me refiero a la teoría de stakeholders, la cual “trata de explicar que la empresa no sólo debe satisfacer a los accionistas, sino también los colectivos que puedan afectar o ser afectados y sin los cuales la empresa debería existir: proveedores, clientes, comunidad, empleados, etc.” García del Junco, Julio; Palacios Florencio, Beatriz; Espasadin Bustelo, Francisco. Op. Cit. 2014. Pág. 29.

Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

Adicionalmente, busca integrar los grupos afectados por las políticas y prácticas corporativas en la toma de decisiones de la compañía, buscando ofrecer respuestas adecuadas a los problemas sociales. Se puede observar que existen diferentes corrientes que marcan sin duda una ideología definida en las definiciones de la responsabilidad social corporativa. Lo que es cierto, es que no existe unificación alguna, que sea aceptada por el mundo empresarial e internacional. Lo anterior ha llevado a que las corporaciones están tomando la definición más apropiada de conformidad con los beneficios que la misma les represente. De hecho, no existe ni siquiera un acuerdo sobre su nombre, algunos la llaman Responsabilidad Social Empresarial, considerando que es aplicable a todas las empresas sin importar su tamaño, y otros la llaman Responsabilidad Social Corporativa, bajo el entendido de que esta es una cuestión que, como lo señala Pedro Ramiro “atañe fundamentalmente a las grandes corporaciones”7. De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta el alcance de el presente Documento se utilizará la denominación de Responsabilidad Social Corporativa, sin que ello signifique que no todas las empresas son responsables socialmente, por el contrario todas lo son y así debe comprenderse. Simplemente, se ha elegido el término de Responsabilidad Social Corporativa (en adelante “RSC”) para mantener en mente que nos dirigimos a las grandes empresas o corporaciones.

1.1.1. Antecedentes de la Responsabilidad Social Corporativa Los antecedentes de la RSC se remontan a mucho tiempo atrás, algunos incluso señalan que la responsabilidad social emerge con el nacimiento del Estado. No obstante, debido al alcance del presente Documento, nos limitaremos a señalar algunos acontecimientos importantes que sucedieron en la línea del tiempo y son relevantes para la aparición de la RSC.

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En el año de 1948 surge la Declaración Universal de Derechos Humanos.

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Posteriormente, en el año de 1950, grupos religiosos norteamericanos denominados, entre otros, los cuáqueros, consideraron que no era ético

Ramiro, Pedro. Las Multinacionales y la Responsabilidad Social Corporativa: De la ética a la rentabilidad. En: Ramiro, Pedro y Hernández Zubizarreta, Juan. “EL Negocio de la Responsabilidad: Critica de la Responsabilidad Social Corporativa en las Empresas Transnacionales” Barcelona. Editorial Icaria. Junio de 2009. Colección Antrazyt. Pág. 49.

Capítulo 1: Conceptos Generales

recibir beneficios económicos por “las actividades que dañaban el tejido moral de la sociedad” tomando la decisión de no invertir en acciones de compañías que tuvieran como actividad económica o que estuvieran directamente relacionadas con el alcohol, el juego y el tabaco, denominando dichas acciones como “valores pecado”.8 •

Solo tres años después, en 1953, H. Bowen, pública el primer libro en el que se desarrolla la idea de la Responsabilidad Social Corporativa denominado “Business Owes a Responsability To The Society”.

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En 1970, se dio inicio a escándalos EN empresas o corporaciones de gran magnitud que ya tenían una categoría de multinacionales. El escandalo surge como la consecuencia de múltiples guerras que se habían presentado en el mundo, entre ellas la guerra de Vietnam, en donde “grupos de activistas utilizaron el mercado de valores como herramienta para presentar alegatos sociales en contra de la fabricación de armas y la carrera armamentista”9

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Muchos pensadores comienzan a hablar y escribir acerca de la RSC y de la misma manera, surgen varios opositores, entre ellos el nobel de economía Milton Friedman, quien expone su teoría de que “la única responsabilidad social de la empresa es incrementar sus beneficios”.

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En 1974, se crea el órgano competente en las Naciones Unidas para trabajar temas de empresas transnacionales: Comisión y centro de empresas transnacionales. Evidenciando que en el momento ya existía una preocupación por intervenir en las actividades de este tipo de corporaciones. Órgano que se desmantelaría en el año de 1994.

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La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) publicó en 1976 las Directrices de la OCDE para empresas multinacionales, a las cuales haremos mención en el capitulo 4 del Documento, al igual que la Declaración Tripartita de Principios sobre

Sola de Hinestrosa Ursula. La responsabilidad social corporativa en las inversiones de capital. Preparado para Empresas de Energía de Bogotá. Pág. 1. Consultado el 10 de junio de 2014 en: https://www.academia.edu/6034868/La_responsabilidad_social_corporativa_en_las_inversiones_d e_capital. 9

Ídem.

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Empresas Multinacionales y Política Social de la Organización Mundial del Trabajo del año 1977. •

Para el año de 1984, ya existían amplias discusiones acerca del papel de las empresas multinacionales y transnacionales, en este año, el autor R. Edward Freeman publicó en el libro Strategic Management: A Stakeholder Approach, la teoría de los actores interesados (stakeholder) la cual impactaría los conceptos y definiciones de la RSC hasta la fecha.

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Otro de los conceptos que han redefinido la RSC es el de desarrollo sostenible como aquél capaz de subsistir por si solo, es decir satisfacer las necesidades actuales, sin comprometer los recursos y posibilidades de las futuras generaciones. Esta definición corresponde a la elaborada en el informe de la Comisión Brundlandt en el año de 1987.

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En el año de 1989, se vivió una gran tragedia ecológica a causa de un derrame de petróleo provocado por Exxon Valdez en Prince William Sound, Alaska, vertiendo 37.000 toneladas de petróleo.

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En 1992, se llevo a cabo la cumbre de la Tierra en Rio acerca de la importancia de cuidar el medio ambiente, la responsabilidad de múltiples actores en los que se incluyeron a las empresas y se aprueba la Convención sobre el cambio climático.

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Para los años de 1993 y 1994 dos casos en los que se encontraban implicadas empresas multinacionales salieron a luz. A la empresa Nike se la acuso de explotar a sus trabajadores en Indonesia, y a la empresa Shell, se le atribuyeron la complicidad y apoyo al gobierno dictatorial y corrupto de Nigeria.

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En el año de 1999 las Naciones Unidas lanzan el Pacto Mundial – Global Compact- el cual es analizado en el capítulo 4 del presente Documento. Con el cual se afirmó la característica de voluntariedad. Algunos consideran que este pacto “ fue el aldabonazo definitivo para impulsar a

Capítulo 1: Conceptos Generales

un nivel mundial el paradigma de la RSC y para vender la idea de que las empresas transnacionales son parte de la solución y no del problema.” 10 •

Un año después las Naciones Unidas aprueban los Objetivos del Milenio.

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En el año 2000 la Unión Europea emite el Libro Blanco acerca de la responsabilidad ambiental.

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En el año 2001 inicia una crisis con el fraude empresarial que terminó con la declaración de bancarrota de la empresa Enron Corporation en Houston, Texas, que empleaba a más de 21.000 personas. En el mismo año, la Unión Europea emitió el Libro Verde acerca de la responsabilidad social de las empresas.

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Para el año 2003 las Naciones Unidas lanzan las Normas sobre Responsabilidad de las Empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales.

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En el año 2007 el Parlamento Europeo aprueba la resolución “RSC Una Nueva Asociación” en el cual e tratan, entre otros: “El establecimiento de criterios que deben ser respetados por las empresas que se consideran responsables, el compromiso con estándares internacionales generalmente aceptados y monitoreo independiente para las actividades de RSC, el seguimiento y evaluación de las empresas Europeas a lo largo de sus cadenas de subcontratas fuera de la UE, la responsabilidad de los directivos respecto de publicidad engañosa, así como de prácticas comerciales injustas o 11 la inclusión de la RSC en acuerdos de comercio”

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Finalmente, en el año 2010 la ISO publicó su norma de RSC denominada ISO 26.000.

Ramiro, Pedro. Las Multinacionales y la Responsabilidad Social Corporativa: De la ética a la rentabilidad. En Ramiro, Pedro y Hernández Zubizarreta, Juan. “EL Negocio de la Responsabilidad: Critica de la Responsabilidad Social Corporativa en las Empresas Transnacionales” Barcelona. Editorial Icaria. Junio de 2009. Colección Antrazyt. Pág. 53. 11

Howitt, R. Responsabilidad social de las empresas: una nueva asociación Comisión de Empleo y Asuntos Sociales. Parlamento Europeo. 2006. , aprobado por el Parlamento Europeo en Marzo de 2007. Consultado el 12 de agosto de 2014 en: http://www.etnor.org/ver_resumen2.php?id=25

Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

Actualmente, existen múltiples iniciativas desde la perspectiva de derecho vinculante y de derecho no vinculante que integran diferentes dimensiones de la RSE como el medio ambiente, los derechos humanos entre otros. Sin embargo, los avances presentados no son muy significativos en el ámbito del derecho vinculante. De hecho, y como se verá el Capítulo Tercero del Documento, ha habido un retroceso importante al respecto.

1.2.

El Fenómeno de las Empresas Transnacionales ¿Que Son? “Tal vez la imagen más común de la globalización económica sea la de la corporación transnacional: los enormes imperios corporativos que abarcan todo el planeta, con transacciones anuales que igual el total del PIB de muchas naciones”12

1.2.1. Breves antecedentes Para iniciar, es menester señalar algunos breves antecedentes que pudieron generar la aparición de las grandes empresas transnacionales.

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El principal hecho que considero importante señalar es la Revolución Industrial, pues ésta fue el inicio del cambio en la producción mundial. Debido al crecimiento de la demanda se crearon nuevos sistemas que permitían a una empresa adquirir materia prima de otros lugares y producir el producto o servicio en otro lugar diferente.

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Posteriormente y ya para el siglo 20, gracias a las novedades tecnológicas y a los desarrollos en la infraestructura de transporte, la inversión sufrió un proceso de internacionalización, lo que permitió la expansión de los capitales comerciales en casi todo el mundo.

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Lo anterior tuvo como consecuencia la globalización económica, la cual ha transformado la actividad mercantil, logrando que la misma, desde una perspectiva positiva, sea mas dinámica y permita la interdependencia entre las diferentes economías.

Held David y Anthony McGrew. Globalización / Antiglobalización. Paidós. Barcelona. 2003. Pág. 275. Citado en: Acosta Toledo, Corina Loreto. Op. Cit. Pág. 39.

Capítulo 1: Conceptos Generales

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A esto se suma la interconexión latente en diversas partes del mundo, lo que ha permitido el conocimiento de diferentes culturas y en el ámbito económico, de diferentes productos, sistemas de producción, desarrollos tecnológicos y porque no, de las normas que permiten a las empresas llevar a cabo sus objetivos con los mínimos gastos posibles.

1.2.2. Definición y características Sin duda, la globalización ha provocado una transformación de las transacciones financieras por medio del planteamiento del movimiento constante de capital y una fuerte dominación del mercado por parte de grandes corporaciones que ya no tienen fronteras. Las Empresas Multinacionales y las Empresas Transnacionales. Antes de continuar, es necesario indicar que se utilizará el término Empresa transnacional y no Empresa multinacional a lo largo del trabajo de investigación. Lo anterior, debido a que, si bien las dos terminologías presentan unas características diferenciadoras 13 , estas no son de relevancia para efectos del presente Trabajo, en el cual pretendemos abarcar por medio del término transnacional a aquellas grandes compañías que al igual que las empresas multinacionales se encuentran presentes por medio de filiales o subsidiarias en diferentes Estados. No obstante, la bibliografía contendrá los dos tipos de referencias las cuales deberán ser asimiladas indistintamente. Al igual que esta decisión, son muchos los autores que prefieren el término de transnacional, como ejemplo Leslie Sklair, señala: “I prefer the term ‘transnational corporation’ to the more widely used term ‘multinational corporation’, simple because it is a more general, less restrictive, term. (…) In effect, all multinational corporations, are transnational corporations but not all transnational corporations are multinational corporation”14

De conformidad con Oddone, Nahuel y Granato, Leonardo en su artículo: Empresas multinacionales: de impactos reales y ficticios. “La caracterización de multinacional hace referencia a aquellas empresas constituidas con aportes de capital de diferentes países y que participan en diferentes mercados internacionales. En tanto que con transnacional se indica aquellas empresas que están constituidas con capital nacional y logran rebasar sus fronteras ampliando así sus mercados.” Revista académica con el Número Internacional Normalizado de Publicaciones Seriadas denominada: Contribuciones a la Economía. ISSN 16968360. Consultado el 13 de agosto de 2014 en: http://www.eumed.net/ce/2005/nolg-07.htm 14

Citado en: Acosta Toledo, Corina Loreto. Op. Cit. Pág. 39.

Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

Una vez aclarada la terminología a utilizar, es pertinente definir lo que es una Empresa Transnacional (en adelante “ET”). La Organización de Naciones Unidas ha definido a las ET como las sociedades que poseen o controlan medios de producción o servicios fuera del país en donde están establecidas.15 En la misma línea y desarrollando lo anterior, Kaplan señala que las ET tienen las siguientes características que las definen: “Su núcleo matriz y su centro de decisiones estratégicas se encuentran en las potencias y en algunos países desarrollados; la ET es una macro unidad, un conjunto organizado de medios. Maneja cuantiosos flujos financieros y costosos equipos e instalaciones, un personal numeroso y calificado; el comportamiento de las ET combina elementos del mercado libre y de la competencia oligopólica; la ET crea su propio espacio tecnológico-económico-funcional, por encima de las fronteras nacionales; contribuyen a producir, en los países de implantación, tres órdenes de efectos interconectados: especialización, descapitalización, subordinación.”16

Ahora bien, la estructura propia de las ET es la siguiente: la empresa matriz que por lo general se encuentra en los Estados de donde es origen, es la que tiene el poder de decisión y sobre la cual recae la propiedad de todas las sociedades filiales o subsidiarias que se encuentran ubicadas en el mundo, particularmente estas filiales o subsidiarias se ubican en Estados atractivos para la inversión, y que les presenten mayores ventajas para sus inversiones, instalaciones, y menores gastos. Adicionalmente, dentro de la estructura de las ET existen unas sociedades que se encargan de la gestión del capital de todas las sociedades, filiales y subsidiarias, estas se denominan sociedades financieras y son ubicadas estratégicamente en paraísos fiscales. En este sentido, y de conformidad con lo señalado por Juan Hernández Zubizarreta17 el poder de las ET es tal, que son ellas las agentes centrales de la globalización y cuentan con tal voluntad y unilateralidad que ellas mismas son las impulsoras y beneficiarias de un modelo sin reglas ni normas universalizables.18

Citado en Guía de la Empresa y su Organización. Capítulo 1. Pág. 14. Consultado el 14 de agosto de 2014 en: http://www.mcgraw-hill.es/bcv/guide/capitulo/8448199359.pdf 16

Kaplan, Marcos. Estado y Globalización. Universidad Nacional autónoma de México. México D.F. 2003. Págs. 286, 287. Citado en: Acosta Toledo, Corina Loreto. Op. Cit. Págs. 39,40. 17 18

Profesor de la Universidad del País Vasco miembro del Instituto de investigación Hegoa.

Hernández Zubizarreta, Juan. Las empresas transnacionales frente a los Derechos Humanos: Historia de una asimetría normativa, Bilbao, Hegoa y OMAL, 2009. Pág. 70.

Capítulo 1: Conceptos Generales

Muchos autores han considerado a las ET como el ejemplo perfecto de representación clara del sistema capitalista simbolizando lo más negativo del mismo. Lo anterior, teniendo en cuenta que los hechos señalan que en muchos casos estas entidades transnacionales, son en realidad unos monopolios opresores y explotadores que hacen daño a los trabajadores, a la población y al medio ambiente de los países en los que se establecen. No obstante, no todas son críticas, para muchos las ET han sido una oportunidad de trabajo con la aplicación de los recursos mundiales. “Para Aurelio Peccei (director de FIAT, organizador del Club de Roma), "las ET son el agente más poderoso de la internacionalización de la sociedad humana". George Ball (ex-Subsecretario de Estado de Estados Unidos, ex-presidente del directorio de Lehman Brothers) dice: "a través de las grandes corporaciones, los hombres tienen la capacidad, por primera vez, de usar los recursos mundiales con la eficiencia dictada por la lógica objetiva del beneficio" 19 De esta manera, la unidad económica típica del capitalismo cuenta con un gran tamaño, tienen estructuras internas que les permiten actuar en diversos Estados, un manejo del control, de la propiedad y del poder que no se había visto en ninguna empresa o incluso en ningún Estado. Su objetivo de obtener beneficios económicos las han llevado a intervenir en: (i) procesos económicos a nivel nacional e internacional; (ii) procesos regulatorios; (iii) procesos humanitarios por medio de la denominada “filantropía normativa”, entre otros.

Citado en: Trajtenberg, Raúl. El Concepto de Empresa Transnacional. Documento No. 10/99. Uruguay. Agosto. 1999.

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CAPÍTULO 2: DERECHO NACIONAL E INTERNACIONAL, EMPRESAS TRASNACIONALES Y DERECHOS HUMANOS El presente capítulo tendrá por finalidad exponer la relación existente entre el Derecho Nacional de los Estados, el Derecho Internacional, las Empresas Transnacionales y los Derechos Humanos, con el objetivo de presentar una perspectiva interconectada que permita establecer el panorama actual y su importancia, por medio del cual se pretende sustentar el problema que ha dado lugar al presente Documento. Para efectos de lo anterior, se ha dividido el capítulo en cuatro (4) apartes que faciliten la conexión entre los conceptos y sustentos que dentro de la investigación se han considerado de mayor relevancia. De esta manera, la primera parte procura abarcar con la mayor brevedad posible, la forma en que los Estados y sus ordenamientos internos se relacionan con la aparición de las ET, que como se pudo ver en el Capítulo Primero del presente Documento, ostentan una categoría global y no nacional. La primera relación, tiene como propósito exponer las razones por las cuales desde el marco del Derecho Nacional no existen respuestas suficientes para el problema planteado. Debido al alcance del presente Documento, esta relación se presentará de forma general, sin ahondar en las legislaciones internas de algún Estado en particular. Pretendiendo simplemente esbozar el panorama actual en este marco. Con el contexto nacional planteado, se proseguirá a la segunda parte del capítulo que pretende analizar brevemente el contexto del Derecho Internacional como una alternativa y/o complemento al Derecho Nacional, su relación con las ET y la manera negativa en que se vinculan dentro de éste marco las ET y los Derechos Humanos. Esta conexión se respaldará en dos casos que se han elegido por su relevancia y representatividad. Ahora bien, con el panorama inicial del problema en mente, se continuará por señalar, explicar y sustentar las que se han identificado como las diferentes alternativas o respuestas que a la fecha han surgido a nivel global. Para llevar a cabo esa tarea dichas alternativas o iniciativas se han dividido en dos partes diferentes: (i) la jurisdicción universal en donde se presentarán algunos ejemplos de legislaciones existentes y otros de iniciativas dentro de este marco; y (ii) el soft law, en el cual se abarcará su concepto para iniciar y, por medio del cual se abrirá el espacio propicio para el siguiente capítulo acerca del papel de RSC en estas relaciones.

Capítulo 2: Derecho Nacional e Internacional, Empresas Trasnacionales y Derechos Humanos

2.1. Derecho Nacional, Derechos Humanos y Empresas Trasnacionales “2.1. Todos los seres humanos, de donde quiera que sean, nacen libres e iguales en su dignidad y son titulares, sin ninguna discriminación, del conjunto de libertades y Derechos Humanos, tanto individual como colectivamente, que les son inherentes en su condición de seres humanos.” Principios del Proyecto Tratado Internacional de los Pueblos para el Control de las Empresas Transnacionales.

Por Derecho Nacional, se entiende aquel cuerpo normativo que es regulado por las autoridades designadas del Estado para tal fin, y que rige en el territorio del mismo y/o al cual se sujetan sus nacionales dentro o fuera del territorio. En este capítulo, cuando se haga referencia a Derecho Nacional, es importante recordar que estamos hablando del Derecho Nacional de dos tipos de Estados en los cuales las ET tienen influencia directa: el primero, es el Derecho Nacional de los Estados en los cuales se encuentran las fábricas o las diferentes oficinas o filiales de las ET (en adelante los “Estados Huéspedes”) y el segundo es el Derecho Nacional de los Estados origen de las mismas (en adelante los “Estados Origen”). El Derecho Nacional de los Estados adquiere real importancia cuando recordamos que: (i) son ellos quienes tienen la competencia para juzgar a las empresas en razón de las distintas modalidades de competencia que se describirán en en el numeral 2.3.1. del presente capítulo; y (ii) son ellos los actores principales del Derecho Internacional y que por lo tanto, la aplicabilidad de los tratados en cualquier materia, y específicamente en Derechos Humanos depende de su inclusión en el ordenamiento jurídico de los mismos. De conformidad con lo anterior, debido a que las ET son entidades privadas, sus actividades deberían ser de jurisdicción propia de los Estados que en virtud de las diferentes competencias pueden actuar para ejercer justicia en sus territorios o con sus nacionales. Sin embargo, son varias las razones por las cuales, a la fecha, sus actividades ilícitas quedan en la impunidad. Una de estas razones son los muchos beneficios que representan las ET a los Estados Huéspedes como se podrá ver a lo largo del presente numeral. Desde la perspectiva neoliberal las ET son muy importantes para los Estados en materia económica. Lo anterior se evidencia en las siguientes palabras tomadas de la investigación coordinada por Elizabeth Salmón:

Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

“Los proyectos de inversión directa, que generan las ET, pueden marcar la diferencia entre contar o no con recursos que puedan garantizar la estabilidad del Gobierno y la definición de un régimen económico determinado”1

Adicionalmente, de acuerdo con la investigación, las ET impactan en el ámbito social, puesto que sus actividades directa o indirectamente afectan el ejercicio de derechos laborales, ambientales, civiles e incluso en el caso de los pueblos indígenas y la explotación de sus territorios ancestrales y derechos culturales. 2 Ahora bien, uno de los efectos de la globalización ha sido que las ET, se han convertido en poderosos entes capaces de operar a través de las fronteras nacionales, limitando la capacidad de los gobiernos de regular sus actividades de manera coherente, al operar a través de una estructura no centralizada, es decir que se encuentra dividida en el área geográfica mundial. De esta manera, conservar un control sobre las actividades que ilícita o lícitamente sean llevadas a cabo por las ET es cada vez más difícil si tenemos en cuenta las actuales estructuras internas de los Estados. Dentro de esta perspectiva, es importante resaltar que, ante las grandes dificultades que se presentan en cuanto a la aplicabilidad de los diferentes tratados de Derecho Internacional a las ET, el Derecho Nacional de los Estados tiene una valiosa labor para evitar la impunidad. No obstante lo anterior, se evidencia por medio de la investigación realizada para la elaboración del Documento, que existe una generalidad entre los Estados Huésped y Estados Origen caracterizada por una falta de voluntad, de prioridades y valores éticos, que impide que estos actúen en contra de las actividades ilícitas que muchas ET llevan a cabo en sus territorios. De hecho, y de conformidad con el estudio llevado a cabo por el profesor Wolfgang y la Dra. Saage-Maaß: “Los estudios de casos muestran que aún cuando en Finlandia y Suiza existe una normatividad sobre la culpabilidad de las empresas, la comprobación de hechos no se facilita. Esto se debe primordialmente a que el derecho penal aborda la cuestión considerando de qué manera puede imputar a qué empleado o responsable de una empresa una responsabilidad penal.”3

Salmón, Elizabeth como coordinadora de investigación; Bazay, Lorena, y Gallardo, María Belén investigadoras. “La progresiva incorporación de Las empresas multinacionales en La Lógica de Los Derechos Humanos” Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2012. Pág. 11. 2 3

Ídem.

Kaleck, Wolfgang y la Dra. Saage-Maaß, Miriam “Empresas Transnacionales ante los tribunales” Sobre la amenaza a los Derechos Humanos causada por empresas europeas en América Latina. Tomo 4 de la serie Documentos sobre la democracia. Editado por la Fundación Heinrich Böll. Publicación elaborada en el marco del proyecto de cooperación Comercio – Desarrollo – Derechos Humanos II de la Fundación Heinrich Böll, del Centro de Investigación y

Capítulo 2: Derecho Nacional e Internacional, Empresas Trasnacionales y Derechos Humanos

Así las cosas, y aún cuando es posible iniciar procesos en el Derecho Nacional, la comprobación de los hechos es muy complicada porque se requiere de la individualización del hecho para generar la imputación una persona que probablemente no ha sido quien llevo a cabo el acto directamente. A esto se suma, el alto grado de dificultad probatoria al intentar demostrar que una ET ha realizado una actividad ilícita que viola Derechos Humanos y peor aún, si se intenta demostrar que la acción ilícita se realizo con dolo. Esto tiene una mayor dificultad si tenemos en cuenta que, en aquellos casos en que las ET apoyan las actividades de organismos estatales debe demostrarse la causalidad de la participación en el hecho especifico. Al respecto de la coparticipación de ET en actividades ilícitas de organismos estatales, el profesor Wolfgang y la Doctora Saage-Maaß, señalan, que es probable que muchas veces los empresarios presenten disculpas con el argumento de que su participación en el acto ilícito simplemente consistió en una acción “neutral” y normalmente no punible, como en el caso de financiamiento o el intercambio de mercancía, que no está penalizado como tal.4 Adicionalmente a lo anterior, se suman los cortos términos de prescripción con que por lo general, se cuenta en las legislaciones nacionales de los Estados. En el Derecho Nacional cuando se pretende demandar a los actores privados, es el demandante quien, por lo general, se ve en la difícil tarea de probar la violación de derechos por parte de estas entidades dotadas incluso, en muchas ocasiones, con mas poder que los mismos Estados, y respecto de las cuales es imposible tener certeza de sus comunicaciones y reuniones internas en las cuales se toman las decisiones que más pueden afectar a la sociedad del Estado Huésped o al medio ambiente, ninguno de estos procesos es público. Lo anterior genera altas cargas para quien decide demandar a una ET, sumada la carga probatoria, de hechos que incluso pudieron cometerse por una de las empresas filiales en un Estado Huésped, tiene también un alto costo, incluyendo el pago de honorarios de abogados que se encuentren capacitados y cuenten con la valentía para enfrentar a los equipos legales de las ET añadido a un largo tiempo de espera en la resolución del conflicto. De aquí que es posible concluir, que son los Estados los encargados de asegurar el cumplimiento de los tratados de Derecho Internacional que se han incluido en sus ordenamientos internos. Sin embargo, y en aquellos Estados que han suscrito tratados en materia de Derechos Humanos, es evidente la falta de control estatal en estos organismos. documentación Chile Latinoamérica (FDCL) y del Transnational Institute (TNI). Traducción: Gerold Schmidt, Icíar Oquiñena. Pág. 15. 4

Ibíd. Pág. 14.

