Libro iv encuentro de magistrados de la comunidad andina y del mercosur by Ministerio de Justicia

IV Encuentro de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur

SERIE MEMORIAS Y DEBATES

IV Encuentro de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur

Jos茅 Vicente Troya Jaramillo e Isabel Palacios Leguizam贸n Editores

Johana Pesántez Benítez Ministra de Justicia, Derechos Humanos y Cultos Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos Av. Colón entre Diego de Almagro y Reina Victoria Edif. Torres de Almagro, Mezzanine Tels. (593-2) 3955840 www.justicia.gob.ec José Vicente Troya Jaramillo Presidente- Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Carlos Jaime Villarroel Ferrer Leonor Perdomo Perdomo Ricardo Vigil Toledo Magistrados – Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Calle Juan de Dios Martínez Mera No. 34 – 380 y Portugal Tels. (593-2) 3331443 / 3331417 Enrique Ayala Mora Rector - Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador Paulo Rodríguez Molina Presidente - Consejo de la Judicatura de Transición Editores José Vicente Troya Jaramillo Isabel Palacios Leguizamón Equipo de Apoyo Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina María Ángela Sazaki Patricio Peralvo Mendoza Equipo de Apoyo Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos Lorena Naranjo Godoy Renata Peña Vásquez Corrección de Estilo Miguel Romero Flores ISBN: 978-9942-07-352-5 Derechos de autor: 040317 Imprenta: (V&M Gráﬁcas (023201171) Quito, Ecuador 1ra. edición: diciembre de 2012 Las opiniones contenidas en este libro son de exclusiva responsabilidad de sus autores, por lo tanto no representan necesariamente la posición del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y las instituciones auspiciantes de esta publicación.

Contenido

Presentación ............................................................................................... vii Johana Pesántez Benítez Ministra de Justicia, Derechos Humanos y Cultos Introducción ............................................................................................. José Vicente Troya Jaramillo Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

I. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Historia ................................................................................................. Composición ......................................................................................... Competencias ........................................................................................

3 4 5

II. Temas de actualidad en la integración Encuentros y desencuentros en el diálogo vía prejudicial ....................... 11 Ricardo Alonso García La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en materia de armonización legislativa: el caso del impuesto al valor agregado .................................................................................... 25 César Montaño Galarza III. Códigos Aduaneros CAN-Mercosur Código Aduanero del Mercosur. Antecedentes y modelos de uniformización ................................................................................. 41 Ricardo Xavier Basaldúa La codiﬁcación del Derecho aduanero en la Unión Europea y sus relaciones con el Derecho aduanero internacional .................................. 95 Santiago Ibáñez Marsilla La CAN: aproximación a una codiﬁcación aduanera ............................. 115 Germán Pardo Carrero Anteproyecto de Código Aduanero Comunitario Andino ...................... 151 Edgar Preciado Pineda

IV. Temas en materia de medioambiente Resultados de la Conferencia Río+20 y perspectivas para el Derecho ambiental ........................................................................................... Andrea Brusco

261

El acceso a la justicia ambiental y el Principio 10 de la Declaración de Río 92 en el Ecuador ......................................... Ricardo Crespo Plaza

287

El Caso Sarayaku: Una lucha por la naturaleza y los derechos humanos ............................................................................. Mario Melo Cevallos

317

El rol del juez constitucional en materia ambiental. Derechos de la naturaleza, derechos ambientales: intersección necesaria ........................................................................ Tania Arias Manzano

345

V. Encuentros de magistrados CAN-Mercosur Antecedentes ..................................................................................... Desarrollo del IV Encuentro ..............................................................

357 359

VI. Conclusiones del IV Encuentro de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur Conclusiones del IV Encuentro de la Comunidad Andina y del Mercosur – Grupo Medioambiente ...........................................

365

Conclusiones del IV Encuentro de la Comunidad Andina y del Mercosur – Grupo Aduanero ....................................................

369

VII. Normas legales básicas del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Acuerdo de Cartagena .......................................................................

375

Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ..

428

Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ................

439

Notas biográficas de autoras y autores ...................................................

477

Presentación

Johana Pesántez Benítez Ministra de Justicia, Derechos Humanos y Cultos Para el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos es un placer presentar las memorias del “IV Encuentro de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur” realizado en Quito-Ecuador, que tuvo como objetivos establecer un mecanismo de cooperación entre los Tribunales Comunitarios de la subregión y las Cortes de Justicia de los países de la Comunidad Andina y del Mercosur; revisar los acuerdos e implementar las conclusiones que se adoptaron en el II y III Encuentros, y recomendar que este mecanismo de cooperación quede institucionalizado mediante la creación de un Comité de los Encuentros de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur. En este magno evento se contó con la presencia de delegaciones de la Comunidad Andina y de los países del Mercado Común del Sur (Mercosur), tales como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Corte Suprema de Justicia de Bolivia, Consejo de la Judicatura de Bolivia, el Consejo de Estado de Colombia, la Corte Suprema de Justicia de Colombia, la Corte Nacional de Justicia de Ecuador, el Consejo de la Judicatura del Ecuador, la Corte Suprema de Justicia de Perú, el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la Argentina, el Supremo Tribunal Federal del Brasil, la Corte Suprema de Justicia de Paraguay, la Suprema Corte de Justicia de Uruguay y el Tribunal Supremo de Justicia de la República de Venezuela, entre otras. Se contó adicionalmente con invitadas e invitados especiales provenientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Centroamericana de Justicia, quienes conjuntamente con todas y todos los asistentes realzaron este prestigioso evento. El Mercosur, deﬁnido como el Mercado Común del Sur, un bloque subregional de América Latina integrado por Argentina, Brasil, Paraguay, vii

JOHANNA PESÁNTEZ BENÍTEZ

Uruguay y Venezuela fue creado el 26 de marzo de 1991 con la ﬁrma del Tratado de Asunción, el cual tiene como objetivo principal la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, el arancel externo común y la adopción de una política comercial común, la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes y la armonización de las legislaciones para lograr el fortalecimiento del proceso de integración. La Comunidad Andina (CAN) es un organismo regional conformado por cuatro Estados miembros, que se han organizado buscando objetivos en común, siendo estos alcanzar un desarrollo integral equilibrado y autónomo, mediante la constante integración de los países andinos (Ecuador, Bolivia, Perú y Colombia). Se da inicio a esta integración con la suscripción del Acuerdo de Cartagena, el 26 de mayo de 1969, permaneciendo hasta la actualidad, y además se cuenta con Estados Asociados: Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay. Uno de los principales organismos del Sistema Andino de Integración es la Comisión Andina, órgano normativo regulado por el Acuerdo de Cartagena, conformado por representantes plenipotenciarios designados por los gobiernos de cada uno de los Estados miembros. Dentro de sus funciones, la más importante es lograr un libre mercado dentro de la subregión andina. El Tribunal Andino de Justicia tiene su sede permanente en la ciudad de Quito-Ecuador. Es un órgano jurisdiccional creado en 1996, iniciando sus funciones en 1999 y reformado en el 2001. Cuenta con la representación en la Presidencia del doctor José Vicente Troya Jaramillo, quien además fue parte sustancial para la realización de este evento nacional e internacional, y quien se encuentra actualmente contribuyendo en el análisis, elaboración y creación de doctrina jurídica para las y los estudiantes, funcionarios y estudiantes de Derecho. Complace al Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, en representación del Gobierno Nacional, presentar esta publicación intitulada IV Encuentro de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur, la cual de seguro contribuirá a generar espacios de debate e interés dentro de la ciudadanía llenando de conocimientos a quienes lo lean, analicen y estudien.

viii

Introducción*

José Vicente Troya Jaramillo Presidente Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

espués de los realizados en Lima y Arequipa, en Cartagena de Indias y en Buenos Aires, es alentador que se realice en Quito el IV Encuentro de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur, oportunidad en la que se ha previsto efectuar mancomunadamente una profunda reflexión sobre los procesos de integración en América Latina. A este propósito se ha asumido temas de vital importancia y de evidente actualidad que constituyen un permanente desafío a dichos procesos. En primer término, como ha ocurrido en similares oportunidades, se afronta cuestiones referentes a la integración. Esta vez frente a los tiempos de crisis que agobia al mundo y también a las regiones a partir del 2008 y cuya solución no se avizora. Puntualmente, es objeto de estudio de las diferentes visiones del derecho de integración en América Latina y la jurisprudencia andina respecto del Impuesto al Valor Agregado y los encuentros y desencuentros en el diálogo judicial europeo, cuestión que puede servir para ser aplicada en nuestros países. El segundo tema concierne al ámbito aduanero y a su necesaria codificación. El orden aduanero es uno de los aspectos de mayor significación en los procesos de integración. En la oportunidad se presentan el Código Aduanero del Mercosur, el Código Aduanero Modernizado en la Unión Europea y la aproximación a la Codificación Aduanera en la Comunidad Andina. Este IV Encuentro crea un espacio que no es fácil construir dentro del cual se sientan las bases de una regulación aduanera común, instrumento de capital importancia para la profundización de la integración. *

Discurso inaugural del presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, magistrado José Vicente Troya Jaramillo.

JOSÉ VICENTE TROYA JARAMILLO

La tercera cuestión recoge el tema ambiental que es el signo de los tiempos. Luego de la cumbre denominada Río+20 es indispensable continuar en la reflexión de los temas en ella suscitados. Esta IV Reunión coadyuva a tan proficua y noble tarea. Además, pretende, de modo general desentrañar el papel del juez frente a las cuestiones medioambientales. Tiene puntual importancia la relación entre la protección ambiental y los derechos humanos. Se hace alusión al caso Sarayaku que fuera resuelto hace poco por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Más importante o tan importante como los temas mismos, es el hecho de que podamos los magistrados de la CAN y del Mercosur estrechar los lazos y propósitos que naturalmente nos unen. Es indudable la vigencia de los dos procesos que han logrado un importante grado de consolidación. Ellos son los imprescindibles pivotes para alcanzar procesos de integración de más aliento. Para lograr tan definitorios propósitos hemos de acercar nuestros procesos. Los magistrados de la CAN y del Mercosur, respecto de la vigencia y aplicación del derecho comunitario, base fundamental de la integración, tienen un trascendente reto que asumir. Otro arbitrio que coadyuva a dichas finalidades es establecer mecanismos de cooperación entre los tribunales comunitarios de la región y las Cortes de justicia de los países que integran la CAN y el Mercosur. Es necesario adoptar mecanismos de diálogo permanente e insistir en reuniones como estas para conseguir que esta cooperación se torne en realidad. Saludo la presencia de los señores magistrados de las Cortes supremas de los Países Miembros de la CAN y del Mercosur, singularmente a quienes presiden esos altos organismos. Ellos han dejado sus labores cotidianas y han atendido nuestra fraterna llamada. Muchas gracias. Igualmente saludo la presencia de los magistrados y vocales de los Consejos de judicatura. Han concurrido a este importante cónclave quienes administran justicia, quienes administran los sistemas de administración de justicia. Ello es altamente positivo para los procesos de integración. Con igual devoción saludo a los profesores y cultores de los ramos que son objeto de análisis quienes, igualmente, alejándose de la cotidianeidad, prestan su invalorable aporte para el éxito de las reflexiones que se producen en este IV Encuentro. Finalmente, saludo muy calurosamente a quienes se han inscrito en este evento. Ello es demostrativo de que las reuniones CAN-Mercosur, se proyectan en el interés general. x

INTRODUCCIÓN

Este IV Encuentro, como ha sucedido en similares casos, ha sido convocado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Son coorganizadores la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador por intermedio de su Área de Derecho, y el Consejo de la Judicatura de la República del Ecuador. Los trabajos se desarrollan en los predios de la universidad, la cual ha sido pródiga en brindar su generoso apoyo. El éxito que alcance este evento se explica en parte sustancial en ese apoyo. Esa actitud revela cómo pueden trabajar conjuntamente dos organismos del sistema andino. De su parte, el Consejo de la Judicatura de la República del Ecuador ha dado un soporte de gran importancia para la realización del IV Encuentro, el cual no solo ha sido económico, sino también institucional. Este alto organismo ha tenido fe en su realización y lo ha proyectado hacia quienes conforman la función judicial del país. Ello es altamente positivo para el conocimiento y aplicación del Derecho comunitario. A ambas entidades presento el sentido agradecimiento del Tribunal. El IV Encuentro ha sido posible por el franco y decidido apoyo de los señores magistrados del Tribunal, los doctores Carlos Villarroel de Bolivia, Leonor Perdomo de Colombia y Ricardo Vigil Toledo de Perú. La Presidencia que ejerzo no ha hecho otra cosa que llevar a cabo las decisiones del Pleno del organismo. Expreso mi sentida gratitud a los señores magistrados, así como a la secretaria del evento, la doctora Isabel Palacios, quien se ha constituido en la causa eﬁciente de la organización del IV Encuentro. Similar agradecimiento merece el señor Patricio Peralvo, director administrativo y ﬁnanciero del Tribunal y los funcionarios y empleados del mismo quienes han brindado su apoyo solidario para el éxito del evento. Al concluir mi intervención, deseo expresar el anhelo del Tribunal y el mío propio de que prosigamos este diálogo institucional, bajo el convencimiento de que el camino de la integración es el camino de América Latina.

I El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

Sumario I. Historia. II. Composición. III. Competencias.

I. Historia El 28 de mayo de 1979 se suscribió el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena por parte de los Estados de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Este Tratado entró en vigor el 19 de mayo de 1983 y es considerado como fuente primaria del derecho comunitario andino, puesto que con la creación de un órgano jurisdiccional se amplió la estructura institucional del entonces denominado Grupo Andino y se introdujeron elementos sustanciales al proceso integrador. El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina fue el mayor beneﬁciario de este Tratado, ya que en sus primeros artículos se establecieron los principios fundamentales de aplicación inmediata, efecto directo y supremacía de sus disposiciones. En fecha 19 de julio de 1983, en reunión de plenipotenciarios de los Países Miembros, se designó por unanimidad a los doctores Hugo Poppe Entrambasaguas (Bolivia), Luis Carlos Sáchica Aponte (Colombia), Eduardo Hurtado Larrea (Ecuador), Gonzalo Ortiz de Zevallos Roedel (Perú) y José Guillermo Andueza Acuña (Venezuela) como los primeros Magistrados Titulares del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Luego, el 19 de agosto de 1983, la Comisión del Acuerdo de Cartagena, mediante Decisión 184 aprobó el Estatuto del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. 3

El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena inició sus actividades, luego de la ratiﬁcación de su Tratado Constitutivo por todos los Países Miembros. En esa primera etapa tenía competencia para conocer y resolver las acciones de nulidad e incumplimiento, así como de conocer las solicitudes de interpretación prejudicial, realizadas por los jueces nacionales. Entre los años de 1985 y 1998, el Tribunal tomó conocimiento de 184 interpretaciones prejudiciales, pasando de una en los tres primeros años a 45 en el último. En el mismo período, se recibieron 16 acciones de nulidad y 19 acciones de incumplimiento. Posteriormente, por medio del protocolo modiﬁcatorio del Tratado Constitutivo, suscrito en la ciudad de Cochabamba el 28 de mayo de 1996, el cual entró en vigencia solamente el 25 de agosto de 1999, cambió su denominación a Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Durante esta segunda etapa y hasta el año 2011, este órgano jurisdiccional conoció 1.819 interpretaciones prejudiciales, es decir, en los últimos 13 años se recibió un número de solicitudes de Interpretación Prejudicial diez veces mayor que en los primeros 15 años de funcionamiento. Del mismo modo, en este período se recibieron 36 Acciones de Nulidad y 98 Acciones de Incumplimiento; así, en el primer caso prácticamente se duplicó la cantidad de acciones tramitadas mientras que en el segundo caso el número de incumplimientos denunciados fue cinco veces mayor que en el primer período. Por último, cabe recordar que mediante el citado Protocolo de Cochabamba se otorgó al Tribunal tres competencias adicionales, correspondientes al Recurso por Omisión o Inactividad, a la Función Arbitral y a la Jurisdicción Laboral. Hasta el 2011, el Tribunal ha tomado conocimiento de 6 recursos por omisión y 9 demandas laborales, no habiendo ejercido en ninguna oportunidad la función arbitral.

II.

Composición

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina está compuesto por cuatro magistrados, representantes de cada uno de los Países Miembros, los cuales son designados para un período de seis años, deben renovarse parcialmente cada tres años y pueden ser reelegidos por una sola vez. Se eligen entre personalidades que ofrezcan absolutas garantías de independencia, que gocen de alta consideración moral y reúnan las condiciones requeridas para el 4

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

ejercicio de las más altas funciones judiciales, en sus respectivos países, o sean jurisconsultos de notoria competencia. El Presidente del Tribunal de Justicia es elegido por el período de un año. Dicha función será ejercida sucesivamente por cada uno de los magistrados. El Presidente dirige los trabajos del Tribunal y preside las sesiones y audiencias. El Tribunal de Justicia tiene dos clases de sesiones, administrativas y judiciales, que se desarrollan de conformidad con lo que establecen el Estatuto y el Reglamento Interno.

III.

Competencias

El Tribunal de Justicia es competente para conocer las controversias que surgen a propósito de la interpretación del derecho comunitario andino y en el incumplimiento de los Países Miembros, así como para declarar la nulidad de los actos normativos expedidos por los órganos del Sistema Andino de Integración, cuando sean contrarios al ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. También tiene competencia en materia laboral y arbitral. Para llevar a cabo estas tareas, se han atribuido al Tribunal de Justicia competencias jurisdiccionales estrictamente deﬁnidas, que ejerce en el marco del procedimiento de interpretación prejudicial y de las distintas categorías de acciones y recursos.

Acción de nulidad La acción de nulidad podrá incoarse ante el Tribunal con el ﬁn de que este declare la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina previstos en el inciso e) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder. 5

Pueden incoar esta acción de nulidad los Países Miembros, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas. Sin embargo, cabe resaltar que los Países Miembros solo podrán intentar la acción de nulidad con respecto a las decisiones o convenios que no hubieren sido aprobados con su voto aﬁrmativo; y en el caso de los particulares solo pueden intentar esta acción previa demostración de que la decisión, resolución o convenio objeto de la demanda afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos.

Acción de incumplimiento La acción de incumplimiento podrá invocarse ante el Tribunal con el objeto de que un País Miembro, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en su condición de miembro de la Comunidad Andina. La conducta objeto de la censura podrá estar constituida por la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento, o por la realización de cualesquiera actos u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera diﬁculten u obstaculicen su aplicación. Son titulares de la acción de incumplimiento: la Secretaría General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, cuando exista afectación de sus derechos subjetivos.

Interpretación prejudicial Corresponde al Tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el ﬁn de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

Interpretación prejudicial facultativa Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico 6

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oﬁcio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

Interpretación prejudicial obligatoria De oﬁcio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente, y mediante simple oﬁcio, la interpretación del Tribunal. En los casos de consulta obligatoria, el proceso interno quedará suspendido hasta tanto se reciba la interpretación prejudicial solicitada.

Recurso por omisión o inactividad Con el recurso por omisión o por inactividad se persigue que cuando el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina o la Secretaría General se encuentren en situación de incumplimiento de una actividad a la que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, puedan ser compelidos a ejecutarla. Se encuentran habilitados para interponer la demanda ante el Tribunal, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, cuando exista afectación de sus derechos subjetivos.

Acción laboral Las acciones laborales que se propongan ante el Tribunal tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y 7

sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable. Pueden acudir en demanda ante el Tribunal, para reclamar el cumplimiento de sus derechos laborales, los funcionarios o empleados a que se reﬁere el párrafo anterior, que tengan o hayan tenido relación laboral con cualquiera de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración determinados en el artículo 6 del Acuerdo de Cartagena. Es requisito indispensable para el ejercicio de esta acción que el demandante demuestre haber formulado petición directa ante su empleador respecto de los mismos derechos laborales que pretende, sin haber tenido respuesta dentro de los 30 días siguientes, o cuando la obtenida le hubiere sido total o parcialmente desfavorable. En su sentencia, el Tribunal aplica los principios generales del derecho laboral reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo y aquellos que sean comunes a los Países Miembros.

II Temas de actualidad en la integraci贸n

Encuentros y desencuentros en el diálogo vía prejudicial

Ricardo Alonso García*

Las reﬂexiones expuestas a continuación van a versar, en esencia, sobre los encuentros y desencuentros en el diálogo judicial entablado, vía prejudicial (artículo 267, TFUE), entre los jueces nacionales y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y a tales efectos, conviene comenzar contextualizando dichas reﬂexiones a la luz de los datos estadísticos que, vinculados precisamente a la vía prejudicial, arroja el Informe Anual correspondiente a 2011 elaborado por el propio Tribunal de Justicia.

n 2011, se sometieron al Tribunal de Justicia 688 asuntos nuevos (con independencia de las acumulaciones por razón de conexión), lo que representó un aumento signiﬁcativo respecto del año 2010 (631 asuntos interpuestos) y, por segundo año consecutivo, el número más elevado en la historia del Tribunal de Justicia. Lo mismo ocurrió en relación con las peticiones de decisión prejudicial. En efecto, el número de asuntos prejudiciales planteados al Tribunal de Justicia en 2011 fue, por tercer año consecutivo, el más alto jamás alcanzado y, en comparación con el año 2009, registró un considerable aumento de casi un 41% (423 asuntos en 2011 frente a 302 asuntos en 2009). *

Catedrático de Derecho Administrativo y Comunitario. Director del Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR) de la Universidad Complutense de Madrid.

RICARDO ALONSO GARCÍA

Y así como del total de nuevos asuntos sometidos al Tribunal de Justicia en 2011, casi 2/3 partes correspondieron a cuestiones prejudiciales (el 61,5%), también estas constituyeron, prácticamente, las 2/3 partes del trabajo del Tribunal: de los 638 asuntos terminados en 2011 (independientemente de las acumulaciones de asuntos conexos), 388 correspondieron a cuestiones prejudiciales (el 61,8 %). No preocupó mucho al Tribunal, en todo caso, el aumento de la duración media en tramitación de los procedimientos prejudiciales, considerando “insignificante” el incremento en 0,3 meses respecto de los datos estadísticos de 2010 (de 16,1 a 16,4 meses). De bastante leve, por lo demás, podría calificarse la incidencia que en la referida duración media de los procedimientos prejudiciales tuvo a lo largo de 2011, al igual que sucedió en 2010, el recurso a los diversos instrumentos de que dispone el Tribunal de Justicia para apurar la tramitación de algunas cuestiones prejudiciales, como el procedimiento prejudicial de urgencia,1 el procedimiento acelerado2 y el procedimiento simplificado3 de los 338 asuntos 1

Detalladamente regulado en el artículo 104 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal en relación con remisiones prejudiciales concernientes al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, cuyas principales características son: 1) se distingue, a los ﬁnes de una mayor celeridad, entre los actores procesales que pueden participar en la fase escrita del procedimiento (la cual puede omitirse en casos de “extrema urgencia”) y los que pueden hacerlo en su fase oral, limitando aquella a las partes del procedimiento principal, el Estado Miembro al que pertenece el órgano jurisdiccional remitente, la Comisión Europea y, en su caso, el Consejo y el Parlamento Europeo si se trata de uno de sus actos (los demás interesados y, en especial, los Estados Miembros distintos de aquel al que pertenece el órgano jurisdiccional remitente, no disponen de esa facultad, pero se les invita a la audiencia); 2) se agiliza la tramitación interna de los asuntos, ya que, desde que llegan al Tribunal de Justicia, todos los relativos al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia son atribuidos a una Sala de cinco jueces especíﬁcamente designada al efecto por el período de un año (“Sala PPU”), la cual, encargada de admitir la solicitud del procedimiento de urgencia, debe resolver, oído el Abogado General, en un breve plazo; 3) para asegurar la agilización perseguida, el procedimiento se tramita esencialmente, en la práctica, por vía electrónica. Desarrollado en los artículos 62 bis y 104 bis del Reglamento de Procedimiento, y escasamente utilizado desde su introducción en el año 2000 (solo ha sido admitido en 9 asuntos, todos ellos concernientes a cuestiones prejudiciales, entre 2007 y 2011), habida cuenta, se sostiene, de que consistiendo, en esencia, en dar prioridad al asunto sobre otros pendientes, dicho procedimiento quedaría desnaturalizado en presencia de muchos asuntos tramitados conforme al mismo. Artículo 104, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, que prevé que “cuando una cuestión prejudicial sea idéntica a otra sobre la que el Tribunal ya haya resuelto o cuando la respuesta a tal cuestión pueda deducirse claramente de la jurisprudencia, el Tribunal, oído el Abogado General, podrá resolver en cualquier momento mediante auto motivado remitiéndose, en caso necesario, a la sentencia anterior o a la jurisprudencia aplicable” (añadiendo a continuación que el Tribunal podrá asimismo resolver mediante auto motivado, tras haber informado al órgano jurisdiccional remitente, vistas, cuando se hayan presentado, las observaciones de los interesados y oído el Abogado General, cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite ninguna duda razonable).

ENCUENTROS Y DESENCUENTROS EN EL DIÁLOGO VÍA PREJUDICIAL

prejudiciales terminados en 2011, solamente 34 se tramitaron a través de los mencionados procedimientos,4 lo que supone apenas el 10% del total. Tampoco preocupó al Tribunal de Justicia, pero sí a quien escribe estas líneas, el porcentaje de asuntos terminados en composición de Salas; particularmente, de Salas de tres Jueces, que representaron aproximadamente el 33% de los asuntos terminados mediante sentencia o auto de carácter jurisdiccional en 2011. Lo cual, en opinión del propio Tribunal de Justicia, no supuso ningún aumento signiﬁcativo en relación con el año anterior,5 cuando lo cierto es que en el año 2010, el porcentaje de asuntos terminados por Salas de tres Jueces fue del 27%.6 4

El procedimiento prejudicial de urgencia se solicitó en 5 asuntos y la Sala designada consideró que en 2 de ellos se reunían los requisitos establecidos en el artículo 104 del Reglamento de Procedimiento (los asuntos se terminaron en un plazo medio de 2,5 meses. El procedimiento acelerado se solicitó, en un contexto prejudicial, 8 veces, pero solo en 2 de ellas se consideró que se cumplían los requisitos previstos en el Reglamento de Procedimiento. Y en cuanto al procedimiento simplificado previsto en el artículo 104, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, se concluyeron, en virtud de dicha disposición, 30 asuntos mediante auto. “En comparación con el año anterior”, señala literalmente el Informe Anual de 2011, “no se observan diferencias importantes en la proporción de asuntos tratados por las distintas composiciones del Tribunal de Justicia”. Curiosa manera esta del Tribunal, dicho sea de paso, de interpretar a su libre albedrío las diferencias porcentuales de año a año, habiendo observado, en su Informe Anual correspondiente a 2010, “una disminución significativa de la proporción de asuntos tratados en las Salas de tres Jueces”, al pasar del 34 % de 2009 al 27 % de 2010 (esto es, una diferencia porcentual del 7 %), y no observando, en su Informe Anual correspondiente a 2011, “diferencias importantes en la proporción de asuntos tratados por las distintas composiciones del Tribunal de Justicia”; diferencias que, en el caso de las Salas de tres Jueces, supuso volver, prácticamente, al porcentaje del año 2009 (33 % de asuntos, esto es, una diferencia porcentual del 6 %). Con otras palabras, cuando se produce un aumento porcentual de asuntos abordados por Salas de tres Jueces, al Tribunal de Justicia parece interesarle camuflar lo que probablemente considere una intervención, podríamos decir, menos genuinamente europea, al escenificar una menor presencia de los valores y las tradiciones jurídicas de los Estados Miembros, tan decisivos, como veremos, en el sistema diseñado por la Unión. Por el contrario, cuando se produce una disminución porcentual de asuntos abordados por esas mismas Salas (y un correlativo aumento de asuntos abordados por Salas de cinco Jueces o por la Gran Sala), lo que parece interesar al Tribunal es, por los mismos motivos, remarcar tal disminución. Y en relación con los datos estadísticos correspondientes a 2011, conviene advertir no solo el aumento de asuntos terminados por Salas de tres Jueces (en un 6 % respecto de 2010, retornando, como se ha indicado, al porcentaje de 2009), sino que dicho aumento implicó triplicar el porcentaje de asuntos resueltos por Salas de tres Jueces respecto del porcentaje de asuntos resueltos por la Gran Sala (33 % frente al 11 %), lo que desde luego supone una diferencia considerable si comparados con los datos correspondientes a 2010, cuando los asuntos resueltos por Salas de tres Jueces no llegaron a duplicar a los resueltos por la Gran Sala (27% frente al 14 %).

RICARDO ALONSO GARCÍA

Otro tanto cabría decir en relación con la explotación por el Tribunal de Justicia de la posibilidad, abierta por el artículo 20 de su Estatuto, de juzgar, sin conclusiones del Abogado General, cuando el asunto no plantee ninguna cuestión de Derecho nueva, habiéndose dictado en 2011, sin dichas conclusiones, casi la mitad de las sentencias (alrededor de un 46 %). Y es que tales datos estadísticos, presentados así, sin más, deberían ser motivo de preocupación si nos atenemos: 1) a la importancia que el sistema de la Unión concede a la “unidad en la diversidad”,7 que debería traducirse, en términos jurisdiccionales, en un supremo esfuerzo por cohonestar, en el funcionamiento del Tribunal, su eﬁciencia con el mayor número posible de jueces en su composición, por cuanto portadores privilegiados de los valores comunes a los Estados Miembros sobre los que se fundamenta la Unión;8 2) al protagonismo desempeñado por esa ﬁgura tan sui generis del sistema jurisdiccional de la Unión que es el Abogado General, inspirada en el Comisario del Gobierno del contencioso francés,9 sin la cual escapan muchas de las claves de las sentencias a las que acompañan sus conclusiones, e incluso muchas de las claves que rodean el devenir de la doctrina del Tribunal de Justicia considerada en su conjunto. *** 7

Que, recordemos, ﬁguraba expresamente como divisa de la Unión entre sus “símbolos” enunciados en el artículo I-8 de la non-nata Constitución europea de 2004. Adviértase que pese a su desaparición del articulado de los Tratados con la reforma de Lisboa, más de la mitad de los Estados Miembros proclamaron, en la Declaración n.º 52 aneja al Acta Final de la Conferencia Intergubernamental que adoptó el Tratado de Lisboa, que los símbolos europeos que contenía la Constitución seguirían siendo “los símbolos de la pertenencia común de los ciudadanos a la Unión Europea y de su relación con ésta”. La “unidad en la diversidad”, por lo demás, aﬂora indirectamente a lo largo del Tratado de la Unión (artículos 4.2 y 6.3), del Tratado de funcionamiento de la Unión (cfr. artículos 13, 67.1, 82.2, 340) y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión (artículo 52.4). Según dispone el artículo 2 TUE, a tenor del cual: “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados Miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres”. Hay que tener también en cuenta que tanto en los Tratados de la Unión como en su Carta de los Derechos Fundamentales, ocupan un lugar relevante las tradiciones y prácticas jurídicas de los Estados Miembros (cfr. artículos 6.3 TUE, 13, 67.1, 82.2, 151 y 340 TFUE, y 52.4 CDFUE). “Relator Público” tras el cambio de apelativo, más neutral y ajustado a su naturaleza y funciones, operado en virtud del Decreto n.° 2009-14 de 7 de enero de 2009.

ENCUENTROS Y DESENCUENTROS EN EL DIÁLOGO VÍA PREJUDICIAL

Traduciré en un ejemplo reciente mi preocupación en relación con ambos aspectos procedimentales; ejemplo que, además, extraigo del terreno de la cuestión prejudicial, mecanismo que, como tantas veces se encarga de recordar el propio Tribunal de Justicia, constituye una pieza “esencial para la preservación del carácter comunitario del Derecho instituido por los Tratados”, a través de “una cooperación directa entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales en cuyo marco estos últimos participan de forma estrecha en la correcta aplicación y en la interpretación uniforme del Derecho de la Unión así como en la tutela de los derechos conferidos a los particulares por ese ordenamiento jurídico”.10 El 21 de junio de 2012, el Tribunal de Justicia resolvía la, salvo error, segunda cuestión prejudicial hasta ahora planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo español,11 tras más de 25 años de pertenencia de España a la Unión…12 Y lo hacía con una Sentencia de apenas seis páginas (de las cuales solo dos están dedicadas específicamente a la cuestión prejudicial),13 dictada por una Sala integrada por tres Jueces y juzgado el asunto sin Conclusiones del Abogado General. Sin entrar en valoraciones de fondo en cuanto a las dificultades que ofrecía o dejaba de ofrecer la cuestión planteada,14 lo cierto es que las formas del 10 Dictamen 1/09, de 8 de marzo de 2011 (asunto litigios patentes). 11 Se trata del asunto Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), C-78/11. 12 La primera cuestión planteada, concerniente a la validez de un Reglamento comunitario relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, fue resuelta por Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de diciembre de 1998 (asunto Grajera Rodríguez, C-153/97). Conviene advertir al respecto que, según estadísticas judiciales correspondientes a 2011, la Política Social europea fue la cuarta materia más tratada en dicho año en los asuntos terminados por el Tribunal de Justicia, tras las correspondientes ayudas de Estado, fiscalidad, y propiedad intelectual e industrial. Y las mismas estadísticas nos muestran cómo ocupa el tercer lugar en relación con los asuntos iniciados por el Tribunal de Justicia vía prejudicial, tras las materias correspondientes a fiscalidad y al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. 13 La cual versaba sobre la Directiva 2003/88, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo; concretamente, sobre si la misma debía interpretarse en el sentido de que se opondría a disposiciones nacionales que establecieran que un trabajador que se encontrara en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el período de vacaciones anuales retribuidas, no tendría derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidentes con el período de incapacidad laboral. 14 El Tribunal de Justicia, en respuesta a un Juzgado de lo Social de Madrid, ya había declarado en su Sentencia de 10 de septiembre de 2009, asunto Vicente Pereda (C-277/08), que un trabajador que se encontrara de baja por enfermedad antes del comienzo del período de vacaciones anuales, previamente fijado, tendría derecho, a petición suya y al objeto de poder disfrutar efectivamente

RICARDO ALONSO GARCÍA

Tribunal de Justicia no parecieron las más adecuadas para sentar las bases de una futura comunicación más ﬂuida con la Sala de lo Social del Tribunal Supremo español; comunicación que, por lo demás, se presentaba como particularmente necesaria, habida cuenta de que la misma Sala de lo Social, pocos meses antes, había dictado una sentencia15 en torno al exacto alcance de un pronunciamiento del Tribunal de Justicia (dictado, a su vez, en respuesta a cuestiones prejudiciales procedentes de otro Tribunal español,16 en las que se objetaba determinada doctrina del Tribunal Supremo en relación con una Directiva europea17 y que el Tribunal de Justicia solo consideró dignas de resolución, también aquí, por una Sala de tres Jueces y sin necesidad de mediar Conclusiones del Abogado General…), sin activar la vía prejudicial pese al intenso debate en su seno.18 ***

15 16

sus vacaciones anuales, a tomarlas en fecha distinta a la de la baja por enfermedad. Conocedor de dicha Sentencia, el Tribunal Supremo consideró, no obstante, que no estaba claro si la misma cubría también el supuesto en que la incapacidad laboral sobreviniera una vez iniciado el período de vacaciones anuales retribuidas, de manera de que un trabajador en dicha situación podría, asimismo, disfrutar posteriormente y una vez recibido el alta médica, del resto de sus vacaciones. Pues bien, planteada al Tribunal de Justicia la duda al respecto, este, tras recordar que el derecho a vacaciones anuales retribuidas no solo tenía una importancia especial por su condición de principio del Derecho Social de la Unión, sino que también estaba expresamente reconocido en el artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, despachó dicha duda en los siguientes términos: “De la mencionada jurisprudencia, relativa a un trabajador que se encuentra en situación de incapacidad laboral antes del inicio del período de vacaciones anuales retribuidas, resulta que carece de pertinencia el momento en que sobreviene dicha incapacidad. Por consiguiente, el trabajador tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas coincidentes con un período de baja por enfermedad en un período posterior, con independencia del momento en que haya sobrevenido esa incapacidad laboral”. Sentencia de 30 de noviembre de 2011 (n.º 2743/2010), dictada en recurso de casación para la uniﬁcación de doctrina. Sentencia Barcenilla Fernández e.a., de 19 de mayo de 2011, que resolvió acumulativamente las cuestiones planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en los asuntos C256/10 y C-261/10. Las cuestiones concernían a la Directiva 2003/10 (en su versión de 2007), sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores de riesgos derivados de los agentes físicos (ruido); concretamente, a si el complemento salarial por penosidad en el puesto de trabajo previsto en un convenio colectivo debía determinarse en función de la exposición real a un nivel de ruido, o teniendo en cuenta la atenuación que procurarían los protectores auditivos utilizados por los trabajadores. Tras acordar que el debate debía tener lugar en Sala General “dada las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia”, y producido el cambio de la magistrada ponente al haber señalado que no compartía la decisión mayoritaria, la sentencia obtuvo el voto a favor de ocho magistrados frente a la discrepancia de siete.

ENCUENTROS Y DESENCUENTROS EN EL DIÁLOGO VÍA PREJUDICIAL

Una actitud en Luxemburgo de cierta displicencia en las formas de manejar el diálogo vía prejudicial casa mal con la esencialidad misma que en el marco del sistema jurídico de la Unión, como he señalado antes, el Tribunal de Justicia no pierde ocasión de atribuir al actual artículo 267 TFUE (ex artículos 234 TCE y 177 TCEE). Así se desprende, por situarnos en tiempos relativamente recientes, de su dictamen ya citado de 8 de marzo de 2011, relativo a los litigios sobre patentes, en el que el Tribunal de Justicia declaró contrario a los Tratados de la Unión el proyecto de acuerdo internacional a concluir entre la Unión Europea, los Estados Miembros y los terceros Estados parte en el Convenio sobre la Patente Europea, destinado a crear un tribunal europeo y comunitario de patentes. En efecto, entre los argumentos para sostener la mencionada incompatibilidad, el Tribunal de Justicia, habida cuenta de que el proyecto de acuerdo preveía un mecanismo prejudicial que, en el ámbito de aplicación del acuerdo, reservaba la facultad de plantear cuestiones prejudiciales al tribunal europeo y comunitario de patentes, al tiempo que privaba de ella a los órganos jurisdiccionales nacionales, esgrimió el siguiente: Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia no tiene atribuida competencia para pronunciarse sobre acciones directas entre particulares en materia de patentes, ya que dicha competencia corresponde a los órganos jurisdiccionales de los Estados Miembros, estos últimos no pueden atribuir la competencia para resolver esos litigios a un órgano jurisdiccional creado por un acuerdo internacional, que privaría a los referidos órganos jurisdiccionales de su función de aplicar el Derecho de la Unión, en condición de jueces “ordinarios” del ordenamiento jurídico de la Unión, y, como resultado, de la facultad, o en su caso la obligación, prevista en el artículo 267 TFUE, de plantear cuestiones prejudiciales en el ámbito considerado.19

*** 19 Otro ejemplo, también relativamente reciente, de la esencialidad que el Tribunal de Justicia ha atribuido tradicionalmente al mecanismo prejudicial, lo constituye su abierta antipatía, manifestada en su propuesta de marzo de 2011 de modiﬁcación de su propio Estatuto, hacia una descentralización del artículo 267 TFUE; concretamente, hacia la posibilidad, contemplada en el artículo 256.3 TFUE, de encomendar al Tribunal General la tarea de conocer de cuestiones prejudiciales “en materias especíﬁcas”, sometidas las sentencias dictadas al respecto (al igual que las sentencias dictadas en casación por el Tribunal General) a “reexamen” del Tribunal de Justicia (el cual, amén de recordar la naturaleza “excepcional” de dicho reexamen, “que sólo debe utilizarse con parsimonia, cuando el

RICARDO ALONSO GARCÍA

Un descuido de las formas por el Tribunal de Justicia en el manejo del diálogo vía prejudicial puede, además, desembocar en consecuencias especialmente nocivas para la integración si los interlocutores son, precisamente, los más altos tribunales nacionales (y ello aun asumiendo que el diálogo directo entre el juez europeo y los jueces nacionales “inferiores” conlleva una cierta atenuación de la naturaleza “suprema” de los tribunales nacionales situados en la cúspide de la organización judicial interna).20 Incluyo en la categoría de Altos Tribunales nacionales a los Tribunales Constitucionales, los cuales, tras décadas de contención en el caso de algunos, han comenzado a hacer uso de la vía prejudicial,21 participando así formalmente de un diálogo que consideran correctamente inter pares, y que el Tribunal de Justicia debe esmerarse en cuidar no solo en el fondo, sino también en las formas, disminuyendo en la medida de lo posible el riesgo de conflictos como el generado por el asunto Landtová. El tema de fondo de dicho asunto era el siguiente: según un precepto del Acuerdo bilateral entre la República Checa y la República Eslovaca (destinado a regular la situación resultante de la escisión de dichos Estados en 1992), incorporado como parte de un anexo de un Reglamento (relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la comunidad), los períodos de seguro antes del día de la escisión serían cubiertos por el Estado donde tuviera su sede el empleador en dicho momento. interés del Derecho de la Unión sea manifiestamente más importante que las imperfecciones del procedimiento en lo referente a la participación de las partes”, por lo que no sería “un instrumento adecuado para garantizar la coherencia de la jurisprudencia a un nivel inferior al de las grandes cuestiones de principio”, consideró que “el reparto de las cuestiones prejudiciales entre ambos Tribunales podría además generar confusión en los Tribunales de los Estados Miembros y desalentar el planteamiento por su parte de cuestiones prejudiciales, en particular a causa de la duración que tendría el procedimiento si el Tribunal de Justicia reexaminara la resolución del Tribunal General”). 20 Cfr., por ejemplo, la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia en su Sentencia RheinmühlenDüsseldorfI, de 16 de enero de 1974 (166/73), en la que declaró que “la existencia en Derecho interno de una norma que vincule a los órganos jurisdiccionales nacionales a la valoración jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de rango superior no puede privarles, por esta única razón, de la facultad prevista en el artículo 177 [actual 267 TFUE] de someter una cuestión al Tribunal de Justicia” (doctrina está ratificada de manera particularmente intensa cuando, además, el juez inferior apoya su propia valoración en las respuestas proporcionadas por el Tribunal de Justicia a cuestiones prejudiciales por él mismo previamente planteadas: Sentencia Elchinov, de 5 de octubre de 2010, C-173/09). 21 Así, los tribunales constitucionales belga (anteriormente, Corte de Arbitraje), austríaco, lituano, italiano y, finalmente, también el español (asunto Melloni, C-399/11).

ENCUENTROS Y DESENCUENTROS EN EL DIÁLOGO VÍA PREJUDICIAL

Así, pues, alguien que no se hubiera movido en su vida de la parte checa de la entonces Checoslovaquia, pero que hubiera trabajado para una empresa con sede en la parte eslovaca, cobraría su pensión conforme al régimen de seguridad eslovaco. Considerando que ello vulneraba el artículo 30.1 de la Carta Checa de Derechos Fundamentales y Libertades Básicas (según el cual “los ciudadanos tienen derecho a la seguridad material suficiente en la vejez”), el Tribunal Constitucional checo declaró preciso ajustar el importe de la prestación de vejez de modo que coincidiera con el que un afiliado habría podido obtener si el importe de dicha prestación se hubiera calculado aplicando únicamente las normas del Derecho checo. Cuestionada abiertamente tal doctrina por el Tribunal Supremo checo ante el Tribunal de Justicia, este confirmó, mediante sentencia dictada por una Sala de cinco jueces,22 que resultaba discriminatoria por razón de la nacionalidad (i.e., no resultaba contrario al Reglamento el incremento en sí, sino su exclusiva aplicación a nacionales checos residentes en la República Checa). Ante ello reaccionó el Tribunal Constitucional checo (Ústavní Soud) en su Sentencia de 31 de enero de 2012 (PL. ÚS 5/12), considerando que el Reglamento, a la luz de la interpretación del Tribunal de Justicia, había incurrido en ultra vires, en la medida en que los períodos de cotización durante la existencia de Checoslovaquia no podrían nunca ser considerados, con carácter retroactivo, como períodos de cotización en el extranjero. Y lo hizo, además, en términos particularmente agresivos hacia el Gobierno checo (en relación, concretamente, con sus alegaciones en el procedimiento prejudicial, críticas, en la línea del Tribunal Supremo Administrativo, respecto de su doctrina) y hacia el propio Tribunal de Justicia (en relación, concretamente, con el rechazo por la Secretaría del Tribunal, sobre la base del artículo 23 de su Estatuto y también en el marco del procedimiento prejudicial, de un documento suyo exponiendo su referida doctrina).23 *** 22 Sentencia Landtová, de 22 de junio de 2011 (C-399/09). 23 Según el referido artículo 23, son “las partes, los Estados Miembros, la Comisión y, cuando proceda, la institución, órgano u organismo de la Unión que haya adoptado el acto cuya validez o interpretación se cuestiona” quienes tienen “derecho a presentar al Tribunal de Justicia alegaciones u observaciones escritas”.

RICARDO ALONSO GARCÍA

Así las cosas, el asunto Landtová permite conjeturar acerca de las bondades y de los riesgos que entraña el traslado a Luxemburgo de “debates” (cuando no “guerras”) entre jueces, tan familiares a los Estados Miembros, y la especial sutileza con la que el Tribunal de Justicia, llegado el caso, debería hacer frente a ellas desde una perspectiva tanto procedimental como sustantiva: bondades, por cuanto la habilitación a los jueces inferiores para cuestionar, vía prejudicial, la doctrina sentada por los jueces superiores, podría servir a estos de acicate para participar, también vía prejudicial, y por tanto, como protagonistas activos y no meramente pasivos, en el diálogo europeo;24 y riesgos, por cuanto esos mismos jueces superiores, de llegar a sentirse ninguneados, podrían llegar a anclarse, desde su privilegiada posición de supremos intérpretes internos, en lecturas poco amigables hacia la integración de los textos constitucionales nacionales, piezas tan esenciales como los propios Tratados a los efectos de fundamentar los términos de la cesión de soberanía operada en favor de la Unión. También pone el asunto Landtová sobre la mesa, indirectamente y por otro lado, la conveniencia de escuchar a los supremos intérpretes de los Estados Miembros, antes de pronunciarse Luxemburgo acerca de posibles incompatibilidades de las constituciones nacionales con el Derecho de la Unión.25 Cierto es que el Ústavní Soud podía y debía haber aprovechado la ocasión que le brindaba el asunto que originaría su polémica decisión en términos de ultra vires, para entablar el diálogo, vía prejudicial, con 24 Según palabras del Presidente del Tribunal Constitucional español en relación con el antes citado asunto Melloni, la opción de dicho Tribunal de mantener su doctrina, tal cual y sin activar la cuestión prejudicial, concerniente a la euro-orden (doctrina que, concretamente, rechazaba su ejecución respecto de condenas emitidas no solo en “rebeldía”, sino también en “ausencia” del imputado), “aparte de dejar entrever un cierto desinterés por el diálogo jurisdiccional con el Tribunal de Justicia, no neutralizaba el riesgo cierto de que los órganos judiciales acabaran solicitando del Tribunal de Justicia una decisión acerca, precisamente, de la compatibilidad de la doctrina constitucional con la Decisión Marco [relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados Miembros]”. Cfr. P. Sala Sánchez, “La prejudicialidad en la Unión Europea. La perspectiva del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional españoles”. Últimas tendencias en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea / Recent Trends in the Case Law of the Court of Justice of the European Union (2008-2011). Coord. J. Díez-Hochleitnere. La Ley, 2012, p. 75. 25 De la misma manera que resulta conveniente escuchar al Tribunal de Justicia antes de proceder a un control de constitucionalidad de legislación interna dictada en ejecución reglada de normas europeas (control que podría desembocar en una declaración indirecta de inconstitucionalidad de estas, en cuanto normas de cobertura). Cfr. en esta dirección el Auto del Tribunal Constitucional Federal alemán de 4 de octubre de 2011 (1 BvL 3/08), exigiendo al juez ordinario, en el mencionado contexto de ejecución reglada de normas europeas, la activación de la vía prejudicial como paso previo a la activación de la cuestión de inconstitucionalidad por vulneración de los derechos fundamentales de la Grundgesetz.

ENCUENTROS Y DESENCUENTROS EN EL DIÁLOGO VÍA PREJUDICIAL

Luxemburgo, sumándose así al ya entablado, como ya señalé, por varios tribunales constitucionales nacionales.26 Pero no lo es menos que la Secretaría del Tribunal de Justicia, a su vez, podía y debía haber actuado con mayor flexibilidad, explorando vías para sortear una aplicación rigurosa del antes referido artículo 23 del Estatuto. Sea como fuere, el caso es que el problema suscitado por el asunto Landtová no ha hecho sino empeorar, al dirigirse el Tribunal Supremo Administrativo checo —de nuevo— a Luxemburgo, planteando, en última instancia, si estaría obligado a respetar la doctrina del Tribunal Constitucional declarando ultra vires la doctrina del Tribunal de Justicia…27 *** Similar conveniencia (o mejor dicho, inexorable necesidad), ha sido, precisamente y por lo demás, reclamada por el propio Tribunal de Justicia a los efectos de negociar la adhesión de la Unión al Convenio Europeo de Derechos Humanos, preocupando de manera muy especial en Luxemburgo “que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos llegue a resolver sobre la conformidad de un acto de la Unión con el Convenio sin que previamente el Tribunal de Justicia haya podido pronunciarse de forma definitiva sobre esa cuestión” (cfr. Documento de reflexión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 5 de mayo de 2010, sobre ciertos aspectos de la adhesión de la Unión Europea al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales). 26 Incluido, recordemos, el español, el cual, además y por otro lado, ha llegado incluso a corregir expresamente su doctrina en torno al manejo de la cuestión prejudicial en clave puramente interna, a los efectos de fundamentar un recurso de amparo por vulneración por el juez ordinario de la tutela judicial efectiva. Concretamente, el Tribunal Constitucional (Pleno) aclaró en su Sentencia 78/2010, de 20 de octubre, que dicha vulneración se producirá en el supuesto de que, siendo procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial en términos obligatorios, según exigencias del artículo 267 TFUE tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, el juez ordinario, por su propia autoridad (i.e., sin activar la vía prejudicial), inaplique normas de rango legal por contraria al Derecho de la Unión. Esta doctrina de la vulneración de la tutela judicial efectiva como consecuencia de una indebida inaplicación de la ley habiendo mediado infracción, sin más, de las exigencias que derivan del artículo 267 TFUE (en la misma dirección que ya había apuntado, por cierto, el Tribunal Constitucional checo en su decisión de 9 de enero de 2009, II. ÚS 1009/08), se ha visto, además, recientemente completada con la sentada en la Sentencia 145/2012, de 2 de julio, en la que el Tribunal Constitucional (Sala Primera) estimó, desde la otra cara de la moneda, que la aplicación por el juez ordinario de una ley declarada incompatible con el Derecho de la Unión por el Tribunal de Justicia, constituía también una vulneración de la tutela judicial efectiva (por selección irracional y arbitraria del Derecho aplicable al caso); vulneración a la que habría que sumar, en su caso, la del principio de legalidad en materia sancionadora, si de la aplicación de la ley derivara la imposición de una sanción (en cuyo caso esta carecería de la imprescindible cobertura legal, al ser contraria al Derecho de la Unión la ley tipificadora de la conducta). 27 Asunto JS (C-253/12). Cfr. al respecto R. Zbiral, Annotation to Czech Constitutional Court judgment of 31 January 2012, Pl. ÚS 5/12, Common Market Law Review n.º 4 (2012), pp. 1475 ss. (en particular la addenda en 1490-1491).

RICARDO ALONSO GARCÍA

Todo lo cual no hace sino reforzar, a modo de conclusión y por lo que al Tribunal de Justicia respecta, la idea de la necesidad de potenciar su esmero no solo en cuanto al fondo, sino también en cuanto a las formas, a la hora de abordar el diálogo judicial europeo al más alto nivel, para continuar desterrando, en primer lugar, las deficiencias que, tras décadas de pertenencia de la Unión, siguen mostrando muchos pronunciamientos judiciales nacionales producidos precisamente en dicho nivel. Es el caso, por ejemplo y por retomar el ámbito español, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, la cual, pese a ser la más profusa en el diálogo prejudicial con el Tribunal de Justicia (lo que, dicho sea de paso, no le evitó ser merecedora del primer reproche directo del Tribunal de Justicia a una jurisdicción nacional en el marco de un proceso por incumplimiento28), ha dictado en lo que va del año una serie de pronunciamientos29 alejados incluso de la ortodoxia concerniente al sistema mismo de fuentes del Derecho de la Unión (llegando a proclamar la jerarquía de los reglamentos sobre las directivas30 y a negar la condición de instrumentos jurídicos a informes de la Comisión publicados en el Diario Oficial de la Unión31). Dicho esmero por el Tribunal de Justicia, además y en segundo lugar, debe potenciarse en un momento como el actual, particularmente delicado en relación con el futuro de la Unión ante las dudas generadas por una crisis financiera cuya intensidad ha llegado a poner en tela de juicio la viabilidad de un símbolo como la moneda única, y en cuyo contexto no solo el Tribunal de la Justicia, sino también los más altos tribunales de 28 Sentencia Comisión vs. España, de 12 de noviembre de 2009 (C-154/08). 29 Puede verse al respecto D. Sarmiento. La aplicación del Derecho de la Unión por el Tribunal Supremo en tiempos de crisis. Working Paper IDEIR n.º 13 (2012). 30 “Resulta indiscutible”, puede leerse en las sentencias de 25 y 31 de enero, y 27 de junio, todas ellas de 2012 (n. 3170/2010, 4525/2010 y 2222/2011), “que en el sistema de fuentes del derecho comunitario el contenido de un Reglamento prevalece sobre una Directiva”. Lo que resulta indiscutible, sin embargo, es que ni los reglamentos son superiores, en cuanto tales, a las directivas, ni estos instrumentos lo son respecto de las decisiones de alcance general; lo serán, si acaso y en la medida en que llamen a su desarrollo, si contrapuestos a los correspondientes actos delegados o de ejecución. 31 “Los informes de la Comisión” señalan sin más las sentencias citadas en la nota anterior, “no son instrumentos jurídicos”. Aﬁrmación esta que casa mal con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia allá por 1989 (Sentencia Grimaldi, de 13 de diciembre de 1989, C-322/88), reconociendo valor jurídico a instrumentos europeos de soft law, pese a la ausencia de efectos vinculantes.

ENCUENTROS Y DESENCUENTROS EN EL DIÁLOGO VÍA PREJUDICIAL

los Estados Miembros están llamados a velar por el mantenimiento de la caracterización de la integración europea como Unión de Derecho más aún, si cabe, en tiempos de crisis.32 Esmero que, en fin y por lo demás, no debe descuidarse por lo que respecta al diálogo con los jueces y tribunales nacionales de inferior rango, habida cuenta de que estos no siempre se presentan como aliados de Luxemburgo a la hora de remover doctrinas de sus tribunales superiores contrarias al Derecho de la Unión. Valga a modo de ejemplo, con el que remato estas reflexiones, la Sentencia del Tribunal Civil y Penal de Roma de 23 de marzo de 2011 (n.º 6039/2011) en la que, tras un larguísimo proceso que se remonta a los comienzos de la década de los noventa del siglo pasado, se pone abiertamente en tela de juicio el pronunciamiento del Tribunal de Justicia emitido en 2007 con ocasión del mismo (asunto Lucchini),33 cuyo fallo rezaba en los siguientes términos: El Derecho comunitario se opone a la aplicación de una disposición de Derecho nacional que pretende consagrar el principio de autoridad de la cosa juzgada, como el artículo 2909 del Código Civil italiano (códice civile), cuando su aplicación constituye un obstáculo para la recuperación de una ayuda de Estado concedida contraviniendo el Derecho comunitario, y cuya incompatibilidad con el mercado común ha sido declarada por una decisión firme de la Comisión de las Comunidades Europeas.

Pues bien, pese a las advertencias de la doctrina en el sentido de que tal fallo, lejos de finiquitar el principio general (común a los derechos de los Estados Miembros) de autoridad de la cosa juzgada, debía entenderse en un contexto muy concreto de vulneración tan flagrante del Derecho de la 32 Cfr., por ejemplo, el análisis del Tribunal Constitucional Federal alemán en su pronunciamiento de 12 de septiembre de 2012 acerca del alcance de la Decisión del Consejo Europeo de 25 de marzo de 2011, de modificación del artículo 136 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, y del Tratado de 12 de febrero de 2012, constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad, y las cuestiones prejudiciales poco antes planteadas por el Tribunal Supremo irlandés, en agosto de 2012 (asunto omas Pringle, C-370/12), acerca de la validez de la citada Decisión, y de la compatibilidad con los Tratados de la Unión de las obligaciones que Irlanda asumiría al celebrar y ratificar dicho Tratado. 33 Sentencia de 18 de julio de 2007 (C-119/05).

RICARDO ALONSO GARCÍA

Unión (incluidas sus competencias al respecto)34 que llegaría hasta el punto de cuestionar los presupuestos mismos para una conformación válida de la res iudicata,35 el Tribunal de Roma, de donde procedía el pronunciamiento que está en el origen del asunto Lucchini, rechazaría en su sentencia antes citada de marzo de 2011 la posibilidad (o mejor dicho, obligación en opinión del Tribunal de Justicia) de recuperar la ayuda ilegal en su momento por él bendecida, sobre la base de la plena aplicación del artículo 2909 del Código Civil italiano (argumentando al respecto36 que “de la primacía del Derecho comunitario se deriva que el Derecho interno debe adaptarse al comunitario en la fase de creación de las normas, pero no que pueda ponerse en entredicho lo juzgado: la primacía concierne a la relación entre fuentes, y no al principio en virtud del cual un control, aun siendo erróneo, es declarado, antes o después, deﬁnitivo”).

34 Basta con volver sobre el supuesto de hecho sucintamente expuesto en el fallo de la Sentencia: a pesar de haber declarado la Comisión la incompatibilidad con el mercado común de la ayuda concedida por el Estado italiano a Lucchini, el Tribunal civil y penal de Roma, con posterioridad a la decisión de la Comisión, declaró que Lucchini tenía derecho a percibir la ayuda en cuestión y condenó a las autoridades competentes a pagar las cantidades reclamadas. 35 Cfr., en este sentido, A. Tizzano y B. Gencarelli, Droit de l’Union et décisions nationales déﬁnitives dans la jurisprudence récente de la Cour de Justice, Il Diritto dell’Unione Europea, n.º 4 (2010), pp. 798. 36 Y “cancelando así”, se ha escrito, “cincuenta años de historia de la Unión Europea, y páginas y páginas de Derecho escrito en sede jurisdiccional con la tinta de los principios de primacía y eﬁcacia directa” (cfr. V. Piccone, Ilregime di responsabilità civile del magistrato, Centro di documentazione europea - Università di Catania - Online Working Paper n.º 35, 2011).

La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en materia de armonización legislativa: el caso del impuesto al valor agregado

César Montaño Galarza37

Sumario I. Introducción. II. La integración es un proceso complejo que involucra múltiples variables. III. La armonización legislativa en el marco de los procesos de integración supranacional. IV. El proceso de armonización del IVA en la Comunidad Andina. V. Contenidos problemáticos de las interpretaciones prejudiciales sobre la Decisión 388 de la Comisión de la Comunidad Andina. VI. Comentarios ﬁnales. VII. Bibliografía.

Introducción

Por medio del presente escrito pretendemos realizar una explicación somera acerca de las decisiones jurisprudenciales emanadas del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), con ocasión de las solicitudes de interpretación prejudicial presentadas en torno a algunos artículos de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, referida a la armonización del impuesto sobre el valor agregado en la comunidad. 37 Profesor y director del Área de Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador (UASB-E). Abogado y doctor en jurisprudencia, Universidad Nacional de Loja. Doctor en derecho; magíster en derecho económico con mención en relaciones económicas internacionales; especialista superior en tributación, UASB-E.

CÉSAR MONTAÑO GALARZA

Con tal objeto, en primer término, anotamos algunos rasgos de la siempre problemática realidad que envuelve a los procesos de integración entre estados; luego explicamos un conjunto de cuestiones inherentes a los procesos de armonización legislativa necesarios en el ámbito de las integraciones supranacionales; seguidamente, revisamos los aspectos más trascendentes del proceso de armonización del impuesto sobre al valor agregado en la Comunidad Andina, así como los avances en la emanación de normas comunitarias sobre la materia; continuamos con la referencia y análisis crítico de varios contenidos problemáticos encontrados en sentencias de interpretación prejudicial sobre la Decisión 388, antes citada. Al concluir, hacemos constar algunos comentarios sobre la temática examinada.

II.

La integración es un proceso complejo que involucra múltiples variables

Todo emprendimiento en materia de integración entre Estados soberanos es efectivamente un “proceso”, que no puede desarrollarse de manera automática ni veloz, implicará por tanto, un período de tiempo considerable, toda vez que en el marco de lo definido por los Estados Miembros en los tratados fundacionales, habrá que ajustar una serie de mecanismos políticos e institucionales involucrados en la empresa integradora. El avance del proceso de integración que se decida construir dependerá del objeto y de los fines que los Estados Miembros fijen en los tratados fundacionales, lo que los llevará a establecer una agenda de prioridades que en primera instancia son de naturaleza política. Mediante este mecanismo de las relaciones internacionales, los Estados aunarán esfuerzos para lograr un empalme de intereses, antes que la creación de una nueva identidad entre los asociados. Por esto es deseable que los Estados Miembros del proceso realicen una valoración previa, encaminada a descubrir lo que necesitan y el nivel de compromiso que están dispuestos a aceptar. Prácticamente no existe proceso de integración que prescinda de mecanismos o instrumentos que sirven para resolver las tensiones, conflictos y problemas jurídicos en general, que pueden presentarse en la aplicación de los tratados o de la normativa derivada de ellos. A la sazón, pueden encontrarse las negociaciones directas, las consultas, los buenos oficios, el sistema jurisdiccional permanente, el arbitraje. 26

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

En general, de lo que se trata es de vigilar el cumplimiento de las obligaciones pactadas y de las posteriores, así como de alcanzar el respeto a los derechos creados en el marco del proceso, para todos los agentes que intervienen en él (Estados, órganos e instituciones de la integración, empresas y ciudadanos de los países involucrados). De allí que eventualmente el sistema de integración aplicará sanciones a los incumplidores. Los procesos de integración utilizan mecanismos supranacionales e intergubernamentales, en diferentes ámbitos y planos. Aquellos más avanzados o del tipo comunitario, que privilegian la supranacionalidad poseen mayor autonomía respecto a los Estados Miembros; los menos adelantados que únicamente se desarrollan en uno o en pocos ámbitos concretos, como los procesos de integración económica, dependen en alta medida de las voluntades políticas de los gobiernos de los Estados Miembros. Estos últimos están más marcados por la dinámica intergubernamental. En general, los procesos de integración deben servir para profundizar la democracia, por lo que deberán tener como sustento los pilares centrales del Estado constitucional: supremacía constitucional, derechos y garantías, soberanía y participación de los ciudadanos en las grandes decisiones de la integración.

III.

La armonización legislativa en el marco de los procesos de integración supranacional

Un proceso de integración profunda o supranacional, como es el caso de la Comunidad Andina, al menos en lo tocante a su espíritu marcado en los tratados fundacionales, requiere lograr la armonización de políticas y de amplios sectores de los ordenamientos jurídicos estatales, especialmente de aquellos que permiten la consolidación del mercado comunitario mediante la eliminación de las restricciones y barreras entre Estados Miembros. No olvidemos que al efecto, toda política, ya sea estatal o concertada a nivel comunitario, debe necesariamente ser plasmada (positivada) en normas jurídicas, de tal forma que su aplicación sea forzosa y permita controlar su cumplimiento. Estas políticas armonizadas pueden considerar la necesidad de lograr a su vez la armonización de las leyes nacionales sobre determinadas materias. 27

CÉSAR MONTAÑO GALARZA

Para lo cual la comunidad emana normas de Derecho comunitario derivado, que pueden adoptar la forma de régimen común o unificado o bien, de régimen para la armonización de la legislación estatal. En el primer evento, por una parte, el régimen común tiene el efecto de desplazar a una ley nacional que el Estado haya aprobado sobre la misma materia, quedando esta aplicable solo en la medida en que no contravenga el régimen supranacional y, por otra parte, si el Estado aún no cuenta con legislación sobre la materia, la comunidad copa el espacio de esa ley inexistente, precisamente a través del régimen común. En el segundo, el régimen para la armonización deja bajo responsabilidad de los Estados Miembros la tarea de ajuste o de reforma de las leyes nacionales para ponerlas acorde con el régimen de armonización. De esta manera, las leyes nacionales se tornan convergentes entre ellas, para el cumplimiento de los objetivos del proceso de integración. Ejecutar a nivel estatal las tareas inherentes a lograr la armonización legislativa toma considerable tiempo, porque dependen de los trámites propios exigidos en cada Estado Miembro, según las regulaciones constitucionales y legales vigentes, amén del rol que para el efecto desempeña el momento político nacional. Como lograr la armonización implica que los Estados Miembros realicen tareas básicamente de orden legislativo, que pueden demandar bastante tiempo, la comunidad debe fijar en el régimen de armonización un plazo prudencial, para que los estados ajusten sus leyes internas. Nos parece que el hecho de que la comunidad utilice normas de armonización, significa un reconocimiento automático de esta, en el sentido de que no ostenta la competencia legislativa en la materia que se desea la convergencia normativa. A la final, la comunidad induce a los Estados Miembros a cambiar la legislación dentro de ciertos plazos, no cambia las disposiciones jurídicas internas directamente, sino que respeta en considerable grado las prerrogativas estatales. Sin embargo, si el Estado Miembro no ajusta la ley según las exigencias y parámetros del régimen de armonización, este entra a regir obligatoriamente, tornándose en normativa interna, obligatoria para los estados; además, el Estado Miembro que no adecue su legislación al régimen de armonización puede ser acusado de incumplimiento ante la corte comunitaria. Como habíamos sugerido más arriba, para que se logre la profundización de un proceso de integración es requisito alcanzar no solo la armonización 28

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

de políticas económicas, sino además, de ámbitos legislativos nacionales enmarcados en aquellas políticas. Uno de los campos que interesa mucho armonizar a las organizaciones de integración supranacional es el que corresponde a los tributos indirectos, que son aquellos gestionados y recaudados por los Estados Miembros respecto a operaciones económicas que en general, implican traspaso de bienes y prestación de servicios en el mercado ampliado. También es posible que en un momento determinado el grupo de integración considere necesario realizar similar operación de convergencia de ordenamientos jurídicos nacionales atinentes a los impuestos directos, que normalmente someten a gravamen las rentas o el patrimonio. Por ahora nos concentraremos sobre todo en algunos elementos relacionados con la armonización del impuesto sobre el valor agregado (IVA) en la Comunidad Andina y algunas de las manifestaciones del Tribunal de Justicia, cuando ha sido consultado prejudicialmente sobre decisiones que establecen las reglas de armonización del citado tributo.

IV.

El proceso de armonización del IVA en la Comunidad Andina

Un complejo ámbito normativo que a la Comunidad Andina le interesa armonizar es el que corresponde a los tributos relacionados con el comercio entre estados, entre ellos, el IVA. Al efecto, desde el año 1992 la CAN ha adoptado varias Decisiones sobre la materia, ellas son las siguientes: Decisión 324 “Arancel Externo Común, Programa de Liberación e Incentivos a las Exportaciones Intrasubregionales”;38 Decisión 330 “Eliminación de Subsidios y Armonización de Incentivos a las Exportaciones Intrasubregionales”;39 Decisión 388 “Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes”;40 Decisión 599 “Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado”;41 y, Decisión 635 “Modificación de las Decisiones 599 y 600 relativas a la Armonización de 38 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena n.º 114, de 27 de agosto de 1992. 39 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena n.º 120, de 30 de octubre de 1992. 40 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena n.º 211, de 17 de julio de 1996. 41 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena n.º 1063, de 5 de mayo de 2004.

CÉSAR MONTAÑO GALARZA

Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado y Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”.42 Debido a sus numerosos contenidos, parece indiscutible que la Decisión 388 ha sido la que más ha causado interés en varios agentes del mercado andino, pues encarna la idea de que el IVA no debe ser trasladado al mercado de consumo de los productos que se exportan (principio de destino de IVA), de tal forma que estos no se encarezcan ni pierdan competitividad respecto a los demás bienes del mercado importador. Por esta razón, desde el año 2005 se han presentado varias solicitudes de Interpretación Prejudicial de artículos especíﬁcos de la Decisión 388.43 A la fecha en que se escribe este ensayo, ante el Tribunal se han presentado alrededor de una veintena de peticiones de interpretación prejudicial, que han generado un conjunto importante de sentencias en las cuales se tocan algunos puntos sensibles que pasaremos a comentar de inmediato en el siguiente acápite.

Contenidos problemáticos de las interpretaciones prejudiciales sobre la Decisión 388 de la Comisión de la Comunidad Andina

Para atender las solicitudes de interpretación prejudicial planteadas básicamente por las autoridades de las administraciones tributarias o por contribuyentes de los Estados Miembros, el Tribunal andino ha observado en los fallos proferidos, un esquema de desarrollo que permanece casi invariable en todos los casos atendidos. Para ilustrar esta parte tomamos como referente la sentencia del Proceso 75-IP-2005 “Interpretación Prejudicial del artículo 4 de la Decisión 388 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena”,44 solicitada por el Tribunal Distrital de lo Fiscal n.º 3, Cuenca, República del Ecuador. La actora es la Compañía Curtiembre Renaciente S. A., el asunto versa sobre la Devolución del Impuesto al Valor Agregado, IVA, por parte del Servicio de Rentas 42 Publicada en la Gaceta Oﬁcial del Acuerdo de Cartagena n.º 1372, de 21 de julio de 2006. 43 En el año 2005 se iniciaron ante el Tribunal los procesos de Interpretación Prejudicial n.os 75, 76, 77, 112, 170, 188, 215; en 2006 los procesos n.os 49, 50, 51, 52, 53, 54, 114 y 115; y, en 2008 los procesos n.os 67, 93 y 130. 44 Gaceta Oﬁcial del Acuerdo de Cartagena, n.º 1233, de 18 de agosto de 2005.

