SISTEMA NACIONAL DE EVALUACIÓN Y FISCALIZACIÓN AMBIENTAL

SINEFA

FISCALIZACIÓN PARA EL CAMBIO

PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE EL PROYECTO DE LEY1815/2012-PE

tope de multas abril de 2013

¿Establecer una multa tope de hasta 30,000 UIT para infracciones ambientales es excesivo, arbitrario o antitécnico?

NO. Debe tomarse en consideración que las multas tope son el monto máximo de sanción aplicable para los casos más graves de infracciones ambientales que pueden generar las peores consecuencias en el ambiente. Es como la pena máxima aplicable a un delito; por tanto no es aplicable a todo infractor, sino al que incurra en el peor escenario y en el caso de infracciones muy graves. Estos topes no aplicarían para actividades de pequeña escala, por ejemplo, de pequeña minería y minería artesanal, en cuyo caso se aplica el tope de hasta 40 UIT establecido en el Decreto Legislativo Nº 1101 Decreto Legislativo que establece medidas para el fortalecimiento de la fiscalización ambiental como mecanismo de lucha contra la minería ilegal.

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ÂżCuĂĄl es la finalidad de establecer este nuevo tope de sanciones aplicables a multas ambientales?

El objetivo de este nuevo tope NO es de carĂĄcter R ECAUDATORIO. Las multas no son establecidas para generar ingresos para el fiscalizador, sino para lograr un efecto disuasivo en los posibles infractores, de manera tal que antes de incumplir con sus obligaciones y pagar las sanciones aplicables, se decidan por el cumplimiento de las mismas. Si las sanciones son muy bajas no se llega a lograr este efecto disuasivo.

¿Cómo se determina cuál es el monto exacto de la multa que correspondería aplicar en cada caso concreto?

Para determinar el monto de la multa, el OEFA utiliza una metodología que permite que ésta se establezca de manera objetiva, es decir que el monto de la multa a imponer no quede a su libre criterio y discrecionalidad. A tal efecto, el OEFA ha aprobado la Metodología para el Cálculo de las multas base y la aplicación de los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones mediante Resolución de Presidencia del Consejo Directivo Nº 035-2013-OEFA/ PCD publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de marzo de 2013. La determinación de la multa con la utilización de una metodología como la antes indicada permite una

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mayor predictibilidad, es decir que el ciudadano pueda conocer antes de cometer la infracción, cuales son los criterios que van a ser utilizados para la determinación de la multa. En tal sentido, la indicada Metodología permitirá que las multas dispuestas por la autoridad administrativa brinden un tratamiento equitativo y razonable a los administrados. Cabe indicar que actualmente, para el caso de infracciones extremas en los peores escenarios determinados en la metodología, el resultado del cálculo de multas supera el tope actual de 10 000 UIT. En tales situaciones el fiscalizador se ve obligado a reducir el monto de la sanción aplicable, no obstante el valor de la multa impuesta sea menor al beneficio ilícito obtenido por la infracción y al valor del daño producido

¿Cuáles son los principales criterios que utilizaría OEFA de acuerdo a la metodología aprobada para la determinación de las multas para llegar a imponer una multa de hasta 30,000 UIT? Para que a una infracción ambiental muy grave se le imponga una multa de hasta 30,000 UIT, se tendrían que dar, entre otros, los siguientes factores agravantes: a)El impacto y la extensión del daño ambiental generado como producto de la infracción, esto es: - que afecte el agua, el suelo, el aire, la f lora y la fauna -que acabe con todas las propiedades físicas, químicas y biológicas del ambiente. -cuyo impacto se localice no sólo en el área de influencia directa sino también indirecta del proyecto. -que sea recuperable en el largo plazo o irrecuperable. -que se produzca en un Área Natural Protegida (ANP), en una zona de amortiguamiento de un ANP o afecte recursos naturales amenazados o en peligro de exPREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE EL PROYECTO DE LEY1815/2012-PE TOPE DE MULTAS

tinción o sobre los cuales exista veda, restricción o prohibición sobre su aprovechamiento. -que se afecte a más de una comunidad nativa o campesina. -que afecte la salud de las personas. b)El perjuicio económico causado, el cual es de mayor gravedad cuanto mayor sea la incidencia de pobreza de la población en la zona donde se cometió la infracción. c)El hecho involucra más de 5 fuentes de contaminación involucradas tales como efluentes, residuos sólidos, emisiones atmosféricas, ruido, radiaciones no ionizantes u otras. d)La reincidencia o incumplimiento reiterado, considerando que exista una sanción consentida o que agote la vía administrativa por el mismo tipo infractor sancionado en los últimos 4 años.. e)Intencionalidad en la conducta del infractor (dolo).