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2.1.1. Estados y Empresas Transnacionales Dado que la estructura propia y característica de la esencia de las ET implica que las mismas actúen traspasando fronteras, es decir estableciéndose en diferentes lugares geográficos, son muchas las teorías que han surgido respecto de las razones o fundamentos que tienen en cuenta las ET para establecer operaciones en un lugar u otro. La respuesta parece evidente, las ET se establecen en Estados que ofrecen menos impuestos, menor costo en pago de salarios y sin embargo más horas laborales, y un sin fin de beneficios más para ellas. Ahora bien, vale la pena preguntarse ¿como es posible que existan Estados que cuenten con tantos beneficios para las ET? La globalización y el contexto mundial, ha generado una competencia directa entre los Estados. Autores como Dorothee Bhole y Van Apeldronn han hecho alusión a este fenómeno global de competencia, el cual se ha denominado “Race to the bottom”. El fenómeno, se refiere a las diferentes modificaciones legislativas que se llevan acabo en diferentes Estados del mundo por obtener más inversión extranjera en su territorio. Haciendo a sus países más atractivos para las empresas que como las ET, incrementan sus indicadores económicos. Al respecto y especificando en los derechos laborales, en el diario El Economista se señalo: “Sceptics often warn of the pernicious effects on labour standards of international competition for investment. In the race for foreign business, the argument goes, countries cut back on regulation and enforcement of decent working conditions in order to lower labour costs.”5

De esta manera, las ET se sitúan en los Estados que más beneficios económicos y en consecuencia, menos gastos les supongan. Los Estados en su afán de atraerlas facilitan que las ET exploten a sus trabajadores legalmente, permitiendo que se exijan más horas de las especificadas en las jornadas laborales recomendadas internacionalmente y con bajas consideraciones de seguridad. En ese momento, es pertinente resaltar otra de las características de estos Estados, y es que por lo general cuentan con altos niveles de desempleo. 5

The Economist. Artículo “Racing to the bottom” publicado el 27 de noviembre de 2013, por C.W. Londres. Consultado el 27 de julio de 2014 en: http://www.economist.com/blogs/freeexchange/2013/11/labour-standards

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Esta situación genera que al llegar la ET a un Estado Huésped, muchos trabajadores nacionales estén dispuestos a trabajar, no importa en que condiciones, por bajos salarios, y que dada su condición económica soporten los tratos que por lo general son llevados a cabo. En estos casos, las ET se les presentan como las salvadoras, llegan a ofrecer trabajo y los trabajadores llegan a creer que les están haciendo un gran favor al contratarlos. Como prueba de lo anterior, me permito resaltar el estudio publicado en el Economista en el cual se evidencia la situación en materia de derechos laborales. Según dicho estudio, en la época de 1980 y 1990 el índice de los derechos laborales cayó precipitadamente debido a la competencia interestatal generada por la inversión extranjera directa. La línea azul de la imagen refleja lo anterior6:

En este sentido, el Economista señala que los autores de la investigación intentaron determinar lo que influenciaba a través de los años, el alza o caída de los índices en derechos laborales. Al respecto se señalo: “The authors conduct a series of regressions and reveal the factors that influence the labour standards index. And there is evidence of betweencountry competition.

El estudio fue realizado por Davies, R. B., & Vadlamannati, K. C. En el año 2013. Se denominó 'A race to the bottom in labour standards? An empirical investigation'. Journal of Development Economics. Pág. 1-14 citado en The Economist. Artículo “Racing to the bottom” publicado el 27 de noviembre de 2013, por C.W. Londres. Consultado el 27 de julio de 2014 en: http://www.economist.com/blogs/freeexchange/2013/11/labour-standards

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If the labour standards across all other countries decline, those of the excepted country also tend to fall. The regressions also show that membership in the World Trade Organisation, a multilateral institution which aims to promote trade, leads to a lower labour-rights index.”7

De esta manera, se evidencia la realidad. Los Estados están compitiendo por tener en su territorio a las ET, están regalando a sus nacionales, degradando sus normas y mientras tanto las ET hacen todo lo posible por aprovechar los contextos socioeconómicos de estos Estados en su beneficio. Lo anterior, es una de las más grandes razones que generan el problema de carencia de control de estas entidades. De hecho, las ET han llegado a tal punto de poder y control sobre los Estados que bajo cualquier intento de modificación regulatoria que implique para ellos un costo adicional, estas entidades amenazan con marcharse a invertir a otros Estados. Un ejemplo de lo anterior, sucedió en Bolivia cuando se intento incluir una Ley de Hidrocarburos8 que regulara la contratación y aplicara un impuesto, la respuesta del presidente de la ET Repsol fue publicada en el periódico “Los Andes” de Argentina de la siguiente manera: “”Como está la ley, si no se modifica, realmente haría muy difícil que continuemos aquí", dijo el presidente de la empresa española Repsol YPF, Julio Gavito, ante una 9 comisión del Congreso que inició el tratamiento de la norma.”

Un caso similar sucedió en México con las farmacéuticas transnacionales quienes, ante los planes gubernamentales de suprimir las patentes y promocionar los genéricos para que toda la población pudiera tener acceso a ellos, las ET reaccionaron con acciones legales y con fuertes amenazas de abandonar el país si los planes del gobierno decidieran llevarse a cabo.10 7

Ídem.

Esta ley fue propuesta en el año 2004 por Carlos Mesa, el presidente de Bolivia para ese entonces y recoge la decisión de los bolivianos expresada en el referéndum del gas del 18 de julio. Propone recuperar la propiedad de los hidrocarburos en "boca de pozo"; crea el Impuestos Complementario a los Hidrocarburos (ICH) hasta alcanzar a un 50% y otorga el Estado mayor capacidad de fiscalización y control. 9

Noticia del viernes 17 de septiembre de 2004, consultada el 27 de julio de 2014 en: http://archivo.losandes.com.ar/notas/2004/9/17/un-125710.asp 10

Ramiro, Pedro y Hernández Zubizarreta, Juan. “EL Negocio de la Responsabilidad: Critica de la Responsabilidad Social Corporativa en las Empresas Transnacionales” Barcelona. Editorial Icaria. Junio de 2009. Colección Antrazyt. Pág. 27.

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Así las cosas, es evidente la presión que ejercen las transnacionales sobre los Estados, así como la competencia entre los mismos para lograr tener a estas entidades en su territorio. Es de esperarse que bajo este panorama los Estados no ejerzan control sobre las ET para no asustarlas y evitar que migren con su dinero hacia otros Estados que les ofrezcan mayores beneficios. Respecto de las ET maquiladoras, Seyla Benhabib señaló: “A parallel account is provided by Carolin Emcke of the workings of the maquiladoras in Central America. These are established by foreign capital in El Salvador, Guatemala, and Costa Rica under the protection of respective governments, often as tax-free zones to attract foreign investment. They protect the zones they occupy through the use of private security guards and forces, crush any attempt to organize the labor force, and fiercely defend themselves against international and even national control and supervision. They resemble medieval warlords who have taken the native populations hostage. Furthermore, individuals working in these zones are not only, or even primarily, the citizens of the countries in which such zones operate; very often they are themselves transnational migrants from neighboring countries, whose human rights 11 are regularly trampled upon.”

Las ET están modificando a su conveniencia las estructuras clásicas que conocíamos, están creando nuevas categorías entre lo nacional y lo internacional, adquiriendo poder económico superior a los de algunos Estados y como si fuera poco, ahora tienen una especie de población, que de ser Estados se denominarían ciudadanos. Incluso podría decirse que están modificando los roles de aquellos que no son sus trabajadores, el rol “del buen consumidor” incitando a la compra de sus servicios y productos.12 A continuación se presentará una evidencia más de la forma en que los Estados se comportan frente a las ET. Hace menos de un año, una noticia recorría los titulares de los periódicos que con libertad y valentía decidieron publicar las acciones que estaba llevando a cabo el Estado de Grecia con la finalidad de conservar a una ET en su territorio. 11

Benhabib Seyla. Dignity in adversity. Human rights in troubled times. Polity. 2011. Págs. 104,105. 12

Documental: The Corporations. Dirigido por Mark Achbar y Jennifer Abbott. 2003. Tiempo: 1:29:16.

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De conformidad con periódicos como Greek Independent News o infogrecia, el gobierno griego decidió destinar 317.000 hectáreas de tierras a la ET canadiense EldoradoGold para que transforme lo que los griegos han denominado “un paraíso ecológico o bosque ancestral” con la finalidad de crear en su superficie numerosas minas, adicionalmente, la ET busca establecer una planta de ácido sulfúrico químico y excavar en busca de metales preciosos como oro, plata, cobre y otros. Ante esta situación, la ciudadanía se alertó y organizó una serie de marchas pacificas. Sin embargo y como lo señala el titular de Greek Independent News el gobierno ha tomado fuertes represalias contra ellos: “La fiscalía acusa a un movimiento de resistencia ciudadano pacífico a la instalación de una multinacional minera que está destruyendo sus bosques y contaminando las aguas con el mismo artículo del código penal que a los neonazis.” (…) En total 25 residentes han sido acusados de delitos menores , 25 por delitos graves y 56 de delincuencia grave y organizada. Se les acusa de producción, suministro y posesión de armas y explosivos, lesiones corporales graves, daños excepcionales a la propiedad extranjera (de la corporación minera ) , alteración del orden público ( con el agravante ir con la cara cubierta) , unas acusaciones muy “preparadas” o directamente falsas , para poder justificar el despropósito de criminalizar no solo a los citados si no a toda la población por las pruebas aportadas por la fiscalía. Las “pruebas” las aporta la policía que a su vez según destacó la revista “Noticias Mineras” es apoyada financieramente por la compañía.”13

Ahora bien, vale la pena entonces preguntarse ¿están los Estados priorizando la economía por encima de los Derechos Humanos de sus nacionales? Temo arriesgarme a decir que la respuesta es evidente. El sistema del Derecho Nacional esta rediseñándose para que estos sean atractivos a las ET. La población nota el cambio, los trabajadores lo sufren y aún así, a la fecha, aparentemente no hay recurso que permita poner fin a la situación. Para finalizar me gustaría exponer unas palabras expresadas ante la Organización de Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1972 por parte de Salvador Allende: 13

Noticia del 4 de octubre de 2013, consultada el 27 de julio de 2014 en: http://greekindependentnews.net/2013/10/el-gobierno-griego-criminaliza-al-movimiento-socialcontra-multinacional-de-megamineria-toxica/ y en http://info-grecia.com/2013/10/04/greciaacusan-a-movimiento-ciudadano-medioambiental-con-cargos-de-crimen-organizado-como-aamanecer-dorado/.

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“Estamos ante un verdadero conflicto frontal entre las grandes corporaciones transnacionales y los Estados. Estos aparecen interferidos en sus decisiones fundamentales políticas, económicas y militares- por organizaciones globales que no dependen de ningún Estado y que en la suma de sus actividades no responden ni están fiscalizadas por ningún Parlamento, por ninguna institución representativa del interés colectivo.”14

2.2. Derecho Internacional y Empresas Trasnacionales Dentro del Derecho Internacional existen varios actores, sin embargo desde sus orígenes el Derecho Internacional ha surgido como una herramienta para controlar de cierta forma el poder de los Estados sobre sus ciudadanos y adicionalmente generar un mecanismo que permitierá que se regulasen las relaciones interestatales en diversas materias. Así las cosas, los Estados son los únicos actores (reales) y destinatarios de normas jurídicas en el Derecho Internacional. En este punto es de notar que dentro del Derecho Internacional clásico la igualdad soberana15 de los Estados es indispensable. De tal manera, que es imposible que un Estado pretenda imponer a otro sus normas, como tampoco puede intervenir a decir lo que debe o no hacer otro Estado. En este sentido, la característica clásica del Derecho Internacional es la soberanía estatal y evidentemente el respeto por la misma entre los Estados, siendo éste la razón de la creación de Derecho Internacional. Así las cosas, los entes privados tales como, las personas o las empresas no son consideradas como actores, ni sujetos del Derecho Internacional, si no como objetos del mismo. Si los Estados son los únicos actores reales, ¿que son entonces las organizaciones internacionales? de conformidad con la Doctora Miriam Saage-Maaß: “Las organizaciones internacionales como las Naciones Unidas o la Organización Mundial del Comercio (OMC) son sujetos del Derecho Internacional porque en estos casos los Estados fundadores delegan sus competencias de creación jurídica. Por consiguiente cuando Estados soberanos firman entre sí un tratado de Derecho

Consultado el 10 de julio de 2014 en: http://omal.info/IMG/pdf/discurso_allende_onu_1972.pdf y video del discurso: https://www.youtube.com/watch?v=W9fU6ECZo3M 15

Por soberanía ha de entenderse la definición otorgada por Seyla Benhabib: “first, sovereignty means the capacity of a public body, in this case the modern nation-state, to act as the final and indivisible seat of authority with the jurisdiction to wield not only "monopoly over the means of violence," to recall Max Weber's famous phrase, but also to distribute socio-economic justice and manage the economy.” Benhabib Seyla. op.cit. 2011. Pág. 97

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Internacional únicamente se compromete al Estado como sujeto del Derecho 16 Internacional.”

Entonces vale la pena preguntarse ¿son realmente los Estados soberanos? Considero que una de las consecuencias del proceso de globalización, es el nacimiento un nuevo actor de Derecho Nacional e Internacional: las ET, cuyas estructuras tienen tanto poder y actúan de una forma tan global que han modificado las estructuras clásicas del mismo en el Derecho Internacional y Nacional clásico. Lo anterior, se evidencia en la influencia que las mismas tienen sobre la población, la economía y por lo anterior sobre los Estados. Esto implica que los Estados cedan (voluntariamente o sin saberlo) control y justicia con diversas finalidades. Es el momento en que debemos aceptar que la soberanía estatal de la cual tanto se hablaba, se encuentra en entredicho, e incluso, amenazada por varios actores, el más amenazante de todos las ET. No obstante lo anterior, aún cuando los Estados ven amenazados en algunos casos: el control de su territorio, su soberanía o su población, las ET representan grandes ingresos económicos que, aunque no se perciben en realidad (es decir lo Estados no cuentan con más dinero directamente por parte de las ET), tienen una gran incidencia en los índices económicos estatales influyendo en las promoción de las inversiones extranjeras en el territorio estatal y en consecuencia haciendo que el Estado sea mas atractivo. Ahora bien, dentro de este contexto, se evidencia la falta de posibilidades que permitan responsabilizar a las ET por sus actos ilícitos. El no reconocer o dotar de carácter a las ET es una falencia, partiendo de la premisa general del derecho, quien tiene gran poder deberá tener grandes responsabilidades. En estas palabras lo expresaba el profesor Zamora “Quien tiene un gran poder debe responder del modo y consecuencias de ejercitarlo, y máxime si el término de contraste lo constituyen nada menos que los Derechos Humanos Fundamentales.”17 Ahora bien, para sostener la anterior hipótesis es necesario entender el poder que tienen las ET y como el mismo supera en creces el poder de muchos Estados. Prueba de lo anterior, es que las ET en muchas ocasiones, tienen un nivel de producción económico que alcanza el PIB de muchos Estados, en este sentido, el Observatorio de Multinacionales en América Latina señalo: “Actualmente, las 500 mayores corporaciones controlan una cuarta parte de la producción y la mitad del comercio mundial, y su capacidad económica supera a la

Hernández Zubizarreta, Juan. Las empresas transnacionales frente a los Derechos Humanos: Historia de una asimetría normativa, Bilbao, Hegoa y OMAL, 2009. Pág. 17. 17

Zamora Cabot, Francisco Javier. Los Derechos Fundamentales En Clave Del Alien Tort Claims Act Of 1789 De Los EE.UU. Y Su Aplicación A Las Corporaciones Multinacionales: “The Atca Revisited”. Consultado el 17 de junio de 2014: www.ehu.es/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/.../2006_8.pdf

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de muchos países: Wal-Mart, por ejemplo, maneja un volumen de ventas que supera el Producto Interior Bruto (PIB) de Noruega, mientras que los ingresos de ExxonMobil son mayores que la suma del PIB de Venezuela y Chile. Del mismo modo, si nos fijamos en las multinacionales que tienen su sede central en el Estado español, podemos comprobar que los ingresos anuales de Repsol y del BBVA son mayores que el PIB de Ecuador y de Guatemala, respectivamente.”18

Con este gran poder económico, y su influencia en los Estados deberían existir normas regulatorias que concreten y hagan exigibles sus deberes. La etapa de la globalización en la cual nos encontramos ha generado una serie de características en el ordenamiento jurídico. Se hace evidente la falta de normas universales que como bien lo mencionaba Juan Hernández Zubizarreta: “una de las características más destacables de los sistemas jurídicos internacionales en la actual globalización neoliberal reside en la debilidad, cuando no ausencia, de normas universales”19 Es posible afirmar lo anterior puesto que, como se puede observar al inicio del presente capítulo son los Estados los únicos que se encuentran obligados por medio de los tratados de Derecho Internacional. Luego no es posible que un actor como las ET puedan violar un tratado dentro del cual no son obligadas directamente. De hecho, otra de las grandes debilidades del Derecho Internacional, más allá de la aceptación o no de este nuevo actor no estatal, es como lo señala Hernández Zubizarreta, su fragilidad. Lo anterior según el autor, responde a la necesidad de ratificación de las normas para que las mismas fuesen incorporadas en los ordenamientos internos estatales. Entonces tenemos un actor: las ET, que cuentan con un alto grado de influencia en las condiciones de vida de la sociedad, incluyendo la parte económica y ecológica en los Estados Huésped o Origen y adicionalmente, que dada su gran influencia frecuentemente están interviniendo en la creación de normas de Derecho Internacional pero que no ha sido reconocido por éste ni por el Derecho Nacional y que por lo tanto pueden llevar a cabo una serie de actividades ilícitas que quedan impunes. Ahora bien, el Derecho Internacional se ha concentrado en reconocer derechos a los diferentes actores privados abriendo una puerta para que los mismos puedan después de algunos procedimientos ante sus Estados, acceder a las cortes internacionales y ser así sujetos de Derecho Internacional en virtud de sus 18

Texto publicado en la página de internet del Observatorio de Multinacionales de América Latina el día 12 de enero de 2012. Consultado el día 26 de julio de 2014 en: http://omal.info/spip.php?article472 19

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derechos reconocidos. Este es el caso de los Derechos Humanos consagrados a través de múltiples documentos internacionales tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por medio de los cuales se otorgan determinados derechos a los individuos, que son exigibles ante los tribunales. Es entonces cuando las normas de Derecho Penal Internacional juegan un papel importante, pues por medio de estas podría lograr imputarse responsabilidad a las ET cuando Estados participen en actos ilícitos en contra de los Derechos Humanos, sin embargo, no podría obtenerse por este campo la indemnización de las victimas. No obstante lo anterior, y aunque en muchos casos se ha condenado la omisión Estatal en las obligaciones de proteger, abstenerse de violar y salvaguardar los Derechos Humanos. Es muy difícil llegar a condenar a un agente privado como los son las ET, y peor aún si el mismo se encuentra desintegrado en varios agentes. Así las cosas, la globalización ha presentado el caldo de cultivo perfecto para que estos grandes actores puedan desarrollar una multiplicidad de actividades ilícitas sin tener ningún control, por el contrario, por medio de la lex mercatoria se les ha otorgado una gran cantidad de derechos exigibles, normas propias de “hard law”20. De conformidad con lo señalado por el profesor Hernández Zubizarreta “La actividad política y económica de las empresas transnacionales se convierte en el eje central de la globalización neoliberal” 21 esto genera una crisis en las instituciones representativas y por lo tanto en la democracia, pues reducen a los ciudadanos en meros consumidores, las normas empiezan a ser contractuales y no estatales. Así las cosas, estamos teniendo una crisis en el derecho, que de conformidad con lo señalado por Hernández es inseparable de la crisis de los Estados, de su soberanía y de sus sistema de fuentes. De esta manera, los Estados terminan a la merced de los agentes económicos, generando beneficios para mantenerlos en sus territorios y evitando a toda costa regular o controlarlos. En este contexto, es pertinente analizar la lex mercatoria, recordando que es un instrumento de Derecho Internacional que ha dotado a estos entes de mas derechos que deberes, y que como lo señala Hernández Zubizarreta, 20

Por hard law deberá entenderse “legally binding obligations that are precise (or can be made precise through adjudication or the issuance of detailed regulations) and that delegate authority for interpreting and implementing the law.” Definición de Kenneth W. Abbot y Duncan Snidal citada por Shaffer Gregory C. and Pollack Mark A.. Hard vs. Soft Law: Alternatives, Complements, and Antagonists in International Governance. Consultado el 29 de julio de 2014 en: http://www.share-pdf.com/85299c05419248178004937dd4aaf85f/ShafferPollack_MLR.pdf 21

Hernández Zubizarreta, Juan. Las empresas transnacionales frente a los Derechos Humanos: Historia de una asimetría normativa, Bilbao, Hegoa y OMAL, 2009. Pág. 28

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las normas del Derecho Comercial Global han sido creadas sin ningún tipo de participación democrática formando el ordenamiento propicio para el desarrollo de estas entidades y del capitalismo mundial dentro de las teorías neoliberales. Ahora bien, esta situación nos permite hacer un paralelo un tanto perverso, la lex mercatoria versus los Derechos Humanos en el campo del Derecho Internacional. De conformidad con el artículo publicado por el profesor Hernández Zubizarreta en la Red Regional de Europa-América Latina y Caribe existen cinco (5) argumentos que sustentan la hipótesis según la cual existe una gran asimetría entre el Derecho Comercial Global y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Me permitiré hacer un breve resumen de lo que evidencia el estado atrasado que del Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto del Derecho Comercial Global. Para empezar, las normas de Derecho Comercial Global son vinculantes y las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos no son vinculantes, por otra parte el Derecho Comercial Global tiene como fuente de sus obligaciones y derechos los tratados bilaterales, por el contrario el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene como fuente normativa las cartas, declaraciones y pactos a las cuales pueden o no adherirse los Estados. 22 En este sentido lo señala Seyla Benhabib señaló: “There are important clashes and tensions between these features of lex mercatoria and human rights law or cosmopolitan norms: both the Growth Triangles and the maquiladoras are characterized by a suspension of human rights norms in such zones of special economic and business privilege.” 23

De acuerdo con lo anterior, se hace evidente como el Derecho Comercial Global se encuentra caracterizado y a su vez compuesto por relaciones de poder entre Estados y sectores dominantes que han desplazado en cierta forma el Derecho Estatal. Por su parte, el Derecho Internacional de los derechos Humanos no cuenta con tal relaciones de poder, si no con la tragedia de las personas a quienes se violan Derechos Humanos y piden ayuda, con la agobiante tarea de buscar responsables y con la frustrante reparación de las víctimas, a quienes nada les devolverá lo que perdieron. Aparentemente, para el mundo es evidente como debido a la importancia de los casos que se presentan en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 22

Hernández, Zubizarreta, Juan .El Derecho Comercial Global Frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Artículo publicado en http://www.enlazandoalternativas.org/spip.php?article243. Consultado el 26 de julio de 2014. 23

Benhabib Seyla. op. cit. 2011. Pág. 105

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este no cuenta con un sistema jurídico capaz de someter a control a las ET. Para mi y para muchos otros que arriesgan su vida por estas cuestiones. No es mas que una gran incoherencia e injusticia del sistema. Ahora bien, los Estados están mas predispuestos a optar por las normas de derecho Comercial Global que por las normas de Derechos Humanos, en este sentido lo señala Sarah Joseph: “(...) se estaría desarrollando una jerarquía de facto a través de la cual los Estados hacen prevalecer las normas de la OMC debido a que posee una aplicación más estricta del sistema que la de los Derechos Humanos. Como alternativa, los Estados perciben mayor interés personal en el sistema de comercio, y, por tanto, una predisposición al cumplimiento de ese régimen en comparación con el régimen de Derechos Humanos, que, con frecuencia, puede ser percibido por los Estados como una restricción no deseada de su soberanía.”24

De la misma manera, Hernández Zubizarreta señalo “El binomio democraciadesarrollo humano está siendo sustituido por elecciones formales-mercado.”25 Estamos deshumanizando a la sociedad, desregularizando a los entes de poder y cediendo ante la grande presión económica. Ahora bien, será posible eventualmente controlar a una transnacional? En una entrevista realizada el 16 de mayo de 2013 por eldiario.es al profesor Hernández Zubizarreta, se le efectúo esta misma pregunta. El respondió, que debido a que el sistema jurídico internacional y nacional esta pensado para que las ET cumplan las normas de los países en los que se establecen, y estos países, como vimos en el Capítulo Primero apartado 1.1.1. tienen leyes que se encuentran de una manera u otra sometidas a el modelo neoliberal de una forma negativa es muy complicado lograr controlarlas. No obstante lo anterior, varias han sido las iniciativas para regularlas. Al parecer hasta la fecha ninguna satisfactoria.

Joseph, Sarah. Blame it on the WTO: A Human Rights Critique. Oxford: Oxford University Press, 2011, Pág. 39 Citado en Salmón, Elizabeth como coordinadora de investigación; Bazay, Lorena, y Gallardo, María Belén investigadoras. “La progresiva incorporación de Las empresas multinacionales en La Lógica de Los Derechos Humanos” Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2012. Pág. 133. 25

Hernández Zubizarreta, Juan. Las empresas transnacionales frente a los Derechos Humanos: Historia de una asimetría normativa, Bilbao, Hegoa y OMAL, 2009. Pág. 51.

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2.2.1. Derechos Humanos y Empresas Transnacionales “ Un ser humano puede rebuscar cuanto quiera al evocar cierto comportamiento contrario la ley, para significarlo como un delito in intencionado, como una simple imprevisión de la que no cabe nunca sustraerse por completo y, en definitiva como algo lo cual sería arrastrado por la torrente de la necesidad natural” Kant.26

Por varias circunstancias y el gran radio de expansión que han abarcado, la realidad de violación de Derechos Humanos por parte de las ET se ha evidenciado para el resto de la sociedad, no victima, en los últimos años. El impacto que se genera por parte de las ET en la sociedad es cada vez mayor y la estructura de estas entidades que se explicó en el Capítulo Primero, sumada a la relación entre el Estado y la ET señalada en el apartado 2.1. del presente Documento esta facilitando que de una u otra manera algunas ET violen Derechos Humanos y salgan inmunes y lo que es peor, con aires de grandeza y gloria. Esta situación de violación ha generado un fuerte movimiento social, en este sentido. Sin embargo, las noticias son alarmantes, de conformidad con la Federación Internacional de Derechos Humanos (en adelante “FIDH”): “Sólo en 2013 se reportaron docenas de actos de acoso y asesinato de defensores y defensoras de todos los continentes, que habían arriesgado su vida en defensa de las comunidades locales y del medio ambiente. Demasiadas veces, el acceso a la justicia sigue siendo una mera ilusión para las víctimas y en algunos países se ha vuelto aún más difícil, debido a recientes reformas o a decisiones judiciales.”27

La situación es cada vez más complicada. A continuación se evidenciará con algunos casos.

Kant, Immanuel. Crítica de la razón pura. 2000. Pág. 198

Federación Internacional de Derechos Humanos - FIDH. “Documento de Posición. Empresas y derechos Humanos: Reforzar las normas y Garantizar la Reparación.” No. 629e. Marzo de 2014. ISSN 2225-1812. Pág. 2.

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2.2.2. Estudio de casos representativos del problema de violación de Derechos Humanos por parte de las Empresas Transnacionales Con la finalidad de acercar un poco más a la realidad el problema de violación de Derechos Humanos por parte de las ET, en el presente aparte me limitare a señalar algunos casos en los cuales se ha comprobado (no necesariamente por medio judicial, ya sabemos la dificultad que esto acarrea) la violación reiterada de Derechos Humanos por parte de las ET. El criterio de selección de los casos utilizado corresponde a la verificación de las fuentes de los mismos, seleccionando un primera medida las fuentes mas confiables. Una vez filtrados, he decidido tomar casos que representen la variedad en la forma de violación de Derechos Humanos y las diferentes zonas geográficas en que esto se esta llevando a cabo.