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Internas del Ecuador. En dicha sentencia se inscriben varios asuntos trascendentes, que con sentido similar son incorporados en las posteriores sentencias. Al efecto, el artículo 4 de la Decisión 388, entre otras cuestiones, prescribe lo siguiente: “El monto total de los impuestos indirectos vigentes, que figuran en el Anexo 1 de la presente Decisión, efectivamente pagados en la adquisición de las materias primas, insumos intermedios, servicios y bienes de capital, nacionales o importados, consumidos o utilizados en el proceso de producción, fabricación, transporte o comercialización de bienes de exportación, será devuelto al exportador.” (Énfasis añadido.) Dentro de la misma Decisión que referimos está el artículo 7, que establece la obligación de los Estados Miembros de informar a la Junta del Acuerdo de Cartagena de ese entonces (ahora Secretaría General de la Comunidad Andina), sobre las acciones que aquellos emprendan para cumplir con el régimen de armonización. Es decir, que desde nuestra óptica, según esta normativa, los Estados Miembros debían realizar un conjunto de acciones encaminadas a adecuar la legislación interna en materia de IVA a las prescripciones de la norma supranacional. Lo que también significaría que la Comunidad reconocía su propia limitación en el sentido de que no podía cambiar automática ni directamente la ley nacional de la disciplina. Es necesario anotar también en esta parte que la Decisión 388 es una normativa incompleta o imperfecta, ya que contrario a lo que significa un “proceso” de armonización de leyes tributarias, no estableció plazo alguno dentro del cual los Estados Miembros debían ajustar o reformar las leyes que disciplinan el impuesto sobre el valor agregado. Pensamos que si la Decisión de marras carecía de cláusula definitoria de plazos, mal podía la organización supranacional andina controlar el cumplimiento de la normativa de armonización, esta quedaba como una especie de sugerencia para los estados, un ejemplo de soft law. Más adelante, a través de la Decisión 599 de 2004 y 635 de 2006, ya citada, la Comunidad Andina definió los plazos que observarían los Estados Miembros para dar cumplimiento a las normas de armonización adoptadas previamente en materia de IVA. Hay que destacar que por medio del séptimo considerando de la Decisión 599, la Comunidad estableció algo que es clarificador acerca de la naturaleza del proceso de armonización legislativa, al respecto, expuso lo siguiente: “Que la armonización de los impuestos tipo valor agregado debe entenderse 31

CÉSAR MONTAÑO GALARZA

como un proceso gradual, que deberá ser administrado por cada País Miembro dentro de los plazos definidos en esta Decisión.” (Énfasis añadido.) Esta definición comunitaria es sustancial para entender que las acciones relacionadas con la armonización legislativa del IVA se enmarcan en un “proceso”, que será “gradual” y, que además, será de responsabilidad de cada uno de los Estados Nacionales y no de la comunidad, en atención a los plazos que esta establezca. Lo que da para entender además, por una parte, que la armonización no puede ser automática o inmediata, y por la otra, que no puede depender de la organización supranacional sino de los propios Estados, que son quienes han de ajustar la legislación pertinente. El esquema utilizado en el fallo del Proceso 75-IP-2005, aborda los tópicos siguientes: 1) Antecedentes, en donde se refiere a las Partes, el Acto demandado y, los hechos relevantes; 2) Considerandos, que explican la competencia del Tribunal; una serie de consideraciones previas; el señalamiento de las normas a ser interpretadas; los requisitos que debe reunir la solicitud sobre interpretación prejudicial; una explicación sobre el impuesto al valor agregado (artículo 4 de la Decisión 388); el principio de complementación indispensable; 3) La primacía del ordenamiento jurídico de la CAN frente al ordenamiento interno de los Países Miembros; y, 4) Las conclusiones de la corte. El Tribunal considera a la normativa de la Decisión 388 de obligatorio e inmediato cumplimiento por parte de los Estados Miembros, por ejemplo, el artículo 4, que según el Tribunal determina la devolución al exportador, de los impuestos indirectos. Señala que es el principio general que la norma consagra. Al hilo de este razonamiento, la conclusión n.º 1 del Tribunal señala que: (…) la Decisión 388 de la Comisión, en aplicación del principio de complementación indispensable de la normativa comunitaria, reconoce a los Países Miembros de la Comunidad Andina, la facultad para concebir los desarrollos que consideren necesarios para la aplicación efectiva y cabal en sus respectivos territorios, del régimen común sobre “Armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes”. (Énfasis añadido.)

Explica, así mismo, el Tribunal, que su competencia se fundamenta en la necesidad de garantizar la uniformidad en la interpretación y aplicación de la norma comunitaria (n.º 2). Argumenta con la conclusión n.º 3, que 32

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

de conformidad con el artículo 4 de la Decisión 388 “debe ser devuelto el monto total de los impuestos indirectos vigentes, pagados por el exportador por los conceptos y rubros taxativamente determinados por dicha norma comunitaria”. Mediante la conclusión n.º 8 de la sentencia en examen, el Tribunal reitera la referencia a la aplicación del principio de complementación indispensable, en los casos en que la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella. A partir de las conclusiones del Tribunal colegimos que este alto órgano judicial no desarrolla una explicación acerca de la naturaleza que corresponde a un régimen de armonización, su concepto, elementos y alcance, así como acerca de las responsabilidades inmediatas y mediatas, que a raíz de la adopción del régimen, recaen sobre los Estados Miembros. Tampoco explica las semejanzas o las diferencias existentes entre el régimen de armonización y el régimen común o uniﬁcado. La conclusión n.º 3 es la que nos causa mayor preocupación, debido a que a juicio del Tribunal, del artículo 4 de la Decisión 388 derivaría una obligación directa y prácticamente automática, que puede conllevar el acaecimiento de una situación que antes no estaba contemplada o prevista por las constituciones estatales ni por las leyes nacionales sobre el IVA. Si los jueces comunitarios atribuyen tales efectos a la citada disposición jurídica, están reconociendo que la Comunidad Andina posee el poder para cambiar las leyes nacionales con la sola emanación de decisiones supranacionales. Con lo cual se desconoce que el poder para crear, modiﬁcar o extinguir impuestos radica en los Estados Miembros, más concretamente en la rama legislativa del poder público. Otra consecuencia sería que el órgano parlamentario nacional competente para regular los elementos esenciales de los impuestos, ya no lo es más, porque a partir del régimen de “armonización” quien tiene la competencia en la materia es un órgano —la Comisión Andina— carente de estructura parlamentaria y, con clara naturaleza intergubernamental, por lo tanto, representativa de los gobiernos y no de los pueblos, motivo por el que se rompería el principio aquel que rechaza la tributación sin representación (no taxation with out representation). Por ejemplo, en la sentencia del Proceso n.º 50-IP-2006, la Corte Andina, en el primer punto explicó lo que sigue: “La Decisión 388, prevalece sobre toda regulación nacional anterior o posterior a ella, en cuanto resulte 33

CÉSAR MONTAÑO GALARZA

incompatible con dicha Decisión, conforme a los principios de aplicación inmediata y primacía de la norma comunitaria. De no ser así, resultaría imposible alcanzar la meta propia del Derecho Comunitario de lograr un régimen uniforme para todos los Países de la Comunidad y los objetivos del Proceso de Integración de la Comunidad Andina”.45 (Énfasis añadido.) Lo aseverado en este fallo nos parece polémico, pues por una parte, se deﬁende la aplicación directa e inmediata de las normas de armonización por sobre las nacionales incompatibles —criterio reiterado en fallos posteriores— y, por otro lado, se confunde al régimen de armonización con un régimen uniforme, casos obviamente disímiles. El punto n.º 2 de la sentencia del Proceso n.º 112-IP-2005 expresa que: El incentivo derivado de la devolución al exportador del monto total del impuesto al valor agregado vigente y efectivamente pagado, en los términos contemplados en el artículo 4 de la Decisión 388, por tratarse de un incentivo comunitario a las exportaciones intrasubregionales, es aplicable únicamente en el caso de las operaciones de exportación de bienes de un País Miembro a otro”.46 (Énfasis añadido.)

Esta afirmación nos permite colegir que la corte andina entiende erróneamente al mecanismo de devolución del IVA, como un “incentivo” creado por la Comunidad y, que se sobrepone a lo que sobre la materia disponen las leyes nacionales; de esta manera, sin que medie autorización estatal expresa, la CAN ha pasado a ser el sujeto legislador principal de la materia impositiva. Cabe aquí dejar escrita la siguiente reflexión: si el hecho de que la Comunidad adopta un régimen de armonización demuestra que aquella no posee la competencia en la materia, no es dable desde ningún punto de vista, que mediante la aplicación de la regulación expedida, la Comunidad 45 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena n.º 1399, de 15 de septiembre de 2006. En sentido similar aunque menos desarrollado se había pronunciado también el Tribunal en la sentencia del Proceso n.º 77-IP-2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena n.º 1235, de 23 de agosto de 2005; y, en la sentencia del proceso n.º 54-IP-2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena n.º 1399, de 15 de septiembre de 2006, punto 1º. 46 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena n.º 1301, de 28 de febrero de 2006. Solución similar se ha adoptado en las sentencias de los procesos n.os 188-IP-2005 (punto 2º); 49IP-2006 (punto 2º); 52-IP-2006 (punto 1º); 53-IP-2006; 114-IP-2006 (punto 1º); 067-IP-2008 (punto 3º); 93-IP-2008 (punto 3º); 130-IP-2008 (punto 7º).

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

alcance un resultado que por su compleja naturaleza es imposible concretar mediante normas de armonización. Otra situación diferente se daría si la Comunidad adoptase un régimen unificado o, un régimen común, en el ámbito del IVA. Si esto último ocurriese, sería porque la organización supranacional cuenta previamente con autorización expresa de los Estados Miembros, para regular tal tributo. La conclusión n.º 8 referida párrafos atrás, merece también un comentario expreso, toda vez que, desde nuestra perspectiva, es dable sostener la vigencia del principio de complementación indispensable sobre todo, respecto de normas comunitarias con plena vigencia, según los principios de primacía y eficacia directa del ordenamiento jurídico supranacional, por lo que resultaría al menos discutible, la forma de aplicación del citado prolegómeno frente a normas de armonización, estas últimas que siempre deberán ser acogidas en sus contenidos esenciales, a través de legislación nacional ulterior. Si se prefiere, sobre este evento, podría decirse que las normas nacionales inherentes a una materia específica, se inspiran en un régimen supranacional de armonización, mas no complementan —según el principio de complementación indispensable— los contenidos de este último. Finalmente, la propia Decisión 388 contiene normas que prescriben que los Estados Miembros informen los avances en el proceso de armonización legislativa. Sin embargo, para nosotros es claro que se trata de una decisión incompleta, porque no contempla plazos para que los Estados Miembros ajusten las leyes nacionales. Por lo demás, resulta evidente que esta falla de fondo de la Decisión 388, fue subsanada posteriormente mediante la emanación de la Decisión 599.

VI.

Comentarios finales

Como corolario de las someras reﬂexiones que anteceden, ahora nos permitimos apuntar algunos comentarios ﬁnales. Ante fenómenos tan complejos como los que convocan los procesos de armonización de leyes nacionales en contextos de integración supranacional, se debe destacar que siempre se tratará de emprendimientos complejos, y que por tanto, requieren de amplios períodos para concretarse y, 35

CÉSAR MONTAÑO GALARZA

obviamente, de voluntad política previamente manifestada por los gobiernos de los Estados Miembros. Es muy útil que los operadores del espacio integrado o comunitario, acudan al órgano jurisprudencial andino, con el objeto de recabar las deﬁniciones jurídicas necesarias en orden a contar con la correcta interpretación e idónea aplicación de las disposiciones de Derecho comunitario que les afectan en su cotidiano desenvolvimiento. El Tribunal, de su parte, deberá construir más creativamente las reﬂexiones y los criterios idóneos acerca de la naturaleza, concepto, elementos y alcance de un régimen de armonización, así como sobre las responsabilidades de los Estados Miembros, frente a tal ordenamiento jurídico que busca la convergencia de las legislaciones estatales. Teniendo en cuenta esta orientación, del rol que desempeñe el Tribunal supranacional dependerá la permanencia de los elementos y valores supremos del Estado constitucional contemporáneo, que señalábamos al iniciar este artículo. Con el mismo sentido señalado en el párrafo anterior, es necesario que el Tribunal también explique urgentemente, las semejanzas y las diferencias existentes entre las variadas maneras que posee la Comunidad para incidir en los Estados Miembros y en el espacio integrado, a través del ordenamiento supranacional. También consideramos de absoluta importancia que los órganos comunitarios autorizados para ejercer el poder de emanar normativa sobre distintas temáticas, mejoren sustancialmente las técnicas de redacción jurídica, de tal forma que las decisiones y otras disposiciones jurídicas supranacionales, sean claras, explícitas y coherentes con el marco jurídico fundacional de la Comunidad y con los marcos constitucionales de los Estados Miembros. Para concluir, debemos llamar la atención sobre la necesidad de que los actores institucionales y, especialmente las autoridades involucradas en el proceso de integración andino, tomen en cuenta la dilatada experiencia europea en materia de armonización de legislaciones estatales sobre diversos campos disciplinarios.

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

VII. Bibliografía Normativa comunitaria andina • Decisión 324, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena n.º 114, de 27 de agosto de 1992. • Decisión 330, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena n.º 120, de 30 de octubre de 1992. • Decisión 388, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena n.º 211, de 17 de julio de 1996. • Decisión 599, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena n.º 1063, de 5 de mayo de 2004. • Decisión 635, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena n.º 1372, de 21 de julio de 2006.

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina • Sentencia del Proceso n.º 75-IP-2005. • Sentencia del Proceso n.º 76-IP-2005. • Sentencia del Proceso n.º 77-IP-2005, G. O. 1235, de 23 de agosto de 2005. • Sentencia del Proceso n.º 112-IP-2005, G. O. 1301, de 28 de febrero de 2006. • Sentencia del Proceso n.º 170-IP-2005. • Sentencia del Proceso n.º 188-IP-2005, G. O. 1331, de 24 de abril de 2006. • Sentencia del Proceso n.º 215-IP-2005. Proceso n.º 49-IP-2006, G. O. 1369, de 12 de julio de 2006. • Sentencia del Proceso n.º 50-IP-2006, G. O. 1399, de 15 de septiembre de 2006. • Sentencia del Proceso n.º 51-IP-2006. • Sentencia del Proceso n.º 52-IP-2006. • Sentencia del Proceso n.º 53-IP-2006, G. O. 1362, de 22 de junio de 2006. • Sentencia del Proceso n.º 54-IP-2006, G. O. 1399, de 15 de septiembre de 2006. 37

CÉSAR MONTAÑO GALARZA

• Sentencia del Proceso n.º 114-IP-2006, G. O. 1414, de 16 de octubre de 2006. • Sentencia del Proceso n.º 115-IP-2006. • Sentencia del Proceso n.º 002-IP-2008. • Sentencia del Proceso n.º 067-IP-2008, G. O. 1655, de 15 de septiembre de 2008. • Sentencia del Proceso n.º 93-IP-2008. • Sentencia del Proceso n.º 130-IP-2008.

III C贸digos Aduaneros CAN-Mercosur

Código Aduanero del Mercosur. Antecedentes y modelos de uniformización aduanera Ricardo Xavier Basaldúa*

Sumario I. Introducción. 1. Antecedentes históricos. 2. Las legislaciones aduaneras y la seguridad del tráfico internacional 3. La uniformización aduanera en los procesos de integración económica. II. Requisitos que debe reunir un código propiamente dicho. III. Modelos a tener en cuenta al elaborar el código común aduanero. 1. Modelos que surgen de la labor realizada por el Consejo de Cooperación Aduanera. 2. El Código Aduanero de la Unión Europea. 3. El Código Aduanero argentino de 1981. IV. El código aduanero del Mercosur de 2010. 1. El compromiso asumido en el Tratado de Asunción de 1991. 2. El Código Aduanero del Mercosur del 2010. Observaciones de orden general. 3. Observaciones de orden particular a las normas que conforman el CAM. 4. La definición de “territorio aduanero”. 5. La definición de “ mercadería”. 6. El operador económico calificado. 7. Los despachantes de aduana. 8. Los destinos aduaneros de la mercadería. 9. La metodología seguida en la redacción del CAM. 10. La facultad de los Estados Parte para establecer zonas francas en el ámbito espacial del Mercosur. 11.- Análisis y gestión de riesgo. 12. Utilización de sistemas informáticos. 13. El hecho generador de la obligación tributaria aduanera en el CAM. 14.El párrafo incorporado en la reunión “cumbre” de San Juan relativo a los derechos de exportación. 15. Recursos y acceso a una jurisdicción independiente. 16. Institución de un Comité del Código Aduanero. 17. La necesidad de introducir modificaciones al CAM de 2010. V. Conclusiones.

Abogado, Universidad de Buenos Aires y doctor en ciencias jurídicas, Universidad Cátolica Argentina. Profesor de la Universidad de Buenos Aires, de la Universidad Austral, de la Universidad Católica Argentina y de la Universidad de San Andrés. Vocal del Tribunal Fiscal de la Nación. Miembro y consejero de la Academia Internacional de Derecho Aduanero.

RICARDO XAVIER BASALDÚA

Introducción

Antecedentes históricos

Con la conformación de los Estados modernos, aparecieron las primeras regulaciones orgánicas en la materia aduanera. En Francia, bajo el reino de Luis XIV, cabe recordar al ministro JeanBaptiste Colbert que impulsó el dictado de tres ordenanzas, las de comercio terrestre de 1673, las de comercio marítimo de 1681 y las aduaneras de 1687. Como ocurrió después con la sanción del Código Civil en 1804, bajo el gobierno de Napoleón, también las ordenanzas aduaneras de 1687 constituyeron un modelo seguido por muchos países, en cuyo articulado pueden distinguirse los principios básicos que presiden al Derecho aduanero.1 Nótese que las ordenanzas aduaneras de Francia preceden en punto a codificación a otros sectores del Derecho público, como el Derecho administrativo o el Derecho tributario. El dictado de legislaciones aduaneras por los distintos países que comerciaban entre sí, puso tempranamente de manifiesto la conveniencia de armonizar la normativa sobre las formalidades relativas al arribo de los buques y de las mercaderías transportadas a los puertos habilitados para el comercio exterior. Cabe recordar que con el fin de brindar información sobre el nivel de los aranceles aduaneros aplicados por los Estados, ya en 1890 se creó la Unión internacional para la publicación de las tarifas aduaneras.2 Entre los intentos encarados en el ámbito internacional tendientes a armonizar o uniformar las legislaciones aduaneras, se destaca la Convención de Ginebra sobre la simplificación de las formalidades aduaneras, suscrita el 3 de noviembre de 1923, que entró a regir el 2 de noviembre de 1924 y sus partes contratantes ascendieron a cincuenta. 1

Sobre las Ordenanzas aduaneras de 1687, puede verse: Boy, Jean-Claude, L’ Administration des Douanes en France sous l’Ancien Régime, Association pour l’histoire de l’Administration des douanes, Neuilly-sur-Seine, 1976, pp. 33 ss.; Basaldúa, Ricardo Xavier, Introducción al Derecho aduanero, Buenos Aires, 1988 (reimpreso en 2011), pp. 86 a 89. Convención de Bruselas del 5 de julio de 1890, por la cual se crea una Unión internacional para la publicación de las tarifas aduaneras. Argentina la aprobó mediante ley 2858 del 16 de noviembre de 1891 (ADLA, 1889-1919, pp. 230 a 232).

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

En América, tal inquietud se reflejó en oportunidad de la Sexta Conferencia Internacional Americana celebrada en La Habana en 1928, donde se aprobaron dos resoluciones sobre simplificación y normalización de trámites aduaneros y formalidades portuarias.3 Finalizada la Segunda Guerra mundial, el 30 de octubre de 1947 se suscribió el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). En su normativa encontramos una disposición de especial interés en la armonización de la materia que abordamos. Así, en el Art. VIII titulado “Derechos y formalidades referentes a la importación y a la exportación”, en el párrafo 1, apartado c) se expresa: “Las partes contratantes reconocen también la necesidad de reducir al mínimo los efectos y la complejidad de las formalidades de importación y exportación y de reducir y simplificar los requisitos relativos a los documentos exigidos para la importación y la exportación”.4 En Europa, el 12 de septiembre de 1947, trece países representados en el seno del Comité de Cooperación Económica Europea, reunidos en París, decidieron establecer un Grupo de Estudios para la Unión Aduanera Europea, con asiento en Bruselas, para examinar los problemas que planteaba la constitución de una o varias uniones aduaneras entre los Estados europeos. En 1948, a instancias del mencionado Grupo de Estudios, se creó un Comité Económico y un Comité Aduanero. Este último se integraba con una Oficina Tarifaria Permanente. Posteriormente, el Grupo de Estudios suspendió los trabajos del Comité Económico en atención a que se superponían con los encomendados a la Organización Europea de Cooperación Económica (OECE), hoy en día reemplazada por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), que tiene una vocación a la universalidad. En cambio, la actividad del Comité Aduanero prosiguió. Habida cuenta de la importancia y profundidad de los estudios llevados a cabo por el Comité Aduanero, se consideró conveniente cristalizarlos en instrumentos internacionales. De tal forma y con independencia del propósito originario de los trabajos (constitución de la unión aduanera), se 3

Izam, Miguel. Facilitación del comercio: un concepto urgente para un tema recurrente. ONU, CEPAL, División de Comercio Internacional e Integración, Serie Comercio internacional, n.º 19, Santiago de Chile, diciembre 2001, p. 10, nota 4. Un análisis del art. VIII del GATT puede verse en Basaldúa, Ricardo Xavier, La Organización Mundial del Comercio y la regulación del comercio internacional. Buenos Aires, 2007, pp. 362 a 376.

RICARDO XAVIER BASALDÚA

elaboraron y firmaron en 1950 tres convenciones de gran trascendencia para nuestra materia: la Convención sobre la Nomenclatura para la clasificación de las mercaderías en los aranceles aduaneros, la Convención sobre el valor en aduana de las mercaderías y la Convención por la que se crea el Consejo de Cooperación Aduanera. Es este organismo internacional especializado en la materia aduanera — denominado oficiosamente Organización Mundial de Aduanas a partir de 1995 y que cuenta hoy en día con 177 miembros— el que va a desplegar una intensa y fructífera actividad para la simplificación y armonización de las legislaciones aduaneras. Cabe mencionar aquí algunos de los instrumentos más importantes: Convención sobre el valor en aduana de las mercaderías, firmada en Bruselas el 15 de diciembre de 1950 (actualmente rige el Acuerdo para la aplicación del art. VII del GATT de 1994); Convención sobre la Nomenclatura para la clasificación de las mercaderías en los aranceles aduaneros y Protocolo de enmienda, suscripta en Bruselas el 15 de diciembre de 1950 (reemplazada por la Convención sobre el Sistema Armonizado de designación y codificación de mercaderías, aprobada en Bruselas el 14 de junio de 1983, en vigor desde el 1º/1/1988); Convención aduanera sobre la importación temporaria de embalajes, firmada en Bruselas el 6 de octubre de 1960 (en vigor desde el 1/3/1962); Convención aduanera sobre la importación temporaria de material profesional, suscripta en Bruselas el 8 de junio de 1961 (en vigor desde el 1º/7/1962); Convención aduanera sobre facilidades concedidas para la importación de mercaderías destinadas a su presentación o utilización en una exposición, feria, congreso o manifestación similar, hecha en Bruselas el 8 de junio de 1961 (en vigor desde el 13/7/1962); Convención aduanera sobre el cuaderno ATA para la importación temporaria de mercaderías, aprobada en Bruselas el 6 de diciembre de 1961 (en vigor desde el 30/7/1963); Convención aduanera sobre el material de bienestar destinado a las gentes de mar, hecha en Bruselas el 1º de diciembre de 1964 (en vigor desde el 11/12/1965); Convención aduanera sobre la importación temporaria de material científico, hecha en Bruselas el 11 de junio de 1968 (en vigor desde el 5/9/1969); Convención internacional sobre asistencia mutua administrativa para prevenir, investigar y reprimir las infracciones aduaneras (Convención de Nairobi), firmada en Nairobi el 9 de junio de 1977 (en 44

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

vigor desde el 21/5/1980); Convención internacional para la simpliﬁcación y armonización de los regímenes aduaneros (Convención de Kyoto), suscripta en Kyoto el 18 de mayo de 1973, que fuera sustituida por la nueva versión aprobada en Bruselas el 25 de junio de 1999 (en vigencia desde el 3/2/2006); Convención internacional relativa a la importación temporaria (Convención de Estambul), hecha en Estambul el 26 de junio de 1990 (en vigor desde el 27/11/1993); Convención internacional de asistencia mutua administrativa en materia aduanera, concluida en Johannesburgo el 27/6/2003 (aun no entró en vigencia). También ha de recordarse el Glosario de Términos Aduaneros Internacionales. Asimismo, resulta pertinente mencionar a la “Declaración relativa a la buena gobernanza y la integridad de las aduanas” (Declaración de Arusha revisada, junio 2003), al denominado “Programa Columbus”, que implementa un programa de colaboración para contribuir a mejorar el desempeño de las administraciones aduaneras, y al “Marco normativo para asegurar y facilitar el comercio global”, adoptado en la sesión del Consejo del 23 de junio de 2005.5 En América Latina, cabe recordar que en el ámbito de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), en 1965, se impulsó la elaboración de un Código aduanero uniforme, que no logró concretarse.6 En el ámbito de su sucesora, la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), se aprobó (como “instrumento para uso y consulta interno de las reuniones de directores generales de aduanas”) en su quinta reunión celebrada en Guayaquil, los días 26 y 27 de octubre de 1987, un “Glosario de Términos Aduaneros de la ALADI” (ALADI/Sec./di 293, del 22/9/1988). En particular, en Centroamérica, como consecuencia del Tratado General de Integración Económica Centroamericana, suscripto en Managua el 13 de diciembre de 1960, entre El Salvador, Honduras y Nicaragua —al que 5

Al respecto, puede verse Labandera, Pablo. “La 'facilitación del comercio' como uno de los 'nuevos temas del comercio internacional'. Su trascendencia para el Derecho aduanero”. Estudios de Derecho Aduanero. Homenaje a los 30 años del Código Aduanero. Buenos Aires, AbeledoPerro, 2011, pp. 63 a 91 (pp. 76 y 77). Rohde Ponce, Andrés. “Modelos y ejemplos de codiﬁcación aduanera. Antecedentes y tendencias”. Estudios de Derecho Aduanero. Homenaje a los 30 años del Código Aduanero. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, pp. 53 a 62 (p. 59).

RICARDO XAVIER BASALDÚA

se adhirieron Costa Rica en 1963 y Panamá en 1991— se aprobó el Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA), seguido por un CAUCA II en 1993, un CAUCA III en 1997. Finalmente, un CAUCA IV en 2006, el que no ha concitado general adhesión.7 En el ámbito de la Organización Mundial del Comercio, puede señalarse que en la primera Conferencia Ministerial celebrada en Singapur del 9 al 13 de diciembre de 1996, se elaboró un programa de trabajo. Se deﬁnieron como temas a abordarse, los que resultan de la vinculación del comercio con las inversiones, la concurrencia, las compras públicas y la facilitación del comercio (estos fueron denominados los “temas de Singapur”). Dada la resistencia manifestada con posterioridad por los países en desarrollo, únicamente el tema de la facilitación del comercio permanece en agenda. El 12 de octubre de 2004 se creó un Grupo de Negociación de la Facilitación del Comercio, que celebró su primera sesión el 15 de noviembre de 2004, elaborándose un plan de trabajo y un calendario de reuniones. En el documento TN/TF/W/43, revisión 9, se distinguen las propuestas presentadas en varios rubros. El que interesa aquí, identiﬁcado como “H. Formalidades en relación con la importación y la exportación”, contenía diversos puntos.8 En la revisión 19, del 30/6/2009, se introdujeron algunas variantes. El rubro “H” ha pasado a ser “J. Formalidades en relación con la importación y la exportación”, y los temas, reducidos de 14 a 10, son: “1. Examen periódico de las formalidades y los requisitos; 2. Re7

Conf. Valenciano Jiménez, Carlos. “Consideraciones generales sobre el Código Aduanero Uniforme Centroamericano”. Trabajo presentado en el Cuarto Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero, celebrado los días 19 y 20 de junio de 2008 en Cartagena de Indias, y publicado en sus respectivas Memorias, pp. 153 a 165. Documento TN/TF/W/43, revisión 9, “H. Formalidades en relación con la importación y la exportación”: 1. Disciplinas sobre las formalidades/procedimientos y los requisitos de información/documentación en relación con la importación y la exportación: a) No discriminación; b) Examen periódico de las formalidades/procedimientos y los requisitos; c) Reducción/limitación de las formalidades/procedimientos y los requisitos de información/documentación; d) Utilización de normas internacionales; e) Código Aduanero Uniforme; f ) Aceptación de la información comercialmente disponible y de copias; g) Automatización; h) Ventanilla única/presentación una sola vez; i) Eliminación de la inspección previa a la expedición; j) Eliminación progresiva del recurso obligatorio a los agentes de aduanas; k) Procedimientos iguales de despacho en frontera en una unión aduanera; l) Métodos de prueba basados en las características concretas de los productos; m) Prescripciones uniformes sobre formularios y documentación relativas al despacho de las importaciones en una unión aduanera; n) Posibilidad de devolver las mercancías rechazadas al exportador”.

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

ducción/limitación de las formalidades y los requisitos de documentación; 3. Utilización de normas internacionales; 4. Aceptación de la información comercialmente disponible y de copias; 5. Ventanilla única/presentación una sola vez; 6. Eliminación de la inspección previa a la expedición; 7. Recurso a agentes de aduanas; 8. Procedimientos iguales de despacho en frontera en una unión aduanera; 9. Prescripciones uniformes sobre formularios y documentación relativas al despacho de las importaciones en una unión aduanera; 10. Posibilidad de devolver las mercancías rechazadas al exportador”. Interesa señalar que la eliminación del punto previsto como “e” en la revisión 9, relativo al “Código Aduanero Uniforme”, es atinada, pues se trata de una materia que es competencia del organismo internacional especializado en la materia aduanera, es decir la Organización Mundial de Aduanas. Resulta evidente que un código aduanero no tiene por propósito fundamental facilitar el comercio, sino que a través de su normativa debe asegurarse primordialmente el ejercicio del control de las importaciones y las exportaciones y la aplicación de las restricciones directas e indirectas a la importación y a la exportación de mercaderías por parte de las administraciones aduaneras. Una adecuada regulación del control aduanero es aquella que no diﬁculta innecesariamente el tráﬁco internacional de mercaderías.

Las legislaciones aduaneras y la seguridad del tráfico internacional

En materia de seguridad, cabe recordar que en el GATT de 1947 —también en el de 1994— se contemplan en el Art. XXI las “Excepciones relativas a la seguridad”, donde se reconoce a las entonces partes contratantes —hoy miembros de la OMC— la posibilidad de establecer medidas restrictivas al comercio por razones de seguridad nacional o internacional. Habida cuenta de la nueva realidad internacional instaurada a partir de los atentados terroristas perpetrados el 11 de septiembre de 2001 en los EE.UU., las legislaciones aduaneras deben contener una normativa que contemple las nuevas misiones encomendadas a las aduanas en materia de la seguridad del tráﬁco internacional de mercaderías. 47

RICARDO XAVIER BASALDÚA

En consecuencia, esas legislaciones deben conciliar los intereses del comercio con la seguridad. Para ello las aduanas han de utilizar técnicas modernas, como el análisis de riesgos9 y medios de detección idóneos. Se trata de brindar seguridad a la denominada “cadena logística”, que abarca desde el productor al consumidor (abastecimiento internacional). A tal fin es necesario que las distintas aduanas del mundo trabajen en la forma más coordinada posible y colaboren estrechamente entre sí. En efecto, con el fin de vigilar la cadena logística desde su inicio hasta su conclusión, resulta necesario que las aduanas integren una red de servicios aduaneros que colaboren en el plano operacional en tiempo real. En materia de control, se impone un trato diferente para los importadores y los exportadores habituales que hubieran obtenido una certificación derivada de su conducta fiable ante la Aduana y de la evaluación de los riesgos en juego. Asimismo, se requerirá cada vez más el intercambio de informaciones entre la Aduana de partida y la de destino de las mercaderías objeto del comercio internacional. En los EE.UU. después del ataque del 2001 se adoptaron diversas medidas restrictivas al comercio por razones de seguridad.10 Así, la denominada Iniciativa de Seguridad de los Contenedores (Container Security Initiative o en sus siglas CSI), adoptada en diciembre de 2002, que exige la verificación de los contenedores con destino a su mercado en los puertos de salida. Ello impone a los países exportadores asumir los costos de dicho servicio y de la adquisición de scanners para posibilitar la verificación de la mercadería sin apertura de los contenedores (control aduanero “no intrusivo”). Asimismo, cabe recordar a los operadores que obtienen la certificación denominada 9

Antonio, De la Ossa Martínez, señala: “Considerando como riesgo la probabilidad de que ocurra un evento, con ciertas consecuencias, la gestión de riesgos es el sistema administrativo eficiente que permite reducir y controlar un acontecimiento irregular. Los objetivos del sistema de análisis de riesgo son los de mejorar la selectividad de las mercancías y contribuyentes objeto de control, mejorar los resultados de las intervenciones aduaneras, asegurar que la Aduana pueda manejar el riesgo en forma sistemática y coordinada, utilizar de forma eficiente los recursos públicos, resguardar los intereses del Estado y crear un entorno donde todos asuman responsabilidad por administrar el riesgo” (“La experiencia española en la integración europea”. Memorias del Primer Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero, celebrado en Guadalajara los días 9 y 10 de junio 2005. México, ISEF, 2006, p. 79). 10 Al respecto, puede verse Offerman, Suzanne I., y Kelly, Claire R., “National measures in customs law”, trabajo presentado en la Sexta Reunión Mundial de Derecho Aduanero, celebrada los días 17 y 18 de agosto de 2010 en Belo Horizonte, publicado en sus respectivas Memorias, pp. 7 a 21.

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

“C-TPAT” (Customs-Trade Partnership Against Terrorism), por la que participan voluntariamente en una cadena de suministro segura, que les brinda, al ser considerados de bajo riesgo, ciertas preferencias frente a otros en la tramitación aduanera (prioridad en el control, reducción de inspecciones, etc.). En el ámbito de la Organización Mundial de Aduanas, el 27/6/2003 se aprobó en Johannesburgo la Convención Internacional de Asistencia Mutua Administrativa en Materia Aduanera, en cuyo Preámbulo se tiene en cuenta “la amenaza que representan el crimen internacional organizado y los grupos terroristas dotados de recursos importantes y de la necesidad de combatirlos eficazmente”, y se reconocen “las preocupaciones crecientes en materia de seguridad y de la facilitación de la cadena logística internacional, así como la resolución del Consejo de Cooperación Aduanera de junio de 2002 a este fin”. También se reconoce que es necesario “establecer un equilibrio entre la facilitación y el control para asegurar la libre circulación del comercio lícito y satisfacer las necesidades de los gobiernos para la protección de la sociedad y de sus recursos”. Asimismo, la OMA aprobó el 22/6/2005 el denominado “Marco Normativo para Asegurar y Facilitar el Comercio Global”, que tiene por objeto lograr un comercio mundial más seguro, a través de una revisión de los métodos de trabajo seguidos en las Aduanas, la cooperación entre estas a nivel internacional y un refuerzo de la vinculación con el sector privado a tales fines. En ese Marco se procura la creación de cadenas de control aduanero integrado de las cargas. En las sesiones del año 2006 de la OMA, se consideró el informe de la quinta reunión del Grupo Estratégico de Alto Nivel que tuvo lugar en Shanghai, China, en abril de 2006, sobre la seguridad y la facilitación del comercio. El Consejo adoptó la resolución para la aplicación de la Directriz para brindar seguridad y facilitar el comercio mundial (Directriz SAFE, SC 0074F1a, Anexo IV). Se destaca en esta normativa que la Aduana del país de importación y la del país de exportación, así como el sector privado, ejercen una responsabilidad mutua en materia de seguridad de la cadena logística. Se pone énfasis en la importancia de reforzar las capacidades de los agentes aduaneros. Se reconoce el rol esencial de la OMA en la aplicación de la Directriz SAFE y de la modernización aduanera. En esa Directriz, se contempla también la normativa relativa a los denominados operadores económicos autorizados —“agrées”— (doc. SP 018), que veremos al analizar el artículo 15 del Código Aduanero del Mercosur del 2010. 49

RICARDO XAVIER BASALDÚA

La uniformización aduanera en los procesos de integración económica

Los procesos de integración económica de cierta envergadura imponen la uniformización de las legislaciones aduaneras de los Estados involucrados. En especial, ello es así cuando se trata de conformar una unión aduanera, pues, además de una política comercial común hacia los terceros países, que se traduce en un arancel común y un territorio aduanero común, un requisito para la conformación de ésta lo constituye la elaboración de una legislación aduanera común. Cabe recordar que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional de La Haya, en un dictamen emitido en 1931, se pronunció sobre los requisitos que deben reunirse para la configuración de una “unión aduanera”. En primer lugar, ha de contarse con una legislación y una tarifa aduanera uniformes. En segundo término, se exige la unificación de fronteras aduaneras y territorios aduaneros. En tercer lugar, la supresión de los derechos aduaneros en el tráfico entre los miembros. Por último, la distribución de los derechos percibidos según un baremo determinado. Posteriormente, en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), suscripto el 30 de octubre de 1947, se contempló en su art. XXIV la posibilidad de constituir uniones aduaneras, como excepción al principio de no discriminación y de la cláusula de la nación más favorecida, consagrados en el Art. I. Al amparo del citado Art. XXIV, así como también invocando la Cláusula de Habilitación, se inició con la firma del Tratado de Asunción de 1991 un proceso de integración, que procura el establecimiento de un mercado común (el “Mercado Común del Sur”), el que ha de asentarse en una unión aduanera. Por consiguiente, la uniformización de la legislación aduanera constituye uno de los requisitos esenciales para la conformación de la unión aduanera. En este sentido, puede advertirse que un “código aduanero común” se presenta como una de las herramientas necesarias para lograr la integración perseguida. De ahí los esfuerzos realizados en el proceso integración relativo al Mercosur para lograr un “Código Aduanero del Mercosur”. Recordamos el elaborado en 1994, que fuera aprobado por Decisión del Consejo del Mercado Común n.º 25/1994 y que, sin embargo, dados 50

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

sus graves defectos, no logró la aprobación necesaria en los respectivos parlamentos para entrar en vigencia.11 En agosto del año 2010, en la reunión celebrada por el Consejo del Mercado Común, en la provincia de San Juan, se aprobó un nuevo proyecto de “Código Aduanero del Mercosur”, mediante la Decisión CMC n.º 27/2010,12 la que debe ser incorporada al ordenamiento jurídico de los Estados Parte, siguiendo el correspondiente trámite parlamentario. Antes de proceder a analizar este nuevo proyecto, aprobado en el ámbito del Mercosur por la mencionada Decisión n.º 27/2010, consideramos pertinente precisar qué debe entenderse por un “código común aduanero” y 11 Puede verse un análisis de este proyecto de 1994 en nuestro trabajo Reflexiones sobre el Código Aduanero del Mercosur. Revista de Estudios Aduaneros, Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, n.º 10, 2do. semestre 1996 y 1er. semestre 1997, Buenos Aires, pp. 115 a 129. Asimismo, en nuestra obra Mercosur y Derecho de la Integración, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999 (reimpresa en 2011) (Cap. VIII, punto 4.12 “La adopción de regímenes aduaneros comunes, uniformes o armonizados”, pp. 487 a 490). 12 Sobre el nuevo proyecto Código Aduanero del Mercosur, puede verse del ponente: El Código Aduanero del Mercosur: “territorio aduanero” y “mercadería”. Dos nociones básicas mal definidas, Guía Práctica de Comercio Exterior, n.º 174, Buenos Aires, 30/9/2010, pp. 3 a 8. El Código Aduanero del Mercosur: Los derechos de exportación y la necesidad de reparar una notoria incongruencia, Guía Práctica de Comercio Exterior, n.º 177, Buenos Aires, 15/11/2010, pp. 3 a 5. Observaciones al Código Aduanero del Mercosur, en revista Impuestos, n.º 5, mayo 2011, Buenos Aires, pp. 121 a 129. Comentarios al Código Aduanero del Mercosur, aprobado en la provincia de San Juan (Argentina) en agosto de 2010 (Decisión CMC 27/2010). Revista El Derecho, Buenos Aires, 16/9/2011. Asimismo, en la doctrina, puede verse: Barreira, Enrique C.: El Código Aduanero del Mercosur (Decisión n.º 27/2010), www.aduana.news.com.ar, n.º 103, octubre 2010; y Aspectos institucionales que presenta el Código Aduanero del Mercosur (Decisión CMC 27/2010), Guía Práctica de Comercio Exterior, n.º 178, Buenos Aires, 30/11/2010, pp. 3 a 8. Cotter, Juan Patricio: Mercosur. Reflexiones en torno al nuevo Código Aduanero aprobado por Decisión 27/10 del Consejo Mercado Común, revista El Derecho, 13/10/2011, y “El Código Aduanero del Mercosur”, ponencia presentada en el Cuarto Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero, celebrado en Cartagena de Indias, los días 19 y 20 de junio de 2008, publicada en las respectivas Memorias del Instituto Interamericano de Fronteras y Aduanas, pp. 167 a 185. Lascano, Julio Carlos. Los derechos de exportación en el Código Aduanero del Mercosur, presentado en el Primer Congreso Internacional de Derecho Aduanero del Mercosur, celebrado en la Universidad Austral, en Buenos Aires, los días 26 y 27 de agosto de 2010, y publicado en Internet en la siguiente página. http://www.carena.com.ar/espanol/articulos_octubre_2011.asp. Muiño, Germán. Código Aduanero del Mercosur: algunas observaciones de orden constitucional. Revista El Derecho, 29/4/2011. Perotti, Alejandro Daniel. Iº Congreso Internacional de Derecho aduanero del Mercosur. “El Código Aduanero del Mercosur”. Algunos aspectos normativos y jurisdiccionales, Guía Práctica de Comercio Exterior, n.º 175. Buenos Aires, octubre 2010, pp. 3 a 8

RICARDO XAVIER BASALDÚA

los requisitos que ha de reunir para cumplir con los objetivos que se persiguen con su aprobación. Asimismo, resulta conveniente recordar los antecedentes que deben tomarse en consideración en oportunidad de su elaboración, es decir el método de trabajo que habrían de seguir sus redactores y los elementos relevantes para ello.

II.

Requisitos que debe reunir un Código propiamente dicho

La doctrina ha señalado en forma coincidente una serie de requisitos o condiciones que deben reunir los códigos para ser tales y no quedarse en una mera recopilación o agrupación de normas. Ha de consistir en un cuerpo normativo coherente y armónico (constituir un sistema). Tiene que abarcar en forma exhaustiva la materia que debe considerarse y regularse a nivel de ley (“completitividad”). Debe brindar certeza y seguridad jurídica a los destinatarios de las normas, a través de normas transparentes, razonables y previsibles, y que contemplen en forma equilibrada los intereses legítimos de la administración y de los administrados. La coherencia normativa permite inferir los principios generales que han inspirado al codiﬁcador, facilita la interpretación sistemática y posibilita la integración analógica. La completitividad del sistema legal permite diferenciar lo que corresponde a la esfera de la ley y lo que pertenece al nivel reglamentario. Un código debe abordar, entonces, todos los temas que hayan de tratarse con el nivel jerárquico de una ley, porque se regulan, condicionan o restringen derechos de los particulares consagrados en la Constitución política. Así, por ejemplo, el ejercicio de la libertad de comerciar (comprar y vender en el mercado interno o en el extranjero) o de desarrollar actividades e industrias lícitas. La seguridad jurídica deriva del público conocimiento y de la previsibilidad de las soluciones y de las consecuencias que se vinculan con el cumplimento o incumplimiento de las normas. El principio de seguridad jurídica se vincula con los principios de publicidad (transparencia), razonabilidad y proporcionalidad. 52

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

En particular, un código aduanero debe ser un instrumento neutral, versátil y estable, es decir apto para la aplicación de diversas políticas económicas, que los distintos gobiernos adopten según la coyuntura. Por tal motivo, ha de contemplar todas las instituciones y posibilidades que ofrece la materia aduanera y no hallarse condicionado por las limitaciones propias de una política económica determinada. A diferencia del Arancel que responde a una política arancelaria que debe adaptarse a las circunstancias cambiantes del comercio internacional, el código aduanero debe gozar de estabilidad.

III.

Modelos a tener en cuenta al elaborar el Código Aduanero Común

Para enfrentar el desafío que supone la elaboración de un Código Aduanero Común pueden tomarse en consideración los antecedentes legislativos nacionales de los países participantes del proceso de integración, así como los modelos que surgen del Derecho internacional y de la legislación comparada.

Modelos que surgen de la labor realizada por el Consejo de Cooperación Aduanera

El Consejo de Cooperación Aduanera fue creado por la Convención ﬁrmada en Bruselas el 15 de diciembre de 1950. Los gobiernos signatarios expresaron la necesidad de su creación de la siguiente forma: “Considerando conveniente asegurar a sus regímenes aduaneros el más alto grado de armonización y de uniformidad, y en particular estudiar los problemas inherentes al desarrollo y al progreso de la técnica aduanera y legislación con ella relacionada” y “Convencidos de que sería interesante para el comercio internacional promover entre los Gobiernos la cooperación en estas materias, teniendo en cuenta a la vez los factores económicos y la técnica aduanera que tal cooperación implica, han convenido lo siguiente: Artículo I. Créase un Consejo de Cooperación Aduanera...”

RICARDO XAVIER BASALDÚA

Una guía interesante sobre la forma en que puede encararse la tarea de aproximación de las distintas legislaciones aduaneras, puede ser tomar en cuenta los trabajos que se llevaron a cabo desde 1957 a 1968 en el mencionado Consejo (denominado, como ya señalamos, oficiosamente Organización Mundial de Aduanas, a partir de 1995) y que dieron lugar a los denominados “Estudios comparados de los métodos aduaneros” (la referencia a los “métodos” fue sustituida en la Convención de Kyoto por la de “regímenes”, que resulta más clara). Dichos “Estudios” abarcaron los siguientes temas: n.º 1. Importación por mar: formalidades al arribo de los buques, antes de la descarga; n.º 2. Importación por mar: descarga; n.º 3. Importación por las fronteras terrestres; n.º 4. Importación por vía aérea; n.º 5. Desaduanamiento de las mercaderías para su puesta al consumo; n.º 6. Tránsito aduanero de mercaderías importada; n.º 7. Régimen de depósito aduanero; n.º 8. Admisión temporaria; n.º 9. Drawback; n.º 10. Derecho de recurso en materia aduanera; n.º 11. Tráfico ferroviario. En todos ellos, además de un desarrollo teórico sobre la materia abordada, figura un cuestionario sobre cada uno de los temas escogido dirigido a los países que participaron en su elaboración, así como las respuestas que brindaron esos países sobre la forma en que se hallaban regulados los distintos aspectos del instituto aduanero en su legislación nacional. Ello puso de manifiesto las coincidencias y disparidades de tales legislaciones, facilitó el intercambio de opiniones, permitió aproximar posiciones y, finalmente, formular textos que funcionaran como modelos para la uniformización. Como se sabe, luego de la creación de la entonces CEE mediante el Tratado de Roma del 25 de marzo de 1957, se encararon distintos trabajos tendientes a uniformar progresivamente las legislaciones aduaneras, los que fueron recogidos en diversos “reglamentos” y que, transcurridos unos años, posibilitaron la elaboración del “Código Aduanero Comunitario” de 1992 (Reglamento del Consejo n.º 2913, que entró en vigor el 1º de enero de 1994). En el 2008 se aprobó el denominado “Código Aduanero Modernizado” (Reglamento 2008/450/CE, de 23 de abril). En el ámbito de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), entre otras realizaciones, consideramos especialmente relevantes para encarar la redacción de un código aduanero común, el Glosario de Términos Aduaneros 54

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

Internacionales, la Convención para la simplificación y armonización de los regímenes aduaneros (denominada usualmente “Convención de Kyoto”), y la Convención relativa a la importación temporaria (denominada usualmente “Convención de Estambul”). En el Glosario de Términos Aduaneros Internacionales se incluyen definiciones de los términos aduaneros usuales en el comercio internacional. Mediante este Glosario se persigue consagrar una terminología común en materia aduanera. Las definiciones de los términos se brindan en las dos lenguas oficiales de la OMA, el francés y el inglés. El Glosario no tiene el estatus jurídico de un instrumento internacional, por lo que no requiere una aceptación oficial ni posee carácter obligatorio para los Estados Miembros. Sin embargo, muchas de las definiciones que contiene obran también en las convenciones elaboradas por la OMA y resultan, entonces, aceptadas por las partes contratantes a las mismas. Por otra parte, cada vez que en el plano internacional se utiliza uno de los términos definidos en el Glosario sin aclararse que se le otorga una significación especial, debe entenderse que se lo emplea con el alcance que le ha fijado el organismo internacional competente en la materia. Aquí nos interesa especialmente la definición del término “legislación aduanera” (législation douanière - customs law) —por consistir en la materia a uniformar—, que se define de la siguiente forma: Conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias concernientes a la importación y a la exportación de mercaderías cuya aplicación está expresamente encomendada a la aduana y otras normas eventualmente establecidas por ella en virtud de los poderes que le han sido conferidos por la ley. Nota. La legislación aduanera comprende, en general, disposiciones sobre: •

• •

La estructura y la organización de las administraciones de aduanas, sus atribuciones, prerrogativas y responsabilidades, así como los derechos y las obligaciones de los usuarios; Los diversos regímenes aduaneros, así como las condiciones y formalidades relativas a su aplicación; Los elementos relacionados con la aplicación de los derechos e impuestos a la importación y a la exportación;

RICARDO XAVIER BASALDÚA

• •

La naturaleza y las consecuencias jurídicas de las infracciones aduaneras; Las diversas vías de recurso.

La Convención internacional sobre la simplificación y armonización de los regímenes aduaneros, aprobada en la ciudad de Kyoto (antigua capital de Japón) el 18 de mayo de 1973 (que contiene 31 anexos), fue reemplazada, mediante el Protocolo de Enmienda del 26 de junio de 1999, por la Convención de Kyoto revisada, en vigencia desde el 3 de febrero del 2006. Constituye un importante modelo elaborado para facilitar la uniformización de las legislaciones aduaneras de los distintos países. Esta Convención, en su versión de 1999, que cuenta actualmente con 76 Partes, está constituida por el “Cuerpo de la Convención”, por un Anexo general y por diez Anexos específicos, algunos de ellos divididos en capítulos —los que suman 25—, donde se contemplan las instituciones y los regímenes aduaneros. Dada su importancia como modelo para la elaboración de códigos aduaneros, reproducimos a continuación su estructura en su nueva versión revisada. CUERPO DE LA CONVENCIÓN Anexo general Se integra con diez capítulos: 1. Principios Generales; 2. Definiciones; 3. Formalidades de desaduanamiento y otras formalidades aduaneras; 4. Derechos e impuestos; 5. Garantía; 6. Control aduanero; 7. Aplicación de la tecnología de la información; 8. Relaciones entre la Aduana y los terceros; 9. Informaciones y Decisiones comunicadas por la Aduana; 10. Recursos en materia aduanera. Anexos específicos Anexo A. Arribo de las mercaderías al territorio aduanero. Capítulos:

1. Formalidades aduaneras anteriores a la presentación de la declaración de mercaderías; 2. Depósito temporario de mercaderías. Anexo B. Importación. 56

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

Capítulos:

1. Despacho a consumo; 2. Reimportación en el mismo estado; 3. Admisión en franquicia de los derechos e impuestos a la importación. Anexo C. Exportación. Capítulo 1. Exportación a título deﬁnitivo. Anexo D. Depósitos de aduana y zonas francas. Capítulos:

1. Depósitos de aduana; 2. Zonas francas. Anexo E. Tránsito. Capítulos:

1. Tránsito aduanero; 2. Trasbordo; 3. Transporte de mercaderías por cabotaje. Anexo F. Transformación. Capítulos:

1. 2. 3. 4.

Perfeccionamiento activo; Perfeccionamiento pasivo; Drawback; Transformación de mercaderías destinadas al despacho al consumo.

Anexo G. Importación temporaria. Capítulo: 1. Importación temporaria. Anexo H. Infracciones. Capítulo: 1. Infracciones aduaneras. Anexo J. Procedimientos especiales. Capítulos:

1. 2. 3. 4. 5.

Viajeros; Tráﬁco postal; Medios de transporte de uso comercial; Productos de aprovisionamiento; Envíos de socorro.

RICARDO XAVIER BASALDÚA

Anexo K. Origen. Capítulos:

1. Reglas de origen; 2. Pruebas documentales de origen; 3. Control de las pruebas documentales de origen.

La Convención relativa a la importación temporaria (Convención de Estambul) fue aprobada en Estambul el 26 de junio de 1983 y entró en vigencia el 27 de noviembre de 1993. Cuenta con 61 Partes. Esta convención, a través de sus distintos anexos, vino a contemplar una situación confusa, derivada de la existencia de una multiplicidad de convenciones referidas, principal o incidentalmente, a la importación temporaria de ciertas mercaderías. Reproducimos a continuación su estructura, compuesta por el Cuerpo de la Convención y sus trece anexos. Cuerpo de la convención. Se integra con un Preámbulo y cinco capítulos. Capítulo I Disposiciones generales; Capítulo II Ámbito de aplicación de la Convención; Capítulo III Disposiciones especiales; Capítulo IV Disposiciones varias; Capítulo V Disposiciones ﬁnales.

Anexos • Anexo A, relativo a los títulos de importación temporaria (Cuadernos ATA, Cuadernos CPD) • Anexo B1, relativo a las mercaderías destinadas a ser presentadas o utilizadas en una exposición, feria, congreso o manifestación similar • Anexo B2, relativo al material profesional • Anexo B3, relativo a los contenedores, paletas, embalajes, muestras y otras mercaderías importadas en el marco de una operación comercial • Anexo B4, relativo a las mercaderías importadas en el marco de una operación de producción • Anexo B5, relativo a las mercaderías importadas con un fin educativo, científico o cultural • Anexo B6, relativo a los efectos personales de los viajeros y a las mercaderías importadas con un fin deportivo • Anexo B7, relativo al material de propaganda turística • Anexo B8, relativa a las mercaderías importadas en tráfico fronterizo 58

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

• • • •

Anexo B9, relativo a las mercaderías importadas con ﬁnes humanitarios Anexo C, relativo a los medios de transporte Anexo D, relativo a los animales Anexo E, relativo a las mercaderías importadas con suspensión parcial de los derechos e impuestos de importación. El Código Aduanero de la Unión Europea

En el ámbito europeo, cabe recordar primero el Código Aduanero Comunitario de 1992 (Reglamento CEE 2913/1992) y luego el dictado en 2008 para reemplazarlo, denominado Código Aduanero Modernizado de la Unión Europea (Reglamento 2008/450/CE, de 23 de abril). Este código constituye un elemento útil a tener en cuenta en la elaboración de otros códigos relativos a uniones aduaneras. Sin embargo, el prestigioso jurista francés Claude J. Berr comenta a su respecto: Sería sin duda exagerado aﬁrmar que este instrumento jurídico alcanza un nivel de calidad tal que pudiera constituir un modelo para otras uniones regionales. Contiene todavía numerosas imperfecciones, debidas, quizás, precisamente al hecho de que, en tanto que obra de compromiso, le falta una inspiración de conjunto, que exprimiría una actitud voluntarista frente a los grandes desafíos de la economía internacional del siglo XXI.13

Lo cierto es que, efectivamente, se trata de un antecedente de singular interés, pero su metodología14 y el abordaje de ciertas cuestiones deja que desear. El “Código Aduanero Modernizado” de la Unión Europea se compone de Títulos, Capítulos y Secciones. Reproducimos las denominaciones de todos ellos. 13 Berr, Claude J. “El Código de Aduanas Comunitario o la perpetua búsqueda de compromiso”. Ponencia presentada en el Cuarto Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero, celebrado en Cartagena de Indias, los días 19 y 20 de junio de 2008, publicada en las respectivas “Memorias” del Instituto Interamericano de Fronteras y Aduanas, pp. 203 a 218 (la cita es de la p. 218). 14 Francisco Pelechá Zozaya en diversos lugares de su obra, critica la metodología del Código Aduanero Modernizado de la Unión Europea. Así, por ejemplo, luego de señalar que en ese código no se habla de hecho imponible, ni supuestos de no sujeción, ni de devengo, ni de sujeto pasivo, ni de contribuyente, ni de sustitutos del sujeto pasivo, ni de responsables del pago de la deuda aduanera, concluye: “Lo que sucede es que, como ya hemos visto antes, sigue una sistemática muy rara respecto de la contenida en las leyes tributarias españolas” (Fiscalidad sobre el comercio exterior: el derecho aduanero tributario. Madrid-Barcelona, Marcial Pons. Buenos Aires, 2009, pp. 49 y 50).

RICARDO XAVIER BASALDÚA

Código Aduanero Modernizado Título I. Disposiciones generales • Capítulo I. Ámbito de aplicación de la legislación aduanera, misión de las aduanas, deﬁniciones • Capítulo II. Derechos y obligaciones de las personas en el marco de la legislación aduanera • Sección 1ª. Suministro de información • Sección 2ª. Representación aduanera • Sección 3ª. Operador económico autorizado • Sección 4ª. Decisiones relativas a la aplicación de la legislación aduanera • Sección 5ª. Sanciones • Sección 6ª. Recursos • Sección 7ª. Control de las mercancías • Sección 8ª. Conservación de documentos y datos. Gravámenes y costes • Capítulo III. Conversión de divisas y plazos Título II. Elementos en que se basa la aplicación de los derechos de importación o exportación y otras medidas en el comercio de mercancías • Capítulo I. Arancel aduanero común y clasificación arancelaria de las mercancías • Capítulo II. Origen de las mercancías • Sección 1ª. Origen no preferencial • Sección 2ª. Origen preferencial • Capítulo III. Valor en aduana de las mercancías Título III. Deuda aduanera y garantías • Capítulo I. Origen de la deuda aduanera • Sección 1ª. Deuda aduanera de importación • Sección 2ª. Deuda aduanera de exportación • Sección 3ª. Disposiciones comunes a las deudas aduaneras nacidas en el momento de la importación y de la exportación • Capítulo II. Garantía de una deuda aduanera potencial o existente • Capítulo III. Cobro y pago de los derechos y devolución y condonación del importe de los derechos de importación y de exportación • Sección 1ª. Determinación del importe de los derechos de importación o de exportación, notiﬁcación de la deuda aduanera y contracción 60

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

• Sección 2ª. Pago del importe de los derechos de importación de exportación • Sección 3ª. Devolución y condonación del importe de los derechos de importación de exportación Título IV. Mercancías introducidas en el territorio aduanero de la Comunidad • Capítulo I. Declaración sumaria de entrada • Capítulo II. Llegada de las mercancías • Sección 1ª. Introducción de las mercancías en el territorio aduanero de la Comunidad • Sección 3ª. Formalidades posteriores a la presentación • Sección 4ª. Mercancías que han circulado al amparo de un régimen de tránsito Título V. Normas generales sobre el Estatuto Aduanero, la inclusión de mercancías en un régimen aduanero, la verificación, el levante y la cesión de las mercancías • Capítulo I. Estatuto aduanero de las mercancías • Capítulo II. Inclusión de mercancías en un régimen aduanero • Sección 1ª. Disposiciones generales • Sección 2ª. Declaraciones aduaneras normales • Sección 3ª. Declaraciones aduaneras simpliﬁcadas • Sección 4ª. Disposiciones aplicables a todas las declaraciones en aduana • Sección 5ª. Otras simpliﬁcaciones • Capítulo III. Comprobación y levante de las mercancías • Sección 1ª. Comprobación • Sección 2ª. Levante • Capítulo IV. Cesión de las mercancías Título VI. Despacho a libre práctica y exención de derechos de importación • Capítulo I. Despacho a libre práctica • Capítulo II. Exención de derechos de importación • Sección 1ª. Mercancías de retorno • Sección 2ª. Pesca marítima y productos extraídos del mar • Sección 3ª. Medidas de aplicación

RICARDO XAVIER BASALDÚA

Título VII. Regímenes especiales • Capítulo I. Disposiciones generales • Capítulo II. Tránsito • Sección 1ª. Tránsito externo e interno • Sección 2ª. Tránsito comunitario • Capítulo III. Depósito • Sección 1ª. Disposiciones comunes • Sección 2ª. Depósito temporal • Sección 3ª. Depósito aduanero • Sección 4ª. Zonas francas • Capítulo IV. Destinos especiales • Sección 1ª. Importación temporal • Sección 2ª. Destino ﬁnal • Capítulo V. Perfeccionamiento • Sección 1ª. Disposiciones generales • Sección 2ª. Perfeccionamiento activo • Sección 3ª. Perfeccionamiento pasivo Título VIII. Salida de las mercancías del territorio aduanero de la Comunidad • Capítulo I. Mercancías que salen del territorio aduanero • Capítulo II. Exportación y reexportación • Capítulo III. Exención de derechos de exportación Título IX. Comité del Código Aduanero y disposiciones finales • Capítulo I. Comité del Código Aduanero • Capítulo II. Disposiciones ﬁnales.

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

El Código Aduanero argentino de 1981

Este código fue elaborado por una Comisión Redactora que tuvo en cuenta, además de otros antecedentes, los trabajos realizados en el Consejo de Cooperación Aduanera, entre ellos la Convención de Kyoto de 1973, como se deja constancia en su Exposición de Motivos. La metodología ha sido objeto de una especial atención por parte de los codificadores, por lo que considero que puede servir de modelo en la elaboración de otros códigos.15 Se halla compuesto, además de un título preliminar, por dieciséis secciones, subdivididas en títulos y capítulos. A los fines de poner de manifiesto la metodología seguida,16 estimamos que resulta suficiente reproducir aquí las denominaciones de las secciones y de los títulos de dicho código, con exclusión de los capítulos. 15 Juan Patricio Cotter, en la ponencia citada sobre “El Código Aduanero del Mercosur”, expresa en lo que hace a la metodología del código aduanero común: “La moderna concepción del Derecho aduanero considera como finalidad primordial de la Aduana la regulación del comercio internacional de mercaderías. La Aduana controla el ingreso y egreso de mercaderías del territorio aduanero, aplica la legislación aduanera vigente, el régimen de restricciones correspondiente así como también fiscaliza la adecuada liquidación y pago de los tributos aduaneros. Los tributos aparecen entonces como una restricción arancelaria, mas no como la materia esencial de la Aduana, sino simplemente como una de sus funciones y no ciertamente la más relevante. Esta concepción indudablemente debe actuar como un lucero en la tarea de los codificadores. No recomendamos entonces un esquema metodológico que gire en torno de los tributos aduaneros” (pp. 176 y 177). A continuación menciona el orden de tratamiento de los temas: primero “Disposiciones generales” con los conceptos básicos (territorio aduanero, mercadería, importación y exportación) y ámbito de aplicación del CAM. Luego los “sujetos” que participan en la relación aduanera. Seguidamente, la regulación de las importaciones y exportaciones (aspectos operativos y destinaciones aduaneras). Luego los regímenes especiales (v.gr., equipaje, envíos postales, tráfico fronterizo), el régimen de restricciones directas a la importación y exportación (económicas y no económicas), los tributos regidos por el código (hecho gravado, base imponible y momento imponible), la obligación tributaria aduanera, estímulos a la exportación. Se advierte que la metodología propuesta coincide con la prevista en el Código Aduanero argentino. Agrega, finalmente, que estima conveniente que el CAM, en esta primera etapa, no regule las infracciones y los delitos aduaneros, ni que se ocupe de los procedimientos aduaneros, salvo dejar a salvo el derecho a recurrir las decisiones aduaneras por los administrados. Compartimos todos estos conceptos de Cotter, así como también estás últimas limitaciones. En el caso de los ilícitos, por ser una materia delicada, que ofrece mucha resistencia de los países para ser uniformada. Así ocurre en el ámbito de la Unión Europea. En el caso de los procedimientos, por tratarse de una materia que atiende a usos consagrados que responden a la idiosincrasia, los que salvo casos puntuales no requieren ser uniformados, bastando su armonización y la consagración de principios básicos (p. ej., derecho a recurrir, entre otros). 16 Un análisis sobre la metodología seguida en el Código Aduanero argentino puede verse en Barreira, Enrique C. “Sistema y metodología del Código Aduanero argentino”. Estudios de Derecho Aduanero. Homenaje a los 30 años del Código Aduanero. Coord. Juan Patricio Cotter. Buenos Aires, AbeledoPerrot (coord. Juan Patricio Cotter). Buenos Aires, 2011, pp. 21 a 38.

RICARDO XAVIER BASALDÚA

Código Aduanero de la República Argentina • Título Preliminar: Disposiciones generales Sección I: Sujetos • Título I: Servicio aduanero • Título II: Auxiliares del comercio y del servicio aduanero • Título III: Importadores y exportadores • Título IV: Otros sujetos Sección II: Control • Título I: Disposiciones generales • Título II: Ámbitos de control Sección III: Importación • Título I: Arribo de la mercadería • Título II: Destinaciones de importación Sección IV: Exportación • Título I: Destinaciones de exportación • Título II: Salida de la mercadería Sección V: Disposiciones comunes a la importación y a la exportación • Título I: Operación de transbordo • Título II: Despacho de oﬁcio • Título III: Régimen de garantía Sección VI: Regímenes especiales Sección VII: Áreas que no integran el territorio aduanero general Sección VIII: Prohibiciones a la importación y a la exportación Sección IX: Tributos regidos por la legislación aduanera • Título I: Especies de tributos • Título II: Disposiciones comunes Sección X: Estímulos a la exportación Sección XI: Reciprocidad de tratamiento Sección XII: Disposiciones penales • Título I: Delitos aduaneros • Título II: Infracciones aduaneras 64

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

Sección XIII: Preferencias aduaneras Sección XIV: Procedimientos • Título I: Disposiciones generales • Título II: Procedimientos especiales • Título III: Recursos Sección XV: Disposiciones complementarias Sección XVI: Disposiciones transitorias.

IV.

El Código Aduanero del Mercosur de 2010

El compromiso asumido en el Tratado de Asunción de 1991

En el ámbito del Mercosur, el Tratado de Asunción previó en su artículo 1º “el compromiso de los Estados Parte de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”. En razón de que el Código Aduanero del Mercosur pretende reemplazar, por lo menos parcialmente, la normativa legal aduanera de los Estados Parte y, por consiguiente, ha de afectar al Código Aduanero argentino, al Código Aduanero del Paraguay, al Código Aduanero del Uruguay y a la legislación aduanera brasileña, su normativa debe establecerse necesariamente al nivel jerárquico de ley. 2.

El Código Aduanero del Mercosur del 2010. Observaciones de orden general

El nuevo proyecto de Código Aduanero del Mercosur (CAM), a pesar de haber transcurrido dieciséis años desde que fuera elaborado el frustrado primer proyecto, se nos presenta ahora tan solo como un “código marco”. Así lo decidió el Grupo Mercado Común mediante resolución n.º 40/2006, habida cuenta —según trascendió— de las diﬁcultades para obtener consenso en muchas de las materias que corresponden a dicho código. En consecuencia, el Grupo de Trabajo ad hoc, creado para la elaboración de dicho código y dependiente del Grupo Mercado Común, vio acotada y reducida su labor a la consecución de ese denominado “código marco”. 65

RICARDO XAVIER BASALDÚA

Lo grave de la cuestión es que, en sentido propio, no cabe hablar de un “código marco” —concepto aceptable si se tratara de una “ley marco” —, pues un “código”, por definición, debe regular exhaustivamente los aspectos sustanciales de la materia de que se trata (completitividad). Por consiguiente, a poco que se recorren las disposiciones del CAM aprobado por Decisión CMC n.º 27/2010, se advierte que, por lo general, en la regulación de las instituciones y los regímenes aduaneros no se avanza mucho más que en brindar una definición o una caracterización elemental, remitiéndose para todo lo demás a las respectivas legislaciones nacionales o previéndose, en un futuro incierto, el dictado de normas “reglamentarias” o “complementarias”. Sin embargo, es obvio que no pueden regularse vía reglamentación aspectos sustanciales que deben ubicarse en el nivel normativo de un código y que no cabe una delegación en un órgano inferior para dictar esas normas “reglamentarias”, ya que con estas se pretendería modificar los ordenamientos legales de los Estados Parte. En cuanto a las normas “complementarias”, dada su naturaleza, ellas también requieren la aprobación del Consejo del Mercado Común y la posterior incorporación a los ordenes jurídicos nacionales, con la respectiva intervención de los parlamentos. Por otra parte, la pretensión de que tal tarea complementaria o reglamentaria sea realizada en un futuro no precisado por un órgano del Mercosur, que no se identifica, pone de manifiesto que no se ha cumplido con el mandato originario consistente en elaborar un Código Aduanero del Mercosur. En definitiva, lo cierto es que el texto que se aprobó por Decisión n.º 27/2010 como “Código Aduanero del Mercosur” no constituye un verdadero código y, por ende, no puede brindar la seguridad jurídica y la certidumbre que requiere el tráfico internacional de mercaderías. 3.

Observaciones de orden particular a las normas que conforman el CAM

Independientemente de estas observaciones de índole general —pues atañen al denominado “código” en sí mismo y pone en evidencia la falta de cumplimiento del objetivo perseguido—, ha de señalarse que en algunos 66

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

de los aspectos regulados se incurre en errores conceptuales serios y relevantes, así como en notorias falencias, defectos e inexactitudes. Así, puede advertirse, por ejemplo, en la deﬁnición que se brinda en el CAM de dos institutos básicos para el Derecho Aduanero: el “territorio aduanero” y la “mercadería”. 4.

La definición de “territorio aduanero”

Conceptualmente, el “territorio aduanero” hace referencia a un ámbito espacial diferente del que corresponde al “territorio nacional”. Si no fuera así, no tendría sentido recurrir al mismo. El “territorio nacional” es un ámbito en el cual el Estado ejerce su soberanía (concepto jurídico-político) y, por consiguiente, es allí donde, en principio, se aplica la legislación nacional. En cambio, el “territorio aduanero” es un concepto jurídico-económico que permite prescindir de la soberanía, para abarcar el territorio de varios Estados en un territorio aduanero común (p. ej., unión aduanera), o para establecer, por distintas razones, políticas económicas diferenciadas dentro del propio espacio nacional. Así, puede disponerse que en ciertos ámbitos no se aplique el arancel (áreas francas) o que se lo aplique con intensidad menor (áreas aduaneras especiales). En nuestro país, la Ley 19.640 de 1972 constituye un claro ejemplo, al disponer que la Isla Grande de Tierra del Fuego constituye un área aduanera especial y que las Islas del Atlántico Sur —entre las que se cuentan las Malvinas— y la Antártida argentina conforman áreas francas. La Ley 24.331 de 1992 prevé la existencia de otras áreas francas. A nivel internacional, el GATT de 1994 —al igual que ya lo hacía el de 1947— define con precisión al territorio aduanero como “todo territorio que aplique un arancel distinto u otras reglamentaciones comerciales distintas a una parte sustancial de su comercio con los demás territorios” (Art. XXIV, párrs. 2 y 8). Esta definición ha sido incorporada a nivel de tratado internacional por los Estados, al aprobar el Acuerdo de Marrakech de 1994, y obliga a todos sus Miembros —que hoy ascienden a 157—, entre los que figuran los Estados del Mercosur. Para la Argentina que aprobó el Acuerdo y los resultados de la Ronda Uruguay por ley 22.415, tiene la jerarquía prevista en el 67

RICARDO XAVIER BASALDÚA

art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Vale decir, está por encima de las leyes nacionales. Teniendo en cuenta ese marco internacional obligatorio, la Resolución n.º 40/2006 del Grupo Mercado Común en su art. 1º dispuso “Adoptar las definiciones y lineamientos que deberán utilizarse como base para la redacción del Proyecto de Código Aduanero del Mercosur, que se adjunta como Anexo a la presente Resolución”. En dicho Anexo con relación al “Territorio aduanero” se determinó: “Concepto de ‘territorio aduanero’: “El territorio aduanero es la parte del ámbito mencionado en el apartado 2 del punto B en la que se aplica un único régimen arancelario y de restricciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones del mismo”. Se advierte que tal definición se conforma plenamente con la del GATT (Art. XXIV, párr. 2) y también con la del Código Aduanero argentino (art. 2º) y con la del Código Aduanero paraguayo (art. 3º). Cabe recordar que el Código Aduanero argentino define al territorio aduanero como la parte del ámbito sometido a la soberanía nacional en la que se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones (art. 2º, ap. 1). Sin embargo, insólitamente, el Grupo de Trabajo que elaboró el CAM se apartó de la instrucción del Grupo Mercado Común, desconociendo de tal forma la definición del GATT, e incorporó una definición de territorio aduanero que confunde el ámbito de aplicación del Código Aduanero del Mercosur con el ámbito de aplicación del Arancel externo común.17 El CAM, en su art. 1º, numeral 2, dispone que: “La legislación aduanera del Mercosur se aplicará a la totalidad del territorio de los Estados Partes y a los enclaves concedidos a su favor y regulará el tráfico internacional de los Estados Partes del Mercosur con terceros países o bloques de países”. A continuación, en el siguiente art. 2, se expresa: “El territorio aduanero del Mercosur es aquel en el cual se aplica la legislación aduanera común del Mercosur”. Cabe preguntarse, dada esta última definición, ¿cuál es la diferencia entre el ámbito donde se aplica la legislación aduanera del Mercosur y el ámbito que corresponde al territorio aduanero? En caso de no haberla, ¿el 17 Sobre un análisis crítico a la definición de “territorio aduanero” brindada en el CAM aprobado por Dec. CMC 27/2010, puede verse nuestro trabajo, citado en la precedente nota 12, El Código Aduanero del Mercosur: “territorio aduanero” y “mercadería”. Dos nociones básicas mal definidas.