¿Cómo se aplicaría la Metodología aprobada por el OEFA en un caso concreto que amerite la aplicación de una multa ?

Infracción: En el desarrollo de actividades mineras de la Mina X se produjo un derrame de grandes magnitudes conjuntamente con una explosión, afectando principalmente el río Grande y a los suelos, el aire y a la flora y fauna del lugar. Así mismo, se afectó a las comunidades ubicadas en el área de influencia indirecta del proyecto minero, el cual se ubica en la zona de amortiguamiento de un área natural protegida. Para la determinación de la multa aplicable alcaso concreto corresponde seguir los siguientes pasos: i.Determinación del monto de la multa base: -Se parte de la determinación del beneficio ilícito por parte del administrado, que es el beneficio obtenido o que espera obtener el infractor al no cumplir la PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE EL PROYECTO DE LEY1815/2012-PE TOPE DE MULTAS

obligación ambiental fiscalizable, lo que incluye sus ingresos ilícitos y los costos evitados relacionados con la misma. En el caso concreto, el monto de las inversiones en las instalaciones mineras que no fueron ejecutadas por la empresa se valorizó en S/. 26 190 613,56. -Se evalúa la probabilidad de detección aplicable, que es la posibilidad de que la comisión de una infracción sea detectada por la autoridad administrativa. Mientras más probable sea detectar un incumplimiento, las sanciones aplicables serán más bajas. Si la probabilidad de detección fuera baja, las sanciones aplicables serán más altas. Para efectos de uniformizar la aplicación de este factor, la Metodología señala un conjunto de criterios que deben ser considerados para determinar en qué nivel de probabilidad se enmarca el caso concreto. -La infracción, en el presente caso, se advirtió en una supervisión especial del OEFA, por lo que de acuerdo a lo establecido en la Metodología el porcentaje de probabilidad aplicable en la fórmula es de 75%. -Si se contara con información sobre la estimación del daño ambiental. En el caso bajo análisis se cuenta con

información para realizar la estimación del daño ambienta (y el OEFA ha dispuesto la emisión de medidas correctivas), por lo que se tomará el 25% de dicho valor, lo que asciende a S/. 10 048 010,02. ii.Aplicación de los factores agravantes y atenuantes: -Los factores atenuantes y agravantes son hechos o circunstancias que al ser tomados en cuenta se incluyen en la fórmula que genera la multa, con la finalidad de aumentar o disminuir el monto de la multa base. Su aplicación tiene por objeto graduar la multa para hacerla más proporcional a las circunstancias de cada caso concreto, basándose en criterios objetivos a fin de evitar la determinación de multas arbitrarias. -En el caso concreto, al haberse considerado una proporción del valor del daño en la fórmula, se exceptúa la aplicación del factor denominado “gravedad del daño al ambiente”. En ese sentido, a continuación se detalla cómo se aplican los otros factores señalados en la Metodología, de acuerdo a las características del caso concreto: PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE EL PROYECTO DE LEY1815/2012-PE TOPE DE MULTAS

-El perjuicio económico causado fue en una zona con incidencia de pobreza total mayor a 78,2%, por lo que el porcentaje a tomar en cuenta para el cálculo de la multa asciende a 60%. -El impacto involucra tres aspectos ambientales o fuentes de contaminación (efluentes, residuos sólidos y emisiones), por lo que el porcentaje a considerar en el cálculo de la multa asciende a 18%. -Existe repetición en la comisión de la infracción, por lo que el porcentaje a tomar en cuenta para el cálculo de la multa asciende a 20%. -En el caso concreto la empresa no subsanó la infracción administrativa, por lo que el porcentaje a tomar en cuenta para el cálculo de la multa es de 0%. -La empresa no ejecutó ninguna medida para revertir las consecuencias de la conducta infractora, por lo que el porcentaje a considerar en el cálculo de la multa asciende a 30%.