2.2.2.1. Gadafi y Amesys Vs. Los Derechos Humanos Este caso representa a las ET que trabajan en conjunto con un Estado y que ayudan a este a la perpetración de los Derechos Humanos. Gadafi fue un gobernador de facto que gobernó el Estado de Libia durante 42 años, tuvo un régimen muy severo con sus opositores. De hecho la Federación Internacional de Derechos Humanos (en adelante la “FIDH”) señala que: “El régimen de Gadafi vigilaba, recopilaba y analizaba de forma rutinaria las comunicaciones de los activistas y de los periodistas anti-Gadafi que vivían tanto dentro como fuera de Libia, y era conocido por castigar a las voces críticas con detención arbitraria, tortura y otros tratos inhumanos y degradantes.”28

Su relación con Amesys, una empresa francesa de tecnología filial del Groupe Bull, comienza en el 2007, año en que la contrató para iniciar con su programa de inteligencia denominado Eagle. Este programa tenia por finalidad realizar una constante vigilancia de los opositores y activistas permitiéndole a Gadafi interceptar comunicaciones y analizar los datos. La empresa Amesys le prestó el servicio y presuntamente su regular apoyo y asesoramiento. El programa de vigilancia inició sus operaciones en el año de 2009 en Libia y de conformidad con lo señalado por la FIDH “fue utilizado

Ibíd. Pág. 8.

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directamente para espiar, y posteriormente arrestar, detener y encarcelar a opositores y aumentar así la represión contra el conjunto de la población.”29 Amesys admitió haber suministrado equipos de análisis que fueron utilizados en el régimen de Gadafi, sin embargo, negó las acusaciones de complicidad en actos de tortura. En 2012 Amesys cedió su sistema Eagle a la empresa de propiedad francesa, Nexa Technologies. Las autoridades francesas estaban supuestamente al tanto de la colaboración de Amesys con el régimen de Gadafi, pero no ejercieron ningún control de las exportaciones.30 Así las cosas, la FIDH presentó, con otras organizaciones de Derechos Humanos, una denuncia penal en contra de Amesys. Después de varios fallos en el sistema, y múltiples rechazos de la demanda, el Tribunal de apelaciones admitió finalmente la denuncia y refirió el caso a la recientemente creada unidad judicial especializada en crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio, con sede en París. A la fecha el caso se encuentra pendiente. En el presente caso es indiscutible que la empresa Amesys tenía completo conocimiento de la calidad de su cliente. No obstante decidió prestar los servicios necesarios y teniendo en cuenta la finalidad de los mismos. Se hace evidente la existencia de dos perpetradores, el gobierno de Gadafi quién estaba en una continúa violación de Derechos Humanos, y adicionalmente las diferentes empresas que teniendo otra opción decidieron ayudar a que las violaciones de Derechos Humanos se llevaran a cabo a cambio del dinero reconocido por la prestación de sus servicios. Una vez más parece ser que la economía y las transacciones comerciales se encuentran por encima de los Derechos Humanos.

2.2.2.2. Sinaltrainal contra Coca-Cola A la fecha, en Colombia los trabajadores de las transnacionales Nestlé, Coca-Cola y Corn Products Corporations, se encuentran organizados en Sinaltrainal es decir el Sindicato Nacional de la Industria de la alimentación en Colombia. Sinaltrainal agrupa a la mayoría de embotelladoras de Coca Cola que existen en Colombia. Estas multinacionales han intentado acabar con el sindicato en reiteradas ocasiones. Sin embargo, el mayor problema inició con el asesinato del dirigente de Sinaltrainal Hector Useche quién era un trabajador de Nestlé. 29

Ibíd. Pág. 9.

FIDH, “Amesys case: The ivestigation chamber green lights the investigative proceedings on the sale of surveillance equipment by Amesys to the Gaddafi regime”, 15 de enero de 2013. Consultado el 20 de julio de 2014 en: http://www.fidh.org/en/north-africa-middleeast/libya/Amesys-Case-The-Investigation-12752

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El problema con Coca Cola inicia a raíz de despidos masivos que permiten a la compañía reducir costos, librándose de las cargas laborales que representan la seguridad social y la estabilidad laboral de los trabajadores, los cuales son reemplazados con empleados temporales a los cuales Coca Cola por ley no tiene debe de pagar más que su salario y ninguna prestación legal. Presuntamente, antes de realizar los despidos y con la finalidad de no atraer muchos medios de comunicación por los mismos, los trabajadores son presionados y encerrados en las instalaciones de Coca Cola para que renuncien a sus contratos de trabajo, al no hacerlo fueron despedidos. De conformidad con un comunicado de este sindicato:

“En los últimos 10 años SINALTRAINAL ha reducido su numero de afiliados de 5400 a 2300. Han sido asesinados 14 dirigentes 7 de ellos trabajadores de Coca Cola y de los cuales 3 fueron asesinados en plena negociación de pliego de peticiones, 48 han sido desplazados, 2 exiliados, numerosas detenciones injustas de dirigentes, dos desaparecidos. Las movilizaciones y protestas obreras son militarizadas y en muchos casos los escoltas personales de Gerentes y los cuerpos de seguridad de la empresa han sido utilizados para agredir la organización sindical. Obviamente la legislación laboral y los derechos convencionales han sido permanentemente violentados.”31

De hecho, se ha señalado que el director y dueño de la embotelladora Coca Cola, Richard Kirby amenazó con matar y "desaparecer" a los trabajadores que persistieran en organizar el sindicato y continuaran en actividades sindicales. Como resultado de lo anterior, a los pocos días fueron asesinados 4 sindicalistas de esta empresa.32 Ante esta situación, en el año 2002 Sinaltrainal presentó una demanda penal contra Coca Cola ante la Corte del Distrito Sur de la Florida (Miami) en los Estados Unidos, invocando la llamada Ley Alien Torts Claims Act, aprobada por el Congreso de los Estados Unidos en 1789. El sindicato contó con la ayuda y apoyo de United Steel Workers y del Fondo Internacional de Derechos Laborales de los Estados Unidos en la elaboración y 31

Comunicado del sindicato Sinaltrainal. Consultado el 14 de julio de 2014 en: http://www.ehu.es/mediaberri/21tik30arte/22%20Astea/0302Coca%20Cola,%20una%20historia% 20empresarial%20de%20terror%20y%20crimen.htm 32

Lo anterior se ha investigado y son varios los sitios en internet en donde se puede obtener esta información. Comparto algunos de ellos: http://www.taringa.net/posts/info/17261371/Coca-Coladespide-y-asesina-trabajadores-en-latinoamerica.html; http://www.tercerainformacion.es/spip.php?article45850; http://www.ehu.es/mediaberri/21tik30arte/22%20Astea/0302Coca%20Cola,%20una%20historia% 20empresarial%20de%20terror%20y%20crimen.htm

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presentación de la demanda. Sin embargo la misma fue desestimada en el año 2003, debido a que el asesinato tuvo lugar fuera de Estados Unidos. Pero para detener la acción criminal de una de las más grandes transnacionales del mundo no es suficiente sólo una demanda. Para complementar esta acción, Sinaltrainal, viene trabajando para llevar a cabo una Audiencia Pública Popular como expresión de la lucha del pueblo colombiano por superar los efectos devastadores del terrorismo de Estado y la política de las ET. Las ET en Colombia están, por decirlo de alguna manera “satanizando” a los sindicatos. Difunden el rumor de que los mismos son la razón por la cual muchas empresas han cerrado, de que hacen parte de los grupos guerrilleros y terroristas, plantas pruebas falsas, y así se alían entre ellas con la falsa motivación de no permitir que desangren a sus empresas. Sin embargo, los únicos que se desangran y mueren son los trabajadores de las mismas, que en un intento legal y desesperado por hacer cumplir sus derechos se enfrentan a estas empresas que dentro de un ambiente de conflicto y guerrilla, llegan a ser incluso más atemorizantes. Pues al menos con las guerrillas ya saben a lo que se atienen. Estas empresas son ovejas disfrazadas de lobos. Encubren sus acciones y contratan a subversivos para que hagan el trabajo. Sin embargo, la conexión entre las muertes y la motivación de las ET es evidente. Son muchos los ires y venires del caso Coca Cola en Colombia, el cual parece no terminar. Hace aproximadamente dos años, los titulares de los periódicos y de diferentes organizaciones, activistas y campañas nuevamente señalaban: “La trasnacional despidió a todos los trabajadores que se habían afiliado al Sindicato Nacional del Sector Agroalimentario (Sinaltrainal) un mes antes. El sábado 21 de enero el sindicato realizó un mitin frente a las instalaciones de CocaCola en Barrancabermeja para denunciar esta situación. La mayoría de trabajadores despedidos llevaba más de 15 años en Coca-Cola. Sinaltrainal considera el despido masivo como una "masacre laboral"33

Ahora bien, la parte inicial de este capítulo tenia por finalidad acercarnos al problema que tanto preocupa a la sociedad. Se ha esbozado el problema. Es el 33

Ver al respecto: http://www.sinaltrainal.org/index.php/empresas20/coca-cola18/145-elgobierno-de-la-qseguridad-democraticaq-y-coca-cola ; http://www.cgt.org.es/sites/default/files/IMG/pdf/boicot_coca_cola.pdf; http://www.sintraisa.org/index.php?option=com_content&view=article&id=205:coca-coladespide-a-trabajadores-recientemente-afiliados-al-sindicato-sinaltrainal&catid=36:laboral; http://panoramalaboral-conampros.blogspot.com.es/2012/01/portadas-paravisualizar-la-portadahaga.html.

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momento de empezar a acercarnos a lo que he considerado las diferentes soluciones que han surgido a lo largo de los años desde diferentes ámbitos.

2.3. En busca de respuestas: Iniciativas globales en materia de

Responsabilidad Social Corporativa y Derechos Humanos. Analizando la necesidad de una Jurisdicción Universal

En este aparte, me concentraré inicialmente en aquellas iniciativas propias del principio de jurisdicción universal y enunciaré algunos ejemplos de iniciativas globales que se han realizado por este camino. Lo anterior, con la finalidad de (i) encontrar en el una esperanza por venir y comprender sus beneficios; (ii) presentar una perspectiva diferente para tener un punto de comparación que nos permita analizar desde otro ámbito la RSC; y (iii) evidenciar las múltiples opciones que se están presentando como respuesta a la problemática del control de las ET, demostrando que son cada vez más los interesados en la justicia y la no impunidad de los crímenes cometidos por estas entidades. Posteriormente iniciaré con el camino hacia la responsabilidad social. Para hacerlo, realizaré una breve reflexión del derecho blando o “soft law” dentro del cual revisaremos algunas propuestas e iniciativas que vienen desde la responsabilidad social dentro del marco del Derecho Internacional.

2.3.1. El principio de competencia universal Existen cuatro criterios principales de competencia por medio de los cuales un Estado puede determinar si cuenta o no con la jurisdicción para juzgar ciertos crímenes. Estos criterios se basan en: (i) la competencia territorial, es decir que los hechos que se cometan en territorio nacional, son jurisdicción34 del Estado, independientemente de la nacionalidad del sujeto activo o pasivo; (ii) personalidad activa y/o pasiva un Estado puede conocer de todos los delitos cometidos por sus nacionales y aquellos delitos que se comentan en contra de sus nacionales, en cualquier territorio siempre y cuando se cumpla con la doble 34

De conformidad con el Diccionario Jurídico Colombiano la Función Jurisdiccional es: "Es el poder y deber del Estado político moderno, emanado de su soberanía para dirimir mediante organismos adecuados, los conflictos de intereses que se susciten entre los particulares y entre estos y el Estado, con la finalidad de proteger el orden jurídico." Diccionario jurídico colombiano: con enfoque en la legislación nacional. Bogotá. Editora Jurídica Nacional. 2007.

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incriminación; y (iii) protección de intereses o competencia real, los crímenes que se cometan en cualquier territorio y que afecten de alguna manera los intereses del mismo como por ejemplo el delito de traición. En este sentido, La "Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas, Crueles, Inhumanos o Degradantes" adoptada el 10 de diciembre de 1984, expresa el deber que tienen los Estados partes de enjuiciar ante sus tribunales a los sospechosos de tortura que se encuentren en su territorio o extraditarlos a un Estado que pueda y quiera hacerlo, reconociendo literalmente su texto el concepto de "Jurisdicción Universal", especialmente en el artículo 5, número 1 b) y c) y números 2 y 3. Ahora bien, el principio de competencia universal deroga los criterios de competencia puesto que por medio de él se reconoce a todos los Estados su derecho y deber de iniciar acciones jurídicas contra aquellos autores, que, sin importar el lugar en el cual cometieron el crimen, ni su nacionalidad, ni aquella de sus víctimas. Lo anterior, bajo el entendido de que existen crímenes que, por su gravedad, son de interés global pues afectan a toda la comunidad internacional. Estos crímenes son: (i) genocidio; (ii) crímenes de lesa humanidad; (iii) la tortura; (iv) crímenes de guerra; (v) la esclavitud; (vi) apartheid y otros. El fundamento de este principio de competencia universal es evitar la impunidad cuando los criterios de competencia estatal resulten insuficientes para juzgar a un actor de un delito. Bajo este entendido, cualquier Estado podría perseguir actores de delitos como los ya mencionados en cualquier parte del mundo. No obstante lo anterior, y dependiendo del Estado, cada vez se imponen mas requisitos para poder proceder con el juicio y persecución de un actor que haya cometido un crimen y que salga de los postulados clásicos de la competencia. De conformidad con Marco Odello 35 , se han desarrollado dos formas de aplicación del principio de competencia universal: “La primera, y más aceptada, se fundamenta en la necesidad de que el responsable se encuentre en el Estado que lo quiere juzgar (se habla en este caso de forum deprehensionis). Otra versión de la jurisdicción universal, interpretada de forma más amplia, consiste en que un Estado puede ejercer su jurisdicción independientemente de la nacionalidad del responsable, del lugar donde se haya cometido el crimen, de la nacionalidad de la víctima y sin que el responsable se encuentre en control del Estado que lo quiere juzgar.”36

Profesor de Derecho Internacional, Organizaciones Internacionales y Derecho Comparado del Departamento de Ciencias Políticas y Derecho, Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Ciudad de México. 36

Odello, Marco. La Corte Penal Internacional u Las Legislaciones Nacionales: Relación Entre Derecho Internacional Y Derechos Nacionales. Foro, Nueva época, núm. 1/2005: 295-329. 2005. ISSN: 1698-5583. Pág. 318.

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2.3.1.1. Antecedentes y evolución Antes de la Segunda Guerra Mundial, el principio de jurisdicción universal solo podía ser aplicado al delito de piratería. A partir del año de 1949 y de la firma de los convenios de Ginebra se inicia una nueva etapa en la aplicación de este principio. En este convenio se estableció que las altas partes contratantes se comprometerían a lo siguiente: "Cada Alta Parte Contratante tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, infracciones graves, y deberá 37 juzgarlos ante sus propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad."

Ahora bien, el convenio se realizó con la finalidad de evitar la impunidad de unos delitos específicos que se contenían en los Convenios, estos delitos incluían homicidio intencional, tratos inhumanos o degradantes, experimentos biológicos, destrucción y apropiación injustificada de bienes, entre otros. Posteriormente, el principio es mencionado, y aunque un poco limitado su alcance, en el convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves de 1970 y la Convención Internacional contra la toma de Rehenes de 1979. Se limita el alcance en el sentido en que por medio de los artículos 4 y 5 respectivamente, cada convenio señala que los Estados deberán extraditar a los autores de los crímenes o bien procesarlos de acuerdo con el dicho “aut dedere aut judicare”. De esta misma manera, el principio fue incluido en varias convenciones38 de las Naciones Unidas y por muchas otras asociaciones en los años 90. Desde este entonces, han sido muchos los casos en los cuales se ha utilizado el principio de competencia universal para justificar la jurisdicción y competencia de un Estado para juzgar a una persona natural que ha cometido uno de los delitos señalados en la norma. A manera de ejemplo me permitiré mencionar tres casos representativos: Caso Pinochet: El 11 de septiembre de 1973 por medio de un golpe de Estado a Salvador Allende, Augusto Pinochet accede a la presidencia de Chile. Con él inicia uno de los períodos mas tristes de violencia y violación de Derechos Humanos constantes en Chile, representado en tortura, represión, genocidio, 37 38

Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977. Artículo 50.

Se incluyó en Convención internacional sobre la represión y el castigo del crimen de apartheid de 1973, art 4; Convención contra la tortura de 1984, artículo 5; Convención sobre la seguridad del personal de las Naciones Unidas y el personal asociado, artículo 10; Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, artículo 9;. Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, art.4; etc).

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desapariciones, ejecuciones, entre muchos otros. El 16 de octubre de 1998, haciendo uso de un mandamiento judicial de detención librado en por un tribunal español, Augusto Pinochet fue arrestado mientras se hallaba de visita en el Reino Unido. Lo anterior fue posible al declararse la competencia de la jurisdicción española en virtud del principio de justicia universal. Caso Eichmann39: en 1960, Adolf Eichmann, antiguo nazi se encontraba en Argentina cuando debido a un mandamiento judicial de Israel fue arrestado y enviado a Israel para ser juzgado. Israel argumento su competencia señalando que los crímenes cometidos eran de interés internacional, justificando el uso del principio de competencia universal. El Tribunal del Distrito de Jerusalén condenó a Eichmann a pena de muerte la cual se ejecutó o por ahorcamiento en junio de 1962. Este caso es interesante, pues la única motivación fue el interés internacional acerca de los crímenes cometidos, de tal manera que no existía relación alguna con el Estado de Israel directamente, de hecho, cuando se cometieron esos crímenes Israel no existía como Estado. Caso Filartiaga, Peña, Irala: Paraguay. El 29 de marzo de 1976 el inspector general de policía Peña Irala fue acusado de tortura y asesinado de Joselito Filartiaga un menor de 17 años de edad, así mismo, de tortura psicológica de su hermana menor. La denuncia formal fue realizada por el padre de los menores en Estados Unidos, por aquellos hechos ocurridos en Paraguay. La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito señaló que debía admitir dicho caso, aún cuando los sujetos activos y pasivos fueran de Paraguay y los hechos se hubieran cometido de igual manera en Paraguay, puesto que consideró que el delito de tortura era un enemigo de la humanidad y no podía ser tolerado. Para este caso, la jurisdicción se basó sobre el US Alien Tort Statute de 1789 que admite casos ante las Cortes de distrito cuando se trata de delitos cometidos en violación del derecho de las naciones (law of nations) o de un tratado ratificado por los Estados Unidos, el cual se encuentra desarrollado y explicado en el numeral 2.3.2.1. del presente capítulo.

Supreme Court. District Court of Jerusalem. Attorney-General of the Government of Israel v. Adolf Eichmann. Israel. Dec. 12, 1961. May 29, 1962. Ver International Law Reports, vol. 36 (1968), pp. 5 y ss. Citado por: Fuentes Torrija, Ximena. Justicia Universal y la Corte Penal Internacional. Revista de estudios de la Justicia. No. 4. 2004. Pág. 123. Consultado el 10 de julio de 2014 en: http://web.derecho.uchile.cl/cej/recej/recej4/archivos/articulo%20revista%20CEJ%20XFuentes%2 0_15_.pdf

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De conformidad con lo señalado en este aparte del Documento, es evidente como muchos países han estado dispuestos a perseguir crímenes de interés internacional sin tener en cuenta la nacionalidad de la persona activa y pasiva, como tampoco el lugar en el cual se cometió el crimen. Todo lo anterior con la finalidad de evitar al máximo la impunidad.

No obstante lo anterior, el principio de jurisdicción universal ha sido una fuente de gran controversia entre los Estados, quienes ven afectada su soberanía. Ahora bien, considero que la excusa de la soberanía es tan solo una fachada para lo que se esconde en realidad. El uso de la jurisdicción universal con personas naturales ha sido complicado pero hay muchos casos que demuestran su efectividad. Sin embargo, vale la pena cuestionarse, que ha pasado entonces con la aplicación de este principio a ET que como se evidenciará en el presente capítulo, se ha demostrado que han sido actoras activas de grandes violaciones a Derechos Humanos? Acerca del principio de jurisdicción universal el Secretario general de la Federación Internacional de Derechos Humanos, Luis Guillermo Pérez, señalo: “es muy útil para las victimas frente a grandes poderes que se creen invencibles”40. Si es así, cual es la razón para que los Estados no acepten su aplicación frente a grandes ET, cuyos poderes, en muchas ocasiones, están superando los estatales? Ya lo señalaba en este sentido, Marco Odello “en general, debemos decir que las normas internacionales relativas a los peores crímenes se han quedado en letra muerta en las cartas internacionales.”41 El señala que si bien han existido muchos momentos en que ha podido aplicarse el principio con crímenes que han “chocado con la conciencia de la humanidad”, se han tratado de poner soluciones momentáneas, para intentar tener una justicia internacional con la grave consecuencia de que no se ha asegurado una aplicación constante e igual a las normas relativas a las puniciones de los peores crímenes. El profesor Mauricio Iván del Toro42 señala que la jurisdicción universal “supone que los tribunales nacionales están facultados para conocer de violaciones a los

Intervención de Luis Guillermo Pérez, Secretario general de la Federación Internacional de Derechos Humanos, en el Panel de debate: "La necesidad o prescindibilidad de la Jurisdicción Universal, como mecanismo de protección de las víctimas" en la tercera jornada del Congreso Jurisdicción Universal en el Siglo XXI, organizado por la Fundación Internacional Baltasar Garzón (FIBGAR) consultada el 8 de junio de 2014 en: https://www.youtube.com/watch?v=PKD2D0zq1lU. 41

Odello, Marco. Op. Cit. 2005. Pág. 315.

Profesor de Derecho Internacional publico de la Facultad de Derecho en la UNAM en México.

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derechos internacionalmente reconocidos sin que para ello se requiera algún vínculo con el Estado del foro”43. Ahora bien, son muchas las iniciativas que han surgido dentro de esta perspectiva, en este sentido, algunas de ellas contemplan la posibilidad de crear tribunales o en palabras de Mary Robinson una “corte mundial”. A continuación hare referencia a tres iniciativas o normas ya constituidas que pretenden generar un control a las ET o que simplemente estaban listas para hacerlo pero no se les dio la oportunidad.

2.3.2. Iniciativas globales de control de las Empresas Transnacionales representativas. “Las violaciones a los Derechos Humanos son actos tan execrables que se los considera un ataque, no particularizado respecto de las victimas inmediatas, sino que son ataques contra la humanidad toda. En Derecho Internacional los perpetradores se califican como “hostis humani generis.” Exposición de motivos: Ley Modelo Latinoamericana de Protección Internacional de Los Derechos Humanos.

2.3.2.1. Estados Unidos y el Alien Tort Claim: ¿una puerta que se cierra? Uno de los ejemplos mas claros y que tienen experiencia en la aplicación del principio de universalidad incluido en el ordenamiento interno de un Estado es el Aliens Torts Claims Act (en adelante “ATCA”). La ATCA es una ley federal de Estados Unidos aprobada en 1789 por medio de la cual se otorga competencia a los tribunales federales de ese país para conocer de demandas de responsabilidad civil interpuestas por extranjeros, ante violaciones del Derecho Internacional.44 43

Del Toro Huerta, Iván Mauricio. “La Jurisdicción Universal en Materia Civil y el deber de reparación por violaciones grandes de Derechos Humanos”. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Vol, VII. 2007. Pág. 315. 44

La norma contiene exactamente la siguiente frase: “The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States.

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Respecto del ATCA han sido muchos los análisis de casos que incluyen a la jurisprudencia Estadounidense respecto de este tema de aplicación extraterritorial de las leyes en materia civil. Lo anterior, debido a que esta ley habilitó a extranjeros a acudir ante los tribunales Estadounidenses por violaciones del Derecho Internacional y así mismo reclamar indemnizaciones. La norma se encontraba olvidada, sin embargo, en el año de 1979 un paraguayo demandó a un policía de Asunción con base en dicha ley, por la tortura y muerte de su hijo durante la dictadura del General Stroessner. El caso -Filartiga v. Peña Irala (ver numeral 2.3.1.1.) es el primero que inauguró una serie de demandas.45 En el caso Filartiga y en muchos otros que se originaron a raíz de este, los Tribunales Estadounidenses parecían actuar conforme con la norma y el derecho evitando las situaciones de impunidad. Sin embargo parece que el tribunal encontró el limite de aplicación de la mágica norma cuando empezaron a llegar demandas en contra de las ET. En este sentido lo señalo el profesor Francisco Javier Zamora46:

“Pues bien, a pesar de las muchas controversias sobre aspectos determinados de la práctica del citado texto legal, lo cierto es que se aplicaba sin suscitar excesivos rechazos, hasta que empezaron a caer bajo su dominio las empresas multinacionales. Desde ese momento, y a cargo de todo tipo de grupos de interés e instancias públicas y privadas, y no pocas plumas mercenarias, se ha ido generando una creciente e infatigable oposición.”47

Así las cosas, el profesor Zamora se refiere a la duda que se ha generado en el Tribunal Federal de Estados Unidos respecto del estatus de las ET. Lo anterior, debido a una importante frase expresada por el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Federal que se ha sostenido en dos casos Abi Abdullahi v. Pfizer, de enero de 2009, y en el caso Kiobel v. Royal Dutch de septiembre de 2010, “el Do internacional no impone obligaciones sobre las empresas

Zambrana, Nicolás. LA ALIEN TORT CLAIMS ACT, una norma eficaz para luchar por los Derechos Humanos. 29 de Febrero de 2008. Consultado el 28 de julio de 2014 en: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/supranacional/international_dispute_resolutions/laalien-tort-claims-act-una-norma-eficaz-para-luchar-por-los-derechos-humanos 46 47

Catedrático de Derecho internacional privado Universidad Jaume I de Castellón.

Zamora Cabot, Francisco Javier. La responsabilidad de las empresas multinacionales por violaciones de los Derechos Humanos: práctica reciente. Programa Consolider-Ingenio 2010, HURI-AGE, THE AGE OF RIGHTS. Papeles el tiempo de los derechos. Número: 1. 2012. ISSN: 1989-8797. Pág. 7.

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multinacionales, por lo que éstas no responden de sus actuaciones en las demandas que se les planteen a través del ATCA”48 El caso Kiobel v. Royal Dutch Petroleum, paso a revisión al Tribunal Supremo de EE.UU. la expectativa era que con esta revisión se unificaran las decisiones de los Tribunales Federales y de Apelación de Estados Unidos dejando la puerta abierta a demandar a las ET en el territorio americano. Sin embargo, con la decisión del Tribunal supremo, el 17 de abril de 2013 se cerraron las puertas para el resarcimiento de las victimas. El profesor Zamora señala al respecto que la solución a la cual llega el magistrado del tribunal dificulta gravemente el acceso a los tribunales de Estados Unidos, de las víctimas de graves violaciones de los Derechos Humanos. En sus palabras: “con lo que hablamos, pues, de una batalla perdida en la defensa de tales Derechos.”49 De conformidad con lo anterior, es de anotar la relevancia del problema. Las ET se encuentran al mando, los Estados no se sienten con la valentía de afrontarlas y aún existiendo la oportunidad, como lo era el ATCA, una norma realizada hace 225 años, no fue posible ganar la batalla en su totalidad. Aun así y aunque el panorama del ATCA podría ser peor, la exigencia ahora es que para llegar al tribunal exista una conexión directa con Estados Unidos. Esperemos que alguno de los tribunales se aleje del precedente con argumentos tales que genere una nueva unificación de jurisprudencia. Aun así, al momento son pocos las demandas que encuentran un desarrollo de fondo ante los tribunales americanos, parece ser que los mismos se centran en encontrar fallas en el proceso en vez de tocar los grandes temas que generarían precedentes a seguir. Por lo pronto el panorama es sombrío, como diría el profesor Zamora, nos encontramos entre la noche y la niebla.