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

“territorio del Mercosur” resulta entonces igual al “territorio aduanero de Mercosur” y, siendo así, la noción de territorio aduanero que se define no tiene significación ni utilidad jurídica alguna? Para justificarse, el Grupo de Trabajo señaló que siguió la definición de la Convención de Kyoto, revisada en 1999. Es de notar que esta convención no ha sido aprobada por ninguno de los Estados Parte del Mercosur y, en cambio, todos son miembros de la OMC y están obligados por las disposiciones del GATT —entre las que se cuenta la definición prevista en el párrafo 2 del art. XXIV—. Por otra parte, no puede dejar de advertirse que la revisión de 1999 se realizó bajo la influencia del “Consenso de Washington”, y en el punto se apartó de la tradicional definición del Glosario de Términos Aduaneros Internacionales del Consejo de Cooperación Aduanera. De forma tal que, con esa definición “light”, se silencia la atribución de los Estados de aplicar el arancel. Este constituye un instrumento legítimo para regular el comercio exterior y reviste singular importancia para los países en desarrollo, que pueden recurrir a él para proteger a sus actividades industriales. En consecuencia, consideramos que debe modificarse la definición que se brinda en el CAM del territorio aduanero, tanto por ser conceptualmente errónea, como por apartarse de la definición prevista en el Art. XXIV, párrafo 2, del GATT y de lo dispuesto en la Resolución GMC n.º 40/2006. Por otra parte, como se adelantó, se aparta también de lo dispuesto en el Código Aduanero argentino (art. 2º) y en el Código Aduanero paraguayo (art. 3º), que brindan definiciones correctas y conformes con la preconizada en el GATT de 1994. 5.

La definición de “mercadería”

En el art. 3º del CAM se define a la “mercadería” como “todo bien susceptible de un destino aduanero”.18 Esta definición incurre en dos graves defectos. En primer lugar, peca de restrictiva, porque utiliza la palabra “bien” y, por lo tanto, excluye a los “no bienes”. Nótese que “bien” significa un objeto 18 Sobre una crítica a la definición de “mercadería” que obra en el CAM aprobado por Dec. CMC 27/2010, puede verse el trabajo del autor, citado en la precedente nota 12, El Código Aduanero del Mercosur: “territorio aduanero” y “mercadería”. Dos nociones básicas mal definidas.

RICARDO XAVIER BASALDÚA

valioso, y precisamente por tal razón es un “bien”, por oposición a los objetos que no son bienes. El Código Civil argentino, en el art. 2312, define a los “bienes” como objetos “susceptibles de valor”. Existen otros objetos que no son valiosos para los seres humanos y que se califican como “no bienes”, a pesar de lo cual pueden ser motivo del tráfico internacional. La importancia de la definición de “mercadería” estriba en que las aduanas tienen por función esencial el control sobre las mercaderías que pretenden ingresar o egresar del país. En consecuencia, esta definición determina la competencia de las aduanas, pues las mercaderías constituyen el objeto de ese control. Las aduanas deben controlar todas las importaciones y exportaciones, tanto de “bienes” como de “no bienes”. Han de aplicar, al tiempo de la importación de las mercaderías, el arancel y demás tributos que las graven, así como las prohibiciones económicas y no económicas que las afecten. Entre las prohibiciones no económicas, aplicadas por razones de salud pública y seguridad nacional, se encuentran aquéllas que prohíben la introducción de residuos tóxicos, desechos nucleares, etc. La Constitución de la Argentina en su art. 41, in fine, establece que “Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radioactivos”. Lo mismo dispone la Constitución de Colombia en el art. 81. Resulta claro que tales desperdicios no constituyen lo que se entiende por “bienes”. Por tales razones, el Código Aduanero argentino en el art. 10 define a la mercadería como “todo objeto susceptible de ser importado o exportado”. La palabra “objeto” constituye una expresión genérica, que abarca a todas sus especies, fueren “bienes” o “no bienes”. Al respecto, enseña el destacado profesor italiano Francesco Messineo que: “Por objeto debe concebirse, en general, todo lo que es exterior al sujeto y, por consiguiente, no es sujeto. El objeto, por tanto, debe entenderse en la máxima amplitud posible de su significado”.19 En consecuencia, no debe identificarse a la mercadería con el concepto de bien, sino que ha de referirse al concepto más comprensivo, como es al 19 Messineo, Francesco. Manual de Derecho civil y comercial. Buenos Aires, EJEA, 1954, t. II, p. 257.

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

que se designa con la palabra “objeto”. Adviértase que lo que está en juego es el bien común. Al igual que en la definición del CAM de territorio aduanero, en esta definición de mercadería se desconoce una función esencial del Estado, como es controlar la entrada y la salida del territorio de todos los objetos y no sólo de los bienes. La definición podría expresar: “todo objeto susceptible de ser importado o exportado” (como lo define el Código Aduanero argentino y el paraguayo) o, también, como “todo objeto susceptible de ser clasificado en la Nomenclatura del Sistema Armonizado”. Inclusive, si por alguna razón no quisiera utilizarse la palabra “objeto” —a pesar de ser indudablemente la más apropiada—, podría expresarse “todo aquello susceptible de ser importado o exportado” o “todo aquello susceptible de ser ubicado o clasificado en la Nomenclatura del Sistema Armonizado”. El segundo defecto de la definición incluida en el CAM es que alude a “todo bien susceptible de un destino aduanero”. Sin embargo, lo relevante para el servicio aduanero es que sea susceptible de ser importado o exportado, y no que pueda ser sometido a un “destino aduanero”. Nótese que el CAM, en el Título IV “Destinos aduaneros de importación”, dispone en el art. 35 que: “La mercadería ingresada al territorio aduanero deberá recibir uno de los siguientes destinos aduaneros: a) inclusión en un régimen aduanero de importación; b) reembarque; c) abandono, o d) destrucción”. Según el sistema del CAM, al arribar la mercadería (art. 19), así como a su descarga (art. 22) e incluso al ingresar al depósito temporal de importación (art. 29) todavía dicha mercadería no ha “recibido” un destino aduanero. Por otra parte, la solicitud de inclusión en un régimen aduanero (art. 37) puede ser denegada por la aduana. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando medie una prohibición de importación (art. 135). En estos supuestos esta mercadería no será “susceptible de un destino aduanero”. Obviamente, tampoco recibirá un destino aduanero la mercadería que ingresa de contrabando. Resulta evidente que en todos estos casos la aduana tiene que someter a su control todas estas operaciones, con independencia de que las mercaderías involucradas hubieran recibido o no un destino aduanero. 71

RICARDO XAVIER BASALDÚA

Es que el hecho de que una mercadería no pueda someterse a un destino aduanero, que supone un acto administrativo posterior a la importación, no la descalifica como “mercadería”, sino que simplemente ocurre que la legislación no la autoriza a encuadrarse en el destino aduanero de que se trate. Es obvio, además, que para que la Aduana pueda determinar si lo que se importa es susceptible de beneficiarse con un destino aduanero, debe previamente poder someterlo a su control y verificación. Por otra parte, como ya hemos visto, si no se trata de una “mercaderíabien” —con el alcance restringido que surge de la definición propuesta—, la Aduana no tendría competencia para ejercer ese control necesario sobre ese “objeto no-bien” susceptible de un destino aduanero, puesto que no sería una “mercadería” conforme a tal definición limitativa y desafortunada. En definitiva, el concepto de “mercadería” no puede ser vinculado con las posibilidades de recibir un “destino aduanero”, sino con las posibilidades de ser importada o exportada, fuere en forma regular o irregular. 6.

El operador económico calificado

El artículo 15 del CAM prevé que: “La Administración Aduanera podrá instituir procedimientos simplificados de control aduanero y otras facilidades para las personas vinculadas20 que cumplan los requisitos para ser considerados como operadores económicos calificados, en los términos establecidos en las normas reglamentarias”. Se advierte que se prevé tan solo una facultad sobre el tema, y no se regula, ni siquiera en forma mínima, esta nueva figura a la cual se conoce como operador económico autorizado,21 confiable o calificado. Todo se delega en la reglamentación. 20 La norma se refiere a las “personas vinculadas a la actividad aduanera”, ya que está incluida, junto a otras disposiciones, en el Cap. II, titulado “Personas vinculadas a la actividad aduanera”. Lo correcto hubiera sido que la norma así lo expresara. 21 Sobre el operador económico autorizado, puede verse: Antonio De la Ossa Martínez, quien da cuenta que “La reforma del Código Aduanero Comunitario para la introducción de un capítulo de seguridad (security amendment) crea la figura del Operador Económico Autorizado, de manera que la legislación comunitaria prevé que las autoridades aduaneras podrán conceder a operadores fiables establecidos en la Unión Europea el estatus de OEA”. Precisa que: “Un OEA tendrá dos tipos de ventajas, en función de los requisitos que cumpla: 1. Simplificaciones previstas en las disposiciones aduaneras, como por ejemplo, expedidor autorizado, domiciliación o dispensa de garantía. 2. Facilidades en relación a los controles aduaneros asociados a medidas de seguridad y

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

Al respecto, cabe recordar que en la OMA se preconiza la ﬁgura del “operador económico autorizado”22 y que la legislación aduanera argentina la incorporó bajo la denominación del “operador económico conﬁable”. 7.

Los despachantes de aduana

El artículo 17 del CAM se refiere al despachante de aduana y en su numeral 1 lo define como “la persona que, en nombre de otra, realiza trámites y diligencias relativos a los destinos y las operaciones aduaneros ante la Administración Aduanera”. Sigue así la definición que brinda el Código Aduanero argentino en su artículo 36. En el numeral 2 se prevé que debe inscribirse en un registro en el Estado de actuación, en el numeral 3 se establecen los requisitos mínimos para su habilitación (domicilio permanente, nivel secundario, inexistencia de deudas fiscales y no poseer antecedentes penales inhibitorios), en el numeral 4 se contemplan requisitos adicionales optativos para los Estados (aprobación de examen de calificación técnica y prestación de garantía) y, finalmente, en el numeral 5 se establece que: “Los Estados Partes podrán disponer la obligatoriedad o no de la actuación del despachante de aduana”. protección, por ejemplo menor índice de riesgo atribuido a un OEA con relación a un importador normal o reconocimiento mutuo del estatus basado en acuerdos de cooperación aduanera internacional” (“La experiencia española en la integración europea”, op. cit., pp. 55 a 84 —la cita es de las pp. 80 y 81—); Guardiola Sacarrera, Enrique, “El operador económico autorizado en el nuevo Código Aduanero Modernizado de la Comunidad Europea”, Cuarto Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero, organizado por el Instituto Interamericano de Fronteras y Aduanas, celebrado en Cartagena de Indias los días 19 y 20 de junio de 2008, ponencia publicada en las respectivas “Memorias” del Instituto Interamericano de Derecho Aduanero, pp. 7 a 14; Monzó, Carlos L., El sistema aduanero de operadores confiables. Un nuevo paradigma para el control aduanero, Guía Práctica de Comercio Exterior, n.º 107, Buenos Aires, diciembre 2007, pp. 3 a 16; Vilaseca Gonzáles, Juan Carlos, Operador económico autorizado, 3ª ed., Cámara Nacional de Despachantes de Aduana, La Paz, 2010. 22 En la Directriz para brindar seguridad y facilitar el comercio mundial (SC 0074F1a, Anexo IV) de la OMA, se contempla la normativa relativa a los denominados operadores económicos autorizados —“agrées”— (doc. SP 018). Se los define como “una parte interviniente en el movimiento internacional de mercaderías a cualquier título, que ha sido reconocido por o en nombre de una administración nacional de aduanas como que respetan las normas de la OMA o las normas equivalentes en materia de seguridad de la cadena logística. Los operadores económicos reconocidos pueden, en especial, ser fabricantes, importadores, exportadores, despachantes o agentes en aduana, transportistas, agentes de consolidación, intermediarios, concesionarios de puertos, aeropuertos o de terminales, operadores de transporte integrados, concesionarios de depósitos o distribuidores” (doc. SC 00774F1a, Anexo V). La fiabilidad trae aparejada, entonces, un trato aduanero diferenciado.

RICARDO XAVIER BASALDÚA

La solución prevista en el numeral 5 revela que no se adoptó un criterio común en el Mercosur sobre si la intervención de ese profesional es o no obligatoria, dejando librado a cada Estado la solución que estime pertinente. Al respecto, debe tenerse presente que se trata de un tema delicado, donde existen opiniones enfrentadas. En el ámbito de la Organización Mundial de Aduanas, la Convención de Kyoto revisada en 1999, en su Anexo General se integra con diez capítulos. El Capítulo 8 se reﬁere a las “Relaciones entre la Aduana y los terceros”, y en su norma 8.1 se expresa que: “Las personas interesadas tienen la facultad de tratar con la aduana, sea directamente, sea por medio de un tercero que ellos designen para actuar en su nombre”. Vale decir que, según la norma transcripta, los Estados parte de esa Convención no pueden imponer la actuación de los despachantes de aduana en forma obligatoria. En efecto, se consagra el derecho de la persona interesada (importador o exportador) de designar a cualquier “tercero” —sin caliﬁcación alguna— para actuar en su nombre. Ello contraría lo previsto en muchas legislaciones aduaneras de países de América Latina, en un tema que considero hace a su decisión soberana. En algunos, la obligatoriedad de recurrir al despachante de aduana surge del hecho de considerarlo solidariamente responsable del pago de los tributos con el importador o el exportador. Lo anterior implica, por lo general, que al importador o al exportador, que son los que realizan el hecho gravado por los derechos aduaneros, y que, por lo tanto, son los deudores por deuda propia, se les agrega, por disposición de la ley (ministerio legis) otro deudor (el despachante interviniente), que queda obligado por deuda ajena. Entre las legislaciones aduaneras que en materia tributaria prevén la responsabilidad solidaria del despachante de aduana con el importador o el exportador, pueden mencionarse: la Ley General de Aduanas de 1999 de Bolivia, cuyo art. 47, párr. 5 dispone: “El despachante y la Agencia Despachante de Aduana responderán solidariamente con su comitente, consignatario o dueño de las mercancías en las importaciones y con el consignante en las exportaciones, por el pago total de los tributos aduaneros, de las actualizaciones e intereses correspondientes y de las sanciones pecuniarias emergentes del incumplimiento de las normas jurídicas pertinentes”; la Ley General de Aduanas de 1995 de Costa Rica, que en el art. 36 prevé: “Los 74

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

agentes aduaneros serán solidariamente responsables por el pago de las obligaciones tributarias aduaneras derivadas de las operaciones aduaneras en las que intervengan y por el pago de las diferencias, intereses, multas y demás recargos correspondientes”; las Ordenanzas de Aduanas de Chile disponen en el art. 199 que: “El Agente de Aduana, hasta el monto de su caución, más la provisión de fondos, junto con su comitente, quedarán solidariamente obligados al pago de todos los gravámenes, cualesquiera sean su naturaleza y finalidad, cuya aplicación y fiscalización correspondan al Servicio de Aduanas”; la Ley Orgánica de Aduanas de 2003 de Ecuador, que en el art. 120, párr. 3, establecía: “El agente de aduana que interviene en el despacho de las mercancías es responsable solidario de la obligación tributaria aduanera, sin perjuicio de la responsabilidad penal que legalmente corresponda” (el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones del 22 de diciembre de 2010, de Ecuador, que derogó la LOA de 2003, prevé la misma solución en el art. 227, que dispone: “En los despachos de mercancía en que intervenga el agente de aduana es responsable solidario de la obligación tributaria aduanera, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda. Sin perjuicio de lo expuesto, el agente de aduanas no será responsable por la valoración de las mercancías”); la Ley Aduanera de 1999 de México, en el art. 53 precisa: “Son responsables solidarios del pago de los impuestos al comercio exterior y de las demás contribuciones, así como de las cuotas compensatorias que se causen con motivo de la introducción de mercancías al territorio nacional o de su extracción del mismo, sin perjuicio de lo establecido por el Código Fiscal de la Federación: (...) II. Los agentes aduanales y sus mandatarios autorizados por los que se originen con motivo de las importaciones o exportaciones en cuyo despacho intervengan personalmente o por conducto de sus empleados autorizados”; la Ley General de Aduanas (Texto único ordenado en 2004), de Perú, cuyo art. 11, párr. 3, determina: “Los Agentes de Aduanas son responsables solidarios con su comitente por los adeudos que se formulen como consecuencia de los actos aduaneros en que hayan participado”. Por otra parte, la importancia que se atribuye a estos profesionales con relación al rol de colaboración que cumplen respecto de las aduanas se pone de manifiesto con la forma en que en las distintas legislaciones se los califica. Así, en Argentina y Paraguay se los designa “auxiliares del servicio aduanero”; en Bolivia, Colombia, Chile y Perú se expresa que son “auxiliares de 75

RICARDO XAVIER BASALDÚA

la función pública aduanera”; en Panamá, como “auxiliares de la gestión pública aduanera”; en Ecuador, se los considera “fedatarios aduaneros” y en Uruguay, como “agentes privados de interés público”. Debe advertirse que la solución prevista en el Capítulo 8 del Anexo General resulta particularmente grave, ya que los Estados no pueden adherir a esta Convención sin aprobar todo lo dispuesto en este Anexo General, pues no se autoriza con relación al mismo la formulación de reservas. En cambio, en la versión de 1973, se podía adherir a la Convención sin aprobar el Anexo G.2 relativo a las relaciones de autoridades aduaneras y terceros, o también formular reserva respecto de la norma 3 en cuestión de este Anexo G.2. Resulta entonces que tales países, en la medida que consideren necesario mantener esa solución legislativa, que persigue asegurar la percepción de los tributos debidos, no podrán adherir a la Convención de Kyoto revisada en 1999. Considero que la OMA debería revisar esta cuestión, donde al parecer se ha dejado llevar por la solución que prevalecía en los países europeos (no era el criterio de la legislación italiana), y permitir que se pueda formular reserva a lo previsto en esa norma del Anexo general. Al respecto, ha de recordarse que esta posición de los países europeos se manifiesta también en la esfera de la Organización Mundial del Comercio. En efecto, en ese recinto, las Comunidades Europeas presentaron en junio de 2006 una propuesta consistente en que “los Miembros no exigirán el recurso a los agentes de aduana”, previendo un plazo de gracia para los países en desarrollo y los menos adelantados.23 Las Comunidades Europeas sostienen que la intervención de los despachantes de aduana constituye una restricción al comercio de mercaderías. Se trataría, a su entender, de una “restricción cuantitativa” al comercio, que con tal calificación podría encuadrarse —muy forzadamente, por cierto— en el marco del art. VIII del GATT. Se cuestiona de tal forma la finalidad y la importancia del rol de los despachantes de aduana. Al respecto, en una obra sobre la OMC,24 señalamos con relación a la actividad de los despachantes de aduana que: 23 Comunicaciones de las Comunidades Europeas, Mongolia, Suiza y el Territorio aduanero distinto de Taiwán, Penghu, Kinmen y Matsu (TN/TF/W/88 del 4/4/2006, TN/TF/W/110 del 6/6/2006, TN/TF/W/110/Rev.1 de 11/7/2008, y TN/TF/W/110/Rev.2 de 5/10/2009). 24 Basaldúa, Ricardo Xavier, La Organización Mundial del Comercio y la regulación del comercio internacional, op. cit., p. 371. Asimismo, puede verse del autor, La OMC y los despachantes de aduana, Guía Práctica de Comercio Exterior, n.º 147, Buenos Aires, 14/8/2009, pp. 3 a 7.

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

Es de advertir que en este tema no sólo se hallan en juego los intereses del comercio, sino que la regulación aduanera debe asegurar el adecuado servicio que deben prestar las aduanas y el resguardo del interés fiscal. El servicio aduanero se resentiría si los importadores y exportadores pudieran investir con su representación para actuar ante las aduanas en ocasión del despacho de la mercadería a cualquier persona sin conocimientos en materia del comercio exterior (regímenes aduaneros, clasificación, valoración en aduana y origen de la mercadería, etc.). Ello provocaría demoras y originaría situaciones de riesgo para las administraciones aduaneras. Todo el sistema aduanero está hoy en día basado en el ‘despacho en confianza’, lo que permite un desaduanamiento acelerado. La actuación de los despachantes está subordinada al cumplimiento de una serie de requisitos tendientes a garantizar su idoneidad (conocimientos específicos, régimen de incompatibilidades, solvencia, etc.) y sujeta a un régimen disciplinario por parte de la Aduana. Por tal razón, son muchas las legislaciones aduaneras en las cuales la participación del despachante de aduana es impuesta en forma más o menos obligatoria, contemplándose excepciones puntuales.

Entendemos que esta propuesta de la Unión Europea es desafortunada y debería descartarse. En su caso, debería presentarla en el ámbito del Acuerdo General sobre Servicios, pues la actividad de los despachantes se traduce en prestaciones de hacer (servicios) y no encuadra en la regulación del tráﬁco de mercaderías propiamente dicho, que es el ámbito del GATT. 8.

Los destinos aduaneros de la mercadería

En el art. 35 del CAM, referido a la “clasiﬁcación” de los “destinos aduaneros de importación”, se incluye entre ellos al “reembarque”, al “abandono” y a la “destrucción”. Consideramos que el “reembarque”, el “abandono” y la “destrucción” no son en sentido propio “destinos aduaneros”. El reembarque es un “régimen aduanero”, pero no un destino aduanero. El abandono podría ser considerado o no un régimen aduanero, según las legislaciones —en Argentina no lo constituye—, pero no es un destino aduanero. Pero es evidente que la “destrucción de la mercadería” no es ni un destino ni un régimen aduanero. En consecuencia, opinamos que debería suprimirse esa denominación para todos ellos. 77

RICARDO XAVIER BASALDÚA

La metodología seguida en la redacción del CAM

Desde el punto de vista metodológico, ha de reconocerse que este proyecto supera claramente al de 1995. Puede comprobarse que el Grupo de Trabajo que lo elaborara tuvo en consideración al Código Aduanero argentino. Asimismo, se tuvieron en cuenta muchas de las propuestas formuladas por el Instituto Argentino de Estudios Aduaneros con relación a un primer anteproyecto que, con cierta reticencia, pudo conocerse. Sin embargo, a nivel particular, por ejemplo, cabe advertir que en el CAM se incurre en un error metodológico relativo a la ubicación de los Títulos V y VI. En efecto, el Título V trata del “Egreso de la mercadería del territorio aduanero” y el Título VI contempla el “Destino aduanero de exportación”. Entendemos que debería invertirse su orden, ubicando antes el que ﬁgura como VI y luego el que obra como V. Ello es así ya que, en la exportación, la destinación tiene lugar, necesaria y lógicamente, antes del egreso de la mercadería. En cambio, en la importación, primero debe regularse la llegada de la mercadería y luego su destino. Al respecto, puede verse la metodología del Código Aduanero argentino (Sección IV, “Exportación”, Título I “Destinaciones de exportación”, y Título II “Salida de la mercadería”). 10.

La facultad de los Estados Parte para establecer zonas francas en el ámbito espacial del Mercosur

La redacción del art. 126, numeral 4, del CAM, al expresar “Las zonas francas deberán ser habilitadas por el Estado Parte en cuya jurisdicción se encuentren...” parece habilitar a los Estados Parte, sin condición ni restricción alguna, a establecer zonas francas25 en el Mercosur. 25 Sobre el concepto de “zonas francas”, puede verse del autor Derecho Aduanero. Parte general. Sujetos, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, pp. 349 a 353, y Mercosur y Derecho de la integración, op. cit., pp. 473 a 487. Asimismo, Alsina, Mario A., Basaldúa, Ricardo Xavier, y Cotter Moine, Juan Patricio, Código Aduanero. Comentarios. Antecedentes. Concordancias, AbeledoPerrot, t. IV, Buenos Aires, 1985, pp. 33 a 69; y Alsina, Mario A., Barreira, Enrique C., Basaldúa, Ricardo Xavier, Cotter Moine, Juan Patricio, y Vidal Albarracín, Héctor G., Código Aduanero Comentado, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, obra completada y actualizada por Barreira, Enrique C., Basaldúa, Ricardo Xavier, Vidal Albarracín, Héctor G., Cotter, Juan P., Sumcheski, Ana L., y Vidal Albarracín, Guillermo (h), t. II, pp. 226 a 270.

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

Consideramos que la libertad absoluta para crear zonas francas contraría lo previsto en la Decisión CMC n.º 8/94 del Mercosur. Pero, lo más grave, es que desnaturaliza el compromiso fundamental de cada Estado al conformar el Mercosur, que implica una unión aduanera con un “territorio aduanero común”. El “aporte” de cada Estado Parte al Mercosur, comprometido mediante el Tratado de Asunción, es su ámbito espacial, que no puede ser reducido a voluntad luego de conformarse dicho territorio común. El “territorio aduanero comunitario” constituye precisamente el ámbito de aplicación de la política comercial común y del Arancel Externo Común.26 11.

Análisis y gestión de riesgo

En el artículo 147 del CAM se establece que: 1. Las Administraciones Aduaneras desarrollarán sistemas de análisis de riesgo utilizando técnicas de tratamiento de datos y basándose en criterios que permitan identiﬁcar y evaluar los riesgos y desarrollar las medidas necesarias para afrontarlos. 2. El sistema de gestión de riesgo debe permitir a la Administración Aduanera orientar sus actividades de control a mercaderías de alto riesgo y simpliﬁcar el movimiento de mercaderías de bajo riesgo. 3. La gestión se aplicará en las diferentes fases del control aduanero y se efectuará utilizando preferentemente procedimientos informáticos que permitan un tratamiento automatizado de la información.

Como se ha visto en el precedente punto 2 de la Introducción, se tuvo cuenta aquí la Directriz SAFE de la OMA. Sin embargo, la norma propuesta es básicamente programática y no brinda pautas mínimas que están disponibles a nivel internacional.27 26 Sobre un análisis al respecto, puede verse nuestro trabajo Áreas francas. Concepto y utilidad. Problemática de su compatibilidad con el Mercosur, Revista de Estudios Aduaneros, IAEA, n.º 6, 2do. semestre 1993 - 1er. semestre 1994, pp. 17 a 28. 27 Juan Patricio Cotter señala con relación a esta norma que “no se han definido patrones mínimos comunes de riesgo y queda a cargo de cada administración aduanera desarrollar un sistema de análisis de riesgo adecuado. Si bien, en principio, coincidimos en dejar en cabeza de cada administración la determinación de los perfiles de riesgo, entendemos que hubiera sido conveniente la definición de principios de mínima, patrones generales que las administraciones deberán respetar” (Mercosur. Reflexiones en torno al nuevo Código Aduanero aprobado por Decisión 27/10 del Consejo Mercado Común, op. cit., p. 3, punto XI.

RICARDO XAVIER BASALDÚA

12. Utilización de sistemas informáticos En el artículo 148 del CAM, se establece que: 1. “Las Administraciones Aduaneras utilizarán sistemas informáticos y medios de transmisión electrónica de datos en el registro de las operaciones aduaneras. 2. En los casos en que los sistemas informáticos no estén disponibles, se utilizarán medios alternativos de conformidad con las normas reglamentarias”. Así, por ejemplo, se halla previsto en el artículo 38 con respecto a la declaración de la mercadería ante las aduanas. Contemplando su utilización se siguen las recomendaciones formuladas por la OMA, pero no se avanza más en la materia. 13.

El hecho generador de la obligación tributaria aduanera en el CAM

El CAM expresa en el art. 157, numeral 1, que el hecho generador del derecho de importación es la “importación definitiva” de mercadería al territorio aduanero y, luego, en el art. 51 define a la “importación definitiva” como “el régimen por el cual la mercadería importada puede tener libre circulación dentro del territorio aduanero, previo pago de los tributos aduaneros a la importación, cuando corresponda y el cumplimiento de todas las formalidades aduaneras”. De acuerdo con la definición que brinda de “importación definitiva”, resulta que, en principio, se contempla como hecho gravado exclusivamente a las denominadas importaciones regulares, es decir a aquellas que se realizan con autorización de las aduanas, que son las que acuerdan dicho “régimen”. De tal modo, quedan excluidas las importaciones irregulares o ilícitas (p. ej., las realizadas mediante contrabando). En consecuencia, en el sistema del CAM el contrabando no configura el hecho gravado. Esta solución favorece a quienes importan en forma irregular y viola el principio de igualdad ante el tributo (Constitución de Argentina, art. 16; Constitución de Brasil, art. 150; Constitución del Paraguay, art. 181; Constitución de Uruguay, art. 8º); además de ser éticamente reprochable. Puede advertirse que, en Argentina, el Código Aduanero establece que el hecho gravado es la “importación para consumo” (art. 635) —que constituye un hecho jurídico—, pero no confunde a esta importación con la 80

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

destinación aduanera de importación para consumo (art. 233) —que implica un acto jurídico administrativo—. En consecuencia, en el sistema del Código Aduanero argentino la importación es para consumo “cuando la mercadería se introduce al territorio aduanero por tiempo indeterminado” (art. 636) y puede ser regular (art. 637) o irregular (art. 638), conﬁgurando ambas introducciones el hecho gravado por los derechos aduaneros. La solución prevista en el CAM se aparta de las legislaciones argentina, paraguaya (Código Aduanero, art. 265) y uruguaya (Código Aduanero, art. 87, inc. b]), imponiéndose la solución que impera en la legislación brasileña,28 que —como se ha dicho— no solo atenta contra el principio de igualdad ante el tributo, sino que constituye una solución disvaliosa desde la ética. Así lo ha señalado el profesor colombiano Germán Pardo Carrero.29 Por su parte, Juan Patricio Cotter consideró que esa solución importa un retroceso y se aparta de la más moderna doctrina tributaria aduanera.30 Cabe acotar que, en la Unión Europea, el Código Aduanero Modernizado de 2008 también prevé como hecho gravado a las importaciones irregulares (arts. 202, ap. 1, 203, ap. 1, 204, ap. 1, y 205, ap. 1). 14.

El párrafo incorporado en la reunión “cumbre” de San Juan relativo a los derechos de exportación

En la reunión del Consejo del Mercado Común celebrada en San Juan, a pedido del gobierno argentino, se incorporó a último momento —y al parecer sin la participación del Grupo de Trabajo ad hoc—, el numeral 4 al art. 157 del CAM, que expresa: “El presente Código Aduanero no trata sobre derechos de exportación y, por lo tanto, la legislación de los Estados Partes será aplicable en su territorio aduanero preexistente a la sanción de este Código, respetando los derechos de los Estados Partes”. 28 Al respecto, puede verse Roosevelt Baldomir Sosa, quien expresa: “Nótese que la ley no propone como hechos impositivos situaciones ilícitas, por ejemplo, el jogo de bicho (quiniela clandestina) no es hecho generador de impuesto a la renta, ni el contrabando es hecho generador de impuesto de importación” (Comentários à lei aduaneira, Ediçoes Aduaneiras, Sao Paulo, 1995, p. 61). 29 Pardo Germán Carrero, quien con relación a la necesidad de gravar la importación irregular, señala que “de no hacerlo se estaría premiando al ilícito, eximiéndolo del pago de tributos y se violaría el principio de igualdad al dar un trato diferente y sin justiﬁcación alguna a quien comete una infracción frente a aquél que cumple plenamente con el ordenamiento” (Tributación aduanera, Legis, Bogotá, 2009, pp. 358 a 362). 30 Cotter, Juan Patricio. Mercosur. Reﬂexiones en torno al nuevo Código Aduanero aprobado por Decisión 27/10 del Consejo Mercado Común, op. cit., p. 3, punto XII.

RICARDO XAVIER BASALDÚA

Esta disposición plantea tres problemas graves:31 a) Su compatibilidad con lo establecido en el Tratado de Asunción. Mediante dicho tratado se procura consolidar un Mercado Común (el “Mercado Común del Sur”) asentado sobre una unión aduanera. El art. 1º establece que: “Este mercado común implica: La libre circulación de bienes (...) entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros...” (abarcando sus dos especies, derechos de importación y de exportación). En el art. 5º se dispone que el Programa de Liberación Comercial, a través de rebajas progresivas, debe llegar al arancel cero, con lo que queda consolidada la zona de libre comercio, así como la adopción de un arancel externo común, aspecto que se relaciona con la conformación de la unión aduanera. La libre circulación económica de las mercaderías entre los Estados Miembros implica remover todas las restricciones arancelarias y no arancelarias de naturaleza económica en los intercambios realizados intrazona. Por lo tanto, la salvedad relativa a los derechos de exportación prevista en el numeral 4 incorporado al CAM —que, en virtud de su naturaleza de “código”, no puede considerarse una normativa de naturaleza transitoria—, no se concilia con los objetivos consagrados en el Tratado de Asunción. Entendemos que si el gobierno argentino estima necesario preservar transitoriamente la atribución de aplicar derechos de exportación con fundamento en la situación coyuntural por la que atraviesa el país, dicha salvaguardia de naturaleza maniﬁestamente provisoria, debería incluirse al ﬁnal del código, en el Título XIII, entre las disposiciones transitorias. Resulta obvio que la vigencia de la excepción no puede extenderse más allá del momento en que quede conformada la unión aduanera. b) La interpretación del numeral 4 del art. 157. Al disponerse —luego de precisar que el Código no trata sobre derechos de exportación— que “la legislación de los Estados Partes... será aplicable 31 Sobre una crítica al numeral 4 del art. 157 del CAM aprobado por Dec. CMC 27/2010, puede verse nuestro trabajo, citado en la precedente nota 12, El Código Aduanero del Mercosur: “los derechos de exportación y la necesidad de reparar una notoria incongruencia.

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

en su territorio aduanero preexistente a la sanción de este Código, respetando los derechos de los Estados Partes”, puede colegirse que la aplicación eventual de derechos de exportación por los Estados Parte no es libre, sino que está condicionada por la existencia de derechos de los Estados Parte. Vale decir, cabe interpretar que, si bien cada Estado integrante del Mercosur puede aplicar derechos de exportación, no puede afectar con ello a los demás socios. Ello signiﬁca que está vedado aplicar derechos de exportación en el ámbito del Mercosur. Solo pueden aplicarse con relación a las exportaciones a los terceros Estados. ¿Esto es lo que quiso dejar a salvo el gobierno argentino? Nótese que, como hemos visto, el Tratado de Asunción procura asegurar: la libre circulación de mercaderías entre los Estados del Mercosur (art. 1º); la existencia de un arancel cero entre los Estados Partes, es decir la eliminación de las restricciones arancelarias respecto de “la totalidad del universo arancelario” (art. 5º), y la aplicación de un Arancel Externo Común. De estas normas del Tratado, ¿nacen derechos para los Estados Parte que deban respetarse entre ellos? Enrique C. Barreira, reﬁriéndose al numeral 4 incorporado al art. 157 del CAM, considera “que las últimas palabras están indicando la reserva de los otros tres Estados para cuestionar la aplicación intrazona”.32 Por su parte, Alejandro D. Perotti, quien fuera consultor jurídico de la Secretaría del Mercosur, en un reciente artículo, luego de señalar la naturaleza de “Decisión” que tiene el CAM —a diferencia del anterior aprobado en 1994, que fue aprobado como “Protocolo” al Tratado de Asunción— y, por ende, su jerarquía inferior al Tratado de Asunción, en tanto “derecho derivado”, advierte que cualquier disposición del CAM que resulte incompatible con alguna norma de derecho originario, “devendrá inaplicable por infringir el principio de jerarquía normativa”. A continuación precisa que: La eventual divergencia normativa entre el CAM y, por ejemplo, el TA no parece un supuesto meramente hipotético; en tal sentido, una situación de contradicción podría encontrarse entre el citado tratado (art. 1º y su Anexo, arts. 1 y 2), en cuanto prohíbe los derechos de exportación intrazona, y el art. 157.4 del código, que, según las autoridades argentinas, permite dichos 32 Barreira, Enrique C., El Código Aduanero del Mercosur (Decisión n.º 27/2010), punto VII.4, “Los derechos de exportación”, trabajo citado en la precedente nota 12.

RICARDO XAVIER BASALDÚA

tributos aduaneros; por cierto que tampoco el art. 178.1.a) del mismo código habilita dicha interpretación, y en caso de hacerlo, deviene inaplicable por infringir el Tratado de Asunción.33

Asimismo, Julio Carlos Lascano en ocasión del Primer Congreso Internacional de Derecho Aduanero del Mercosur, celebrado en la Universidad Austral, los días 26 y 27 de agosto de 2010, opinó con relación al numeral 4 del art. 157 que, atento a su redacción, los derechos de exportación no resultaban aplicables entre los Estados Parte del Mercosur.34 Cabe recordar que ya en el Cuarto Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero, celebrado en Cartagena de Indias, los días 19 y 20 de junio de 2008, Juan Patricio Cotter sostuvo que “el establecimiento de derechos de exportación por parte del Estado Argentino se opone a la finalidad perseguida al constituirse el Mercosur”.35 Todo indica que la intención del gobierno argentino, al insistir en la incorporación de la norma de que se trata, no se concilia con estas conclusiones, por lo que, de ser así, resulta necesaria su modificación, para lograr un texto que no se preste a interpretaciones encontradas y, además, que exprese con claridad lo que se quiere dejar a salvo. c) La incongruencia entre lo expresado en el art. 157, numeral 4, y lo previsto en los arts. 53.2, 59, 71, 81.1, 83.1, 84.3, 86, 88, 89.3, 90.2, 108.3, 110.2, 112.2, 113, 114, 121.2, 125.2 y 146.1, b), del Código Aduanero del Mercosur. 33 Perotti, Alejandro Daniel, Iº Congreso Internacional de Derecho aduanero del Mercosur. “El Código Aduanero del Mercosur”. Algunos aspectos normativos y jurisdiccionales, ya mencionado en la precedente nota 12 (la cita es de p. 4). 34 Julio Carlos Lascano plasmó la opinión indicada en su trabajo Los derechos de exportación en el Código Aduanero del Mercosur, ya citado, expresando que “La redacción del art. 157, ap. 4, en su parte final, nos mueve a preguntarnos, cuáles son “los derechos de los Estados partes” que deben respetarse a la hora de fijar, unilateralmente, los derechos de exportación. Parece claro que los Estados Miembros tienen, por el sólo hecho de ser signatarios del Tratado de Asunción, el derecho a no ver afectadas con derechos de exportación las mercaderías importadas que son originarias o procedentes de otros Estados partes. Derecho que encuentra su fundamento dogmático en las disposiciones del Tratado de Asunción que establecen la libre circulación de mercaderías en el interior del territorio comunitario, en cuanto ella implica la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente (art. 1). Para que no queden dudas, la expresión ‘derechos aduaneros’ comprende tanto a los derechos de importación como a los de exportación” (p. 13). 35 Cotter, Juan Patricio, “El Código Aduanero del Mercosur”, ponencia citada en la nota 12, p. 182.

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

Esta incongruencia resulta notoria, pues, por una parte, en el art. 157.4 se dispone que “El presente Código Aduanero no trata sobre derechos de exportación” y, en cambio, los dieciocho artículos mencionados tratan distintos aspectos relativos a la aplicación de los derechos de exportación. Así, puede advertirse que: • En la admisión temporaria para reexportación en el mismo estado, se prevé que la reexportación no estará sujeta al pago de tributos que graven la reexportación (art. 53.2); • En la admisión temporaria para perfeccionamiento activo, se dispone que la reexportación será efectuada sin el pago de impuestos de exportación (art. 59.1); • En el reembarque, se contempla la salida de la mercadería sin el pago de tributos aduaneros (art. 71); • En la exportación definitiva, se prevé el pago de tributos a la exportación (art. 81.1); • En la exportación temporaria para reimportación en el mismo estado, se dispone que se efectuará sin el pago de tributos aduaneros que graven su exportación definitiva, con excepción de las tasas (art. 83.1); • Cuando la exportación temporaria para reimportación en el mismo estado se cancele mediante la exportación definitiva, se delega en la “autoridad competente” la exigibilidad del pago de tributos aduaneros (art. 84.3); • En la exportación temporaria para perfeccionamiento pasivo, se prevé la exportación sin el pago de tributos aduaneros, con excepción de las tasas (art. 86); • En la exportación temporaria para perfeccionamiento pasivo, con relación a los desperdicios o residuos, se prevé que se hallan sujetos al pago de los tributos que graven la exportación definitiva (art. 88); • Cuando la exportación temporaria para perfeccionamiento pasivo se cancele mediante exportación definitiva, se delega en la “autoridad competente” la exigibilidad del pago de tributos (art. 89.3); • En la exportación temporaria para perfeccionamiento pasivo, frente al incumplimiento de obligaciones sustanciales del régimen, se prevé el pago de los tributos que graven la exportación definitiva (art. 90.2); • En el régimen aduanero especial relativo al suministro y provisiones 85

RICARDO XAVIER BASALDÚA

•

para consumo a bordo, se dispone que la carga de mercadería de libre circulación con esa finalidad en un medio de transporte que debiere salir del territorio aduanero será considerada como una exportación definitiva y será efectuada sin el pago de los tributos aduaneros (art. 108.3); En el régimen aduanero especial concerniente a los envíos postales internacionales, se dispone que la importación y la exportación de mercadería a su amparo serán efectuadas sin el pago de tributos aduaneros, dentro de los límites y condiciones que establezcan las normas reglamentarias (art. 110.2); En el régimen aduanero especial relativo a las muestras, se prevé que su importación y exportación serán efectuadas sin el pago de tributos si se tratare de muestras sin valor comercial y, en caso de tenerlo, no excedieren el valor autorizado (art. 112.2 y 3); En el régimen aduanero especial relativo a los envíos de asistencia y salvamento, se dispone que la importación o la exportación efectuadas a su amparo se realizarán sin el pago de tributos aduaneros (art. 113); En el régimen aduanero especial concerniente al tráfico fronterizo, se permite la importación o exportación sin el pago o con pago parcial de los tributos aduaneros (art. 114); En el régimen aduanero especial relativo a los envíos en consignación, se dispone que al concretarse la venta dentro del plazo otorgado será exigible el pago de los tributos aduaneros que graven la exportación (art. 121.2); En el régimen aduanero especial concerniente a la sustitución de mercadería, se prevé que, en el caso de importación, la mercadería sustituida debe ser devuelta a origen sin el pago del impuesto de exportación (art. 125.2); Cuando mediare caso fortuito o fuerza mayor, que provocare la destrucción de las mercaderías o su pérdida irremediable, se establece que éstas no estarán sometidas al pago de tributos a la importación o exportación (art. 146.1, b]).

Las disposiciones precedentemente enumeradas demuestran que, a pesar de lo que se aﬁrma en el art. 157.4, el Código Aduanero del Mercosur “trata” y regula en materia de derechos de exportación. 86

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

Resulta palmaria, entonces, la incongruencia entre lo expresado en el art. 157.4 y lo dispuesto en las demás normas individualizadas. Cabe acotar que esta incongruencia no puede imputarse al Grupo ad hoc para la redacción del Código Aduanero, sino a quienes introdujeron en la reunión de San Juan el numeral 4 del art. 157. Ello nos lleva a concluir que debe eliminarse la incongruencia indicada, mediante la modificación pertinente. Esta modificación no ha de recaer en las disposiciones enumeradas, que contemplan las soluciones que corresponden en los distintos supuestos, sino únicamente en el numeral 4 del art. 157, cuya desafortunada redacción, además de confusa, peca por afirmar algo inexacto, como que el CAM no trata de los derechos de exportación. En efecto, basta analizar las disposiciones citadas que se refieren a los derechos de exportación, para advertir que resulta imprescindible que el CAM se ocupe de los derechos de exportación. Ello sin perjuicio de que se deje a salvo, en una disposición calificada de “transitoria” y ubicada al final del articulado, la posibilidad de recurrir a la aplicación de los derechos de exportación, precisando su alcance, es decir si pueden establecerse únicamente con relación a los terceros países (extrazona) o incluso respecto de los otros miembros del Mercosur (intrazona). 15.

Recursos y acceso a una jurisdicción independiente

Bajo el título “Recursos”, en dos artículos el CAM prevé: Artículo 174. “Toda persona que se considere lesionada por un acto administrativo dictado por la Administración Aduanera podrá interponer los recursos que correspondan ante las autoridades competentes”. Se consagra así un derecho preconizado tanto en la OMA como en la OMC y, además, previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969. En el ámbito de la OMA, la Convención de Kyoto revisada en 1999, en su Anexo general, contiene un Capítulo 11 denominado “Recursos en materia aduanera”, que contempla el asunto en doce normas. La primera expresa que “La legislación nacional prevé un derecho de recurso en materia aduanera”. 87

RICARDO XAVIER BASALDÚA

En el GATT de 1994, el Art. X, párrafo 3, prevé que: a) Cada parte contratante aplicará de manera uniforme, imparcial y razonable sus leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas a que se refiere el párr. 1 de este artículo. b) Cada parte contratante mantendrá, o instituirá tan pronto como sea posible, tribunales o procedimientos judiciales, arbitrales o administrativos destinados, entre otras cosas, a la pronta revisión y rectificación de las medidas administrativas relativas a las cuestiones aduaneras. Estos tribunales o procedimientos serán independientes de los organismos encargados de aplicar las medidas administrativas y sus decisiones serán ejecutadas por estos últimos y regirán su práctica administrativa, a menos que se interponga un recurso ante una jurisdicción superior, dentro del plazo prescripto para los recursos presentados por los importadores, y a reserva de que la administración central de tal organismo pueda adoptar medidas con el fin de obtener la revisión del caso mediante otro procedimiento, si hay motivos suficientes para creer que la decisión es incompatible con los principios jurídicos o con la realidad de los hechos. c) Las disposiciones del ap. b) de este párrafo no requerirán la supresión o la sustitución de los procedimientos vigentes en el territorio de toda parte contratante en la fecha del presente Acuerdo, que garanticen de hecho una revisión imparcial y objetiva de las decisiones administrativas, aun cuando dichos procedimientos no sean total u oficialmente independientes de los organismos encargados de aplicar las medidas administrativas. Toda parte contratante que recurra a tales procedimientos deberá facilitar a las partes contratantes, si así lo solicitan, una información completa al respecto para que puedan decidir si los procedimientos citados se ajustan a las condiciones fijadas en este apartado.

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 25 referido a la “protección judicial” dispone: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oﬁciales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista en el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. 88

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

Con relación al artículo 174 del CAM, Juan P. Cotter considera que “hubiera sido conveniente el establecimiento, con carácter general, del efecto suspensivo de los recursos, en línea con lo establecido en el Pacto de San José de Costa Rica”,36 opinión que compartimos. Artículo 175. “El acto administrativo que decida el recurso deberá ser motivado”. En la Convención de Kyoto, Anexo general, Capítulo 11, en su norma 3 se prevé que “La persona directamente afectada por una decisión o una omisión de la aduana es informada, luego que realizó la demanda a la aduana, de las razones que motivaron dicha decisión u omisión en los plazos fijados por la legislación nacional. Ella puede entonces decidir introducir o no un recurso”. Bajo el título de “Disposiciones generales”, el artículo 176 del CAM prevé que: “El interesado tendrá derecho de acceder ante una autoridad judicial o tribunal con función jurisdiccional, según corresponda”. En la Convención de Kyoto, Anexo general, Capítulo 11, en su norma 4 prevé que “La legislación nacional prevé el derecho de formular un primer recurso ante la aduana”, en la norma 5 se agrega: “Cuando un recurso introducido ante la aduana es rechazado, el recurrente tiene el derecho de introducir un nuevo recurso ante una autoridad independiente de la administración aduanera” y en la norma 6 se precisa que “En última instancia, el recurrente dispone de un recurso ante una autoridad judicial”. En el GATT, recordamos aquí lo previsto en el artículo X, párr. 3, b), transcripto supra. Consideramos que debería haberse logrado un desarrollo mínimo en la materia, inspirado en los instrumentos internacionales citados. Asimismo, hubiera sido pertinente incluir una norma instando a los Estados Parte a contemplar en su legislación nacional una jurisdicción especializada en la materia aduanera, a fin de asegurar la correcta aplicación del Código Aduanero del Mercosur.37 36 Cotter, Juan Patricio, Mercosur. Reflexiones en torno al nuevo Código Aduanero aprobado por Decisión 27/10 del Consejo Mercado Común, op. cit., p. 4, punto XIII. 37 Al respecto, puede verse del autor “Importancia de la jurisdicción especializada en materia aduanera. Situación en Argentina”, ponencia presentada en la Reunión Mundial de Derecho Aduanero, celebrada los días 5 y 6 de agosto de 2011 en Buenos Aires, publicada en las respectivas Memorias de la Reunión, por el Instituto Interamericano de Fronteras y Aduanas, ISEF, México, así como en revista Impuestos, octubre 2011, n.º 10, Buenos Aires, pp. 63 a 75.

RICARDO XAVIER BASALDÚA

16.

Institución de un Comité del Código Aduanero

El artículo 181 expresa: “1. Se creará un comité del Código Aduanero del Mercosur, integrado por funcionarios de las Administraciones Aduaneras y representantes designados por los Estados Partes. 2. Será competencia del comité del Código Aduanero del Mercosur velar por la aplicación uniforme de las medidas establecidas en este Código y en sus normas reglamentarias”. Se observa que la composición prevista no garantiza la idoneidad y que la competencia que se le asigna al comité no es precisa y excede la que corresponde a un organismo como el que se crea. En efecto, no se entiende cómo este comité podría tener una competencia tan importante con relación a los demás órganos previstos en el Protocolo de Ouro Preto e inclusive con respecto al Tribunal de Revisión creado por el Protocolo de Olivos, ya que, en definitiva, puede considerarse que le atribuye la competencia de fijar una interpretación legal. Por eso con relación a un anteproyecto que ya contenía esta disposición, el Instituto Argentino de Estudios Aduaneros y la Cámara Argentina de Comercio sugirieron como atribución de ese Comité “proponer interpretaciones” y efectuar “recomendaciones” a los órganos competentes del Mercosur.38 Además, en el art. 181 no se garantiza la idoneidad de los que van a cumplir tal delicada función, ya que en la medida en que realmente implique una interpretación jurídica solo compete a los profesionales del derecho, es decir, a los abogados. Cabe señalar que la posibilidad mencionada en el transcurso del Congreso celebrado en la Universidad Austral por alguno de los redactores del proyecto del CAM de que dicho Comité pudiera estar integrado por los Directores Generales de Aduana de los Estados Parte no constituye garantía suficiente, ya que muchas veces dichos cargos son ocupados por funcionarios designados con criterio político y acontece que desconocen la materia aduanera, así como el derecho de la integración. Así lo ha demostrado la experiencia en muchos países. 38 El Instituto Argentino de Estudios Aduaneros y la Cámara Argentino de Comercio propusieron el siguiente texto: “1. Se creará un Comité del Código Aduanero del Mercosur, integrado por funcionarios o profesionales del derecho, especializados en materia aduanera y designados por los Estados Parte”. “2. Será competencia del Comité proponer interpretaciones y formular recomendaciones a los órganos competentes del Mercosur”.

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

De todos modos, como lo señalamos en el punto precedente, entendemos que la mejor garantía para una buena interpretación de las disposiciones del CAM es que lo sea por tribunales independientes especializados en materia aduanera. 17.

La necesidad de introducir modificaciones al CAM de 2010

Todo lo precedentemente expuesto, pone de manifiesto la necesidad de proceder a modificar el CAM en los aspectos indicados mediante una Decisión del Consejo del Mercado Común, con anterioridad a someter el proyecto a los respectivos congresos. Por otra parte, debería aprovecharse la oportunidad para introducir otras modificaciones al código, que superen, por lo menos, sus más importantes y notorias deficiencias. En su defecto, serán los respectivos parlamentos los que deberán abstenerse de aprobar el proyecto así redactado. Está en juego la imagen del Mercosur, así como la de los propios Estados que participan en este proceso de integración, por lo que no cabe sino modificar el código antes de dar a conocer al mundo tal instrumento internacional de su autoría.

Conclusiones

La enseñanza que puede extraerse con relación al procedimiento de elaboración seguido con relación al CAM es que, a diferencia de lo que ahí se hizo, resulta aconsejable la oportuna consulta del proyecto con el sector privado, para oír la opinión de las instituciones vinculadas al comercio exterior y de los especialistas en la materia, atendiendo a sus eventuales observaciones y solo entonces, una vez ponderadas estas, elaborar el proyecto deﬁnitivo a someter a los respectivos parlamentos. Por otra parte, debe tenerse presente que los procesos de integración económica se hallan regulados por el artículo XXIV del GATT y han de sujetarse a sus disposiciones (entre ellas, la deﬁnición de “territorio aduanero”), así como al resto de la normativa de la OMC. 91

RICARDO XAVIER BASALDÚA

En la elaboración de los códigos aduaneros comunes a ciertos países, resulta conveniente partir del conocimiento de las legislaciones aduaneras de cada uno de ellos, procurando su armonización, teniendo en cuenta las tradiciones, costumbres y prácticas en la materia, así como las necesidades de sus administraciones aduaneras para cumplir con el cometido que se les asigna. Frente a las dificultades para la armonización de esas normativas, las soluciones consagradas a nivel internacional pueden constituir una forma superadora y eficaz para terminar con el conflicto y lograr cumplir con el objetivo de la uniformización. Asimismo, para la regulación resulta conveniente tomar en consideración los instrumentos elaborados por la OMA. Ello no significa que aconsejemos su adopción en su integridad, sin que medie una previa y concienzuda evaluación sobre las consecuencias de su aceptación.39 En las convenciones mencionadas (p. ej., las de Kyoto y Estambul) muchas de las soluciones han sido concebidas por los países desarrollados atendiendo a sus intereses y realidades y, por ello, no siempre se encuentran contempladas adecuadamente las necesidades o las posibilidades de los países en desarrollo. No cabe duda de la necesidad de avanzar en la armonización, simplificación y uniformización del sistema jurídico aduanero en los procesos de integración, pero para asegurar el éxito de la normativa elaborada debe lograrse, en lo posible, previamente el consenso de todos los sujetos que son protagonistas del comercio exterior que los involucra. El código común 39 Existen normas y recomendaciones contenidas en la Convención de Kyoto que no contemplan debidamente las necesidades que impone el adecuado ejercicio del control aduanero en el contexto de los países en desarrollo y las posibilidades de sus administraciones. A veces, se incursiona en temas que están reservados a la decisión soberana de los Estados. Así ocurre con la norma 8.1 del Cap. 8 del Anexo General referido a las relaciones de las aduanas con los terceros, donde se impide a los Estados regular libremente las obligaciones y responsabilidades de los despachantes de aduana, situación que hemos analizado en el precedente punto IV. 6. Recordamos que, según el art. 9 del Cap. IV de la Convención, la aceptación de dicha Convención implica la de su Anexo General, no pudiendo efectuar reservas a su respecto. Asimismo, conforme al art. 12 de la Convención, solo procede formular reservas sobre las prácticas recomendadas, por lo que no cabe hacerlo con relación a las normas. Tampoco se puede hacer reservas con respecto a las definiciones previstas en el Cap. 1 del Anexo General, siendo que la definición de “territorio aduanero”, en esta versión reformada en 1999, se aparta inexplicablemente de la contenida en el Glosario de Términos Aduaneros Internacionales del propio Consejo y no se compadece con la que resulta obligatoria para todos los Miembros de la OMC, y que figura en el art. XXIV, párr. 4, del GATT (vigente desde 1947). Por otra parte, no cabe duda alguna sobre la superioridad científica y doctrinaria de la definición contenida en el GATT

CÓDIGO ADUANERO DEL MERCOSUR

debe conciliar las necesidades de un control aduanero eﬁcaz (que garantice la aplicación de las restricciones por razones de salud pública, seguridad pública, etc.) y las del comercio internacional. La “facilitación del comercio” no puede aparejar el descontrol en las fronteras y la inseguridad en la denominada cadena logística. El código debe abarcar en forma sistemática y coherente toda la materia regulable con jerarquía de ley (completitividad), brindar seguridad jurídica y constituir un instrumento neutral, versátil y estable. En particular, el CAM de 2010 debería ser objeto de modiﬁcación.

La codiﬁcación del Derecho aduanero en la Unión Europea y sus relaciones con el Derecho aduanero internacional

Santiago Ibáñez Marsilla*

Sumario I. La Unión aduanera. II. El Reglamento como fuente del Derecho aduanero europeo. III. El reparto de competencias en materia aduanera. IV. El Derecho aduanero de la Unión y el Derecho aduanero internacional.

La Unión aduanera

El Tratado de Roma, ratiﬁcado el 1 de enero de 1958 y por el que se estableció la Comunidad Económica Europea (CEE), disponía en su artículo 3 que la acción de la Comunidad se dirigiría a la supresión, entre los Estados Miembros, de los derechos de aduana y de las restricciones cuantitativas a la entrada y salida de las mercancías, así como de cualesquiera otras medidas de efecto equivalente y, por otro lado, al establecimiento de un arancel aduanero común y de una política comercial común respecto de terceros Estados. El objetivo del establecimiento de un arancel aduanero común, así ﬁjado, se logró alcanzar el 1 de julio de 1968, lo cual supuso una anticipación de 18 meses respecto del plazo marcado por el propio Tratado de Roma, que en su artículo 21 preveía su realización para el 1 de enero de *

Profesor titular en la Universidad de Valencia (España) y Adjunct Professor de la University of Canberra (Australia).

SANTIAGO IBÁÑEZ MARSILLA

1970. A partir de ese momento, cualquier mercancía de un tercer país que se introdujera en el territorio aduanero comunitario debía satisfacer un mismo arancel fuera cual fuera el país por el que esa introducción se realizara. Por otro lado, una vez satisfecho ese arancel, la mercancía ya no había de satisfacer derechos arancelarios o gravámenes equivalentes al ser trasladada de un país a otro dentro de la Comunidad. A este fin, el Tratado de Roma, en su versión original, establecía el desmantelamiento progresivo de los derechos arancelarios por la entrada en el territorio de un Estado de mercancías ya despachadas a libre práctica en otro Estado Miembro y, al propio tiempo, se prohibían aquellos gravámenes que tuvieran un efecto equivalente a un derecho de aduana respecto de esas mercancías.40 La unión aduanera también se manifiesta hacia el exterior mediante la conclusión de tratados internacionales en materia aduanera y comercial por parte de las instituciones de la Unión. Así, por ejemplo, la Unión es miembro de la OMC, y de hecho la CEE ha estado representada en las rondas del GATT desde la Ronda Dillon. La Unión concluye tratados comerciales con terceros países que generan derechos y obligaciones para todos los Estados Miembros integrados en ella. En la actualidad, el artículo 3.1.a) del TFUE establece la competencia exclusiva de la Unión en el ámbito de la unión aduanera y sobre la política comercial común.41 El Título II de la Segunda Parte del TFUE (artículos 28 a 37) se dedica a la “libre circulación de mercancías”, que comienza con la disposición conforme a la cual “La Unión comprenderá una unión aduanera, que abarcará la totalidad de los intercambios de mercancías y que implicará la prohibición, entre los Estados Miembros, de los derechos de aduana de importación y exportación y de cualesquiera exacciones de efecto equivalente, así como la adopción de un arancel aduanero común en sus relaciones con terceros países” y que, en su Capítulo 1 (artículos 30 a 32), contiene las disposiciones atinentes a la unión aduanera, refiriéndose asimismo a la cooperación aduanera (capítulo 2, artículo 33) y a la prohibición de restricciones cuantitativas entre los Estados Miembros (capítulo 3, artículos 34 a 37). La 40 Artículos 12 a 17 Tratado de Roma. 41 Artículo 3.1.a) y e) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DO UE C/115, de 09.05.2008). Conforme al artículo 2 TFUE, “Cuando los Tratados atribuyan a la Unión una competencia exclusiva en un ámbito determinado, sólo la Unión podrá legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes, mientras que los Estados Miembros, en cuanto tales, únicamente podrán hacerlo si son facultados por la Unión o para aplicar actos de la Unión”.

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADUANERO EN LA UNIÓN EUROPEA

Quinta Parte del TFUE regula la acción exterior de la Unión, y su Título II (artículo 206 y 207) se ocupa de la política comercial común, mientras que su Título V (artículo 216 y 219) se ocupa de los acuerdos internacionales.

II.

El Reglamento como fuente del Derecho aduanero europeo

El siguiente paso relevante en la evolución del Derecho aduanero comunitario lo constituye la aprobación por el Consejo del Código Aduanero Comunitario (CAC), el 12 de octubre de 1992.42 Este Código supone la sistematización en un único cuerpo legal de toda una serie de disposiciones antes dispersas en distintos instrumentos jurídicos, que además tenían distinta naturaleza jurídica. Mientras algunas de ellas revestían la forma de Directiva, otras tenían la naturaleza de Reglamentos. La definición de ambos tipos de fuente la encontramos actualmente en el artículo 288 TFUE.43 En él se dispone que “la directiva obligará al Estado Miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”. Por tanto, la directiva exige la existencia de una norma interna de trasposición, que incorpore al ordenamiento nacional los mandatos que han de hacer posible la obtención de los resultados que vienen exigidos desde la directiva. Esa norma interna goza de discrecionalidad a la hora de decidir el modo en que los objetivos fijados deben alcanzarse, por lo que diferentes Estados pueden optar por mecanismos de ejecución distintos. Inicialmente la directiva fue una fuente de uso común en materia aduanera. No obstante, sus limitaciones pronto quedaron patentes, dado que permitía un grado de diversidad incompatible con los requerimientos de una unión aduanera. El punto de inflexión se produjo con la sentencia de 12 de julio de 1973 del TJCE44 (en la actualidad TJUE). Se cuestionaba 42 Reglamento (CEE) 2913/92 del Consejo de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código aduanero comunitario (DO L 302 de 19.10.1992, p. 1). La norma de desarrollo es el Reglamento (CEE) n.º 2454/93 de la Comisión, de 2 de julio de 1993, por el que se fijan determinadas disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) n.º 2913/92 del Consejo por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (RACAC; DO L 253 de 11.10.1993, p. 1). 43 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), DO UE C 115 de 09.05.2008. 44 STJCE de 12 de julio de 1973, asunto 8/73, Massey-Ferguson.

SANTIAGO IBÁÑEZ MARSILLA

allí la validez de un Reglamento en materia de valoración aduanera dictado por el Consejo, por posible vulneración de las atribuciones conferidas por el Tratado a favor de las Instituciones comunitarias. Para decidir esta cuestión, el Tribunal hubo de reconocer que el hecho de que todos los Estados Miembros de la Comunidad Europea se hubiesen adherido al Acuerdo por el que se establecía la Definición del Valor de Bruselas —el método internacional de valoración anterior al del Código de Valoración del GATT, que optaba por la concepción teórica del valor— no era garantía suficiente para lograr una determinación uniforme del valor en aduana en la Comunidad, requisito imprescindible para el funcionamiento de la Unión Aduanera. A partir de este razonamiento y, puesto que la unión aduanera queda fijada como objetivo comunitario, el TJCE justificó la necesidad de reconocer a las Instituciones comunitarias la competencia para dictar Reglamentos con este fin, descartando la utilización de las Directivas en atención a que no eran un medio suficientemente eficaz por la diversidad que permiten. El artículo 288 TFUE caracteriza al reglamento al disponer que “el reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado Miembro”. Mediante el reglamento las instituciones comunitarias establecen mandatos que no necesitan ser traspuestos para generar por sí mismos derechos y obligaciones respecto de los ciudadanos y los poderes públicos nacionales. De hecho, los reglamentos no pueden ser traspuestos y ni siquiera publicados en los diarios oficiales de los Estados Miembros. De este modo, se logra que una única disposición —el reglamento— se aplique en todo el territorio de la Unión, lo que permite alcanzar la uniformidad normativa. En su virtud, los poderes públicos nacionales deberán aplicar un mandato que ha sido creado por las Instituciones de la Unión. La eficacia directa de las normas comunitarias fue asentada por el TJCE en su sentencia van Gend & Loos,45 donde se cuestionaba si el artículo 12 del Tratado de Roma46 “tiene efecto interno, o dicho en otros términos, si los justiciables pueden invocar, basándose en dicho artículo, derechos individuales que el Juez deba proteger”. El Tribunal, superando la 45 STJCE de 5 de febrero de 1963, asunto 26/62, van Gend & Loos. 46 En su versión original, disponía el artículo 12 del Tratado de Roma: “Los Estados Miembros se abstendrán de establecer entre sí nuevos derechos de aduana de importación y exportación o exacciones de efecto equivalente y de incrementar los que ya estén aplicando en sus relaciones comerciales reciprocas”.

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADUANERO EN LA UNIÓN EUROPEA

concepción tradicional conforme a la cual los tratados internacionales únicamente crean obligaciones entre los Estados, respondió afirmativamente a la cuestión planteada, decidiendo que los demandantes podían válidamente invocar la norma comunitaria frente a los poderes públicos nacionales. Según hemos señalado, el CAC adoptó la forma de Reglamento, con lo que alteró el tipo de fuente de un buen número de normas anteriores que quedaron incorporadas a él y que tenían forma de directiva. Por ello, más allá del logro de la sistematización, relevante por cuanto la dispersión normativa que venía a corregir era desproporcionada, el CAC supuso asimismo un importante avance en la uniformidad normativa, al imponer una norma comunitaria que no precisa para su aplicabilidad la acción legislativa nacional, más bien al contrario la impide. Con todo, debe advertirse que el CAC, pese a lo que su denominación como “código” pudiera sugerir, no agota la regulación de la materia aduanera. No sólo por cuanto que el Derecho de la Unión no cubre todos los aspectos de esta materia, sino también porque se decidió dejar fuera de él importantes parcelas regidas por otras normas. Entre ellas destaca el reglamento por el que se regula el arancel y la clasificación arancelaria,47 que probablemente no se incorporó en atención a la mayor variabilidad de esta norma. Pero son muchas más las disposiciones aduaneras que no se codifican en el CAC, como las relativas a los derechos antidumping, a los derechos compensatorios, la mayoría de los regímenes preferenciales, etc.

III.

El reparto de competencias en materia aduanera

En la UE, la determinación del régimen jurídico aplicable en materia aduanera ha de partir, en todo caso, del examen del Derecho de la Unión, siendo en ausencia de norma de la Unión o ante una laguna en su regulación cuando acudiremos a las disposiciones del ordenamiento interno para completar el régimen jurídico aplicable. A este respecto debe tenerse en cuenta que, dado que el Derecho de la Unión ha regulado de forma profusa los aspectos sustantivos de los tributos aduaneros, la aplicabilidad de las disposiciones internas se producirá básicamente con relación a los aspectos 47 Reglamento (CEE) n.º 2658/87, del Consejo, relativo a la nomenclatura arancelaria y estadística y al arancel aduanero común.

SANTIAGO IBÁÑEZ MARSILLA

formales o de aplicación de los tributos. También en el ámbito de las infracciones y sanciones el régimen jurídico vendrá dado por las normas internas (piénsese, por ejemplo, en las infracciones y delitos de contrabando). Tratándose de tributos aduaneros, en el caso español las disposiciones del ordenamiento interno a las que deberemos atender serán, en primer lugar, las específicas de Derecho aduanero y, en defecto de éstas —que será lo frecuente, dado que han quedado desfasadas—, a las normas generales de Derecho tributario (fundamentalmente, la Ley General Tributaria y sus reglamentos de desarrollo). En materia de delitos, por otra parte, habremos de acudir al Código Penal y a la Ley Orgánica de represión del contrabando.48 De este modo, para aplicar el ordenamiento a un supuesto de la realidad tendremos que combinar frecuentemente disposiciones de la Unión y disposiciones nacionales. El maridaje entre normas de la Unión y normas internas no resulta en absoluto sencillo. Piénsese que el Derecho de la Unión crea sus propias categorías y conceptos, que no coinciden con los acuñados por los diferentes ordenamientos nacionales. A ello debe añadirse, en materia aduanera, que el legislador interno —es el caso español, pero también el de otros Estados de la UE— no ha prestado atención a la necesidad de establecer las conexiones necesarias que permitan coordinar adecuadamente las normas de la Unión con las normas internas o, en el caso de existir estas normas de coordinación, aparecen no obstante dificultades no previstas. Permítanme ilustrar con un ejemplo el tipo de problemas a los que me refiero. El CAC utiliza un concepto propio, el de “deudor”, para referirse a la persona obligada al pago de la deuda aduanera y establece que, en caso de concurrir varios deudores, estos guardarán entre sí un régimen de solidaridad. El Derecho tributario español desconoce la categoría de deudor, utilizando en su lugar una diversidad de conceptos que verifican los elementos que la norma europea utiliza para configurarlo: contribuyente, sustituto, responsable solidario..., etc. Como norma de coordinación, —en este supuesto contamos con norma de coordinación, circunstancia que no siempre se cumple—, el Derecho español establece que “en el ámbito aduanero, tendrá además la condición de sujeto pasivo el obligado al pago del importe de la deuda aduanera, conforme a lo que en cada caso establezca la normativa 48 Ley Orgánica 10/1995, del código penal y Ley Orgánica 12/1995, de represión del contrabando.

100

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADUANERO EN LA UNIÓN EUROPEA

aduanera” (segundo párrafo del artículo 36.1 LGT). De este modo, allí donde el Derecho de la Unión en materia aduanera califique como “deudor” habremos de aplicar el régimen jurídico previsto para los sujetos pasivos en las normas españolas que resulten de aplicación. La reciente Sentencia del TJUE Berel49 nos muestra las insuficiencias de esta norma de coordinación. En ella se dilucida el alcance del régimen de solidaridad entre deudores y, en particular, si la condonación de la deuda concedida a uno de ellos extiende sus efectos para favorecer a los demás. En este supuesto la condición de deudor derivaba de un presupuesto de hecho distinto para cada sujeto, pues mientras que un deudor lo era por ser autor de la introducción irregular o de la sustracción de las mercancías a la vigilancia aduanera, los otros lo eran por su participación en los hechos o, simplemente, por la posesión o adquisición de las mercancías. Por otro lado, el examen de los requisitos a que se sujeta la condonación de la deuda había de hacerse de manera individualizada, pues deben valorarse la inexistencia de maniobra o de negligencia manifiesta individualmente para cada deudor y, de hecho, se cumplían respecto de un deudor pero no respecto de los otros dos. El TJUE señala que el artículo 233 CAC dispone la extinción de la deuda en caso de condonación, pero no precisa si Esta se produce únicamente respecto del deudor que la solicita o respecto a todos. No obstante, interpreta el TJUE que está justificado entender que la extinción solo produce efectos respecto al solicitante por varios motivos: 1) La condonación debe ser objeto de interpretación restrictiva, por la necesidad de proteger los recursos propios de la Comunidad; 2) Los Estados conservan la posibilidad de adoptar medidas destinadas a contribuir eficazmente a la consecución de los objetivos de la normativa aduanera, en particular, aquellas que precisen los requisitos para la aplicación de estas disposiciones; y 3) El artículo 213 tiene por objetivo lograr la recaudación efectiva de la deuda y el régimen de solidaridad es un instrumento para hacer efectivo este objetivo. La posibilidad de que la condonación concedida a un deudor se extendiera a los demás codeudores no contribuiría a la realización del objetivo de la recaudación efectiva y no parece tampoco justificado atendidos los requisitos a que se sujeta la condonación en el artículo 239 CAC (inexistencia de maniobra o de negligencia manifiesta). 49 STJUE de 17.02.2011, asunto C-78/10, Berel.