Por lo expuesto, de acuerdo a la fórmula establecida en la Metodología aprobada por el OEFA, la sumatoria de los factores agravantes a tener en cuenta en la fórmula es de 228% (1+ 60%+18%+20%+30% = 228%).

iii.Aplicación de la fórmula: De acuerdo a la fórmula establecida en la Metodología, en el caso concreto la multa ascendería a S/. 110 165 415,70 (29 774,44 UIT), conforme al siguiente detalle:

Donde: B = Beneficio ilícito = S/. 26 190 613,56

α D = Proporción del valor estimado del daño = S/. 10 048 010,02 p = Probabilidad de detección = 75% F* = Suma de Factores Agravantes y Atenuantes = 228%

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¿Cuáles han sido las multas más altas que el OEFA ha aplicado hasta la fecha?

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El récord histórico de multas impuestas por el OEFA evidencia que las sanciones más altas responden a supuestos excepcionales de infracciones muy graves. A l respecto cabe citar el ejemplo de la multa más alta impuesta por OEFA ((8,047 UIT) a la empresa Pluspetrol (Exp. 171280) Mediante Resolución Directoral No.189-2012-OEFA/ DFSAI de fecha 18 de julio del 2012, confirmada mediante Resolución No.006-2013-OEFA/TFA del 08 de enero del 2013, se determinó la empresa Pluspetrol Norte S.A. había incumplido los compromisos asumidos en el Plan Ambiental Complementario (PAC) aprobado por Resolución Directoral N° 760-2006-MEM/AAE, al no culminar dentro de los plazos establecidos con las actividades de remediación ambiental del yacimiento Yanayacu ubicado dentro de los límites de la Reserva Nacional “Pacaya Samiria” —reserva que constituye una de las principales áreas naturales protegidas en nuestro país—. Dicha circunstancia fue verificada en las supervisiones realizadas durante los años 2008 y 2009 en las instalaciones del Lote 8, que se encuentra en el Distrito de Parinari, provincia y departamento de Loreto.

Ejemplo de la aplicación de la Metodología aprobada por el OEFA Infracción: La empresa no remedió áreas afectadas por la actividad minera, ubicadas en un área natural protegida. Dicha obligación se estableció en un instrumento de gestión ambiental. Pasos para determinar la multa: a)Determinación del beneficio ilícito: El monto de las actividades de remediación ambiental no ejecutadas por la empresa se valorizó en S/. 26 190 613,56. b)Probabilidad de detección: Verificación de la inf ormación con la que se cuenta para la determinación de la multa: En el caso concreto, el OEFA sí cuenta con información para la estimación del daño, por lo que se tomará un porcentaje de este para la fórmula respectiva (25%), lo que asciende a S/. 10 048 010,02. c)Aplicación de factores agravantes y atenuantes: En el caso concreto, al haberse considerado una proporción del valor del daño en la fórmula, se exceptúa la aplicación del factor denominado “gravedad del daño al ambiente”.

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En ese sentido, a continuación se detalla cómo se aplican los otros factores señalados en la Metodología, de acuerdo a las características del caso concreto:

¿El tope de multas propuesto es excesivo? ¿Existen multas de montos similares que hayan sido impuestas? En INDECOPI y OSIPTEL, el tope de las multas por la comisión de conductas anti-competitivas es de hasta el 12% de las ventas del infractor (lo que puede superar am-pliamente el tope de 30,000 UIT propuesto). Asimismo, OSINERGMIN en base a la Resolución de Consejo Directivo N° 71-2012-OS/CD que aprueba la Tipificación de Infracciones y Escala de Multas y Sanciones de Hidrocarburos se encuentra facultada de imponer multas de hasta 44,000 UIT por no contar con Estudio de Riesgo o incumplir con las obligaciones contenidas en el Plan de Contingencias.

Adicionalmente, consideramos pertinente citar otros ejemplos de multas impuestas que superan ampliamente el tope propuesto y que han sido difundidos a través de los medios de comunicación. Se debe tener en consideración que estas multas en la mayoría de casos, protegen bienes jurídicos distintos a la salud y la vida de las personas, así como la integridad de los ecosistemas que es lo que se protege a través de la fiscalización ambiental que debiera ser los suficientemente estricta considerando su rol.