Palabras de una sala del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Federal de Estados Unidos. Citado en: Zamora Cabot, Francisco Javier. La responsabilidad de las empresas multinacionales por violaciones de los Derechos Humanos: práctica reciente. Programa Consolider-Ingenio 2010, HURI-AGE, THE AGE OF RIGHTS. Papeles el tiempo de los derechos. Número: 1. 2012. ISSN: 1989-8797. Pág. 9. 49

Zamora Cabot, Francisco Javier. Decisión Del Tribunal Supremo De EE.UU. En El Caso Kiobel: Del Centro Del Escenario A La Noche Y La Niebla. Noviembre 27 de 2013. Consultado el 7 de julio de 2014 en: http://aquiescencia.net/2013/11/27/francisco-javier-zamoracabot-sobre-el-caso-kiobel/.

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2.3.2.2. Bélgica y la Ley de Competencia Universal: Los obstáculos que abundan y otra puerta que se cierra. Por medio de la Ley de 1993 Bélgica abrio la posibilidad para que sus cortes ejerecieran la jurisdiccion universal. El primer caso que hizo uso de esta herramienta no se hizo esperar, en 1994, cuatro (4) ciudadanos de Ruanda fueron condenados por su participación en el genocidio en Ruanda. No obstante lo anterior, surge una gran controversia que cambio el rumbo de esta norma. En julio del 2001 los tribunales belgas conocieron de un caso en el que se encontraba implicado el primer ministro de Israel, Ariel Sharon, acusado de haber participado en 1982 en el genocidio cometido en los campos de refugiados de Sabra y Shatila en el Líbano. Existio un largo debate acerca de si los tribunales belgas tenian o con competencia para juzgar Ariel Sharon. El Fiscal General de Bélgica sustento a través de la Ley belga de 1993 que Bélgica tenia competencia para enjuiciar a Sharon. Despúes de algunos debates y de la decision del Tribunal de la Haya acerca de otro caso en el que la ley de 1993 se habia utilizado en Bélgica, el Tribunal de Apelación de Bruselas, declaró inadmisible la denuncia del caso del primer ministro de Israel, concluyendo que no puede iniciarse en Bélgica investigación alguna sobre crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad o genocidio a menos que el sospechoso se encuentre en el país, no obstante la norma no contemplaba esta relacion de nacionalidad o territorialidad en su texto. En julio de 2003 se derogo la Ley de 1993. Los diputados presentaron un poryecto de ley que abarcaba el tema de las vioalciones del Derecho Internacional Humanitario. El nuevo proyecto puso muchas limitantes al principio de jurisdicción universal reduciendo la posibilidad de que los tribunales Belgas persigiesen crímenes contra la humanidad, en cualquier lugar donde hubiesen sido cometidos y cualquiera que fuese la nacionalidad de los criminales o de sus víctimas. El impacto de la noticia fue tal que los noticieros y periódicos del todo el mundo tenían en sus titulares la gran regresividad del derecho y la caída de la ley de jurisdicción universal belga. 50

A manera de ejemplo, el periódico El Tiempo en Colombia señalaba “Cae Ley De Competencia Universal.” Consultado el 20 de julio de 2013 en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1002151

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2.3.2.3. Latinoamérica y su Ley Modelo de protección de Derechos Humanos: una iniciativa. En octubre de 2010, la Federación Interamericana de Abogados (FIA) realizo una reunión en San José de Costa Rica, en la cual, entre muchos otros puntos, se presento la Ley Modelo Latinoamericana de protección de Derechos Humanos por parte de Henry Saint Dahl. Esta Ley tiene por finalidad conseguir que las víctimas de conductas violatorias de Derechos Humanos, puedan acceder a tribunales en los cuales sean amparados y sus disputas se decidan de fondo. Así las cosas, salta a la luz en su exposición de motivos la dignidad y honor de los países latinoamericanos que por medio de esta ley se intenta recuperar, teniendo en cuenta que son estos países a quienes se los mira con crítica y se los acusa de que permitan que en sus Estados se violen los Derechos Humanos reiteradamente, o incluso de que el mismo Estado viole los Derechos Humanos. Es entonces cuando se señala que corresponde plenamente a la soberanía de esos países, el que tomen: "la vanguardia en la defensa de los Derechos Humanos en el plano internacional"51. De conformidad con lo señalado en su exposición de motivos y luego de un breve recuento del estado actual de la historia de violación de Derechos Humanos y de las iniciativas, señala lo que puede diferenciar esta norma de las demás y es que ampara no solo a extranjeros sino también a nacionales, introduce soluciones procesales prácticas como la clarificación sobre la admisión de prueba producida en el extranjero, entre otros. 52 Adicionalmente, hace claridad acerca de la imposición de indemnizaciones del derecho extranjero que se encuentre conectado al caso. Acerca de la indemnización, debe anotarse el importante efecto disuasivo que podría llegar a tener una ley que aplique la responsabilidad civil de las ET y que incluya su reparación de daños a las victimas. De hecho el abogado Henry Saint Dahl señalo dentro de la norma lo siguiente: “No hay razón para que el derecho no contemple el pago de indemnizaciones monetarias. Más aún, ellas podrían ser un fuerte disuasivo que evite o disminuya

Saint Dahl, Henry. Ley Modelo Latinoamericana de Protección Internacional de Los Derechos Humanos. Exposición de motivos. Pág. 1 52

Texto de la norma consultado http://www.interamericanbarfoundation.org/Ley_Modelo_Latinoamericana.html

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las violaciones a los Derechos Humanos. Por lo menos, así debería ocurrir cuando el móvil de la perpetración es económico.”53

Ahora bien, son muchas las iniciativas que debido al alcance del presente documento se han quedado por fuera, sin embargo es importante mencionar dos más con un menor nivel de detalle: (i) el proyecto de Ley C-354 de Canadá es una idea muy similar a el ATCA el proyecto se denomino Ley de Promoción y Protección Internacional de los Derechos Humanos (International Promotion and Protection of Human Rights) y es un buen inicio que se ha convertido en antecedente de muchas otras norma, entre ellas la Ley Modelo Latinoamericana antes señalada. El proyecto canadiense fue presentado en el año 2009 a la fecha es entendido que sigue su curso de debate. Esperemos que este país que va a la vanguardia en muchas cosas, incluyendo el gran civismo, inicie con una nueva era. La aceptación de la jurisdicción universal para ET; y (ii) Otra importante iniciativa es la Suiza. El proyecto es dirigido por Mary Robinson54, impulsado por los gobiernos suizo, noruego y austriaco con motivo del 60º aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la intención es discutir acerca de la conveniencia de instaurar una Corte Mundial para los Derechos Humanos, que incluya a las ET. Ahora bien, para concluir es importante señalar que al igual que Bélgica son muchos los Estados que han dejado caer sus leyes de competencia universal. España que era un gran precursor y que incluso con el Juez Baltazar Garzón se armó en valor para juzgar a Augusto Pinochet55, hoy ha retrocedido. Hace tan solo unos meses los titulares de noticieros del mundo señalaban la mala noticia56. Se limitó a los jueces españoles para intervenir en la justicia universal. ¿Que nos dice esto del momento actual? Nos encontramos divididos, parece ser que la lucha va mas allá de los Estados. Tenemos iniciativas que sospechosamente se demoran en salir, pero que sin embargo existen y, hay que decirlo, es un gran alivio que existan, y por otro lado tenemos Estados que están limitando los alcances de sus tribunales y cortes, se están cerrando puertas y aún no podemos abrir ventanas para escapar. 53

Saint Dahl, Henry. Ley Modelo Latinoamericana de Protección Internacional de Los Derechos Humanos. Exposición de motivos. Pág. 5. 54

Primera presidenta de Irlanda hasta 1997. Durante su mandato, destacó por su papel en defensa de los Derechos Humanos. Fue el primer jefe de Estado que visitó Ruanda después del genocidio. Viajó a Somalia tras la crisis de 1992 y apoyó la creación del Tribunal Penal Internacional. Actual Promotora de Derechos Humanos, Directora del Ethical Globalization Iniciative. 55 56

Ver en numeral 2.3.1.1 del Documento.

A manera de ejemplo: Diario el mundo: El Congreso aprueba, con los únicos votos del PP, la reforma que limita la justicia universal “http://www.elmundo.es/espana/2014/02/27/530f4f43e2704e962f8b4572.html

Capítulo 2: Derecho Nacional e Internacional, Empresas Trasnacionales y Derechos Humanos

2.4 Área gris y sotf law Una vez comprendidas las pocas posibilidades existentes en el área de principio de jurisdicción universal y las múltiples iniciativas que buscan la creación de una justicia universal, y entre el vacío existente entre el Derecho Internacional y el Derecho Nacional, se hace vital acercarnos a el área gris, el derecho blando: el “soft law” en donde podernos encontrar la posible respuesta a nuestro problema. Como se señalo en el numeral 2.2 del presente Documento, los derechos de las ET se encuentran protegidos por derecho positivo y exigible es decir “hard law” y no solo a nivel estatal como la protección de propiedad incluyendo patentes entre otros, también a nivel internacional por medio del Derecho Comercial Global. Sin embargo y de forma muy estratégica sus deberes se encuentran en muchas ocasiones57 autorregulados, o plasmados en papeles de voluntaria inclusión. Entonces, ¿que es el soft law? El soft law o derecho blando son medidas normativas de carácter voluntario, cuyo contenido no es de obligatorio cumplimiento. Natalia Ángel Cabo 58 identificó que el soft law tiene cuatro características principales: (i) su diseño y/o implantación no depende de la potestad regulatoria de los Estados; (ii) existe una participación voluntaria en la construcción, operación e incluso continuación del mismo. Los participantes son libres de adherir al régimen o no, de no continuar su aplicación, sin que esto implique invocar el poder sancionador de los Estados. (iii) idealmente se busca que las decisiones para actuar se tomen en consenso y como resultado de un diálogo entre diferentes actores; y (iv) existe una ausencia de poder sancionatorio del Estado.59 Dentro de esta definición, la cual considero muy completa y acertada, caben un sin fin de documentos, declaraciones, principios, resoluciones y otros que incluso pueden ser de creación de organismos internacionales reconocidos como la Organización de Naciones Unidas u otros. 57

Es importante anotar que los derechos laborales que son un deber de las ET. Se encuentran regulados en forma de derecho duro o “hard law” sin embargo, es importante tener en cuenta que la normativa de muchos Estados varia respecto de estos derechos, ver al respecto el numeral 2.1.1 del presente documento acerca de este tema. 58

Profesora de derecho de la Universidad de los Andes. Colombia. Máster en Derecho, Harvard Law School, Cambridge – Massachusetts. 2001 59

Ángel Cabo, Natalia. La discusión en torno a las soluciones de soft law en materia de responsabilidad social empresarial. Revista de Derecho Privado No. 40, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Octubre de 2008. Pág. 9. Consultado el 13 de junio de 2014 en: http://www.leyex.info/magazines/2009n402.pdf.

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Ahora bien, Peter Weiss60 en su ponencia realizada en la Conferencia sobre Empresas Transaccionales y Derechos Humanos61 propuso un nuevo nombre que en su honor y compartiendo sus argumentos he decidido usar: los mecanismos de ley emergente o ley emergente “Emerging law Intruments – Emergent Law”. La razón del cambio de nombre es, de conformidad con su conferencia, un tema de neurolingüística. En el momento en que las personas escuchan la expresión derecho blando o soft law, reducen su importancia y asumen de inmediato su carácter no vinculante. Sin embargo, y como Peter Weiss sostiene, el soft law es en realidad un germen, una semilla en camino de convertirse hard law. Ahora bien, la RSC surge de este tipo de derecho emergente. De conformidad con lo señalado por Isabelle Daugareilh: “Mucho antes de que se lanzase el movimiento de responsabilidad social de las empresas, la OCDE y la OIT tomaron una iniciativa inédita en la historia del Derecho Internacional, consistente en recurrir a instrumentos de soft law para dirigirse directamente a las empresas multinacionales. Estas iniciativas, que pasaron casi desapercibidas tuvieron finalmente repercusión gracias al movimiento a favor de la RSC.”62

Las criticas no se hicieron esperar, en mayor parte las mismas se concentran en que le derecho emergente no tiene un carácter no vinculante, y su forma de creación es diferente. Rompiendo así los esquemas tradicionales. Sin embargo, parece ser una gran herramienta que se ha utilizado por la necesidad creciente de dirigirse a las empresas de alguna manera. Este numeral tiene como finalidad presentar en perspectivas generales lo que se entiende por derecho emergente y algunas de las herramientas que han surgido del mismo. Sin embargo, y debido a que esta es la estructura de la RSC, es en el Capítulo Tercero que nos ocuparemos con mas detalle de los ejemplos, las criticas y posibles ventajas que el mismo supone para eventualmente encontrar una respuesta al problema planteado. 60

Vicepresidente del centro por derechos constitucionales: The Center for Constitutional Rights.

Weiss, Peter ponencia titulada: Soft law mechanisms, chances and disadvantages, video Documental filmando en la Conferencia sobre Empresas Transaccionales y Derechos Humanos - Conference on Transnational Corporations and Human Rights- realizda por el Centro Europeo de Derechos Humanos y constitucionales (European Center for Constitutional and Human Rigths. –ECCHR) llevada a cabo en el 30 de noviembre de 2008. Consultado el 15 de julio de 2014, en http://www.engagemedia.org/Members/ECCHR/videos/Peter_Weiss.wmv/view. 62

Daugareilh, Isabelle. Responsabilidad social de las empresas transnacionales: análisis crítico y prospectiva jurídica. Centre National de la Recherche Scientifique. Francia. Cuadernos de Relaciones Laborales. 2009, 27, núm. 1 77-106. ISSN: 1131-8635. Pág. 84. Consultado el 10 de julio de 2014 en http://revistas.ucm.es/index.php/CRLA/article/viewFile/CRLA0909120077A/32243

Capítulo 2: Derecho Nacional e Internacional, Empresas Trasnacionales y Derechos Humanos

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CAPÍTULO 3: RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA, DERECHOS HUMANOS Y EMPRESAS TRANSNACIONALES “Aunque en principio cada filial de una sociedad transnacional está sujeta a las reglamentaciones del país de implementación, la sociedad transnacional en sí no es enteramente responsable ante ningún país. Esto es evidente cuando la sociedad transnacional se sustrae a las responsabilidades que le incumben con respecto a las actividades de sus filiales. El campo de actividad mundial de las sociedades transnacionales no se corresponde con un sistema mundial coherente de responsabilidad de tales sociedades”1

El presente capítulo tendrá por finalidad presentar la relación existente entre la RSC, los Derechos Humanos y las ET, con el objetivo de exponer el estado del arte en la materia y su importancia. Lo anterior con tiene como propósito encontrar la respuesta a la pregunta de investigación, razón del Documento, y argumentar la hipótesis. Para efectos de lo anterior, se ha dividido el capítulo en cinco (5) apartes que faciliten la conexión entre los conceptos que dentro de la investigación se han considerado de mayor relevancia. De esta manera, la primera parte procura abarcar las características principales e la RSC por medio del análisis de su marco de acción, con la finalidad de presentar una perspectiva de la RSC que vaya más allá del concepto presentado en el Capítulo Primero del Documento y que permita comprender los alcances de la misma. Posteriormente, se pretende analizar brevemente las dimensiones o ámbitos en los cuales tiene cabida la RSC. Lo anterior, con la finalidad de validar la parte de la 1

Informe del Secretario General, Subcomisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: consecuencias de las actividades y métodos de trabajo de las sociedades transnacionales sobre el pleno ejercicio de todos los derechos del hombre, en particular los derechos económicos, sociales y culturales y el derecho al desarrollo, habida cuenta de las directivas, reglas y normas internacionales existentes en este materia (E/CN.4/Sub2/1996/12) Párrafo 72. Citado en Centro de Europa –Tiers Monde – Asociación Americana de Juristas, Fundación FICAT Barcelona. Empresas Transnacionales y Derechos Humanos. Estudios de casos y responsabilidades. Edición de CETIM. Julio de 2000. ISBN : 2-88053-028-8. Pág. 5. Consultado el 10 de agosto de 2014 en: http://www.cetim.ch/fr/documents/stnintro.pdf.

Capítulo 3: Responsabilidad Social Empresarial, Derechos Humanos y Empresas Transnacionales.

hipótesis según la cual, la RSC en algunas de sus versiones contempla dentro de sus dimensiones a la sociedad, y en algunos casos de forma más especifica, a los Derechos Humanos. Ahora bien, con el panorama de la RSC en mente, se continuará por señalar, explicar y sustentar las que se han identificado como las diferentes herramientas de gestión de la RSC. Para llevar a cabo dicha tarea se han elegido tres herramientas que han surgido a nivel internacional y que reconocen el ámbito de los Derechos Humanos, las cuales serán analizadas, con la intención de determinar su utilidad para evitar las violaciones de Derechos Humanos por parte de las ET desde un punto de vista teórico. Una vez abarcado lo anterior, se presentarán una serie de reflexiones acerca de otras iniciativas presentadas y la importancia de la población dentro del control externo de las acciones de las ET. Para efectos de lo anterior, se analizará el caso NIKE, el cual ha sido elegido por su relevancia y éxito. Finalmente, la quinta parte de este capítulo tendrá la tarea de revisar y estudiar las criticas, ventajas y retos que se han presentado de la RSC. Es necesario aclarar que por medio del presente Documento no se pretende abarcar la forma en que la RSC se regula o impacta a las empresas que no cumplen con el carácter de transnacional, debido a que las mismas contemplan, por lo general, una estructura que se encuentra regulada por el Derecho Nacional de cada uno de los Estados en los que se encuentran. Razón por la cual, las menciones, críticas y demás desarrolladas en el presente capítulo fueron analizadas respecto de la estructura problemática de las ET. En este sentido, todas las menciones que se hagan a las empresas en general, deberán ser entendidas como propias de las ET y coincidencialmente podrán aplicar a algunas empresas no transnacionales. Sin embargo no es esa la intención.

3.1. Marco de acción de la Responsabilidad Social Corporativa y el derecho emergente. Más allá del concepto. Como se evidenció en el Capítulo Primero del presente Documento, no existe un consenso real acerca de la definición de lo que es la RSC, lo que necesariamente implica, que las empresas del mundo que intentan aplicarla no saben de forma unificada que significa ser socialmente responsable ni como hacerlo, así que adquieren la posición que más beneficios represente. Sin embargo, todas las opciones tienen en común un cargo indiscutible de obligaciones para las empresas que en sus términos éstas verán como gastos. El

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truco esta en que, como no existe consenso y las obligaciones de RSC son adquiridas por las empresas de forma voluntaria, son las empresas las que delimitan el alcance de dichas obligaciones a su discreción. Ahora bien, dentro de los textos y doctrina se ha establecido una tendencia a señalar que la RSC implica ir mas allá del cumplimiento de las obligaciones legales. Al respecto Christine Parker señalo: “Idealmente la RSC incluye el cumplimiento de las responsabilidades legales de las empresas, pero va más allá de este cumplimiento al involucrar expectativas de la sociedad económicas (para producir bienes y servicios que la sociedad quiere y venderlos obteniendo ganancia), éticas (comportamientos y actividades adicionales de las empresas que no necesariamente están establecidas en leyes, pero que de todas maneras son esperadas por los miembros de la sociedad), y hasta discrecionales (aquellas frente a las cuales la sociedad no ha mandado un mensaje claro a las empresas, pero que de todas maneras espera que asuman un rol discrecional, como por ejemplo hacer contribuciones filantrópicas).”2

Por medio de este entendimiento, resulta fácil argumentar que las normas de responsabilidad social provengan del derecho emergente y no del hard law. Evidentemente, desde esta perspectiva, el Estado se ha encargado ya de la regulación de las empresas por medio de hard law y la RSC se ha contemplado como un “plus” que pueden o no añadir las empresas, actuando más allá de los limites legales y por lo tanto de forma voluntaria. Esta postura, que, aparentemente, ha sido adoptada por la mayoría de las empresas y organismos internacionales, siendo gran parte de las iniciativas presentadas derecho emergente, es a mi parecer (y al de muchos otros) errada debido a los siguientes argumentos: Las empresas tienen el deber de ser socialmente responsables, como lo tiene cualquier persona natural. Esta obligación natural debe ser creada por una legislación vinculante que permita que las ET encuentren una sanción y un control permanente respecto de sus actividades. Este deber u obligación natural deviene directamente del poder que tienen las empresas. Así las cosas, como se señalo en el Capítulo Segundo del Trabajo, con grandes poderes vienen grandes responsabilidades que deben asumirse. 2

Arker, Christine. Meta regulation: legal Accountability for corporate social responsibility. University of Melbourne Legal Studies. Research paper no. 191. p. 1-2. Consultado en agosto de 2008 en: ssrn: http://ssrn.com/abstract=942157 (traducción personal de la autora) Citada en: Ángel Cabo, Natalia. La discusión en torno a las soluciones de derecho emergente en materia de responsabilidad social empresarial. Revista de Derecho Privado No. 40, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Octubre de 2008. Pág. 11. Consultado el 13 de junio de 2014 en: http://www.leyex.info/magazines/2009n402.pdf.

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Adicionalmente, si tenemos en cuenta los impactos que tienen estas empresas en la sociedad, es un sinsentido aseverar que una empresa sea socialmente responsable por ir mas allá de lo legal solo por no contribuir ni violar directamente Derechos Humanos. La prohibición de no matar, no violar Derechos Humanos, no dañar el medio ambiente, no contaminar ríos y otras, es de tal importancia para la sociedad que debe estar plasmada en una norma legal positiva que incluya y controle a las ET. No debe entenderse que la RSC es ir mas allá de la ley. Ser responsables socialmente es simplemente hacer lo mínimo por una sociedad que ha abierto las puertas y dado su confianza para que las empresas realicen sus actividades y a la cual muchas empresas han defraudado, engañado y manipulado. Adicionalmente, esta postura genera una confusión entre la RSC y la filantropía empresarial. De conformidad con el Buissnes Dictionary la filantropía empresarial se refiere a las donaciones de ganancias y recursos dadas por las corporaciones. Generalmente, consiste en donaciones de dinero o tiempo3. En pocas palabras, la filantropía empresarial es la práctica de actos caritativos, y la caridad se lleva a cabo solo para personas o comunidades necesitadas. Michael Hopkins4 señala dos buenos argumentos por medio de los cuales sostener la diferencia entre la filantropía empresarial y la RSC. De conformidad con Hopkins, las empresas consideran que la RSC debe implementarse después de obtener ganancias, de la misma manera en que actuaria la filantropía empresarial. Es decir, en cuanto la empresa obtenga ganancias podrá considerar hacer caridad e implementar la RSC. Esto es muy grave, pues como lo señala el autor, podría significar que aquellas empresas que no generen ganancias no tengan que actuar de forma responsable con la sociedad, lo que evidentemente no puede permitirse ni concebirse. Otra diferencia presentada por Hopkins corresponde al tema de la duración de la actividad. Las acciones caritativas dependen de la buena voluntad de las empresas y de sus ganancias. Por su parte la RSC implica la inclusión de sus principios y lineamientos dentro de los pilares fundamentales de la compañía. En este caso, la diferencia no es evidente. Lo anterior debido a que se da por sentado que la RSC esta incluyéndose de esta manera y entrelazándose con los pilares de la compañía, sin embargo, esta no es la realidad de todas las compañías mundiales. Ahora bien, si es el ideal. 3

Definición consultada el 3 de agosto de 2014 http://www.businessdictionary.com/definition/corporate-philanthropy.html#ixzz39VcdfQD3 4

en:

Hopkins, Michael. Corporate Soccial Responsability and International Developement. Is Buissness the Solution?. UK and USA. Earthscan. 2007. ISBN 9781844073566. Pág. 113. Traducción de la autora.

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Las iniciativas que se han presentado en RSC y a las cuales nos referimos en el Trabajo por su importancia, son parte de derecho emergente y no de hard law. Sin duda esta situación ha generado una avalancha de textos, doctrina y seminarios e iniciativas en torno a la RSC. Dentro de estas iniciativas es importante distinguir entre las iniciativas privadas, es decir aquellas que provienen de las empresas o de personas interesadas que forman grupos de acción, y aquellas que se presentan dentro del Derecho Internacional por parte de las instituciones intergubernamentales.

3.1.1. Características de la RSC y sus iniciativas Ahora bien, debido a que los dos tipos de elementos e iniciativas provienen de diferentes ámbitos existe una variedad de conceptos acerca que lo que es la RSC así como metodologías, formas de implementación entre otras, sin embargo, todas las revisadas coinciden en dos características: (i) tienen una dimensión social; y (ii) parten de la voluntariedad de las empresas. Respecto de la dimensión social, Zubizarreta señala que parte de la misma es la incorporación de criterios sociales que buscan legitimar socialmente a las empresas. Señalando la gran contradicción que se pone de manifiesto entre ésta característica que se propaga dentro de los ideales y conceptos de la RSC y las prácticas que afectan los Derechos Humanos y que se llevan a cabo por las ET que no tienen control alguno y violan derechos de la sociedad. 5 Ahora bien, dentro de la característica de voluntariedad, Zubizarreta señala la consolidación de la vinculación de RSC con la voluntariedad y la unilateralidad. 6 Ésta es la característica que más controversias genera dentro de la sociedad, la doctrina y las empresas. Éste carácter voluntario parece seguir dando la connotación de acciones filantrópicas por parte de las empresas más que la asunción de la responsabilidad. Al carácter voluntario se suma entonces una característica extra y es que todos los conceptos de RSC y las iniciativas de derecho emergente coinciden en no ser exigibles legalmente. La voluntariedad permite a su vez que el sistema de arbitrariedad que se evidencia en la falta de control a las ET siga su rumbo. Es 5

Hernández Zubizarreta, Juan. Las empresas transnacionales frente a los Derechos Humanos: Historia de una asimetría normativa. Bilbao, Hegoa y OMAL, 2009. Pág. 557. 6

Ibíd. Págs. 562,563.

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decir, que las ET por medio de la RSC eviten ser controladas y continúen con actividades violatorias de Derechos Humanos en la práctica y las responsabilidades sociales en el código de conducta de la empresa o sector, tal cual lo sería un lobo disfrazado de oveja. De hecho este carácter auto regulatorio es defendido por las empresas y algunas organizaciones internacionales, al respecto Pedro Ortún Director de la Dirección General de Empresa de la Unión Europea señaló: “No son los poderes públicos los que deben fijar la norma, sino las propias empresas con los stakeholders los que deben marcar el sistema a seguir”7 Acerca de este punto, Aparicio y Baylos señalan que el asunto consiste realmente: “en el riesgo de que la RSC acabe siendo utilizada por las empresas como una alternativa a la reglamentación e intervención de los gobiernos con respecto a sus responsabilidades y actividades”8. Este es el peligro real, esta es la posibilidad que se ve tangible ante las características y usos degenerativos de la RSC.