101

SANTIAGO IBÁÑEZ MARSILLA

Cuando proyectamos esta doctrina del TJUE sobre el ordenamiento español se nos suscitan dos cuestiones. La primera es que, conforme a lo que dispone el artículo 35.6 LGT, “la concurrencia de varios obligados tributarios en un mismo presupuesto de una obligación determinará que queden solidariamente obligados frente a la Administración tributaria al cumplimiento de todas las prestaciones, salvo que por Ley se disponga otra cosa”. El artículo 106 RGGIT, que regula las “actuaciones en caso de solidaridad en el presupuesto de hecho de la obligación”, establece la realización de un único procedimiento para todos los obligados, el cual produce efectos respecto de todos ellos (véase especialmente su apartado 3). Esta solución, según hemos visto, no es aceptable en materia aduanera pues, aunque en ella se dispone un régimen de solidaridad, el TJUE ha dispuesto la no extensión a los codeudores de los efectos de la concesión de la condonación a uno de ellos. Y el Tribunal llega a esta solución por vía interpretativa, en ausencia de norma expresa (por tanto, sin que se veriﬁque la cláusula de excepción del artículo 35.6 LGT, “salvo que por Ley se disponga otra cosa”). Así pues nos encontramos ante una falta de coordinación entre la norma interna y la interpretación que hace el TJUE del alcance de la norma comunitaria que, como es sabido, debe resolverse en favor de la interpretación del TJUE, que goza de primacía. Otra cuestión problemática, de mayor calado, se plantea cuando la doctrina de la Sentencia Berel se pone en relación con el artículo 36.1, segundo párrafo, LGT que, según hemos indicado, caliﬁca como “sujetos pasivos” a quienes resulten obligados al pago del importe de la deuda aduanera conforme a la normativa aduanera. Sujeto pasivo, según ordena el propio artículo 36 LGT, lo es el contribuyente (que se caracteriza por realizar el hecho imponible, artículo 36.2 LGT) y el sustituto (que realiza un hecho generador distinto y desplaza al contribuyente, artículo 36.3 LGT). Pues bien, en el presente caso tenemos a varios deudores que realizan presupuestos de hecho distintos, como destaca la propia STJUE.50 Solo uno de esos presupuestos 50 El CAC no regula el hecho imponible de los tributos aduaneros, sino una serie de circunstancias en las que nace la deuda aduanera, en sus artículos 201 a 211 CAC. Puede observarse que, en cada uno de estos preceptos, coexisten diferentes presupuestos de hecho que convierten en “deudor” de la deuda aduanera a quien los realice. Por tanto, la situación de “deudores” que no han realizado el hecho imponible se reproduce en cada uno de estos preceptos. En un despacho aduanero sin anomalías —artículo 201 CAC—, por ejemplo, el declarante sería quien realiza el hecho imponible, mientras que, en su caso, la persona por cuya cuenta se realiza la declaración en régimen de representación indirecta sería un deudor por un presupuesto de hecho distinto del hecho imponible.

102

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADUANERO EN LA UNIÓN EUROPEA

de hecho puede calificarse de hecho imponible, dado que si hubiera varios hechos imponibles debieran generarse otras tantas deudas tributarias.51 Si los otros deudores no realizan el hecho imponible, no pueden ser contribuyentes. Pero tampoco pueden ser sustitutos porque no desplazan al contribuyente, sino que se colocan junto a él. En definitiva, estos sujetos que realizan un hecho generador que no es el hecho imponible no se ajustan a la definición de sujetos pasivos porque ni son contribuyentes ni son sustitutos. Lo cual nos aboca a concluir, parece, que el párrafo segundo del artículo 36.1 LGT —que califica como sujetos pasivos a los obligados al pago de la deuda aduanera— establece un supuesto especial de sujeto pasivo que no se ajusta a la definición general que se ofrece en el párrafo primero de este mismo 36.1 LGT. Las dificultades que hemos intentado ilustrar mediante este ejemplo se reproducen en un buen número de materias. Nos parece que, en muchos casos, este tipo de problemas podrían evitarse mediante una buena norma de coordinación en el ordenamiento interno. Pero obsérvese que, incluso cuando el legislador español ha realizado el esfuerzo de introducir este tipo de mecanismo, el resultado sigue sin resultar plenamente satisfactorio, porque el problema de fondo es que estamos intentando hacer compatibles dos sistemas que responden a lógicas y principios distintos y que se sirven de categorías y conceptos diversos. Con este telón de fondo, no puede sorprender que recaiga sobre los aplicadores del Derecho, y muy especialmente sobre el TJUE, la responsabilidad de encontrar soluciones jurídicamente satisfactorias que permitan mantener una coordinación allí donde las normas ofrecen soluciones divergentes porque no encajan entre sí. La anterior observación pone de relieve la trascendencia que en el sistema jurídico de la UE alcanza el TJUE. Como intérprete máximo del Derecho de la Unión, sus decisiones gozan de primacía y efecto directo, por lo que se imponen sobre los ciudadanos y los poderes públicos, tanto ejecutivo como legislativo y judicial. En materia aduanera, existen fundamentalmente dos cauces para que los asuntos accedan al conocimiento del Tribunal: uno es mediante la impugnación directa de normas de la Unión,52 vía poco frecuente pero que va ganando relevancia en materias como el establecimiento de derechos antidumping; el otro cauce, mucho más relevante 51 El hecho imponible se define en el artículo 20 LGT. 52 Artículo 263 del Tratado de Funcionamiento de la UE (DO C 115 de 09.05.2008).

103

SANTIAGO IBÁÑEZ MARSILLA

por su frecuencia, consiste en el planteamiento de cuestiones prejudiciales por parte de los tribunales nacionales,53 esto es, preguntas que los tribunales nacionales deben dirigir al TJUE con carácter previo a la adopción de la decisión relativa a aquellos asuntos que susciten dudas en cuanto a la interpretación de una norma de la Unión que resulta aplicable al caso. Dejando ya la cuestión relativa al reparto de competencias normativas, conviene que nos adentremos en el reparto de las competencias de ejecución. A este respecto debemos comenzar por señalar que la UE carece de una Administración aduanera, por lo que la aplicación de las normas aduaneras recae fundamentalmente sobre las Administraciones aduaneras nacionales. Ello no obstante, las normas de la Unión reservan a favor de la Comisión Europea algunas decisiones críticas por su cuantía o porque cuestionan la actuación de las propias Instituciones de la Unión, como ocurre en determinados supuestos en materia de condonación o devolución (artículos 905 a 909 Reglamento 2454/1993, RACAC) o en materia de liquidaciones posteriores al levante de las mercancías (artículos 871 a 876 RACAC), pero en general el papel de la Comisión para la aplicación de las normas aduaneras es fundamentalmente de coordinación (como, por ejemplo, en materia de gestión de contingentes arancelarios, artículos 308 bis a 308 quinquies RACAC). Las Administraciones nacionales aplican el Derecho aduanero de la Unión conforme a normas procedimentales entre las que, según ya hemos señalado, predominan abrumadoramente las normas internas, esto es, de cada Estado Miembro. A ello aún hay que añadir las peculiaridades propias en la tradición de cada Administración nacional. Atendidos estos matices 53 Artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE (DO C 115 de 09.05.2008). Dice así este precepto: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) Sobre la interpretación de los Tratados; b) Sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión; Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados Miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal (…)

104

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADUANERO EN LA UNIÓN EUROPEA

de diversidad que se superponen sobre una regulación uniforme, no puede sorprender que en la práctica las discrepancias a la hora de aplicar una misma norma no sean insignificantes. Esta circunstancia no ha pasado desapercibida al Tribunal de Cuentas de la Unión, que la ha puesto de manifiesto en alguno de sus informes.54 Tampoco esta circunstancia pasó desapercibida para los Estados Unidos, que basaron en este motivo el planteamiento de una diferencia ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC.55 Estados Unidos alegó que la Comunidad Europea incumplía el apartado 3 del artículo X del GATT 1947, que exige que los miembros apliquen de modo uniforme las leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas cubiertas por el GATT, basando esta alegación justamente en constataciones del Tribunal de Cuentas de la CE y en casos de discrepancias en la aplicación del ordenamiento aportadas por empresas estadounidenses. Tanto el Grupo Especial como el Órgano de Apelación del Órgano de Solución de Diferencias de la OMC resolvieron en contra de la pretensión de Estados Unidos porque no había aportado suficientes pruebas como para acreditar una falta sistemática de uniformidad, si bien concedieron que la CE había incurrido en incumplimientos por falta de uniformidad en cuestiones específicas, como la clasificación arancelaria de monitores de cristal líquido con interfaz videodigital, cuestiones respecto de las cuales los Estados Unidos sí habían aportado pruebas suficientes. El análisis del reparto de competencias de aplicación en la UE requiere que nos refiramos, asimismo, al hecho de que los tributos aduaneros constituyen un recurso propio de las Instituciones de la Unión. Así lo dispone el artículo 2.1.a) de la Decisión CE, Euratom 2007/436, del Consejo, si bien las Administraciones nacionales retienen un 25% en concepto de costes de recaudación (artículo 2.3, Decisión 2007/436). De este modo, tenemos normas de la Unión que deben coordinarse con normas nacionales, competencias de aplicación en manos de las administraciones nacionales y recaudación resultante que acrece al presupuesto de la Unión. Como quiera que quien tiene la competencia para recaudar —la administración nacional— es un sujeto distinto de quien hace suya la recaudación —las instituciones de la Unión—, existen claras posibilidades de 54 Así, el Informe especial n.º 23/2000 sobre la valoración de mercancías importadas a efectos de aduana (valoración en aduana), o el Informe especial n.º 2/2008 sobre la Información arancelaria vinculante (IAV). 55 Diferencia WT/DS315, Comunidades Europeas – Determinadas cuestiones aduaneras.

105

SANTIAGO IBÁÑEZ MARSILLA

conflictos de intereses. Un Estado puede verse tentado para aplicar de forma laxa las normas de la Unión a fin de lograr desviaciones de tráfico que atraigan actividad económica a su territorio, con perjuicio para el presupuesto de la Unión. Por este motivo, la Comisión Europea, en una política que ha recibido el decidido respaldo del TJUE, ha asumido la labor de controlar la aplicación diligente de las normas aduaneras por parte de los Estados Miembros, exigiendo el ingreso a favor del presupuesto de la Unión allí donde se ha producido una falta de recaudación que es imputable a una conducta negligente de los Estados.56 Esta doctrina revela la existencia de dos relaciones jurídicas paralelas en el caso de los tributos aduaneros en la UE: una relación entre la administración pública y los operadores por la que se exige a estos últimos el pago de los tributos a la importación; y una segunda relación jurídica, entre la administración nacional y las Instituciones de la Unión, en virtud de la cual la primera debe hacer llegar a las segundas los importes que, conforme al ordenamiento, deben ser recaudados. Esta segunda relación jurídica coloca a las administraciones nacionales ante la responsabilidad, muy visible, del desarrollo diligente de su actividad, y puede traducirse en un exceso de celo en la aplicación de las normas aduaneras o en una sistemática interpretación de las mismas en contra del contribuyente.

IV.

El Derecho aduanero de la Unión y el Derecho aduanero internacional

En este punto intentaremos precisar la eﬁcacia de las normas del derecho internacional aduanero —entre las que destacan las normas de la OMC y 56 Disponemos de una abundante jurisprudencia al respecto, por lo que puede hablarse con claridad de una doctrina asentada en la materia. En este sentido, STJUE de 14.04.2005, asunto C-460/01, Comisión-Holanda; STJUE de 14.04.2005, asunto C-104/02, Comisión-Alemania; STJUE de 20.10.2005, asunto C-247/04, Transport Maatschappij Traﬃc; STJUE de 15.11.2005, asunto C392/02, Comisión-Dinamarca; STJUE de 23.02.2006, asunto C-546/03, Comisión-España; STJUE de 19.03.2009, asunto C-275/07, Comisión-Italia; STJUE de 15.12.2009, asunto C-294/05, Comisión-Suecia; STJUE de 15.12.2009, asunto C-284/05, Comisión-Finlandia; STJUE de 15.12.2009, asunto C-372/05, Comisión-Alemania; STJUE de 15.12.2009, asunto C-387/05, Comisión-Italia; STJUE de 15.12.2009, asunto C-409/05, Comisión-Grecia; STJUE de 15.12.2009, asunto C-461/05, Comisión-Dinamarca; STJUE de 15.12.2009, asunto C-239/06, Comisión-Italia; STJUE de 07.04.2011, asunto C-405/09, Comisión/Finlandia.

106

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADUANERO EN LA UNIÓN EUROPEA

de la OMA— en el seno del derecho aduanero de la Unión. Se trata, en definitiva, de determinar si un ciudadano europeo puede basar con éxito su pretensión de invalidez de una norma nacional o de la Unión en la infracción de una norma internacional; dicho de otro modo, determinar si una norma nacional o de la Unión puede anularse por contravenir mandatos establecidos en una norma aduanera internacional. Para dar respuesta a esta cuestión, señalemos que un primer antecedente lo constituyó la Sentencia Nakajima,57 respecto al Reglamento (CE) n.º 384/96 del Consejo de 22 de diciembre de 1995, relativo a la defensa contra las importaciones que sean objeto de dumping por parte de países no miembros de la Comunidad Europea.58 El Tribunal admitió que este Reglamento “fue adoptado para cumplir las obligaciones internacionales de la Comunidad” en relación con el Acuerdo Antidumping de la OMC, motivo por el cual apreció que “en estas circunstancias procede comprobar si, como afirma Nakajima, el Consejo se excedió en el marco legal delimitado de este modo y si, mediante la disposición que se discute, se infringió lo que disponen los apartados 4 y 6 del artículo 2 del Código antidumping”.59 Por tanto, en aquél asunto el TJUE aceptó que procedía realizar un control de la legalidad del Reglamento de base 1996 a la luz de las disposiciones del Acuerdo antidumping de la OMC. Dado que el Tribunal concluyó que ese examen no ponía de manifiesto una vulneración de las normas de la OMC, el reglamento no fue anulado. Frente a este precedente favorable a la eficacia de las normas aduaneras internacionales en el derecho de la Unión, debe señalarse que el TJUE ha reiterado en diversas sentencias posteriores que los Acuerdos de la OMC no figuran en principio entre las normas a la luz de las cuales controla la legalidad de los actos de la Instituciones de la UE. Esto es la declaración de un Reglamento como incompatible con el Derecho de la OMC no determina la anulabilidad de ese Reglamento en el ámbito interno comunitario. Sólo en el caso de que la UE haya pretendido dar ejecución a una obligación particular asumida en el marco de la OMC, o cuando el acto de la UE remita expresamente a disposiciones precisas de los Acuerdos OMC, el TJUE procederá a controlar la legalidad del acto tomando en consideración las 57 STJUE de 07.05.1991, asunto C-69/89, Nakajima. 58 DO L 56 de 6.3.1996, p. 1. 59 STJUE de 07.05.1991, asunto C-69/89, Nakajima, párrs. 31 y 32.

107

SANTIAGO IBÁÑEZ MARSILLA

normas de la OMC (esta es la senda marcada por la Sentencia AlemaniaConsejo60 y posteriormente ratificada en la Sentencia Portugal-Consejo,61 Van Parys,62 Katsivardas,63 Chiquita64 y X65). La aludida doctrina tiene como presupuesto que el Derecho de la OMC “se caracteriza por la gran flexibilidad de sus disposiciones, en particular de aquellas que se refieren a las posibilidades de establecer excepciones, a las medidas que pueden adoptarse en caso de dificultades excepcionales y a la solución de discrepancias entre las Partes Contratantes”.66 Destacó además el Tribunal que el GATT dispone de sus propios mecanismos de solución de diferencias y de adopción de medidas, todo lo cual le condujo a sentar la siguiente doctrina67 (párrafos 109 a 111): “Estas particularidades del Acuerdo General, puestas de manifiesto por este Tribunal de Justicia para señalar que un justiciable de la Comunidad no puede invocarlo ante los Tribunales con el fin de cuestionar la legalidad de un acto comunitario, se oponen igualmente a que este Tribunal de Justicia tenga en cuenta las disposiciones del Acuerdo General para apreciar la legalidad de un Reglamento en el marco de un recurso interpuesto por un Estado Miembro con arreglo al párrafo primero del artículo 173 del Tratado”—que regulaba la cuestión prejudicial—. “En efecto, las distintas particularidades anteriormente señaladas ponen de manifiesto que las normas del Acuerdo General no son de carácter incondicional y que la obligación de reconocerles valor de normas de Derecho internacional inmediatamente aplicables en los ordenamientos jurídicos internos de las Partes Contratantes no puede basarse en el espíritu, el sistema o en la letra del Acuerdo”. “A falta de tal obligación derivada del propio Acuerdo, únicamente en el caso de que la Comunidad haya pretendido cumplir una obligación concreta asumida 60 STJUE de 05.10.1994, asunto C-280/93, Alemania-Consejo (Plátanos I). Los hechos del asunto se produjeron con anterioridad al establecimiento de la OMC, por lo que se analizan a la luz del GATT, que actualmente es un Acuerdo integrante del paquete de acuerdos OMC. 61 STJUE de 23.11.1999, asunto C-149/96, Portugal-Consejo (véanse especialmente los párrafos 46 y 47). 62 STJUE de 01.03.2005, asunto C-377/02, Van Parys. 63 STJUE de 20.05.2010, asunto C-160/09, Katsivardas. 64 STJUE (1ª Instancia) de 03.02.2005, asunto T-19/01, Chiquita. 65 STJUE de 10.11.2011, asunto C-319/10 y C-320/10, X (párrafo 35). 66 STJUE de 05.10.1994, asunto C-280/93, Alemania-Consejo (párrafo 106). 67 STJUE de 05.10.1994, asunto C-280/93, Alemania-Consejo (párrafos 109 a 111).

108

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADUANERO EN LA UNIÓN EUROPEA

en el marco del GATT o cuando el acto comunitario se remita expresamente a disposiciones precisas del Acuerdo General, corresponderá al Tribunal de Justicia controlar la legalidad del acto comunitario de que se trate en relación con las normas del GATT”.

Por otra parte, no son ajenas a esta solución consideraciones de orden práctico, que atienden a que tampoco otros Estados deciden la legalidad de sus normas internas a la luz de su compatibilidad con las normas de la OMC.68 Ni siquiera cuando la solución de una diferencia en el marco del sistema de la OMC revela que la norma comunitaria es incompatible con el Derecho de la OMC cabe concluir que esa norma comunitaria es inválida en el ámbito jurídico comunitario. En la Sentencia Van Parys, el Tribunal aprecia que, al asumir el compromiso de acatar las normas de la OMC tras la adopción de la resolución del OSD, “la Comunidad no tenía el propósito de asumir una obligación particular en el marco de la OMC, que pueda justiﬁcar una excepción a la imposibilidad de invocar normas de la OMC ante el órgano jurisdiccional comunitario y permitir que éste controle la legalidad de las disposiciones comunitarias controvertidas en relación con las citadas normas”.69 El Tribunal recuerda que, en el marco de la solución de diferencias en la OMC, existe un amplio margen para la negociación, y que las Partes pueden incluso optar por la compensación o la suspensión de concesiones si deciden no retirar la norma declarada incompatible. Y, a partir de estas consideraciones, estima: En tales circunstancias, imponer a los órganos jurisdiccionales la obligación de abstenerse de aplicar las normas jurídicas internas que sean incompatibles con los Acuerdos OMC tendría como consecuencia privar a los órganos legislativos o ejecutivos de las Partes contratantes de la posibilidad de alcanzar, 68 STJUE de 01.03.2005, asunto C-377/02, Van Parys (párrafo 53): Consta que algunas de las Partes contratantes, entre las cuales se encuentran los socios más importantes de la Comunidad desde el punto de vista comercial, han llegado precisamente a la conclusión, a la luz del objeto y de la ﬁnalidad de los Acuerdos OMC, de que tales Acuerdos no se incluyen entre las normas con respecto a las cuales los órganos jurisdiccionales controlan la legalidad de sus normas jurídicas internas. Si se admitiera esta falta de reciprocidad, ésta entrañaría el riesgo de que se produzca un desequilibrio en la aplicación de las normas de la OMC. 69 Sentencia TJUE Van Parys, apartado 41.

109

SANTIAGO IBÁÑEZ MARSILLA

siquiera fuera con carácter temporal, una solución negociada, posibilidad que les conﬁere en particular el artículo 22 de dicho Memorándum.70

Por ello se decide que “el Reglamento n.º 1637/98 y los Reglamentos adoptados para su aplicación, que son objeto del asunto del procedimiento principal, no pueden considerarse medidas destinadas a ejecutar en el ordenamiento jurídico comunitario una obligación particular asumida en el marco de la OMC. Estos actos tampoco se remiten expresamente a disposiciones precisas de los Acuerdos OMC”, de modo que no procede controlar su legalidad en relación con las normas de la OMC.71 Por su parte, la Sentencia Chiquita aprecia, una vez más, que el compromiso adquirido por la Comunidad tras una resolución desfavorable del OSD no convierte a los Reglamentos comunitarios dictados posteriormente en medidas destinadas a ejecutar en el ordenamiento comunitario una obligación particular asumida en el marco de la OMC.72 La sentencia predica un carácter general de los preceptos que establecen la cláusula de NMF en el GATT y el GATS y reitera la naturaleza negocial de los remedios establecidos en la OMC ante la determinación de que una norma es incompatible.73 Sentada esta doctrina general, debemos puntualizar no obstante que la posición acerca de la eficacia de los acuerdos comerciales multilaterales en el ordenamiento comunitario no ha sido estricta y uniforme en otros asuntos, particularmente en materia de clasificación arancelaria. Así, en la Sentencia F.T.S. International, el Tribunal declara inválido un Reglamento dictado por la Comisión por resultar incompatible con el Sistema Armonizado de codiﬁcación y designación.74 La Comisión alegó la aplicabilidad de la doctrina de las sentencias Portugal/Consejo y Van Parys a las que 70 Sentencia TJUE Van Parys, apartado 48. Cita en este sentido la Sentencia Portugal/Consejo, a que antes nos hemos referido, en su apartado 40. 71 Sentencia TJUE Van Parys, apartado 52. 72 Sentencia TJUE (1ª Instancia) de 03.02.2005, asunto T-19/01, Chiquita. 73 La sentencia restringe la aplicabilidad de la doctrina de la Sentencia Nakajima (asunto C-69/89), observando que el Acuerdo Antidumping es peculiar en la medida en que obliga directamente a cada una de las partes contratantes a adaptar su ordenamiento jurídico nacional a sus disposiciones (artículo 16, apartado 6, letra a), del Código antidumping de 1979; artículo 18, apartado 4, del Código antidumping de 1994). Observa el Tribunal que solo en asuntos relativos a derechos antidumping se ha aceptado la eﬁcacia directa de normas del GATT. 74 Sentencia TJUE de 18.07.2007, asunto C-310/06, F.T.S.International. La norma enjuiciada es el Reglamento n.º 1223/2002.

110

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADUANERO EN LA UNIÓN EUROPEA

acabamos de referirnos, pero el Tribunal consideró que la Comisión se excedió en sus facultades puesto que la comunidad se comprometió a no modificar el alcance del Convenio del SA en virtud del artículo 3 del mismo.75 Muy similar es la Sentencia Dinter, también relativa a un exceso de la Comisión en el ejercicio de sus facultades en materia de clasificación arancelaria con menoscabo del Sistema Armonizado.76 En ambos casos, no obstante, puede interpretarse que el Tribunal está decidiendo la invalidez de los Reglamentos comunitarios por no acatar el sistema de jerarquía de fuentes comunitaria. No pase desapercibido que los Reglamentos de la Comisión examinados derivan su potestad del Reglamento n.º 2658/87, del Consejo. Al colisionar con las normas del Sistema Armonizado los Reglamentos de la Comisión colisionan, asimismo, con el Reglamento del Consejo que les apodera, puesto que este manifiesta su voluntad de dar cumplimiento a las disposiciones del Sistema Armonizado. Por ello, en estos asuntos se produce la intersección entre el incumplimiento de un acuerdo comercial multilateral y el incumplimiento de una norma comunitaria superior. La reciente STJUE X (asunto C-319/10 y C-320/10, citada supra) colocó al Tribunal en la encrucijada entre su doctrina general relativa a la limitada eficacia de las normas de la OMC y su doctrina específica en materia de clasificación arancelaria en virtud de la cual la Comisión no puede alterar válidamente el Sistema Armonizado. Se trata en ella de una decisión del OSD de la OMC que decide que un reglamento de la Comisión en materia de clasificación arancelaria contraviene el Sistema Armonizado y es incompatible con el Derecho de la OMC. La solución no era fácil para el Tribunal, dado que la vulneración del SA por la Comisión es puesta de manifiesto 75 Cita en apoyo de esta tesis sus sentencias de 14.12.1995, asunto C267/94, Francia/Comisión, apartados 19 y 20, y de 27.04.2006, asunto C15/05, Kawasaki Motors Europe, apartado 35. El “Convenio Internacional relativo al Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías” («SA»), celebrado en Bruselas el 14 de junio de 1983, y su “Protocolo de enmienda” de 24 de junio de 1986 («Convenio del SA») fueron aprobados en nombre de la CEE en virtud de la Decisión 87/369/CEE del Consejo, de 7 de abril de 1987 (DO L 198, p. 1). Con arreglo al artículo 3, apartado 1, del Convenio del SA, las partes contratantes se comprometen a que sus nomenclaturas arancelaria y estadística se ajusten al SA, a utilizar todas las partidas y subpartidas del SA sin adición ni modificación, así como los códigos correspondientes, y a seguir el orden de enumeración de este sistema. La misma disposición establece que las partes contratantes se comprometen igualmente a aplicar las reglas generales para la interpretación del SA, así como todas las notas de las secciones, capítulos y subpartidas del SA y a no modificar su alcance. 76 Sentencia TJUE de 29.10.2009, asuntos C-522/07 y C-65/08, Dinter.

111

SANTIAGO IBÁÑEZ MARSILLA

por el OSD de la OMC, a quien en realidad le ocupaba decidir si la Unión había incumplido sus compromisos en materia de concesiones arancelarias y es justamente para despejar este interrogante que debe previamente establecer si los criterios de clasificación arancelaria aplicados en el Derecho de la Unión son o no conformes con el SA. Esta particular circunstancia complica el análisis, dado el riesgo de que se creara un peligroso antecedente de reconocimiento de eficacia directa a una decisión del OSD, por más que se hiciera expresa la restricción de que ello sólo ocurría por tratarse de una cuestión atinente a la clasificación arancelaria. En definitiva, el Tribunal se nos antoja que quedó atrapado en un difícil equilibrio y, o bien se apartaba de su doctrina acerca de la eficacia de las normas de la OMC, o bien debía mantener la legalidad de un Reglamento comunitario a pesar de haber sido declarado contrario al SA, quebrando con ello su doctrina sobre la eficacia de las normas que establecen el SA. En esta tesitura, el Tribunal ha preferido la opción menos arriesgada, que resulta en una limitación de la eficacia de las normas internacionales, decidiendo que el Reglamento comunitario no incurre en invalidez en estas circunstancias. El TJUE ha justificado esta solución en que el sistema de la OMC establece un amplio margen para la negociación a la hora de aplicar las decisiones del OSD, por lo que un operador no puede pretender, ni ante los tribunales nacionales ni ante el propio TJUE, que un Reglamento de la UE es incompatible con determinadas normas de la OMC aun cuando el OSD así lo haya declarado.77 Señala el Tribunal que la decisión del OSD no debe distinguirse fundamentalmente de las normas sustantivas de la OMC que traducen las obligaciones contraídas por un miembro en el marco de la OMC. Así como no cabe basar la ilegalidad de una norma comunitaria en una norma de la OMC, tampoco cabe hacer lo propio basándose en una decisión del OSD. En definitiva, un Estado puede incumplir indefinidamente una norma de la OMC y ello únicamente determinará, en su caso, que deba soportar que los Estados que se consideren perjudicados por esta conducta y prevalezcan en el OSD le apliquen medidas compensatorias, pero esos otros Estados no le pueden imponer que derogue la norma de que se trate. De este modo, no puede pretenderse que una decisión del OSD prevalezca sobre una norma comunitaria —que la derogue—, dado 77 STJUE de 10.11.2011, asunto C-319/10 y C-320/10, X (párrafo 36, en el que remite a lo expresado en el párrafo 54 de la STJUE C-377/02, Van Parys).

112

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADUANERO EN LA UNIÓN EUROPEA

que se limita a determinar que esa norma no es conforme con el Derecho de la OMC, pero de ello no se sigue su nulidad en el ámbito interno. La consecuencia jurídica de la no conformidad con el Derecho de la OMC consiste en que el Miembro infractor (en este caso, la UE) debe modificar la medida para hacerla compatible o bien, de no hacerlo, soportar que el Miembro que se identifique como perjudicado le imponga medidas compensatorias. A fin de concluir esta cuestión relativa a la eficacia de las normas internacionales aduaneras en el Derecho de la Unión, debemos apuntar que, pese a que la contravención de una norma internacional no determina la invalidez de la norma comunitaria que incurre en este vicio, el Tribunal ha reiterado no obstante que las normas comunitarias deben interpretarse, “en la medida de lo posible”, de conformidad con las normas internacionales.78 Esta doctrina ha venido recientemente confirmada en la Sentencia X.79 Así pues, en el momento de interpretar las normas comunitarias, los operadores jurídicos deben decantarse por aquellas soluciones que permitan compatibilizar del mejor modo posible la norma comunitaria con el contenido de la norma internacional.

78 Sentencia de 07.06.2007, asunto 335/05, Řízení Letového Provozu, apartado 16: “Respecto a la inﬂuencia que puede tener un acuerdo internacional del que forma parte la Comunidad, como el AGCS, sobre la interpretación de una disposición de Derecho derivado, es jurisprudencia reiterada que la primacía de los acuerdos internacionales celebrados por la Comunidad sobre las disposiciones de Derecho comunitario derivado impone interpretar éstas, en la medida de lo posible, de conformidad con dichos acuerdos”. Cita en apoyo de esta doctrina las Sentencias de 10.09.1996, asunto C61/94, Comisión/Alemania, apartado 52; de 01.04.2004, asunto C286/02, Bellio F.lli, apartado 33; de 12.01.2006, asunto C311/04, Algemene Scheeps Agentuur Dordrecht, apartado 25, y de 08.03.2007, asuntos C447/05 y C448/05, omson y Vestel France, apartado 30. 79 STJUE de 10.11.2011, asunto C-319/10 y C-320/10, X (párrafo 44).

113

La CAN: aproximación a una codiﬁcación aduanera Germán Pardo Carrero*

Sumario I. Introducción 1. Alcance de una codificación en materia aduanera. 1.1. El concepto del Derecho Aduanero y su ámbito de actuación. 1.2. Las funciones de las Aduanas. 1.2.1. La Aduana como órgano de control. 1.2.2. Otras funciones actuales de las aduanas. 1.2.2.1. La seguridad en el comercio. 1.2.2.2. La protección de la Propiedad Intelectual. 1.2.2.3. La protección del medioambiente. 2. El contenido tradicional del Derecho aduanero. 3. Principios para una codificación aduanera. 3.1. Principio de transparencia. 3.2. Principio de seguridad jurídica. 3.3. Principio de la primacía de la norma multilateral o comunitaria. 3.4. Principio de facilitación tecnológica. 3.5. Principio de seguridad del comercio. 3.6. Principio de protección al medioambiente. 3.7. Principio del comercio leal. 3.8. Principio de confianza legítima. 3.9. Principio de la jerarquía superior de los principios. II. Conclusiones. III. Bibliografía.

Abogado del Universidad del Rosario (1982) Bogotá. Doctor por la Universidad de SalamancaEspaña. Profesor universitario hace más de 27 años. Fundador y director de la especialización internacional de “Derecho aduanero y Comercio exterior” en la Universidad del Rosario (Bogotá). Es miembro de Número (1987) del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, entidad de la que fue Director del Centro de Investigaciones en Tributación (2010 a 2012); miembro fundador de la Academia Internacional de Derecho Aduanero (2007); miembro correspondiente del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros (2007); y miembro del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Derecho Aduanero (2008).

115

GERMÁN PARDO CARRERO

Introducción

Hablar de codificación en materia aduanera significa, desde cierta perspectiva, reconocer que todos los países cuentan con unas normas establecidas para verificar lo atinente al ingreso y salida de mercancías, e incluso con un organismo especial encargado de administrar dicha normativa. Esto para la preservación o protección de ciertos bienes que son del cuidado e interés de los Estados, tales como la vida y la salud humana, fitosanidad, salud animal, preservación del medioambiente, seguridad interior, moralidad pública, derechos de propiedad industrial e intelectual, y también, la protección de las economías y la obtención de unos recursos ligados al tráfico de mercancías entre los Estados. Por supuesto, no todos los aspectos mencionados son de la órbita de regulación particular del Derecho aduanero, pero responden a funciones que se le han ido encomendando a las aduanas para que estas verifiquen su cumplimiento, cuando intervienen en el control del ingreso y/o salida de mercancías. Obsérvese que, incluso algunos Estados desligan las aduanas de la actividad propia de un órgano administrativo que se encarga más de la hacienda o las finanzas, para atribuirlas a los organismos que propenden, ante todo, por la preservación de aspectos propios de la seguridad de los países, tal como ocurre en el mundo anglosajón, y en especial, en Estados Unidos de América o el Reino Unido. Lo anterior, pone de presente lo importante que es definir el alcance y el contenido de una compilación aduanera, puesto que este aspecto de alcance y contenido no es tan claro o tan unificado como pareciera ser. Así se podría decir que el objeto de alcance de una codificación aduanera tiene que partir de lo que se entiende por Derecho aduanero, puesto que, será sobre esta base, sobre la que se pueda llegar a concertar el contenido de una compilación.

116

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

Alcance de una codificación en materia aduanera 1.1. El concepto del Derecho aduanero y su ámbito de actuación

Se parte por afirmar que el Derecho aduanero es la rama del Derecho encargada de establecer, en protección de la soberanía del Estado o comunidad de Estados, lo tendiente al control, en la frontera del territorio aduanero, en la importación (ingreso) y/o exportación (egreso) de mercancías. Dicho control y demás tareas relacionadas y atribuidas, son ejercidos por el “servicio aduanero” o “aduana”, entidad que actúa con fundamento en las facultades o prerrogativas que le concede la ley.80 La “aduana” o “servicio aduanero” se ha estructurado para que sirva de apoyo a las operaciones de comercio exterior que se desarrollan con la mercancía, se encargue de su control, administre los derechos de aduana y demás impuestos al comercio exterior, y aplique o verifique el cumplimento de otras normas que se le encomiendan. Se considera, además, que dentro del actual esquema de globalización, la “aduana” debe facilitar y agilizar las operaciones de importación y exportación a través de la simplificación de trámites y procesos, sin perder de vista el control que se ejerce para salvaguardar 80 En la doctrina se encuentran voces como las de Basaldúa, quien define al Derecho aduanero como un conjunto de normas atinentes a la importación y exportación de mercancías cuya aplicación se encomienda a la aduana, para lo cual se regula su estructura y sus funciones, se determinan los regímenes a los cuales puede someterse a la mercancía que se importa o exporta y se establecen diversas normas referidas a los tributos aduaneros, a los ilícitos aduaneros y a los procedimientos y recursos ante las aduanas. Basaldúa, Ricardo Xavier. Introducción al derecho aduanero. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1988, p. 98. El profesor mexicano Rohde Ponce entiende que el derecho aduanero se refiere al conjunto de instituciones y principios que se manifiestan en normas jurídicas que regulan la actividad aduanera del Estado, las relaciones entre el Estado y los particulares que intervienen en dicha actividad, la infracción a esas normas, sus correspondientes sanciones y los medios de defensa de los particulares frente al Estado. Y por “actividad aduanera del Estado” entiende aquella que realiza o ejecuta el Estado, consistente en fijar lugares autorizados para permitir el ingreso o la salida del territorio nacional de bienes o cosas, medios de transporte y personas; ejecutar y verificar los actos y formalidades que deben llevar a cabo ante la aduana todas las personas que intervengan en esas actividades de ingreso, tránsito o salida del territorio nacional; exigir y verificar el cumplimiento de requisitos establecidos por las leyes y otros ordenamientos para permitir dichas entradas y salidas por las fronteras del territorio; establecer y ejecutar actos de control sobre los bienes o cosas y medios de transporte durante el tiempo que dure su estancia en territorio nacional o en el extranjero. Rohde Ponce, Andrés. Derecho aduanero mexicano: fundamentos y regulaciones de la actividad aduanera, vol. 1. México, ISEF, 2001, pp. 55-56.

117

GERMÁN PARDO CARRERO

los intereses del país, fiscalizando las operaciones, recaudando (en algunos casos) los derechos de aduana u otros gravámenes inherentes a ellas y realizando diferentes e importantes tareas, tales como las relacionadas con las estadísticas sobre el intercambio comercial exterior y otras que con el tiempo y el desarrollo del comercio global se le han venido imponiendo. En efecto, si se quisiera realizar un catálogo abreviado de las funciones que actualmente se confían a las aduanas, se tiene que decir que su función esencial, a fin de asegurar el cumplimiento de la ley aduanera, es la que se refiere al control81 del ingreso y salida de las mercancías. Además, las establecidas por disposiciones relativas a importación o exportación de mercancía (individualización, valoración, determinación de origen) y al movimiento o almacenaje de mercancías administradas o a cargo de la aduana. Al lado de estas, se observan medidas que se pueden catalogar, por lo menos actualmente, de funciones no esenciales, entre las que se encuentran las de carácter fiscal e incluso unas funciones que se pueden catalogar como de contingentes o que dependiendo de un momento o condiciones dadas se pueden o no presentar. Sea cual sea el enfoque, lo cierto es que todas las atribuciones a cargo de la aduana deben aplicarse sin que se conviertan, en la medida de lo posible, en medidas que obstaculicen más de lo necesario la fluidez del tráfico comercial; o, dicho de otra manera, deben compaginarse en lo posible con la facilitación del comercio que se predica en el actual entorno del comercio globalizado. 81 En la OMA, el glosario de términos aduaneros internacionales se refiere al “control de aduana” – controle de la douane– customs control? como el conjunto de medidas adoptadas para asegurar el cumplimiento de las leyes y reglamentos que la aduana está encargada de aplicar. También dentro de la OMA, el Convenio de Kyoto aduce que el control de aduana se refiere a las medidas aplicadas por la aduana a fin de asegurar el cumplimiento de la ley aduanera. El Código Aduanero Modernizado (CAM) de la Unión Europea entiende por “controles aduaneros” los actos específicos efectuados por las autoridades aduaneras para garantizar que se apliquen correctamente la legislación aduanera y las demás disposiciones sobre entrada, salida, tránsito, transferencia, depósito y destino final de las mercancías que circulen entre el territorio aduanero de la comunidad y otros territorios, así como sobre la presencia y la circulación en el territorio aduanero de mercancías no comunitarias y de mercancías incluidas en el régimen de destino final. La legislación chilena define el “control de aduanas” como un conjunto de medidas tomadas con vistas a asegurar la observancia de las leyes y reglamentos que la aduana está encargada de aplicar. Estas medidas pueden tener un carácter general y aplicarse, por ejemplo, a todas las mercancías que entran al territorio nacional o presentan un carácter particular, en razón especialmente de: i) una localización geográfica; ii) la naturaleza de las mercancías; y iii) el régimen aduanero aplicado a las mercancías.

118

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

1.2.

Las funciones de las aduanas

1.2.1. La Aduana como órgano de control La función de control se presenta entonces como la que define el cometido principal de las aduanas, labor por demás indispensable e irrenunciable en la medida que se trata de preservar y proteger intereses públicos tales como la moral, la salud pública, el medioambiente, la seguridad nacional; es decir, bienes todos esenciales para los países y los cuales se protegen a través del establecimiento de barreras o restricciones82 que como regla general son 82 Según el tratadista español López Escudero se entiende por “barrera” u “obstáculo técnico”, “toda restricción del comercio interestatal, originada por las divergencias entre las disposiciones legislativas y reglamentarias de los Estados destinadas a regular la producción y comercialización de mercancías, que obliga hacia una adaptación de las mercancías importadas o exportadas”. Aduce que las reglamentaciones al comercio que causan los obstáculos técnicos repercuten de manera negativa en el comercio interestatal al producirse una reducción o desviación del flujo comercial, y al otorgarse una ventaja competitiva a la producción local en detrimento de la importada, por el mero hecho de su carácter local. Esos obstáculos técnicos se originan básicamente en normas jurídicas de derecho público ?legales o reglamentarias? que son parte del entramado jurídico que reglamenta los procesos de producción y comercialización de las mercancías. De hecho, las actuaciones de las administraciones públicas, “que se suelen denominar prácticas administrativas de los Estados”, se fundamentan en una norma jurídica, por lo que entiende que “el obstáculo técnico tiene su base en la norma y no en la práctica administrativa resultante de su aplicación”. Ver López Escudero, Manuel. Los obstáculos técnicos al comercio en la Comunidad Económica Europea. Granada, Universidad de Granada, 2001, pp. 48 ss. Los obstáculos técnicos obligan a la adaptación de las mercancías de importación o exportación o al cumplimiento de una serie de medidas, es decir, “cualquier tipo de acción adicional que el exportador deba realizar además de las necesarias para comercializar las mercancías en su mercado nacional”. De esta manera, si no se requiere de alguna adaptación, en principio no se está frente a un obstáculo técnico, lo que hace que no se pueda poner en tela de juicio la legalidad desde la óptica de la libre circulación de mercancías (ibíd., p. 49). Desde otra óptica, las barreras pueden ser de diverso tipo y, entre ellas, “económicas” y “no económicas”: Las restricciones o “barreras económicas”, buscan, entre otros objetivos: promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios; atender las necesidades del fisco; ejecutar una política económica (de comercio exterior, monetaria o cambiaria); asegurar el adecuado ingreso a la mano de obra nacional y evitar el desempleo; estabilizar los precios internos a niveles convenientes y mantener un volumen de oferta adecuado a las necesidades de abastecimiento de un mercado interno, por citar algunos de sus más comunes propósitos. Las barreras económicas, como regla general se encuentran hoy prohibidas dentro del ámbito de la organización mundial de comercio, con la excepción de los derechos aduaneros. Por su lado, las “barreras no económicas” al tráfico internacional se refieren a la protección de bienes como la moralidad pública, la aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; la regulación de la importación y exportación de armas, municiones y demás materiales de guerra; la protección de la vida y salud de las personas, los animales y vegetales; la protección del patrimonio nacional artístico, histórico y arqueológico; la importación, exportación de materiales nucleares, productos radioactivos

119

GERMÁN PARDO CARRERO

hoy de naturaleza no económica. Por esto, ningún Estado prescindirá de ejercer el control del tráfico internacional de mercancías que fluye a través de las fronteras aduaneras.83 1.2.2. Otras funciones actuales de las aduanas 1.2.2.1. La seguridad en el comercio En razón de los atentados terroristas sufridos por los Estados Unidos de América, a partir del 11 de septiembre de 2001 las aduanas adquirieron un papel crucial, en materia de seguridad, en el tráfico internacional de mercancías.84 Hoy deben aplicar medidas de seguridad al tiempo que y productos relacionados, etc. La OMC autoriza excepciones o barreras impuestas por razones de moral pública, salud pública, sanidad animal o vegetal, protección del patrimonio cultural, conservación del medioambiente y recursos naturales agotables, etc., siempre que estas últimas no sean una restricción encubierta al comercio internacional o medidas para ejercer una discriminación arbitraria entre países. Las barreras pueden ser también “directas” e “indirectas”: Dentro de las “barreras directas” se encuentran las prohibiciones absolutas o relativas que afectan el comercio exterior, en el entendido de que cuando las prohibiciones persiguen fines de carácter económico no son aceptadas hoy dentro del contexto de la OMC, en tanto que si las barreras persiguen otro tipo de propósitos pueden permitirse, a menos que se utilicen como medio o método de encubrimiento de una restricción no justificada. Ejemplos de este tipo de barreras permitidas son aquellas que pretenden proteger el ecosistema o medioambiente, la protección del patrimonio nacional, artístico, histórico y arqueológico, etc. Las “restricciones indirectas” tienden a dificultar, pero no a impedir, las operaciones de comercio exterior. Son usualmente barreras de carácter económico con las cuales se buscan, como regla general, fines tales como atender a las necesidades del fisco, ejecutar una determinada política económica, etc. Como ya se advirtió, hoy se propende, de manera concertada entre los miembros de la OMC, a la eliminación de las restricciones de naturaleza económica, salvo cuando éstas tienen un carácter arancelario y originan, por tanto, derechos de aduana, derechos que son la única barrera económica de carácter general aceptada por la OMC, que se expresan a través del arancel y que figuran dentro de los denominados “aranceles aduaneros”. En últimas, de lo que se trata es que toda barrera impuesta por un país o territorio aduanero figure en la tarifa o arancel de aduanas con miras a que la misma pueda ser conocida por cualquier operario del comercio exterior. En el mismo sentido véase Basaldúa, Ricardo Xavier. Derecho aduanero. Parte general sujetos. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1992. 83 Basaldúa, Ricardo Xavier. “La Aduana: concepto y funciones esenciales”. Memorias del Tercer Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero: Los Nuevos Paradigmas del Derecho Aduanero. Barcelona, ISEF, 2008, p. 182. 84 “[Y]a no se trata del aduanero preceptor, predicador o filtrador. Esta es la edad del aduanero cazador, de terroristas sobre todo (...) Ya no es cuestión de la fiscalidad la economía o el pacifismo. Aquí, los derechos de aduana sirven para “garantizar la seguridad.” No se trata más de hacer caer el muro aduanero, sino que se trata de hacer caer al terrorismo por medio de la aduana. El agente aduanero se convierte en el General Jackson, de la guerra de Secesión: “Stone Wall”, muro de piedras (…)

120

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

deben facilitar el comercio internacional. Se trata, entre otras cosas, de implementar técnicas modernas de análisis de riesgos, en busca de la seguridad de la cadena logística que va desde el productor hasta el consumidor. Esto requiere de la estrecha relación de las distintas administraciones aduaneras, que deben colaborar entre sí operacionalmente y en tiempo real, en el combate en contra de fenómenos como el terrorismo y el crimen organizado. La expansión y globalización del comercio internacional, ha ocasionado que se diseñen controles en aduanas a través de las llamadas técnicas de análisis de riesgos, con el fin de mantener un equilibrio adecuado entre la celeridad de los trámites aduaneros y la necesidad del control. Se usan para ello herramientas informáticas y un adecuado análisis de información sobre operadores, mercancías sensibles, procedencias, orígenes y otros parámetros que en conjunto permiten seleccionar un pequeño grupo de operaciones sobre las que se focaliza un control estricto en frontera, y se libera así la presión sobre la mayor parte del comercio.85 Cuando se habla de análisis de riesgos, se tienen presentes ciertos aspectos, tales como “riesgo” o posibilidad de que ocurra un evento con consecuencias no deseadas, y “gestión de riesgos”, como un sistema administrativo eficiente que permite reducir y controlar un acontecimiento irregular. El profesor español De La Ossa Martínez indica que el análisis de riesgos busca mejorar la selectividad de las mercancías y contribuyentes objeto de control y los resultados de las intervenciones aduaneras; asegurar que la aduana pueda manejar el riesgo en forma sistemática y controlada; utilizar de forma eficiente los recursos públicos; resguardar los intereses del Estado y crear un entorno donde todos asuman responsabilidad por administrar el riesgo.86 Así las cosas, se trata de adoptar una serie de medidas que coadyuven a la labor de control para verificar el cumplimento de las normas aduaneras “Jean-Claude Martínez y Norma Caballero”. El invento de los derechos de aduana deducibles. Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2009, p. 36. Esta cita se toma de un acápite que en la obra de los profesores de la Universidad de París se denomina: 4ª edad aduanera: el Macartismo aduanero. 85 Marcos Sánchez, Arturo. “La posición de la aduana en la protección de la propiedad intelectual”. Memorias del Tercer Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero: Los Nuevos Paradigmas del Derecho Aduanero. Barcelona, ISEF, 2008, p. 164. 86 De La Ossa Martínez, Antonio. “La experiencia española en la integración europea”. Memorias del Segundo Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero: La Cooperación para el Desarrollo, la Integración Económica y la Seguridad Internacional. Montevideo, ISEF, 2007, p. 79.

121

GERMÁN PARDO CARRERO

y de aspectos tales como los de seguridad referidos. Sin duda, el control ejercido de esta manera libera a la mayor parte de las operaciones de un exhaustivo control, con las consecuencias positivas para el libre comercio, relacionadas con su facilitación, pero también con los riesgos propios de todo control selectivo. 1.2.2.2. La protección de la propiedad intelectual Los países del mundo han considerado la necesidad de proteger la propiedad intelectual en sus manifestaciones relacionadas con el comercio de mercancías para amparar intereses tales como el comercio legítimo, la economía y los consumidores de los países, combatir la competencia desleal, evitar la defraudación con productos básicos tales como alimentos, medicamentos, licores, electrodomésticos y otros productos sensibles, evitar la defraudación tributaria e incluso para evitar hacerle el juego a las mafias organizadas y al lavado de dineros, entre otros objetivos. A raíz de esta nueva necesidad y para evitar el comercio con mercancía falsificada o mercancía pirata u otras formas de tráfico ilegal, se busca que las aduanas coadyuven en el control y la protección de la propiedad intelectual. Hoy se cuenta con una regulación común de la OMC aplicable a todos los Países Miembros: el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC).87 87 OMC. Anexo 1.C. ADPIC. Sección 4: Prescripciones especiales relacionadas con las medidas en frontera. Artículo 51. Suspensión del despacho de aduana por las autoridades aduaneras. Los Miembros, de conformidad con las disposiciones que siguen, adoptarán procedimientos para que el titular de un derecho, que tenga motivos válidos para sospechar que se prepara la importación de mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas o mercancías pirata que lesionan el derecho de autor, pueda presentar a las autoridades competentes, administrativas o judiciales, una demanda por escrito con objeto de que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías para libre circulación. Los Miembros podrán autorizar para que se haga dicha demanda también respecto de mercancías que supongan otras infracciones de los derechos de propiedad intelectual, siempre que se cumplan las prescripciones de la presente sección. Los Miembros podrán establecer también procedimientos análogos para que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías destinadas a la exportación desde su territorio. En caso de que un Miembro haya desmantelado lo esencial de sus medidas de control sobre los movimientos de mercancías a través de sus fronteras con otro Miembro con el que participe en una unión aduanera, no estará obligado a aplicar las disposiciones de la presente sección en esas fronteras. Queda entendido que no habrá obligación de aplicar estos procedimientos a las importaciones de mercancías puestas en el mercado en otro país por el titular del derecho o con su consentimiento, ni a las mercancías en tránsito. Para los fines del presente Acuerdo:

122

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

El tema ha resultado polémico debido a la divergencia de criterios e intereses entre las naciones más desarrolladas y los países en vías de desarrollo, pero finalmente el Acuerdo se ha acogido sobre la base de que a la postre resultará beneficioso para todos. El profesor Marcos Sánchez88 advierte que con el Acuerdo se pretendió la creación de un marco multilateral de normas para lograr en todos los países la presencia de un “sistema legal de protección de propiedad intelectual que sirviese para paliar las distorsiones que provoca la violación de este tipo de derechos de propiedad en las transacciones internacionales”. Se estableció la obligación de la incorporación de la normativa referida en todos los países en función del grado de desarrollo de estos (mayor o menor plazo de adaptación), puesto que no solo se trata de la protección de tales derechos sino de propiciar su uso beneficioso “para productores y consumidores que, a largo plazo, dinamicen la innovación tecnológica y favorezcan el bienestar social y el crecimiento económico”. Así, se ha dotado a las aduanas de una nueva función, normada conforme a los fundamentos de la OMC y que dependerá en buena parte de la profesionalización de los funcionarios aduaneros para que puedan aplicarla. 1.2.2.3. La protección del medioambiente Las aduanas deben actuar de manera activa evitando que ingresen mercancías dentro del país que puedan ser perjudiciales a su medioambiente. Existen, por ejemplo, prohibiciones de carácter constitucional en varios países tendientes a preservar el medioambiente, evitando el ingreso de mercancía perjudicial o nociva. Según se lee en el portal de la OMC, el desarrollo sostenible y la protección y preservación del medioambiente son objetivos fundamentales de la OMC. Están consagrados en el Acuerdo de Marrakech y complementan a) se entenderá por “mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas” cualesquiera mercancías, incluido su embalaje, que lleven puesta sin autorización una marca de fábrica o de comercio idéntica a la marca válidamente registrada para tales mercancías, o que no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales de esa marca, y que de ese modo lesione los derechos que al titular de la marca de que se trate otorga la legislación del país de importación; b) se entenderá por “mercancías pirata que lesionan el derecho de autor” cualesquiera copias hechas sin el consentimiento del titular del derecho o de una persona debidamente autorizada por él en el país de producción y que se realicen directa o indirectamente a partir de un artículo cuando la realización de esa copia habría constituido infracción del derecho de autor o de un derecho conexo en virtud de la legislación del país de importación. 88 Arturo Marcos Sánchez, op. cit., p. 167.

123

GERMÁN PARDO CARRERO

el objetivo de la OMC de reducir los obstáculos al comercio y eliminar el trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales. La OMC contribuye a la protección y preservación del medioambiente mediante su objetivo de apertura del comercio, sus normas y su mecanismos de observancia, la labor realizada en diferentes órganos y sus esfuerzos constantes en el marco del Programa de Doha para el Desarrollo, en el que se incluyen negociaciones específicas sobre el comercio y el medioambiente, y se asignan algunas tareas al Comité de Comercio y Medioambiente en sesión ordinaria. Así, aunque no existe ningún acuerdo específico que trate del medioambiente, los miembros pueden adoptar, en el marco de las normas de la OMC, medidas relacionadas con el comercio que tengan por objeto proteger el medioambiente, siempre que se cumpla una serie de condiciones para evitar el uso indebido de esas medidas con fines proteccionistas.89 89 El Caso 58 (y 61) de la OMC, resolución adoptada el 6 de noviembre de 1998, sobre la Diferencia planteada en relación con las importaciones de camarones y la protección de las tortugas marinas, ha contribuido a apuntalar esos principios. Dicha resolución, proferida tras presentarse en 1997 una reclamación conjunta de la India, Pakistán y Tailandia, contra la prohibición impuesta por los Estados Unidos de importar camarones y productos de camarón por los mecanismos utilizados en su captura, al afectar a las tortugas directamente (explotación de su carne, su concha y sus huevos), o indirectamente (muertes incidentales en las redes de pesca, destrucción de sus hábitat, contaminación de los océanos). Según el informe al respecto, los Miembros de la OMC pueden y deben adoptar, y de hecho adoptan, medidas destinadas a proteger las especies en peligro de extinción y a proteger el medioambiente de diferentes modos. Ver OMC, Diferencias relacionadas con el medioambiente, diferencia 8, Estados Unidos, Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón, asunto “camarón-tortugas”. Asunto 58 (y 61) de la OMC. Resolución adoptada el 6 de noviembre de 1998. Reclamación presentada por la India, Malasia, el Pakistán y Tailandia. Recurso al párrafo 5 del artículo 21 del ESD. Dictamen adoptado el 21 de noviembre de 2001. Asunto planteado por Malasia. Otro caso similar fue la disputa entre México y Estados Unidos relacionada con el tema que involucran al atún y el delfín. Con la promulgación en los Estados Unidos de una ley para la protección de los mamíferos marinos, se dio comienzo en ese país al embargo de las importaciones de atún de aleta amarilla. Entre sus disposiciones, esta ley fija normas para la protección de los delfines, con un límite máximo de captura para la flota nacional y para los barcos que pescan atún de aleta amarilla en el Océano Pacífico tropical oriental. Véase al respecto Estados Unidos, Ley de Protección de los Mamíferos Marinos, 1972. Países como México fueron afectados en forma directa, y Costa Rica y Panamá como intermediarios. Los Estados Unidos sostenían que la pesca de atún por países como México estaba ocasionando la muerte de numerosos delfines, y ello porque los atunes suelen reunirse debajo de los delfines, de modo que las grandes redes circulares utilizadas en la pesca capturaban indistintamente atunes y delfines. En 1991, a pedido de México, se estableció en el GATT un Grupo Especial para estudiar el embargo impuesto por los Estados Unidos a las importaciones de atún. México sostenía que la prohibición de las importaciones de atún aleta amarilla y de productos del atún era incompatible con los artículos XI, XIII y III del Acuerdo General. Los Estados Unidos pedían que el Grupo Especial constatara que la prohibición aplicable a la nación directamente exportadora era compatible con el artículo III y, en caso alternativo, estaba justificada por

124

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

los apartados b), d) y g) del artículo XX. Al final, El Grupo Especial constató que ninguna de las prohibiciones estaba amparada por el artículo III, que ambas eran contrarias al párrafo 1 del artículo XI y que no estaban protegidas por las excepciones establecidas en los apartados b), g) o d) del artículo XX del Acuerdo General. El informe del grupo especial fue distribuido en 1994, pero no fue adoptado. Ver GATT, Diferencia relacionadas con el medioambiente, diferencia 4, Estados Unidos, Restricciones a la importación de atún, asunto “atún-delfines”. Resolución no adoptada. Informe distribuido el 3 de Septiembre de 1991. Reclamación presentada por México y otros países. Ver GATT, Diferencia relacionadas con el medioambiente, diferencia 5, Estados Unidos, Restricciones a la importación de atún, “vástago” del asunto anterior. Resolución no adoptada. Informe distribuido el 16 de junio de 1994. Reclamación presentada por la Unión Europea. Otra resolución ratifica la prohibición de productos que contienen amianto, considerado generalmente una sustancia altamente tóxica que supone graves riesgos para la salud humana (amiantosis, cáncer de pulmón y mesotelioma). En esta resolución el Grupo Especial y el Órgano de Apelación rechazan la impugnación hecha por el Canadá de la prohibición impuesta por Francia de importación de amianto y productos que contienen amianto, lo que refuerza la opinión de que los Acuerdos de la OMC respaldan la posibilidad de que los Miembros protejan la salud y la seguridad de los seres humanos con el nivel de protección que estimen adecuado, fundándose, de esta manera, que los Acuerdos de la OMC dan a la salud y la seguridad prioridad sobre el comercio. En esa ocasión, el Canadá adujo que el Decreto francés infringía el párrafo 4 del artículo III y el artículo XI del GATT y los párrafos 1, 2, 4 y 8 del artículo 2 del Acuerdo OTC, además de anular o menoscabar las ventajas resultantes del párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT. Las CE alegaron que el Decreto no entraba dentro del ámbito del Acuerdo OTC. Por lo que respecta al GATT de 1994, solicitaron al Grupo Especial la confirmación de que el Decreto era compatible con el párrafo 4 del artículo III, o bien necesario para la protección de la salud humana en el sentido del apartado b) del artículo XX. A pesar de constatar una infracción del artículo III, el Grupo Especial resolvió en favor de las CE constatando que la prohibición de las Comunidades Europeas no constituía una infracción, ya que el amianto y sus sucedáneos debían ser considerados “productos similares” en el sentido de dicho artículo. Véase al respecto: OMC, Diferencias relacionadas con el medioambiente, diferencia 9, Comunidades Europeas, “Medidas que afectan al amianto y a los productos que contienen amianto”. Asunto n.° 135 de la OMC. Dictamen adoptado el 5 de abril de 2001. Asunto planteado por el Canadá. Lo realmente importante en la normativa de la OMC es que las medidas adoptadas para proteger el medioambiente no sean desleales. Por ejemplo, no deben ser discriminatorias. Un país no puede mostrarse indulgente con sus propios productores y, al mismo tiempo, estricto cuando se trata de bienes y servicios extranjeros, ni hacer discriminaciones entre los distintos interlocutores comerciales. Este aspecto también se reforzó en una anterior resolución: Casos 2 y 4 de la OMC. Resolución (en inglés solamente) adoptada el 20 de mayo de 1996, mediante la cual Venezuela, y posteriormente Brasil, reclamaban a los Estados Unidos el hecho de utilizar normas que discriminaban a la gasolina importada e impulsaban el favoritismo con las refinerías nacionales. El caso se debió a que los Estados Unidos aplicaban unas normas más exigentes a las características químicas de la gasolina importada que a las de la gasolina refinada en los Estados Unidos. Venezuela en ese entonces sostenía que era desleal que la gasolina estadounidense no tuviera que cumplir con las mismas normas, infringiéndose así al principio de “trato nacional” y que no podía justificarse tal acto alegando las excepciones a las normas generales de la OMC en favor de las medidas destinadas a proteger la salud y el medioambiente. Ver OMC, Diferencias relacionadas con el medioambiente, diferencia 7, Estados Unidos, “Pautas para la gasolina reformulada y convencional”. Asuntos 2 y 4 de la OMC. Resolución adoptada el 20 de mayo de 1996. Reclamación presentada por Venezuela y el Brasil. Dentro de esta óptica de la preservación del medioambiente se han producido normas comunitarias como la decisión 182 o Sistemas Andino José Celestino Mutis, sobre Agricultura, Seguridad

125

GERMÁN PARDO CARRERO

El contenido tradicional del derecho aduanero

El Derecho aduanero tradicionalmente ha supuesto un conjunto normativo encargado del control de las fronteras en lo que atañe al tráfico de mercancías y otros aspectos directamente relacionados con este tópico. Ese conjunto normativo, como ya se ha visto, atenderá a aspectos propiamente aduaneros y a otros que tienden a asumir funciones que se les han impuesto a las aduanas, sin que sea propias de las mismas, como sucede cuando a los servicios aduaneros se les imponen funciones como la seguridad, la preservación del medioambiente, el cuidado de la propiedad intelectual, la salubridad humana, animal, etc. Para verificar el contenido normal del derecho aduanero se recurre en primer lugar al Glosario del Consejo de Cooperación Aduanera (CCA), actual Organización Mundial de Aduanas (OMA), que establece que la “legislación aduanera” —législation douanière – customs law— se refiere a un conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias concernientes a la importación y exportación de mercancías cuya aplicación está expresamente encomendada a la aduana y otras normas eventualmente establecidas por ella en virtud de las facultades conferidas por la ley”. En nota a esta definición, se indica que la legislación aduanera comprende, en general, disposiciones sobre la estructura y organización de las administraciones de aduanas, sus atribuciones, prerrogativas y responsabilidades, así como los derechos y obligaciones de los usuarios; los diversos regímenes aduaneros, así como las condiciones y formalidades relativas a su aplicación; los elementos relacionados con la aplicación de los derechos e impuestos a la importación y a la exportación; la naturaleza y las consecuencias jurídicas de las infracciones aduaneras; y las diversas vías de recurso. Alimentaria y Conservación del Ambiente (1983); decisión 345 o Régimen Común de Protección de los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales (1993); Decisión 391: Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos (1996); Decisión 435: Creación del Comité Andino de Autoridades Ambientales (1998); Decisión 436: Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola (1998); Decisión 523: Estrategia Regional de Biodiversidad (2002); Decisión 529: Creación del Comité Andino para la Prevención y Atención de Desastres (Caprade) (2002); Decisión 596: Creación del Consejo de Ministros de medioambiente y Desarrollo Sostenible de la Comunidad Andina (2004); Decisión 713: Modificación de la Decisión 591: Estrategia Andina para la Prevención y Atención de Desastres (2009); Decisión 763: Estrategia Andina para la Gestión Integrada de los Recursos Hídricos (2011).

126

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

También dentro el ámbito de la OMA, el Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros, conocido como Convenio de Kyoto,90 en su anexo general, capítulo 2, “Definiciones”, estipula que entiende por “legislación aduanera” las disposiciones legales y reglamentarias relativas a la importación, a la exportación, al movimiento o almacenaje de mercancías, cuya administración y aplicación se encuentren específicamente a cargo de la aduana, y todo otro reglamento elaborado por la aduana conforme a los poderes (facultades) que le confiere la ley. Desde otra óptica, que toca con el contenido normativo de la legislación, el nuevo Código Aduanero Comunitario de la Unión Europea entiende por “legislación aduanera” el cuerpo legal integrado por: i) el código y las disposiciones de aplicación de este que se adopten a nivel comunitario y, en su caso, nacional; ii) el arancel aduanero común; iii) la legislación relativa al establecimiento de un régimen comunitario de franquicias aduaneras; iv) los acuerdos internacionales que contengan disposiciones aduaneras aplicables en la comunidad. En lo que se refiere al contenido del derecho aduanero, del Convenio de Kyoto, anexo general y anexos específicos, se desprende que este puede consistir en: Anexo general: • Formalidades aduaneras. – Oficinas aduaneras competentes. – Declarante. – Declaración de mercancías. – Presentación, inscripción y verificación de la declaración de mercancías. – Regímenes especiales para personas autorizadas. – Reconocimiento de las mercancías. – Errores. – Retiro de mercancías. – Abandono y destrucción de mercancías. 90 Consejo de Cooperación Aduanera (Organización Mundial de Aduanas), Convención Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros, 1973, mayo 18 esta normativa fue actualizada en el año de 1999. Traducido para la Asociación Latinoamericana para la Integración ALADI por la señora Rosario Ganón.

127

GERMÁN PARDO CARRERO

• • • • • • •

Derechos e impuestos. Garantías. Control aduanero. Aplicación de la tecnología de la información. Relaciones entre la aduana y terceros. Información, resoluciones y fallos comunicados por la aduana. Recursos en materia aduanera.

Anexos específicos: • Llegada de las mercancías al territorio aduanero. • Importación (importación para el consumo, reimportación en el mismo Estado, exoneración de derechos e impuestos a la importación). • Exportación (exportación a título definitivo). • Depósitos aduaneros y zonas francas. • Tránsito (tránsito aduanero, transbordo, transporte de mercancías por cabotaje). • Perfeccionamiento (activo, pasivo, drawback, trasformación de mercancías para consumo). • Admisión temporal. • Infracciones. • Regímenes especiales (viajeros, tráfico postal, medios de transporte con fines comerciales, provisiones, envíos de socorro). • Origen (reglas, pruebas documentales, control de pruebas documentales de origen). De todo lo dicho se infiere que una compilación aduanera, observando la noción de derecho aduanero su alcance y contenido general, así como sus funciones generales y nuevas debe atender a todo lo que atañe al control, en la frontera del territorio aduanero, de la importación (ingreso) y/o exportación (egreso) de mercancías. Dicho control y demás tareas relacionadas y atribuidas, propias o no, son ejercidos por el servicio aduanero o aduana, entidad que actúa con fundamento en las facultades o prerrogativas que le concede la ley.

128

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

Principios para una codificación aduanera

Establecido el alcance del derecho aduanero, se mencionan algunos principios que se consideran deben ser observados en una compilación moderna de la materia, teniendo en cuenta el gran desarrollo del comercio internacional y las antiguas y nuevas funciones de las aduanas. Así, sobre estos derroteros descritos se tratará de establecer unos principios de lo que puede ser una codiﬁcación aduanera para la Comunidad Andina. 3.1.

Principio de transparencia

Uno de los aspectos en los que más se ha fijado la comunidad internacional a la hora de buscar pautas comunes que faciliten el comercio es el que refiere al principio de transparencia en virtud del cual toda persona tiene derecho a conocer la legislación del país del cual pretende exportar o al que pretende importar algún tipo de mercancía. Esa legislación debe hacerse conocer a través de medios de amplia divulgación y de fácil acceso por parte de todos los países y territorios miembros. De hecho, existe dentro de ciertos ámbitos como la OMC la obligación de los países o territorios aduaneros no solo de publicar sus normas y todas las modificaciones que las mismas sufran, permitiendo un tiempo prudente para que la mencionada legislación sea conocida y, por tanto, pueda ser objeto de aplicación. También la obligación de los países o miembros de depositar en la Secretaría de la OMC todas las normas que tiendan a regular aspectos del comercio exterior, y en especial, la legislación aduanera.91 91 De acuerdo con el GATT de 1947, parte del GATT de 1994, inserto dentro del anexo 1A de la OMC: Las leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas de aplicación general que cualquier parte contratante haya puesto en vigor y que se refieran a la clasificación o a la valoración en aduana de productos, a los tipos de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas, o a las prescripciones, restricciones o prohibiciones de importación o exportación, o a la transferencia de pagos relativa a ellas, o a la venta, la distribución, el transporte, el seguro, el almacenamiento, la inspección, la exposición, la transformación, la mezcla o cualquier otra utilización de dichos productos, serán publicados rápidamente a fin de que los gobiernos y los comerciantes tengan conocimiento de ellos. Se publicarán también los acuerdos relacionados con la política comercial internacional y que estén en vigor entre el gobierno o un organismo gubernamental de una parte contratante y el gobierno o un organismo gubernamental de otra parte contratante. Las disposiciones de este párrafo no obligarán a ninguna parte contratante a revelar informaciones de carácter confidencial cuya divulgación pueda

129

GERMÁN PARDO CARRERO

Incluso hoy se tiende a llegar más lejos: no solo se pretende garantizar que las normas, reglamentos, procedimientos, resoluciones de aplicación general se publiquen para el conocimiento de las personas que puedan estar interesadas, sino que incluso se busca que en la medida de lo posible los países publiquen por adelantado cualquier medida que se propongan adoptar y, además, que se le brinde a las personas la oportunidad razonable de formular observaciones sobre las medidas propuestas. Esta transparencia también se debe observar en los procedimientos administrativos que se adelanten de manera que los interesados reciban conforme a disposiciones claras, un aviso o notiﬁcación razonable sobre el inicio del procedimiento, junto con los aspectos principales del mismo como lo son la descripción de la naturaleza, fundamentos jurídicos, descripción de los asuntos controvertidos, etc., además cuando de ellos sea el caso la oportunidad razonable para presentar argumentos, hechos y pruebas en apoyo a sus pretensiones y previo a cualquier decisión administrativa sobre el tema. Como regla general, se puede aﬁrmar que cuando en tratados de índole multilateral o internacional se habla de normas o medidas, estas locuciones tienden a ser lo más genéricas, para incluir dentro de su campo de aplicación a cualquier tipo de disposición, con independencia del nombre que tenga o del órgano que las dicte, pero que tenga el efecto de la generalidad u obligatoriedad para la comunidad en general. Así las cosas, bajo esta nominación se puede estar hablando de leyes, ordenanzas, normas, resoluciones, decretos, órdenes, actos, disposiciones, etc., e incluso sentencias de la rama judicial o conceptos de los órganos de la administración que tengan carácter general.

constituir un obstáculo para el cumplimiento de las leyes o ser de otra manera contraria al interés público, o pueda lesionar los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas (artículo x, 1). Por su lado, el artículo X.2 dispone: (...) 2. No podrá ser aplicada antes de su publicación oﬁcial ninguna medida de carácter general adoptada por una parte contratante que tenga por efecto aumentar el tipo de un derecho de aduana u otra carga sobre la importación en virtud del uso establecido y uniforme, o que imponga una nueva o más gravosa prescripción, restricción o prohibición para las importaciones o para las transferencias de fondos relativas a ellas.

130

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

3.2.

Principio de seguridad jurídica

La “seguridad” supone ante todo “la pretensión de todo sujeto de saber a qué atenerse en sus relaciones con los demás”. Si a la seguridad se le adjetiva de “jurídica”, se está haciendo relación a la idoneidad del derecho para que una persona pueda saber a qué atenerse.92 Lo anterior adquiere mayor fuerza si se parte de la base que el Derecho como instrumento esencial de la convivencia social es imprescindible para la seguridad, de manera que el principio fundamental de la seguridad jurídica lo constituye la existencia de un orden jurídico, el cual hoy se encuentra ligado a la noción y existencia del Estado, entidad que es la mayor expresión del poder público, encargada de garantizar la mencionada seguridad y de componer y armonizar todos los intereses individuales y colectivos cuando los mismos puedan colisionar por eventuales conflictos.93 Así, si un acuerdo de integración supone un acuerdo de Estados para el logro de un fin que todos buscan, como lo puede ser el mayor grado de desarrollo a través del comercio, el orden jurídico que se establezca responde, en últimas al orden jurídico que prevalece en los Estados que forman parte de los acuerdos de integración. De otro lado, la seguridad que produce el derecho y que garantiza el Estado o la comunidad de estados debe alimentarse del concepto de justicia, valor necesario para que la seguridad tenga su verdadero sentido puesto que “un ordenamiento cuyo contenido no sea justo nos llevaría a lo que Pérez Luño ha denominado seguridad de la inseguridad”. De hecho, como quiera que Estado y Derecho son dos conceptos diferentes, no toda forma de Estado conlleva a un Derecho intrínsecamente seguro, como se puede colegir en tantos momentos de la historia. Así, la posibilidad de unir la seguridad al concepto de Estado, reconduce inmediatamente a la noción de Estado de Derecho, el cual, basado en la legalidad, garantiza que todas las ramas del poder actúen dentro de ámbitos regulados en donde la misma legalidad sirve de límite al ejercicio del poder público.94 Estos mismos lineamientos deben ser también las bases de una legislación comunitaria para un tema específico como el aduanero. La seguridad 92 García Novoa, César. El principio de seguridad jurídica en materia tributaria. Madrid, Marcial Pons. 2000, p. 21. 93 Ibíd., pp. 21 ss. 94 Ibíd., pp. 24 y 25.