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20 PAÍS – ENTIDAD

MONTO DE LA MULTA 1

Unión Europea http://europa.eu/rapid/ press-release_IP-13-196_ en.htm

S/. 1’862’520,000 Mil ochocientos sesenta y dos millones, quinientos veinte mil nuevos soles 561 millones de euros

Comisión de Valores y Comercio de los Estados Unidos de Norteamérica (SEC por sus siglas en Inglés http://www.sec.gov/news/ press/2004-116.htm

S/. 309’600,000 Trescientos nueve millones seiscientos mil nuevos soles 120 millones de dólares

Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica http://www.justice.gov/ opa/documents/transocean-plea-agreement. pdf

S/. 1’032’000,000 Mil treinta y dos millones de nuevos soles 400 millones de dólares

1.- De acuerdo con la Superintendencia de Bancas, Seguros y AFP – SBS, al 25 de marzo de 2013 un euro equivale a S/. 3.32; y, un dólar de N.A. equivale a S/. 2.58. Fuente: http://www.sbs.gob.pe/app/ stats/TC-Contable.asp.

21 EQUIVALENTE EN UIT 2

503,383 UIT Quinientos tres mil trescientos ochenta y tres UIT

83,675 UIT Ochenta y tres mil seiscientos setenta y cinco UIT

278,918 UIT Doscientos setenta y ocho mil novecientos dieciocho UIT

INFRACTOR

TIPO DE INFRACCIÓN

Microsoft

Incumplir el compromiso que asumió en 2009 de ofrecer a los usuarios europeos del sistema operativo Windows la posibilidad de elegir navegadores alternativos.

Shell

Violación de la Ley de Valores y Comercio de 1934 (Security Exchange Act) referida a la declaración de reservas de petróleo, medida que los analistas utilizan para calcular el valor de una compañía petrolera.

Transocean Deepwater Inc.

Accidente de la plataforma Deepwater Horizon en el Golfo de México causó una inmensa marea negra que contaminó las aguas y las costas del golfo de México

2.- De acuerdo con la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria – SUNAT, al año 2013, la Unidad Impositiva Tributaria – UIT equivale a S/. 3,700. Fuente: http://www. sunat.gob.pe/indicestasas/uit.html PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE EL PROYECTO DE LEY1815/2012-PE TOPE DE MULTAS

PAÍS – ENTIDAD

MONTO DE LA MULTA 1

Comisión Europea http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP-12-1317_en.htm

S/. 4’880’400,000 Cuatro mil ochocientos ochenta millones, cuatrocientos mil nuevos soles 1,470 millones de euros

Comisión Nacional de la Competencia de España http://www.cncompetencia.es/ Inicio/Noticias/tabid/76/default.as px?entryid=171485&command=c ore_download&method=attachm entoperadores-sms

S/. 152,720,000 Ciento cincuenta y dos millones setecientos veinte mil nuevos soles 46 millones de euros

Comisión Nacional de la Competencia de España http://www.cncompetencia.es/ Inicio/Noticias/tabid/76/default.as px?entryid=171485&command=c ore_download&method=attachm entoperadores-sms

S/. 142,760,000 Ciento cuarenta y dos millones setecientos sesenta mil nuevos soles 43 millones de Euros

EQUIVALENTE EN UIT 2

INFRACTOR

TIPO DE INFRACCIÓN

1,319,027 UIT Un millón trescientos diecinueve mil veintisiete UIT

Siete grupos de empresas internacionales fabricantes de tubos catódicos para televisores y pantallas

Participar durante 10 años en dos acuerdos ilegales para pactar precios y repartirse el mercado

Telefónica Móviles de España

Abuso de posición de dominio en la gestión y prestación de servicios sobre su red (servicios de mensajería móvil).

Vodafone

Abuso de posición de dominio en la gestión y prestación de servicios sobre su red (servicios de mensajería móvil).

41,275 UIT Cuarenta y un mil doscientos setenta y cinco UIT

38,583 UIT Treinta ocho mil quinientos ochenta y tres UIT

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MINISTERIO DEL AMBIENTE aV. jAVIER pRADO oESTE 1440 SAN ISIDRO LIMA / PERU TELF. 6116000 www.minam.gob.pe