3.1.2. Una breve reflexión Como se desarrollo en el Capítulo Segundo del presente Documento, son muchas las iniciativas que se han presentado para generar una corte mundial o para que los Estados incluyan en sus legislaciones el principio de jurisdicción universal sin restringir hasta tal punto su uso que pierda su esencia y tenga como consecuencia la impunidad de muchas violaciones de Derechos Humanos llevadas a cabo por las ET. El panorama no es esperanzador. Es posible que dentro de este contexto y con la finalidad de distraer a los gobiernos, instituciones y a la población, las ET estén adoptado medidas de RSC como un método de evasión de responsabilidad, para distraer la atención y generar un clima de contribución filantrópica más no responsable y así engañar al sistema que pretende controlarlas. Sin embargo, la razón de su existencia puede ser otra.

Fernández D. Entrevista a Pedro Ortún, Director de la Dirección general de empresa de la Comisión Europea”, Anuario Empresa Responsable y Sostenible, 2006-2007. Citado en Hernández Zubizarreta, Juan. Las empresas transnacionales frente a los Derechos Humanos: Historia de una asimetría normativa. Bilbao. Hegoa y OMAL. 2009. Pág. 564. 8

Aparicio, J. y Baylos, A. Responsabilidad Social Corporativa. Fundación Sindical de Estudios de la Unión Sindical de Madrid, 2005. Consultado en: www.fundaciónsindicaldeestudios.org/varios/00165_2005estudiosRSC.pdf. Pág. 9. Citado en Hernández Zubizarreta, Juan. Las empresas transnacionales frente a los Derechos Humanos: Historia de una asimetría normativa. Bilbao. Hegoa y OMAL. 2009. Pág. 563.

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Puede ser que en medio de la desesperanza y la necesidad de acción inmediata, en el entretanto de seguir presentando proyectos que sean vinculantes y exigibles, esta sea la única manera en que las empresas admitan ser responsables con la sociedad y la misma se alivie de alguna manera. Adicionalmente, puede ser una estrategia de la RSC, iniciar siendo voluntaria, de tal manera que las empresas sientan que al aceptarla podrán encontrar beneficios y generar una buena imagen corporativa. De aquí que la intención puede ser que la competencia inter empresarial por la buena imagen genere un momento en el cual todas las ET tendrían la RSC en sus empresas. Aceptando de antemano su responsabilidad y permitiendo que eventualmente se regulen los preceptos de RSC logrando así la exigibilidad. Es difícil encontrar una respuesta que sea satisfactoria respecto de la intención con la que la RSC ha surgido y se ha incrementado su aceptación por parte de las empresas, son puntos críticos que pueden o no ser otro problema que se suma a los ya señalados a lo largo del Documento.

3.2. Dimensiones de la RSC En relación con las dimensiones de la RSC y debido a la no unificación en los conceptos, principios y contenido de la RSC, han surgido varias teorías acerca de las dimensiones en que debe operar la RSC, algunas se contemplan en iniciativas como la del Global Reporting Iniciative: GRI, de conformidad con el cual, la responsabilidad social tiene los siguientes ámbitos: (i) económico, (ii) medio ambiental, (iii) social. Dentro de los sociales se encuentran las condiciones de trabajo, los Derechos Humanos la sociedad y la responsabilidad por el producto. Otro ejemplo de este es el esquema presentado por la ISO 26.000, la cual analizaremos más adelante. Esta norma contempla siete materias fundamentales de la RSC: (i) gobernanza de la organización, (ii) Derechos Humanos, (iii) prácticas laborales, (iv) medio ambiente, (v) prácticas justas de operación, (vi) asuntos de consumidores, y (vii) participación y desarrollo en la comunidad, con la finalidad de que todas las prácticas se integren en la organización. Adicionalmente, se ha generado una amplia cantidad de textos al respecto de las dimensiones de RSC por ejemplo la Pirámide de Carroll9, de conformidad con la 9

García del Junco, Julio; Palacios Florencio, Beatriz; Espasadin Bustelo, Francisco. op. cit. 2014. Pág. 22.

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cual, las dimensiones de la responsabilidad social empresarial son cuatro: (i) filantrópica, que significa apoyar a las empresas que generen inversión social y para las obras en el gobierno, presentar los proyectos para la comunidad, generar alianzas de competencia, ayudar a los empleados, accionistas y a los proveedores. Ésta es discrecional de las empresas, se refiere a la satisfacción social de que las mismas se integren en actividades sociales; (ii) ética o social, comprende la búsqueda de una solución pacífica de los conflictos, el establecimiento de medidas para todos por igual, manejo adecuado de la competencia y cumplir con las expectativas sociales del estándar ético en el comportamiento empresarial; (iii) legal, que implica el cumplimiento de todas las normativas legales, y el respeto del marco legal para obtener un beneficio económico; y (iv) la económica qué se refiere a la producción de bienes y de los servicios que los consumidores necesitan, al cumplimiento de los Derechos Humanos trabajadores proveedores, a crear empleo, cumplir con los derechos de los clientes, respetar el medio ambiente y a no generar discriminación.

Fuente de la imagen: www.clinicadrcalatayud.com

3.3. Herramientas de gestión de la RSC Como se señaló al inicio del capítulo, muchos de los documentos e iniciativas de RSC se han desarrollado bajo el marco del derecho emergente. Existen diferentes maneras de clasificar las herramientas de RSC dependiendo de su origen y contenido, de su forma o de sus principales características. Comparto la clasificación de Raufflet et al.10 La cual se basa en la forma de las herramientas: 10

Raufflet, Emmanuel. Lozano, José Félix. Barrera, Ernesto y García de la Torre, Consuelo. Responsabilidad Social Empresarial, México D.F., Pearson. 2012.

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1. Indicadores: Se refiere a aquellas herramientas de monitoreo y evaluación de las estrategias de gestión de la RSC que se implementan por las organizaciones. 2. Instrumentos: son aquellos relacionados directamente con la gestión de la RSC las organizaciones y que ayudan a lograr una mejor comprensión de las ideas expresados en los principales. 3. Principios: son aquellas guías que indican prácticas o conductas aceptables, deseadas o inaceptables. Para efectos del presente Documento de aquí en adelante nos referiremos a los diferentes ambientes dependiendo de su forma haciendo uso de la clasificación antes señalada. Las clasificaciones varían de autor en autor y de herramienta en herramienta, sin embargo, una vez establecida la clasificación a usar, es importante saber el contenido de las iniciativas y herramientas que se han presentado dentro del marco de Derechos Humanos y RSC.

3.3.1. Herramientas en materia de Responsabilidad Social Empresarial. Algunos ejemplos relevantes en el marco de Derechos Humanos Antes de iniciar con el análisis de algunas herramientas relevantes de RSC dentro del marco de Derechos Humanos es importante hacer mención de los llamados “Códigos de Conducta”. Los códigos de conducta o códigos éticos, son documentos en los cuales se establecen los lineamientos, reglas y principios que rigen o definen a una empresa en particular, a un grupo, gremio, o sector empresarial, industrial o de actividad. Su existencia depende de la voluntad de la empresa, sin embargo pueden eventualmente llegar a ser obligatorios para las empresas que hayan suscrito voluntariamente alguno. Por medio de estos códigos se definen las buenas prácticas que llevará a cabo una empresa, o aquellas prácticas propias de un proyecto en común de organizaciones concretas o sectores. Los códigos de conducta son "una de las manifestaciones de los procesos de autorregulación, desregulación y corregulación que se desarrollan desde hace algunos años.”11

Códigos de Conducta y Actividad Económica: una Perspectiva Jurídica en Prestación de Servicios y Distribución de Bienes en España y en la Unión Europea. Consultado el 1 de agosto de 2014 en:

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En este sentido “el código refleja la intención ética, las prioridades y los temas importantes para la organización. Es el instrumento de medida que presenta a la comunidad para evaluar su postura ética.”12 Es altamente probable que los códigos de conducta no sean elaborados teniendo en cuenta a los trabajadores de la empresa, de hecho Alejandro Teitelbaum sostiene que incluso a veces no existen versiones de los códigos en el idioma de los trabajadores de cada filial.13 El entendimiento de lo que son los códigos de conducta, nos ayudará a comprender el uso de los mismos para incluir o no en ellos las diferentes herramientas de RSC. Ahora bien, a continuación presentaré algunas de las herramientas que se han elaborado por parte de reconocidas instituciones internacionales o por activistas que reunidos han sintetizado principios de actuación de las empresas y que hacen parte del derecho emergente y que tienen una gran relevancia en materia de RSC como una alternativa o respuesta al control de las ET en el ámbito de los Derechos Humanos.

3.3.1.1. Pacto Global - Mundial Les propongo que ustedes, los líderes empresariales reunidos en Davos, y nosotros las Naciones Unidas, iniciemos un pacto mundial de principios y valores compartidos, que darán una cara humana al mercado global.14 Kofi Annan. Secretario General de las Naciones Unidas.

http://www.codigosdeconducta.com/portal/index.php?option=com_k2&view=item&id=93:present aci%C3%B3n-inicial&Itemid=1 12

Gorbaneff, Yuri. Uribe G., Elsa Margarita. Hoyos, Guillermo. Los códigos de conducta de las empresas petroleras en Colombia una caracterización. Revista de Economía Institucional. Vol. 14. número 27. 2012. Págs. 193-205. Pág. 194. Consultado el 20 de julio de 2014 en: http://www.economiainstitucional.com/pdf/No.%2027%20pdf/ygorbaneff.pdf 13

Teitelbaum Alejandro. El encuadramiento jurídico de las actividades de las empresas transnacionales en CETIM: Empresas transnacionales y Derechos Humanos. Ginebra, 2000, Pág. 151. Citado en: López, Diego. La Responsabilidad Laboral de las Empresas Multinacionales. Santiago de Chile. Oxfam. 2007. Serie de Derechos Laborales. Pág. 67. 14

Nota de prensa de las Naciones Unidad. Febrero 1 de 2009. Citado en: Ramiro, Pedro y Hernández Zubizarreta, Juan. “EL Negocio de la Responsabilidad: Crítica de la Responsabilidad Social Corporativa en las Empresas Transnacionales” Barcelona. Editorial Icaria. Junio de 2009. Colección Antrazyt. Pág. 47.

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3.3.1.1.1. Características

De conformidad con lo señalado por Zubizarreta, el Pacto Global se adoptó el 25 de julio de 2000 en la sede de las Naciones Unidas en New York con: “La participación de 44 empresas transnacionales y algunos representantes de ONG. Se encontraban multinacionales muy cuestionadas en diferentes informes internacionales por violar los Derechos Humanos y los derechos laborales fundamentales y por aplicar la receta neoliberal con firmeza absoluta: British Petroleum, Nike, Shell, Novartis (...)”

Es claro entonces que las ET estaban presentes velando por sus intereses en el momento en que oficialmente se adoptaba el Pacto, de aquí que el mismo sea sospechosamente no vinculante y que no tenga instrumento eficaz que pueda verificar el cumplimiento de los compromisos de las empresas firmantes. De conformidad con la página web de las Naciones Unidas15, el Pacto Global es una iniciativa voluntaria por medio del cual las empresas se comprometen a alinear sus estrategias y operaciones con 10 principios universalmente aceptados en cuatro áreas: (i) Derechos Humanos; (ii) estándares laborales; (iii) medio ambiente; y (iv) anticorrupción. Esta iniciativa interconecta las agencias de las Naciones Unidas, la población civil y de negocios, e incluso organizaciones del sector público. El Pacto Mundial, cuenta con 12.000 participantes en más de 145 países del mundo, lo que la consolida como la iniciativa de ciudadanía corporativa más grande del mundo. Dentro de sus objetivos busca ilegitimar la relación entre las corporaciones, la sociedad y los mercados generando la conciencia de que las acciones empresariales responsables construyen confianza y capital social al mismo tiempo que contribuyen al desarrollo y mercados sustentables. Adicionalmente, es un instrumento no vinculante jurídicamente y tampoco monitorea, controla o juzga el comportamiento de una ET o cualquier empresa.

3.3.1.1.2. Consecuencias de la adhesión al Pacto Las empresas pueden elegir adherirse o no al Pacto Mundial. Participar en el Pacto implica comprometerse con los 10 principios que en el se contienen, los cuales se encuentran basados en declaraciones y convenciones universales aplicadas en las cuatro áreas antes mencionadas. Dado el alcance del presente 15

Información sobre el Pacto Mundial- Global Compact consultada el 6 de agosto de 2014 en: http://www.unglobalcompact.org/

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documento, me concentrare en el área de los Derechos Humanos. Respecto de esta área se contemplan dos principios16: el primero insta a las empresas para que apoyen y respeten la protección de los Derechos Humanos fundamentales reconocidos universalmente, el segundo de los principios hace una recomendación a las empresas para que se aseguren de que ellas no son cómplices de la vulneración de los Derechos Humanos. Adicionalmente, las empresas que decidan adherirse al Pacto deberán cumplir con la publicación de un informe anual o reporte corporativo en el cual conste una descripción de las acciones que se realizan para implementar y apoyar el Pacto Mundial y sus principios, si como apoyar a través de comunicados de prensa, discursos, entre otros siempre que sea públicamente, el Pacto Global y sus principios. Sin embargo estos informes no son revisados, ni tampoco se expresan opiniones sobre la veracidad de las declaraciones presentadas en los mismos por parte de la Oficina del Pacto Mundial. Oficina que fue creada como una plataforma para el diálogo y el aprendizaje. la finalidad de estos informes es animar a las partes interesadas y al público en general a que tengan la oportunidad de revisar lo que las empresas están haciendo y como están cumpliendo con la integración de los 10 principios. Además las empresas pueden maximizar los beneficios de participación, a través de las diferentes actividades que se ofrecen: diálogos sobre políticas, foros de aprendizaje y alianzas para proyectos.17 El Pacto Mundial surgió en una época en que, como bien lo señala Pedro Ramiro, muchas organizaciones y población civil estaba conociendo los problemas de la globalización. En este momento muchos activistas de Derechos Humanos reclamaban la adopción de normas internacionales que delimitarán la responsabilidad de las ET. En este momento, Kofi Annan afirmaba que no era adecuado imponer restricciones a las inversiones y al comercio, si no que debían encontrarse diferentes vías para alcanzar los principios, esta otra vía fue su 16

Los dos principios en materia de Derechos Humanos contemplados por el Pacto Mundial rezan textualmente lo siguiente: “Principio 1: Las Empresas deben apoyar y respetar la protección de los Derechos Humanos fundamentales reconocidos universalmente, dentro de su ámbito de influencia. Principio 2: Las Empresas deben asegurarse de que sus empresas no son cómplices de la vulneración de los Derechos Humanos.” 17

Esta es la razón por la cual se ha mencionado que el Pacto Global es más que los 10 principios, en efecto las naciones unidas señalo: “The UN Global Compact si a both a policy plataform and a practical framework for companies that are commited to sistainability and responsable business practices.” Consultado el 4 de agosto de 2014 en: http://www.eurobank.rs/upload/documents/o_banci/undp/Global%20Compact%20brochure.pdf. Pág. 2.

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propuesta: El Pacto Mundial. 18 Nuevamente es posible palpar el riesgo que se menciono en el numeral 3.1.1. del presente capítulo. La respuesta de Kofi Annan frente a las peticiones de una norma internacional, podría dar a entender una vez más que la intención del uso de la RSC es desviar la mirada frente a las terribles violaciones por parte de algunas ET y calmar a la población, lo que algunos coloquialmente llamarían “pañitos de agua tibia”. Por otra parte, dentro de las preguntas frecuentes, se ha cuestionado la posibilidad de la vinculación de las empresas subsidiarias al Pacto, ante esto, se da respuesta de la siguiente manera: “El Pacto Mundial aplica el principio de liderazgo a través del cual, el director ejecutivo de una Multinacional, previo envió de la carta al Secretario General de las Naciones Unidas, figura como participante, solo aparecerá el nombre de la empresa matriz y se asume que las subsidiarias también participan. Se anima también a aquellas empresas Subsidiarias que deseen enviar una carta directamente al Secretario General que lo hagan, para subrayar el compromiso y pasando a formar parte de la lista de Participantes, invitándolas así a que participen activamente en el Pacto Mundial, a través de las redes nacionales.”19

Así las cosas, se asume el compromiso de las empresas subsidiarias de las ET bajo el principio de liderazgo. Considero que esta es una posición errada cuando se trata de los Derechos Humanos. Las matrices de las ET no están obligadas a comprometer a sus subsidiarias en el cumplimiento del Pacto. No solo es voluntario, si no que además las ET no actúan como una unidad. Solo se asume que es así. El mínimo requisito que se esperaría es que haya un compromiso del bloque total de la ET. Sin embargo, esto tampoco es posible. Ahora bien, se señala que el Pacto Mundial es un complemento a otras iniciativas voluntarias y enfoques de reglamentación, que tiene como objetivo ayudar a establecer el vínculo con la actividad empresarial y los Derechos Humanos, las normas laborales, el medio ambiente y la lucha contra la corrupción y la ciudadanía corporativa. Aún cuando el término de ciudadanía corporativa me parece molesto, ha de aceptarse que si este es el inicio y no el todo de lo que se pretende hacer para controlar a las ET es un buen comienzo. Los espacios establecidos para generar la participación de la ciudadanía son muy importantes e 18

Ramiro, Pedro y Hernández Zubizarreta, Juan. EL Negocio de la Responsabilidad: Crítica de la Responsabilidad Social Corporativa en las Empresas Transnacionales. Barcelona. Editorial Icaria. Junio de 2009. Colección Antrazyt. Pág. 49. 19

Página del Global Compact, preguntas frecuentes, consultada el 4 de agosto de 2014 en: http://www.unglobalcompact.org/Languages/spanish/Preguntas_mxs_frecuentes.html

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innovadores. Sin embargo, hace falta mucho para lograr generar un control al menos útil o eficaz de las ET.

3.3.1.1.3. Sirve para evitar las violaciones de Derechos Humanos por parte de las ET? Aparte del carácter voluntario evidente en este tipo de derecho blando o emergente, la estructura bajo la cual se encuentran redactados los principios no es suficiente para evitar las violaciones de Derechos Humanos. Son simples consejos fácilmente evadibles por las ET. Las consecuencias de la adhesión al Pacto no son en realidad un hecho para la empresa, ya que está en su libertad de no cumplir con sus compromisos de adhesión y si nadie lo nota se quedaría en el olvido y posiblemente impunidad frente actividades que afecten los Derechos Humanos. Acerca de los informes anuales o reportes hay dos cosas importantes por señalar, la idea de incluir a la población en la vigilancia y revisión de los informes es buena, pero no es suficiente, debería ser complementaria a un organismo que contara con la autoridad suficiente para tomar medidas en caso de falsedades o falta de avance o incluso, cuando las ET una vez adheridas no realizaran sus reportes. Es difícil determinar las formas en que la población puede, por su cuenta, investigar si el reporte de una de las sociedades de una ET, en realidad se ajusta a la verdad de la empresa. En aquellos casos de violación no evidentes, el Pacto estaría trasladando nuevamente la carga de la prueba a la población interesada. Por otra parte, aún cuando la población pudiera comprobar alguna violación de Derechos Humanos, no se tomaría ninguna medida drástica. Se esta generando nuevamente un enfrentamiento entre la población y las ET, que como se ha sostenido y comprobado a lo largo del Documento, tienen muchos más poderes que la población y pueden fácilmente pasar por encima de ésta sin mayores repercusiones. Da la sensación de que el procedimiento de adhesión al Pacto es simplemente un formalismo que lleva a una gran campaña publicitaria para la compañía y su buena imagen, más allá que la asunción de un compromiso real. En efecto, el Instituto de Instituto de Investigación de las Naciones Unidas para el Desarrollo Social (en adelante “UNRISD”) publicó un estudio en el que afirmaba: “Los partenariados son, para las sociedades transnacionales la ocasión para realzar su imagen y modificar las políticas gracias a las relaciones de privilegio que mantiene con los gobiernos en desarrollo y organizaciones multilaterales (...) Las

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colaboraciones con instituciones de Naciones Unidas ofrecen a las sociedades transnacionales medios para atender sus intereses políticos particulares en el seno de las Naciones Unidas y la Organización puede ver su misión pública atacada sistemáticamente si se dedica a preconizar políticas que tienen la preferencia de las empresas pero que están lejos de conseguir la unanimidad en el mundo”20

Esta idea de que la RSC sirve para que las empresas mejoren su imagen a través de la publicidad que les generan es evidente y aceptada como algo positivo por los organismos que como las Naciones Unidas deberían ser los encargados de brindar protección y una respuesta válida frente a las graves violaciones de Derechos Humanos llevadas a cabo por las ET.

3.3.1.2. ISO 26000 3.3.1.2.1. Características La ISO 26000 es una norma internacional elaborada por la ISO, un reconocido organismo, que propende por las estandarizaciones de varias materias, que van desde el tamaño de tornillos, hasta cuestiones de tecnología y otras. De conformidad con Isabel Vidal Martínez21 “en comparación con los estándares de facto y consorcios, las normas ISO gozan de cierta autoridad como “normas internacionales” cuasioficiales.”22 Este estatus le es otorgado a la organización ISO, inicialmente, por que dentro de sus procesos de estandarización incluyen un amplio consenso entre muchas instituciones y actores. La ISO 26000 se aprobó en septiembre de 2010, y su lanzamiento se realizó en Ginebra, Suiza en noviembre del mismo año. En el proceso de creación de la ISO 26000 participaron 91 países y 42 organizaciones vinculadas a la ISO, bajo la dirección de los miembros de ISO en 20

UNRISD, “Responsabilité sociales et encadrement juridique des societés trans- nationales, Synthëse 1”, Instituto de investigaciones de las Naciones Unidas para el Desarrollo Social, Ginebre, abril, 2005. www.unrisd.org. Citado en: Hernández Zubizarreta, Juan. Las empresas transnacionales frente a los Derechos Humanos: Historia de una asimetría normativa. Bilbao. Hegoa y OMAL. 2009. Pág. 460. 21

Isabel Vidal Martínez, licenciada en letras económicas por la Universidad autónoma de Barcelona y doctora por la Universidad de Barcelona. Directora del Centro investigaciones ciudadanía y sociedad civil. Presidenta de la fundación centro investigación de economía y sociedad. Desde el año 2001 directora académica del master en responsabilidad social corporativa contabilidad y auditoría social de la Universidad de Barcelona. 22

Vidal Martínez, Isabel y Morros Rivera, Jordi. Responsabilidad social. Sostenibilidad. GRI E ISO 26.000. Fundación continental. España. 2014 ISBN 9788415683964. Pág.144.

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Brasil y Suecia, en este proceso se incluyeron representantes de la industria, gobiernos, trabajadores, consumidores, organizaciones no gubernamentales, investigadores y académicos, respetando y previendo el equilibrio geográfico y de género. El objetivo principal de esta norma internacional es dar una orientación armonizada a nivel mundial sobre la responsabilidad social, de forma que la ISO 26000 pretende compilar materiales de RSC a nivel internacional con la finalidad de unificarlos. Adicionalmente, busca ayudar a las empresas a aplicar los principios de RSC, es decir a llevarlos a la acción. La ISO 26000 fue aprobada con un 93% de los votos a favor, entre los que figuraron entre otros países como China, España, Dinamarca, Francia e Italia y hubo 5 votos negativos, que representan el 6%, entre los que estaban Estados Unidos y Cuba. Además, se han producido 11 abstenciones, entre ellas las de Alemania y Austria.23 De conformidad con Perla Puterman24, la ISO 26000 es una norma y guía a su vez, es decir es una norma que presenta lineamientos, más no un número taxativo de obligaciones por cumplir. La razón de ello es que para establecer una norma con requisitos debe ponerse de acuerdo a 450 personas de 99 países con diferentes culturas, religiones, costumbres. Lo que Perla considera como algo “incumplible”, ella señala “Por eso se usa la palabra “debería” en vez de la palabra “debe” para diferenciar entre lo que debe cumplirse a lo que debería hacerse dentro de una organización.” 25 Ahora bien, de conformidad con Compromisoresponsable.es, el secretario general de la Red Española ha explicado que tanto el Pacto Mundial como la ISO 26000 comparten una misión: “Incentivar a las empresas a trabajar de forma más responsable. Esta misión es desarrollada por el Pacto Mundial a través de los 10 Principios y por la ISO 26000 promoviendo el respeto de los Principios Universales en el negocio de las empresas a través de las siete materias fundamentales que desarrolla.”26

Instituto de asuntos públicos Universidad de Chile. http://www.inap.uchile.cl/columna-deopinion/645-lanzamiento-mundial-de-la-norma-iso-26000-sobre-responsabilidad-social.html 24

Perla Puterman es una venezolana experta en ISO 26.000 una de las cinco mujeres destacadas por la ISO. 25

Entrevista Perla Puterman. Concedida a Corporación CREO Colombia. Consultado el 6 de agosto de 2014 en: https://www.youtube.com/watch?v=obLDJ741C_o&feature=youtu.be 26

Claves en la conexión entre la ISO 26000 y los 10 Principios del Pacto Mundial. Octubre de 2011. Consultado el 10 de julio de 2014 en: http://www.compromisoresponsable.es/wordpress/?tag=iso-26000

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De esta manera, es pertinente recordar por medio de la siguiente imagen las 7 materias fundamentales que se proponen como dimensiones de la RSC mediante la ISO 26.000.

Fuente: ISO 26000 visión general del proyecto

3.3.1.2.2. Consecuencias de la adquisición de la ISO La norma ISO 26.000 no es de carácter gratuito, para acceder a ella, las organizaciones deben pagar una suma que varía de país en país. Al ser onerosa e in certificable, se ha argumentado que las empresas que deciden adquirirla demuestran interés en su aplicación y conocimiento. Adicionalmente, adquieren el compromiso social de integrar los lineamientos en ella planteados dentro de sus prácticas diarias de la organización. Sin embargo, ningún informe de su aplicación es requerido o si quiera planteado. Haciendo muy difícil su seguimiento. 3.3.1.2.3. Sirve para evitar las violaciones de Derechos Humanos por parte de las ET? Debido a que la ISO es una organización que no tiene poder alguno para hacer cumplir sus normas y mucho menos sus normas guías, cuya aceptación, adaptación e implementación depende de la voluntad de las organizaciones que

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decidan adquirirlas. Esta situación se presenta como un escenario más peligroso que el señalado en el Pacto. La ISO 26000 no cuenta con ningún tipo de seguimiento o validación. A diferencia de muchas de las normas de la ISO que son certificables y que por lo tanto la organización verifica su cumplimiento y los niveles de en que las mismas se implementan, la ISO 26000 es simplemente una guía que debe ser comprada y que no tiene previsto ni el control de la población civil. De esta manera, y aunque es de anotar el gran esfuerzo de la entidad por: (i) realizar una compilación que ayude a consolidar la materia de RSC; (ii) aplicar para todas las empresas sin importar su tamaño; y (iii) el trabajo de intentar generar un amplio consenso internacional acerca de lo que es en realidad la RSC, es muy difícil pensar que su guía sea de gran influencia en cuanto a evitar las violaciones de Derechos Humanos por parte de las ET. El que sea onerosa impacta de forma negativa, pues permite que una vez que las empresas la adquieran se crean con el derecho de llamarse responsables así como generar en la sociedad la falsa idea de que con su mera adquisición la ET está cumpliendo los principios que, de confirmad con la norma, no requieren de vigilancia alguna. Por otro lado, en cuanto a Derechos Humanos, la guía hace un esfuerzo por evidenciar la diferencia entre lo que debe hacerse y lo que debería, señalando que las organizaciones “deberían” respetar los Derechos Humanos y reconocer, tanto su importancia como universalidad. Ante este principio es pertinente preguntarse, ¿no se supone que es una obligación internacional el cumplir los Derechos Humanos, el respetarlos, el protegerlos y evitar sus vulneraciones? Parece que la norma es regresiva en este aspecto. Es curioso que se plantee en términos de debería y al mismo tiempo se remita a la Declaración de Derechos Humanos cuyo considerando sexto señala: “Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre”

Hoy en día son 192 los Estados miembros de la ONU, todos los cuales han firmado de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. ¿Esta no es entonces una obligación que debería plantearse en términos de deber y no de debería? Que se espera de una sociedad que se supone ha reconocido la prioridad de los Derechos Humanos y su existencia por el simple echo de ser un ser humano, razón por la cual, no requeriría de un reconocimiento de existencia. Sin embargo, la misma sociedad en el 2010 considera que debería reconocerse los derechos y no que debe asignar prioridad a unos derechos que no requieren de

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reconocimiento. A mi parecer se evidencia nuevamente una gran regresividad en esta materia. Una gran incoherencia del sistema clásico para cumplir con los lineamientos neoliberales contemporáneos.