131

GERMÁN PARDO CARRERO

jurídica dentro del ámbito del comercio exterior, y específicamente de lo aduanero, impone que los sujetos obligados se rijan por normas previamente existentes y que contemplen las consecuencias de cumplimiento o incumplimiento. Este principio bebe entonces de otros principios básicos a los ordenamientos jurídicos, tales como el de legalidad y el de igualdad. En virtud del principio de legalidad, se establecen las obligaciones y las consecuencias del cumplimiento o incumplimiento de las mismas. Lo anterior es requisito sine qua non para que se pueda exigir su cumplimiento o el sometimiento. Corolario relevante del principio de la igualdad, es el hecho de que ante una misma situación de facto debe presentarse una misma consecuencia en derecho, con independencia de la persona que ocupe en un momento determinado el ámbito de la sujeción pasiva. En otros términos, toda persona en la misma situación, debe recibir el mismo tratamiento legal, lo que de por sí recuerda otra característica de la ley: la generalidad. Así, la ley o norma en cuestión se aplica a todos los que se encuentran en la misma situación con independencia de si se trata de personas pertenecientes o no al país, o dicho de otro modo, nacionales o extranjeros, intracomunitarios o extracomunitarios, personas físicas o naturales o personas morales, jurídicas, o fictas etc. Lo cierto es que todo el que se supedite o se subordine a una ley o norma, debe recibir por parte del aplicador el mismo trato. Nótese que en el ámbito internacional, para preservar el principio de seguridad, muchas veces se busca que un sistema jurídico, sea objeto de las menores interpretaciones posibles en el ánimo de que la interpretación que se dé al contenido de una disposición sea para todos la misma y de ser posible, en cualquier parte del mundo. Para ejemplificar lo dicho, se puede verificar que sistemas como el Código de Valoración Aduanera o el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, acompañan sus disposiciones de una serie de reglas, criterios e interpretaciones, que deben ser seguidos por todos.95 95 El Código de Valor del GATT contiene una serie de notas interpretativas en el anexo 1. Estas notas como su nombre lo sugiere sirven para interpretar el código, que de acuerdo con su artículo 14, los artículos del código del valor deben interpretarse y aplicarse conjuntamente con las respectivas notas. Por su lado, el Sistema Armonizado cuenta con unas reglas generales para la interpretación y de hecho pretende que toda la clasificación de la mercancía se rija por sus principios.

132

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

3.3.

Principio de la primacía de la norma multilateral o comunitaria

Con independencia de las diversas teorías que se dan en los distintos ordenamientos jurídicos para pregonar la jerarquía de normas y, en su caso, qué norma prevalece entre la legislación nacional y una norma de origen comunitario, multilateral o internacional, lo cierto es que los países entienden que, como sujetos de derecho frente a los demás países u otros sujetos de derecho, se debe actuar en igualdad de condiciones. Desde esta óptica se vislumbra que las normas con las que los países se han obligado ante otro miembro de la comunidad internacional, gozan como regla general de una jerarquía o prevalencia en su aplicación respecto de una norma que pudiere ser aplicable para el mismo caso, pero que fuere propia del derecho interno de un país. A esto se puede llegar seguramente, porque cada país, utilizando sus propios mecanismos internos, recepta la norma internacional multilateral o comunitaria, en su propio ordenamiento dándole, en cada caso, la jerarquía que considere. Lo cierto es que esta jerarquía, usualmente es prevalente respecto de la ley interna que rige el mismo caso.96 96 Según la doctrina tradicional, en el derecho internacional público se ha partido de dos tesis diferentes para explicar las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno: De acuerdo con la teoría dualista se cuenta con dos sistemas jurídicos el internacional y el interno, que son diferentes, independientes y con la misma jerarquía, de manera que no existe superioridad de un sistema sobre el otro, ni por supuesto algún tipo de subordinación. Cada uno tiene su propio ámbito de validez y entre estos sistemas no pueden existir conﬂictos sino reenvíos del uno al otro. Así las cosas, para que una norma internacional sea válida en el derecho interno debe ser previamente convertida en derecho interno. La otra tesis es la que se expone como teoría monista, de acuerdo con la cual se parte de la base de la unidad del conjunto de normas jurídicas y tratándose de un solo sistema jurídico, existirá subordinación entre una y otras normas de acuerdo con una rigurosa jerarquía. La teoría monista a su turno cuenta con dos corrientes: i) en virtud de la primera, prima el derecho interno por ausencia de una autoridad supranacional o supraestatal; ii) según otros , prima el derecho internacional y el derecho interno se subordinara a este, de manera que es el derecho internacional el que fundamenta o da validez a los órdenes nacionales. Dentro de estas tesis existen muchos matices que acogen principios o pautas de las tesis previamente mencionadas para tratar de explicar las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno. En el caso de Colombia y para efectos de los tratados de naturaleza económica, se ha dicho por parte de la Corte Constitucional que en el país se aplica una especie de monismo moderado, según la cual la norma internacional o externa al ordenamiento nacional debe, en todo caso, respetar la Constitución Política la que sería la norma de mayor jerarquía. Por virtud de la Constitución, el tratado internacional, si cumple con la constitución, será una ley de la república. Para los temas propios de derechos humanos se entiende que estos forman parte del bloque constitucional y por lo tanto prevalecen en el orden interno (CN, artículo 93). Los tratados de naturaleza económica

133

GERMÁN PARDO CARRERO

Soluciones como la aquí propuesta, tiene aceptación consuetudinariamente en el derecho internacional en donde se admite que cuando un país se obliga con otro no podría, como regla general, alegar o exhibir una disposición de derecho interno para incumplir con los compromisos adquiridos. Está también la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual consagra principios tan propios como el de “pacta sunt servanda”, o que las disposiciones de un tratado prevalecen sobre el derecho interno.97 Además, en los tratados internacionales o multilaterales, se suele pactar la prevalencia del tratado o que frente a una temática que maneja el mismo y que involucra a los países parte del acuerdo, prime lo que estos han resuelto en el tratado respecto de lo que se dice en las legislaciones internas. Esto para la mayor parte de los casos. También los acuerdos de integración suelen consagrar disposiciones para resolver las situaciones que pudieren ocasionar conﬂicto de normas, e incluso, como ocurre en el entorno de la CAN, se pacta la aplicación al interior del los Países Miembros, del derecho comunitario, sin necesidad de una norma del derecho interno que la recoja o que haga suya la disposición comunitaria. Ello, salvo que la misma norma disponga que su vigencia requiera de su aceptación por el derecho interno.98

estarán a la misma altura de una ley ordinaria y ante una situación en la que se pudiere dar aplicación a la ley que aprueba y recoge el tratado internacional y a la ley interna, prevalecerá la ley que acoge el tratado, que desplaza para el caso específico la legislación interna, pero sin derogarla (ver Colombia Corte Constitucional C-750 y C-751/ 2008) sobre la constitucionalidad de TLC Colombia –USA y su protocolo modificatorio. 97 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Observancia de los tratados. Artículo 26. “Pacta sunt servanda”. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. 98 Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Artículo 3.- Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. Cuando su texto así lo disponga, las decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro. Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.

134

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

3.4.

Principio de facilitación tecnológica

El comercio mundial fluye actualmente a una velocidad que hasta hace poco no se vislumbraba. El desarrollo de la tecnología y los medios de transporte ocasionan que las operaciones de comercio exterior se hayan multiplicado a nivel exponencial. De hecho, ya no es necesario siquiera que las personas se desplacen a otros países para adquirir, desde estos, mercancías y servicios, puesto que a través de la red99 se pueden realizar las más diversas operaciones. Así, aun cuando la mercancía que se clasifica dentro del Sistema Armonizado deba seguir pasando a través de las aduanas, los negocios sobre las mismas se pueden realizar vía Internet. 99 El crecimiento exponencial de Internet y sus diversas aplicaciones se han popularizado de manera tal que se han convertido en un elemento cotidiano y necesario para el uso de todo el mundo. “Entendemos por Internet un sistema global de información que: está relacionado lógicamente por un único espacio global de direcciones basado en el protocolo IP o en sus extensiones; es capaz de soportar comunicaciones usando el conjunto de protocolos TCP/IP o sus extensiones y/o otros protocolos compatibles con IP; proporciona, usa o hace accesible, de manera pública o privada, servicios de alto nivel en capas de comunicaciones y otras infraestructuras relacionadas”. Esta definición la toma Blasco de la Resolución de 24 de octubre de 1995 de la Federal Networking Cónsul de los Estados Unidos. Aduce Blasco que también se puede decir de Internet que se trata de una red que une ordenadores de todo el mundo y que permite el acceso a cualquiera de ellos, con la posibilidad de obtener e intercambiar información de manera muy sencilla. Blasco, Javier de Andrés. “¿Qué es Internet?” Principios de Derechos de Internet. Pablo García Mexia et al. Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 28. La web, como popularmente se conoce a la red de telecomunicaciones telemáticas, es susceptible de ser utilizada por cualquier persona que cuente con un mínimo de condiciones tecnológicas, las que se consiguen más o menos fácil, hoy incluso en los países menos desarrollados. Así, Internet no es propiedad o monopolio de unos países o estamentos u objeto de usos específicos, como pudo haber sido el fin de sus primeros desarrollos, vinculados a la Armada o a la milicia de los Estados Unidos desde finales de la década de los cincuenta del siglo pasado: la red es susceptible de uso por el común de las personas en todo el planeta. Los servicios que se pueden presentar a través de Internet hacen que el mundo sea cada vez más pequeño o que realmente se pueda hablar de globalización o de la presencia de una aldea global, al decir de Marshall Mcluhan. La gran telaraña de las comunicaciones del mundo (www – World Wide Web) permite una serie importante de aplicaciones que todos los días crece y se desarrolla: hoy, se tiene acceso remoto o desde otra máquina a la cuenta de un usuario, es posible la transferencia de archivos informáticos, se utiliza el correo electrónico o envío de mensajes desde un ordenador a otro en cualquier parte del mundo, proliferan los diversos grupos de discusión o grupos que permiten la unión de miles de personas a través del mundo interesadas en los mismos temas. Además, la red se ha convertido en una gran biblioteca con toda clase de archivos, por supuesto no todos de la misma calidad, y existen una serie de programas buscadores o facilitadores que permiten a cualquier persona encontrar determinado tipo de información que esté buscando. En la red, el contenido de la información es tan grande como se pueda imaginar y los archivos no solamente se refieren a información escrita, sino que se encuentra también información en formatos de audio y video, todos estos cada vez con mayores desarrollos de calidad. Incluso, el desarrollo tecnológico permite diversas modalidades de

135

GERMÁN PARDO CARRERO

Los medios de transporte tienen hoy la capacidad de arribar rápidamente a sus destinos por lo que se han establecido una serie de obligaciones de los transportadores para con las aduanas que deben cumplir a través de la red, comunicación interactiva como el chat (discusión interactiva o charla), las conferencias telefónicas y las videoconferencias, etc. Por su lado, existen diferentes niveles de seguridad o protocolos que permiten a un usuario ofrecer cierta información a determinadas personas que cumplan con determinados requisitos, y entre cuyas aplicaciones se encuentra el desarrollo del comercio electrónico seguro, el cual busca que los usuarios puedan realizar sus operaciones con cierto grado de confiabilidad, tal como por ejemplo el envío de mercancía telemática únicamente al destinatario que la ha adquirido, o el pago de la mercancía adquirida a través de Internet con la conciencia o seguridad razonable de que los datos suministrados de la tarjeta de crédito a la que se carga la operación solo serán utilizados para estos fines. Así, la tecnología y el desarrollo de las comunicaciones ha revolucionado al mundo especialmente desde finales del siglo XX y su desarrollo sigue y seguirá presentando fuertes cambios en el siglo XXI. Además, con la tecnología y las comunicaciones se revolucionan otros aspectos de la vida en sociedad, tales como la economía, la política, la sociología, el comercio y por supuesto el Derecho. A la palestra han saltado conceptos como el de ancho de banda, portales, buscadores, seguridad, correo electrónico, multimedia, dominios, protocolos de comunicaciones, nuevos programas de ordenador, firmas electrónicas, etc., aspectos cuyas aplicaciones mantienen los cambios y el avance actual y por supuesto la evolución del Derecho para acoger o contemplar y finalmente regular las nuevas realidades que se presentan en términos de los diferentes usos que puede tener Internet y que plantean diversos aspectos tales como la aparición de nuevos documentos, nuevas formas de comercio, trabajo a través de Internet, prestaciones de servicios desde cualquier lugar y a cualquier parte del mundo en todos los ámbitos desde la educación y la investigación hasta el ocio, la aceptación de la comunicación electrónica como la más usual, el desaparecimiento del uso del papel, etc. Ahora, es evidente que la red no solo ha sido objeto de utilización por los sujetos de derecho privado sino que los Estados, las diversas administraciones públicas, han recurrido a la aplicación de nuevas tecnologías para avanzar en un gran número de áreas de su resorte, facilitando no solo el trabajo al interior de las entidades públicas o entre estas, sino la interrelación con los ciudadanos o particulares para el desarrollo de sus labores ante la Administración. Por ejemplo, a nadie le es hoy extraño entender cómo muchas de las actuales interrelaciones entre la Administración y los particulares se efectúan a través de la red y demás medios electrónicos relacionados. Piénsese en la presentación de las declaraciones tributarias o aduaneras o en la entrega de información a las administraciones a través de Internet. En fin, el desarrollo de los medios electrónicos ha facilitado (y forzado en algunos casos) a los ciudadanos el cumplimiento de diversas obligaciones para con el Estado. En muchos países se han creado portales conocidos con el mote de “ventana única” o “ventanilla única”, sitios en la web que permiten al particular obtener y cumplir con una serie de requisitos o imposiciones formulados por diversas entidades de la Administración sin tener que moverse de su computador. En suma, la tecnología y las telecomunicaciones han cambiado el mundo y, por supuesto, ni el Derecho en general ni el Derecho aduanero en particular son ni pueden ser ajenos a esta nueva realidad. Como lo acota Blasco: “Tenemos que acabar acostumbrándonos a una situación nueva, cambiante e incierta en la que las soluciones deben ser globales pero con una aplicación adaptada a cada entorno. La aldea global de hoy tiene barrios marginales y calles muy empinadas, y las nuevas tecnologías pueden ayudar de forma determinante en su plan de urbanismo. Internet, como la poesía, es un arma cargada de futuro en la que lo único que permanece es el cambio.” (Blasco: 93). Ver Pardo Carrero, Germán. “El uso de la informática por parte de las aduanas y algunas consecuencias jurídicas”. Bello Gallardo, Nohemí. La tecnología de información en las aduanas y sus efectos jurídicos (México, Argentina y Colombia). Querétaro, Funda, 2012, pp. 55 ss.

136

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

como las relacionadas con el de aviso de llegada, la transmisión de los documentos que soportan la mercancía cargada, etc. Y, por supuesto, buena parte de los documentos han mutado su naturaleza, desde el tradicional papel, desmaterializándose hasta convertirse en lo que hoy se conoce como documentos electrónicos. La realidad que se predica de la Administración Pública a nivel general y que ha impulsado el uso de nuevas tecnologías y la implementación de nuevas formas de trabajo que se acomoden a una renovada sociedad, con gran influencia tecnológica y ampliamente globalizada en la que la velocidad y el incremento de las operaciones van de la mano, no es por supuesto ajena al Derecho aduanero y específicamente a la administración aduanera. Si esto se une al hecho de que las operaciones de comercio exterior suponen la interrelación de una serie de usuarios, ubicados a lo largo y ancho de todo el mundo, que deben actuar de manera coordinada y rápida para que las mercancías objeto de importación y/o exportación lleguen a su destino, en el tiempo que se les requiere, y puedan ser utilizadas para los fines por los que se les importó o exportó, se encuentra que la informática, las telecomunicaciones y las aplicaciones especificas de estas herramientas a los procesos de comercio exterior, son ciertamente ideales y definitivamente esenciales para su agilización. Y en últimas, facilitan a la administración y a todos los usuarios del comercio exterior su actividad. Ahora, las administraciones aduaneras no han hecho más que receptar la evolución que se viene presentando en la manera como se maneja el comercio internacional, el cual fluye con agilidad y velocidad. Así por ejemplo, los nuevos Incoterms de 2010100 otorgan a los medios electrónicos de 100 Constituyen además de la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercancía de 1980, parte importante de la lex mercatoria, como quiera que contienen un conjunto de usos y prácticas propios de comercio. Responden a una necesidad sentida del comercio internacional de evitar el uso de términos similares en los diversos países pero con usos diferentes. “Se presentan como un conjunto de acrónimos que, de forma universal, concretan con claridad el significado de los principales términos utilizados en los contratos de compraventa internacional de mercaderías; no en los de transporte, como equivocadamente se afirma en ocasiones.” Cfr. Esplugues Mota, Carlos y Lacyr De Aguilar Viera. “Compraventa internacional de mercaderías: Los Incoterms 2000”. Derecho del comercio internacional: Mercosur – Unión Europea. Carlos Espugles Mota, Daniel Hargin et al. Buenos Aires, Reus, 2005, p. 410 y ss. La última versión de los Incoterms proviene de septiembre de 2010 y se aplica a partir de enero de 2011, si así lo quieren las partes de un negocio de compraventa. Esta actualización pretende simplificar y adecuar los códigos al uso moderno mediante la desaparición de 4 Incoterms y la aparición de 2 nuevos. También existen algunas recomendaciones y cambios sobre los códigos definitivos.

137

GERMÁN PARDO CARRERO

comunicación el mismo efecto que otrora solo se predicaba del papel, aún cuando supone que las partes de una operación de comercio exterior así lo acepten o porque el medio electrónico se ha convertido en la costumbre.101 Lo cierto es que el reconocimiento que se hace sobre el uso de documentos electrónicos deja de ser tímido como ocurría en la anterior revisión de dichos términos y se aceptan expresamente que las comunicaciones electrónicas tienen los mismos efectos que las hechas en papel. Esta situación tendrá importantes repercusiones dada la importancia y uso global de los Incoterms y por el uso cada vez más frecuente de documentos como la factura electrónica. Además, las normas aduaneras en buena parte de los ordenamientos se refieren a la sistematización de diversos procesos u operaciones e indican que los procedimientos para la aplicación de los diferentes regímenes, deben realizarse mediante el uso del sistema de transmisión y procesamiento electrónico de datos adoptado por la autoridad aduanera; y esta es la regla general, pues solo en casos de contingencia se puede utilizar un mecanismo diferente, o la forma manual, mediante la presentación física de documentos. Se indica que para el desarrollo y facilitación de las diversas operaciones que se pueden efectuar por medios electrónicos, la autoridad aduanera expedirá normas y establecerá los parámetros técnicos y procedimientos que regulen la emisión, transferencia, uso y control de la información, relacionados con tales operaciones. Asimismo, se suele establecer que la información de los servicios informáticos debe estar soportada por medios documentales, magnéticos o electrónicos y se reputa legítima salvo prueba en contrario. Ahora, para garantizar o conferir cierto grado de seguridad al sistema, se indica que para la presentación de información a través de medios electrónicos, los usuarios Los Incoterms han sido categorizados en dos grupos: aquellos que se pueden producir en cualquier tipo de transporte (“Any mode of transport”) o también conocidos como multimodales o polivalentes y aquellos que sean transportados por el mar o vías navegables de interior (“Sea and Inland Waterway Transport Only”). De esta manera se simplifica su clasificación: Multimodales: EXW, FCA, CPT, CIP, DAP, DAT y DDP. Marítimos o vías navegables: FAS, CFR, CIF y FOB. Desaparecieron los siguientes códigos, DES (Delivered Ex Ship), DAF (Delivered At Frontier), DEQ (Delivered Ex Quay) y DDU (Delivered Duty Unpaid). Ver http://www.pymesyautonomos.com/marketing-y-comercial/nuevos-incoterms-2010-principales-novedades. 101 Según los Incoterms, “Cualquier documento al que se haga referencia en A1-A10 puede ser un documento o procedimiento electrónico equivalente si así se acuerda entre las partes o si es habitual”. También, en materia de los documentos de entrega, se acepta que este sea en varios de los Incoterms 2010, el documento de transporte o su documento electrónico correspondiente.

138

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

deben utilizar un sistema de identificación determinado por la autoridad aduanera mediante la asignación de una clave electrónica confidencial. También, se dice que siempre que se establezca que una obligación debe cumplirse a través de los servicios informáticos, con o sin firma digital, no se entenderá cumplida cuando se realice a través de otros mecanismos. De igual forma, la normativa aduanera establece para sus usuarios (personas naturales o jurídicas, importadores, exportadores, declarantes y demás auxiliares de la función aduanera) la obligación de informar sobre sus operaciones económicas y de comercio exterior. La información solicitada debe presentarse en medios magnéticos o cualquier otro medio electrónico para la transmisión de datos, cuyo contenido, características técnicas y condiciones de suministro los define la administración. Suma de todo lo anterior, una codificación actual en materia aduanera debe contemplar el desarrollo de la tecnología y de la informática tanto para el uso del servicio aduanero como para constituirse en vehículo esencial en las relaciones con los usuarios y para que estos puedan cumplir con buena parte de sus obligaciones a través de estos medios. De la misma manera, debe también aceptarse la nueva tecnología en materia de documentos con todo lo que ello supone para el Derecho, acostumbrado al documento de papel, el que, cada vez más, se va reemplazando por los diversos documentos electrónicos. Todo esto puede subsumirse dentro de un principio de facilitación de toda la operación de comercio exterior y una codificación aduanera tiene que contar con las premisas básicas para el logro de la finalidad facilitadora. 3.5.

Principio de seguridad del comercio

El libre comercio y la agilidad que el mismo requiere con la consiguiente y necesaria facilitación del comercio, no debe ser obstáculo para que los diferentes países puedan proteger sus fronteras y el territorio de sus Estados, de la salida o egreso de mercancías o bienes que no deben salir y, ante todo, para impedir el ingreso de productos o sustancias que podrían ser nocivas o atentar contra la seguridad misma de los Estados, la vida de sus habitantes, la salud pública, la salud animal, la ﬁtosanidad, la moralidad pública, etc., valores todos estos reconocidos como esenciales por la comunidad internacional.

139

GERMÁN PARDO CARRERO

Para compaginar el libre comercio con la seguridad sobre el mismo, las codificaciones aduaneras deben contemplar mecanismos, políticas e instrumentos de aquellos que permitan concentrar la labor de las aduanas en aquellos ámbitos donde el riesgo de inseguridad sea mayor. Por esta razón, no es hoy, para nada extraño, que las codificaciones aduaneras contemplen normas que tiendan a establecer lo que se entiende por “riesgo”, políticas de “gestión de riesgo”, definición de situaciones peligrosas o presumiblemente nocivas, etc., y también figuras establecidas para alentar a los usurarios del comercio exterior a que colaboren con las administraciones de aduana, de manera que se pueda tener la trazabilidad de una operación de comercio exterior desde el momento en que se consiguen los insumos o materias primas de la mercancía (o la misma mercancía) que se pretende exportar hasta el momento en que la mercancía ya ha traspasado la frontera del país de importación y ha llegado a manos de su destinatario o consumidor final. Se habla entonces de figuras como el “operador económico autorizado” u otras por el estilo, para encuadrar a comerciantes que se avienen al cumplimiento de una serie de pautas que facilitan el control de las aduanas y que por cumplir con las mismas van a contar con algunos privilegios o prerrogativas. En últimas, de lo que se trata es que las aduanas, para garantizar la seguridad del comercio puedan dedicar sus recursos, enfocándolos a la fiscalización de aquellos usuarios u operaciones que, sobre la base de una seria política de riesgo, pudieren resultar peligrosos o nocivos para los Estados a los cuales sirven las aduanas. En suma, la seguridad del comercio se ha convertido en un principio de la actuación de las aduanas modernas y dentro de una codificación aduanera actual se deben adoptar medidas que coadyuven a la labor de control para verificar el cumplimiento de las normas aduaneras y de aspectos tales como los de seguridad referidos. Sin duda, el control ejercido de esta manera libera a la mayor parte de las operaciones de un exhaustivo control, con las consecuencias positivas para el libre comercio, relacionadas con su facilitación, pero también con los riesgos propios de todo control selectivo.

140

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

3.6.

Principio de protección al medioambiente

Dentro de la seguridad del comercio, ha venido tomando entidad propia lo que se refiere a la preservación del medioambiente. Desde finales del siglo XX se viene adquiriendo consciencia masiva de que no todo lo que se consume o se comercializa resulta inocuo para la vida del planeta. Sobre este rasero se dejan de utilizar ciertas materias primas o insumos que resultan dañinas, o se controla el uso de mercancías que si bien cumplen con una función importante, también lo hacen a costa de otros valores o derechos significativos para la humanidad, tal como ocurre con los calefactores, aires acondicionados, aerosoles, etc., productos que contaminan o atacan la atmósfera. Nuestros países han sido conscientes en algunos de estos aspectos, e incluso existen disposiciones de orden constitucional que prohíben la importación de desechos tóxicos, residuos o basuras nucleares, etc. Este tipo de premisas constituyen un paso adelante en la lucha en pro de preservar el medioambiente que permite y posibilita la vida tal como se conoce, aunque, por otro lado, se es consciente que no existen aún acuerdos o normas aceptadas por todos los actores, orientadas a la preservación del medioambiente o al impedimento del ingreso de productos que puedan dañarlo. No obstante, se considera que en el entorno de los países andinos, ricos por su ecosistema, las aduanas deben actuar de manera activa evitando que ingresen mercancías dentro del territorio de los países parte, que puedan ser perjudiciales a su medioambiente y esto se debe reflejar en una codificación aduanera andina. Según se lee en el portal de la OMC, el desarrollo sostenible y la protección y preservación del medioambiente son objetivos fundamentales de la OMC. Están consagrados en el Acuerdo de Marrakech y complementan el objetivo de la OMC de reducir los obstáculos al comercio y eliminar el trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales. La OMC contribuye a la protección y preservación del medioambiente mediante su objetivo de apertura del comercio, sus normas y sus mecanismos de observancia, la labor realizada en diferentes órganos y sus esfuerzos constantes en el marco del Programa de Doha para el Desarrollo, en el que se incluyen negociaciones específicas sobre el comercio y el medioambiente, y se asignan algunas tareas al Comité de Comercio y Medioambiente en sesión 141

GERMÁN PARDO CARRERO

ordinaria. Así, aunque no existe aún ningún acuerdo específico que trate del medioambiente, los Miembros pueden adoptar, en el marco de las normas de la OMC, medidas relacionadas con el comercio que tengan por objeto proteger el medioambiente, siempre que se cumpla una serie de condiciones para evitar el uso indebido de esas medidas con fines proteccionistas. La Comunidad Andina por su parte viene desarrollo una agenda ambiental andina cuya finalidad es servir de guía de las acciones conjuntas en materia de cambio climático, biodiversidad y recursos hídricos esto, dentro de una estrategia regional para promover el conocimiento, conservación y el aprovechamiento sostenible del patrimonio natural compartido.102 Así, es altamente conveniente que una codificación aduanera andina establezca como principio de las aduanas la función de colaborar con la preservación del medioambiente a través de medidas en fronteras. 3.7.

Principio del comercio leal

Tradicionalmente, las aduanas se preocuparon porque los comerciantes, o en, términos más genéricos, los importadores o los exportadores, presentaran las mercancías y cumplieran con los requerimientos formales relacionados con la actividad de la aduana (declaración, pago de impuestos, cumplimiento de los requerimientos o requisitos, etc.). Con el tiempo los Estados se han percatado que buena parte de las mercancías que ingresan a través de las aduanas, si bien cumplían con los requisitos propios de la presentación podían estar desconociendo otros aspectos como los propios de la propiedad intelectual relacionada con el comercio, coadyuvándose o permitiéndose entonces el comercio y la competencia desleal en los países. 102 Dentro de esta óptica de la preservación del medio ambiente se han producido normas comunitarias como la decisión 182 o Sistema Andino José Celestino Mutis, sobre Agricultura, Seguridad Alimentaria y Conservación del Ambiente (1983); decisión 345 o Régimen Común de Protección de los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales (1993); Decisión 391: Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos (1996); Decisión 435: Creación del Comité Andino de Autoridades Ambientales (1998); Decisión 436: Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola (1998); Decisión 523: Estrategia Regional de Biodiversidad (2002); Decisión 529: Creación del Comité Andino para la Prevención y Atención de Desastres (Caprade) (2002); Decisión 596: Creación del Consejo de Ministros de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Comunidad Andina (2004); Decisión 713: Modiﬁcación de la Decisión 591: Estrategia Andina para la Prevención y Atención de Desastres (2009); Decisión 763: Estrategia Andina para la Gestión Integrada de los Recursos Hídricos (2011).

142

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

Además, se detectó que una parte importante del comercio que no cumple con las normas propias de la propiedad intelectual, es un comercio detrás del cual se encuentran las hoy grandes “instituciones” del crimen organizado que utilizan la importación o exportación de mercancías como mecanismo o camino de legalización o lavado de dineros originados en actividades ilícitas. De otro lado, una gran cantidad de mercancía que puede entrar sin cumplir con los requerimientos de la propiedad intelectual o con los permisos necesarios para que circulen en un país, p. ej. como los de carácter sanitario, se convierten en factor de riesgo para la salud de los habitantes, incluso para su vida, como cuando, por ejemplo, se permite el ingreso de licores sin el cumplimiento de los mencionados requisitos y, por tanto, hacen que un Estado no pueda garantizar que el consumo de los mismos sea inocuo. Por esto, sin que las aduanas sean los órganos que se encargan dentro de su ámbito de jurisdicción de la protección de la propiedad intelectual, o del comercio en general, deben colaborar en su fiscalización con la verificación del cumplimiento de aspectos como los mencionados, puesto que, como ya se ha dicho, están en juego aspectos que van desde la preservación de la libre competencia hasta la facilitación de las operaciones realizadas por el crimen organizado. De lo dicho se infiere en conclusión que una compilación en materia aduanera debe considerar entre sus principios rectores el de la preservación del comercio leal, para colaborar desde las fronteras no solo al comercio legítimo propiamente dicho, sino a coadyuvar en el combate contra las prácticas comerciales malsanas e incluso a las actividades del crimen organizado. 3.8.

Principio de confianza legítima

Una de los consecuencias de todos los principios que se plasman dentro de un ordenamiento y al cual no se escapa una codiﬁcación en materia aduanera, debe ser el de la conﬁanza legítima, en virtud del cual todos los habitantes de un Estado o una comunidad supranacional, tienen la seguridad en el actuar legítimo y justo de sus autoridades, y en que todo lo que se les exige responde a una legislación previa y legítimamente establecida y que se pregona para todos los que se encuentran en la misma situación de hecho. Esto no 143

GERMÁN PARDO CARRERO

solo respecto de las obligaciones a cumplir, sino también de las sanciones a que se pueda hacer acreedor por el incumplimiento de sus obligaciones. Si las personas confían en el hacer de sus autoridades, seguramente tenderán a responder de la misma manera y entenderán, que su actuación debe responder a principios como el interés de la colectividad, el bien común y en todo caso, el interés general, entre otros, esperando que el Estado o la comunidad entienda también que su actuación se rige por la buena fe, considerada, esta última, no solo como el pensar que se está actuando bien, sino que se actúa de manera diligente, prudente, e incluso, con exención de culpa en el actuar. El interés general no quiere decir que en interés del Estado o la comunidad, a través de sus autoridades, puedan hacer exigencias que desborden las normas que regulan su actuación y sus competencias, con el prurito (anhelo) de que se deﬁenda el Estado, la comunidad supranacional o alguno de sus bienes o elementos esenciales. Para una comunidad organizada es tan importante la expresión de sus autoridades como el sentimiento de que esa comunidad política organizada o supranacional de carácter económico actúa respetando los principios de justicia y equidad, y preservando derechos particulares como el de la propiedad. Este principio debe necesariamente ser entonces parte de los principios rectores de la codiﬁcación aduanera. 3.9.

Principio de la jerarquía superior de los principios

Los sistemas normativos acostumbran mencionar los principios que deben regir el mismo sistema como sus fundamentos inspiradores a los cuales, en muchas ocasiones no se les considera norma en sí de los ordenamientos. Incluso a veces se recurre a los principios como una fuente supletiva al decir que a falta de una norma especíﬁca que regule un caso se da aplicación a los mencionados principios. La consecuencia práctica de una concepción como esta ocasiona que en buena parte de los casos, los mencionados principios simplemente sean desconocidos. En contraste con lo anterior se tiene que las constituciones políticas modernas de los Estados que consagran ya normativamente al Estado como el principal de los entes al servicio del reconocimiento a la soberanía popular —y no exactamente en contrario— introduce los principios como fuente suprema del ordenamiento, otorgándoles esa misma jerarquía normativa. 144

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

El Derecho aduanero, posiblemente por el abandono académico que ha sufrido explicable seguramente cuando el tema aduanero se vinculaba directa y únicamente al tributario, ha sido objeto de una legislación muy propia del poder ejecutivo, con lo que se le ha quitado el tema del rasero propio del poder legislativo con las consecuencias negativas que ello tiene.103 Una cosa es afirmar que el tema del comercio exterior sufre bastantes cambios y con ellos la necesidad que el ejecutivo que es un órgano técnico con las herramientas e información necesarias sea el que deba legislar con este toque y, otra muy diferente, que lo haga sobre lo típicamente aduanero sobre todo 103 Los profesores españoles Martín Queralt, Lozano Serrano, Tejerizo López y Casado Ollero en su curso Derecho Financiero y Tributario, cuando se refieren al principio de reserva de ley, indican que esta reserva es un principio de tan honda raigambre que subsiste en momentos actuales por razones muy claras y entre ellas, porque como lo ha señalado Sainz de Bujanda “puede prestar un servicio inestimable, no sólo a la seguridad sino también a la sociedad y a la justicia. Lo útil en materia financiera no es que la administración actúe de prisa, sino que actúe bien; no es cumplir un programa sino que éste sea justo.” Cfr. Martín Queralt, Juan et al. Curso de Derecho y Financiero Tributario. Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1999. El profesor Sainz de Bujanda, en una entrevista publicada en el diario madrileño Pueblo, el 30 de marzo de 1961, indica, respecto al principio de legalidad, que: “La aplicación estricta del éste tropieza, naturalmente, con obstáculos. Un principio de esta naturaleza solo gana plena efectividad si éste es apetecida por la Administración y por los contribuyentes. La Administración, por ejemplo, tendría que esforzarse: 1.° por redactar siempre proyectos de ley, debidamente articulados, en materia tributaria, sometiéndolos, con la necesaria holgura de tiempo, al estudio y aprobación de las Cortes, y absteniéndose, en consecuencia, de solicitar de éstas autorizaciones para elaborar por sí misma normas jurídicas de carácter general en materias que sólo pueden ser reguladas mediante ley votada en Cortes; 2° Por eliminar de los preceptos reglamentarios normas que alteren, bajo apariencia de una interpretación, los elementos constitutivos de los tributos; y 3.° Por reducir a lo estrictamente indispensable la actuación de los Jurados y, en general, de aquellos órganos cuyas resoluciones cierren el paso del contribuyente a la vía contencioso/administrativa. El contribuyente, por su parte, habría de procurar que sus relaciones con la Administración financiera discurriesen por los cauces que señala la normativa legal, absteniéndose, en consecuencia: 1.° De falsear las declaraciones; 2.° De aceptar propuestas de liquidaciones tributarias que no se ajusten, por exceso o por defecto, a la realidad de los hechos sometidos a imposición; 3.° De renunciar a la interposición de los recursos que les concedan las leyes cuando esa renuncia se produzca con el aliciente de un trato fiscal favorable por parte de los órganos de inspección. El principio de legalidad implica, como puede verse, todo un estilo de conducta, que administradores y administrados han de irse acostumbrando a mantener día a día, en íntima y fecunda colaboración y con el sacrificio de muchas cosas. Para que todo esto sea posible, el requisito fundamental consiste en que las leyes tributarias sean pocas, sistemáticas, claras y exigibles”. Cfr. Sainz de Bujanda, Fernando. Hacienda Pública II. Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1962, pp. 486 y 487. Lo anterior, que es tomado del principio de legalidad en materia tributaria, se considera totalmente aplicable a la materia aduanera, la cual necesariamente debe ser regida por ley en todo aquello que supone la imposición de obligaciones a los operadores de comercio exterior.

145

GERMÁN PARDO CARRERO

si con ello decide modificar de forma cambiante las reglas de juego, y entre ellas las que tienen que ver con las obligaciones, infracciones y sanciones aplicables a los diferentes sujetos de derecho aduanero. Súmese a lo anterior, que la realidad práctica del comercio exterior y de las administraciones aduaneras hace que una parte significativa de los funcionarios de las aduanas no tengan conocimiento jurídico por no ejercer la profesión de abogados y tiendan a aplicar la norma sin interpretarla. Con realidades como las que aquí se comentan es altamente conveniente que los principios que rijan una codificación cuenten con contenido normativo y que específicamente la norma que consagre su primacía o preeminencia sobre las demás normas del sistema sea de aquellas consideradas como las jerárquicamente superiores en el respectivo ordenamiento.

II.

Conclusiones

1. Una compilación aduanera dentro de un acuerdo de integración, requiere, como premisa necesaria, contar con los elementos que hacen posible la integración, y en particular, la voluntad política de los Estados participantes, manifestada a través de las decisiones y actitudes tanto de los gobernantes como de los ciudadanos de cada País Miembro. Mientras no se cuente con ello, será muy difícil avanzar en un proceso de integración superior, aspecto que, cuando se logra, suele mostrar sus conveniencias. De hecho, resultan más atractivos los negocios que se pueden realizar dentro de un ámbito geográfico más amplio y con un número mayor de personas, muchas de las cuales adquieren la categoría de consumidores, internos o para un mercado visto desde el exterior. 2. Se debe definir el alcance del derecho aduanero, para a su turno, codificar lo que se entiende es la normativa aduanera. Este ejercicio debe a su vez extenderse a la órbita de los países que pudieren llegar a formar entre sí, o que conforman, una zona de integración económica, sobre todo si se pretende que la misma supere el estadio de los acuerdos comerciales preferenciales y de las zonas de libre comercio, para internarse en el ámbito de una unión aduanera. 146

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

3. Una unión aduanera, supone un acuerdo de integración entre diferentes países en el que se han tenido en consideración una serie de aspectos de carácter económico y en donde se establece un territorio único dentro del cual pueden circular sin barreras las mercancías (originarias y no originarias) de los Países Miembros; y, adicionalmente, contar con una legislación aduanera común, de manera que la misma se aplique en el ámbito del territorio aduanero que se forma por efectos del acuerdo de integración. Además, se aplica, dentro del ámbito de la unión aduanera, un arancel externo común para los productos provenientes del exterior (terceros países). En síntesis, una sola legislación aduanera con un arancel externo común. Es en este ámbito en donde se puede contar con un verdadero código aduanero común. 4. Diversas organizaciones que, como la OMA y la OMC, imponen un matiz específico que busca la armonización en cuanto a los procedimientos propios de comercio exterior, a punto de orientar la tarea legislativa en materia aduanera cada vez más hacia una codificación universal o hacia un estatuto o código estándar. Esto se explica casi por sí solo, en la medida en que facilitaría la transparencia en el comercio el que los procesos y demás aspectos propios de la normativa aduanera sean básicamente los mismos a lo largo y ancho del orbe. 5. Tampoco se puede desconocer que las transacciones de importación y exportación conllevan un aspecto impositivo en el que puede estar interesado más de un Estado, por lo que tradicionalmente se han considerado como propios del tema aduanero (aduanero tributario) los tributos que se ocasionan en frontera; y, por tanto, lo ideal será que los tributos internos propios de los Estados Miembros de un proceso de integración sean lo más armónicos posibles, uniformes si se quiere, para garantizar que el aspecto tributario interno no se convierta en talanquera de los procesos de integración. 6. De todo lo anterior, se vislumbran algunos aspectos que se requieren concretar para hablar de una codificación aduanera: • El objeto, el qué o el alcance de la codificación. • El ámbito territorial. 147

GERMÁN PARDO CARRERO

• El reconocimiento y aceptación de la realidad de los Estados Miembros. • La voluntad política de la integración. • El carácter universal del comercio y por tanto del Derecho aduanero. • La importancia de los aspectos tributarios. 7. En suma, la legislación aduanera y las codificaciones aduaneras abundan, a punto de poder afirmar que, como regla general, todos los países cuentan con una propia y la excepción será los códigos aduaneros que se encuentran en el entorno de las uniones aduaneras. Es importante enfatizar que, de acuerdo con las cifras de la OMC, más del 90 % de los tratados de integración responden a zonas de libre comercio y solo un 10 % corresponderá a uniones aduaneras dentro de las cuales sin lugar a dudas será la Unión Europea la más importante y la que ha marcado los principales derroteros de este tipo de acuerdo. Por supuesto, la unión aduanera cuenta con un código aduanero y un arancel aduanero uniforme: El código aduanero constituye la legislación aduanera común aplicable por todos los Países Miembros de la Unión, la que también a su turno maneja un arancel externo común y un régimen unificado de barreras, talanqueras o prohibiciones, si se quiere, para los terceros países. 8. Pareciera conveniente que una codificación aduanera que se desarrollara en el entorno de la CAN contemplara entre otros los siguientes principios: Seguridad jurídica, confianza legítima, jerarquía superior de los principios, transparencia, primacía de la norma comunitaria, facilitación tecnológica, seguridad del comercio, protección del medioambiente y comercio legal.

148

LA CAN: APROXIMACIÓN A UNA CODIFICACIÓN ADUANERA

III.

Bibliografía

Basaldúa, Ricardo Xavier. Introducción al derecho aduanero. Buenos Aires : AbeledoPerrot, 1988. ________. Derecho aduanero. Parte general sujetos. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1992. ________. Mercosur y derecho de la integración. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1999. ________. “La Aduana: concepto y funciones esenciales”. Memorias del Tercer Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero: Los Nuevos Paradigmas del Derecho Aduanero. Barcelona, ISEF, 2008. Blasco, Javier de Andrés. “¿Qué es Internet?” Principios de Derechos de Internet. García Mexia Pablo et al. Valencia, Tirant lo Blanch 2002. De La Ossa Martínez, Antonio. “La experiencia española en la integración europea”. Memorias del Segundo Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero: La Cooperación para el Desarrollo, la Integración Económica y la Seguridad Internacional. Montevideo, ISEF, 2007. Esplugues Mota, Carlos y Lacyr De Aguilar Viera. “Compraventa internacional de mercaderías: Los Incoterms 2000”. Derecho del comercio internacional: Mercosur – Unión Europea. Carlos Espugles Mota y Daniel Hargin et al. Buenos Aires, Reus, 2005. García Novoa, César. El principio de seguridad jurídica en materia tributaria. Madrid, Marcial Pons, 2000. López Escudero, Manuel. Los obstáculos técnicos al comercio en la Comunidad Económica Europea. Granada, Universidad de Granada, 2001. Marcos Sánchez, Arturo. “La posición de la aduana en la protección de la propiedad intelectual”. Memorias del Tercer Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero: Los Nuevos Paradigmas del Derecho Aduanero. Barcelona, ISEF, 2008. Martín Queralt, Juan et al. Curso de Derecho y Financiero Tributario. Madrid, Tecnos, 1999. Martínez, Jean-Claude y Norma Caballero. El invento de los derechos de aduana deducibles. Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2009. Pardo Carrero, Germán. Tributación Aduanera. Bogotá: Legis, 2009. ________. “Razón de ser del derecho aduanero”. El derecho aduanero en el siglo XXI. Germán Pardo Carrero. Bogotá, Ediciones Rosaristas, 2009. 149

GERMÁN PARDO CARRERO

________. “El uso de la informática por parte de las aduanas y algunas consecuencias jurídicas”. Bello Gallardo, Nohemí. La tecnología de información en las aduanas y sus efectos jurídicos (México, Argentina y Colombia). Querétaro, Funda, 2012. Rohde Ponce, Andrés. Derecho aduanero mexicano: fundamentos y regulaciones de la actividad aduanera, vol. 1. México, ISEF, 2001. Sainz De Bujanda, Fernando. Hacienda Pública II. Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1962.

Fuentes normativas e institucionales Comunidad Andina. Tratado Constitutivo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. ________. Decisiones. Colombia. Corte Constitucional C-750 y C-751/ 2008. Convención de Viena Sobre Derecho DE LOS Tratados OMA. Consejo de Cooperación Aduanera (Organización Mundial de Aduanas), Convención Internacional para la Simpliﬁcación y Armonización de los Regímenes Aduaneros, 1973, mayo 18 esta normativa fue actualizada en el año de 1999. Trad. Asociación Latinoamericana para la Integración (Aladi), Rosario Ganón. OMC. GATT de 1947. Unión Europea. Código Aduanero Modernizado.

Internet http://www.comunidadandina.org/. http://www.pymesyautonomos.com/marketing-y-comercial/nuevos-incoterms2010-principales-novedades. http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm.

150

Anteproyecto de Código Aduanero Comunitario Andino

Edgar Preciado Pineda*

Sumario I. Importancia de contar con un Código Aduanero Comunitario Andino. II. Propuesta de reestructuración de la normativa aduanera comunitaria andina. 1. El Código Aduanero Andino. 2. Reglamento General del Código Aduanero. 3. Reglamentos especializados. III. Propuesta sobre los principales temas que debe considerar el proyecto de Reglamento de Código Aduanero.

Importancia de contar con un Código Aduanero Comunitario Andino

Luego de la evaluación de la situación actual de la normativa andina hoy vigente, de la legislación aduanera de los países andinos y de la codiﬁcación aduanera alcanzada en otros esquemas de integración, se concluye que existen fundamentalmente tres (3) importantes razones para sustentar la urgente necesidad de contar a nivel comunitario con un único cuerpo normativo en materia aduanera. La primera de ellas está referida a la profundización de la integración subregional. En efecto, el contar con un Código Aduanero Andino permitirá *

Responsable del Programa de Aduanas. Secretaría General de la Comunidad Andina.

151

EDGAR PRECIADO PINEDA

a los países en su conjunto tener uniformidad en cuanto a los principios generales y directrices que deben regir su actuar en los principales aspectos de la temática aduanera: la sistematización aduanera, los operadores de comercio exterior, la valoración aduanera, la nomenclatura arancelaria, las normas de origen, las resoluciones anticipadas, las garantías aduaneras, la obligación aduanera, el control aduanero, así como todos los demás temas relacionados directamente con el ingreso y salida de las mercancías desde y hacia el territorio aduanero. La segunda razón está referida al derecho de los administrados de los Países Miembros de la subregión, para que puedan contar con un cuerpo normativo en materia aduanera que les brinde información veraz, completa y conﬁable, de modo que puedan predecir conscientemente cuáles son los resultados de los trámites y procedimientos aduaneros que efectúen dentro de sus países, contribuyendo de esta forma a la seguridad jurídica y la predictibilidad de la Administración. En suma, lo que se busca es que mediante el Código Aduanero Andino se suministre información de manera abierta y más sistemática con el ﬁn de que los operadores de comercio exterior de la Subregión se anticipen con mejor grado de aproximación a las decisiones que tomen las administraciones aduaneras de los Países Miembros. Finalmente, el contar con un instrumento legal comunitario como el que se propone, ayuda a facilitar las negociaciones comerciales que los Países Miembros puedan llevar a cabo a nivel internacional. En este marco, un Código aduanero facilitará esta negociación pues estaría a disposición inmediata de las partes el cuerpo normativo que señale con claridad cuál es el tratamiento legal aduanero subregional uniforme, que se dan a las mercancías en su importación y exportación.

II.

Propuesta de reestructuración de la Normativa Aduanera Comunitaria Andina

Al día de hoy existen, dentro de la normativa comunitaria andina vigente, instrumentos legales referidos a temas aduaneros que están recogidos en decisiones y resoluciones publicadas en diversas fechas en la Gaceta Oﬁcial del Acuerdo de Cartagena.

152

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Estas normas son, principalmente, las siguientes:104 Nomenclatura Común NANDINA Decisión 766 - Norma general Resolución 1243 - Procedimientos de Gestión de la Nomenclatura Común NANDINA Arancel Integrado Andino (ARIAN) Decisión 657 - Norma general Resolución 1113 - Procedimiento para la inserción en el ARIAN de las Aperturas Nacionales y los Códigos Adicionales Complementarios y Suplementarios Resolución 1290 - Reglamento para el funcionamiento del Grupo de Expertos en ARIAN Resolución 1350 - Adopta el Cronograma de Implementación del Arancel Integrado Andino - ARIAN Valoración Aduanera Decisión 571 - Norma general Resolución 846 - Reglamento Comunitario Resolución 1456 - Casos Especiales de Valoración Aduanera Resolución 1239 - Adopción de la Declaración Andina del Valor Resolución 1281 - Modifica la Resolución 1239 y Adopta el Formato Electrónico de la Declaración Andina del Valor Regímenes Aduaneros Decisión 671 - Norma general Decisión 618 - Incorporación progresiva del Anexo General y referencia de los Anexos Específicos del Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros (Convenio de Kyoto) Decisión 282 - Armonización de franquicias arancelarias Documento Único Aduanero (DUA) Decisión 670 - Norma procedimental 104 Aunque es importante señalar que existen aspectos aduaneros específicos regulados en otras normas.

153

EDGAR PRECIADO PINEDA

Decisión 752 - Modificación del Plazo para la Implementación de la Decisión 670 Resolución 1281 - Modifica la Resolución 1239 y Adopta el Formato Electrónico de la Declaración Andina del Valor Resolución 1442 - Actualiza Anexos de la Decisión 670 Tránsito Aduanero Comunitario Decisión 617 - Norma general Decisión 636 - Modificación de la Decisión 617 Resolución 1457 - Reglamento de la Decisión 617 sobre Tránsito Aduanero Comunitario Origen preferencial Decisión 416 - Norma general Decisión 417 - Criterios y procedimientos para los REOs Régimen Andino sobre Control Aduanero Decisión 574 - Norma general Asistencia mutua y cooperación entre las administraciones aduaneras de los Países Miembros de la Comunidad Andina Decisión 728 - Norma procedimental Programa Andino de Formación Aduanera Decisión 573 - Norma procedimental Facilitación del comercio en materia aduanera en la Comunidad Andina Decisión 770 - Norma General Resolución 1467 - Plan Estratégico de la Comunidad Andina sobre Facilitación del Comercio en Materia Aduanera. Sobre la base de toda la dispersa regulación antes mencionada es que se propone la reestructuración y sistematización de la normatividad aduanera andina, consistente en la elaboración de los instrumentos legales siguientes:

154

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

1. El Código Aduanero Andino Se propone que este texto comunitario consolide, agrupe e incluya los aspectos generales de la temática aduanera más importantes que en este momento se encuentran dispersas en la normatividad comunitaria andina, como es el caso de la Nomenclatura Común NANDINA, la valoración aduanera, el control aduanero, los regímenes aduaneros, así como otros temas mencionados anteriormente. Con la dación de este Código se lograría armonizar a nivel de los cuatro (4) Países Miembros los aspectos generales de la actuación aduanera en estas materias. 2. Reglamento General del Código Aduanero Se propone que en esta norma se reglamenten los principios generales que se encuentran plasmados en el referido Código. Asimismo, se plantea que desarrolle las principales disposiciones referidas a los procedimientos, sean de implementación o de excepción; así como que incluya aquellos dispositivos vigentes ya existentes dentro de la normatividad andina, pero que no han sido incluidos dentro del Código de carácter general (este último sería el cuerpo más voluminoso de este Reglamento General). 3. Reglamentos especializados Esta agrupación de normas, adicional al Código y su Reglamento General, se propone teniendo en consideración aquellos temas especializados en materia aduanera comunitaria. Por ejemplo, se puede citar el Anexo de la Nomenclatura NANDINA, la que no solo por su volumen sino también por su contenido dinámico debería estar en una norma especializada que la regule. Del mismo modo, tenemos los casos especiales de valoración, en donde se pueden desarrollar aquellos supuestos particulares como es la valoración de mercancías usadas o de mercancías reparadas. También están los Requisitos Especíﬁcos de Origen (REOs) o los modelos de formularios que podrían ser contenidos en normas especiales distintas al Código y su Reglamento.

155

EDGAR PRECIADO PINEDA

De acuerdo con lo expuesto, se proponen los siguientes contenidos temáticos a ser incluidos dentro de cada uno de los instrumentos normativos antes mencionados: 1. Código Aduanero Comunitario Nomenclatura NANDINA ARIAN Valoración aduanera Regímenes aduaneros Tránsito Aduanero Comunitario Origen preferencial Control aduanero Disposiciones generales Operadores Tratamiento especial para personas autorizadas Origen no preferencial Resoluciones anticipadas Garantías Recursos 2. Reglamento General del Código Aduanero Comunitario Nomenclatura NANDINA ARIAN Valoración aduanera Regímenes aduaneros Tránsito Aduanero Comunitario Origen preferencial Control aduanero Asistencia mutua y cooperación Operadores Tratamiento especial para personas autorizadas Origen no preferencial Resoluciones anticipadas Garantías Recursos

156

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

3. Reglamentos o normas específicas Nomenclatura NANDINA (Anexo y Procedimientos de Gestión de la Nomenclatura) ARIAN Valoración aduanera Documento Único Aduanero (DUA) Tránsito Aduanero Comunitario Origen preferencial (REOs) Programa Andino de Formación Aduanera Reiteramos que el cuerpo normativo más importante de estas normas reglamentarias ya se encuentra contenido dentro de las normas aduaneras andinas, hoy vigente, antes mencionadas. El instrumento jurídico a utilizarse para la reglamentación de las disposiciones aduaneras andinas (Decisión o Resolución), deberá ser decidido por los Países Miembros en función de cada caso concreto. Ambas normas son igualmente obligatorias y de aplicación directa.

III.

Propuesta sobre los principales temas que debe considerar el proyecto de Reglamento de Código Aduanero

La propuesta en este punto está referida a los principales temas que debe considerar el proyecto de Reglamento de Código Aduanero, pero que actualmente no se encuentran regulados en normas comunitarias andinas vigentes, o en los proyectos normativos cuya aprobación se propone. Mencionamos a continuación estos temas: • Regular de manera uniforme, a nivel comunitario, la participación de las Administraciones Aduaneras en los Sistemas de Ventanilla Única de Comercio Exterior. Comunicación simultánea en los actos aduaneros en los que participarán terceras entidades. • El establecimiento, en la medida de lo posible, de criterios objetivos, predecibles y cuantiﬁcables en los Sistemas de Administración del Riesgo. 157

EDGAR PRECIADO PINEDA

• Precisar el ámbito de responsabilidad de cada uno de los operadores, de acuerdo al desarrollo de sus funciones frente a la autoridad aduanera. Asimismo, detallar la forma de acreditar el cumplimiento de los requisitos para su autorización, y para el cumplimiento de sus obligaciones. • Establecer patrones objetivos en el cumplimiento de los requisitos para acceder al estatus de Operador Económico Autorizado. Asimismo, señalar con claridad las obligaciones y prerrogativas que se otorgan, así como las causales de pérdida de esta condición. • Establecer un procedimiento expeditivo para dar solución a los problemas que se presentan durante la revisión aduanera de las clasificaciones arancelarias declaradas. En este sentido, se propone también establecer pronunciamientos comunitarios expeditivos con carácter vinculante, así como la no interrupción del despacho por discrepancias en clasificación arancelaria por parte de dos o más Países Miembros. • Posibilidad de que el propio productor-exportador pueda corregir o precisar la información del certificado de origen, de acuerdo al tipo de error y/o tipo de mercancía, y básicamente referido a temas formales. • Establecimiento de plazos uniformes para la presentación de los certificados de origen ante la Administración Aduanera, así como para su emisión, su rectificación y para su revisión de oficio. Privilegiar la certificación electrónica del origen. • Establecimiento de la suspensión de trámites administrativos internos mientras se desarrollen los procedimientos comunitarios o internacionales de verificación del origen declarado. • Precisión que en la probanza del cumplimiento de la expedición directa sea suficiente con los documentos de transporte y con el uso de los instrumentos internacionales para el intercambio de información entre las administraciones aduaneras. • Establecimiento de la aplicación de la Cláusula de la Nación más Favorecida, no solo en lo referido a las desgravaciones arancelarias en sí, sino también en los otros aspectos vinculados a las normas de origen (REOs, autocertificación, etc.), siguiendo de esta forma el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 158

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

• Con relación al origen no preferencial, establecer el cumplimiento de formalidades y requisitos en función del contenido de la certificación, y no en cuanto al diseño de algún formato (salvo en el caso de acciones realizadas ante una sospecha fundada de intento de elusión). • Aplicación del silencio administrativo ante la falta de pronunciamiento en el caso de resoluciones anticipadas. • Posibilidad que las administraciones aduaneras de los Países Miembros cobren tasas por la expedición de resoluciones anticipadas. • La garantía aduanera debe constituirse en el principal elemento para dar continuidad al despacho cuando ocurren incidencias aduaneras. En este sentido, el índice de incidencias y/o el patrimonio de un operador sea también un criterio asimilable a una garantía nominal. • Precisión del devengo de intereses en las obligaciones aduaneras de carácter dinerario, así como en las devoluciones. • Reglamentación de manera específica del uso, ingreso y salida de contenedores. • Establecimiento de supuestos objetivos para rechazar o dejar sin efecto las declaraciones aduaneras, así como las consecuencias de estos actos. • Establecimiento de criterios comunitarios para la identificación y calificación de mercancías consideradas como de importación o exportación, prohibida o restringida. • Establecer límites cuantitativos máximos al aforo físico de las mercancías, así como señalar consecuencias en caso de incumplimiento de los plazos por parte de las administraciones aduaneras. • Reglamentar los requisitos, obligaciones y procedimientos de los despachos: normal, anticipado y urgente. Dar las mayores facilidades posibles para la generalización (en la medida de lo posible) del despacho anticipado. • Reglamentar los plazos, requisitos, responsabilidades por incumplimiento, formas de regularización, etc. relacionados con los regímenes aduaneros.

159

EDGAR PRECIADO PINEDA

• Limitar cuantitativamente los tipos de sanciones que pueden aplicar las administraciones aduaneras, las cuales son: amonestación, multa, comiso, suspensión y cancelación de autorización. • Establecimiento de un régimen de gradualidad y/o de reducción de sanciones.

160

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

DOCUMENTO DE TRABAJO105 Anteproyecto de Código Aduanero Comunitario Andino TÍTULO I Disposiciones Generales

CAPÍTULO I Ámbito de aplicación, definiciones y principios Artículo 1.- Alcance. El presente Código regula las relaciones jurídicas que se establecen entre las administraciones aduaneras y las personas naturales o jurídicas que intervienen en el ingreso, permanencia, traslado y salida de las mercancías al y desde el territorio aduanero comunitario. Artículo 2.- Ámbito de aplicación El presente Código se aplicará: 1.

En la totalidad del territorio aduanero, sin perjuicio de las disposiciones especiales y las resultantes de acuerdos o tratados internacionales, y de las disposiciones nacionales vigentes de los Países Miembros que no resulten contrarias a lo establecido en el presente Código. Al intercambio comercial de mercancías entre los Países Miembros, y entre estos y terceros países.

Artículo 3.- Principios generales. Para la aplicación de las disposiciones contenidas en el presente Código se tendrán en cuenta los principios de buena fe, economía, celeridad, eﬁcacia, eﬁciencia, imparcialidad, cooperación, transparencia, legalidad y debido proceso. Las autoridades aduaneras deberán contribuir, en el cumplimiento de sus funciones, a la ejecución de las políticas comunes relacionadas con el comercio y a la consecución de la seguridad global de la cadena de suministros. 105 Documento elaborado en el marco del Proyecto de Cooperación Unión Europea - Comunidad Andina en Materia de Asistencia Técnica relativa al Comercio (ATRC) y entregado a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para que sea puesto a consideración del Comité Andino de Asuntos Aduaneros (Directores de Aduanas).

161

EDGAR PRECIADO PINEDA

Los servicios aduaneros son esenciales y están destinados a facilitar el comercio. Artículo 4.- Definiciones. A efectos de la aplicación del presente Código, se entiende por: ADMINISTRACIÓN ADUANERA.- El órgano de la Administración Pública competente para aplicar la legislación aduanera, recaudar los tributos aduaneros y cualquier recargo percibido por la aduana, aplicar otras leyes y reglamentos relativos a los destinos y operaciones aduaneras, y ejercer el control y la potestad aduanera. AFORO.- El reconocimiento físico y/o la revisión documental que realiza la autoridad aduanera consistente en verificar la naturaleza, estado, cantidad, calidad, peso, medida; así como el origen, valor y clasificación arancelaria de las mercancías, para la correcta determinación de los tributos aduaneros y cualquier recargo percibido por la aduana; así como para asegurar el cumplimiento de la legislación aduanera y demás disposiciones cuya aplicación o ejecución sean de competencia o responsabilidad de la administración aduanera. APREHENSIÓN O INCAUTACIÓN.- Medida provisional de carácter administrativo a tomar por parte de la autoridad aduanera, consistente en la retención de mercancías, medios de transporte o unidades de carga, cuando se presuma la existencia de una infracción o ilícito aduanero, de acuerdo con lo establecido por el presente Código y su Reglamento, y en ausencia de ello por la legislación nacional de los Países Miembros. AUTORIDAD ADUANERA.- El o los funcionario(s) de la Administración Aduanera en cada País Miembro que, de acuerdo con su(s) competencia(s), ejerce(n) la potestad aduanera. BIENES DE CAPITAL.- Son máquinas y equipos susceptibles de depreciación que intervienen en forma directa en una actividad productiva sin que este proceso modifique su naturaleza. Las mercancías incluidas en los ítems que comprenden la suma de las categorías “410 Bienes de capital (excepto el equipo de transporte)” y “521 162

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

equipo de transporte industrial”, de la Clasificación por Grandes Categorías Económicas, definidas con referencia a la CUCI, Revisado 3 de Naciones Unidas. COMISO O DECOMISO.- Acto resolutivo que hace la autoridad aduanera o autoridad competente, en virtud del cual se dispone la privación definitiva de la propiedad de las mercancías, medios de transporte o unidades de carga, a favor del Estado, cuando se constate la existencia de una infracción o ilícito aduanero, de acuerdo con lo establecido por la legislación comunitaria o nacional. CONTROL ADUANERO.- El conjunto de medidas adoptadas por la autoridad aduanera con el objeto de asegurar el cumplimiento de la legislación aduanera comunitaria o nacional, y demás disposiciones cuya aplicación o ejecución es de competencia o responsabilidad de la Administración Aduanera. DECLARACIÓN ADUANERA DE MERCANCÍAS.- Acto mediante el cual el declarante indica el destino aduanero que lo amerite y el régimen aduanero específico, de ser el caso, que deberá aplicarse a las mercancías, y suministra los detalles que la Administración Aduanera requiere para su aplicación. DEPOSITARIO.- La persona jurídica autorizada por la Administración Aduanera para operar un depósito aduanero. DERECHOS DE ADUANA.- Los derechos establecidos en los aranceles de Aduana, a los cuales se encuentran sometidas las mercancías tanto a la entrada como a la salida del territorio aduanero. DERECHOS E IMPUESTOS.- Los derechos e impuestos a la importación y/o a la exportación. DERECHOS E IMPUESTOS A LA EXPORTACIÓN.- Los derechos de aduana y todos los otros derechos e impuestos percibidos en la exportación o con motivo de la exportación de mercancías.

163

EDGAR PRECIADO PINEDA

DERECHOS E IMPUESTOS A LA IMPORTACIÓN.- Los derechos de aduana y todos los otros derechos e impuestos percibidos en la importación o con motivo de la importación de mercancías. DESPACHO.- El cumplimiento del conjunto de formalidades aduaneras necesarias para que las mercancías puedan ser importadas a consumo, exportadas, sometidas a otro régimen o destino aduanero que lo requiera. DESTINO ADUANERO.- Tratamiento aplicable a las mercancías que se encuentran bajo potestad aduanera, de acuerdo con la legislación aduanera comunitaria. Son destinos aduaneros: a) b) c) d)

La inclusión de las mercancías en un régimen aduanero; La introducción en una zona franca; La destrucción; y El abandono.

DOCUMENTO ÚNICO ADUANERO (DUA).- Documento que contiene el conjunto de datos comunitarios y nacionales necesarios para hacer una declaración aduanera de mercancías en las aduanas de los Países Miembros, para los destinos y regímenes aduaneros que lo requieran. ELABORACIÓN.- Es el proceso por el cual las mercancías se incorporan en la fabricación de una nueva mercancía. ENSAMBLAJE O MONTAJE.- Es la unión, acoplamiento o empalme íntimo de dos o más piezas. EXPORTACIÓN.- Es la salida física de las mercancías en libre circulación del territorio aduanero a un tercer país o a una zona franca ubicada en el mismo territorio aduanero. También se considera exportación las demás operaciones expresamente contempladas como tales en el presente Código. FECHA DE LLEGADA DE LAS MERCANCÍAS.- Es la fecha de entrega física del maniﬁesto de carga a la administración aduanera. 164

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

FORMALIDADES ADUANERAS.- El conjunto de operaciones que debe efectuar la persona interesada y la autoridad aduanera desde la introducción de las mercancías en el territorio aduanero hasta el momento en que son colocadas en un régimen o destino aduanero. GARANTÍA.- Aquello que asegura, a satisfacción de la aduana, el cumplimiento de una obligación aduanera contraída con la misma. IMPORTACIÓN.- Es la introducción física de mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero. También se considera importación la introducción de mercancías procedentes de zona franca al resto del territorio aduanero en los términos previstos en este Código. LEGISLACIÓN ADUANERA.- Es el conjunto de disposiciones legales y reglamentarias relativas a la importación, a la exportación, al movimiento o al almacenamiento de mercancías, y demás actuaciones cuya administración y aplicación se encuentren a cargo de la administración aduanera. LEVANTE O RETIRO DE LAS MERCANCÍAS.- El acto por el cual la autoridad aduanera autoriza al declarante o persona interesada a disponer de las mercancías de acuerdo con los ﬁnes previstos en el régimen aduanero autorizado, previo el cumplimiento de los requisitos y formalidades aduaneras exigibles. MANIFIESTO DE CARGA.- Documento que contiene información respecto del medio de transporte, número de bultos, peso e identificación genérica de la mercancía que comprende la carga, incluida la mercancía a granel, que debe presentar todo transportista internacional a la autoridad aduanera de un País Miembro. MERCANCÍAS.- Son todos los bienes tangibles, susceptibles de ser transportados de un lugar a otro, y de ser clasiﬁcados en la nomenclatura arancelaria. MERCANCÍAS COMUNITARIAS.a) Las mercancías obtenidas, elaboradas, transformadas o producidas en el territorio aduanero y que cumplen con las normas de origen establecidas en la Comunidad Andina; y, 165

EDGAR PRECIADO PINEDA

b) Las mercancías importadas para el consumo y en libre circulación en el territorio aduanero. MERCANCÍAS EN LIBRE CIRCULACIÓN.- Aquellas mercancías de las que se puede disponer libremente sin restricciones por parte de la aduana en el territorio aduanero, una vez cumplidas las formalidades aduaneras. MERCANCÍAS NO COMUNITARIAS.a) Las mercancías que no cumplen los requisitos para ser consideradas como mercancías comunitarias. b) Las mercancías que pierdan su condición de comunitarias al ser exportadas a título deﬁnitivo fuera del territorio aduanero. OPERACIÓN ADUANERA.- Toda actividad de embarque, desembarque, entrada, salida, traslado, circulación y almacenamiento de las mercancías objeto de comercio internacional sujeta al control aduanero. POTESTAD ADUANERA.- El conjunto de facultades y atribuciones que tiene la administración aduanera para controlar el ingreso, permanencia, traslado y salida de mercancías, unidades de carga y medios de transporte, hacia y desde el territorio aduanero nacional y para hacer cumplir las disposiciones legales y reglamentarias que regulan todo el ordenamiento jurídico aduanero. PRODUCTOS COMPENSADORES.- Son aquellos productos obtenidos como resultado de la transformación, de la elaboración o de la reparación de mercancías cuya admisión bajo los regímenes de perfeccionamiento activo o pasivo haya sido autorizada. RECARGOS.- Son aquellas medidas destinadas a corregir las distorsiones al comercio en un País Miembro de la Comunidad Andina referidas a salvaguardias, derechos antidumping y compensatorios. RECONOCIMIENTO FÍSICO DE LAS MERCANCÍAS.- El examen de las mercancías realizado por las autoridades aduaneras para comprobar 166

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

que la naturaleza, estado, cantidad, calidad, peso, medida, origen, valor y la clasificación arancelaria de las mismas, corresponden a la información contenida en la Declaración aduanera de mercancías y los documentos que la sustentan. REEXPEDICIÓN.- Es la salida de mercancías desde zonas francas a territorio extranjero. REEXPORTACIÓN.- Es la salida definitiva, del territorio aduanero, de mercancías que estuvieron sometidas a un régimen aduanero. REIMPORTACIÓN.- Es el ingreso definitivo, al territorio aduanero, de mercancías previamente exportadas del mismo. RÉGIMEN ADUANERO.- Es uno de los destinos aduaneros aplicable a las mercancías, solicitado por el declarante, de acuerdo con la legislación aduanera. Son regímenes aduaneros: a) b) c) d) e) f)

g) h) i) j) k)

Importación para el consumo. Reimportación en el mismo Estado. Admisión temporal para reexportación en el mismo Estado. Exportación deﬁnitiva. Exportación temporal para reimportación en el mismo Estado. Perfeccionamiento activo: admisión temporal para perfeccionamiento activo, reposición con franquicia arancelaria y transformación bajo control aduanero. Perfeccionamiento pasivo: exportación temporal para perfeccionamiento pasivo. Tránsito aduanero. Depósito aduanero. Reembarque. Otros regímenes aduaneros o de excepción regulados por las normas que autorizan su creación y funcionamiento.

167

EDGAR PRECIADO PINEDA

REPARACIÓN, RESTAURACIÓN O ACONDICIONAMIENTO.Todo proceso que tenga por objeto eliminar los defectos de funcionamiento, los daños materiales sufridos o que le de cierta condición o calidad a la mercancía admitida. REVISIÓN DOCUMENTAL.- Es el examen documental realizado por la autoridad aduanera a la información contenida en la declaración aduanera de mercancías y en los documentos que la sustentan. TASAS.- Es la contraprestación exigible por el servicio efectivamente prestado por las autoridades aduaneras y que corresponde al costo aproximado por dichos servicios. TERRITORIO ADUANERO.- Es aquel donde se aplica la legislación aduanera, de acuerdo con lo establecido por cada País Miembro. TRIBUTOS ADUANEROS.- Todos los derechos de aduana, impuestos y tasas de carácter aduanero aplicables a las mercancías objeto de importación o exportación. TRANSFORMACIÓN.- Es el proceso por el cual las mercancías cambian la forma o la naturaleza, convirtiéndose en otra mercancía de características o índole diferente de la primera.

CAPÍTULO II Sistematización aduanera Artículo 5.- Sistematización. Los Países Miembros preverán la posibilidad de que el intercambio de información y documentos que sea necesario entre las autoridades aduaneras, y entre estas y los operadores de comercio exterior, así como el destino aduanero que deseen darle a una mercancía, deberá efectuarse por medios electrónicos. En casos de contingencia o cuando el intercambio de información no se pueda realizar por medios electrónicos, las administraciones aduaneras permitirán el trámite manual mediante la presentación física de los documentos. 168

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Para los propósitos establecidos en el presente artículo, la tecnología de la información utilizada deberá permitir el intercambio de datos de comercio internacional entre las administraciones aduaneras de los Países Miembros, el análisis y direccionamiento de riesgos, y la remisión y procesamiento electrónico de información y datos antes de la llegada de la carga. Artículo 6.- Características del sistema. Las autoridades aduaneras de los Países Miembros implementarán sistemas informáticos aduaneros que presenten como mínimo las siguientes características: 1) 2)

3) 4)

Sistemas de aplicación en los destinos aduaneros y operaciones aduaneras con cobertura en todo el territorio de los Países Miembros; Sistemas con interfaces electrónicas que permita a las entidades ﬁnancieras encargadas recaudar los tributos aduaneros, y que le garantice a los operadores de comercio exterior realizar todos los trámites aduaneros; Un sistema de registro en el que se relacionen los operadores de comercio exterior autorizados; Portal o sistemas de divulgación aduanera, que ofrezcan a los interesados información sobre las regulaciones y procedimientos aduaneros, en particular las relacionadas con las operaciones de importación y exportación; Puntos de acceso únicos que permita a los operadores de comercio exterior utilizar una única interfaz para presentar por vía electrónica sus declaraciones aduaneras de mercancías, incluso cuando el procedimiento aduanero se lleve a cabo en la jurisdicción de otra aduana del mismo País Miembro; El sistema de Arancel Integrado Andino que permita la conexión con otros sistemas referentes a los regímenes aduaneros, destino aduanero y operaciones aduaneras de los Países Miembros; La capacidad de participar en el sistema de ventanilla única que permita a los operadores de comercio exterior solicitar, a través de una entidad gubernamental, todas las certiﬁcaciones y requisitos gubernamentales exigidos a efectos de cumplir con el régimen, destino u operaciones aduaneras, aunque se trate de exigencias impuestas por disposiciones distintas de la normatividad aduanera.