3.3.1.3. Principios de Derechos Humanos para Empresas “La reputación de una empresa multinacional se verá cada vez más afectada por la postura que adopte de palabra y obra ante las violaciones de Derechos Humanos y la defensa de tales derechos.” Principios de Derechos Humanos para Empresas, Introducción: Amnistía Internacional.

3.3.1.3.1. Características Amnistía Internacional es un movimiento mundial que trabaja para promover todos los Derechos Humanos consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en otras normas internacionales relacionadas. En este sentido, elaboró una serie preliminar de principios de Derechos Humanos, basado en normas internacionales, con la finalidad de ayudar a las ET a determinar su rol frente a situaciones de violaciones de Derechos Humanos o frente a la posibilidad de tales violaciones. Lo anterior se basa en la premisa sostenida por Amnistía, según la cual todas las empresas tienen la responsabilidad directa de respetar los Derechos Humanos en sus actividades, en este sentido son estas quienes deben garantizar que dentro de su organización no haya un solo componente que sea la causa de las violaciones de Derechos Humanos. Esto incluye a aquellas empresas que dentro de su objeto social fabrican armas u cualquier material militar, las cuales deberán garantizar con diligencia y cuidado que los mismos no sean utilizados para abusos de Derechos Humanos. Amnistía considera que dada la influencia de la comunidad empresarial, ésta “tiene además la responsabilidad moral y legal más amplia de utilizar su influencia para promover el respeto a los Derechos Humanos.”27 ésta es una de las razones fundamentales por las cuales se elaboraron estos principios. 27

Principios de Derechos Humanos para Empresas. Consultados el 3 de agosto de 2014 en: http://www.amnesty.org/es/library/asset/ACT70/001/1998/es/a5c5e0ce-e81c-11dd-9deb2b812946e43c/act700011998es.html

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Dentro de los temas abordados se incluyen: 1. Política empresarial de Derechos Humanos en relación con el personal: aun cuando Amnistía Internacional no se especializa en estos temas, por medio de este principio promueve el respeto a las normas internacionales de Derechos Humanos que son el fundamento de los derechos laborales, incluyendo normativas propias de la OIT y aclarando que la actuación de los contratistas, los proveedores y los socios de una empresa, ya sean el gobierno, agencias gubernamentales u otros, refleja la actuación de la empresa. 2. Planes de Seguridad que implican asumir la responsabilidad y garantizar que sus empleados y funcionarios cumplan con las medidas de uso de la fuerza en particular el Código de Conducta de las Naciones Unidas (ONU) para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley y los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. Estos planes de seguridad implican compromiso con la comunidad, ausencia de discriminación, ausencia de esclavitud, salud y seguridad, libertad de asociación, derecho a la negociación colectiva y condiciones de trabajo justas. Lo anterior teniendo en cuenta que las empresas deben instituir sus propias salvaguardias de acuerdo con estas normas internacionales, por medio de las cuales deben incluir garantías para evitar el empleo excesivo de la fuerza, así como la tortura o el trato cruel, inhumano o degradante. En este sentido, las empresas deben hacer públicas las condiciones de sus contratos y garantizar que la formación o el material que proporcionan al personal no se utiliza para violar Derechos Humanos. En la misma línea, en la introducción a los principios se señala: “Los Derechos Humanos tienen por objeto proteger la dignidad inherente a la persona humana, sin tener en cuenta su cultura u origen, y por su naturaleza misma son universales. No se pueden considerar una intrusión en la soberanía nacional. Si no se respetan los Derechos Humanos, se socava el Estado de Derecho.”

Finalmente el documento propone mecanismos periódicos para controlar de manera efectiva la comunidad de todas operaciones con los códigos de conducta y con las normas internacionales de Derechos Humanos.

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3.3.1.3.2. Consecuencias Por medio de los principios de Derechos Humanos para empresas, se pretende guiar a las mismas en el cumplimiento de la normativa de Derechos Humanos dentro del marco de su responsabilidad social. En este sentido, amnistía recomienda a las empresas que adopten sus principios por medio de códigos de conducta, adicionalmente aconsejan que para mejorar su capacidad de promover los Derechos Humanos realicen lo siguiente: 1. Elaborar una política de empresa explícita sobre los Derechos Humanos. 2. Realizar la formación efectiva de los directivos y el personal sobre las normas internacionales de Derechos Humanos, si es posible con la colaboración de organizaciones no gubernamentales competentes. 3. Asesorar o informar a organizaciones no gubernamentales, incluida Amnistía Internacional, sobre la extensión y el carácter de los abusos contra los Derechos Humanos en distintos países. 4. Crear un marco claro para evaluar los posibles efectos sobre los Derechos Humanos de todas las actividades desarrolladas por la empresa y los subcontratistas. En este sentido y aunque los principios hablan de los deberes y no de lo que deberían hacer las empresas, nuevamente tenemos el problema de la voluntariedad de aceptación e inclusión. En este punto, este documento tiene más falencias que los anteriores a los cuales al menos las empresas podían adherirse o adquirir. Este documento no cuenta con una base de datos que registre su aplicación lo que hace muy difícil la tarea de sus seguimiento. Ahora bien de conformidad con Zubizarreta “Amnistía Internacional considera que la tesis de la exigibilidad directa del cumplimiento de los Derechos Humanos que sólo afecte a los Estados no tiene credibilidad alguna.” 28 pareciese ser, que estos principios son el inicio de alguna iniciativa posterior acerca de la posibilidad de exigir el cumplimiento de los Derechos Humanos a las ET y controlarlas. Amnistía Internacional, propone a las empresas que de la misma manera que estas cuentan con auditorias internas para determinar errores o falencias y ventajas de sus procedimientos dentro de su objetivo empresarial, deben contar con procedimientos internos de auditoría social por los que puedan determinar el grado de cumplimiento del código de conducta de la organización, deben además verificar de forma independiente y periódica estos procedimientos y los informes que generan.

Hernández Zubizarreta, Juan. Las empresas transnacionales frente a los Derechos Humanos: Historia de una asimetría normativa. Bilbao, Hegoa y OMAL, 2009. Pág. 476.

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3.3.1.3.3. Sirve para evitar las violaciones de Derechos Humanos por parte de las ET? Los principios propuestos por Amnistía tienen muchos puntos favorables y a destacar del documento en si. Lo primordial es sin duda la elaboración de un documento concentrado solo en la relación empresarial y los Derechos Humanos fundamentado evidentemente en el gran problema actual de confusión acerca del rol de las empresas y las violaciones de Derechos Humanos. Ahora bien, si bien propone mecanismos de control y cumplimiento, el desarrollo de estos principios es aún mas difícil de verificar que los presentados en el Pacto Mundial y en la ISO 26000. Esto, porque los mecanismos de control propuestos nuevamente dejan en manos de la empresas su verificación y cumplimiento, una vez más se deja en manos de estos entes un poder adicional, la capacidad de juzgarse a si mismos, capacidad que tienen desde siempre y que por alguna razón económica parece no ejercitarse. Además de la estructura de principios de su redacción, ésta es la razón por la cual este documento no sirve para evitar las violaciones de Derechos Humanos. Nuevamente, la necesidad se evidencia. Necesitamos de un documento vinculante que tenga un control externo con la misma capacidad de poder de las ET y que se ponga del lado de la población en el momento en que esta demande alguna actividad ilícita. A continuación se podrá observar una tabla que se ha elaborado con los puntos clave de cada una de las herramientas analizadas:

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Herramienta

PACTO MUNDIAL

ISO 26000

Autor País Origen Año

ONU Estados Unidos Internacional/Gratuito 2002

ISO Ginebra Internacional/oneroso 2010

Contenido

Principios RSE pautas para su aplicación.

Sobre los Derechos Humanos Demás enfoques

Principio 1 y 2.

Compilación de información de RSE. Guía para llevar a la acción los principios compilados. Capítulo 6. Materia fundamental 2 de 7.

Fundamentos teóricos relevantes

Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración de Rio en Medio Ambiente y Desarrollo.

Derechos laborales, medio ambiente, lucha contra la corrupción.

Gobernanza de la organización, practicas laborales, medio ambiente, prácticas justas de operación, asuntos de consumidores, participación y desarrollo en la comunidad. Memorando de Entendimiento (MoU) con la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y otras para garantizar la coherencia con las normas internacionales importantes Pacto DESC. Declaración Universal de los Derechos Humanos.

PRINCIPIOS DE DERECHOS HUMANOS PARA EMPRESAS Amnistía Internacional Internacional/Gratuito Lista preliminar que se revisará y actualizará a medida que se vaya debatiendo y aplicando. Principios de Derechos Humanos para empresas. Propuestas de control interno empresarial. Todo el documento. Derechos laborales y seguridad en países con violaciones de Derechos Humanos.

Declaración Universal de Derechos Humanos. Convenciones de la Organización Internacional del Trabajo. Principios básicos Naciones Unidas para el empleo de la fuerza y las armas de fuego. Declaración tripartita de principios sobre empresas multinacionales y política social de la OIT.

Fuente: Elaboración propia.

3.4. Sin acciones: Reflexiones y otras iniciativas Ahora bien, es importante recordar que las tres herramientas antes mencionadas no son las únicas iniciativas en RSC. A la fecha, existe una gran variedad de documentos, declaraciones, principios, instrumentos y otros, que han surgido

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tanto desde lo nacional como desde lo internacional a nivel público y privado. Como ejemplo de otras iniciativas relevantes se encuentran las Líneas Directrices para Empresas Multinacionales de la OCDE del año 1976 revisadas en el año 2000, forman parte de la Declaración sobre la Inversión Internacional y Empresas Multinacionales. Se trata de recomendaciones no vinculantes que contienen principios para una conducta empresarial responsable, en consonancia con las políticas y leyes de los países en los que operan. Contiene breves referencias a la protección de Derechos Humanos, sin embargo su foco central se divide entre los siguientes: los derechos laborales, lucha contra el soborno, protección de intereses de los consumidores, publicidad de la información, aspectos tributarios y medio ambiente, entre otros. Una de las novedades de esta herramienta, es que contempla que los gobiernos miembros de la OCDE se comprometan de forma voluntaria y no vinculante a crear unos puntos de contacto o medios de enlace a nivel nacional, por medio de los cuales se puedan presentar quejas contra empresas. Los puntos de contacto tienen una estructura tripartita, contando con el gobierno, interlocutores sociales y organizaciones sociales. Sin embargo, y de conformidad con lo señalado por Fernando Navarro García, la función de las autoridades públicas no es muy clara respecto de la aplicación de las directrices, de hecho no se especifica los tipos de mecanismos de control que deben ponerse en marcha y “por lo tanto, estas directrices tienen un peso real mas bien escaso.”29 Otro ejemplo relevante de otras iniciativas es la Declaración Tripartita de Principios Sobre Empresas Multinacionales y Política Social de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) los cuales fueron adoptados en 1997 y al igual que todos los mecanismos mencionados en este capítulo, no tienen un carácter vinculante. Sus puntos principales son: el empleo, la igualdad de oportunidades, los sindicatos, las organizaciones patronales, condiciones de trabajo, libertad de asociación, entre otros relacionados directamente con el derecho laboral. Aunque no es vinculante, esta declaración no requiere de la aceptación de las empresas para ser aplicada. Cuenta con un procedimiento de seguimiento periódico para controlar los avances o actitudes de las ET respecto de la Declaración, y contempla la posibilidad de que en caso de desacuerdo o confusión, se podrá remitir a la OIT una solicitud de interpretación de sus disposiciones. Para terminar con las diferentes iniciativas, es necesario nombrar a los Principios Globales de Sullivan considerados como uno de los esfuerzos más eficaces para acabar con la discriminación racial en los lugares de trabajo en Sudáfrica y de 29

Navarro García, Fernando. Responsabilidad social corporativa: teoría y práctica. ESIC. Madrid, España.2008. ISBN 9788473 565288. Pág. 179.

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gran importancia por haber contribuido a desmantelar el apartheid. Fueron adoptados en 1977 y desarrollados por el reverendo León Sullivan de donde obtienen su nombre. Estos principios son un código de conducta para compañías que operan en Sudáfrica acerca de los Derechos Humanos y la igualdad de oportunidades. En la actualidad los firmantes de los Principios Globales de Sullivan se ofrecen a apoyar una variedad de iniciativas de la responsabilidad empresarial relativas a los Derechos Humanos, la igualdad de oportunidad, la ética comercial y la protección del ambiente.30 Ahora bien, no es mucho lo que se tiene acerca de la aplicación y efectividad de estas herramientas en las ET. En efecto, es posible encontrar en internet muchos de los reportes anuales que hacen referencia al Pacto y existen declaraciones de diferentes empresas que reconocen los beneficios económicos y demás de la aplicación del Pacto Global y de la ISO 26000, sin embargo, es muy difícil corroborar su veracidad. Un ejemplo de lo anterior se encuentra en compromisoresponsable.es en donde se exponen las experiencias de dos empresas en la aplicación de los 10 Principios del Pacto Global y la ISO 26000 en sus organizaciones. La primera empresa es Euskaltel 31 , respecto de la cual el señor José Félix Gonzalo, Director de Calidad y Responsabilidad Social Empresarial explicó cómo la acreditación de proveedores, el desarrollo de políticas de conciliación o el análisis de las implicaciones medioambientales de nuevos productos de la empresa cumplen con los indicadores de la guía empresarial y del Pacto Mundial. La segunda empresa corresponde Red Eléctrica de España (REE), en su representación, Laura Arceo, técnico del Departamento de Responsabilidad Corporativa y Calidad explicó la gestión a nivel interno y externo de la RSC en su entidad, destacando cómo REE asume los compromisos y las recomendaciones de las organizaciones internacionales más reputadas, lo que se refleja tanto en al estrategia de la empresa como en el sistema de gestión. Por otra parte, la Oficina del Pacto Global de Argentina desarrolló un documento de evaluación en el 2004 que se denomina “Evaluando el Pacto Global En Argentina: Perfil De Las Empresas Adheridas” 32 , en el cual se concluye lo 30

Consultado el 7 de agosto de 2014 en: www.globalsullivanprinciples.org

Euskaltel es una sociedad anónima que comercializa sus servicios en el País Vasco. Opera en telefonía fija y móvil, televisión digital y acceso a Internet de banda ancha para particulares y empresas. 32

Fuertes, Flavio (PNUD) Iametti, Ana (PNUD) Lara Goyburu, María (CEPAL). Documento de Trabajo Nº 01/04. Producido por la Oficina del Pacto Global en Argentina: Evaluando el Pacto Global en Argentina: Perfil de las Empresas Adheridas. Consultado el 3 de agosto de 2014 en : http://www.cepal.org/argentina/noticias/noticias/5/14415/Pacto%20Global_Evaluando%20el%20p erfil%20de%20las%20empresas%20adheridas.pdf

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siguiente: “La masiva respuesta recibida a la iniciativa de las tres agencias del sistema de Naciones Unidas ha convertido a la Argentina en el país con mayor cantidad de adhesiones en América Latina al Pacto Global (230 empresas adheridas). (…) En este sentido, debemos señalar que el compromiso con el pacto global fue asumido por un 90% de los ejecutivos más altos de las entidades firmantes. Esta responsabilidad asumida por el nivel más alto de las entidades firmantes, nos habla de la ética de su management y del entendimiento por parte de este de la responsabilidad social empresarial como garantía de la sostenibilidad del empresa en el tiempo. En esta línea, debemos señalar el valor agregado que significa el aporte del pacto global a la RSE en la medida que ninguna otra iniciativa ha sido recibida y ratificada con tanta masividad en nuestro país.”33

De conformidad con este informe de evaluación el 86,95% del total de los firmantes son empresas, el resto se reparte entre ONG´s y organizaciones de RSC. Sin embargo no es muy claro el perfil de las entidades firmantes del pacto, pues dentro de la categoría empresas no es posible saber cuáles son ET y cuales no. Realmente, por medio este tipo de informes, es imposible verificar si el Pacto, está en efecto llevándose acabo con responsabilidad por parte las empresas, o si estas violan o no Derechos Humanos. Este informe simplemente se concentró en determinar cuántas empresas habían firmado el Pacto, y aunque es alentador encontrar una respuesta tan masiva, esto no quiere decir que en efecto estén llevando acabo acciones socialmente responsables. Por otra parte, una vez más se evidencia como todas las disposiciones aquí señaladas tienen en común crear, por medio de consenso, una conciencia y compromiso por parte de las empresas para que respeten determinados estándares de Derechos Humanos, de medio ambiente, entre otros. Sin embargo, existe falta de voluntad y mal orden de prioridades que se refleja en la actitud de los Estados, lo que impide que estas disposiciones tengan mecanismos de control efectivos y sanción.

Ibíd. Pág. 26.

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3.5. Caso NIKE y la importancia de la población En todas las herramientas observadas anotamos la falta de vinculación y control que poseen los mecanismos, sin embargo hay algo muy importante que debe resaltarse: La población si bien es menos poderosa en niveles económicos, es la que tiene el poder de elegir productos de una empresa o de otra. Ésta es la que determina eventualmente la existencia de la empresa, sin embargo, estamos tan descoordinados, dispersos y tenemos tan poca unión entre todos, que no nos damos cuenta que somos poderosos, somos los consumidores principales de las empresas que violan Derechos Humanos en su día a día. El control que ejerza la población, si bien no debe ser el único, es muy importante. Esto se pone de manifiesto con los movimientos sociales trasnacionales cada vez más numerosos. Un ejemplo de esto es el caso NIKE, el cual, debido a su relevancia será brevemente expuesto a continuación. Los datos que se han tomado para exponer este caso han sido expuestos y analizados por César Rodríguez Garavito34 en un estudio del movimiento anti maquila y la lucha por los derechos laborales en las Américas frente a las ET.35 El contexto del caso NIKE es el siguiente: La compañía Kukdong (ahora Mexmode) es una empresa contratista de NIKE de propiedad coreana, cuyas instalaciones se encuentran situadas en México. En enero del 2001, 600 de los 850 trabajadores de la fábrica ocuparon el patio de la misma para protestar y reivindicar su derecho a formar un sindicato independiente, adicionalmente solicitaban a la compañía que se tomarán acciones en contra de la plaga de bichos en la cafetería y la mejora de su comida. Ante esta protesta la empresa despidió los líderes de la huelga e inició acciones legales por destrucción de propiedad privada contra los mismos. Respecto a la suerte de los demás huelguistas, a los dos días de protesta, la policía los sacó por la fuerza acrecentando el conflicto y motivando la actuación de un movimiento activista transnacional de solidaridad anti maquila y de sistemas de monitoreo de códigos de conducta, bajo la presión de organizaciones estudiantiles estadounidenses y mexicanas, como también sindicatos mexicanos y estadounidenses. 34

César Rodríguez Garavito es un sociólogo y abogado colombiano vinculado con la Universidad de Los Andes (Bogotá) y la Universidad de Wisconsin-Madison (EU). Es miembro fundador del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). Participa en debates públicos a través de su página web, columnas de opinión y un blog periódico en la revista Semana.com. 35

Santos, Boaventura De Sousa y Rodríguez Garavito César. El derecho y la globalización desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. Capitulo III, La ley de Nike: el movimiento antimaquila, las empresas transnacionales y la lucha por los derechos laborales en las Américas. Traducción de Carlos Morales de Setién Ravina Col. Libros de la Revista Anthropos, Coedición con UAMCuajimalpa (México). Págs. 61 a 85.

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Posteriormente, y a través de la organización de municipios y varias huelgas en las tiendas de NIKE en Estados Unidos, los movimientos presionaron fuertemente a NIKE con la finalidad de que esta empresa a su vez presionara a Kukdong para que hiciera cumplir el código de conducta de NIKE y se sujetara a las normas laborales locales, garantizando así el derecho de los trabajadores a organizarse. El movimiento fue un éxito. En marzo del 2001, se creo en Kukdong un sindicato independiente, se reincorporaron a todos trabajadores y todo gracias a la fuerte presión internacional y de la población. Adicionalmente, el sindicato logró aumentos del 40% de salario y mejoras en las condiciones laborales. La anterior tarea no fue fácil, en cuanto iniciaron las protestas en contra de NIKE, ésta argumentó que no tenía conocimiento alguno de lo que estaba sucediendo en la fábrica de Kukdong en México (lo que en realidad no era posible porque NIKE era un importante cliente de esta fábrica y tenía personas vigilando constantemente la fabricación de los productos y el uso de la marca). Sin embargo, después de un gran despliegue de protestas y de la presión por parte de la población a nivel nacional e internacional, se logró mejorar la condición de vida de los trabajadores de esta fábrica. Este caso evidencia también el problema del control y manejo de la sub contratación, forma muy utilizada por las ET. De la misma manera que NIKE intentó liberarse de la responsabilidad culpando a Kukdong, este a su vez intentó culpar a los contratistas que lo suministraban. De no ser por la movilización social e internacional, una vez más las violaciones de derechos habrían quedado impunes. Al respecto Cesar Rodríguez Garavito señala: “Al igual que los explotadores de comienzos del siglo XX, las grandes marcas y tiendas globales pretenden desembarazarse de la responsabilidad legal por las condiciones de trabajo en las fábricas donde se produce la ropa. Lo que está en juego, por lo tanto, es la posibilidad misma de someter las ET a las normas laborales.”36

Como se ha señalado a lo largo del Documento, el problema que se trabaja respecto de las ET es un gran problema de control y vinculación normativa. De conformidad con Rodríguez Garavito, las ET tienen tres estrategias para no ser responsables. A continuación me permito hacer una breve referencia a las mismas37: 1. Con la finalidad de no dar información a los activistas acerca de la 36 37

Ibíd. Pág. 66. Ibíd. Págs. 66 y 67.

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identidad y localización de sus suministradores, y aun menos información acerca de los salarios de los mismos, las ET se apoyan en argumentos débiles sobre la necesidad de proteger sus «secretos comerciales». 2. Con la finalidad de suprimir las normas de responsabilidad solidaria, y

una vez se ha descubierto quienes son sus suministradores y en que condiciones están sus trabajadores, las ET niegan el control de las fabricas o de sus contratistas, al negar el control niegan cualquier vínculo de responsabilidad. Sin embargo, es claro como las ET tienen un poder suficiente para ejercer control efectivo sobre sus sub contratistas, como ejemplo de ello, Rodríguez Garavito presentó una declaración del director de subcontratación de actividades empresariales en Guatemala de Liz Clairborne: “Conocemos diariamente cuál es la situación de la fábrica (...) Por ejemplo, en las fábricas que tenemos en Guatemala, conozco básicamente a la mayoría de la gente, incluso a los trabajadores (...) Así que voy a las fábricas todos los días (...) Bueno, ya sabe, tenemos el control. Tengo gente que controla las fábricas y revisamos los detalles diariamente (...) qué estilo, qué se está produciendo, cuántas líneas de producción, de manera que podamos controlar qué es lo que estamos haciendo, toda nuestra producción, en Guatemala.”38

Esta declaración, expresa con claridad la verdad acerca del control de las ET en sus subcontratistas, y de la consecuente responsabilidad solidaria de las mismas en las violaciones de derechos. De hecho, como lo señala Rodríguez Garavito, fue la influencia de Nike en Kukdong la que creó la oportunidad para que el sindicato y los movimientos sociales presionaran a los directores de la fábrica y la situación se solucionara con éxito. 3. La tercera estrategia de las ET detectada por Rodríguez Garavito es el

uso del poder coercitivo por medio de la: “Amenaza explícita o velada de cerrar la fábrica e irse a otro lugar para evitar el cumplimiento forzoso del derecho laboral restrictivo o la militancia obrera. 38

Entrevista con el director de subcontratación de Liz Claiborne para Guatemala y América Central, Ciudad de Guatemala, 25 de julio de 2002. Citada en: Santos, Boaventura De Sousa y Rodríguez Garavito César. El derecho y la globalización desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. Capitulo III, La ley de Nike: el movimiento anti maquila, las empresas transnacionales y la lucha por los derechos laborales en las Américas. Traducción de Carlos Morales de Setién Ravina Col. Libros de la Revista Anthropos, Coedición con UAM-Cuajimalpa (México). Pág. 68

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Trasladar la producción a otro lugar (o amenazar con hacerlo) es una forma de «acción directa» de las empresas, que se complementa con las acciones ideológicas y jurídicas que buscan impedir una regulación laboral global.”39

Ahora bien, lo anterior, se expuso con la intención de demostrar: (i) nuevamente la falta de control de las ET; y (ii) la importancia y capacidad de los movimientos sociales como una forma de control que haciendo uso de los medios y de publicidad pueden generar la presión suficiente para cambiar las condiciones inhumanas en las que muchos subcontratistas de las ET tienen a sus empleados, e incluso de muchas de las violaciones de Derechos Humanos en las que las ET son participes. Ya lo señalaba Rodríguez Garavito, el objetivo primordial del movimiento anti maquila es hacer frente a esas tres estrategias antes señaladas, con el propósito de que las ET se sujeten a las normas laborales y de Derechos Humanos a través de un sistema regulatorio global que establezca su responsabilidad legal solidaria. Ahora bien, estas iniciativas y herramientas de RSC, más allá de la intención por la cual las mismas son adoptadas por las ET, intentan de una u otra manera, suplir la falta de normas y de control que vinculen a las ET, a sus sub contratistas, subsidiarias, filiales, y otras de alguna manera. Sin embargo y como lo señala Diego López “Su utilidad no puede competir con la que tendría una norma de aplicación internacional que impusiera límites específicos al accionar de las Empresas Multinacionales.”40

3.6. La validación interna: Modelos de diagnóstico e implantación Aún cuando el análisis de los modelos de diagnóstico y gestión que han ideado las empresas y que se contienen en diferentes iniciativas, textos y doctrinas de RSC van más allá del alcance del presente Documento, es importante tener en cuenta su existencia y algunas connotaciones generales de los mismos, razón por la cual se ha considerado su inclusión en este breve aparte. 39

Rodríguez Garavito, César. Capítulo III, La ley de Nike: el movimiento anti maquila, las empresas transnacionales y la lucha por los derechos laborales en las Américas en: Boaventura De Sousa y Rodríguez Garavito, César. El derecho y la globalización desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. Traducción de Carlos Morales de Setién Ravina Col. Libros de la Revista Anthropos, Coedición con UAM-Cuajimalpa (México). Pág. 69 40

López, Diego. La Responsabilidad Laboral de Las Empresas Multinacionales. Santiago de Chile. Oxfam. 2007. Serie de Derechos Laborales. Pág. 13.