169

EDGAR PRECIADO PINEDA

CAPÍTULO III Administración del riesgo Artículo 7.- Gestión o administración del riesgo. Las autoridades aduaneras desarrollarán sistemas de análisis de riesgo utilizando técnicas de tratamiento electrónico de datos y basándose en los criterios establecidos a nivel nacional, comunitario y, en su caso, internacional, que permita identificar y evaluar los riesgos y desarrollar las medidas necesarias para afrontarlos. El sistema de análisis de riesgo debe permitir a las autoridades aduaneras orientar sus actividades de aforo en mercancías de alto riesgo y simplificar el despacho y movimiento de mercancías de bajo riesgo, respetando la naturaleza confidencial de la información que se obtenga mediante tales actividades. En la aplicación del control aduanero, las autoridades aduaneras utilizarán el sistema de análisis de riesgo automatizado.

TÍTULO II Operadores de Comercio Exterior

CAPÍTULO I Los Operadores de Comercio Exterior Artículo 8.- Operador de comercio exterior. Es cualquier persona natural o jurídica que interviene directa o indirectamente, en las operaciones o destinos aduaneros. Para efectos del presente Código son operadores de comercio exterior, entre otros, los siguientes: a) b) c) d)

Agentes de aduana; Transportista; Agentes de carga internacional; y Depositario. 170

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

SECCIÓN I Agentes de aduanas Artículo 9.- Agente de aduana. Es la persona natural o jurídica inscrita y autorizada por la administración aduanera, para realizar despachos aduaneros. Las entidades públicas que cuenten con personal con formación de agente de aduana, podrán realizar directamente sus despachos aduaneros conforme a las condiciones señaladas en el Reglamento. Artículo 10.- El agente de aduana como representante del declarante. Toda persona en sus relaciones con las autoridades aduaneras podrá ser representada por un agente de aduana, para adelantar los actos y formalidades establecidas en la legislación aduanera. Cada País Miembro fijará las condiciones en las que una persona podrá actuar en nombre y por cuenta de otra persona ante la administración aduanera. Artículo 11.- Naturaleza. El agente de aduana tendrá el carácter de auxiliar de la función pública aduanera. El agente de aduana, en ejercicio de la autorización que le otorgue la autoridad aduanera, solo podrá desarrollar las actividades relacionadas inherentes a su condición. La administración aduanera tendrá por ciertos los datos que consignen los agentes de aduana en el documento único aduanero que suscriban, siempre y cuando guarden conformidad con los antecedentes que legalmente le sirvan de base, sin perjuicio de la veriﬁcación que pueda practicarse a las mismas. Artículo 12.- Forma de actuación. En su relación con las autoridades aduaneras, el agente de aduana declarará estar actuando por cuenta de la persona representada. Las autoridades aduaneras podrán exigir al agente de aduana o a sus representantes ante la administración aduanera que acredite estar habilitado para actuar. 171

EDGAR PRECIADO PINEDA

Artículo 13.- Ámbito de responsabilidad. El agente de aduana es personal y pecuniariamente responsable por la exactitud de los datos consignados en la declaración. En el caso de personas jurídicas, la responsabilidad recae en su representante legal. El agente de aduana que interviene en el despacho de las mercancías es responsable solidario por el pago de los tributos aduaneros, sanciones y recargos a que hubiere lugar, sin perjuicio de la responsabilidad penal que le pudiere corresponder. No existirá responsabilidad del agente de aduana en lo referido a la valoración aduanera y al cumplimiento de las normas de origen cuando, no obstante su actuar diligente, no cuente con todos los elementos de juicio necesarios para declarar el correcto valor aduanero, o para veriﬁcar el correcto origen de las mercancías importadas. Artículo 14.- Autorización del agente de aduana. Las condiciones para la autorización de un agente de aduana, serán las siguientes: a)

b) c) d) e)

Acreditar la formación profesional directamente relacionada con la actividad de representación aduanera y aprobar los programas de educación que las administraciones aduaneras dispongan. En caso de personas jurídicas este requisito debe ser cumplido por el representante acreditado ante la autoridad aduanera; Acreditar el monto de patrimonio mínimo exigido por la administración aduanera de los Países Miembros; Constituir la garantía que la administración aduanera exija; No tener sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos cometidos en contra de la legislación aduanera, tributaria y cambiaria; y Las demás condiciones que la legislación aduanera de los Países Miembros disponga.

Artículo 15.- Mandato al agente de aduana. El acto por el cual el propietario, consignatario o consignante de la mercancía encomienda el despacho aduanero de las mismas a un agente de aduana, que lo acepta por cuenta y riesgo de quien lo otorga, a través de un mandato con representación. 172

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Se entenderá constituido el mandato mediante el endoso del Conocimiento de Embarque, Guía Aérea, Carta Porte u otro documento que haga sus veces o por medio de poder especial otorgado en instrumento privado. Artículo 16.- Obligaciones del agente de aduana. El agente de aduana estará sujeto a las siguientes obligaciones: a) b) c) d)

g) h) i) j) k) l)

Desempeñar personalmente o a través de sus representantes y auxiliares las funciones propias de su cargo; Verificar los datos de identificación del propietario, consignatario o consignante de la mercancía que va a ser despachada; Gestionar la destinación de las mercancías de acuerdo al régimen o tipo de despacho que corresponda; Tramitar el despacho de las mercancías con los documentos exigidos por la autoridad aduanera según el destino, régimen u operación aduanera; Conservar, durante cinco (5) años contados partir del 1 de enero del año siguiente a la fecha de aceptación de la declaración aduanera de mercancías, toda la documentación original de los despachos en que haya intervenido; Producida la cancelación o no renovación de la autorización como agente de aduana, éste deberá entregar la referida documentación a la administración aduanera; Expedir copia de los documentos originales que conserva en su archivo; Proporcionar, exhibir o entregar la información o documentación requerida, dentro del plazo otorgado por la autoridad aduanera; Facilitar a la autoridad aduanera las labores de aforo y fiscalización, debiendo prestar los elementos logísticos necesarios para esos fines; Cumplir con los requisitos y condiciones para operar que establezca la administración aduanera; Constituir o renovar la garantía a favor de la autoridad aduanera, que afiance el cumplimiento de sus obligaciones; y Cumplir con las funciones que le asigne la administración aduanera de cada País Miembro. 173

EDGAR PRECIADO PINEDA

SECCIÓN II Transportistas Artículo 17.- Transportista. Es la persona inscrita y habilitada por la administración aduanera para ejecutar o hacer ejecutar el transporte internacional de mercancías, en cualquiera de sus modalidades. Artículo 18.- Obligaciones del transportista. Son obligaciones del transportista las siguientes: a) b) c) d)

e) f) g) h) i) j)

Avisar a la autoridad aduanera, con la anticipación y en la forma establecida, sobre la llegada del medio de transporte; Arribar por los lugares habilitados por la administración aduanera; Asegurarse de que todas las mercancías que arriban a bordo de un medio de transporte sean incluidas en el manifiesto de carga; Transmitir o entregar en medio magnético, o incorporar en el sistema informático de la administración aduanera, con anterioridad a la llegada del medio de transporte, la información contenida en el manifiesto de carga y en los documentos de transporte por él expedidos. Tratándose de modo de transporte terrestre la información requerida se podrá entregar al momento de su arribo al territorio aduanero; Transmitir la información del manifiesto de carga de la mercancía que sale del territorio aduanero; Entregar el manifiesto de carga a la autoridad aduanera, en la oportunidad y forma que se establezca; Informar, en la oportunidad establecida en la legislación aduanera, el momento de finalización del embarque o descarga de la mercancía; Poner a disposición de las autoridades aduaneras las mercancías objeto de importación y exportación al y desde el territorio aduanero; Informar a las autoridades aduaneras sobre la necesidad de realizar rectificaciones al manifiesto de carga, y justificar su solicitud; Entregar, dentro de la oportunidad establecida en la legislación aduanera, las mercancías a un depósito, al usuario de la zona franca, al declarante, o cualquier otro lugar designado o autorizado por la autoridad aduanera, según el caso; 174

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

k) l) m)

Informar al agente de carga internacional sobre la entrega del maniﬁesto de carga a la autoridad aduanera, una vez se produzca su entrega; Informar al agente de carga internacional sobre el descargue de la unidad de carga cuando se trate de carga consolidada; Adoptar las medidas necesarias a efectos de evitar todo uso irregular de las provisiones, incluyendo el sellado de estos productos, si fuera necesario; Informar a las autoridades aduaneras sobre las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que interrumpan el transporte de las mercancías desde el lugar de introducción en el territorio aduanero hasta el lugar designado para su almacenamiento, y adoptar las medidas pertinentes para evitar que estas circulen en condiciones no autorizadas; Atender los requerimientos adicionales que le formule la administración aduanera de cada País Miembro. SECCIÓN III Agentes de carga internacional

Artículo 19.- Agente de carga internacional. Es la persona jurídica inscrita ante la autoridad aduanera cuyo objeto social incluye, entre otras actividades, la de coordinar y organizar embarques, consolidar carga de exportación o desconsolidar carga de importación y emitir o recibir los documentos de transporte propios de su actividad. Artículo 20.- Obligaciones del agente de carga internacional. Son obligaciones del agente de carga internacional, las siguientes: a) b) c)

Transmitir o incorporar en el sistema informático aduanero la información contenida en los documentos de transporte consolidadores y en los documentos que amparan las mercancías desconsolidadas; Responder por la información transmitida o incorporada al sistema informático aduanero; Entregar a la autoridad aduanera los documentos consolidadores, los documentos que amparan la mercancías desconsolidadas y el maniﬁesto de carga correspondiente a la misma; 175

EDGAR PRECIADO PINEDA

d) e)

f) g)

Responder ante la autoridad aduanera por la mercancía objeto de consolidación o desconsolidación; Entregar conforme a lo establecido en la legislación aduanera las mercancías desconsolidadas a un depósito habilitado, a un usuario de la zona franca, al declarante o al importador, según corresponda; Entregar dentro de la oportunidad establecida en la legislación aduanera las mercancías desconsolidadas a un depósito habilitado;106 Atender los requerimientos adicionales que le formule la administración aduanera de cada País Miembro. SECCIÓN IV Depositarios

Artículo 21.- Depositario. Es la persona jurídica autorizada por la administración aduanera para operar un depósito aduanero. Artículo 22.- Responsabilidades del depositario. El depositario será responsable por: a)

El pago de los tributos aduaneros, sanciones y recargos a que hubiere lugar, correspondientes a las mercancías perdidas, dañadas, cambiadas o sustraídas de sus recintos; La correcta ejecución de las obligaciones que resulten del almacenamiento de las mercancías que se encuentren bajo el régimen de depósito aduanero y en depósitos temporales; y El cumplimiento de las condiciones particulares y demás obligaciones que ﬁje la autoridad aduanera para su autorización.

Artículo 23.- Eximentes de responsabilidad del depositario. Para los efectos de este artículo, se considera que no existirá responsabilidad en el depositario frente al ﬁsco, cuando: a)

Concurran circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor acreditadas y aceptadas por la administración aduanera;

106 Propuesta de Bolivia.

176

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Se presente un exceso o defecto en el peso de las mercancías a granel hasta de un dos por ciento (2 %) siempre que el mismo obedezca a fenómenos atmosféricos, físicos o químicos justiﬁcados; y Se detecte un faltante de la mercancía, siempre y cuando este obedezca a la mala condición de sus envases o embalajes y que el estado de los mismos hubiese sido advertido al momento de su recepción en las instalaciones del depósito.

Artículo 24.- Obligaciones del depositario. Los depositarios estarán sujetos a las siguientes obligaciones: a)

b) c)

e) f) g)

h) i)

Garantizar que las mercancías incluidas en el régimen de depósito aduanero o en un depósito temporal no se sustraigan del control aduanero; Mantener y cumplir los requisitos y condiciones vigentes para operar; Constituir, reponer, renovar o adecuar la garantía a que hubiere lugar a favor de la autoridad aduanera, que avale el cumplimiento de sus obligaciones, en el monto y demás características que se establezcan; Llevar registros e informar a la autoridad aduanera sobre las mercancías en situación de abandono legal, en la forma y plazo establecidos por la autoridad aduanera; Conservar la documentación y los registros que establezca la autoridad aduanera, durante el término que disponga su legislación; Velar por la integridad de las medidas de seguridad exigidas por la autoridad aduanera; Facilitar a la autoridad aduanera las labores de reconocimiento, inspección y ﬁscalización, debiendo prestar los elementos logísticos necesarios para esos ﬁnes; Comunicar a la autoridad aduanera las irregularidades que se presenten o la información que ésta solicite; Proporcionar, exhibir o entregar la información o documentación requerida, dentro del plazo establecido legalmente u otorgado por la autoridad aduanera; Elaborar, informar y remitir a la autoridad aduanera las planillas de recepción o actas de inconsistencias de las mercancías recibidas, según corresponda; 177

EDGAR PRECIADO PINEDA

k) l)

Contar con los equipos de seguridad, manipulación de mercancías, cómputo y comunicaciones que la autoridad aduanera establezca; y Observar las medidas que la autoridad aduanera señale para el cumplimiento de las disposiciones aduaneras.

CAPÍTULO II Tratamiento especial para usuarios frecuentes autorizados Artículo 25.- Alcance. La administración aduanera considerará en su legislación un tratamiento especial para los usuarios aduaneros que acrediten un volumen mínimo de operaciones de comercio exterior, no reporten violación de las normas aduaneras y cumplan los requisitos que se les exijan para su inscripción y reconocimiento. Artículo 26.- Usuarios frecuentes. Se entiende por Usuario Frecuente la persona natural o jurídica que haya sido inscrita y reconocida como tal por la autoridad aduanera de cada País Miembro, previo el cumplimiento de los requisitos señalados para el efecto, y que le permitirá el acceso a algunos beneﬁcios en el desarrollo de sus actividades ante la administración aduanera. Artículo 27.- Requisitos. Las autoridades aduaneras de los Países Miembros exigirán como mínimo para caliﬁcar a una persona como Usuario Frecuente el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) b) c)

Estar constituido como una persona jurídica; Demostrar una trayectoria no inferior a tres (3) años de cumplimiento de sus obligaciones tributarias y aduaneras; Acreditar el número y valor de operaciones de importación y/o exportación que establezca la legislación aduanera de cada País Miembro, teniendo en cuenta para el efecto, el promedio anual en los tres (3) años anteriores a la presentación de la solicitud; Contar con la infraestructura tecnológica que la autoridad aduanera considere necesario para el manejo de sus operaciones aduaneras; 178

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

e) f)

Constituir la garantía que la administración aduanera exija; y No tener sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos cometidos en contra de la legislación aduanera, tributaria y cambiaria.

Artículo 28.- Beneficios. Las autoridades aduaneras de los Países Miembros podrán otorgarle a los usuarios frecuentes los siguientes beneﬁcios: 1.

2. 3.

Posibilidad de constituir una garantía global que cubra todas sus actuaciones ante la autoridad aduanera, salvo las excepciones previstas en la legislación aduanera de los Países Miembros; Posibilidad de actuar ante la autoridad aduanera sin intervención de un agente de aduana; Podrá solicitar la realización del reconocimiento físico de las mercancías objeto de importación en sus instalaciones. Para tales efectos, deberá contar con un recinto habilitado por la autoridad aduanera; Obtener el levante automático de las mercancías declaradas sin perjuicio de la facultad asignada a la autoridad aduanera para realizar el aforo cuando lo considere conveniente; Pago107 de los tributos aduaneros correspondientes a las mercancías a las que les hubiese sido autorizado su levante en el término de un mes, el cual se efectuará a más tardar el último día hábil del mismo; Los demás beneﬁcios que considere la legislación aduanera de cada uno de los Países Miembros.

Artículo 29.- Obligaciones. Quienes hayan sido inscritos y se encuentren debidamente reconocidos como usuarios frecuentes, tendrán las siguientes obligaciones: a)

Suscribir y presentar las declaraciones aduaneras de mercancías en la forma, oportunidad y medios señalados por la autoridad aduanera, cuando actúen como declarante; Liquidar y pagar los tributos aduaneros, recargos y sanciones a que hubiere lugar con la periodicidad que se determine;

107 Artículo observado por Ecuador en lo relativo al pago diferido.

179

EDGAR PRECIADO PINEDA

Responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones aduaneras de mercancías suscritas en calidad de declarante; Conservar a disposición de la autoridad aduanera, cuando actúen como declarantes, los originales de las declaraciones aduaneras de mercancías y los documentos de acompañamiento, durante un plazo de cinco (5) años contados partir del 1 de enero del año siguiente a la fecha de aceptación de la declaración aduanera de mercancías; Cuando se produzca la pérdida de la calidad de Usuario Frecuente este deberá entregar la documentación señalada en el inciso anterior a la administración aduanera; Mantener actualizados los sistemas informáticos y de comunicación requeridos por la autoridad aduanera, para la presentación de las declaraciones aduaneras de mercancías y la transmisión electrónica de la información que esta determine; Asistir a la práctica de las diligencias ordenadas por la autoridad aduanera y colaborar con la realización de las mismas.

TÍTULO III Elementos de la liquidación de tributos aduaneros y garantías CAPÍTULO I Valoración aduanera Artículo 30.- Base legal. Para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros se regirán por lo dispuesto en el texto del “Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994”, en adelante llamado Acuerdo sobre Valoración de la OMC, que ﬁgura como Anexo I, así como por lo dispuesto en el presente Código y su Reglamento. 180

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Artículo 31.- Instrumentos de aplicación. Para la interpretación y aplicación de las normas de valor contenidas en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, en el presente Código y su Reglamento, se tomarán en cuenta las Decisiones del Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio, así como las Opiniones Consultivas, Comentarios, Notas Explicativas, Estudios de Casos y Estudios del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas. Artículo 32.- Valor en aduana. El valor en aduana de las mercancías importadas será determinado de conformidad con los métodos establecidos en los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y sus respectivas Notas Interpretativas, teniendo en cuenta los lineamientos generales del mismo Acuerdo, del presente Código y su Reglamento. Artículo 33.- Métodos para determinar el valor en aduana. De conformidad con lo establecido por el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, los métodos para determinar el valor en aduana o base imponible para la percepción de los derechos e impuestos a la importación, son los siguientes: 1. Primer Método: Valor de Transacción de las mercancías importadas 2. Segundo Método: Valor de Transacción de mercancías idénticas 3. Tercer Método: Valor de Transacción de mercancías similares 4. Cuarto Método: Método del Valor Deductivo 5. Quinto Método: Método del Valor Reconstruido 6. Sexto Método: Método del “Último Recurso”. Artículo 34.- Orden de aplicación de los métodos. Según lo dispuesto en la Nota General del Anexo I del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, los métodos señalados en el artículo anterior deben aplicarse en el orden allí indicado. El valor de transacción de las mercancías importadas es la primera base para la determinación del valor en aduana y su aplicación debe privilegiarse siempre que se cumplan los requisitos para ello. El orden de aplicación de los métodos señalados en los numerales 4 y 5 del artículo anterior puede ser invertido, si lo solicita el importador y así lo acepta la Administración Aduanera. 181

EDGAR PRECIADO PINEDA

Artículo 35.- Elementos a incluir en el valor en aduana. Todos los elementos descritos en el numeral 2 del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, referidos a los gastos de transporte de las mercancías importadas y gastos conexos al transporte de dichas mercancías hasta el puerto o lugar de importación, los gastos de carga, descarga y manipulación ocasionados por el transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación y el costo del seguro, formarán parte del valor en aduana. No formarán parte del valor en aduana los gastos de descarga y manipulación en el lugar de importación del territorio aduanero, siempre que se distingan de los gastos totales de transporte. Artículo 36.- Lugar de importación. Para la aplicación de los ajustes por los gastos de entrega de que trata el artículo anterior, con independencia del régimen aduanero a que sea sometida la mercancía, el lugar de importación es el lugar de introducción al territorio aduanero, es decir, aquel en el que la mercancía deba ser sometida por primera vez a formalidades aduaneras, referidas a la recepción y control de los documentos de transporte en el momento del arribo. Artículo 37.- Declaración Andina del Valor y contenido. La Declaración Andina del Valor es un documento soporte de la declaración en aduana de las mercancías importadas. Debe contener la información referida a los elementos de hecho y circunstancias relativos a la transacción comercial de las mercancías importadas. Artículo 38.- Exigencia de la Declaración Andina del Valor. Las administraciones aduaneras de los Países Miembros exigirán al importador la “Declaración Andina del Valor (DAV)” para la determinación del valor en aduana de las mercancías importadas, salvo en los casos que precise el Reglamento. El funcionamiento y formato de la DAV se establecerá en el Reglamento. Artículo 39.-108 Firma y presentación. La Declaración Andina del Valor deberá ser ﬁrmada por el importador o comprador de la mercancía; y 108 Se ha eliminado la ﬁgura de la “elaboración” de la Declaración Andina del Valor.

182

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

cuando la legislación nacional del País Miembro así lo disponga por su representante legal o por quien esté autorizado para hacerlo en su nombre. La Declaración Andina del Valor deberá ser presentada ante la autoridad aduanera, de manera conjunta con la declaración en aduana de las mercancías importadas, por el importador o por quien esté autorizado para hacerlo en su nombre, según lo establezca la legislación aduanera nacional. Artículo 40.- Declaración electrónica. La Declaración Andina del Valor se presentará ante la autoridad aduanera correspondiente, mediante sistemas de transmisión electrónica de datos. En ella deberá transmitirse toda la información a la que se refiere el artículo 37 del presente Código. La transmisión electrónica de la Declaración Andina del Valor se hará de manera conjunta con la declaración en aduana de las mercancías importadas, por el importador o por quien esté autorizado para hacerlo en su nombre, según lo establezca la legislación aduanera nacional. La declaración electrónica deberá cumplir, además, con la certificación de la firma electrónica, de acuerdo con lo establecido en el presente Código y en el Reglamento. En el Reglamento se precisarán los casos en los que se admitirá la presentación física de la Declaración Andina del Valor. Artículo 41.- Responsabilidades. De acuerdo con lo establecido en el artículo 39 del presente Código, quien elabora y firma la Declaración Andina del Valor será responsable de: a)

La veracidad, exactitud, e integridad de los elementos que ﬁguren en la declaración del valor; b) La autenticidad de los documentos presentados en apoyo de estos elementos; y, c) La presentación y suministro de toda información o documento adicionales necesarios para determinar el valor en aduana de las mercancías. La infracción de lo dispuesto en este artículo será considerado como una falta administrativa, sin perjuicio de lo que al efecto dispongan las disposiciones comunitarias y nacionales sobre control y fraude aduanero.

183

EDGAR PRECIADO PINEDA

Artículo 42.- Dudas sobre la veracidad o exactitud del valor declarado. Cuando le haya sido presentada una declaración y la Administración de Aduana tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud del valor declarado o de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, la Administración de Aduanas solicitará a los importadores explicaciones escritas, documentos y pruebas complementarios, que demuestren que el valor declarado representa la cantidad total realmente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. El valor en aduana de las mercancías importadas no se determinará en aplicación del método del Valor de Transacción por falta de respuesta del importador a estos requerimientos, o cuando las pruebas aportadas no sean idóneas o suﬁcientes para demostrar la veracidad o exactitud del valor en la forma antes prevista. Artículo 43.- Carga de la prueba. En la determinación del valor en aduana, así como en las comprobaciones e investigaciones que emprendan las administraciones aduaneras de los Países Miembros, en relación con la valoración, la carga de la prueba le corresponderá, en principio, al importador o comprador de la mercancía. Cuando el importador y el comprador no sean la misma persona, la carga de la prueba corresponderá tanto al importador como al comprador de la mercancía importada; y cuando el importador o comprador sea una persona jurídica a su representante legal y al autorizado para hacerlo en su nombre. Artículo 44.- Moneda. El valor en aduana de las mercancías importadas se determinará en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. Cuando se requiera, las conversiones monetarias se harán tomando el tipo de cambio para la venta vigente a la fecha de la aceptación de la declaración en aduana de las mercancías importadas debidamente publicado por las autoridades competentes.109 109 Se elimina, por innecesario, el párrafo correspondiente a la conversión monetaria para el intercambio de información entre los Países Miembros, y con la Secretaría General.

184

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Artículo 45.- Bancos de datos. Los Países Miembros de la Comunidad Andina deberán constituir bancos de datos a los efectos de la valoración aduanera, que faciliten la correcta aplicación de las disposiciones del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. La utilización de los bancos de datos no debe llevar al rechazo automático del valor de transacción de las mercancías importadas. Debe permitir la veriﬁcación de los valores declarados y la constitución de indicadores de riesgo para generar y fundamentar las dudas a que se reﬁere el artículo 42 del presente Código, para el control y la elaboración de programas sobre estudios e investigaciones de valor. Asimismo, la información de los bancos de datos podrá ser tomada para la aplicación de los métodos sobre valoración de que tratan los artículos 2, 3 y 7 del Acuerdo, siempre que se cumpla con los requisitos exigidos para cada método y se trate de valores aceptados por la Aduana. Artículo 46.- Dumping y Subsidios. Lo dispuesto en las normas previstas por el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, así como lo dispuesto en el presente Código y su Reglamento, no será aplicable para combatir el dumping o corregir los subsidios. La prevención o corrección de las distorsiones que se deriven de su existencia, se resolverá conforme a lo dispuesto en la normativa andina comunitaria y a los Acuerdos de la OMC.

CAPÍTULO II Nomenclatura Arancelaria Andina y Arancel Integrado Andino SECCIÓN I Nomenclatura NANDINA Artículo 47.- Nomenclatura NANDINA. La Nomenclatura Común de Designación y Codiﬁcación de Mercancías de los Países Miembros de la Comunidad Andina denominada “NANDINA”, se utilizará para facilitar 185

EDGAR PRECIADO PINEDA

la identiﬁcación y clasiﬁcación de las mercancías, para elaborar las estadísticas de comercio exterior, así como para otras medidas de política comercial de la Comunidad Andina relacionadas con la importación y exportación de mercancías. La Nomenclatura NANDINA se aprueba y se actualiza mediante Decisión de la Comisión. Artículo 48.- Elementos de la NANDINA. La Nomenclatura NANDINA se encuentra comprendida por: a)

b) c)

La Nomenclatura del Sistema Armonizado de Designación y Codiﬁcación de Mercancías, conformada por las partidas, subpartidas correspondientes, Notas de Sección, de Capítulo y de Subpartidas, así como las Reglas Generales para su interpretación; Los desdoblamientos comunitarios de dicha Nomenclatura, denominados “subpartidas NANDINA”; y, Consideraciones generales y las notas complementarias de sección, de capítulo, de partida y de subpartida NANDINA.

Artículo 49.- Conformación del Código arancelario andino. Cada subpartida NANDINA está constituida por un código numérico de ocho dígitos: a) b)

Los seis primeros dígitos serán los códigos numéricos que corresponden a las subpartidas de la Nomenclatura del Sistema Armonizado; y, Los dígitos séptimo y octavo identiﬁcarán las subpartidas NANDINA. En los casos en que las subpartidas del Sistema Armonizado no hayan sido subdivididas por necesidades comunitarias, los dígitos séptimo y octavo serán “00” en la NANDINA.

Artículo 50.- Actualización de la NANDINA. La NANDINA se actualizará regularmente y recogerá las modiﬁcaciones derivadas de: a) b)

Las recomendaciones de la Organización Mundial de Aduanas (OMA); Las modiﬁcaciones de los requisitos relativos a las estadísticas y a la política comercial; 186

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

c) d) e) f)

La evolución tecnológica o comercial; Las modiﬁcaciones que se precisen para una mejor adecuación a los procesos de integración regional y hemisférica; Las necesidades inherentes al desarrollo del comercio exterior y de la producción de bienes de los Países Miembros de la Comunidad Andina; y, La necesidad de aproximación y aclaración de los textos.

Las actualizaciones de la NANDINA entrarán en vigencia el 1º de enero siguiente a la fecha de su aprobación, salvo disposición en contrario. SECCIÓN II Arancel Integrado Andino Artículo 51.- Arancel Integrado Andino (ARIAN). El Arancel Integrado Andino (ARIAN) es una herramienta utilizada para facilitar la difusión y aplicación de las estadísticas de comercio exterior y de las políticas y medidas comunitarias y nacionales relativas a las importaciones a la Comunidad Andina y a las exportaciones desde esta. Artículo 52.- Conceptos y subsistemas. Para efectos del presente Código se entenderá por: a) b)

Arancel Integrado Andino (ARIAN): El compendio de normas y disposiciones arancelarias y de política comercial de aplicación comunitaria y nacional; y, Sistema ARIAN: El conjunto interrelacionado de recursos tecnológicos, humanos, materiales y legales, instrumentado mediante elementos organizacionales, procedimentales y herramientas informáticas, cuyo objetivo es administrar y automatizar la información contenida en el ARIAN.

El Sistema ARIAN comprende dos subsistemas: i) El Subsistema Central del ARIAN, encargado de recopilar y distribuir la información del ARIAN, cuyo funcionamiento estará a cargo de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, 187

EDGAR PRECIADO PINEDA

ii) Los Subsistemas Nacionales del ARIAN, encargados de la consistencia y actualización del arancel y las medidas recibidas, cuyo funcionamiento estará a cargo de las administraciones aduaneras nacionales de los Países Miembros. Artículo 53.- Elementos del Arancel Integrado Andino. El Arancel Integrado Andino (ARIAN) incluirá: a) b) c)

d) e)

La Nomenclatura Común - NANDINA y sus actualizaciones; Las subpartidas nacionales de los Países Miembros; Los derechos de aduana y demás gravámenes sobre la importación y la exportación, incluyendo las franquicias y preferencias aplicables a la importación o la exportación de determinadas mercancías; Las medidas comunitarias y nacionales aplicables a la importación o a la exportación de mercancías; y Cualquier otro elemento necesario para la aplicación o la gestión de los códigos ARIAN y de los códigos adicionales contemplados en el artículo siguiente.

Artículo 54.- Conformación del código ARIAN. Cada subpartida ARIAN se identificará mediante un código de 10 dígitos. Los ocho primeros dígitos identificarán a la subpartida NANDINA, y los dos siguientes dígitos a una subdivisión comunitaria que identificará las aperturas nacionales efectuadas por los Países Miembros. En ausencia de tal subdivisión, los dígitos noveno y décimo serán <00>. Los Países Miembros, en la elaboración de sus Aranceles, solo recogerán las subpartidas ARIAN que identifiquen sus aperturas nacionales. Se utilizarán códigos adicionales complementarios de cuatro caracteres del dígito 11 al 14, para identificar mercancías que requieran la aplicación de políticas y medidas comunitarias específicas que no puedan ser codificadas total o parcialmente en las subpartidas ARIAN. Asimismo, se utilizarán códigos adicionales suplementarios de cuatro caracteres del dígito 15 al 18, para identificar mercancías que requieran la aplicación de políticas y medidas nacionales específicas que no puedan ser codificadas total o parcialmente en las subpartidas ARIAN. 188

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

CAPÍTULO III Normas de origen110 SECCIÓN I Origen preferencial Artículo 55.- Normas de origen preferencial. Para los efectos del presente Código se entenderá por: Originario u originaria: Todo producto, material o mercancía que cumpla con los criterios para la calificación del origen, establecidos en el Capítulo II de la presente Decisión. Materiales: Las materias primas, los productos intermedios, y las partes y piezas incorporados en la elaboración de las mercancías. Íntegramente producidos: a) Los productos de los reinos mineral, vegetal y animal, incluyendo los de caza y pesca, extraídos, cosechados o recolectados, nacidos o capturados en su territorio o en sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas. b) Los productos del mar extraídos fuera de sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas por barcos propios de empresas establecidas en el territorio de cualquier País Miembro, fletados o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados o matriculados de acuerdo con su legislación interna. 110 Comentarios efectuados por el consultor que redactó la propuesta original de Código aduanero andino (CAA) respecto de la parte referida a las normas de origen. En la introducción de algunos aspectos vigentes de la norma andina en el CAA se advierten ciertas dificultades que deben ser analizadas por los expertos gubernamentales, con el fin de conciliarlo con lo planteado en la propuesta del CAA. A manera de referencia se relacionan algunos de los inconvenientes encontrados en el capítulo relacionado con normas de origen: 1. Imposibilidad de modificar la norma vigente, a través del CAA; 2. Necesidad de adecuar la norma existente a las condiciones cambiantes del comercio; 3. Utilización de términos diferentes a los contemplados en el CAA; 4. Remisión expresa a artículos de la norma específica, lo que genera confusión en la lectura de estos artículos incorporados en el CAA; y 5. Alusión a países exmiembros de la CAN.

189

EDGAR PRECIADO PINEDA

Las mercancías producidas a bordo de barcos fábrica a partir de peces, crustáceos, y otras especies marinas, obtenidos del mar por barcos propios de empresas establecidas en el territorio de cualquier País Miembro, o ﬂetados, o arrendados, siempre que tales barcos estén registrados o matriculados de acuerdo con su legislación interna. Los desechos y desperdicios que resulten de la utilización, o consumo, o de procesos industriales realizados en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena, que sean utilizables únicamente para recuperación de materias primas. Mercancías elaboradas en el territorio de cualquier País Miembro del Acuerdo de Cartagena exclusivamente a partir de productos contenidos en los literales precedentes.

Artículo 56.- Normas para la calificación de origen. Para los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena y conforme a lo dispuesto en el presente Código, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancías: a) b) c)

Íntegramente producidas de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 del presente Código; Elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros; Que cumplan con los requisitos específicos de origen fijados de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Acuerdo de Cartagena, los que prevalecerán sobre los demás criterios del presente capítulo. Los requisitos específicos de origen se fijarán de conformidad con los criterios y procedimientos que establezca la Comisión; A las que no se les han fijado requisitos específicos de origen, cuando resulten de un proceso de ensamblaje o montaje, siempre que en su elaboración se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador; Las no comprendidas en el literal anterior, que no se les han fijado requisitos específicos de origen y en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios cuando cumplan con las siguientes condiciones: 190

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

i) Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro; y ii) Que dicho proceso les conﬁera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasiﬁcadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios. f)

A las que no se les han ﬁjado requisitos especíﬁcos de origen y que no cumplan con lo señalado en el inciso ii) del literal anterior, siempre que en su proceso de producción o transformación se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador; y, Los juegos o surtidos de mercancías, siempre que cada una de las mercancías en ellos contenida, cumplan con las normas establecidas en el presente capítulo.

Los valores CIF y FOB a que se refieren los literales d) y f ) del presente artículo, podrán corresponder a su valor equivalente según el medio de transporte utilizado. En el caso de Bolivia se entiende por valor equivalente el valor CIF-Puerto, cuando se trate de importaciones por vía marítima o CIF-Frontera cuando se trate de importaciones por otras vías. Artículo 57.- Requisitos específicos de origen. A petición de parte, la Secretaría General podrá establecer requisitos específicos de origen para la calificación de mercancías, elaboradas en países de fuera de la subregión, utilizando materiales originarios de los Países Miembros. Artículo 58.- Facturación desde un tercer país. Las mercancías originarias conforme al presente capítulo y a las Resoluciones sobre requisitos específicos de origen, gozarán del Programa de Liberación, independientemente de la forma y destino del pago que realice el país importador. En tal sentido, la factura comercial podrá ser emitida desde un tercer país, miembro o no, de la subregión, siempre que las mercancías sean expedidas directamente de conformidad con lo establecido en el reglamento. 191

EDGAR PRECIADO PINEDA

Artículo 59.- Del certificado de origen preferencial. El cumplimiento de las normas y de los requisitos específicos de origen deberá comprobarse con un certificado de origen emitido por las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador. La declaración del productor tendrá una validez no superior a dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción. La fecha de certificación deberá ser coincidente o posterior a la fecha de emisión de la factura comercial. A los fines de la certificación del origen, en todos los casos, la factura comercial deberá presentarse conjuntamente con el certificado de origen. Artículo 60.- Vigencia del certificado de origen preferencial. Para la declaración y certificación del origen de los productos se utilizará el formulario adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración, hasta tanto se apruebe un nuevo formulario de acuerdo con lo previsto en el reglamento. El certificado de origen tendrá una validez de 180 días calendario, contados a partir de la fecha de su emisión. En caso que la mercancía sea internada o almacenada temporalmente bajo control aduanero en el país de destino, el certificado de origen se mantendrá vigente por el tiempo adicional que la administración aduanera haya autorizado dichas operaciones o regímenes. Artículo 61.- Dudas sobre el cumplimiento de las normas de origen. Las autoridades aduaneras del País Miembro importador no podrán impedir el desaduanamiento de las mercancías en casos de duda acerca de la autenticidad de la certificación, presunción de incumplimiento de las normas establecidas en este capítulo, cuando la mercancía se encuentre en la nómina de bienes noproducidos en la subregión, o cuando el certificado de origen no se presente, contenga errores, o esté incompleto. En tales situaciones se podrá exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes aplicables a terceros países, de conformidad con las legislaciones nacionales de los Países Miembros.

192

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Artículo 62.- Constitución de garantías. Al constituir garantías, las autoridades aduaneras notificarán la medida dentro de los tres días hábiles siguientes de adoptada, a su respectivo órgano de enlace, el cual, dentro de los tres días hábiles siguientes de conocida la medida, la comunicará al órgano de enlace del País Miembro exportador y a la Secretaría General, acompañando los antecedentes, acontecimientos o fundamentaciones que justifican la misma. La Secretaría General deberá pronunciarse mediante Resolución, sobre el cumplimiento de las normas del presente capítulo o, en su defecto, sobre las medidas a ser adoptadas para solucionar el caso, dentro de los treinta días calendario siguientes de recibido el requerimiento. Artículo 63.- Efectividad de las garantías. Si se comprobare que el certificado de origen no es auténtico, o que la mercancía no califica como originaria, el País Miembro importador podrá hacer efectivas las garantías. Por su parte, el País Miembro exportador aplicará las sanciones que correspondan según su legislación interna. Sin perjuicio de lo anterior, el País Miembro exportador suspenderá el otorgamiento de certificados de origen al productor final o exportador por un plazo de seis meses. En caso de reincidencia, dicha suspensión será por un plazo de dieciocho meses. Artículo 64.- Control posterior de los certificados de origen preferencial. Las autoridades competentes de los Países Miembros podrán revisar los certificados de origen con posterioridad al despacho a consumo o levante de la mercancía y, de ser el caso, aplicar las sanciones que correspondan de acuerdo con lo establecido en sus legislaciones internas. SECCIÓN II Origen no preferencial Artículo 65.- Normas de origen no preferencial. Por origen no preferencial se entiende el conjunto de normas y principios que permiten establecer el origen de una mercancía objeto de importación, con el fin de asegurar la aplicación de los derechos antidumping, compensatorios, y medidas de salvaguardia. 193

EDGAR PRECIADO PINEDA

A los efectos de este artículo, los Países Miembros también podrán considerar las normas de origen no preferencial para realizar actividades de control, relacionadas con la importación de mercancías que requieren el marcado de país de origen, cupos y compras del Estado. Artículo 66.- Determinación del origen. Para los efectos previstos en este Código, el origen se determinará con base en los siguientes criterios: a) b)

Mercancías totalmente obtenidas en un país; y Última transformación sustancial.

Se entiende por última transformación sustancial: a)

La producción o elaboración de una mercancía clasificada en la misma partida o subpartida del Sistema Armonizado diferente de la partida correspondiente a cada uno de los materiales no originarios utilizados en su fabricación; El ensamble o montaje de una mercancía clasificada en la misma partida o subpartida del Sistema Armonizado en la cual se clasifican uno o más de los materiales no originarios utilizados en su fabricación, siempre que el valor CIF de los materiales no originarios no exceda de XXX por ciento del precio exfábrica de dicha mercancía; La producción o elaboración de una mercancía clasificada en la misma partida o subpartida en la cual se clasifican una o más de los materiales no originarios utilizados en su fabricación, siempre que el valor CIF de los materiales no originarios no exceda del XXX por ciento del precio ex-fábrica de dicha mercancía.

Artículo 67.- Certificado de origen no preferencial. Las autoridades aduaneras podrán exigir la presentación de un Certificado de Origen no Preferencial para la importación de mercancías sujetas a la aplicación de derechos antidumping, compensatorios, cupos, medidas de salvaguardia y otras medidas de carácter comercial. El Certificado de Origen no Preferencial deberá contener una declaración jurada del fabricante, productor final o exportador en el cual se señale el país de origen. 194

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Las autoridades aduaneras establecerán, de conformidad con su legislación, la información y elementos de prueba de origen que debe contener el certificado de origen no preferencial. Artículo 68.- Validez del certificado de origen no preferencial. El certificado de origen tendrá una validez de seis (6) meses calendario, contados a partir de la fecha de su expedición. En caso que la mercancía sea internada, admitida o almacenada temporalmente bajo control aduanero, o cuando las mercancías sean introducidas para almacenamiento en zonas francas, en la medida en que la mercancía salga en el mismo estado y condición en que ingresó a la zona franca, sin alterar la clasificación arancelaria ni su calificación de origen, el certificado de origen se mantendrá vigente por el tiempo adicional que la administración aduanera haya autorizado dichas operaciones o regímenes. Artículo 69.- Control de los certificados de origen no preferencial durante el despacho de mercancías. Cuando la autoridad aduanera exija la presentación del certificado de origen no preferencial, el declarante deberá presentarlo de manera conjunta con los demás documentos que acompañan la declaración aduanera de mercancías. Cuando el declarante no tenga el certificado de origen no preferencial, o las autoridades aduaneras tengan dudas sobre la autenticidad del mismo, presuman el incumplimiento de las normas de origen, o si el certificado contiene errores o está incompleto, la autoridad aduanera otorgará un término de 15 días hábiles para que el declarante subsane las inconsistencias detectadas, previa constitución de una garantía, o del pago de los recargos a que hubiere lugar, de conformidad con la legislación aduanera. Vencido el plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hayan subsanado las situaciones mencionadas, la administración aduanera dispondrá la efectividad de las garantías que se hubieren constituido. Cuando el certificado de origen se exija para las importaciones de mercancías sujetas al marcado de país de origen, cupos y compras del Estado, el plazo otorgado no obliga a la autoridad aduanera a conceder el levante de las mercancías.

195

EDGAR PRECIADO PINEDA

CAPÍTULO IV Resoluciones anticipadas Artículo 70.- Resoluciones anticipadas. Las autoridades aduaneras de los Países Miembros, a petición escrita de una persona interesada, antes de la importación o exportación de mercancías, expedirán una resolución anticipada por escrito, sobre clasiﬁcación arancelaria, cumplimiento de las normas de origen o de valoración aduanera, y demás aspectos que prevea la legislación aduanera de cada país. Artículo 71.- Directrices. Para la expedición de las resoluciones anticipadas, la administración aduanera de cada país tendrá en cuenta, por lo menos, las siguientes directrices: a)

La persona interesada deberá proporcionar la información requerida por la autoridad aduanera para tramitar la solicitud, presentando, de ser necesario, una muestra de la mercancía, para la cual se solicita una resolución anticipada; La autoridad aduanera expedirá la resolución anticipada solicitada dentro de un término no mayor de sesenta (60) días hábiles, siempre que toda la información necesaria haya sido presentada por el solicitante;111 y La autoridad aduanera emitirá la resolución anticipada, considerando los hechos y la información presentada por la persona interesada.

Artículo 72.- Obligatoriedad. Sin perjuicio del carácter vinculante y de aplicación directa para la persona interesada, las resoluciones anticipadas expedidas serán de carácter general y obligatorio, siempre que se cumplan las formalidades legales establecidas por la legislación de cada País Miembro. La autoridad aduanera brindará a cualquier persona que presente una resolución anticipada el mismo trato otorgado a la persona a quien se le emitió la resolución anticipada, siempre que los hechos y circunstancias sean idénticos. 111 Perú solicitó que este plazo fuera ampliado a seis (6) meses, para efectos de concordarlo con el Acuerdo Comercial suscrito con los Estados Unidos de América.

196

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Artículo 73.- Modificación o revocatoria. La autoridad aduanera podrá modiﬁcar o revocar una resolución anticipada, de acuerdo con lo previsto en la legislación aduanera de cada País Miembro.

CAPÍTULO V Garantía aduanera Artículo 74.- Garantía. Documento emitido por una institución bancaria, financiera, de seguros u otra de naturaleza similar o equivalente que, a satisfacción de la autoridad aduanera, asegura el cumplimiento de una obligación aduanera. Las autoridades aduaneras podrán exigir la constitución de garantías nominales a las entidades de derecho público y otras que determinen la legislación de cada País Miembro. Artículo 75.- Clases. Las garantías serán globales o específicas. • Globales son las que se constituyen para asegurar la ejecución de las obligaciones resultantes de varias operaciones de un mismo responsable. • Específicas son las que se constituyen para respaldar una sola operación aduanera. Artículo 76.- Aceptación de las garantías. La autoridad aduanera, previa verificación del cumplimiento de las formalidades previstas en la legislación aduanera, aprobará la garantía correspondiente. Artículo 77.- Término de vigencia de la garantía. Las autoridades aduaneras establecerán el término de vigencia de las garantías que se exijan, las cuales se fijarán teniendo en cuenta la duración de los regímenes aduaneros y el cumplimiento de la obligación aduanera que se pretenda garantizar. Artículo 78.- Ajuste o modificación del monto de la garantía. Cuando la autoridad aduanera compruebe que la garantía constituida no es suficiente para garantizar el pago de una obligación aduanera, exigirá que la persona

197

EDGAR PRECIADO PINEDA

interviniente presente la respectiva modiﬁcación y la ajuste al monto inicialmente asegurado. Artículo 79.- Efectividad de las garantías. Las autoridades aduaneras dispondrán la efectividad de las garantías constituidas, cuando se incumplan las obligaciones que estén garantizadas, así como las situaciones adicionales que prevea la legislación aduanera de cada País Miembro. Artículo 80.- Devolución de las garantías. La garantía será devuelta a la persona que la constituyó dentro del término de 15 días calendario siguientes a la comprobación por parte de la autoridad aduanera del cumplimiento de las obligaciones aduaneras cubiertas por la misma.

TÍTULO IV Obligación aduanera CAPÍTULO I Obligación aduanera en general Artículo 81.- De la obligación aduanera. Es el vínculo jurídico entre la Administración Aduanera y cualquier persona directa o indirectamente relacionada con cualquier formalidad, destino u operación aduanera, derivado del cumplimiento de las obligaciones correspondientes a cada una de ellas, quedando las mercancías sometidas a la potestad aduanera y los obligados al pago de los tributos aduaneros, recargos y sanciones a que hubiere lugar. CAPÍTULO II Obligación aduanera relativa al pago de los yributos aduaneros y recargos Artículo 82.- Alcance. Es el vínculo jurídico entre el declarante y la administración aduanera en virtud del cual se hace obligatorio el pago de los derechos e impuestos, tasas, recargos y sanciones a las que hubiere lugar, respecto de las mercancías sometidas a la potestad aduanera.

198

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Artículo 83.- Nacimiento. La obligación nace con la introducción de las mercancías al territorio aduanero y se perfecciona en el momento de producirse la aceptación por parte de la administración aduanera de la declaración aduanera de mercancías, o en el momento en que se constate que se generó la misma. Artículo 84.- Naturaleza. La obligación es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella. Artículo 85.- Sujetos. Son sujetos de la obligación: el sujeto activo y el sujeto pasivo. • Sujeto activo de la obligación es la administración aduanera, en su calidad de acreedor tributario. • Sujeto pasivo de la obligación es quien debe satisfacer el respectivo pago de tributos en calidad de deudor. Artículo 86.- De la determinación. Los tributos aduaneros y recargos aplicables serán los vigentes en la fecha de la aceptación de la declaración aduanera de mercancías. La base imponible para la determinación de los tributos aduaneros está constituida por el valor en aduana de las mercancías importadas, establecido conforme lo dispuesto en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, teniendo en cuenta las disposiciones previstas en el presente Código y su Reglamento. Sin perjuicio de lo anterior, la base imponible para la determinación de los demás impuestos y recargos aplicables a la importación se establecerá según las normas que regulan la materia conforme a las legislaciones nacionales de cada País Miembro. La determinación de los tributos aduaneros y recargos a que hubiere lugar podrá efectuarse por: a) b) c)

El declarante; La administración de aduanas cuando corresponda; o Mixta, por el declarante y la administración aduanera. 199

EDGAR PRECIADO PINEDA

Cuando corresponda a la administración aduanera efectuar la determinación de los tributos aduaneros, recargos y sanciones, esta deberá comunicar al declarante el monto a pagar de acuerdo con las disposiciones establecidas en la legislación aduanera. Artículo 87.- Del pago. El pago de los tributos aduaneros, recargos y sanciones cuando correspondan, deberá efectuarse en la forma, plazo y condiciones que establezca la legislación nacional de cada País Miembro. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, y de conformidad con la legislación aduanera de cada País Miembro, las autoridades aduaneras permitirán que el declarante, previa constitución de una garantía que, a satisfacción de la administración aduanera, cubra el monto de los tributos aduaneros, y recargos a pagar, disponga de las mercancías que posteriormente serán sometidas a un régimen aduanero sin que se hubiere realizado el pago de los mismos. Artículo 88.- De la extinción. La obligación se podrá extinguir por alguno de los medios siguientes: a) b) c) d) e)

Pago; Compensación; Abandono voluntario; Destrucción de las mercancías por fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados ante la autoridad aduanera; y, Los demás que establezca la legislación nacional de cada País Miembro.

Artículo 89.- Del cobro. Dentro del plazo máximo de cuatro años, contados desde el nacimiento de la obligación o de la comisión de la infracción, la administración aduanera, como acreedor de la obligación, podrá iniciar acciones para el cobro de los tributos aduaneros, recargos y sanciones que hubieren sido dejados de pagar, de conformidad con la legislación nacional de cada País Miembro.

200

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

CAPÍTULO III Devoluciones Artículo 90.- Devolución por pago indebido o en exceso. Las autoridades competentes autorizarán la devolución de los tributos aduaneros, cuando se compruebe que se ha pagado un importe en forma indebida o en exceso. La forma, requisitos y términos serán determinados de conformidad con la legislación nacional de cada País Miembro.

TÍTULO V Control aduanero Artículo 91.- Del control aduanero. Las autoridades aduaneras, con objeto de asegurar el cumplimiento de la legislación aduanera, ejercerán las medidas de control previstas en el presente Código y su Reglamento, y en las normas nacionales aplicables al ingreso, permanencia, traslado, almacenamiento y salida de mercancías, de las unidades de carga y de los medios de transporte hacia y desde el territorio aduanero. Artículo 92.- Fases del control aduanero. El control aduanero podrá realizarse en las fases siguientes: a) b)

Control anterior, el ejercido por la administración aduanera antes de la admisión de la declaración aduanera de mercancías; Control durante el despacho, el ejercido desde el momento de la admisión de la declaración por la aduana y hasta el momento del levante o embarque de las mercancías; y, Control posterior, el ejercido a partir del levante o del embarque de las mercancías despachadas para un determinado régimen aduanero.

Artículo 93.- Control anterior. El control anterior se efectuará mediante: a)

Acciones de investigación de carácter general:

201

EDGAR PRECIADO PINEDA

i. Sobre determinados grupos de riesgo y sectores económicos sensibles; ii. Sobre determinados operadores del comercio; iii. Sobre determinadas clases de mercancías; o, iv. Sobre mercancías procedentes de determinados países. b)

Acciones de investigación directa: i. Sobre antecedentes en poder de la administración aduanera relativos al consignatario, al importador o exportador de las mercancías, a las personas que intervengan en la operación como intermediarios o representantes; ii. Sobre la información contenida en los manifiestos provisionales y manifiestos definitivos; iii. Sobre los medios de transporte; iv. Sobre las unidades de carga; o, v. Sobre las mercancías descargadas.

Acciones de comprobación, vigilancia y control: i. Del medio de transporte y de las unidades de carga; ii. De las mercancías mientras estas permanezcan a bordo del medio de transporte; iii. De la descarga de la mercancía y del resultado de la descarga, de acuerdo con el maniﬁesto; o, iv. De las mercancías durante su traslado y permanencia en almacén temporal o en depósito autorizado.

Artículo 94.- Control durante el despacho. En la importación, el control durante el despacho es el ejercido por la administración aduanera desde el momento de la admisión de la declaración hasta el momento de la autorización del levante de la mercancía. En la exportación, el control durante el despacho es el ejercido por la administración aduanera desde el momento de la admisión de la declaración hasta el momento del embarque y salida de la mercancía y del medio de transporte del territorio aduanero. 202

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

El control durante el despacho tendrá lugar mediante actuaciones de la administración aduanera sobre la mercancía, sobre la declaración y, en su caso, sobre toda la documentación aduanera exigible e incluye la totalidad de las prácticas comprendidas en el reconocimiento, comprobación y aforo. Artículo 95.- Control posterior. Las administraciones aduaneras podrán realizar acciones de control con posterioridad a la culminación del despacho del régimen respectivo, con objeto de comprobar el cumplimiento de las formalidades y la legalidad en las declaraciones presentadas a la Administración Aduanera, durante un determinado período.112 Artículo 96.- Ejecución del control posterior. Una vez autorizado el levante o el embarque de las mercancías y con el objeto de garantizar la exactitud y veracidad de los datos contenidos en las declaraciones, las autoridades aduaneras podrán realizar las siguientes acciones: 1.

2. 3. 4.

5. 6.

Exigir al operador de comercio exterior o a terceras personas vinculadas a estas operaciones, la presentación o exhibición de información que considere necesaria, tales como libros, documentos, correspondencia, registros contables, datos, programas informáticos, etc; Inspeccionar las mercancías, o los lugares en donde estas se encuentran, o los lugares en donde se encuentra la documentación relativa a ellas; Veriﬁcar el cumplimiento de los requisitos necesarios para el ejercicio de la autorización de los operadores; Solicitar información a otras Administraciones Aduaneras, empresas o instituciones públicas o privadas, tanto nacionales como extranjeras, así como a organismos internacionales; Exigir a los operadores la presentación de dictámenes técnicos o pericias; o, Imponer medidas de seguridad provisionales sobre las mercancías objeto de control.

Artículo 97.- Coordinación con otras autoridades en el ejercicio del control aduanero. Las autoridades aduaneras de los Países Miembros deberán 112 Se reestructuró el contenido del artículo.

203

EDGAR PRECIADO PINEDA

coordinar, según corresponda, la práctica de las acciones de control anterior, durante el despacho, y posterior, a cargo de otras autoridades, en el marco de las competencias que les estén atribuidas.113 Artículo 98.- Personas a quienes se puede dirigir el control. Las administraciones aduaneras podrán ejercer los controles previstos en el presente Código y su Reglamento, sobre los operadores de comercio exterior.114 También podrán ejercer control sobre las personas directa o indirectamente interesadas en las operaciones aduaneras sujetas a control; sobre las personas que estén en posesión o dispongan de información, documentos, o datos relativos a las operaciones sujetas a control aduanero; o, sobre las personas en cuyo poder se encuentren las mercancías sujetas a control aduanero.

TÍTULO VI Formalidades previas al despacho de las mercancías CAPÍTULO I De las aduanas habilitadas Artículo 99.- Aduanas habilitadas. Las Administraciones Aduaneras de los Países Miembros designarán las aduanas habilitadas en las que se presentarán las mercancías con objeto de recibir el destino aduanero correspondiente. Al determinar la competencia y ubicación de estas aduanas y su horario de actividad, se tendrán en cuenta, en particular, las necesidades del sector comercial e industrial, su compatibilidad con la práctica de las medidas de control aduanero y el ejercicio de la potestad aduanera, de acuerdo con lo establecido en las normas comunitarias y nacionales de los Países Miembros. Cuando la oﬁcina aduanera se encuentre ubicada en un cruce de frontera común, las administraciones aduaneras involucradas armonizarán los horarios de atención al público y la competencia de las oﬁcinas mencionadas. 113 Se elimina el segundo párrafo del artículo. 114 Se reestructura el contenido del artículo.

204

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

La autoridad aduanera podrá, a petición del interesado, prestar el servicio aduanero fuera del horario de atención al público o en lugares diferentes a los habilitados con carácter general. CAPÍTULO II Introducción o salida de mercancías del territorio aduanero Artículo 100.- Del ingreso y salida de los medios de transporte. Todo medio de transporte que ingrese o salga del territorio aduanero, deberá hacerlo por los lugares habilitados por las autoridades competentes. Los Países Miembros permitirán que los medios de transporte que ingresen al país, así como los equipos necesarios para la carga, descarga, manejo y protección de las mercancías que se transporten en los mismos, sean admitidos temporalmente en el territorio aduanero con suspensión del pago de los tributos aduaneros y recargos a que hubiere lugar, por el tiempo normal que requieran para realizar tales operaciones. A los medios de transporte y equipos así admitidos no se les exigirá garantía o documentación alguna, con la condición de que salgan efectivamente del territorio aduanero. Artículo 101.- Arribo forzoso del medio de transporte. Cuando por caso fortuito o fuerza mayor debidamente demostrado ante la autoridad competente, se produzca el arribo forzoso de cualquier medio de transporte a un lugar del territorio aduanero distinto al de su destino original, la autoridad competente deberá comunicar tal hecho a la aduana de la jurisdicción del lugar de arribo. Las mercancías provenientes de un arribo forzoso serán objeto de control por parte de la autoridad aduanera. Artículo 102.- Del arribo de las mercancías y lugares de introducción. Las mercancías introducidas en el territorio aduanero deberán arribar obligatoriamente por lugares habilitados, para ser presentadas a la administración aduanera que ejerza la competencia territorial correspondiente. Cada País Miembro designará los lugares de introducción de las mercancías a su territorio aduanero. 205

EDGAR PRECIADO PINEDA

Las mercancías que se introduzcan en el territorio aduanero deberán ser entregadas directamente por el transportista o el agente de carga internacional a un depósito temporal, a una zona franca o a cualquier otro lugar designado o autorizado por la administración aduanera, conforme a lo indicado en el documento de transporte, sin modificar la naturaleza ni el embalaje de las mercancías y sin romper los precintos aduaneros. Lo previsto en el párrafo anterior no se aplica a las mercancías que se encuentran a bordo de cualquier medio de transporte o vehículos que hagan escala sin que implique la descarga de la mercancía en el territorio aduanero o atraviesen el mar territorial o el espacio aéreo de los Países Miembros de la Comunidad Andina, en los casos en que su destino sea un tercer país. Se asimilarán a las mercancías introducidas en el territorio aduanero las mercancías que, aunque estén fuera de dicho territorio aduanero, puedan estar sujetas al control de las autoridades aduaneras de un País Miembro en virtud de disposiciones vigentes como consecuencia de un acuerdo celebrado entre dicho País Miembro y un país tercero. Artículo 103.- De la salida de las mercancías. Las mercancías comunitarias destinadas a la exportación estarán bajo control aduanero desde la aceptación de la declaración aduanera de mercancías de exportación hasta el momento en que salgan del territorio aduanero. La salida de las mercancías deberá realizarse por los lugares habilitados para el efecto por la autoridad aduanera. El manifiesto de carga de salida debe ser presentado a la aduana por el transportista o su representante, al momento o con posterioridad a la partida del medio de transporte. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, cuando por circunstancias no imputables al exportador, no se haya producido la salida efectiva de las mercancías del territorio aduanero, las autoridades aduaneras podrán anular la declaración aduanera de mercancías de exportación. Artículo 104.- De las obligaciones del transportista respecto a las mercancías. Será obligación del transportista ante la aduana asegurar que todas las mercancías sean incluidas en el manifiesto de carga. El transportista o su representante será responsable de las mercancías hasta el momento en que éstas se entreguen a un depósito temporal, a una zona franca o a cualquier otro lugar designado o autorizado por la administración aduanera. 206

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Cuando el transporte de las mercancías desde el lugar de introducción en el territorio aduanero hasta la aduana u otro lugar habilitado sea interrumpido por caso fortuito o de fuerza mayor, el transportista está obligado a tomar todas las medidas razonablemente pertinentes a ﬁn de evitar que las mercancías circulen en condiciones no autorizadas y a informar inmediatamente a las autoridades competentes y a las autoridades aduaneras sobre la naturaleza del accidente o sobre otras circunstancias que hayan interrumpido el transporte, sin perjuicio de las medidas especialmente establecidas por las normas comunitarias para las mercancías que circulen en tránsito aduanero. Artículo 105.- Del ingreso y salida de los contenedores. Los Países Miembros preverán en su legislación nacional que los contenedores utilizados para el transporte de mercancías se entiendan admitidos temporalmente, sin la exigencia de garantía o documentación alguna, pero con la obligación de su reexportación. Los contenedores podrán permanecer en el país de importación, el tiempo normal requerido para las operaciones de descargue, cargue o mantenimiento del medio de transporte, bajo los términos y condiciones establecidos por la legislación aduanera. La autoridad aduanera exigirá a los transportistas o sus representantes la relación y descripción de los contenedores que ingresen al país, así como la actualización permanente del registro de ingreso y salida de los mismos.

CAPÍTULO III Recepción y registro del manifiesto de carga Artículo 106.- Presentación de las mercancías ante la autoridad aduanera. Toda mercancía que arribe al territorio aduanero de cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina, deberá encontrarse amparada en un maniﬁesto de carga, o el documento que haga sus veces, y ser presentada a la autoridad aduanera por el transportista o su representante, o por la persona que la haya introducido en dicho territorio, el cual también deberá hacerse cargo de su traslado hasta el lugar habilitado para la recepción de las mercancías. 207

EDGAR PRECIADO PINEDA

Artículo 107.- Manifiesto de Carga. El manifiesto de carga deberá ser presentado a la aduana por el transportista o su representante, con anterioridad o al momento de la llegada del medio de transporte. Las autoridades aduaneras podrán exigir al transportista la transmisión, por medio electrónico, de la información relativa al manifiesto de carga, con anterioridad a la llegada del medio de transporte, en cuyo caso, dicha información se considerará definitiva al momento de la llegada del medio de transporte al territorio aduanero. Artículo 108.- Requisitos del manifiesto de carga. El manifiesto de carga deberá contener la información que se detalla a continuación: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j)

Identificación del medio de transporte y transportista; El número de cada uno de los conocimientos de embarque, guías aéreas o cartas de porte, según corresponda al modo de transporte; El nombre del expedidor y del destinatario; La identificación de la unidad de carga; El número de bultos, clase de embalaje, o mercancías a granel, según corresponda; El peso e identificación genérica de las mercancías; La indicación de carga consolidada, cuando así viniere, señalándose en este caso, el número del documento consolidador; Procedencia de las mercancías; Lugar de destino; y Fecha de salida y de llegada de las mercancías.

Tratándose de carga a granel, la autoridad aduanera aceptará un margen de tolerancia, en relación con el peso consignado en el manifiesto de carga, de hasta el cinco por ciento (5 %). La configuración de dicho margen de tolerancia no será considerado como una infracción aduanera. Artículo 109.- Correcciones al manifiesto de carga. La legislación nacional de cada País Miembro regulará la forma, oportunidad y procedencia para efectuar correcciones, modificaciones o cancelación de los Manifiestos de Carga. Para tal efecto, se podrá disponer que el transportista o su representante, o el agente de carga internacional, según corresponda, una vez haya finalizado 208

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

el descargue de la mercancía en el lugar destinado para el efecto, informe a la autoridad aduanera sobre las inconsistencias que advierta entre la mercancía relacionada en el manifiesto de carga y aquella que haya sido objeto de descargue, evento en el cual dichas inconsistencias deberán ser justificadas en la forma y oportunidad que se establezcan en la legislación nacional de cada País Miembro. Artículo 110.- De la descarga de las mercancías. Toda mercancía que vaya a ser descargada en un puerto, aeropuerto, depósito especialmente autorizado, o en algún lugar de arribo habilitado, deberá ser presentada y puesta a disposición de la aduana, quedando sometida a su potestad. La descarga de la mercancía procederá una vez presentado y aceptado el manifiesto de carga. La administración aduanera de los Países Miembros de la Comunidad Andina determinará los lugares autorizados para la descarga de las mercancías. Artículo 111.- Circunstancias especiales en la descarga. A solicitud de la persona interesada, y por razones que la autoridad aduanera considere válidas, esta podrá permitir que la descarga de la mercancía se realice en lugares especialmente autorizados fuera de los habilitados con carácter general. A solicitud de la persona interesada, y por razones que la autoridad aduanera considere válidas, esta podrá autorizar, en la medida que sea posible, que la descarga se lleve a cabo fuera de las horas de atención al público de la administración aduanera. La descarga directa de las mercancías importadas desde un medio de transporte hacia otro medio de transporte, se efectuará cuando así lo autorice la autoridad aduanera, previa solicitud presentada antes de la llegada del medio de transporte. Artículo 112.- Control sobre la mercancía descargada. La autoridad aduanera ejercerá el control sobre la mercancía descargada, registrará el resultado de la descarga y constatará o conciliará la información respecto al manifiesto de carga. Dicho control también procederá respecto de la información recibida en el manifiesto de carga que haya sido objeto de transmisión electrónica, 209

EDGAR PRECIADO PINEDA

con el objeto de adoptar las medidas que procedan respecto al medio de transporte, la unidad de carga y la mercancía transportada. La autoridad aduanera podrá expedir un documento que se utilice para el traslado de las mercancías hasta su ingreso a los depósitos o lugares autorizados. El depositario expedirá un acta de recepción de las mercancías en la forma y medios que la administración aduanera determine.115

CAPÍTULO IV Depósito temporal Artículo 113.- Depósito temporal. Es el almacenamiento temporal de las mercancías bajo el control de la aduana, en locales o sitios debidamente autorizados y/o debidamente habilitados por la administración aduanera, en espera de la presentación de la declaración aduanera de mercancías. Los depósitos temporales podrán ser públicos o privados. Para efectos de lo establecido en el presente Código se entenderá por: a) b)

Depósito temporal público, es aquel debidamente autorizado y/o habilitado por la administración aduanera que pueda utilizar cualquier persona que tenga derecho a disponer de las mercancías; y, Depósito temporal privado, es aquel debidamente autorizado y/o habilitado por la administración aduanera reservado al uso exclusivo de determinadas personas cuando las necesidades particulares del comercio lo justiﬁquen.

La administración aduanera podrá habilitar depósitos temporales para mercancías de toda clase, cualquiera que sea su país de origen, procedencia o destino. No obstante, las mercancías que constituyan un peligro o que sean susceptibles de alterar a otras mercancías, o que exijan instalaciones especiales, serán admitidas únicamente en depósitos temporales especialmente acondicionados y habilitados para recibirlas, según lo dispongan las autoridades competentes. 115 La consultoría propone la eliminación de este párrafo debido a que con el mismo se está creando la posibilidad de realizar un trámite adicional ante la Aduana para la ejecución de un procedimiento que es usual de los transportistas y los depositarios.

210

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

El depositario exigirá los respectivos documentos de transporte, para la admisión de las mercancías al depósito temporal. Artículo 114.- Administración de los depósitos temporales. La administración aduanera establecerá las exigencias relativas a la construcción, acondicionamiento y funcionamiento de los depósitos temporales, así como las disposiciones aplicables al almacenamiento de las mercancías, las formas de llevar los inventarios y la contabilidad, y las condiciones en que se ejercerá en éstos el control aduanero. Las mercancías en depósito temporal no podrán ser objeto de manipulaciones diferentes a las destinadas a garantizar su conservación en el estado en que se encuentren, sin modiﬁcar su presentación o sus características técnicas. Toda persona que tenga derecho a disponer de las mercancías podrá retirarlas del depósito temporal, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en este Código, para poder acogerse a un régimen, destino u operación aduanera. Artículo 115.- Plazo de permanencia de las mercancías en los depósitos temporales. Las mercancías podrán permanecer en depósito temporal durante un plazo de hasta treinta (30) días calendario, computados a partir de la fecha que establezca la legislación nacional de cada País Miembro. A solicitud de la persona interesada, y por razones que la aduana considere válidas, esta última podrá prorrogar el plazo hasta por uno igual al inicialmente ﬁjado. Las mercancías que no hayan sido objeto de una solicitud de destino aduanero dentro del plazo de permanencia legal en un depósito temporal se considerarán en abandono legal y se procederá de conformidad con lo establecido en la legislación nacional de cada País Miembro. Artículo 116.- Toma de muestras por el interesado en el depósito temporal. Antes de presentar la declaración aduanera de mercancías y bajo las condiciones establecidas por la autoridad aduanera, toda persona con derecho a disponer de las mercancías que han sido objeto de depósito temporal podrá:

211

EDGAR PRECIADO PINEDA

a) b)

Examinar las mercancías; y De ser necesario, tomar muestras de las mercancías.

Las autoridades aduaneras no exigirán una declaración aduanera de mercancías independiente por las muestras tomadas con autorización y bajo su control, a condición de que tales muestras sean incluidas en la declaración aduanera de mercancías relativa al envío correspondiente. Artículo 117.- Mercancías averiadas o dañadas. Las autoridades aduaneras podrán autorizar que las mercancías averiadas o dañadas por motivos de fuerza mayor o caso fortuito, puedan ser declaradas para el consumo en el estado en que se encuentren, al momento de la presentación de la declaración aduanera de mercancías, de acuerdo con lo establecido en la legislación nacional de cada País Miembro. Artículo 118.- Del destino aduanero. Las mercancías bajo control aduanero podrán recibir cualquier destino aduanero independientemente de su naturaleza, cantidad, procedencia o lugar de llegada, en los plazos y condiciones establecidos en el presente Código. Lo previsto en el párrafo anterior no será obstáculo para que la autoridad aduanera pueda hacer efectivas las restricciones justiﬁcadas por razones de orden público, moralidad, seguridad o protección de la vida y salud de personas, plantas o animales, protección del patrimonio artístico, cultural, histórico o arqueológico nacional o protección de la propiedad industrial y comercial.

TÍTULO VII Declarantes y declaración aduanera de las mercancías CAPÍTULO I Declarantes Artículo 119.- Declarante. Es la persona que suscribe y presenta una declaración aduanera de mercancías en nombre propio. 212

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Puede ser declarante el importador o exportador, el consignatario o consignante de la mercancía, el transportista u otra persona reconocida por la autoridad aduanera de cada País Miembro. El declarante puede hacerse representar ante la administración aduanera por un agente de aduana, o por otra persona, conforme lo establezca la legislación aduanera de los Países Miembros. Artículo 120.- Responsabilidad del declarante. El declarante responderá ante la autoridad aduanera por: a)

La exactitud de la información que contenga la declaración aduanera de mercancías, por la obligación aduanera que se cause por dicha declaración, y en general por la información que se le solicite o que puedan requerir las autoridades aduaneras; La correcta determinación de los tributos aduaneros y recargos a que hubiere lugar, derivados del destino aduanero al que se hayan sometido las mercancías; y La correcta ejecución de las obligaciones que resulten del ingreso de las mercancías a un destino aduanero.