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Debido al carácter de voluntariedad y unilateralidad propio de la RSC, el desarrollo y aplicación de un sistema de diagnóstico o de implantación por parte de las ET sigue la misma suerte discrecional. Entonces ¿Que es un modelo de implantación? Son guías o instrumentos que pueden tener origen al interior de las empresas, en la administración pública, en las organizaciones internacionales, en las guías o principios que hayan decidido aplicarse o incluso de otras empresas o iniciativas, que buscan orientar a las empresas acerca de la forma en que deben implementar las acciones de RSC dentro de su organización y hacia la sociedad y el medio ambiente. Este es el paso necesario que debe dar cualquier empresa que decida ser socialmente responsable para poder en efecto llevar a la realidad lo escrito en las diferentes herramientas de RSC. Ahora bien ¿Que es un modelo de diagnostico? es aquel esquema, documento o guía que permite a una empresa comprender su estado en RSC y sus avances, beneficios, impactos y demás en el mismo marco. Tienen las mismas raíces que los modelos de implantación e incluso pueden encontrarse incluidas de los mismos. Estos modelos de diagnóstico suelen incluir planes de mejora y control de externalidades negativas. Era importante mencionar lo anterior, pues son estas son las formas de control interno de las ET y demás empresas para implementar una herramienta o determinar sus acciones en RSC. Nuevamente nos encontramos en manos de las empresas que voluntariamente decidan dejarse guiar en la implementación de alguna herramienta o verificar el Estado de cumplimiento de la empresa respecto de RSC y sus diferentes dimensiones, sin ningún tipo de control externo o sanción.

3.7. De lo voluntario a lo obligatorio: Ventajas, críticas y retos de la Responsabilidad Social Corporativa “In a free society, it is hard for "evil" people to do "evil," especially since one man's good is another's evil.” Milton Friedman.

Entonces, bien o mal, por medio de herramientas de derecho emergente se han presentado las iniciativas que pretenden dotar de un significado y contenido global a la RSC. Ahora bien, para entender si la RSC es una respuesta siquiera

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valida al problema de violación de Derechos Humanos por parte de las ET y su falta de control, es necesario exponer y analizar las críticas y defensas a favor de la RSC que se han expuesto en la doctrina y textos de estudios.

3.7.1. Críticas a la aparición de la RSC 3.7.1.1. Desde el punto de vista del nobel en economía Milton Friedman En un artículo denominado The Social Responsability of Business is to Increase its Profits41, Friedman presentó una opinión escéptica acerca de la RSC desde el punto económico. De conformidad con su artículo, Friedman señala que solo las personas naturales pueden se objeto de responsabilidades y que por lo tanto las empresas no. Sustenta lo anterior, subrayando características de las empresas que no pueden incluir la responsabilidad social, en este sistema neoliberal y de mercado, pedirle a un directivo que cumpla con responsabilidad social es exigir que se aparte de los intereses de los accionistas a quienes si debe responsabilidad. Al respecto señala: “the manager is the agent of the individuals who own the corporation or establish the eleemosynary institution, and his primary responsibility is to them.” Ahora bien, de conformidad con lo que Friedman señala, si algunas empresas están incluyendo la RSC es en realidad por intereses económicos, en palabras de Friedman: “In the present climate of opinion, with its wide spread aversion to "capitalism," "profits," the "soulless corporation" and so on, this is one way for a corporation to generate goodwill as a by-product of expenditures that are entirely justified in its own self-interest.”

Adicionalmente, de acuerdo con Milton Friedman, el director de una empresa que desee aceptar la RSC estaría imponiéndoles a sus accionistas una carga económica, en otras palabras decidiendo que hacer con el dinero de los accionistas, así lo expresa “the corporate executive would be spending someone else's money for a general social interest” lo que Friedman considera como 41

Friedman, Milton. The Social Responsability of Busimess is to Increase its Profits. The New York Times Magazine, Septiembre 13 de 1970. Copyright, The New York Times Company. Consultado el 12 de julio de 2014 en: http://www.colorado.edu/studentgroups/libertarians/issues/friedman-soc-resp-business.html

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características propias de un funcionario público y no de un director de una empresa. De hecho, Milton Friedman considera que la RSC es una doctrina subversiva, señalando que las empresas tienen sólo una responsabilidad que proviene de su origen y finalidad la cual es utilizar los recursos y participar en actividades diseñadas para aumentar sus ganancias, manteniéndose dentro de las reglas del juego, es decir cumpliendo la ley. Lo anterior se evidencia en las siguientes palabras: “I have called it a "fundamentally subversive doctrine" in a free society, and have said that in such a society, "there is one and only one social responsibility of business–to use it resources and engage in activities designed to increase its profits so long as it stays within the rules of the game, which is to say, engages in open and free competition without deception or fraud."

Respecto de esta crítica, es de señalar que si bien Friedman consideraba que la responsabilidad de las empresas es en realidad cumplir la ley y así generar los beneficios económicos, entonces no se imaginaba que en este presente, las leyes iban a flexibilizarse hasta tal punto que las empresas concentradas en obtener sus beneficios económicos, pasarían por encima de los Derechos Humanos de las sociedades en donde ejercen sus actividades. Seguramente, en el contexto en el que él se encontraba, la situación no era tan evidente, el problema de violación de Derechos Humanos y la “Reace to the bottom” de los Estados estaba apenas empezando y las ET eran pocas y aún escondían su poder. Es imposible saber si en esta época Friedman habría argumentado lo mismo. 3.7.1.2 Críticas al sistema de RSC Ahora bien, las críticas de aquellos que aceptan que las empresas tienen responsabilidad son las siguientes: Michael Hopkins ha señalado que una de las críticas más grandes a la RSC es su falta de unificación y definición universal, esto se evidenció en el Capítulo Primero del presente Documento, razón por la cual en este aparte no se abordará con mucha profundidad, sin embargo, Hopkins añade algo novedoso a la discusión y es que en razón a que cada empresa tiene su propio concepto o definición de RSC no existe un acuerdo general acerca del contenido de la RSC, esto es grave puesto que sin lenguaje común no es posible realizar un diálogo con las compañías, que sea escuchado e interpretado de una forma consistente y coherente. 42 42

Hopkins, Michael. op. cit. 2007. Pág. 119 a 129. Traducción de la autora.

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Es importante tener en cuenta lo anterior, puesto que es otra de las incoherencias del sistema de RSC, es decir, se desarrolla para que las empresas sean responsables con la sociedad, pero su estructura y organización es tan diversa y difusa que la sociedad no puede ni siquiera dialogar en los mismos términos de ellos. Por otra parte, y retomando el tema de la imagen corporativa, Hopkins señala que la RSC es sólo parte de un plan de relaciones públicas para engañar a un público escéptico. Con lo anterior Hopkins quiere explicar que realidad, no existe duda de que las compañías utilizan la RSC en sus departamentos de relaciones públicas para promover su reputación. De la misma manera lo señala Valdés et al., la RSC se ha convertido en una herramienta publicitaria y de relaciones públicas43. Respecto al mismo tema, Nwete, ha señalado que la RSC “se ha convertido en un truco de relaciones públicas que no sirve en nada al público. Las compañías no son sancionadas por no cumplir lo que predican, y pueden señalar que no hay ninguna ley que les obligue a cumplir” 44 A esta discusión se añaden críticas como la de Shamir, quien considera que la RSC es una estrategia de las ET por “silenciar, evadir, oponerse y cooptar”45 la presión política que intenta sujetar a las empresas multinacionales a mecanismos efectivos de control.5 No obstante este interesado y egoísta escenario, Hopkins señala que de conformidad con evidencia encontrada en sus investigaciones, ha concluido que las compañías, en realidad si están volviéndose más responsables socialmente, lo 43

Valdés, D. I., ochoa, B., Celaya, R., Y Ross, G. Responsabilidad Social Corporativa: una ventaja competitiva. El buzón de pacioli . 2008. Citado en: García del Junco, Julio; Palacios Florencio, Beatriz; Espasadin Bustelo, Francisco. op.cit. 2014. Pág. 41. 44

Nwete, Bede. Corporate Social Responsibility And Transparency In The Development Of Energy And Mining Projects In Emerging Markets: Is Derecho emergente The Answer. German law Journal, vol. 8, no. 4. 2007. Pág. 330 consultado en julio de 2008 en: http://www.germanlawjournal.com/article. php?id=820 citada en: Ángel Cabo, Natalia. La discusión en torno a las soluciones de derecho emergente en materia de responsabilidad social empresarial. Revista de Derecho Privado No. 40, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Octubre de 2008. Pág. 24. Consultado el 13 de junio de 2014 en: http://www.leyex.info/magazines/2009n402.pdf. 45

Shamir, Ronen. Capítulo IV, La Responsabilidad Social Empresarial: un caso de hegemonía y contra hegemonía en: Boaventura De Sousa y Rodríguez Garavito César. El derecho y la globalización desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. Traducción de Carlos Morales de Setién Ravina Col. Libros de la Revista Anthropos, Coedición con UAM-Cuajimalpa (México). Pág. 88

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que significa que la RSC y los movimientos e iniciativas que se ha generado en este entorno pueden estar teniendo en realidad un efecto positivo. Lo anterior corrobora mi posición respecto de la “poca relevancia” que tiene la intención por la cual las empresas estén aplicando la RSC siempre cuando se comprometan y lleven acabo acciones que demuestren que son responsables. El único problema es que debido a la estructura bajo la cual se encuentra sustentada la RSC y sus herramientas, es muy difícil determinar si en realidad las empresas están llevando a cabo estas acciones responsables o si por el contrario es una mera apariencia para atraer más clientes y mejorar su imagen corporativa.

3.7.1.3. Críticas a la autorregulación que genera la RSC De conformidad con Shamir, el común denominador de todas las nociones de RSC inspiradas por las empresas o por aquellos cercanos a sus intereses, es su carácter “voluntario, no exigible legalmente y autorregulado.”46 Este carácter de autorregulación que mencionamos en los códigos de conducta y la aplicación empresarial de la RSC por parte de las ET es de gran controversia. Algunos podrían considerar que esta es la única opción que se ha generado en el área gris entre el Derecho Internacional y el Derecho Nacional para que las ET puedan regular sus actividades. Es decir, que esta es la única salida que han tenido las ET al no encontrarse inmersas en una regulación propia del derecho duro. Por otra parte algunos consideran, que las herramientas de RSC de iniciativa de organizaciones internacionales y otros, no son más que códigos de conducta ya redactados que ofrecen a las ET la voluntaria opción de incluir o adoptar los mismos en sus empresas. Sin embargo, este es un mejor escenario que aquel, también común, en el que la empresa discrecionalmente escribe sus códigos de conducta sin siquiera tener en cuenta las guías internacionales.

En ese sentido Shamir sostiene que “Las actividades empresariales engloban actualmente una variedad de «códigos de conducta», «declaraciones sobre la misión de las empresas» y «sistemas de auditoría social», todos los cuales están diseñados para mostrar la aceptación empresarial de la idea general de que están sujetas a «responsabilidades sociales».”47

Ídem.

Ibíd. Pág. 95.

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Así las cosas, el problema de la auto regulación se víncula sin duda a la característica esencial de la RSC: la voluntariedad. La libertad de voluntad para que exista la autorregulación es preocupante, pues por medio de la RSC se esta otorgando aún más poder a las ya muy poderosas ET. Natalia Ángel, reconoce esta preocupación y la gran contradicción que subyace al discurso de la RSC, “pues ésta, se ha dicho, es necesaria para contrarrestar el gran poder de las empresas, pero al mismo tiempo les da un enorme poder para que ellas decidan cómo ponerla en práctica.”48 De esta manera, los códigos de conducta se convierten en voluntarias promesas de las empresas que pueden cumplir o no. Ángel Calvo, señala al respecto que una empresa cualquiera: “Puede iniciar un programa en materia de RSC y dejarlo a medio camino, suscribir instrumentos como el Global Compact o las Directrices de la OECD sin desplegar mayores acciones para su implementación, o anunciar un proyecto bajo el lema de la RSC que en la práctica no trae mayores beneficios para la comunidad”49

Muchos consideran que esta actividad auto regulatoria que esta muy presente en las empresas y se evidencia aún mas en las ET, es en realidad una causa y consecuencia a su vez de la pérdida de poder estatal. En esta línea lo señala Beatriz Fauchére: “Actualmente, la globalización se caracteriza por la pérdida de poder de las autoridades nacionales e internacionales. Sus tres elementos clave son la liberalización, la privatización y la desregulación. Es el paraíso de las empresas transnacionales que actúan como mejor les parece, sin darle necesariamente mayor importancia al aspecto social y los Derechos Humanos”50

Al analizar los códigos de conducta y la autorregulación empresarial, una preocupación invade mi mente como la de muchos otros, es difícil ingresar en un sistema neoliberal tan bien planteado y controlado por las empresas, en las que incluso ellas mismas ponen sus reglas de juego y sus limites (si es que ponen 48

Ángel Calvo, Natalia. op.cit. Pág. 24.

Ibíd. Pág. 25.

Fauchére, Beatrice. La responsabilidad social de las empresas y los códigos de conducta ¿nuevos retos o viejos debates?. Universidad del País Vasco. Revista Lan Harremanak no14. 2006. Citada en: Arrondo Esnaola, Igor. Responsabilidad Social Empresarial: Voluntariedad Vs Exigibilidad. Tesis presentada para Máster en Gestión de los Recursos Humanos y del Empleo. Director de Tesis: Juan Hernández Zubizarreta. 2012, 2013. Pág. 18.

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limites). Es importante entonces, tener en cuenta que dentro de este ámbito de dificultad la RSC y los códigos de conducta no son bajo ningún punto de vista, o al menos no deberían ser, sustitutos de regulaciones vinculantes y exigibles, que son potestad y deber del Estado crear y proteger y por lo tanto, es al Estado a quién deberíamos exigir que controle y legisle apropiadamente a las ET. Esta estructura de RSC parece haber sido creada para formar una especie de “cortina de humo” respecto de los graves problemas de violación de Derechos Humanos por parte de las ET y su falta de control. No obstante, y aún bajo esta perspectiva, es importante determinar en términos prácticos y a través de estudios de campo e investigaciones, si en efecto la responsabilidad social esta cumpliendo con la labor de volver más responsables a las corporaciones.

3.7.2. Ventajas y beneficios de la RSC Una de las desventajas señaladas en el aparte anterior a sido considerada a su vez por las empresas como una ventaja y es la buena imagen empresarial que se genera por la aplicación voluntaria de la RSC. De hecho, Juan José Almagro, Director General de Comunicación y Responsabilidad Social Corporativa del Grupo MAPFRE ha señalado que : “La reputación de una empresa tiene que estar unida a su cultura y a sus valores, porque la buena reputación se transforma en credibilidad y en confianza, fideliza a los clientes y alimenta el orgullo de pertenencia, branding, de los empleados.”51

Es de aceptar entonces, que la RSC se ha convertido en una estrategia publicitaria hacia la mejora de una buena imagen corporativa, cuya aplicación genera un factor competitivo diferencial en la elección de los consumidores o clientes lo cual se presenta como un beneficio económico o ventaja a las empresas. De conformidad con algunos autores, los incentivos económicos de la RSC son de vital importancia: “hasta al punto de que muchos consideran que son más efectivos que la regulación obligatoria para controlar el actuar de las empresas y potenciar su compromiso con el desarrollo sostenible. la preocupación por mejorar la reputación ante los 51

Almagro, Juan José. Director General de Comunicación y Responsabilidad Social Corporativa del Grupo MAPFRE. Citado en: Sola de Hinestrosa Ursula. La responsabilidad social corporativa en las inversiones de capital. Preparado para Empresas de Energía de Bogotá. Consultado el 10 de junio de 2014 en: https://www.academia.edu/6034868/La_responsabilidad_social_corporativa_en_las_inversiones_d e_capital.

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consumidores, competidores e inversionistas, así como para generar ventajas competitivas, está pues en el centro de los argumentos de los proponentes de la RSC.”52

De las ventajas que se han reconocido algunas tienen que ver con los efectos o impactos de la aplicación efectiva de los diferentes principios y guías de la RSC en los diferentes ámbitos de aplicación. Por el alcance del Documento, se señalarán a continuación aquellos que son relevantes en el marco de Derechos Humanos, dentro de los cuales, Navarro García señala53 los siguientes: 1. En el ámbito social, las empresas que aplican RSC han impactado de forma positiva previniendo los conflictos bélicos y/o apoyando los procesos de paz, adicionalmente, han generado un gran lobby político y mediático que promueve los Derechos Humanos, socio laborales y medioambientales. 2. Han tenido adicionalmente un efecto positivo en la lucha contra la corrupción por medio de la difusión de la ética en los negocios y la RSC así como la promoción de buenas prácticas con los proveedores. 3. Por medio de la gestión de recursos humanos, Navarro destaca la abolición del trabajo infantil, del trabajo forzado, la protección al derecho de libre asociación, la reducción de las jornadas laborales, y la promoción de los Derechos Humanos. Si bien a lo largo documento hemos presentado el derecho blando como un problema, muchos autores convienen en señalar que la estructura de derecho blanco es en realidad la propicia para llegar a acciones efectivas de RSC, desde el punto de vista según el cual una característica importante de este tipo de derecho, es el consenso social que incluye a actores de diversos marcos para que propongan, dialoguen y lleguen un consenso, lo que se traducirían en un mayor compromiso y aceptación de una norma que no requiere por lo tanto de sanciones o de una autoridad que la controle. Llegando con más facilidad a los beneficios antes señalados. En cuanto a los efectos positivos de la RSC, se destacan también los efectos al interior de las organizaciones, que adicionales a los económicos ya mencionados, se encuentran en los siguientes ámbitos: en la relación con los trabajadores, con los clientes, proveedores y sociedad, incrementando la transparencia, moral y confianza en la organización.

Ángel Cabo, Natalia. op.cit. Pág. 26.

Navarro García, Fernando, op.cit. Pág. 195, 196.

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En la misma línea, investigaciones empíricas54 realizadas por la CSR Eurpoe determinaron que 68% de los estudios realizados entre 1972 y el 2000, demuestran que los efectos de la implementación de la RSC ha mejorado a la compañía. Posteriormente, la London Business School confirmo que 42% de nuestra un impacto positivo y sólo el 4% recogía impactos negativos. Por otra parte Forética señaló que el 71% de los directivos en España opina que la RSC no es una moda, casi el 90% considera que tendrá en el futuro una igual o mayor importancia de lo que te lo tiene ahora, de hecho el 69% de las personas encuestadas considera que la RSC es obligatoria, aún cuando no se encuentra regulada en una disposición legal vinculante. En el año 2006 el 68,2% de los directivos señaló que la RSC es un factor clave de éxito en sus negocios, bajo la consideración de que los clientes tienen en cuenta su política de RSC a la hora de realizar compras o elegir servicios. En el ámbito europeo el 94% de los ejecutivos de empresas consideran que la implementación de políticas red de RSC pueden aportar grandes beneficios. Acerca de la autorregulación es posible decir que su ventaja se encuentra en la utilización de los códigos de conducta por parte las empresas transnacionales en aquellos países en vía de desarrollo que no cuentan con los organismos o regulaciones necesarias para garantizar a los trabajadores de la población unos derechos. De aquí que la autorregulación se considere en estos casos como un beneficio, una ganancia para la población que puede acceder, gracias a la voluntad de las empresas, a unas garantías mínimas que sus Estados no pueden brindarles. Sin embargo, aquí el problema es, en realidad, ¿porque los Estados no pueden brindar esas garantías? Es necesario que se haga esta exigencia a los Estados, no podemos dar más poder a ET con la excusa de que los Estados no son suficientes. Es posible que los Estados no sean suficientes por la existencia de las ET, y que sea esto lo que genera el círculo vicioso de pérdida poder Estatal y autorregulación Empresarial.

Investigaciones citadas en: García del Junco, Julio; Palacios Florencio, Beatriz; Espasadin Bustelo, Francisco. op.cit. 2014. Págs. 37, 38.

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Responsabilidad Empresarial y Derechos Humanos: La Responsabilidad Social Corporativa ¿Una Respuesta a la Problemática Mundial?

CONCLUSIONES

Érase una vez un empresa que sobre un terreno no muy fértil echaba cubos de cemento, porque era el progreso y sus clientes querían suelo firme para levantar sus negocios. Tiempo después, unos pocos clientes le pidieron que arrojarse cubos de abono en vez de cemento, para fertilizar la tierra y que de ella crecieran hortalizas y verduras. La empresa accedió porque además de satisfacer a esos nuevos, aunque minoritarios clientes, ganaba prestigio entre los ciudadanos, diversificaba su actividad empresarial y crecía el negocio. El problema es que los cubos de cemento habían sido, y aún eran, tantos, que el abono caía sobre cemento y no lograba enriquecer la tierra. Pero la empresa incremento los cubos de abono y lo presentó como un cambio de filosofía empresarial que llamo <responsabilidad social corporativa> mientras que las empresas que nunca echaron un cubo de cemento sino sólo de abono, a echar cubos le llaman <actividad empresarial>. Consume Hasta Morir. El cuento de los cubos.1

1. Enlazando capítulos: Encontrando la respuesta a la pregunta de investigación Para empezar me gustaría responder al siguiente interrogante: ¿son las empresas sujetos de responsabilidad? Es decir ¿podemos exigir que las ET sean responsables? Al recordar el significado de responsabilidad, de su connotación social y de la razón por la cual se aplicaría a las empresas o corporaciones expuesto en el Capítulo Primero, numeral 1.1. se evidencia que, aún cuando algunos autores lo nieguen, las ET son actores que deben ser responsables, es decir: (i) deben actuar conscientemente de que pueden generar efectos positivos o negativos en la sociedad de la que hacen parte, así como, medir la magnitud de dichos efectos negativos y minimizarlos al máximo; y (ii) deben responder por aquellos efectos negativos siempre. Sin importar su magnitud. Lo anterior recordando que las empresas desempeñan un rol importante en la sociedad, por lo que la sociedad en si, espera un actuación responsable coherente 1

Citado en Ramiro, Pedro y Hernández Zubizarreta, Juan. “EL Negocio de la Responsabilidad: Crítica de la Responsabilidad Social Corporativa en las Empresas Transnacionales” Barcelona. Editorial Icaria. Junio de 2009. Colección Antrazyt. Pág. 79.

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con el poder que la sociedad les ha otorgado. Adicionalmente, al formar parte y desarrollarse en la sociedad, las empresas tienen el compromiso de minimizar sus impactos negativos de forma consciente, de reconocer las consecuencias negativas que causen en el entorno y resarcir los daños. En cuanto al concepto y alcance de la RSC, en el presente Documento se ha intentado evidenciar que existen diferentes corrientes que dan una definición y dimensión a la RSC que es acorde con sus intereses y, por lo tanto la RSC puede significar cosas muy diferentes dependiendo del autor, empresa o actor implicado y beneficiado. Ahora bien, es tal la confusión respecto de los conceptos y lo que en realidad consiste en RSC que es posible encontrar afirmaciones contradictorias en textos2 que señalan que las compañías más sustentables debido a su aplicación y reconocimiento de RSC fueron para el año 2006: Coca-Cola Inc, Hewlett Packard, Unilever, entre otras y por otra parte encontrar estudios3que señalan que algunas de estas compañías antes mencionadas se encuentran dentro de las 25 multinacionales más irresponsables en materia social, un ejemplo: dentro de las 20 primeras seleccionadas como las más irresponsables, se encuentra Coca-Cola Inc. Estas afirmaciones contradictorias evidencian los diferentes conceptos de lo que significa ser socialmente responsable, así como el poder de las ET para manipular los medios con la finalidad de presentarse a la población con una buena imagen corporativa. La falta de acuerdo sobre el concepto ha llevado a que muchas ET y autores afines, consideren a la RSC como una política de filantropía empresarial. Es menester recordar la diferencia entre estos conceptos porque: (i) las ET no harán caridad para siempre, sin embargo si deben ser responsables siempre; (ii) las empresas entenderán que deben ser responsables desde el inicio de su existencia y operaciones, y no sólo una vez tengan ganancias (si es que llegasen a tenerlas). Adicionalmente, se evitaría caer en el error, común en estos tiempos, de que las ET son responsables socialmente solo frente aquellas comunidades o poblaciones necesitadas. Las ET son responsables frente al mundo y esta responsabilidad es una tarea y un deber de tiempo completo. 2

Información publicada por Corporate Knights e Innovate Strategic Value Advisors. Citada en Citado en: Sola de Hinestrosa Ursula. La responsabilidad social corporativa en las inversiones de capital. Preparado para Empresas de Energía de Bogotá. Pág. 15. Consultado el 10 de junio de 2014 en: https://www.academia.edu/6034868/La_responsabilidad_social_corporativa_en_las_inversiones_d e_capital. 3

Estudio de las 25 Multinacionales más irresponsables en materia social llevado a cabo por una organización privada llamada “Ojo público de Davos” publicado en Navarro García, Fernando. Responsabilidad social corporativa: teoría y práctica. ESIC. Madrid, España.2008. ISBN 9788473 565288. Pág. 198.

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Por otra parte, es menester recalcar que la RSC no puede ser considerada como un “plus”. No es ir mas allá de las obligaciones legales, las ET tienen la obligación, de ser responsables socialmente y no violar Derechos Humanos. Esta confusión y falta de unidad en la materia es preocupante y desencadena problemas de fondo acerca del uso y demás características que se han asociado a la RSC las cuales fueron abordadas en el Capítulo Tercero del presente Documento. En cuanto las ET, es claro que se han convertido en el motor y la fuerza dominante de la economía mundial, lo anterior no supone de entrada algo negativo. La existencia de las empresas es sin lugar a duda justificada por unas necesidades y condiciones especificas que no son del alcance del presente Documento, sin embargo y lo que si considero negativo y, es el problema que ha dado lugar al presente Trabajo es: (i)

La violación de Derechos Humanos por parte de algunas ET, como se demostró en el Capítulo Segundo del Documento; y

(ii)

Permitir que las ET que son organizaciones privadas, monopolicen esta cantidad de poder, y que adicionalmente, el mismo no se encuentre controlado de ninguna manera por parte de las autoridades competentes. Consintiendo, entre otros, la impunidad de las ET por las violaciones de Derechos Humanos y contribuyendo a que las violaciones sigan sucediendo. Es decir, al no encontrar sanción u oposición de ningún tipo (nacional o internacional) las ET continuarían violando Derechos Humanos.