CAPÍTULO II Declaración aduanera de las mercancías Artículo 121.- De la Declaración. Las mercancías destinadas a un régimen deberán ser objeto de una declaración aduanera de mercancías cuando así se requiera, la cual deberá ser elaborada y suscrita por el declarante. La declaración aduanera de mercancías deberá efectuarse conforme a la Decisión sobre Documento Único Aduanero (DUA), y presentarse antes, durante o con posterioridad a la presentación de las mercancías ante la autoridad aduanera. En el Reglamento se precisarán los casos en los que la declaración aduanera podrá presentarse a la Aduana en documento impreso. La administración aduanera permitirá al declarante rectiﬁcar la declaración aduanera de mercancías que hubiese sido presentada, siempre y cuando al recibir la solicitud en dicho sentido no se haya determinado el 213

EDGAR PRECIADO PINEDA

aforo de las mercancías, conforme a lo establecido en la legislación nacional de los Países Miembros. Artículo 122.- Contenido de la declaración aduanera de las mercancías. La declaración aduanera de mercancías contendrá la información necesaria para la identiﬁcación de las mercancías, la determinación y cobro de los derechos e impuestos, tasas y recargos exigidos, la aplicación de los regímenes aduaneros declarados, la elaboración de las estadísticas, la totalidad de los datos y requisitos exigidos de acuerdo con el régimen aduanero solicitado y la normativa de cada País Miembro. Artículo 123.- Oportunidad para presentar la declaración. La declaración aduanera para la importación de mercancías se podrá presentar con antelación no superior a quince (15) días calendario del arribo de las mercancías, o dentro del plazo de permanencia en el depósito temporal establecido en el artículo 106 del presente Código. Artículo 124.- Documentos que acompañan la declaración aduanera de mercancías. Como respaldo de la declaración aduanera de mercancías, las aduanas solicitarán únicamente aquellos documentos necesarios para permitir el control aduanero y asegurar que todos los requisitos y formalidades relativos al régimen solicitado han sido cumplidos, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Código, su Reglamento y en las normas nacionales y comunitarias aplicables. Con carácter general, los documentos que deben presentarse junto con la declaración aduanera de mercancías para un régimen aduanero determinado, serán: a) b) c) d)

Los documentos de transporte o, en su caso, los documentos justiﬁcativos del régimen aduanero precedente; La factura comercial o el documento que acredite la transacción de la mercancía; La Declaración Andina del Valor, con arreglo a las normas comunitarias que la regulan; El certiﬁcado de origen, cuando sea requerido por las disposiciones comunitarias correspondientes; 214

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

e) f)

Los demás documentos necesarios para la aplicación de las disposiciones que regulan el régimen aduanero declarado; y Los demás documentos exigidos por normas nacionales o comunitarias de acuerdo con la clase, naturaleza, estado y destino ﬁnal de la mercancía.

Para los efectos previstos en el literal a) del presente artículo, cuando se trate de medios de transporte que ingresen por sus propios medios, la manifestación escrita que realice el conductor o capitán del medio de transporte se habilitará como documentos de transporte. La administración aduanera podrá aceptar que la presentación de los documentos que acompañen la declaración aduanera de mercancías se realice a través de facsímil o medios electrónicos. En los casos en que, por razones consideradas válidas por las administraciones aduaneras y establecidas en la legislación nacional, determinados documentos de acompañamiento no puedan presentarse junto con la declaración aduanera de mercancías, aquella autorizará que la entrega de dichos documentos se realice dentro de un plazo determinado. Artículo 125.- Presentación y aceptación de la declaración aduanera de mercancías. La declaración aduanera de mercancías deberá presentarse ante la administración aduanera con jurisdicción en el lugar donde se encuentre la mercancía. Cuando la declaración aduanera de las mercancías se realice por medio electrónico, se considerará presentada y aceptada por la aduana en el momento en que el sistema informático aduanero la reciba y le comunique al declarante mediante un mensaje de respuesta el número y fecha de aceptación. Cuando la declaración aduanera de las mercancías se presente por cualquier otra forma diferente a la transmisión electrónica, ésta se entenderá aceptada cuando la autoridad aduanera, previa validación de la misma, asigne el número de aceptación y fecha correspondiente en el respectivo documento. Artículo 126.- Rechazo de la declaración aduanera de mercancías. Cuando no se cumplan los requisitos para su aceptación, la Administración Aduanera podrá rechazar la declaración. 215

EDGAR PRECIADO PINEDA

Por el mismo motivo, también podrá dejar sin efecto la declaración que inicialmente haya sido admitida. El rechazo de una declaración aduanera de mercancías se comunicará al declarante mediante una respuesta que deberá contener la motivación por la cual se procede al rechazo de la misma, haciendo constar la fecha y número de comunicación. El rechazo no suspende el término de permanencia en el depósito temporal previsto en el artículo 106 del presente Código. CAPÍTULO III Aforo de las mercancías Artículo 127.- Determinación del aforo.116 La administración aduanera, a través del sistema informático aduanero, con fundamento en criterios basados en técnicas de análisis de riesgo, determinarán las mercancías que deban ser sometidas a aforo. Artículo 128.- Aforo y tiempo requerido para su realización. Cuando la administración aduanera decida realizar el aforo de las mercancías, este tendrá lugar lo más pronto posible después de la aceptación de la declaración aduanera de las mercancías.117 Se dará prioridad al aforo de animales vivos, mercancías perecederas y demás, cuyo despacho con carácter urgente o anticipado sea admitido por la autoridad aduanera. Artículo 129.- Reconocimiento simultáneo de las mercancías. Cuando en el proceso de despacho las mercancías deban ser sometidas por otras autoridades competentes a un control que incluya el reconocimiento de las mismas, las autoridades aduaneras deberán procurar que éste se realice de forma coordinada mediante la oportuna comunicación a las otras autoridades y, si es posible, que se lleve a cabo al mismo tiempo.118 116 En el capítulo sobre control aduanero se reitera la potestad que poseen las aduanas de realizar control aduanero incluso después de haberse otorgado el levante. 117 En este punto se mantiene el texto señalado en la propuesta-norma sobre armonización de regímenes aduaneros, precisándose que el plazo debe estar referido principalmente a la presentación de los documentos para el aforo. 118 En este punto se propuso que la obligación se encaminaba más a una coordinación interinstitucional que a una obligación del funcionario aduanero que realiza el aforo de coordinar con los funcionarios de las otras entidades públicas.

216

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Artículo 130.- Presencia del declarante durante el reconocimiento físico de las mercancías. El declarante, o su representante, deberá estar presente durante el reconocimiento físico de las mercancías y, a petición de la administración aduanera, proporcionará la información necesaria que facilite su desarrollo. Artículo 131.- Toma de muestras por parte de la administración aduanera. La administración aduanera tomará muestras cuando lo considere necesario para determinar la naturaleza, la clasiﬁcación arancelaria o el valor de las mercancías declaradas o para asegurar la aplicación de otras disposiciones de la legislación nacional, comunitaria o internacional.

CAPÍTULO IV Levante y entrega de las mercancías Artículo 132.- Del levante de las mercancías. Las autoridades aduaneras autorizarán el levante de las mercancías declaradas tan pronto como comprueben el cumplimiento, por parte del declarante, de la obligación aduanera y formalidades aduaneras respectivas, o cuando este presente garantía suficiente, a satisfacción de la Administración Aduanera, para asegurar el cumplimiento posterior de dicha obligación y formalidades.119 Cuando, en cumplimiento de las disposiciones relativas al régimen aduanero para el que se declararon las mercancías, las autoridades aduaneras exijan la constitución de una garantía, solo se podrá conceder el levante de dichas mercancías una vez constituida y aceptada dicha garantía. En caso de presentarse diferencias o controversias relativas a los tributos aduaneros, recargos y sanciones a que hubiere lugar, se podrá conceder el levante de las mercancías previa presentación de una garantía. El levante de una mercancía declarada ante la aduana deberá darse a conocer con indicación, al menos, del número y fecha del levante. Una vez obtenido el levante de las mercancías, el declarante podrá disponer de las mismas, sin que ninguna autoridad pueda desconocer la actuación de la autoridad aduanera. 119 Nuevamente se precisa la figura de la garantía como elemento que permita el retiro de la mercancía mientras que paralelamente se verifica el cumplimiento de las formalidades aduaneras.

217

EDGAR PRECIADO PINEDA

TÍTULO VIII Despacho aduanero Artículo 133.- Autorización del despacho aduanero. La administración aduanera podrá autorizar el despacho de mercancías en los propios locales del importador o exportador o en otros locales autorizados, a solicitud del declarante, siempre que este aporte todos los datos necesarios para la autorización. Las autoridades aduaneras adoptarán procedimientos aduaneros expeditos que permitan que el despacho de las mercancías se realice en el lugar de arribo y en un término no mayor a las 48 horas siguientes a su llegada. Artículo 134.- Modalidades de despacho aduanero. Las declaraciones aduaneras de mercancías podrán tramitarse bajo las siguientes modalidades de despacho aduanero: a) b) c)

Normal; Anticipado; o Urgente.

Artículo 135.- Condiciones para el despacho aduanero. Para efectuar el despacho normal se requiere que las mercancías se encuentren en el territorio aduanero y cuenten con todos los documentos exigidos por la legislación aduanera. Las declaraciones sujetas a las modalidades de despacho anticipado y urgente no eximen al declarante de la obligación de cumplir con todas las formalidades y documentos exigidos por el régimen solicitado.

218

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

TÍTULO IX Regímenes aduaneros CAPÍTULO I Regímenes de importación SECCIÓN I Importación definitiva Artículo 136.- Importación para el consumo. Es el régimen aduanero por el cual las mercancías importadas desde el extranjero o desde una zona franca pueden circular libremente en el territorio aduanero, con el ﬁn de permanecer en él de manera deﬁnitiva, luego del pago de los tributos aduaneros, recargos y sanciones, cuando hubiere lugar a ellos, y del cumplimiento de las formalidades y obligaciones aduaneras. Artículo 137.- Ámbito de aplicación y tratamiento. Las mercancías se considerarán importadas para el consumo en territorio aduanero cuando hayan obtenido el levante. Las mercancías importadas a zonas de tratamiento aduanero especial estarán sujetas a las disposiciones contenidas en el presente Código y en las disposiciones especiales establecidas en las legislaciones nacionales de cada País Miembro. La legislación nacional enumerará los casos y condiciones en los cuales se considerará la admisión con exoneración de los tributos aduaneros. La admisión con exoneración de los tributos aduaneros no estará reservada únicamente a mercancías importadas directamente del extranjero, sino también a mercancías que se encuentren bajo otro régimen aduanero. Artículo 138.- Plazo. La importación para el consumo no está sujeta a plazo, con posterioridad al levante. Artículo 139.- Garantía. Las autoridades aduaneras podrán autorizar el levante de las mercancías antes de haber efectuado el pago de los tributos

219

EDGAR PRECIADO PINEDA

aduaneros, recargos y sanciones aplicables, previa constitución de una garantía, de conformidad con lo dispuesto en las legislaciones nacionales de cada País Miembro. Artículo 140.- Pago. El pago de los tributos aduaneros, recargos y sanciones aplicables en el caso de importación para el consumo se realizará de acuerdo con lo establecido con carácter general en el artículo 87 de este Código. SECCIÓN II Reimportación en el mismo Estado Artículo 141.- Reimportación en el mismo Estado. Es el régimen aduanero que permite la importación para el consumo con exoneración de los tributos aduaneros, recargos y sanciones aplicables de las mercancías que han sido exportadas, a condición que no hayan sido sometidas a ninguna transformación, elaboración o reparación en el extranjero y a condición que todas las sumas exigibles en razón de un reembolso o de una devolución, de una exoneración condicional de tributos aduaneros o de toda subvención u otro monto concedido en el momento de la exportación, se hayan pagado. Artículo 142.- Ámbito de aplicación y tratamiento. Las autoridades aduaneras de los Países Miembros podrán autorizar la importación para el consumo sin pago de los tributos aduaneros, recargos y sanciones aplicables de las mercancías previamente exportadas con carácter deﬁnitivo, cuando se cumplan las condiciones siguientes: a)

Que no hayan podido ser despachadas definitivamente para el consumo en el país de destino, por causas no imputables al exportador; o bien hayan sido devueltas por el destinatario por defectuosas o no conformes con las estipulaciones del contrato; Que la declaración aduanera de mercancías en la reimportación sea presentada en aduana por la misma persona que figura como exportador en la declaración aduanera de mercancías de exportación definitiva. No obstante lo anterior, cuando se presenten situaciones especiales, la autoridad aduanera podrá permitir que la reimportación la realice una persona diferente al exportador; y, 220

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Que se acredite el reintegro de los beneﬁcios obtenidos por la exportación, cuando corresponda.

Artículo 143.- Plazo. La reimportación de las mercancías que han sido exportadas del territorio aduanero, a condición que no hayan sido sometidas a ninguna transformación, elaboración o reparación en el extranjero, deberá realizarse en el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de embarque de las mercancías. Artículo 144.- Garantía. No se exigirá la constitución de una garantía por tratarse de un régimen de reimportación de mercancías, salvo aquellos casos que así se contemplen en la legislación nacional de cada País Miembro. Artículo 145.- Pago. Las mercancías que se acojan a este régimen no estarán sujetas al pago de los tributos aduaneros y recargos aplicables, salvo aquellos casos que así lo contemplen las legislaciones nacionales de los Países Miembros. SECCIÓN III Régimen de admisión temporal Artículo 146.- Admisión temporal para reexportación en el mismo Estado. Es el régimen aduanero que permite la introducción al territorio aduanero de determinadas mercancías importadas con suspensión total o parcial del pago de los tributos aduaneros y recargos, para ser reexportadas en un plazo determinado sin experimentar modiﬁcación alguna, salvo la depreciación normal, originada por el uso que se haya hecho de las mismas. Artículo 147.- Ámbito de aplicación y tratamiento. La legislación nacional de cada País Miembro enumerará los casos y los requisitos en los que se podrá conceder la admisión temporal para reexportación en el mismo Estado. Las mercancías objeto del presente régimen de admisión temporal deberán ser debidamente individualizadas e identiﬁcadas a través de marcas, números de serie u otras señales o formas que permitan su reconocimiento. 221

EDGAR PRECIADO PINEDA

Las autoridades aduaneras, previa solicitud del beneficiario del régimen, podrán autorizar la transferencia del beneficio del régimen de admisión temporal a otra persona que cumpla con las condiciones previstas y se haga cargo de las obligaciones aduaneras adquiridas por el beneficiario inicial del presente régimen. Artículo 148.- Plazo. Las mercancías en admisión temporal, con suspensión total o parcial de los tributos aduaneros y recargos aplicables, podrán permanecer bajo este régimen en el territorio aduanero por el plazo de hasta seis (6) meses, contados a partir del momento de su levante. Este plazo podrá ser prorrogado por la autoridad aduanera, de conformidad con la legislación nacional de los Países Miembros. Los bienes de capital, sus piezas y accesorios necesarios para su normal funcionamiento, así como las mercancías admitidas temporalmente al amparo de contratos suscritos con el Estado o reguladas por normas especiales, podrán permanecer por un plazo mayor al señalado en el párrafo anterior, según lo establezca la legislación nacional de cada País Miembro.120 El cómputo del plazo se hará de conformidad con la legislación nacional de cada País Miembro. Artículo 149.- Admisión temporal de los accesorios, partes y repuestos. Podrán acogerse al régimen de admisión temporal los accesorios, partes y repuestos que no se importen en el mismo embarque para bienes de capital admitidos temporalmente, siempre y cuando se importen dentro del plazo del régimen. Artículo 150.- Garantía. Las autoridades aduaneras de los Países Miembros podrán exigir la constitución de una garantía por los tributos aduaneros y recargos suspendidos por aplicación del régimen de admisión temporal con reexportación en el mismo Estado, con excepción de las tasas aplicables. Artículo 151.- Pago. Las autoridades aduaneras podrán exigir el pago de los tributos aduaneros y recargos aplicables, cuando hubiere lugar a ellos, de acuerdo con la legislación nacional de cada País Miembro. 120 Bolivia propone que este párrafo se incorpore en el Reglamento.

222

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Cuando sea autorizada la importación para el consumo en el territorio aduanero de las mercancías importadas temporalmente, las autoridades aduaneras podrán exigir el pago de sanciones y los intereses sobre el monto de los tributos aduaneros y recargos exigibles determinados en la forma que establezca la legislación nacional de cada País Miembro.

CAPÍTULO II Regímenes de perfeccionamiento activo SECCIÓN I Régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo Artículo 152.- Admisión temporal para perfeccionamiento activo. Es el régimen aduanero que permite el ingreso al territorio aduanero, con suspensión del pago de los tributos aduaneros y recargos aplicables, de mercancías destinadas a ser reexportadas luego de haber sido sometidas a una operación de perfeccionamiento, bajo la forma de productos compensadores. Las operaciones de perfeccionamiento activo son aquellas en las que se produce: a) b) c)

La transformación de las mercancías; La elaboración de las mercancías, incluidos su montaje, ensamble y adaptación a otras mercancías; y, La reparación de mercancías, incluidas su restauración o acondicionamiento.

Artículo 153.- Ámbito de aplicación y tratamiento. Podrán ser objeto de admisión temporal para perfeccionamiento activo las materias primas, insumos, productos intermedios, partes y piezas materialmente incorporados en el producto compensador, incluyéndose aquellas mercancías que son absorbidas por el producto a exportar en el proceso de producción; así como las mercancías que se sometan a las operaciones de reparación, restauración o acondicionamiento.

223

EDGAR PRECIADO PINEDA

Asimismo, podrán ser objeto de admisión temporal para perfeccionamiento activo mercancías tales como catalizadores, aceleradores o ralentizadores que se utilizan en el proceso de producción y que se consumen al ser utilizados para obtener el producto compensador. Podrán ingresar bienes de capital bajo el régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo, siempre que la legislación nacional de cada País Miembro así lo determine.121 No podrán ser objeto de este régimen las mercancías que intervengan en el proceso productivo de manera auxiliar, tales como lubricantes, combustibles o cualquier otra fuente energética, cuando su función sea la de generar calor o energía; los repuestos y útiles de recambio, cuando no están materialmente incorporados en el producto ﬁnal y no son utilizados directamente en el producto a exportar. Cuando estas mercancías sean, en sí mismas, parte principal de un proceso productivo, podrán acceder a este régimen. Artículo 154.- Condiciones para conceder la admisión temporal. No podrán ser objeto de admisión temporal para perfeccionamiento activo las mercancías de importación prohibida. Si las mercancías se encuentran sometidas a permisos, restricciones, licencias o cualquier tipo de autorización administrativa para su ingreso, ellas deberán obtener los permisos correspondientes. El régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo se podrá conceder por las autoridades competentes del País Miembro cuando se reúnan las condiciones siguientes: a) b)

Que el solicitante esté establecido en el territorio aduanero; y Que sea posible establecer que las mercancías importadas vayan a ser incorporadas en los productos compensadores.

Artículo 155.- Cambio de régimen a importación para consumo. Las autoridades competentes podrán autorizar el cambio de régimen a importación para el consumo en el territorio aduanero de las materias primas y 121 La consultoría propone se evalúe la existencia de la ﬁgura prevista en el presente párrafo, debido a que el perfeccionamiento activo implica la realización de actividades económicas que van a dar origen a una mercancía distinta a la de sus insumos, cosa que no ocurre con los bienes de capital.

224

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

demás productos de importación acogidos al régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo, que hayan sido o no sometidos a las operaciones de perfeccionamiento, con el pago de los tributos aduaneros, recargos y sanciones que correspondan.122 Artículo 156.- Coeficiente de rendimiento. Las autoridades competentes de los Países Miembros ﬁjarán el coeﬁciente de rendimiento de la operación o la forma y condiciones en que se determinará el mismo y las modalidades de control conforme a lo establecido en la legislación nacional de cada País Miembro. Artículo 157.- Plazo. Las mercancías en admisión temporal para perfeccionamiento activo podrán permanecer bajo este régimen en el territorio aduanero, por un término de hasta doce (12) meses, contados a partir del momento de su levante. Este plazo puede ser prorrogado por una sola vez. El cómputo del plazo antes mencionado se hará de conformidad con la legislación nacional de cada País Miembro. Artículo 158.- Garantía. Las autoridades competentes de los Países Miembros podrán exigir la constitución de una garantía por los tributos aduaneros y recargos aplicables que fueron suspendidos por aplicación del régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo, con excepción de las tasas aplicables. Artículo 159.- Pago. La determinación de los derechos e impuestos a la importación y recargos que corresponda, cuando sea autorizado el cambio de régimen a importación para el consumo de mercancías previamente acogidas al régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo, se efectuará de acuerdo con lo establecido en la legislación nacional de cada País Miembro. Cuando sea autorizada la importación para el consumo en el territorio aduanero de las materias primas, bienes de capital y de los productos compensadores, las autoridades aduaneras podrán exigir el pago de sanciones y los intereses sobre el monto de los tributos aduaneros y recargos causados, 122 Se elimina el segundo párrafo propuesto para este artículo.

225

EDGAR PRECIADO PINEDA

calculados a partir de la fecha de aceptación de la declaración aduanera de mercancías para el régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo. SECCIÓN II Reposición de mercancías con franquicia arancelaria Artículo 160.- Reposición de mercancías con franquicia arancelaria. Régimen aduanero que permite importar, con exoneración de los tributos aduaneros y recargos, con excepción de las tasas aplicables, mercancías idénticas o similares por su especie, calidad y sus características técnicas, a las que estando en libre circulación hayan sido utilizadas para obtener las mercancías exportadas previamente con carácter deﬁnitivo. Artículo 161.- Ámbito de aplicación y tratamiento. El régimen de reposición de mercancías con franquicia, se podrá conceder por las autoridades competentes cuando se reúnan las condiciones siguientes: a) b)

Que el solicitante del régimen esté establecido en el territorio aduanero; y Que sea posible determinar los productos de importación como idénticos o similares a los incorporados en los productos compensadores previamente exportados.

Las personas naturales o jurídicas a las que se haya autorizado este régimen que, por sí o a través de terceros, hubieran exportado mercancías en las que se hayan utilizado o incorporado mercancías importadas, tendrán derecho a la obtención del certiﬁcado de reposición, el cual podrá ser transferible a un tercero cuando así conste en la autorización. Artículo 162.- Certificado de reposición. El certiﬁcado de reposición será emitido por la autoridad competente dentro del plazo que se establezca en las legislaciones nacionales de los Países Miembros. El certificado de reposición se expedirá por la misma cantidad de mercancías idénticas o similares que fueren utilizadas en el proceso productivo de los bienes exportados. No procederá la reposición para los residuos, 226

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

desperdicios y subproductos con valor comercial, salvo que los mismos sean exportados. Artículo 163.- Disposiciones generales. No podrán ser objeto de este régimen las mercancías que intervengan en el proceso productivo de manera auxiliar, tales como lubricantes, combustibles o cualquier otra fuente energética, cuando su función sea la de generar calor o energía; los repuestos y útiles de recambio, cuando no están materialmente incorporados en el producto final y no son utilizados directamente en el producto a exportar. Cuando estas mercancías sean, en sí mismas, parte principal de un proceso productivo, podrán acceder a este régimen. Las mercancías importadas bajo el régimen de reposición de mercancías con franquicia quedarán en libre circulación. En el caso que estas se exporten en forma de productos compensadores, en una operación de perfeccionamiento activo, podrán ser objeto de nuevo beneficio. Cuando por razones debidamente justificadas y comprobadas, no imputables al beneficiario, deban reimportarse los bienes o productos exportados, se exigirá el pago de los tributos aduaneros y recargos aplicables, a las mercancías en reposición con franquicia, exigidos en el momento de la aceptación de la declaración aduanera de mercancías. Artículo 164.- Plazo. Para acogerse a los beneficios del régimen de reposición de mercancías con franquicia, la declaración aduanera de mercancías de exportación de los productos compensadores deberá presentarse dentro del plazo de un año que se computará a partir de la fecha del levante de las mercancías importadas para consumo. Artículo 165.- Garantía. Para este régimen aduanero no se exigirá la constitución de garantía, por cuanto no hay suspensión de los tributos aduaneros ni recargos aplicables. Artículo 166.- Pago. De acuerdo con las características del régimen, la importación de mercancías en reposición con franquicia no generará el pago de los tributos aduaneros ni recargos.

227

EDGAR PRECIADO PINEDA

SECCIÓN III Restitución de derechos de aduana (Drawback) Artículo 167.- Restitución de derechos de aduana (Drawback). Es el régimen aduanero que permite en el momento de la exportación de los productos compensadores, obtener la restitución total o parcial de los derechos de aduana que hayan gravado a los productos importados contenidos en las mercancías exportadas o consumidas durante su producción. Artículo 168.- Ámbito de aplicación y tratamiento. Las autoridades competentes del País Miembro de importación podrán autorizar la restitución de derechos de aduana, cuando se cumplan las condiciones siguientes: a) b)

Que el solicitante del régimen esté establecido en el territorio aduanero; Que se pueda comprobar que los productos compensadores exportados contienen las mercancías de importación respecto a las cuales se solicita la restitución de derechos de aduana; y, Que se compruebe que los derechos de aduana cuya restitución se solicita hayan sido realmente pagados.

Podrán ser beneﬁciarios del régimen de Drawback las empresas exportadoras que importen por sí mismas o a través de terceros, o que hayan adquirido de proveedores locales, las mercancías de importación incorporadas o consumidas en la producción del bien exportado. Este derecho podrá ser transferido si está así previsto en la autorización. Artículo 169.- Plazo. Para acogerse a los beneﬁcios de este régimen aduanero, la exportación de las mercancías obtenidas podrá tener lugar en el plazo de hasta un año contado a partir de la aceptación de la declaración aduanera de mercancías o del levante de las materias primas e insumos incorporados al producto exportado. El plazo mencionado podrá ser prorrogado por las autoridades competentes por razones consideradas válidas y conforme a las necesidades del proceso productivo. 228

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Artículo 170.- Garantía. La autoridad competente podrá exigir la constitución de garantías, cuando se requiera. Artículo 171.- Pago. Las autoridades competentes, comprobada la exportación definitiva de los productos procederán a autorizar la restitución de los derechos de aduana, que hubieran efectivamente pagado las mercancías de importación contenidas en el producto compensador. SECCIÓN IV Transformación bajo control aduanero Artículo 172.- Transformación bajo control aduanero. Es el régimen aduanero que permite introducir en el territorio aduanero mercancías para someterlas a operaciones que modifiquen su especie o estado, con suspensión del pago de los tributos aduaneros y recargos a que hubiere lugar, para la posterior importación para el consumo de los productos resultantes obtenidos de esas operaciones, con la aplicación de los tributos aduaneros y recargos que les correspondan con arreglo a la naturaleza arancelaria del producto terminado. Artículo 173.- Ámbito de aplicación y tratamiento. La autorización para acogerse al beneficio del régimen de transformación de mercancías bajo control aduanero destinadas a la importación para el consumo, podrá ser concedida por las autoridades competentes nacionales cuando se cumplan las condiciones siguientes: a)

Que el solicitante del régimen esté establecido en el territorio aduanero y que sean industrias reconocidas como tales por la autoridad competente. Los Países Miembros podrán establecer una lista de mercancías que podrán sujetarse a este régimen; Que las autoridades aduaneras puedan asegurarse de que los productos resultantes de la transformación, destinados a la importación para el consumo, hayan sido obtenidos a partir de las mercancías acogidas a este régimen; Que no sea posible restablecer económicamente el estado inicial de las mercancías luego de su transformación; y, 229

EDGAR PRECIADO PINEDA

Que se pueda asegurar por parte de las autoridades aduaneras el ejercicio del control aduanero respecto al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este régimen.

Artículo 174.- Mercancías que pueden ser objeto del régimen. La legislación nacional de cada País Miembro, determinará las categorías de mercancías y las operaciones autorizadas para la transformación de mercancías destinadas a la importación para el consumo. Este régimen no se aplicará a los productos que se encuentren bajo un mecanismo de estabilización de precios. La utilización del régimen no puede ocasionar la desviación del efecto de las normas en materia de origen y de restricciones cuantitativas aplicables a las mercancías importadas. La transformación de mercancías destinadas a la importación para el consumo, no debe estar únicamente reservada a las mercancías importadas directamente del exterior sino que también se autorizará para mercancías que ya sean objeto de otro régimen aduanero. Las autoridades competentes verificarán que se reúnan las condiciones necesarias para que el régimen pueda contribuir a favorecer la creación y el mantenimiento de una actividad de transformación de mercancías en la Comunidad Andina sin que se perjudiquen los intereses esenciales de los productores de mercancías similares. Artículo 175.- Tratamiento a los desechos y desperdicios. Los desechos y desperdicios resultantes de la transformación de mercancías bajo control aduanero, destinadas a la importación definitiva para el consumo, estarán sujetos al pago de los tributos aduaneros, recargos a que hubiere lugar y tasas aplicables como si hubieran sido importados en ese estado. Artículo 176.- Plazo. El beneficio de este régimen de transformación bajo control aduanero, se concederá por un periodo no superior a un (1) año prorrogable por el mismo tiempo. El régimen de transformación de mercancías bajo control aduanero destinadas a la importación definitiva para el consumo concluirá con la aplicación de este régimen definitivo a los productos transformados resultantes de la transformación. 230

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

La autoridad aduanera podrá conceder la terminación del régimen cuando los productos resultantes de la transformación sean colocados bajo otro régimen aduanero, siempre y cuando se cumplan las condiciones y formalidades aplicables en cada caso. Artículo 177.- Garantía. Las autoridades aduaneras podrán exigir la constitución de una garantía por los tributos aduaneros y recargos a que hubiere lugar, suspendidos por aplicación del régimen de importación de transformación bajo control aduanero. Artículo 178.- Pago. Se generará el pago de los tributos aduaneros y recargos aplicables: a)

A la importación deﬁnitiva para el consumo en el territorio aduanero de los productos obtenidos en la transformación bajo control aduanero; y, A la importación deﬁnitiva para el consumo de los productos sin perfeccionar, en cuyo caso, el monto a pagar se determinará de acuerdo con la naturaleza arancelaria y sobre la base imponible correspondiente a las mercancías admitidas en el momento de la aceptación de la declaración aduanera de mercancías en el régimen de transformación bajo control aduanero.

CAPÍTULO III Regímenes de Exportación SECCIÓN I Exportación definitiva Artículo 179.- Exportación definitiva. Es el régimen aduanero que permite la salida deﬁnitiva de mercancías comunitarias y no comunitarias en libre circulación, fuera del territorio aduanero o a una zona franca ubicada dentro del territorio aduanero, con sujeción a las disposiciones establecidas en el presente Código y en las demás normas comunitarias y nacionales de aplicación. 231

EDGAR PRECIADO PINEDA

Artículo 180.- Ámbito de aplicación y tratamiento. Las mercancías que gocen de incentivos o beneficios fiscales con ocasión de su exportación definitiva, estarán sometidas a los controles y condiciones que determine la legislación nacional de cada País Miembro. Artículo 181.- Plazo. La salida definitiva del territorio aduanero de las mercancías declaradas para su exportación, deberá tener lugar dentro del plazo de 30 días calendario contados a partir de la fecha de aceptación de la declaración aduanera de exportación. Cuando por causas debidas al transporte de las mercancías no pudiera cumplirse el plazo fijado en el párrafo anterior, las autoridades aduaneras podrán prorrogar dicho plazo. Artículo 182.- Garantía. No se constituirá garantía en el régimen de exportación definitiva. Artículo 183.- Pago.123 Las exportaciones no están sujetas al pago de los tributos aduaneros. SECCIÓN II Exportación temporal para reimportación en el mismo Estado Artículo 184.- Exportación temporal para reimportación en el mismo Estado. Es el régimen aduanero que permite la salida temporal del territorio aduanero de mercancías comunitarias y no comunitarias en libre circulación en un plazo determinado, durante el cual deberán ser reimportadas sin haber experimentado modificación alguna, con excepción del deterioro normal por el uso que de ellas se haga. Artículo 185.- Ámbito de aplicación y tratamiento. Las mercancías objeto de este régimen deberán ser susceptibles de identificación por sus características permanentes, de manera tal que puedan ser individualizadas, con el fin de que la autoridad aduanera pueda ejercer los controles necesarios para el aforo en el momento de la exportación y la reimportación de la mercancía. 123 Bolivia solicita que se considere como excepción la posibilidad de que las exportaciones paguen tributos aduaneros y se pueda exigir la constitución de garantías en el régimen.

232

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Artículo 186.- Plazo. La reimportación de las mercancías exportadas temporalmente deberá realizarse en el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha del embarque de la mercancía exportada. Las autoridades aduaneras podrán prorrogar dicho plazo. Si vencido este plazo, las mercancías no se hubieren reimportado, la autoridad aduanera las considerara exportadas deﬁnitivamente y de existir garantía se procederá a su ejecución. Artículo 187.- Garantía. Las autoridades aduaneras podrán solicitar la constitución de garantía, para las mercancías que estén sometidas a este régimen. Artículo 188.- Pago. Las mercancías exportadas bajo este régimen aduanero al ser reimportadas, no estarán sujetas al pago de los tributos aduaneros. SECCIÓN III Exportación temporal para perfeccionamiento pasivo Artículo 189.- Exportación temporal para perfeccionamiento pasivo. Es el régimen aduanero por el cual las mercancías comunitarias o no comunitarias que están en libre circulación en el territorio aduanero pueden ser exportadas temporalmente fuera del territorio aduanero o a una zona franca ubicada dentro del territorio aduanero para su transformación, elaboración o reparación y luego reimportarlas como productos compensadores con la exención total o parcial de los tributos aduaneros y recargos correspondientes. Las operaciones de perfeccionamiento pasivo son aquellas en las que se produce: a) b) c)

La transformación de las mercancías; La elaboración de las mercancías, incluidos su montaje, ensamble o adaptación a otras mercancías; y, La reparación de mercancías, incluidas su restauración o acondicionamiento.

Artículo 190.- Ámbito de aplicación y tratamiento. Las autoridades aduaneras podrán autorizar el beneﬁcio del régimen de perfeccionamiento pasivo cuando se cumplan los requisitos siguientes: 233

EDGAR PRECIADO PINEDA

a) b)

Que la persona solicitante esté establecida en el territorio aduanero; y Que se considere posible determinar que los productos compensadores serán el resultado del perfeccionamiento de las mercancías de exportación temporal;

La autorización de perfeccionamiento pasivo se expedirá a petición de la persona que solicite efectuar las operaciones de perfeccionamiento. Artículo 191.- Plazo. La reimportación de los productos compensadores deberá realizarse dentro de un plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de embarque de las mercancías exportadas temporalmente para perfeccionamiento pasivo. A petición del interesado, las autoridades aduaneras podrán prorrogar dicho plazo. Si vencido el plazo otorgado, las mercancías exportadas no hubiesen sido objeto de reimportación, la autoridad aduanera las considerará exportadas deﬁnitivamente, y de existir garantía, se procederá a su ejecución. Artículo 192.- Garantía. Las autoridades aduaneras podrán solicitar la constitución de garantía, para las mercancías que estén sometidas a este régimen. Artículo 193.- Pago. Las autoridades aduaneras podrán exigir el pago de los tributos aduaneros y recargos, a que hubiere lugar, para la reimportación de los productos compensadores. La base imponible de los derechos de aduana, se determinará de acuerdo con las disposiciones comunitarias en materia de valoración aduanera. Las mercancías exportadas temporalmente que no hayan sufrido ninguna operación de perfeccionamiento podrán ser reimportadas sin quedar sujetas al pago de los tributos aduaneros y recargos, excepto las tasas aplicables. Cuando la operación de perfeccionamiento tenga por objeto la reparación de las mercancías efectuada de forma gratuita y por motivos de obligación contractual o legal de garantía, acreditada ante las autoridades aduaneras, la reimportación de las mercancías no estará sujeta al pago de los tributos aduaneros y recargos aplicables.

234

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

SECCIÓN IV Exportación de mercancías para intercambio en cumplimiento de garantía Artículo 194.- Exportación de mercancías para intercambio en cumplimiento de garantía. Es el régimen aduanero que permite importar, sin el pago de tributos aduaneros ni recargos aplicables, mercancías que en cumplimiento de una garantía del fabricante o proveedor, reemplacen a aquellas previamente exportadas que hubieren resultado defectuosas, averiadas o impropias para el ﬁn que fueron importadas, siempre y cuando las mercancías sustitutas tengan las mismas características técnicas y clasiﬁcación arancelaria de las sustituidas. Artículo 195.- Ámbito de aplicación y tratamiento. Las autoridades aduaneras podrán autorizar este régimen cuando se cumplan los siguientes requisitos: a)

Que la mercancía que haya resultado defectuosa, averiada o impropia para el ﬁn para el cual fue importada haya sido exportada previamente; Que la mercancía sustituta objeto de importación tenga las mismas características técnicas y clasiﬁcación arancelaria en la nomenclatura NANDINA que las exportadas previamente; y Que el importador presente ante la autoridad aduanera el original de la garantía expedida por el fabricante o proveedor de la mercancía, la cual deberá encontrarse vigente en la fecha de su exportación, o el documento que haga sus veces.

En casos debidamente justiﬁcados ante la autoridad aduanera, esta podrá autorizar la importación de la mercancía que vaya a sustituir a la defectuosa, averiada o impropia para el ﬁn que fue importada, sin exigir la exportación previa. En estos eventos el interesado deberá constituir una garantía que a satisfacción de la autoridad aduanera cubra el monto de los tributos aduaneros, recargos y sanciones, a que hubiere lugar, por la importación de la mercancía sustituta. 235

EDGAR PRECIADO PINEDA

La autoridad aduanera podrá aceptar el abandono voluntario o autorizar la destrucción de la mercancía defectuosa, averiada o impropia para el ﬁn que fue importada, caso en el cual no se exigirá la exportación de la misma. Artículo 196.- Plazo. La importación de los productos sustitutos deberá realizarse dentro de un plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de embarque de las mercancías exportadas. A petición del interesado, las autoridades aduaneras podrán prorrogar dicho plazo. Artículo 197.- Garantía. Las autoridades aduaneras exigirán la constitución de una garantía equivalente al monto de los tributos aduaneros, recargos y sanciones correspondientes, cuando la importación de la mercancía sustituta se autorice sin que se haya exportado previamente la mercancía que haya resultado defectuosa, averiada o impropia para el ﬁn que fue importada. Artículo 198.- Pago. Las mercancías sustitutas importadas en cumplimiento de una garantía del fabricante o proveedor no estarán sujetas al pago de los tributos aduaneros y recargos correspondientes, excepto las tasas aplicables. CAPÍTULO V Tránsito aduanero comunitario Artículo 199.- Tránsito aduanero comunitario. El régimen aduanero con arreglo al cual las mercancías son transportadas bajo control aduanero, desde una aduana de partida hasta una aduana de destino en una misma operación, en el curso de la cual se cruzan una o varias fronteras de los Países Miembros, con suspensión del pago de los derechos e impuestos y recargos eventualmente exigibles, mientras permanezcan bajo este mismo régimen. Artículo 200.- Solicitud del régimen de tránsito aduanero comunitario. El régimen de tránsito aduanero comunitario será solicitado por el Obligado Principal. El Obligado Principal será quien asumirá la responsabilidad de cumplir con las disposiciones de este régimen conforme al presente Código y su reglamento, debiendo constituir para el efecto una garantía a satisfacción de la aduana de partida, conforme a lo establecido en el artículo 202. 236

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

El transportista autorizado es responsable de presentar las mercancías, el medio de transporte y las unidades de carga en la aduana de paso de frontera y de destino, en la forma en que fueron presentadas en la aduana de partida. Artículo 201.- Mercancías que no pueden ser objeto de tránsito aduanero comunitario. No podrán ser objeto de tránsito aduanero comunitario las mercancías cuya importación esté prohibida expresamente en el ordenamiento jurídico comunitario; o cuya prohibición por razones de moralidad, seguridad o protección de la vida y salud de personas, plantas o animales u otros, esté contemplada en este. Asimismo, no serán objeto de tránsito aduanero comunitario las mercancías cuya importación esté prohibida expresamente en Tratados y Convenios Internacionales o en las legislaciones de los Países Miembros compatibles con el ordenamiento jurídico comunitario. En el caso de las mercancías que sean de prohibida importación en un País Miembro de tránsito, pero no en el País Miembro de partida o de destino, la aduana del País Miembro de tránsito podrá autorizar el tránsito, otorgándole el tratamiento de Producto Sensible. Los Países Miembros comunicarán a la Secretaría General de la Comunidad Andina la relación de mercancías de prohibida importación vigente según sus legislaciones internas y esta a su vez las comunicará a los organismos de enlace y a las autoridades aduaneras para su correspondiente publicación. La lista de los Productos Sensibles será aprobada mediante Resolución, en la que se indicará sus mecanismos de actualización. No obstante, dicha comunicación y publicación no prejuzgarán necesariamente respecto de la compatibilidad de la prohibición con el ordenamiento jurídico comunitario. Artículo 202.- De la garantía económica. En toda operación de Tránsito Aduanero Comunitario que se efectúe bajo cualquier modalidad de transporte, el Obligado Principal deberá constituir una garantía económica, a ﬁn de garantizar el pago de los derechos e impuestos, recargos, intereses y sanciones, que los Países Miembros eventualmente puedan exigir por las mercancías que circulen en sus territorios, con ocasión de una operación de Tránsito Aduanero Comunitario y la información consignada en la declaración aduanera que la Decisión sobre el Documento Único Aduanero (DUA) adopte, en la parte correspondiente al Tránsito Aduanero Comunitario. 237

EDGAR PRECIADO PINEDA

La garantía será constituida ante la aduana de garantía que, de encontrarla conforme, la aceptará y conservará en custodia, procediendo a notiﬁcar a las demás aduanas de los Países Miembros involucradas en el Tránsito Aduanero Comunitario. La aduana de partida deberá consignar en la declaración aduanera que la Decisión sobre el Documento Único Aduanero (DUA) adopte, y en el Aviso de Partida, la identiﬁcación de la garantía que ampara la operación de Tránsito Aduanero Comunitario. Cuando el transportista actúe a su vez como obligado principal, los vehículos habilitados y las unidades de carga registradas por la autoridad nacional competente se constituyen, de pleno derecho, en garantía exigible y válida por el monto de los derechos e impuestos, recargos, intereses y sanciones que los Países Miembros eventualmente puedan exigir por las mercancías que circulen en sus territorios, con ocasión de una operación de Tránsito Aduanero Comunitario. El transportista podrá sustituir tal garantía por una garantía económica a satisfacción de las autoridades aduaneras. Artículo 203.- Del vehículo como garantía. Cuando el tránsito aduanero comunitario se efectúe bajo una operación de transporte internacional de mercancías por carretera, los vehículos habilitados y unidades de carga registradas por la Aduana, se constituyen de pleno derecho, en garantía exigible y válida por el monto de los derechos e impuestos, recargos, intereses y sanciones derivados de la internación temporal de dichos vehículos y unidades de carga y del incumplimiento de sus obligaciones como transportista en los territorios aduaneros de los Países Miembros. El transportista podrá sustituir tal garantía por una garantía económica a satisfacción de las autoridades aduaneras. Cuando el transportista presente garantía económica, esta se regirá, en lo pertinente, por lo dispuesto en el presente Código. Artículo 204.- Aprehensión y enajenación del vehículo como garantía. Los vehículos habilitados y unidades de carga registradas podrán ser objeto de aprehensión y posterior enajenación en el País Miembro afectado, conforme a su legislación nacional. La aduana respectiva podrá disponer de su producto líquido para satisfacer las obligaciones adeudadas.

238

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Cuando el producto líquido de la enajenación no alcanzare a cubrir el monto de los derechos e impuestos, recargos, intereses y sanciones pecuniarias aplicables, la diferencia será cubierta por el transportista dentro del plazo que establezca la aduana. En caso de no cumplir con dicho pago, la aduana podrá aprehender otros vehículos habilitados o unidades de carga registradas del mismo transportista y proceder de acuerdo con lo expresado en el presente capítulo y su legislación nacional. El transportista podrá sustituir dicha aprehensión por una garantía económica a satisfacción de las autoridades aduaneras. En el evento de que el vehículo habilitado no fuese localizado en el territorio nacional o exista evidencia de que ha salido del País Miembro a cualquier otro país, el transportista deberá pagar la totalidad de los derechos e impuestos comprometidos, así como las sanciones pecuniarias aplicables dentro del plazo que establezca la respectiva legislación aduanera. En caso de incumplimiento de lo anteriormente dispuesto, la autoridad aduanera notiﬁcará este hecho a las aduanas de los Países Miembros y al Organismo Nacional Competente en materia de transporte, para los ﬁnes pertinentes. Artículo 205.- Sustitución del vehículo como garantía. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el transportista podrá liberar el vehículo habilitado o la unidad de carga registrada que hubieren sido aprehendidos, pagando los montos equivalentes a derechos e impuestos, recargos, intereses y sanciones, eventualmente exigibles por la internación temporal del vehículo, y por el incumplimiento de sus obligaciones como transportista en concordancia con las legislaciones nacionales, o constituyendo garantía a satisfacción de las autoridades aduaneras. CAPÍTULO V Reembarque Artículo 206.- Reembarque. Es el régimen aduanero por el cual las mercancías no comunitarias que se encuentran en depósito temporal en espera de la asignación de un régimen o destino aduanero podrán ser reembarcadas desde el territorio aduanero, de acuerdo con las disposiciones establecidas en las legislaciones nacionales de cada País Miembro. 239

EDGAR PRECIADO PINEDA

Las autoridades aduaneras podrán disponer el reembarque de una mercancía cuando lo consideren pertinente. CAPÍTULO VI Transbordo Artículo 207.- Transbordo. El régimen aduanero conforme al cual se realiza la transferencia de mercancías que son retiradas del medio de transporte utilizado para el arribo al territorio aduanero y cargadas en el medio utilizado para la salida del territorio aduanero, realizándose esta transferencia bajo control aduanero. CAPÍTULO VII Cabotaje Artículo 208.- Transportes de mercancías por Cabotaje. Es el régimen aduanero aplicable a las mercancías comunitarias en libre circulación y a las mercancías importadas que no hayan sido declaradas, bajo la condición que sean transportadas en un buque distinto al buque en que fueran importadas en el territorio aduanero de un País Miembro, siendo cargadas a bordo de un buque en un lugar del territorio aduanero de ese país y transportadas a otro lugar dentro del mismo territorio aduanero donde serán descargadas. Los buques de un País Miembro no podrán transportar mercancías entre aduanas de partida y de destino ubicadas en el mismo territorio aduanero de otro País Miembro, salvo autorización expresa de este último. Los Países Miembros, de acuerdo con su legislación nacional, podrán hacer extensiva la utilización del Régimen Aduanero de Cabotaje a otros medios de transporte. CAPÍTULO VIII Depósitos aduaneros Artículo 209.- Depósito aduanero. Régimen aduanero según el cual las mercancías importadas son almacenadas por un período determinado bajo 240

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

el control de la aduana en un lugar habilitado y reconocido para esta ﬁnalidad, sin el pago de los derechos e impuestos y recargos aplicables, en espera del sometimiento de estas mercancías a otro régimen o destino aduanero. Artículo 210.- Ámbito de aplicación y tratamiento. El depósito aduanero podrá ser público o privado. A los ﬁnes de este Código, se entenderá por: a)

Depósito aduanero público, un depósito aduanero que pueda utilizar cualquier persona que tenga derecho a disponer de las mercancías, debidamente autorizado por la autoridad aduanera; y, Depósito aduanero privado, un depósito aduanero reservado al uso exclusivo de determinadas personas cuando las necesidades particulares del comercio lo justiﬁquen, debidamente autorizado por la autoridad aduanera.

Artículo 211.- Establecimiento, gestión y control. La autoridad aduanera determinará los requisitos relativos al establecimiento, a la habilitación y a la gestión de depósitos aduaneros, así como las medidas a tomar a los efectos del control aduanero. La gestión de un depósito aduanero estará supeditada a la concesión de una autorización por parte de las autoridades aduaneras, la cual se concederá a personas jurídicas establecidas en el territorio aduanero. Las autoridades aduaneras previa autorización para el funcionamiento del depósito aduanero, exigirán al depositario la constitución de una garantía que asegure el pago de la obligación aduanera y demás responsabilidades inherentes a las obligaciones del régimen. Artículo 212.- Mercancías que pueden someterse al régimen. Las autoridades aduaneras podrán admitir en el régimen de depósito aduanero toda clase de mercancías, salvo aquellas sujetas a restricciones o prohibiciones que se reﬁeran a: a) b)

Moralidad u orden público, seguridad pública, higiene o salud pública o por consideraciones ﬁto o zoosanitarias; Protección de patentes, marcas registradas y derechos de autor; y 241

EDGAR PRECIADO PINEDA

Otras que establezcan las autoridades competentes.

Las mercancías que constituyan un peligro o que puedan afectar a otras mercancías o que requieran instalaciones especiales deberán ser aceptadas en depósitos aduaneros especialmente diseñados para recibirlas. Artículo 213.- Operaciones permitidas. En los depósitos aduaneros se podrán autorizar las operaciones siguientes de conformidad con lo establecido en las legislaciones nacionales: a) b) c) d)

Examen previo de las mercancías antes de la presentación de la declaración aduanera de mercancías; Extraer muestras cuando sean exigibles; Efectuar las operaciones necesarias para asegurar su conservación; y Efectuar toda operación de manipulación corriente que sea necesaria a fin de mejorar su embalaje o su calidad comercial o de acondicionarlas para el transporte tales como la división o el agrupamiento de bultos, la calificación y la clasificación de las mercancías y el cambio de embalaje.

Las autoridades aduaneras, conforme la legislación nacional de cada País Miembro podrán permitir que las mercancías incluidas en el régimen de depósito aduanero sean transferidas de un depósito aduanero a otro, siempre que se cumpla con las condiciones y formalidades aplicables en cada caso. Artículo 214.- Plazo. El plazo establecido para la permanencia de las mercancías bajo este régimen aduanero será de hasta un año. La autoridad aduanera podrá prorrogar dicho plazo de acuerdo con la legislación nacional. Artículo 215.- Garantía. En este régimen no se exigirá la constitución de una garantía. Artículo 216.- Pago. El ingreso de mercancías bajo el régimen de depósito aduanero no está sujeto al pago de tributos aduaneros ni recargos.

242

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

CAPÍTULO IX Otros regímenes aduaneros o de excepción SECCIÓN I Muestras sin valor comercial Artículo 217.- Muestras sin valor comercial. Las autoridades aduaneras podrán admitir con exoneración del pago de los tributos aduaneros y recargos a que hubiere lugar, las consideradas por las mismas como mercancías sin valor comercial. Las condiciones y términos mediante las cuales se podrán importar las muestras sin valor comercial, serán reguladas de conformidad con la legislación nacional de cada País Miembro SECCIÓN II Mensajería acelerada o courier Artículo 218.- Mensajería acelerada o courier. Las autoridades aduaneras podrán adoptar procedimientos simpliﬁcados de despacho aduanero en los envíos de correspondencia, documentos y determinadas mercancías, en la forma y condiciones que establezca la legislación nacional de cada País Miembro y las disposiciones contenidas en acuerdos internacionales suscritos, en su caso, por los Países Miembros. SECCIÓN III Tráfico postal Artículo 219.- Tráfico postal. La administración aduanera realizará el control del ﬂujo de envío postal que entra, circula o sale del territorio aduanero, respetando las competencias y las atribuciones de la administración postal, en sujeción a convenios internacionales suscritos por los Países Miembros. El control aduanero será ejercido directamente sobre los envíos postales internacionales, cualquiera sea el destinatario o remitente, de acuerdo con la legislación nacional de cada País Miembro. La Administración Postal y la administración aduanera mantendrán consultas y se prestarán colaboración sobre cualquier medida que tomaren 243

EDGAR PRECIADO PINEDA

con respecto al ﬂujo de envíos de correspondencia y paquetes postales internacionales que afecte a los controles aduaneros. SECCIÓN IV Equipaje Artículo 220.- Equipaje. Se considera equipaje, los efectos personales y otras mercancías nuevos o usados que un viajero en consideración a las circunstancias de su viaje, pudiera destinar para uso o consumo personal o bien para ser obsequiados, siempre que por su cantidad, naturaleza o variedad no se presuma que tiene ﬁnes comerciales. La exoneración de los tributos aduaneros, así como la tributación especial o común relativa a los bienes que integran el equipaje de viajeros de cualquier categoría o condición, incluidos los tripulantes, se regirán por los términos, límites y condiciones de acuerdo a lo establecido en la legislación nacional de cada País Miembro. SECCIÓN V Menaje de casa Artículo 221.- Menaje de casa. El Menaje es el conjunto de muebles, aparatos y demás accesorios de utilización normal en una vivienda, de propiedad del viajero o de la unidad familiar que se importe o exporte con motivo de cambio de domicilio permanente, siempre que por su cantidad no se considere destinada al comercio. La forma y condiciones de ingreso o salida del menaje de casa al territorio aduanero, se efectuará de acuerdo con lo establecido en la legislación nacional de cada País Miembro. SECCIÓN VI Provisiones Artículo 222.- Provisiones. Las provisiones podrán ser: a) b)

Para consumo; y, Para llevar. 244

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Artículo 223.- Provisiones para consumo. Se entiende por provisiones para consumo: a)

Mercancías destinadas para el consumo de los pasajeros y la tripulación a bordo de embarcaciones, aeronaves o trenes, hayan sido o no vendidas; Mercancías necesarias para la operación y mantenimiento de embarcaciones, aeronaves o trenes, incluyendo combustible y lubricantes, con excepción de piezas de repuestos y equipos; y Mercancías que se encuentren a bordo al momento de llegada, o son llevadas a bordo durante la permanencia en el territorio aduanero de embarcaciones, aeronaves o trenes utilizados, o destinados para ser utilizados, en el tráﬁco internacional para el transporte remunerado de personas o para el transporte industrial o comercial de mercancías, sea o no remunerado.

Artículo 224.- Provisiones para llevar. Se entiende por provisiones para llevar, las mercancías para vender a los pasajeros y a la tripulación de embarcaciones y aeronaves con el propósito de desembarcarlas, que se encuentran a bordo al momento de llegada, o son llevadas a bordo durante la permanencia en el territorio aduanero de embarcaciones, aeronaves o trenes utilizados, o destinados para ser utilizados, en el tráﬁco internacional para el transporte remunerado de personas o para el transporte industrial o comercial de mercancías, sea o no remunerado. Artículo 225.- Tratamiento aduanero a las provisiones. El tratamiento aduanero que se ﬁje a las provisiones se aplicará en igualdad de condiciones, a embarcaciones y aeronaves de bandera extranjera, así como a aquellas matriculadas en los Países Miembros de la Comunidad Andina que realicen navegación marítima, aérea y transporte terrestre internacional. Las provisiones transportadas en una embarcación o aeronave que lleguen al territorio aduanero estarán exoneradas de los tributos aduaneros y recargos a que hubiere lugar, a condición que permanezcan a bordo. Artículo 226.- Tratamiento tributario aplicable a las provisiones. Las embarcaciones y aeronaves que salgan desde el territorio aduanero hacia un 245

EDGAR PRECIADO PINEDA

destino ﬁnal en el extranjero estarán autorizadas a llevar a bordo, libres de tributos aduaneros: a)

Provisiones en cantidades que la autoridad aduanera juzgue razonables tomando en cuenta el número de pasajeros y de tripulación, la duración de la travesía o vuelo y las cantidades de tales provisiones que ya existan a bordo; y Provisiones para consumo que se requieran para su operación y mantenimiento, en cantidades que la autoridad aduanera juzgue razonables para la operación y mantenimiento durante la travesía o vuelo, tomando asimismo en cuenta las cantidades de tales provisiones que ya existan a bordo.

La forma y condiciones en que se efectuará el aprovisionamiento de a bordo y para llevar se regularán de acuerdo con lo establecido en la legislación nacional de los Países Miembros. SECCIÓN VII Tráfico fronterizo Artículo 227.- Tráfico fronterizo. Se considera tráfico fronterizo el efectuado por las personas residentes en zonas de frontera adyacentes, dentro y fuera del territorio aduanero, en el marco de acuerdos y tratados internacionales vigentes. Las autoridades aduaneras de los Países Miembros podrán autorizar procedimientos simplificados para el tráfico fronterizo de vehículos y efectos personales de residentes en la zona fronteriza fuera del territorio aduanero.

SECCIÓN VIII Tratamiento especial para la importación y exportación de energía eléctrica Artículo 228.- Tratamiento especial para la importación y exportación de energía eléctrica. La legislación nacional de los Países Miembros contemplará disposiciones especiales para regular la importación y exportación de 246

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

energía eléctrica, así como también, de todas aquellas mercancías cuyo transporte se realice a través de redes o tuberías. Para el efecto, deberá tener en cuenta lo siguiente: 1.

La posibilidad de habilitar el punto de importación o exportación efectiva de la energía eléctrica, o de todas aquellas mercancías cuyo transporte se realice a través de redes o tuberías, previa solicitud de la empresa interesada. La necesidad de autorizar la operación de importación o exportación al declarante, con base en el documento que acredite el suministro de esta clase de mercancías, o del documento que acredite la operación, a ﬁn de poder determinar las fechas de los períodos o cortes correspondientes.

Artículo 229.- Procedimiento para la importación o exportación. Autorizada la operación de exportación, el declarante podrá, a través del sistema informático aduanero presentar tantas declaraciones aduaneras de mercancías, como períodos o cortes se hayan acordado en el contrato de suministro de energía eléctrica o en el documento que acredite la operación para el cobro de la energía exportada. Las declaraciones aduaneras de mercancías, deberán presentarse dentro de los tres meses (3) meses siguientes a la fecha de corte o período de lectura previsto en el contrato de suministro de energía eléctrica o en el documento que acredite la operación, consolidando las cantidades de mercancía importada o exportada. El certiﬁcado del importador en el exterior, o del exportador en el territorio aduanero, sobre la cantidad recibida o enviada y el valor pagado, hará las veces de Maniﬁesto de Carga. SECCIÓN IX Vehículo de uso privado del turista Artículo 230.- Internación temporal del vehículo de uso privado del turista. Cada País Miembro permitirá la internación temporal en su territorio de vehículos de propiedad de turistas provenientes de cualquiera de ellos, 247

EDGAR PRECIADO PINEDA

libres de derechos y gravámenes de importación, sin exigir garantías y sin aplicar las prohibiciones y restricciones relativas a la importación, pero sujetos a la obligación de reexportación y a las demás condiciones indicadas en el presente Código y su reglamento. Dichos vehículos deberán estar amparados por un título de internación temporal y sólo podrán ingresar y salir del territorio de los Países Miembros por los puntos aduaneros que cada uno de ellos señale conforme a lo que disponga el Reglamento. Para tales efectos la autoridad aduanera del País Miembro de residencia del turista expedirá una libreta andina de paso por aduana que habilita al vehículo en él individualizado para ingresar temporalmente al territorio de los demás Países Miembros.

TÍTULO X Destinos aduaneros CAPÍTULO I Zonas francas Artículo 231.- Zonas francas. Las zonas francas son partes del territorio nacional de cada País Miembro de la Comunidad Andina, debidamente delimitadas, en las que la entrada, permanencia y salida de las mercancías estarán sometidas al control de la autoridad aduanera y se considerarán como fuera del territorio aduanero con respecto a los tributos aduaneros y recargos a que hubiere lugar. Artículo 232.- Clases de zonas francas. Las autoridades competentes de los Países Miembros podrán autorizar zonas francas en las que se desarrollen las siguientes actividades: a)

Industriales: son aquellas zonas en las que se permiten operaciones de producción, elaboración y ensamblaje, así como operaciones de perfeccionamiento al amparo de este régimen. 248

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Comerciales: son aquellas zonas destinadas al almacenamiento y comercialización de mercancías sin que puedan efectuarse más operaciones que las necesarias para su conservación o preparación comercial; y, De Servicios: son aquellas zonas destinadas a la prestación de servicios vinculados al comercio internacional y a actividades turísticas, culturales, educativas y cientíﬁcas.

Artículo 233.- Ámbito de aplicación y tratamiento. La entrada, permanencia y salida de las mercancías de una zona franca estarán sujetas al control de la autoridad aduanera, debiendo efectuarse en las condiciones establecidas en las legislaciones nacionales de cada País Miembro. Artículo 234.- Operaciones permitidas. En las zonas francas podrá realizarse cualquier actividad industrial, comercial o de servicios, en las formas y condiciones establecidas en las legislaciones nacionales de cada País Miembro. En una zona franca se podrá autorizar la introducción de mercancías comunitarias y no comunitarias. Las autoridades aduaneras exigirán que las mercancías que supongan algún peligro, que puedan alterar las demás mercancías o que por otras razones precisen instalaciones especiales, se coloquen en locales especialmente equipados para recibirlas, ubicados dentro de la misma zona franca. Artículo 235.- De la entrada y salida de mercancías de la zona franca. La entrada y salida de mercancías desde una zona franca estará sujeta a la presentación de una solicitud de ingreso o de egreso acompañada de los documentos de transporte correspondiente. Se podrá autorizar la exportación deﬁnitiva o reexportación de mercancías del territorio aduanero a una zona franca. Las mercancías exportadas desde el territorio aduanero a una zona franca ubicada en el mismo territorio con derecho a la exoneración o a la devolución de los tributos aduaneros estarán en condiciones de recibir la exoneración o la devolución mencionada después de haber sido introducidas en una zona franca, a condición de que salgan a territorio extranjero. Sin perjuicio de las disposiciones particulares adoptadas en el marco de normativas aduaneras especiﬁcas, las mercancías que se encuentren en una zona franca podrán ser: 249

EDGAR PRECIADO PINEDA

a) b) c)

Reexpedidas fuera del territorio aduanero; Importadas o reimportadas a las demás partes del territorio aduanero; o, Trasladadas desde una zona franca a otra dentro del mismo territorio aduanero.

Podrán ser introducidas en una zona franca las mercancías que se encuentren declaradas en un determinado régimen aduanero y cuya entrada en zona franca ocasione la ﬁnalización de dicho régimen. Artículo 236.- Tratamiento a las mercancías en zonas francas. Las mercancías no comunitarias que se encuentren en una zona franca podrán ser: a) b)

d) e) f)

Despachadas para el consumo en las condiciones previstas en las legislaciones nacionales de cada País Miembro; Objeto de las manipulaciones usuales destinadas a garantizar su conservación, mejorar su presentación o su calidad comercial o a preparar su distribución o su reventa; Declaradas en alguno de los regímenes aduaneros de perfeccionamiento activo, admisión temporal para reexportación en el mismo estado, en las condiciones previstas por estos regímenes; Colocadas bajo otro régimen aduanero, a condición que se cumpla con los requisitos y las formalidades aplicables en cada caso; Abandonadas a favor del Estado de acuerdo a lo que establece la legislación nacional de cada País Miembro de la Comunidad Andina; o, Destruidas, bajo control de las autoridades aduaneras, siempre que el interesado suministre a la autoridad aduanera toda la información que esta estime necesaria.

Artículo 237.- Origen de las mercancías introducidas en zonas francas. A petición de la parte interesada, las autoridades competentes en materia de origen certiﬁcarán el carácter comunitario de las mercancías que se encuentren en una zona franca. La certiﬁcación contemplada en el párrafo anterior podrá ser utilizada en caso de introducción o reintroducción de las mercancías en las demás partes del territorio aduanero o de su declaración a un régimen aduanero, para demostrar el carácter comunitario de esas mercancías. 250

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Cuando no conste, por la certiﬁcación, que las mercancías tengan el carácter de mercancías comunitarias, estas mercancías serán consideradas mercancías no comunitarias a los efectos de la aplicación de los tributos aduaneros y recargos aplicables. Artículo 238.- Plazo. La permanencia de las mercancías en las zonas francas no tendrá límite de tiempo, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la autorización otorgada por las autoridades competentes de cada País Miembro. Artículo 239.- Garantía. No se genera la constitución de garantía para la introducción de mercancías a zonas francas. Artículo 240.- Pago. La introducción de mercancías a zonas francas no estará sujeta al pago de los tributos aduaneros y recargos aplicables. CAPÍTULO II Abandono de las mercancías Artículo 241.- Abandono legal de las mercancías. Serán consideradas abandonadas a favor del Estado, el cual podrá disponer de las mismas en la forma establecida en las legislaciones nacionales de cada País Miembro, las mercancías siguientes: a)

Las introducidas en el territorio aduanero que se encuentren en depósito temporal y no hayan sido declaradas para un régimen aduanero dentro del plazo previsto en el artículo 106 en el presente Código; Las declaradas al régimen de depósito aduanero, que al vencimiento del plazo autorizado no hayan sido sometidas a otro destino aduanero; y Los demás casos que establezcan las legislaciones nacionales de cada País Miembro.

El levantamiento de abandono de la mercancía procederá conforme a las disposiciones nacionales de cada País Miembro. 251

EDGAR PRECIADO PINEDA

Artículo 242.- Abandono voluntario de las mercancías. Los importadores, exportadores u otra persona que tenga el poder de disposición sobre una mercancía que se encuentre bajo control aduanero podrán abandonarla a favor del Estado, siempre que la autoridad aduanera lo acepte, conforme con las condiciones establecidas en la legislación de cada uno de los Países Miembros.

CAPÍTULO III Destrucción de las mercancías Artículo 243.- Destrucción de las mercancías. Por razones debidamente justiﬁcadas, y de conformidad con la legislación nacional de cada País Miembro, las autoridades competentes podrán autorizar la destrucción de mercancías que estén bajo control aduanero, de oﬁcio o a solicitud de la persona que tenga poder de disposición sobre ellas, en cuyo caso se extingue la obligación aduanera. Los gastos ocasionados por la destrucción de las mercancías estarán a cargo del solicitante.

CAPÍTULO IV Destinos Aduaneros Especiales SECCIÓN I Almacén libre de impuestos Artículo 244.- Almacén libre de impuestos. Es el destino aduanero especial que permite, en los locales autorizados ubicados en los puertos o aeropuertos internacionales, almacenar y vender mercancías nacionales o extranjeras, exentas del pago de tributos aduaneros y recargos aplicables, a los pasajeros que entran124 o salen del país o se encuentren en tránsito. La autoridad aduanera de cada País Miembro determinará la clase de mercancías que pueden ser introducidas a estos depósitos. 124 Bolivia revisará la posibilidad de que incluya a los pasajeros que ingresan al país.

252

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Las autoridades aduaneras podrán controlar las mercancías que entren, permanezcan o salgan de un almacén libre de impuestos, de conformidad con las disposiciones contenidas en la legislación nacional. SECCIÓN II Material para uso aeronáutico Artículo 245.- Material para uso aeronáutico. Por material para uso aeronáutico se entiende todos los bienes necesarios para la reparación o mantenimiento de las aeronaves, tales como motores, turbinas, repuestos, y componentes, así como el equipo terrestre requerido para la recepción de pasajeros y manipuleo de la carga, necesarios para la operación de las aeronaves nacionales o internacionales. Artículo 246.- Destino aduanero. La autoridad aduanera permitirá que el material para uso aeronáutico ingrese libre del pago de tributos aduaneros y recargos a que hubiere lugar, siempre que no se internen al país y que permanezcan bajo control aduanero, dentro de los límites de las zonas que se señale en los aeropuertos internacionales o lugares habilitados, en espera de su utilización. Para los efectos, la administración aduanera autorizará a las empresas nacionales o extranjeras de transporte aéreo regular de pasajeros y/o de carga, así como a las empresas dedicadas al servicio en tierra, previo cumplimiento de las condiciones y requisitos que las autoridades aduaneras exijan, los depósitos correspondientes para el almacenamiento del material aeronáutico que venga consignado a dichas empresas.

TÍTULO XI Ilícitos aduaneros y sanciones CAPÍTULO I Ilícitos Aduaneros Artículo 247.- Determinación de las infracciones o ilícitos aduaneros. Las infracciones o ilícitos aduaneros serán deﬁnidos por la legislación nacional 253

EDGAR PRECIADO PINEDA

de los Países Miembros, así como las circunstancias cuya ocurrencia genera la imposición de la aprehensión o incautación de una mercancía. CAPÍTULO II Sanciones Artículo 248.- Potestad sancionatoria. La legislación nacional de cada País Miembro determinará el plazo que tiene la Administración Aduanera para ejercer las acciones relativas a las infracciones o ilícitos aduaneros e imponer las sanciones, así como para su ejecución. Artículo 249.- Sanciones aplicables. La legislación nacional establecerá el tipo de sanciones administrativas y penales aplicables a las infracciones o ilícitos aduaneros y la autoridad competente para su aplicación.

TÍTULO XII Recursos administrativos Artículo 250.- Ámbito de aplicación. La legislación aduanera de cada País Miembro garantizará que toda persona que se encuentre directamente afectada por un acto administrativo expedido por parte de la autoridad aduanera, pueda interponer recursos administrativos, con la ﬁnalidad de impugnarlo, de conformidad con los términos y condiciones que establezca la legislación aduanera del País Miembro.

TÍTULO XIII Disposición de mercancías Artículo 251.- Disposición de mercancías. La legislación nacional de los Países Miembros contemplará que las mercancías en situación de abandono y las que hayan sido objeto de aprehensión y decomiso podrán ser vendidas, donadas, adjudicadas o entregadas a las entidades competentes, o destruidas por la autoridad aduanera. 254

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

Artículo 252.- Venta. La venta de mercancías decomisadas o abandonadas a favor de la Nación podrá efectuarse directamente, o a través de terceros. Las modalidades de venta, los requisitos, términos y condiciones serán determinados en la legislación nacional de los Países Miembros. Artículo 253.- Entrega, donación o adjudicación. Las autoridades aduaneras de los Países Miembros podrán entregar, adjudicar o donar las mercancías abandonadas o decomisadas a las entidades del Estado, instituciones asistenciales, educacionales o religiosas, sin ánimo de lucro, oﬁcialmente reconocidas, que las requieran para destinarlos al cumplimiento de sus propios ﬁnes. Las mercancías se entregarán, asignarán o donarán en el estado en que se encuentren y no se entenderá incorporada la obligación de proveer el mantenimiento, ni se responderá por vicios ocultos, autenticidad de las marcas o características de las mismas. La entrega, donación o adjudicación no procederá respecto de las personas naturales o jurídicas a las cuales se les haya aprehendido, decomisado o se encuentren a su nombre en depósitos habilitados en situación de abandono, salvo que se trate de mercancías con características especiales o de mercado restringido. Artículo 254.- Recuperación de mercancías antes de la venta o adjudicación. Tratándose de mercancías en situación de abandono legal, la legislación nacional de los Países Miembros podrá contemplar la posibilidad, para su dueño o consignatario, de recuperarlas, antes de su adjudicación o venta, pagando los tributos aduaneros, recargos, intereses y gastos de almacenamiento que corresponda, dentro de la oportunidad que se establezca, y cumpliendo las formalidades que para el efecto se determinen. Artículo 255.- Destrucción de las mercancías. En lo relativo a la destrucción como una forma de disposición de las mercancías, se tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 236 del presente Código.

255

EDGAR PRECIADO PINEDA

TÍTULO XIV Disposiciones transitorias Primera. Las autoridades aduaneras de los Países Miembros dispondrán de un plazo máximo de dos (2) años contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Código, para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 sobre sistematización aduanera y la utilización de un sistema de análisis de riesgos automatizado, respectivamente. Segunda. Dentro de los ( ) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Código y sus disposiciones reglamentarias, la Secretaría General de la Comunidad Andina, previa recomendación del Comité Andino de Asuntos Aduaneros, expedirá las resoluciones reglamentarias que resulten necesarias para su aplicación. Tercera. Los Países Miembros deberán adecuar su legislación nacional a las disposiciones contenidas en el presente Código en un plazo no superior a…… contado a partir de la fecha de su entrada en vigor. Cuarta. Los regímenes o destinos aduaneros y las demás disposiciones no contempladas expresamente en este Código y su reglamento, serán reguladas por las legislaciones nacionales de los Países Miembros. Quinta. En tanto la comunidad andina se constituye en un territorio aduanero comunitario, las referencias hechas en el presente Código al “territorio aduanero” deberán considerarse hechas al “territorio aduanero nacional del País Miembro”.

256

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO ADUANERO COMUNITARIO ANDINO

TÍTULO XV Disposiciones finales Primera. La Secretaría General de la Comunidad Andina velará por la implementación del presente Código. Para tales efectos, previo concepto del Comité Andino de Asuntos Aduaneros, expedirá las resoluciones que dispongan los aspectos procedimentales y operativos no regulados en este Código y que se encuentren previstos en el ordenamiento jurídico andino. Segunda. Las Decisiones relativas a: valor en aduana de las mercancías importadas; normas especiales para la calificación y certificación del origen de las mercancías; tránsito aduanero comunitario; régimen andino sobre control aduanero; nomenclatura común andina; arancel integrado andino; y asistencia mutua y cooperación entre las administraciones aduaneras de los Países Miembros de la Comunidad Andina, quedarán derogadas una vez entren en vigencia las resoluciones a que se refiere la Disposición Final Primera del presente Código. Asimismo, en la medida que los proyectos de Decisión sobre documento único aduanero y régimen andino de lucha contra el ilícito aduanero se aprueben como Decisión, y queden cubiertas en las resoluciones señaladas, perderán su vigencia. Tercera. El territorio aduanero de la República de Bolivia es el territorio nacional y las áreas geográficas de territorios extranjeros donde rige su potestad aduanera y legislación aduanera, en virtud de tratados internacionales en su condición de país mediterráneo. Cuarta. La presente Decisión regirá a partir de… Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los...