Este problema se debe a que, sin la adopción por parte de los Estados de la normas de Derecho Internacional, estas normas no tienen ninguna validez frente a los Estados. Creándose así un área gris legislativa que aparentemente ha sido llenada por códigos de conducta y principios de aceptación voluntaria. Desencadenando otro problema: en el área gris normativa que esta favoreciendo a las ET, las instituciones internacionales pretenden regular por medio de normativas (que no ven la luz) materias propias a la jurisdicción interna de los Estados, acción que no es propia de estas organizaciones internacionales y razón por la cual son de baja aceptación estatal. Vale la pena preguntarse entonces, ¿qué Derecho debería primar, el Derecho Nacional o el Derecho Internacional? Al respecto Kelsen sostenía que: “La pregunta sobre si en caso de conflicto entre el derecho nacional y el derecho internacional, uno o el otro deben primar sólo se puede responder sobre la base del derecho nacional respectivo; la respuesta no se puede deducir de la relación que se asume que existe entre el derecho internacional y el derecho nacional. En la medida que, de acuerdo al derecho nacional

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positivo, no se excluya que en caso de conflicto entre este derecho y el derecho internacional sea el primero el que deba considerarse como válido, tenemos que asumir aquí, que los órganos del Estado estarían obligados a aplicar el derecho nacional, aún cuando éste fuera contrario al derecho internacional.”4 Esto es exactamente lo que esta pasando actualmente. El Derecho Nacional es el que se esta aplicando. Esto no tendría inconveniente si no fuera por la constate competencia interestatal, para atraer inversiones extranjeras, lo que, como se vio a lo largo del Trabajo, genera unas condiciones legales internas que atentan contra los trabajadores de las empresas y la sociedad que las rodea. Necesitamos que el Derecho Internacional y el Derecho Nacional se articulen como uno solo para poder controlar a las ET. Por el otro lado, y acerca de la jurisdicción universal que podrían adoptar los Estados, es de recordar que “a pesar de los avances para la jurisdicción universal en los últimos años, algunos obstáculos permanecen y evitan su plena aplicación.”5 Contamos con múltiples iniciativas, y sin embargo, las legislaciones que ya contemplaban el principio están cerrando sus puertas y las iniciativas no logran ver la luz como es el caso de Bélgica y España. De cualquier manera y pese a que en el presente Trabajo he sostenido que existe una falta de esfuerzo estatal por controlar a las ET, aún cuando los Estados intentaran adaptar las normas internacionales que existen a la fecha en sus ordenamientos internos, estas no son suficientes para determinar un proceso que permita concluir con la atribución de responsabilidad a una ET y una posible indemnización de daños a las víctimas. Al respecto Antoni Pigrau Solé6 señaló: “El Representante Especial del Secretario General de la ONU, John Ruggie, ha descrito la situación con estas palabras: “Las actuales condiciones de permisividad en relación con las violaciones de los Derechos Humanos por parte de las empresas son producto de un desajuste entre las fuerzas económicas y la capacidad de gobernanza. El problema sólo podrá solucionarse mediante un realineamiento. En

Kelsen. Principles of International Law. Segunda Edición realizada por R. Tucker, New York, 1966, Pág. 565, 566. Citado en: Fuentes Torrijo, Ximena. El derecho internacional y el derecho interno: definitivamente una pareja dispareja. Consultado el 19 de julio de 2014 en: http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/XimenaFuentes__Spanish_.pdf 5

Consultado el 12 de julio de 2014 internacional/competence-universelle.html 6

en:

http://www.trialch.org/es/recursos/derecho-

Catedrático de Derecho internacional público, Universidad Rovira i Virgili. Director del Centro de Estudios de Derecho Ambiental de Tarragona (CEDAT). Director del Seminario anual sobre Derecho internacional humanitario que se celebra en Tarragona, desde 1994. Corresponsal en España del Yearbook of International Humanitarian Law. Miembro de la Junta de Gobierno del Instituto Catalán Internacional por la Paz, por designación del Parlamento de Catalunya. Colaborador del Tribunal Permanente de los Pueblos, con sede en la Fondazione Internazionale Lelio Basso, Roma.

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principio, son las autoridades públicas las que establecen las reglas en base a las cuales se desarrollan las actividades comerciales. Pero, en el plano nacional, algunos gobiernos pueden sencillamente ser incapaces de tomar medidas efectivas, tanto si existe la voluntad como si no.”7

Las ET se han convertido en actores globales inexistentes frente a las obligaciones y normas de responsabilidad de hard law y existentes respecto de sus fuertes impactos en la sociedad y el medio ambiente. Se aprovechan de las condiciones de los Estados Huésped, de la soberanía de los Estados Origen y de las necesidades de quienes trabajan con ellas. La población del mundo, los trabajadores de las ET, han bajado la guardia, han caído en la trampa de agradecer por el trabajo brindado por las ET, aún en condiciones inhumanas. Al respecto, Antonio Madrid señaló el gran problema que supone el que la población civil tolere esta situación y no enfrente al Estado para responsabilizarlo. La población es responsable de no hacer nada como un conjunto8, como una unidad. Dejamos solos a los pocos que deciden enfrenarse, los enviamos a su muerte y seguimos tranquilos con esta cotidianidad que poco a poco esta acabando con nuestro mundo. Entonces, dentro de esta situación ¿Cuál es el papel de los Estados? la falta de voluntad y las prioridades económicas de este sistema se han vuelto a evidenciar por parte de los Estados Origen de dónde provienen la mayoría de ET. Esta afirmación encuentra sustento en el siguiente hecho rebelado por el Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile: “La ISO 26000 fue aprobada con un 93% de los votos a favor, entre los que figuraron entre otros países como China, España, Dinamarca, Francia e Italia y hubo 5 votos negativos, que representan el 6%, entre los que estaban Estados Unidos y Cuba. Además, se han producido 11 abstenciones, entre ellas las de Alemania y Austria.” 9

Lo anterior hace pensar que es posible que muchos de los Estados que firmaron a favor de la ISO 26.000 podían estarlo haciendo por su “imagen corporativa estatal” sin embargo, resalta el descaro de aquellos estados como Estados Unidos, que votan de forma negativa frente una disposición que pretende mejorar las condiciones de vida del mundo y que es de cumplimiento voluntario. 7

Pigrau Solé, Antoni. La Responsabilidad Civil De Las Empresas Transnacionales A Través De La Alien Tort Claims Act Por Su Participación En Violaciones De Derechos Humanos. Revista española de desarrollo y cooperación, ISSN 1137-8875, Nº. 25, 2010. Págs. 113-130. Pág. 115. 8

Entrevista realizada el día 29 de julio de 2014 a Antonio Madrid, profesor de derecho de la Universidad de Barcelona. 9

Instituto de Asuntos Públicos Universidad de Chile. Consultado el 5 de agosto de 2014 en: http://www.inap.uchile.cl/columna-de-opinion/645-lanzamiento-mundial-de-la-norma-iso-26000sobre-responsabilidad-social.html

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Una rana en el agua caliente, no nota la temperatura si la misma va subiendo gradualmente, hasta que llega el punto en que muere cocinada, esta es nuestra situación. Esa es la reflexión del panorama actual. Estoy segura de que si soltamos a la rana en agua hirviendo de una sola vez, ésta saltará porque sentirá el calor que la quema de inmediato y sabrá que si se queda ahí morirá, de la misma manera en que si todos los daños se cometieran en el mismo momento, ante la misma población mundial, de forma pública y siendo el mundo entero consiente de la situación, todos saltaríamos sin duda y evitaríamos que esta situación siguiera adelante. Pero no es así. Estamos cocinándonos lentamente y no lo sabemos. Al elaborar el presente Documento he encontrado varias contradicciones que pueden resumirse en las siguientes cuatro: 1. La primera contradicción hace alusión al carácter social de la RSC que se detectó como una característica común en las herramientas de responsabilidad social vs. las violaciones de Derechos Humanos llevadas a cabo por parte de las ET (ver Capítulo Segundo) que cuentan con códigos de conducta y aplican supuestamente la RSC. 2. La segunda incoherencia tiene que ver con la sociedad internacional, la cual ha reconocido la prioridad de los Derechos Humanos y su carácter de inherentes a la persona, sin que exista la necesidad de su reconocimiento para ser válidos vs. Las herramientas de iniciativa de la comunidad internacional en materia de RSC que plantean en términos de “debería” la obligación de cumplirlos e incluso se atreve a señalar, como lo que consideran un gran aporte, el compromiso de la ET de reconocerlos, siendo que estos derechos no requieren de ningún tipo de reconocimiento si no de protección y respeto.

3. La falta de unificación en los conceptos, alcances, dimensiones y modelos de diagnóstico e implementación vs. el carácter social de la RSC. Esta incoherencia se refiere a como la falta de unificación en materia RSC, no permite que la comunidad internacional, ET, los Estados y la población civil, puedan dialogar y los mismos términos, y por lo tanto llegar a tener en algún momento un diálogo coherente que parta por lo menos de los mismos supuestos, bases y lineamientos, reforzando las diferencias entre estos actores.

4. Finalmente y como se ha manifestado el largo del presente Documento, existe una gran contradicción entre las características representativas de la RSC, como lo son la voluntad y autorregulación

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vs. uno de los objetivos de la RSC que pretende contrarrestar el poder de las grandes empresas. Es curioso, debido a que la voluntad y la autorregulación lo único que generan es acrecentar los poderes de las ET dándoles la posibilidad, y valga la redundancia, dándoles el poder de que sean ellas mismas quienes pongan sus reglas, definiciones, alcances e incluso sus limites (si es que los ponen). Entonces ¿es la Responsabilidad Social Corporativa, un mecanismo suficiente para: (i) exigir a las empresas trasnacionales respeto por los Derechos Humanos; (ii) generar una responsabilidad de estas empresas por sus acciones y generar la obligación de reparar daños cuando haya lugar; y (iii) evitar la violación de Derechos Humanos por parte de las mismas? La respuesta sigue siendo la misma de la hipótesis presentada al iniciar el Documento: NO. Las contradicciones señaladas y el sistema tal cual se encuentra estructurado, no esta en condiciones de exigir nada a las ET más que adaptarse a la voluntad de que las empresas quieran hacerlo, de aquí que tampoco sea posible generar una responsabilidad y menos la obligación de reparar daños. Luego, la RSC tal y como se presenta no es un mecanismo suficiente para evitar la violación de Derechos Humanos, sin embargo en este punto es importante señalar, que si bien, las intenciones de la aplicación de la RSC pueden ser egoístas, económicas, disuasivas, entre otras, no tiene relevancia para el presente, siempre y cuando existan resultados que demuestren que las ET por medio de la aplicación de los principios, guías, herramientas, entre otros de RSC, en realidad están siendo responsables, están cambiando sus malas prácticas, están dejando de violar Derechos Humanos, y que están protegiendo los Derechos Humanos de las violaciones de otros actores como los Estados, las guerrillas, etc. Recordemos lo señalado por Hopkins quién de conformidad con evidencia encontrada en sus investigaciones, ha concluido que las compañías, en realidad si están volviéndose más responsables socialmente, lo que significa que la RSC y los movimientos e iniciativas que se ha generado en este entorno pueden estar teniendo en realidad un efecto positivo. Adicionalmente, y como se señalo en el Capítulo Tercero, investigaciones empíricas10 realizadas por la CSR Eurpoe determinaron que 68% de los estudios realizados entre 1972 y el 2000, demuestran que los efectos de la implementación de la RSC ha mejorado a la compañía. Posteriormente, la London Business School confirmo que 42% de nuestra un impacto positivo y sólo el 4% recogía impactos negativos. 10

Citadas en: García del Junco, Julio; Palacios Florencio, Beatriz; Espasadin Bustelo, Francisco. Op.Cit. 2014. Págs. 37, 38.

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Por otra parte, esta hipótesis también se válida con lo señalado por Navarro García. Quien, como se señaló en el Capítulo tercero del Documento expuso que la RSC tenía los siguientes efectos positivos11 : 1. En el ámbito social, las empresas que aplican RSC han impactado de forma positiva previniendo los conflictos bélicos y/o apoyando los procesos de paz, adicionalmente, han generado un gran lobby político y mediático que promueve los Derechos Humanos, socio laborales y medioambientales. 2. Han tenido adicionalmente un efecto positivo en la lucha contra la corrupción por medio de la difusión de la ética en los negocios y la RSC así como la promoción de buenas prácticas con los proveedores. 3. Por medio de la gestión de recursos humanos, Navarro destaca la abolición del trabajo infantil, del trabajo forzado, la protección al derecho de libre asociación, la reducción de las jornadas laborales, y la promoción de los Derechos Humanos. Lo anterior que me permite argumentar que independiente de la intención, la cual puede jugar a nuestro favor, la RSC si sirve. No es valida ni suficiente para evitar las violaciones de Derechos Humanos pero es un inicio de algo. Puede ser que en medio de la desesperanza y la necesidad de acción inmediata, en el entretanto de seguir presentando proyectos que salgan de esta característica de la voluntariedad, esta sea la única manera en que las empresas se admitan responsables con la sociedad y la misma se alivie de alguna manera. Adicionalmente, inicia siendo voluntaria, de tal manera que las empresas sientan que al aceptarla podrán encontrar beneficios y generar una buena imagen corporativa. De aquí que la intención puede ser que la competencia inter empresarial por la buena imagen genere un momento en el cual todas las ET tendrían la RSC en sus empresas. Aceptando de antemano su responsabilidad y permitiendo que eventualmente se regulen los preceptos de RSC. Existen otras ventajas en la aplicación de la RSE, las herramientas e iniciativas que han sido presentadas por organismos internacionales reconocidos, como el Pacto Global o los demás mencionados en el presente Trabajo, son instrumentos de los cuales pueden apropiarse las altas cortes, dando lugar a que se interpreten y apliquen configurando a la RSC como otra de las fuentes de Derecho: La Jurisprudencia. Adicionalmente, la RSC debido a su aplicación y uso puede llegar a ser considerada como costumbre aceptada. Lo anterior dota de una alta categoría 11

Navarro García, Fernando, op.cit. Pág. 195, 196.

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a estas iniciativas que muchos consideran como meros documentos carentes de sentido, pues son potenciales creadores de derecho. El potencial del derecho emergente en convertirse hard law ha sido estudiado por algunos autores, recordemos lo señalado en el Capítulo Segundo por Peter Weiss en donde asegura que debería denominarse derecho emergente debido a que es una semilla, un germen en camino de convertirse en hard law. Ahora bien, este tema requiere sin duda de un estudio mucho más profundo que no es del alcance propio de este Trabajo. Así que queda plasmado como una mera hipótesis que puede ser desarrollada en un trabajo futuro. Acerca de la posibilidad de hacer exigibles las disposiciones ya existentes, es de anotar que en algunos casos los trabajadores de una empresa que ha adoptado algún compromiso o guía de la RSC pueden exigir a la empresa que actué conforme con los mismos, aun con más motivo si la misma los incluye dentro de los contratos de trabajo. No obstante, esta posibilidad tiene dos problemas: (i) Estamos nuevamente en el plano de la voluntad de la ET; y (ii) Las herramientas de RSC son de carácter general lo que se implica que no tiene unos contenidos específicos o unos limites claros que puedan en realidad ser exigidos por los trabajadores o incluidos en sus contratos. Ahora bien, ni el Pacto Global, ni la ISO 26.000, ni los principios de Amnistía son efectivos o siquiera suficientes para evitar las violaciones de Derechos Humanos por parte de las ET. No obstante, considero que si cumplen con la finalidad de que las ET voluntariamente al aceptarlos aceptan también sus responsabilidades y obligaciones, lo que eventualmente permitiría un ejercicio de control más juicioso y regulado. Adicionalmente, alertará y dará herramientas a la población para hacer exigencias. En cuanto a las críticas y ventajas de la RSC, es de decir que si la imagen corporativa es la razón de la aplicación de la RSC en las ET, ésta puede ser la herramienta clave para empoderar a los movimientos sociales, que por medio de su control, encuentren falencias en las aplicaciones de RSC por parte de las empresas. Adicionalmente, el que represente beneficios económicos, aunque no tenga una razón altruista o responsable en si, puede jugar a nuestro favor, Isabel Vidal Martínez señala que los incentivos son en si, la base de los comportamientos, por lo tanto, si lo que queremos que las empresas sean responsables, este comportamiento dependerá de los beneficios económicos que la cultura responsable les represente. 12 Sería ésta entonces un arma de doble filo para las ET, pues si bien las empresas incluirían la RSC por aumentar sus ingresos mediante la publicidad de una buena imagen corporativa, la sociedad podría encargarse de que para mantener esa buena 12

Vidal Martínez, Isabel y Morros Rivera, Jordi. Op. Cit. 2014. Pág.144.

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imagen corporativa se lleven a cabo las acciones prometidas, como se evidenció en el caso NIKE. Por otra parte, acerca de los códigos de conducta propios del modelo de RSC como esta planteado, debe reconocerse que estos son el reflejo de las características y falta de regulación que pueden ser simples consecuencias del sistema tal cual se encuentra ahora. Las herramientas de RSC y los códigos de conducta son de su esencia buenos, pues todos ellos reconocen los lineamientos y guías de cómo deberían ser las cosas, de lo que dudamos en realidad es de su uso. Sin embargo, estos códigos y herramientas no pueden pretender reemplazar bajo ningún punto de vista las normas estatales o internacionales que tengan características del derecho duro. Respecto de la emisión de normas de RSC, existe un gran debate que quiero mencionar acerca de la entidad o persona que debe ser el líder encargado en el proceso de creación y unificación normativa de RSC. Una vez más estamos en el enfrentamiento de poderes y beneficios. Sin duda, gran parte de la normativa actual ha sido creada por las ET por si solas y vinculadas con organizaciones internacionales de varios tipos. Esperemos que alguna organización tome las riendas y permita al menos, unificar conceptos. De cualquier forma, la RSC esta tomando mucha fuerza y me atrevo a concluir que es más que una moda. Así lo señalan los miembros del grupo Alternativa Responsable, para quienes la RSC no es un movimiento coyuntural debido a que “hay poderosas razones que la impulsan y surgen de las profundas transformaciones que se han generado entre la relación empresa y sociedad.”13 De la misma manera: “(…) académicos de la Universidad Antonio de Nebrija afirman que “de igual forma que hace medio siglo las empresas desarrollaban su actividad sin tener en cuenta el marketing, o que hace tres décadas la calidad no formaba parte de las orientaciones principales de la actuación empresarial, hoy en día las empresas son mas consientes de la necesidad de incorporar las preocupaciones sociales , laborales, medio ambientales y de Derechos Humanos como parte de su estrategia de negocio.”14 No obstante es difícil asegurarlo. El tiempo será la respuesta.

Alternativa Responsable. 2008. Citado en Ramiro, Pedro y Hernández Zubizarreta, Juan. “EL Negocio de la Responsabilidad: Critica de la Responsabilidad Social Corporativa en las Empresas Transnacionales” Barcelona. Editorial Icaria. Junio de 2009. Colección Antrazyt. Págs. 49, 50. 14

Citado en Ramiro, Pedro y Hernández Zubizarreta, Juan. “EL Negocio de la Responsabilidad: Critica de la Responsabilidad Social Corporativa en las Empresas Transnacionales” Barcelona. Editorial Icaria. Junio de 2009. Colección Antrazyt. Pág. 50.

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2. Propuesta: Desde la Población “los enemigos verdaderos del capitalismo no son los que regular o moderado. En cambio los enemigos del capitalismo son la pobreza, la ignorancia, la corrupción, la miopía y la explotación que impiden que los pueblos del mundo de ser agentes morales libres y vivir con dignidad y respeto ... juntos debemos construir una nueva comprensión de las relaciones de la sociedad empresarial en la contexto global”15

He sostenido a lo largo del Documento la importancia que la población tiene para ejercer presión y algún tipo de control sobre las ET. No obstante, esto no quiere decir que este sea el único mecanismo que deba implementarse o que sea 100% responsabilidad de la población los hechos que suceden día a día. Simplemente quisiera hacer un llamado a la sociedad. Somos nosotros los consumidores. La razón por la cual la empresa existe es porque nosotros tenemos demanda de sus productos. Sin nosotros la empresa no existe y por lo tanto tenemos sobre las empresas mas poder que cualquier otro actor. Nos encontramos en completa desigualdad frente a estos entes. Si lo vemos en términos de Amartya Sen, no tenemos derechos. Lo anterior bajo el supuesto de que Amartya Sen entiende que los derechos son capacidades, por capacidad debemos entender lo que las personas pueden hacer relacionado con las oportunidades reales con las que cuentan. Ahora bien, no tenemos oportunidades reales. No contamos con capacidad. No tenemos derechos. Es necesario que, como población, como sociedad mundial nos unamos en contra de las empresas que hacen daño al medio ambiente y que violan Derechos Humanos. Para lo anterior, es necesaria una transformación cultural que recuerde a las personas la preeminencia de los Derechos Humanos y el valor de la solidaridad. Muchas veces los hechos a los que hacemos alusión como el problema ocurren en países subdesarrollados o lejanos a nosotros, pero de una u otra manera, y gracias a la globalización tenemos conocimiento de la existencia de algunos de ellos. Sintamos que es también contra nosotros. El que estén lejos no es mas que una mera formalidad. Esas fabricas, esos contratistas, esas filiales que hacen daño, son la misma empresa, los mismos lineamientos, los mismos principios. Necesitamos solidarizarnos, armarnos de valor y defendernos. Sin lugar a duda un ejemplo de lo anterior es el caso de NIKE. Las empresas están hechas para los consumidores, si estos dejan de consumir en el mundo por las 15

Wood, Donna J. Logsdon, Jeanne M. Llewellyn, Patsy G. Davenport, Kim. Global Bussines Citizenship: A transformative Framework for Ethics and Sustainable Capitalism. Armonok. New York. M.E. Sharpe. 2006. pág. 224. Citado en Hopkins Michael. Corporate Soccial Responsability and International Developement. Is Buissness the Solution?. UK and USA. Earthscan. 2007.ISBN 9781844073566. Pág. 113. Traducción de la autora.

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acciones irresponsables de alguna rama de la empresa en algún Estado, las ET sentirán la presión para modificar su conducta y empezar a actuar de forma responsable. Al respecto, Leonardo Arvena Arredondo16 señaló que: “Es necesario facilitar los procesos de cambio en el pensamiento jurídico, valorando y haciendo viable el principio de preeminencia de los Derechos Humanos, avanzando en la divulgación, discusión y comprensión de los tratados. Más que un cambio de normas, se trata de una transformación cultural hacia la modernización y el desarrollo humano sin prejuicios ni complejos.”17

Considero que la población tiene dos papeles en este ámbito, el primero es el que he mencionado: la presión a las ET que cometen violaciones de Derechos Humanos por medio del control social de la población mundial unida, y (ii) el uso efectivo de los mecanismos propuestos por iniciativas como el Pacto Global, o aquellos que esperamos sin lugar a duda se introduzcan por medio de alguna normativa. Ningún mecanismo, tenga el origen que tenga (privado, internacional, voluntario etc.) es eficaz si las víctimas o las personas que pueden usarlo no lo hacen de forma activa. En esta línea lo señala el profesor Arvena: “Tanto si se apoyan en mecanismos internacionales, en jurisdicciones nacionales o en compromisos voluntarios, o incluso en incentivos como las condiciones impuestas por los organismos de créditos para las exportaciones o el ejercicio por parte de los accionistas de sus derechos, ninguno de los dispositivos creados para reforzar la protección de las victimas ante las violaciones de los derechos humanos cometidas por las empresas sería eficaz si las victimas y sus representantes no las utilizasen de forma activa. Solo mediante la movilización de estos derechos ampliaremos nuestra comprensión de la obligación de las empresas de respetarlos y de la obligación de los Estados de protegerlos.”

Ahora bien, al hablar de población me refiero a al papel de la misma como consumidora, cliente u usuaria, pero también al papel de los constituyentes, legisladores y políticos de los Estados, pues el control de la población, al igual que los códigos de conducta, jamás deberá reemplazar las normas vinculantes empresariales. Adicionalmente, se requiere que los mecanismos de control sean establecidos de tal manera que las personas se sientan seguras de denunciar y hacer uso efectivo de ellos. Al respecto, Conforti explica que: 16

Leonardo Aravena Arredondo es Profesor de Derecho Procesal en la Universidad Central de Chile y Coordinador de Justicia Internacional para Amnistía Internacional Chile. 17

Arvena Arredondo, Leonardo. En: Temas de Actualidad. Jurisdicción Universal. El ensayo corresponde al segundo capítulo de su texto "Derecho Procesal I, General y Orgánico" en proceso de edición por LexisNexis. Consultado el 20 de julio de 2014 en: http://www.memoriayjusticia.cl/espanol/sp_temas-aravena.html

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“Se trata de cambiar la mentalidad de las personas involucradas en los asuntos jurídicos, especialmente los legisladores, los administradores públicos, y los jueces. Es una cuestión de convencer a estas personas para que usen todos los medios y mecanismos provistos por el derecho interno, perfeccionándolo para asegurar así el cumplimiento de las reglas internacionales”18

Sin lugar a duda, la globalización exige una regulación especifica que vincule efectivamente a las ET y permita por otra parte aprovechar de los múltiples beneficios de la globalización. Necesitamos soluciones que tengan en cuenta a la población dentro de este contexto de una forma integral y no solo mecanismos judiciales. Considero que la acción de la sociedad, los códigos de conducta controlados, las iniciativas de RSC y de Jurisdicción Universal se complementan muy bien unas a otras y por lo tanto no son contradictorias. Me atrevo a afirmar incluso que requerimos de su coexistencia con las vías convencionales. Requerimos solo una guía, un apoyo, un estándar mínimo que nos permita comprender con unanimidad las responsabilidades de las empresas en este ámbito y nos permita ejercer un control efectivo sobre una misma materia y hacer exigencias que puedan ser correspondidas. En este marco de globalización y capitalización, los consumidores, cada vez más, son más conscientes de la realidad y del problema en torno a las ET, que ya no sólo eligen a las empresas por sus productos y servicios, los nuevos consumidores eligen a las empresas responsables. Esperemos que esta sea la tendencia, y que cada vez más los consumidores tengamos el control. La única manera de conseguir la efectividad de nuestros derechos es exigiéndolos y conociéndolos. Al respecto, se preguntó a Antonio Madrid acerca de cómo conseguir la efectividad de los derechos formalmente reconocidos, su respuesta fue la siguiente: “(la efectividad) parte de una doble realidad: los derechos no caminan solos – hay que hacerlos caminar- y la realización de los derechos es desigual.” 19 (paréntesis fuera del texto). La aplicación de los aspectos propios de la RSC con referencia en los ámbitos de la empresa, genera, sin importar su intención de actuación, una oportunidad de actuación ética y responsable ante el ambiente y la población por parte de estas 18

Benedetto, Conforti. Notes on the Relationship between International Law and National Law International Law Forum du droit international. Kluwer Law International. Londres. Boston. Volumen 3. 2001. Pág. 18. 19

Madrid, Antonio. El acceso a los derechos: la experiencia del Proyecto. Deret al Deret. Págs. 3156. Pág. 34. Consultado el 10 de julio de 2014 en: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3313245.pdf

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CONCLUSIONES

empresas quienes al adoptarla voluntariamente, están reconociendo de antemano su responsabilidad social. De esta voluntariedad a la obligatoriedad hay un paso. Es difícil. Sin embargo, ha llegado el momento, debemos emprender un nuevo rumbo. Debemos recordar que somos sociedad, comunidad, que somos mundo. Hagamos caminar nuestros derechos.

3. Proyecto futuro El alcance del Trabajo tuvo como finalidad ser la etapa inicial de un proyecto más completo por medio del cual se pretenderá: 1. Plantear un proyecto de investigación experimental y un estudio de casos que permita entender si la aplicación de la responsabilidad social corporativa, en alguna empresa transnacional o en un Estado se valida o aleja de la teoría aquí analizada. Es decir determinar con más profundidad si en la práctica la RSC en realidad cumple las funciones señaladas en la Introducción de este Documento. 2. El análisis profundo de la posibilidad de que los instrumentos de derecho emergente puedan en realidad convertirse en derecho vinculante. 3. Evaluar la necesidad de que sean normas de derecho duro sean las que rijan la materia de RSC. Este proyecto que se presentará para una posible tesis de doctorado. Sin embargo, la intención de este aparte es evidenciar a aquellos que lean el presente trabajo que el mismo puede servir de base para continuar muchas investigaciones respecto de los temas antes señalados o respecto de muchos otros.

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humanos

para

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