257

IV Temas en materia de medioambiente

Resultados de la Conferencia de Río+20 y perspectivas para el Derecho ambiental

Andrea Brusco*

Sumario I. Antecedentes. II. El futuro que queremos. III. Perspectivas para el derecho ambiental. Declaración sobre justicia, gobernanza y derecho para la sostenibilidad ambiental presentada a la Conferencia Río+20. Río+20 Declaration on Justice, Governance and Law for Environmental Sustainability.

I. Antecedentes La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, Río+20 concluyó el 22 de junio de 2012, luego de un proceso preparatorio de más de dos años de intensas negociaciones intergubernamentales, así como de discusiones y debates de los grupos principales y de la sociedad civil. La conferencia concentró la atención de la comunidad internacional en torno a los desafíos y medios para alcanzar el desarrollo sostenible. Sus resultados suscitaron reconocimientos y críticas al mismo tiempo, desde los *

Abogada con estudios de especialización en Relaciones Internacionales. Oﬁcial legal y coordinadora de Gobernanza Ambiental de la Oﬁcina Regional para América Latina y El Caribe del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (Pnuma).

261

ANDREA BRUSCO

diferentes sectores de la sociedad, y son objeto en estos momentos de análisis más profundo en los medios académicos, y también a nivel internacional, regional y nacional por los actores que deben adoptar medidas y políticas para que esos resultados se hagan realidad. La Conferencia se celebró veinte años después de la llamada Cumbre de la Tierra, Río 92 y diez años después de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, Johannesburgo 2002. En Río 92 se logró alcanzar compromisos importantes en materia de coordinación y cooperación internacional para que la protección del ambiente y el crecimiento económico se enfoquen de manera armónica y balanceada, tal como postula el paradigma del desarrollo sostenible. Sin embargo, el importante legado de Río 92, consolidado en la Agenda 21, los 27 principios de la Declaración de Río, y los llamados Convenios de Río (Convenio sobre la Diversidad Biológica, Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y bases para la negociación de la Convención de Lucha contra la Desertiﬁcación y la Sequía), ha enfrentado serios desafíos de implementación, debido a múltiples causas, destacando el incumplimiento de las obligaciones de los países desarrollados de proveer asistencia para el desarrollo y transferencia de tecnologías a los países en desarrollo. En la Cumbre de Johannesburgo en 2002, se buscó aﬁanzar los compromisos de implementación, bajo el paradigma de un concepto ampliado de desarrollo sostenible, con tres elementos esenciales e interdependientes: la protección ambiental, el crecimiento económico y la equidad social. A pesar del detallado Plan de Implementación resultante de la Cumbre, y de las asociaciones público-privadas que se concretaron en la misma, las expectativas de mejora del desempeño ambiental a nivel global no se alcanzaron. Por el contrario, los problemas ambientales globales que emergían al celebrarse la Conferencia de Río 92, han adquirido dimensiones más graves en las últimas décadas, y varios datos alarmantes resaltan la necesidad urgente de abordar los desafíos de la pobreza generalizada y la destrucción del medioambiente: el mundo de hoy tiene 7 millones de personas (para el año 2050, habrá 9 mil millones) y casi mil millones de personas pasan hambre todos los días; al mismo tiempo, las emisiones de gases de efecto invernadero continúan aumentando, y más de un tercio de todas las especies conocidas podrían extinguirse si el cambio climático continúa sin control. 262

RESULTADOS DE LA CONFERENCIA DE RÍO+20 Y PERSPECTIVAS PARA EL DERECHO AMBIENTAL

De esta forma se afecta el derecho al desarrollo de gran parte de la población mundial, y se pone en riesgo el equilibrio del sistema planetario en su conjunto.1 En este contexto, se emprendió la organización de la Conferencia de Río+20, sobre la base del reconocimiento de que los avances en la integración de las tres dimensiones del desarrollo sostenible han sido insuficientes y se han registrado contratiempos, agravados por las múltiples crisis financieras, económicas, alimentarias y energéticas, que han puesto en peligro la capacidad de todos los países, en particular de los países en desarrollo, para lograr el desarrollo sostenible. Por ello, la Conferencia fue convocada con el objetivo de “obtener un compromiso político renovado en favor del desarrollo sostenible, evaluando los avances logrados hasta el momento y las lagunas que aún persisten en la aplicación de los resultados de las principales cumbres en materia de desarrollo sostenible y haciendo frente a las nuevas dificultades que están surgiendo”. Se estableció para ello, que la Conferencia estaría centrada, entre otros, en los siguientes temas: la economía verde en el contexto del desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza, y el marco institucional para el desarrollo sostenible, y que su resultado sería un documento político específico.2 Mediante la identificación inicial de estos dos temas principales, se buscó orientar la Conferencia hacia resultados pragmáticos, que abordaran los déficits de implementación de los compromisos asumidos por las sucesivas Conferencias desde Estocolmo en 1972, mediante la aplicación de herramientas para incorporar la dimensión ambiental y social en la toma 1

A pesar del éxito relativo logrado en estos 20 años en la popularización del concepto de desarrollo sostenible, la situación ambiental global y regional no ha mejorado. Así, las evaluaciones y los estudios cientíﬁcos periódicos muestran que, en total, entre un tercio y la mitad de la superﬁcie terrestre del planeta ha sido transformada por la actividad humana. El último informe sobre la economía de los ecosistemas y la biodiversidad (TEEB por sus siglas en inglés) estima que en el último siglo, se han perdido un 35 por ciento de los manglares y un 40 por ciento de los bosques, mientras que un 50 por ciento de los humedales y un 60 por ciento de los servicios ecosistémicos han sido degradados en los últimos 50 años. La pérdida de especies es entre 100 y 1000 veces mayor que en tiempos geológicos, y empeorará con el cambio climático. En cuanto a las pesquerías del mundo, un 80 por ciento de estas están plenamente explotadas o sobreexplotadas, y se están excediendo los límites críticos: por ejemplo, los arrecifes de coral corren el riesgo de colapsarse si no se reducen de forma urgente las emisiones de carbono. En cuanto a América Latina y El Caribe, se estima que 4 de los 5 millones de hectáreas de deforestación neta anual mundial se han registrado en Sudamérica. Fuente: TEEB (2010); FAO (2011). Resolución A/RES/64/236 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

263

ANDREA BRUSCO

de decisiones económicas, y la mejora del andamiaje institucional para la toma de decisiones sobre desarrollo sostenible. El proceso preparatorio de la Conferencia se llevó a cabo desde mayo de 2010 hasta junio de 2012, a nivel global mediante reuniones del Comité Preparatorio, reuniones intersesionales y reuniones informales, y a nivel regional.3 También se emprendieron en muchos países procesos nacionales de discusión de las posiciones ante los temas de la Conferencia, con lo cual la misma se convirtió en una oportunidad para activar mecanismos de información y procesos de consulta con la ciudadanía. Durante la Conferencia misma, entre el 13 y el 22 de junio, se reunieron en Río de Janeiro más de 40 000 personas. 191 países estuvieron representados en las negociaciones, y acudieron personalmente 79 jefes de Estados y Gobierno. Además de la reunión oficial de carácter intergubernamental, se realizaron más de 500 eventos paralelos oficiales y 3 000 no oficiales, que representaron una oportunidad única para el debate, el intercambio de información, la difusión de iniciativas exitosas, la denuncia social, y la promoción de alianzas y compromisos. Se registraron oficialmente más de 700 compromisos voluntarios, de niveles muy diversos. La participación de la sociedad civil fue importante, y se adoptó la Declaración de la Cumbre de los Pueblos por la Justicia Social y Ambiental, en defensa de los bienes comunes contra la mercantilización de la vida.4 Entre 3

La Reunión Regional de América Latina y el Caribe, se llevó a cabo en Santiago de Chile, del 7 al 9 de septiembre de 2011. Como conclusión de la misma, los ministros y representantes de los gobiernos de América Latina y El Caribe señalaron que la Conferencia de Río+20 debía alcanzar compromisos para: a) La erradicación de la pobreza extrema; b) un cambio de los patrones de producción y consumo, donde los países desarrollados deben tener un liderazgo mundial; c) acceso y transferencia efectivos a tecnologías seguras y adecuadas, sin condicionalidades y en términos preferenciales para los países en desarrollo; d) la promoción de un régimen global de propiedad intelectual que facilite la transferencia de dichas tecnologías, de acuerdo con los compromisos adquiridos por cada país; e) la implementación cabal de los derechos de acceso a la información, participación y justicia ambientales consagrados en el Principio 10 de la Declaración de Río; e) una institucionalidad global para el desarrollo sostenible que sea eficiente y flexible y alcance una efectiva integración de sus tres pilares; f ) financiamiento nuevo, adicional, estable y previsible para apoyar actividades de implementación en los países en desarrollo; g) el cumplimiento de los compromisos para la mitigación y adaptación al cambio climático y la creación de resiliencia a sus impactos; h) mayores niveles de cooperación Sur-Sur e intercambio de experiencias exitosas, restaurar la armonía con la naturaleza; i) mejores formas de medir la riqueza de los países que reflejen adecuadamente los tres pilares del desarrollo sostenible. Internet. http://rio20.net/propuestas/declaracion-final-de-la-cumbre-de-los-pueblos-en-la-rio20.

264

RESULTADOS DE LA CONFERENCIA DE RÍO+20 Y PERSPECTIVAS PARA EL DERECHO AMBIENTAL

los eventos carácter legal, se destacan el Encuentro Mundial de Abogados de Medioambiente, organizado por el Centro Internacional de Derecho Comparado del Medio Ambiente (Limoges, Francia) la Fundación Getulio Vargas y del Environmental Law Institute, donde se discutieron los principios emergentes del derecho ambiental particularmente el de no regresión en la política ambiental y la ley, y que produjo la Declaración sobre los compromisos post Río+20,5 y el Congreso Mundial de Justicia, Gobernanza y Derecho para la Sostenibilidad Ambiental, organizado por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (Pnuma) y varias organizaciones, que convocó a magistrados y jueces de corte, procuradores y auditores generales, realizado entre el 17 y el 20 de junio, cuyos resultados se comentará en detalle más adelante.

II.

El futuro que queremos

El documento oﬁcial de la Conferencia “El futuro que queremos”, consolida en 283 párrafos, 59 páginas, el esfuerzo de negociación intergubernamental de dos años, y reﬂeja el delicado balance que se alcanzó en los temas más controvertidos. Fue adoptado por consenso el 22 de junio de 2012, y aprobado por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 66/288, el 27 de julio de 2012.6 El documento recibió de manera inmediata elogios y críticas. En el primer sentido, se resalta que logró culminar exitosamente una negociación muy difícil, en un momento complejo de múltiples crisis, permitiendo mantener el paradigma del Desarrollo Sostenible y la eliminación de la pobreza como prioridades, y abriendo procesos de discusión que continuarán en el seno de la Asamblea General de Naciones Unidas y otros órganos del sistema, y en Comisiones y Grupos de trabajo que tributarán a la Asamblea General. Por su parte, las críticas han estado asociadas con la falta de ambición y los escasos adelantos logrados en materia de medios de implementación y de mayores compromisos de los países desarrollados, tomando en cuenta que en los 20 años transcurridos desde la Cumbre de la Tierra, el 5 6

Internet. http://www.rcda.cat/index.php/rcda/article/viewFile/293/1257. Internet. http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/66/288.

265

ANDREA BRUSCO

mundo ha experimentado transformaciones y crisis de una profundidad que ha puesto de relieve la inadecuación o insuficiencia de los instrumentos y mecanismos creados para hacer frente a una situación que no ha hecho más que ganar en complejidad y profundizar sus tendencias más críticas. El documento contiene seis secciones comenzando por una visión común de renovación del compromiso a favor del desarrollo sostenible y de la promoción de un futuro igualmente sostenible desde el punto de vista económico, social y ambiental para nuestro planeta y para las generaciones presentes y futuras (reconociendo que la erradicación de la pobreza, la modificación de las modalidades insostenibles y la promoción de modalidades de consumo y producción sostenibles, y la protección y ordenación de la base de recursos naturales del desarrollo económico y social son objetivos generales y requisitos indispensables del desarrollo sostenible), y culminando con los Medios de Implementación para lograr que los compromisos se traduzcan de manera plena y efectiva en resultados tangibles de desarrollo sostenible. El documento tiene también una larga sección de Medios de Implementación, denominada Esferas Temáticas, y cuestiones intersectoriales en que aborda un largo numero de tópicos como la erradicación de la pobreza, agua y saneamiento, seguridad alimentaria, energía, salud, educación, cambio climático, desastres, pequeños estados insulares en desarrollo, patrones de consumo y producción, entre otros muchos, con conceptos y acciones comprometidas que deben servir de base para los países en la definición de sus estrategias y en la conceptualización de objetivos de desarrollo sostenible. Sin pretender realizar un recorrido exhaustivo por el amplio menú de temas abordados por el “futuro que queremos”, sus aspectos sobresalientes pueden resumirse en: • Reafirmación de los Principios de Río y los planes de acción anteriores. La reafirmación de todos los anteriores compromisos, en particular los principios de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, con una mención especial al de las responsabilidades comunes pero diferenciadas (principio 7) fue un logro para los países en desarrollo, ya que durante las negociaciones se intentó diluir este carácter diferenciado de las responsabilidades históricas y actuales entre países desarrollados y países en desarrollo, 266

RESULTADOS DE LA CONFERENCIA DE RÍO+20 Y PERSPECTIVAS PARA EL DERECHO AMBIENTAL

que es una característica esencial del derecho ambiental internacional. En ese sentido, es valioso que se haya reafirmado la importancia de apoyar a los países en desarrollo en su labor para erradicar la pobreza y promover el empoderamiento de los pobres y las personas en situación vulnerable por medios como la eliminación de los obstáculos a las oportunidades, el aumento de la capacidad productiva, el desarrollo de la agricultura sostenible y la promoción del empleo pleno y productivo y de un trabajo decente para todos, complementada por políticas sociales eficaces, incluso niveles mínimos de protección social, con vistas a lograr los objetivos de desarrollo convenidos internacionalmente, incluidos los Objetivos de Desarrollo del Milenio. • Respeto a la diversidad cultural y derechos de la naturaleza. Este es un aspecto particularmente sensible para nuestra región, que introdujo en las negociaciones la promoción de una declaración universal de los derechos de la naturaleza. Si bien no se logró abrir un proceso de ese tipo, es positivo que el documento reconozca que el planeta Tierra y sus ecosistemas son nuestro hogar, y que “Madre Tierra” es una expresión común en muchos países y regiones, observándose que algunos países reconocen los derechos de la naturaleza en el contexto de la promoción del desarrollo sostenible. También el documento reconoce que para lograr un justo equilibrio entre las necesidades económicas, sociales y ambientales de las generaciones presentes y futuras, es necesario promover la armonía con la naturaleza, y pide que se adopten enfoques holísticos e integrados del desarrollo sostenible que lleven a la humanidad a vivir en armonía con la naturaleza y conduzcan a la adopción de medidas para restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. Asimismo, se reconoce la diversidad natural y cultural del mundo y reconocemos también que todas las culturas y civilizaciones pueden contribuir al desarrollo sostenible. • Economía Verde inclusiva. La Economía Verde en el contexto desarrollo sostenible y la eliminación de la pobreza fue un tema muy conflictivo durante las negociaciones. Varios países en desarrollo, principalmente de nuestra región, habían manifestado su rechazo al concepto mismo de economía verde, y se temió que fuera imposible alcanzar un texto de consenso sobre el mismo. Finalmente, se acordó que cada país dispone de diferentes enfoques, visiones, modelos 267

ANDREA BRUSCO

e instrumentos, en función de sus circunstancias y prioridades nacionales, para lograr el desarrollo sostenible en sus tres dimensiones, que es el objetivo general. A este respecto, se considera que una economía verde en el contexto del desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza es uno de los instrumentos importantes disponibles para lograr el desarrollo sostenible y que podría ofrecer alternativas en la formulación de políticas pero no debe consistir en un conjunto de normas rígidas. Se pone de relieve que una economía verde debe contribuir a la erradicación de la pobreza y al crecimiento económico sostenido, aumentando la inclusión social, mejorando el bienestar humano y creando oportunidades de empleo y trabajo decente para todos, manteniendo al mismo tiempo el funcionamiento saludable de los ecosistemas de la Tierra. Se acordó un conjunto de 16 principios para la Economía Verde en el contexto del desarrollo sostenible y la eliminación de la pobreza, reglas que incluyen el no uso de esta como barrera proteccionista en el comercio y ni como condicionalidad de la ayuda al desarrollo. • Objetivos de desarrollo sostenible. La propuesta de definir un conjunto de metas comunes, objetivas y medibles, para dar continuidad al proceso de los objetivos de desarrollo sostenible después de 2015, fue introducida en el proceso de negociación por Colombia y Guatemala en la Reunión Regional de América Latina y el Caribe de septiembre de 2011, y rápidamente ganó vuelo. Fue objeto de discusiones a nivel global y quedó reflejada en “El futuro que queremos”, donde se recalca que los objetivos de desarrollo sostenible deben estar orientados a la acción, ser concisos y fáciles de comunicar, limitados en su número y ambiciosos, tener un carácter global y ser universalmente aplicables a todos los países, teniendo en cuenta las diferentes realidades, capacidad y niveles de desarrollo nacionales y respetando las políticas y prioridades nacionales. También se reconoce que los objetivos deben guardar relación con ámbitos prioritarios para lograr el desarrollo sostenible. Los gobiernos deben impulsar la labor conexa, con la participación activa de todos los interesados, según proceda. Para instrumentar la formulación de los ODS se resolvió establecer un proceso intergubernamental inclusivo y transparente abierto a todas las partes interesadas con el fin de formular objetivos mundiales de desarrollo sostenible, que deberá acordar la Asamblea General. Se establece un grupo de trabajo de composición abierta, que estará integrado por treinta representantes, designados por los Estados 268

RESULTADOS DE LA CONFERENCIA DE RÍO+20 Y PERSPECTIVAS PARA EL DERECHO AMBIENTAL

Miembros y procedentes de los cinco grupos regionales de las Naciones Unidas, con el objetivo de lograr una representación geográfica justa, equitativa y equilibrada. • Nueva métrica del desarrollo, “más allá del PBI”. Si bien la valoración de los bienes y servicios ambientales es esencial para internalizar los costos ambientales y orientar la toma de decisiones hacia el desarrollo sostenible, la forma clásica de medir el desarrollo de los países a través del Producto Interno Bruto, no refleja ese uso de esos bienes y servicios ambientales. El documento reconoce la necesidad de adoptar métodos más amplios de medir los avances, que complementen el producto interno bruto, con el fin de sustentar mejor las decisiones de políticas, solicitando a la Comisión de Estadística de las Naciones Unidas que, en consulta con las entidades competentes del sistema de las Naciones Unidas y otras organizaciones competentes, ponga en marcha un programa de trabajo en este ámbito basándose en las iniciativas existentes. • Adopción de un marco de programa a 10 años sobre producción y consumo sostenibles. Los patrones de producción y consumo que han caracterizado el desarrollo moderno son claramente insostenibles, basándose en combustibles fósiles y en el uso intensivo de recursos naturales en general. El documento reconoce que la adopción de medidas urgentes en relación con las modalidades de producción y consumo insostenibles, cuando ocurran, sigue siendo fundamental para ocuparse de la sostenibilidad ambiental y promover la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica y los ecosistemas, la regeneración de los recursos naturales y la promoción de un crecimiento mundial sostenido, inclusivo y equitativo; adopta el marco decenal de programas voluntarios sobre modalidades de consumo y producción sostenible, invitando a la Asamblea General de las Naciones Unidas a designar un órgano compuesto por representantes de Estados Miembros para que tome las medidas necesarias a fin de que el marco entre en pleno funcionamiento • Fortalecimiento del pilar ambiental del Marco Institucional para el Desarrollo Sostenible. El sistema actual de gobernanza ambiental internacional es débil y fraccionado, formado por un complicado mecanismo de instituciones y acuerdos 269

ANDREA BRUSCO

multilaterales vinculados en un complejo engranaje. Su capacidad operativa en el siglo XXI es baja, mientras que sus costos operativos son altos, requiriéndose un nivel mucho más alto de coordinación, participación y transparencia. Para superar esta situación, se propuso la creación de una agencia mundial de medioambiente o bien el fortalecimiento de las estructuras ya existentes. Ambas alternativas estuvieron en la mesa de negociación hasta último momento, resolviéndose finalmente fortalecer la función del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (Pnuma) como principal autoridad ambiental mundial que establece la agenda mundial en favor del medioambiente, promueve la ejecución coherente de los aspectos ambientales del desarrollo sostenible en el sistema de las Naciones Unidas y actúa como defensor autorizado del medioambiente mundial. A este respecto, se invita a la Asamblea General a adoptar una resolución que fortalezca el Pnuma y eleve su nivel, estableciendo, entre otras cosas: la composición universal del Consejo de Administración del Pnuma, así como otras medidas para reforzar su gobernanza, capacidad de respuesta y rendición de cuentas a los Estados Miembros; la asignación de más recursos financieros, que sean seguros, estables y suficientes, con cargo al presupuesto ordinario de las Naciones Unidas y las contribuciones voluntarias, para que pueda cumplir su mandato, y aumentando su influencia y capacidad para cumplir su mandato de coordinación en el sistema de las Naciones Unidas; el fortalecimiento de la presencia regional del Pnuma, a fin de ayudar a los países que lo soliciten a aplicar las políticas ambientales nacionales, colaborando estrechamente con otras entidades competentes del sistema de las Naciones Unidas; y la participación activa de todos los interesados pertinentes al utilizar las mejores prácticas y los modelos de las instituciones multilaterales adecuados y estudiar nuevos mecanismos para promover la transparencia y la participación efectiva de la sociedad civil. Asimismo, para fortalecer el Marco Institucional del Desarrollo Sostenible en su conjunto, se resolvió la creación de un foro político de alto nivel en reemplazo de la Comisión de Desarrollo Sostenible, para proveer liderazgo político, definir la agenda y propiciar el dialogo periódicamente, incluir nuevos aspectos emergentes, revisar la implementación y mejorar la cooperación internacional.

270

RESULTADOS DE LA CONFERENCIA DE RÍO+20 Y PERSPECTIVAS PARA EL DERECHO AMBIENTAL

• Mayor sinergia entre los Acuerdos Multilaterales de Medio Ambiente (Amuma). Los Amuma son instrumentos jurídicos vinculantes y constituyen la base del derecho ambiental internacional, definen el conjunto de obligaciones y compromisos de los países en los temas que abordan, y alcanzan dimensión nacional a través de las medidas, políticas y regulaciones que los Estados Parte dictan para su implementación. Cada uno de ellos, tienen instituciones independientes para la adopción y seguimiento de decisiones. Este sistema fraccionado no ha contribuido a la coordinación, además de generar costos operativos altos. El documento reconoce las importantes contribuciones de los acuerdos multilaterales sobre el medioambiente al desarrollo sostenible, y la labor iniciada para mejorar las sinergias entre los tres convenios sobre los productos químicos y los desechos (Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, Convenio de Rotterdam sobre el procedimiento de consentimiento fundamentado previo aplicable a ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto de comercio internacional, y Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes). Se alienta a las partes en los acuerdos multilaterales sobre el medioambiente a que consideren la posibilidad de adoptar otras medidas relacionadas con estos y otros grupos de cuestiones, según proceda, para promover la coherencia de las políticas en todos los niveles, mejorar la eficiencia, reducir las superposiciones y duplicaciones innecesarias y mejorar la coordinación y la cooperación entre los acuerdos multilaterales sobre el medioambiente, en particular el Convenio y las dos Convenciones de Río (Cambio Climático, Diversidad Biológica y Desertificación), así como con el sistema de las Naciones Unidas sobre el terreno. • Recursos situados fuera de jurisdicción nacional. Se reconoce la importancia de la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica marina, fuera de las zonas de jurisdicción nacional, y asume el compromiso de abordar el tema en el plazo de dos años, para adoptar una decisión sobre la elaboración de un instrumento internacional en el marco de la Convención sobre el Derecho del Mar.

271

ANDREA BRUSCO

• Derechos de acceso a la información participación pública y acceso a la justicia ambiental. El Principio 10 de la Declaración de Río de 1992, establece que en el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medioambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes Estos llamados derechos de acceso, constituyen una piedra angular del derecho ambiental y han sido regulados en muchos países. “El futuro que queremos” recalca que la participación amplia del público y el acceso a la información y los procedimientos judiciales y administrativos son esenciales para promover el desarrollo sostenible, y que el desarrollo sostenible requiere la implicación efectiva y la participación activa de las autoridades legislativas y judiciales regionales, nacionales y subnacionales, así como de todos los grupos principales: mujeres, niños y jóvenes, pueblos indígenas, organizaciones no gubernamentales, autoridades locales, trabajadores y sindicatos, empresas e industria, comunidad cientíﬁca y tecnológica, agricultores, y demás interesados, como las comunidades locales, los grupos de voluntarios, las fundaciones, los migrantes, las familias, las personas de edad y las personas con discapacidad. A este respecto, convenimos en colaborar más estrechamente con los grupos principales y demás interesados y los alentamos a que participen activamente, según proceda, en los procesos que contribuyan a la adopción de decisiones, la planiﬁcación y la aplicación de políticas y programas que fomenten el desarrollo sostenible a todos los niveles.

III.

Perspectivas para el derecho ambiental

La Conferencia de Río 92 legó los instrumentos básicos y fundacionales del derecho ambiental internacional moderno, y asimismo tuvo una enorme inﬂuencia y proyección en el derecho ambiental nacional en todo el mundo, 272

RESULTADOS DE LA CONFERENCIA DE RÍO+20 Y PERSPECTIVAS PARA EL DERECHO AMBIENTAL

y particularmente en nuestra región. El proceso del llamado “constitucionalismo verde” si bien comenzó en el último cuarto del siglo veinte, se inscribe en el marco de la Declaración de Río,7 consagrando del modelo del desarrollo sustentable en el marco jurídico político de nuestros países. Con matices, ello se expresa en nuestras constituciones mediante cláusulas que incluyen el reconocimiento del derecho de la ciudadanía a un medioambiente de calidad, adecuado, sano, equilibrado; la vinculación entre medioambiente y desarrollo, partiendo del concepto de desarrollo sostenible del Informe Brundtland; el deber consiguiente del Estado de proteger el derecho al medioambiente; el deber de la ciudadanía de proteger el medioambiente, con consiguientes restricciones al ejercicio de derechos individuales y la tendencia a reconocer la función ambiental de la propiedad como una derivación de la función social general del derecho de propiedad; garantías procesales para la efectividad de los derechos ambientales; la regulación especíﬁca de algunos componentes del medio ambiente (como el patrimonio genético, la fauna y ﬂora silvestres); la relación entre el patrimonio natural y el patrimonio cultural y los derechos de los comunidades originarias; la participación social en la gestión ambiental, a través del derecho a la información y la educación ambiental; y la responsabilidad por daño ambiental, lo cual constituye una novedad en el derecho comparado, con excepción del precedente instituido en la Constitución española de 1976. La llamada nueva generación de constituciones, Ecuador (2008) y Bolivia (2009), incorpora elementos conceptuales de avanzada y de superación del paradigma antropocéntrico del desarrollo sostenible, al incorporar los derechos de la naturaleza, Pachamama o Madre Tierra, y el paradigma del Buen Vivir o Vivir en Plenitud. A partir de estas prescripciones constitucionales, se han dictado leyes generales del ambiente y leyes sectoriales con contenido ambiental. Sin embargo, a pesar de los avances en el marco jurídico, su cumplimiento es li7

Constituciones de Panamá (1972), Cuba (1976), Perú (1979 y 1993), Ecuador (1979 y 1998), Chile (1980), Honduras (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Argentina (1994), República Bolivariana de Venezuela (2003). Antes de 1972, ya contaban con principios ambientales en sus constituciones nacionales México (1917, reformada en 1987 y 1999) y Costa Rica (1949, reformada en 1994) y Uruguay (1966, reformada en 1996). Por su parte, la nueva generación de constituciones: Ecuador (2008) y Bolivia (2009) contienen conceptos e instrumentos jurídicos de avanzada para el Derecho ambiental.

273

ANDREA BRUSCO

mitado, y en muchos casos también las herramientas legales tradicionales han resultado insuficientes para poder atender los problemas del desarrollo sostenible. En este contexto, una tendencia alentadora de los últimos tiempos es el rol activo y creador de la judicatura para dotar de operatividad al derecho ambiental, lo que nos permite afirmar que los jueces han sido artífices directos del desarrollo de innovaciones en el campo ambiental, atendiendo conflictos socioambientales muy complejos en sus aspectos sociales, económicos y ambientales. Los méritos de Río+20 son mayormente de carácter político, y sin dudas no tiene la visión y peso de la Conferencia de 1992 desde el punto de vista legal. Debe tenerse en cuenta que (al igual que la Declaración de Estocolmo, la Declaración de Río y la Declaración de Johannesburgo): “El futuro que queremos” no es un tratado internacional o cualquier otro tipo de instrumento jurídicamente vinculante. Se trata de una declaración de convicciones, esperanzas, aspiraciones, promesas, llamados, pero no contiene obligaciones vinculantes. Se hace referencia a varios convenios y al derecho internacional en general, pero solo como referencia y con el objetivo de recordar y reafirmar los compromisos contenidos en los mismos. No obstante esta falta de nuevos desarrollos legales en los resultados oficiales de Río+20, está claro que gran parte de las objetivos, metas, promesas y aspiraciones de “El futuro que queremos” deberán contar con leyes adecuadas y con mecanismos de cumplimiento para que se hagan efectivos. En este contexto, adquiere relevancia el Congreso Mundial de Justicia, Gobernanza y Derecho para la Sostenibilidad Ambiental, que se celebró durante la Conferencia de Río+20, destacando su gran convocatoria, importancia de sus deliberaciones y la proyección de sus conclusiones.8 El Congreso convocó a las más altas autoridades de los poderes judiciales, ministerios públicos y auditorías generales de 60 países, para discutir sobre la importancia de la aplicación de las leyes en el logro del desarrollo sostenible, en vistas a la Conferencia de Río+20. Esta iniciativa del Pnuma, que tiene como antecedente el Simposio de Jueces realizado en la Cumbre Mundial de Desarrollo Sostenible de 2002, contó con el apoyo de la Asociación de Magistrados y el Ministerio Publico del Estado de Río de Janeiro y la Fundación Getulio Vargas, y varias organizaciones que acompañaron 8

Transnational Environmental Law / Volume 1/ Issue 02/ October 2012, p. 412.

274

RESULTADOS DE LA CONFERENCIA DE RÍO+20 Y PERSPECTIVAS PARA EL DERECHO AMBIENTAL

las deliberaciones, bajo la copresidencia del presidente de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, Ricardo Luis Lorenzetti, y del presidente de la Corte Suprema de Malasia, Tun Arifin bin Zakaria. Tomando como base los resultados de las dos reuniones preparatorias, celebradas en Kuala Lumpur en octubre de 2011 y en Buenos Aires en abril de 2012, cerca de 200 participantes discutieron sobre los logros y desafíos en materia de protección de los derechos ambientales. La Declaración de Río+20 sobre Justicia, Gobernanza y Derecho para la sostenibilidad ambiental, adoptada al cierre del Congreso,9 reconoce la importante contribución de la comunidad legal y de auditoría en todo el mundo para el cumplimiento de las normas y garantías para la sostenibilidad del medio ambiente, teniendo en cuenta que el Poder Judicial en particular, ha sido el garante del imperio de la ley en el ámbito del medio ambiente en todo el mundo y que la independencia de los poderes es indispensable para la dispensación de justicia ambiental. La Declaración establece principios para el avance de la Justicia, la Gobernanza y el Derecho. Entre ellos, destaca el principio de no regresión, el acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia ambiental, la responsabilidad y rendición de cuentas de las instituciones, los mecanismos de resolución de disputas accesibles, imparciales y rápidos, y la relación entre los derechos humanos y la protección del ambiente. Finalmente, la Declaración hace un llamado a la conformación de un red institucional internacional para la promoción de la Justicia, Gobernanza y Derecho para la sostenibilidad ambiental en el siglo XXI; bajo el liderazgo del Pnuma, que fomente el compromiso continuo de los jueces, fiscales y auditores, mediante el establecimiento de redes para el intercambio de información, el mayor desarrollo de la jurisprudencia ambiental, la creación de capacidades, y la colaboración interjurisdiccional para atender temas de alcance regional y global. En síntesis, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, Río+20, ha logrado proporcionar un documento que refuerza anteriores compromisos y apuntala los esfuerzos futuros para avanzar en la implementación del desarrollo sostenible. Pero más allá del documento oficial “El futuro que queremos”, la conferencia fue el escenario de una 9

Internet. http://www.pnuma.org/gobernanza/congreso_mundial_justicia.php.

275

ANDREA BRUSCO

movilización sin precedentes de la sociedad civil en su conjunto, y en particular de actores relevantes para que los compromisos oﬁciales se traduzcan en acción, como son los magistrados, procuradores, y auditores generales. Como lo expresa la Declaración del Congreso Mundial, se ha tratado de una la oportunidad histórica para las comunidades jurídica y de auditoría, para expresar sus ideas relacionadas con el impulso a la justicia, la gobernanza y el derecho para la sostenibilidad ambiental.

Declaración sobre justicia, gobernanza y derecho para la sostenibilidad ambiental presentada a la Conferencia Río+20 Nosotros, los presidentes de tribunales supremos y magistrados de rango superior, ﬁscales generales y ﬁscales principales, auditores generales, jefes de ministerios públicos y otros representantes de alto rango de las comunidades jurídica y de auditoría reunidos en Río de Janeiro (Brasil) del 17 al 20 de junio de 2012 para el Congreso Mundial sobre Justicia, Gobernanza y Derecho para la Sostenibilidad Ambiental; Expresando nuestra preocupación por la degradación continuada y sin precedentes del entorno natural que afecta negativamente a la consecución del objetivo del desarrollo sostenible y, por consiguiente, a la prosperidad de la población actual y de las generaciones futuras; Señalando las observaciones registradas en las Perspectivas del Medioambiente Mundial GEO-5 acerca de la magnitud de la degradación ambiental en cada una de las regiones del mundo; Recordando los principios consagrados en la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972 y en la Declaración de Río sobre el Medioambiente y el Desarrollo de 1992, así como en el Programa 21; Reconociendo la importante contribución realizada por la comunidad jurídica y de auditoría en todo el mundo para la aplicación de normas y salvaguardas en pro de la sostenibilidad ambiental, y observando que el Poder 276

RESULTADOS DE LA CONFERENCIA DE RÍO+20 Y PERSPECTIVAS PARA EL DERECHO AMBIENTAL

Judicial en particular ha sigo el garante del estado de derecho en la esfera del medioambiente en el mundo y que la independencia judicial es indispensable para la impartición de justicia ambiental; Recordando la importancia del primer Simposio Mundial de Jueces organizado por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (Pnuma) en 2002, junto con la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible celebrada en Johannesburgo (Sudáfrica), y observando que, desde entonces, la importancia del Poder Judicial en las cuestiones ambientales ha seguido aumentando y ha dado como resultado un amplio corpus de decisiones, así como la creación de una cantidad considerable de cortes especializadas y tribunales ambientales, además de ejercer una influencia duradera en la mejora de la justicia social, la gobernanza ambiental y el impulso al derecho ambiental, especialmente en los países en desarrollo; Subrayando la importancia de las sociedades basadas en el estado de derecho y de las normas de transparencia y rendición de cuentas; Afirmando las declaraciones de Kuala Lumpur y Buenos Aires de las dos reuniones preparatorias de presidentes de tribunales supremos y magistrados de rango superior, fiscales generales y fiscales principales, auditores generales y otros representantes de alto rango de las comunidades jurídica y de auditoría celebradas en preparación de este Congreso en Kuala Lumpur (Malasia) el 12 y 13 de octubre de 2011, y en Buenos Aires (Argentina) el 23 y 24 de abril de 2012, respectivamente; Conscientes de la oportunidad histórica de que gozan las comunidades jurídica y de auditoría para expresar sus ideas relacionadas con el impulso a la justicia, la gobernanza y el derecho para la sostenibilidad ambiental gracias a la celebración del Congreso Mundial en fechas próximas a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible de 2012 (Río+20); Agradeciendo la importante función ejercida por el Pnuma y sus organizaciones asociadas y copatrocinadoras en la organización de este Congreso,

277

ANDREA BRUSCO

1. La presente declaración aspira a reunir la gran diversidad de opiniones de los participantes en el Congreso Mundial sobre Justicia, Gobernanza y Derecho para la Sostenibilidad Ambiental. No constituye un resultado negociado oficialmente, no expresa necesariamente cada una de las opiniones individuales; tampoco manifiesta las posturas de los países o las instituciones ni muestra un consenso en todas las cuestiones. 2. El Congreso Mundial sobre Justicia Gobernanza y Derecho para la Sostenibilidad Ambiental fue organizado conjuntamente por la Asociación de Magistrados del Estado de Río de Janeiro (Amaerj), la Fundación Getulio Vargas y el Ministerio Público del Estado de Río de Janeiro, con la colaboración de los asociados siguientes: Banco Asiático de Desarrollo; Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (Cites); Organización Internacional de Policía Criminal (Interpol); Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores, Grupo de Trabajo sobre Auditoría del Medio Ambiente (Intosai-WGEA); Organización de los Estados Americanos (OEA); Programa Regional para el Medio Ambiente del Pacífico Sur (Sprep); Banco Mundial; Red Internacional para el Cumplimiento y la Observancia de Normativas Ambientales (Inece); Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (IUCN); y Law for a Green Planet Institute. Declaramos lo siguiente:

Mensajes a los Jefes de Estado y de Gobierno, a otros representantes de alto nivel y a la comunidad mundial en general

Sin el respeto del estado de derecho y sin un ordenamiento jurídico abierto, justo y ﬁable, será imposible poner en práctica los resultados de la Conferencia Río+20. Es vital contar con una judicatura y unas instancias judiciales independientes para la puesta en marcha, el desarrollo y la aplicación del derecho ambiental, y los miembros del Poder Judicial, junto con quienes contribuyen a la función judicial en los planos nacional, regional y mundial, son 278

RESULTADOS DE LA CONFERENCIA DE RÍO+20 Y PERSPECTIVAS PARA EL DERECHO AMBIENTAL

asociados cruciales para promover el cumplimiento, poner en marcha y aplicar el derecho ambiental nacional e internacional. El Derecho ambiental es esencial para la protección de los recursos naturales y los ecosistemas, y constituye nuestra mayor esperanza para el futuro del planeta. Los litigios en materia de medioambiente con frecuencia trascienden las jurisdicciones nacionales. Necesitamos sistemas de resolución de conflictos nacionales e internacionales más efectivos. La sostenibilidad ambiental no podrá lograrse sin datos de buena calidad, vigilancia, auditoría y contabilidad sobre el desempeño. La auditoría ambiental y de sostenibilidad garantiza la transparencia, el acceso a la información, la rendición de cuentas y el uso eficiente de las finanzas públicas, al tiempo que protege el medioambiente para las generaciones futuras. Los magistrados, fiscales y auditores tienen la responsabilidad de subrayar la necesidad de que el derecho alcance un desarrollo sostenible y pueden ayudar a lograr la eficacia de las instituciones. La información y los conocimientos científicos son una piedra angular para el cumplimiento efectivo y el respeto de las obligaciones ambientales. Los Estados deberían cooperar en la creación de capacidad y el apoyo a los juzgados y tribunales, así como a los fiscales, auditores y otros interesados en los planos nacional, subregional y regional, para la aplicación de la legislación ambiental, y en la facilitación del intercambio de mejores prácticas con miras a alcanzar la sostenibilidad ambiental alentando a las instituciones competentes, como los institutos judiciales, a que impartan educación permanente. Es necesario fortalecer las instituciones internacionales de gobernanza existentes para proteger el medioambiente mundial. Debemos crear estructuras institucionales modernas capaces de establecer redes y mejorar el intercambio en la adopción de decisiones. Existe la necesidad urgente de estudiar la transformación del Pnuma en una entidad que dirija e impulse con eficacia el programa mundial de políticas y legislación para el medio ambiente en el marco del desarrollo sostenible.

279

ANDREA BRUSCO

II.

Principios del adelanto de la justicia, la gobernanza y el derecho para la sostenibilidad ambiental

El cumplimiento de los objetivos ambientales forma parte de un proceso dinámico e integrado en el cual están estrechamente vinculados los objetivos económicos, sociales y ambientales. Reconocemos la necesidad de que la legislación y las políticas ambientales adoptadas para alcanzar esos objetivos no sean regresivas. La sostenibilidad ambiental solamente podrá alcanzarse en el contexto de acuerdos nacionales de gobernanza justos, efectivos y transparentes, y del estado de derecho, basados en: a) Leyes ambientales justas, claras y aplicables; b) Participación de la población en la adopción de decisiones y acceso a la justicia y la información, de conformidad con el décimo principio de la Declaración de Río, lo que incluye analizar las posibilidades de tomar disposiciones del Convenio de Aarhus al respecto; c) Rendición de cuentas e integridad de las instituciones y los responsables de la adopción de decisiones, incluso mediante la aplicación activa de la auditoría ambiental y la vigilancia del cumplimiento; d) Mandatos y funciones claros y coordinados; e) Mecanismos de resolución de conflictos accesibles, justos, imparciales, puntuales y ágiles, incluido el fomento de conocimientos especializados en la determinación de causas ambientales, y procedimientos y remedios innovadores en materia de medio ambiente; f ) Reconocimiento de la relación entre los derechos humanos y el medioambiente; y g) Criterios específicos para la interpretación del derecho ambiental. La sostenibilidad ambiental solo podrá alcanzarse si existe un ordenamiento legal efectivo, unido a un sistema eficaz para su aplicación y a procedimientos jurídicos accesibles, incluso en materia de legitimidad y acceso colectivo a la justicia, con un marco legal e institucional que lo apoye y principios aplicables de todas las tradiciones jurídicas del mundo. La justicia, incluida la adopción de decisiones de manera participativa y la protección de los grupos vulnerables contra repercusiones ambientales 280

RESULTADOS DE LA CONFERENCIA DE RÍO+20 Y PERSPECTIVAS PARA EL DERECHO AMBIENTAL

desproporcionadas, debe considerarse un elemento intrínseco de la sostenibilidad ambiental. Únicamente mediante la participación activa de todos los componentes de la sociedad, especialmente las instituciones nacionales y subnacionales y los oficiales responsables de las cuestiones de justicia, gobernanza y derecho, tales como los magistrados, fiscales, auditores y otros funcionarios clave, podrán lograrse avances significativos que sean sostenibles, respondan a las necesidades de los pueblos del mundo y protejan los derechos humanos.

III.

Marco institucional del adelanto de la justicia, la gobernanza y el derecho para la sostenibilidad ambiental en el siglo XXI

Esta red institucional internacional promoverá el cumplimiento de los objetivos siguientes: a) participación continua de los presidentes de tribunales supremos y magistrados de rango superior, de los fiscales y auditores generales, de las instituciones que estos representan y de otros componentes del sistema judicial y policial, incluso mediante redes internacionales y regionales; b) calidad de la información y el intercambio de datos, y deliberaciones entre las comunidades judicial y de auditoría en su totalidad; c) desarrollo y aplicación permanentes del Derecho ambiental en todos los niveles y fomento de la ampliación continua de la jurisprudencia ambiental; d) mejora de la educación, el fomento de la capacidad, la transferencia de tecnología y la asistencia técnica, con la finalidad de fortalecer la gobernanza nacional efectiva en materia de medio ambiente; y e) participación adecuada de los gobiernos nacionales correspondientes en el cumplimiento de los objetivos establecidos. El Pnuma podrá contribuir asegurando la financiación necesaria para la creación de capacidad y el intercambio de información con miras al fortalecimiento de las capacidades. Debería establecerse una red institucional internacional, bajo el liderazgo del Pnuma, con la participación de los asociados del Congreso Mundial y otras organizaciones pertinentes, y con la orientación de los presidentes de tribunales supremos y magistrados de rango superior, fiscales generales y fiscales principales, auditores generales, académicos juristas expertos y otros miembros eminentes de la comunidad judicial y policial. 281

ANDREA BRUSCO

Rio+20 Declaration on Justice, Governance and Law for Environmental Sustainability We, the Chief Justices, Heads of Jurisdiction, Attorneys General, Auditors General, Chief Prosecutors, and other high-ranking representatives of the judicial, legal and auditing professions gathered here in Río de Janeiro, Brazil, from 17 – 20 June 2012 for the World Congress on Justice, Governance and Law for Environmental Sustainability; Expressing our concern for the continuing and unprecedented degradation of the natural environment which adversely impacts on achieving the goal of sustainable development and therefore the prosperity of present and future generations; Noting the observations recorded in the Global Environmental Outlook 5 concerning the extent of environmental degradation in each of the world regions; Recalling the principles enshrined in the 1972 Stockholm Declaration on the Human Environment and in the 1992 Rio Declaration on Environment and Development, as well as Agenda 21; Recognizing the important contribution made by the legal and auditing community worldwide to the enforcement of standards and safeguards for environmental sustainability, and noting that the Judiciary in particular, has been the guarantor of the rule of law in the field of the environment worldwide and that judicial independence is indispensable for the dispensation of environmental justice; Recalling the importance of the first Global Judges Symposium convened by the United Nations Environment Programme (UNEP) in 2002, in conjunction with the World Summit on Sustainable Development in Johannesburg, South Africa, and noting that since then, the importance of the Judiciary in environmental matters has further increased and resulted in a rich corpus of decisions as well as in the creation of a considerable number of specialized courts and green benches, and a lasting effect on improving social justice, environmental governance and the further development of environmental law, especially in developing countries; 282

RESULTADOS DE LA CONFERENCIA DE RÍO+20 Y PERSPECTIVAS PARA EL DERECHO AMBIENTAL

Emphasizing the importance of societies based on the rule of law and standards of transparency and accountability; Aﬃrming the Kuala Lumpur and the Buenos Aires statements from the two preparatory meetings of Chief Justices, Heads of Jurisdiction, Attorneys General, Auditors General and other high-ranking representatives of the legal and auditing professions for this Congress, held in Kuala Lumpur, Malaysia, from 12-13 October 2011, and Buenos Aires, Argentina, from 23-24 April, respectively; Mindful of the historic opportunity for the legal and auditing communities to express themselves on advancing justice, governance and law for environmental sustainability provided by the proximity of the World Congress with the United Nations Conference on Sustainable Development 2012 (Rio+20); Appreciating the important role played by UNEP and its partner organizations and co-hosts2 in the convening of this Congress; 1. is declaration attempts to capture the wide range of views of participants at the World Congress on Justice, Governance and Law for Environmental Sustainability. It does not represent a formally negotiated outcome nor does it necessarily capture all individual views or represent country or institutional positions, or consensus on all issues. 2 e World Congress on Justice, Governance and Law for Environmental Sustainability was cohosted by: Association of Magistrates and Judges in the State of Rio de Janeiro (Associação dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro AMAERJ); Fundação Getulio Vargas; and Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. It was organized with the following partners: Asian Development Bank (ADB); Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora (CITES); International Criminal Police Organization (Interpol); International Organization of Supreme Audit Institutions – Working Group on Environmental Auditing (INTOSAI WGEA); Organization of American States (OAS); South Paciﬁc Regional Environment Program (SPREP); World Bank; International Network for Environmental. 283

ANDREA BRUSCO

Declare that:

Messages to Heads of State and Government, other highlevel representatives, and the world community at large

Without adherence to the rule of law, without open, just and dependable legal orders the outcomes of Rio+20 will remain unimplemented. An independent Judiciary and judicial process is vital for the implementation, development and enforcement of environmental law, and members of the Judiciary, as well as those contributing to the judicial process at the national, regional and global levels, are crucial partners for promoting compliance with, and the implementation and enforcement of, international and national environmental law. Environmental law is essential for the protection of natural resources and ecosystems and reflects our best hope for the future of our planet. Environmental litigation often transcends national jurisdictions. We need more effective national and international dispute settlement systems for resolving conflicts. Environmental sustainability cannot be achieved without good quality data, monitoring, auditing and accounting for performance. Environmental and sustainability auditing ensures transparency, access to information, accountability, and efficient use of public finances, while protecting the environment for future generations. Judges, public prosecutors and auditors have the responsibility to emphasize the necessity of law to achieve sustainable development and can help make institutions effective. Scientific information and knowledge is a central foundation of effective compliance with and enforcement of environmental obligations. States should cooperate to build and support the capacity of courts and tribunals as well as prosecutors, auditors and other related stakeholders at national, sub-regional and regional levels to implement environmental law, and to facilitate exchanges of best practices in order to achieve environmental sustainability by encouraging relevant institutions, such as judicial institutes, to provide continued education. e existing international governance institutions to protect the global environment should be strengthened. We must create modern institutional 284

RESULTADOS DE LA CONFERENCIA DE RÍO+20 Y PERSPECTIVAS PARA EL DERECHO AMBIENTAL

structures capable of building networks and improved sharing of decisionmaking. ere is an urgent need to give consideration to transforming UNEP to eﬀectively lead and advance the global policy and law-making agenda for the environment within the framework of sustainable development.

II.

Principles for the Advancement of Justice, Governance and Law for Environmental Sustainability

Meeting environmental objectives is part of a dynamic and integrated process in which economic, social and environmental objectives are closely intertwined. We recognize that environmental laws and policies adopted to achieve these objectives should be non- regressive. Environmental sustainability can only be achieved in the context of fair, effective and transparent national governance arrangements and rule of law, predicated on: Compliance and Enforcement (INECE); Environmental Law Commission of the International Union for the Conservation of Nature (IUCN); and Law for a Green Planet Institute. (a) Fair, clear and implementable environmental laws; (b) public participation in decision-making, and access to justice and information, in accordance with Principle 10 of the Rio Declaration, including exploring the potential value of borrowing provisions from the Aarhus Convention in this regard; (c) accountability and integrity of institutions and decision-makers, including through the active engagement of environmental auditing and enforcement; (d) clear and coordinated mandates and roles; (e) accessible, fair, impartial, timely and responsive dispute resolution mechanisms, including developing specialized expertise in environmental adjudication, and innovative environmental procedures and remedies; (f ) recognition of the relationship between human rights and the environment; and (g) specific criteria for the interpretation of environmental law. (b) Environmental sustainability can only be achieved if there exist effective legal regimes, coupled with effective implementation and accessible legal procedures, including on locus standi and collective access 285

ANDREA BRUSCO

to justice, and a supporting legal and institutional framework and applicable principles from all world legal traditions. Justice, including participatory decision-making and the protection of vulnerable groups from disproportionate negative environmental impacts must be seen as an intrinsic element of environmental sustainability. Only through the active engagement of all parts of society, especially national and sub-national institutions and oďŹ&#x192;cials responsible for addressing justice, governance and law issues, including judges, prosecutors, auditing institutions and other key functionaries, can meaningful progress be achieved that is sustained and responsive to the needs of the peoples of the world and protective of human rights.

III.

Institutional Framework for the Advancement of Justice, Governance and Law for Environmental Sustainability in the 21st Century

î &#x2019;is international institutional network may promote the achievement of: (a) continued engagement of Chief Justices, Attorneys General, Heads of Jurisdiction, Chief Prosecutors and Auditors General, the institutions they represent and other components of the legal and enforcement chain, including through networks at the international and regional levels; (b) quality information and data exchange and discussion among the legal and auditing communities at large; (c) continued development and implementation of environmental law at all levels, and encouraging the further expansion of environmental jurisprudence; (d) improved education, capacity building, technology transfer and technical assistance, including with the aim of strengthening eďŹ&#x20AC;ective national environmental governance; and (e) adequate engagement by respective national governments for the set objectives. UNEP may contribute to ensure necessary funding for capacity building and information exchange for strengthened capacities.

286

El acceso a la justicia ambiental y el Principio 10 de la Declaración de Río 92 en el Ecuador Ricardo Crespo Plaza*

Sumario I. Antecedentes. II. Importancia de los principios del Derecho ambiental. III. La información, participación y acceso a la justicia. IV. La participación en la gestión ambiental en Ecuador. V. El Acceso a la Justicia Ambiental en Ecuador. VI. El derecho de acceso a los tribunales sin perjuicio del interés directo. VII. La restauración integral en materia de daño ambiental. VIII. Los derechos de la naturaleza. IX. La responsabilidad objetiva por daño ambiental. X. Ámbitos de acceso a la justicia ambiental. 10.1. Vía constitucional. 10.2. Vía administrativa. 10.3. Vía penal. 10.4. Vía civil. XI. El rol del juez en materia ambiental. XII. La jurisprudencia ambiental. XIII. Conclusiones. XIV. Fuentes consultadas.

Antecedentes

El derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado está reconocido a nivel constitucional por varios Estados. En Ecuador el artículo 14 de la Constitución de la República incorpora este derecho entre los de*

Abogado y doctor en Jurisprudencia, Universidad Católica del Ecuador. Maestría en Gestión Ambiental, Universidad de Oxford, Reino Unido 1997. Miembro fundador del Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental. Asesor en materia legal-ambiental en la Mesa de Recursos Naturales y Biodiversidad de la Asamblea Constituyente.

287

RICARDO CRESPO PLAZA

rechos del buen vivir1 y declara de interés público todas las actividades que acompañan a este derecho entre ellas la prevención del daño ambiental lo cual conﬁrma la función esencialmente preventiva del derecho ambiental y obliga a las autoridades públicas a aplicar medidas administrativas en etapas tempranas para evitar los daños ambientales. Por otro lado y complementariamente al derecho humano a un ambiente sano la Constitución del Ecuador reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos,2 entre ellos, el respeto integral a su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos, derechos que podrán ser exigidos por toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad.3 Para la efectividad del derecho humano a un ambiente sano no es posible ignorar los derechos de la naturaleza,4 ambos derechos se complementan porque es lógico pensar que si el Estado reconoce a todas las personas el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado lo que además comporta el deber de las personas de respetar este derecho, es de interés del Estado y de las personas que la naturaleza sea capaz de mantener y regenerar sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.5 El reconocimiento tanto del derecho a un ambiente sano como de los derechos de la naturaleza han dado como resultado la consagración de 1

Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados. Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución. Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observaran los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema. Constitución: Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: 6. Respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible. “A Critique of Anthropocentric Rights”. Catherine Redgwell. Human Rights Approaches to Environmental Protection. Clarendon Press. Edited by alan boyle and Michael R. Anderson. Oxford, 1996, p. 87.

288

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

derechos procedimentales tutelados por el Estado e inherentes al ejercicio de los mismos: el acceso a la información ambiental, el acceso a la justicia, y la participación en la toma de decisiones ambientales. Estos derechos procedimentales constituyen el núcleo del Principio 10 de la Declaración de Río de 1992. El Principio 10 es conocido como aquel que expresa de la mejor forma los componentes de una democracia verdaderamente ambiental. Este principio con sus tres aristas claves sobre participación, acceso a la información y acceso a la justicia ambiental marca la pauta hacia la adecuada gobernabilidad ambiental nacional, podemos aseverar que sin estos tres componentes, que se complementan entre sí la tutela ambiental del ambiente y su gobernabilidad quedan debilitadas. El principio dice lo siguiente: El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que ofrecen peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación del público poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.

En cuanto a la aplicación de este principio y a pesar de que han transcurrido 20 años desde la vigencia de la Declaración de Río, hay que señalar que ha tenido fortalezas y debilidades, por un lado, al menos de manera formal, gran parte de los Estados han incorporado normativas tanto a nivel constitucional como en leyes y reglamentos para garantizar el acceso a la información, la participación y el acceso a la justicia en materia ambiental, pero por otro, aún persisten prácticas de gestión pública que obstaculizan una mejor apertura de la información ambiental favoreciendo una cultura del secreto; la participación en la gestión ambiental sobre todo en etapas tempranas de la toma de decisiones sigue siendo débil y el acceso a la justicia aún presenta ciertas barreras. 289

RICARDO CRESPO PLAZA

Frente a esta realidad, durante la reciente Cumbre de Río+20 celebrada en junio de 2012 en Río de Janeiro, los gobiernos de Chile, Costa Rica, Jamaica, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay suscribieron una Declaración sobre el Principio 10 y se comprometieron a implementar un plan de Acción 2012-2014 con el apoyo de la Cepal para avanzar hacia la suscripción de un convenio regional sobre el Principio 10. En una parte de la Declaración los gobiernos manifestaron: Consideramos importante destacar que, honrando nuestro compromiso con el Principio 10, los países de América Latina y el Caribe hemos invertido importantes recursos ﬁnancieros y humanos para su implementación. Como consecuencia de ello hemos avanzado considerablemente en el reconocimiento legal de los derechos de acceso a la información, participación y justicia en materia ambiental a través de un diálogo sustantivo con la Sociedad civil e instituciones intergubernamentales. Pero no obstante estos esfuerzos y progresos, reconocemos que debemos alcanzar compromisos para la implementación cabal de los derechos de acceso. Estamos conscientes que los desafíos ambientales que enfrentamos en nuestras naciones, y a nivel regional y mundial, requieren de una acción mucho más concertada, proactiva y eﬁcaz de la comunidad de las naciones y de los organismos internacionales. Por ello estamos dispuestos a explorar en profundidad distintas vías para fortalecer su implementación con la colaboración activa de toda la sociedad y sus grupos principales.

Como resultado de la reunión de Ministros de Medioambiente de la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (Celac), que se llevó acabo el 3 de enero de 2012, en la ciudad de Quito-Ecuador; la Declaración de Quito hace una referencia expresa al Principio 10 y entre otras cosas señala: Que es necesario alcanzar compromisos para la implementación cabal de los derechos de acceso a la información, participación y justicia ambiental consagrados en el Principio 10 de la Declaración de Río, entendiéndolos como requisitos indispensables para la construcción de una ciudadanía comprometida con el desarrollo sostenible.

Por otro lado, los Estados Miembros del Mercosur en la XV Reunión de Ministros de Medioambiente del Mercosur y Chile como Estado Asociado 290

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

el 11 de mayo de 2012 en la ciudad de Buenos Aires, suscribieron la Declaración de Buenos Aires que entre sus recomendaciones establece el fortalecimiento del Principio 10. Para tratar de viabilizar de mejor manera la aplicación del Principio 10 en las legislaciones nacionales, el Programa de las Naciones Unidas para el Medioambiente, en su reunión de Bali en 2010 elaboró las Guías de Bali. Estas guías tienen un carácter voluntario y establecen una serie de recomendaciones para fortalecer el acceso a la información, la participación y el acceso a la justicia en materia ambiental. Durante el Congreso Mundial sobre Justicia, Gobernabilidad y Derecho para la Sustentabilidad Ambiental, celebrado del 17 al 20 de junio de 2012, en la ciudad de Río de Janeiro, Brasil, al que asistieron fiscales generales, fiscales de salas, auditores generales, presidentes de Cortes y ministros de justicia, así como abogados en general para contribuir con los resultados de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible Río+20, y para compartir sus conclusiones y recomendaciones, se emitió la Declaración sobre Justicia, Gobernabilidad y Derecho para la Sustentabilidad Ambiental en la que se establecieron varios aspectos, preocupaciones y principios relacionados con la protección legal del ambiente. Según lo afirmado en el Congreso Mundial se reconocen, entre otros, los siguientes temas: “La necesidad de reafirmar los principios de la Declaración de Estocolmo de 1972, de la Declaración de Río de 1992 y de la Agenda 21 para seguir trabajando en su aplicación. “El reconocimiento de que el rol de una justicia independiente en el campo ambiental a nivel global, como garante en un estado de derecho, es indispensable para la administración de la justicia ambiental. “El reconocimiento de que la importancia y el desarrollo de la justicia ambiental y el rol del poder judicial en esta materia ha dado como resultado una significativa jurisprudencia y la creación de cortes especializadas, desde que se celebró en el 2002 el Primer Simposio Global de Jueces organizado por el Programa de la Naciones Unidas para el Ambiente (PNUMA) a propósito de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sustentable realizada en Johannesburgo, Sudáfrica.”

291

RICARDO CRESPO PLAZA

El reconocimiento de que sin sistemas jurídicos abiertos y justos los resultados de Río+20 quedarían sin efecto; El reconocimiento de que el derecho ambiental es fundamental para la aplicación de las resoluciones de la Conferencia de Río+20 y para la protección del planeta y sus ecosistemas; La necesidad de sistemas judiciales más efectivos para la resolución de conﬂictos ambientales nacionales y globales; La adecuada aplicación del Principio 10 de la Declaración de Río sobre participación, información y justicia ambiental con la posibilidad de adoptar cláusulas de la Convención de Arhus. El documento ﬁnal de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada en Río de Janeiro del 20 al 22 de junio de 2012, titulado “El futuro que queremos”, enfocó los dos grandes temas de discusión de la Cumbre, a saber, una economía verde en el contexto del desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza, y el marco institucional para el desarrollo sostenible. En la Resolución número 99 se lee lo siguiente: 99. Alentamos a que se adopten medidas a nivel regional, nacional, subnacional y local para promover el acceso a la información, la participación del público y el acceso a la justicia en los asuntos ambientales, según proceda.

II.

Importancia de los principios del Derecho ambiental

El Principio 10 junto con los demás principios rectores del derecho ambiental como el principio de precaución y el principio de prevención constituyen los cimientos de esta ciencia del derecho. Desde la Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano, celebrada por las Naciones Unidas en 1972, los principios del derecho ambiental contenidos en declaraciones de derecho blando han evolucionado hasta constituir los verdaderos cimientos de esta nueva ciencia jurídica. Particularmente entre los instrumentos de derecho blando más importantes en materia ambiental, debemos destacar a la Declaración de Río de 1992 emitida en la Cumbre de Río del mismo año. Es este instrumento que, incluyendo lo dicho en la Declaración de Estocolmo de 1972, se amplía para abarcar las principales directrices o principios rectores del derecho ambiental 292

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

que gradualmente han pasado a ser vinculantes al haberse internalizado en gran parte de los convenios internacionales ambientales y en las constituciones y legislaciones internas de los países. En el caso del Ecuador, es importante relievar que ya desde 1999 cuando se expide la Ley de Gestión Ambiental, el art. 3 de dicha norma reconoce a la Declaración de Río como el instrumento que debe orientar la gestión ambiental del Estado. La actual Constitución el Ecuador, además, en el artículo 10 se refiere de manera general al respeto de los instrumentos internacionales sin diferenciar entre tratados y declaraciones. Nestor Caferatta, en su obra “Introducción al Derecho Ambiental”, señala lo siguiente: En síntesis, las funciones de los principios son concebidas de tal forma que “de faltar cambiaría el carácter de una institución o de todo el derecho, la consecuencia práctica es o debe ser que el principio se erige en criterio preferente para la interpretación de las normas singulares de su grupo o institución, por cuanto se supone que dota de sentido unitario y coherente al conjunto normativo”. Ese efecto de irradiación es identificado por Robert Alexy. De esa manera, se concluye, el derecho ambiental debe tener preeminencia o mayor peso por grado sobre los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y ese efecto irradia el texto constitucional, e influyen su interpretación en sede judicial o administrativa sobre el contenido y alcance de esos derechos. Sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurídico. Constituyen el fundamento o razón fundamental del sistema jurídico ambiental. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a éste su verdadera significación. La primera función que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una función interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intérprete.

Según el distinguido tratadista brasileño Antonio Benjamín, al ser el Derecho ambiental una ciencia jurídica funcional requiere de un sustento dogmático constitucional y legal mediante la incorporación de principios lo que a su vez se respalda con los objetivos sociales, políticos, económicos, éticos y sociológicos del derecho ambiental y con la puesta en práctica de

293

RICARDO CRESPO PLAZA

instrumentos para viabilizar los objetivos y principios de esta ciencia jurídica. Benjamín nos habla de una triple estructura del derecho ambiental dogmática, constitucional y legal, que al ser una disciplina moderna junto a los derechos del consumidor por ejemplo, debe fundamentarse en principios.6 Según el tratadista argentino Nestor Cafferattta, “los principios del derecho ambiental son la clave de la materia.”7 Este autor afirma que los principios dan autonomía al derecho ambiental, rompen una serie de postulados del derecho clásico pues responden a lo que el presidente de la Corte Suprema de Argentina, Ricardo Lorenzetti, señala como el “paradigma ambiental” que está transformando la visión del derecho en general. Según Cafferata, “el paradigma ambiental implica reconocer como sujeto de derecho a la naturaleza y a la sociedad. Aquél, parte de lo colectivo y no de lo individual. A partir de la aparición del “paradigma ambiental” o del “paradigma de la sostenibilidad”, están en revisión, en cambio y en ebullición todas las estructuras clásicas del derecho.” En este contexto Cafferata señala lo siguiente: De la responsabilidad, que deja de ser de carácter reparatoria para ser anticipatoria, preventiva, temprana, precoz, de evitación del daño. Del proceso, que en sede civil cambia su faz, deja de ser un proceso dispositivo para transformarse en un proceso de naturaleza cuasi-inquisitivo, con medidas de oficio, porque está en juego la defensa del interés general, de esta forma, el juez, deja su tradicional papel pasivo, quieto, de mero espectador, para transformarse en un magistrado activo, en un rol propio de la “justicia de acompañamiento”, de “fuerte compromiso social”, o “de protección de hogaño”, como enseñan notables procesalistas como Augusto Mario Morello y Jorge Walter Peyrano. Cambia la legitimación de obrar, la carga de la prueba, la apreciación de la prueba, los efectos de la sentencia, la naturaleza de las medidas cautelares. Cambian los efectos de los recursos, todo cambia a partir de la aparición de los llamados intereses difusos o derechos de incidencia colectiva, que son los intereses que aloja o que se alojan en el Derecho ambiental. 6 7

Internet. http://www.idea.org.py/gfx/espanol/descargas/biblioteca/LOS_PRINCIPIOS_DEL_DERECHO_AMBIENTAL.pdf. Los principios y reglas del derecho ambiental. Internet. http://www.pnuma.org/deramb/documentos/VIProgramaRegional/3%20BASES%20DERECHO%20AMB/7%20Caﬀerata%20Principios%20y%20 reglas%20del%20der%20amb.pdf.

294

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

Éste es, a decir de Ricardo Lorenzetti, un “derecho herético, mutante y decodiﬁcante. Es una invitación a una ﬁesta a la cual están convocadas todas las disciplinas clásicas del derecho, tanto del derecho público, como del derecho privado, con la única condición que vengan todas con un vestido nuevo.8

III.

La información, participación y acceso a la justicia

El acceso a la información es el requisito previo a la materialización de los derechos procedimentales que hacen posible la aplicación del principio 10. Es decir que el Estado debe facilitar el acceso a la información pública y establecer los mecanismos necesarios para la participación en la gestión ambiental garantizando este derecho y luego instrumentar un sistema especial de acceso a la justicia ambiental. En definitiva, sin una clara información sobre la situación del ambiente y los riesgos y peligros que implica la utilización y producción de emisiones y substancias peligrosas, la participación y el acceso a la justicia se debilitan. En Ecuador, la Constitución de la República establece una garantía jurisdiccional mediante una acción de acceso a la información: Acción de acceso a la información pública Art. 91.- La acción de acceso a la información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea completa o fidedigna. Podrá ser interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado, confidencial o cualquiera otra clasificación de la información. El carácter reservado de la información deberá ser declarado con anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo con la ley.

La Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información pública señala: Art. 1.- Principio de Publicidad de la Información Pública.- El acceso a la información pública es un derecho de las personas que garantiza el Estado. Toda la información que emane o que esté en poder de las instituciones, organismos y entidades, personas jurídicas de derecho público o privado que, 8 Ibíd.

295

RICARDO CRESPO PLAZA

para el tema materia de la información tengan participación del Estado o sean concesionarios de éste, en cualquiera de sus modalidades, conforme lo dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado; las organizaciones de trabajadores y servidores de las instituciones del Estado, instituciones de educación superior que perciban rentas del Estado, las denominadas organizaciones no gubernamentales (ONG’s), están sometidas al principio de publicidad; por lo tanto, toda información que posean es pública, salvo las excepciones establecidas en esta Ley.

La de Gestión Ambiental deﬁne a la Información Ambiental como “toda la información caliﬁcada que procesa la Red Nacional de Información y Vigilancia Ambiental. La información ambiental se sustenta en sistemas de monitoreo y otras acciones de inspección y vigilancia; es de carácter público y debe difundirse periódicamente.” El Título V de la Ley de Gestión Ambiental en el artículo 39 dispone: Art. 39.- Las instituciones encargadas de la administración de los recursos naturales, control de la contaminación ambiental y protección del medio ambiental, establecerán con participación social, programas de monitoreo del estado ambiental en las áreas de su competencia; esos datos serán remitidos al Ministerio del ramo para su sistematización; tal información será pública.

Entre las competencias del Ministerio del Ambiente, contenidas en el artículo 9, literal h), está la de reecopilar la información de carácter ambiental, como instrumento de planiﬁcación, de educación y control. Esta información será de carácter público y formará parte de la Red Nacional de Información Ambiental, la que tiene por objeto registrar, analizar, caliﬁcar, sintetizar y difundir la información ambiental nacional. Entre las obligaciones de las instituciones del Estado del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental, según esta ley en el artículo 12, literal g), se establece: Garantizar el acceso de las personas naturales y jurídicas a la información previa a la toma de decisiones de la administración pública, relacionada con la protección del medio ambiente.

296

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

IV.

La participación en la gestión ambiental en Ecuador

La participación ciudadana es fundamental para legitimar las decisiones que se tomen en cuanto a los riesgos sobre actividades que puedan causar daño ambiental, en este sentido los ciudadanos deben estar suficientemente empoderados por el Estado para que sus criterios sean tomados en cuenta debidamente, por ejemplo dentro de los procedimientos de evaluación de impacto, ambiental y aún en las evaluaciones ambientales estratégicas, es decir en etapas más tempranas para evaluar los impactos de políticas o estrategias. En la Constitución del Ecuador la participación ciudadana tiene un enfoque transversal, el artículo 95 permite a las personas en forma individual y colectiva participar de manera protagónica en la toma de decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos. En materia ambiental la participación ciudadana se refleja en la consulta previa de preejecución según lo dispuesto en el artículo 398 de la Constitución de la República,9 así como en el derecho a la consulta previa sobre planes y programas de prospección, explotación o comercialización de recursos no renovables que se encuentren en las tierras de las comunidades, pueblos o nacionalidades y que puedan afectarles ambiental y culturalmente según lo señalado en el numeral 7 del artículo 57 de la Constitución,10 lo que concuerda con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales, 9

Art. 398.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta. El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley. 10 Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneﬁcios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.

297

RICARDO CRESPO PLAZA

y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, aunque estos instrumentos internacionales son más claros que la Constitución del Ecuador porque exigen que se logren consentimientos o acuerdos con los pueblos consultados. La Ley Orgánica de Participación Ciudadana tiene por objeto: propiciar, fomentar y garantizar el ejercicio de los derechos de participación de las ciudadanas y los ciudadanos, colectivos, comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, pueblos afroecuatoriano y montubio, y demás formas de organización lícitas, de manera protagónica, en la toma de decisiones que corresponda, la organización colectiva autónoma y la vigencia de las formas de gestión pública con el concurso de la ciudadanía; instituir instancias, mecanismos, instrumentos y procedimientos de deliberación pública entre el Estado, en sus diferentes niveles de gobierno, y la sociedad, para el seguimiento de las políticas públicas y la prestación de servicios públicos; fortalecer el poder ciudadano y sus formas de expresión; y, sentar las bases para el funcionamiento de la democracia participativa, así como, de las iniciativas de rendición de cuentas y control social.

La Ley de Gestión Ambiental de 1999, en el artículo 28, otorga derechos de participación en la gestión ambiental a toda persona natural o jurídica. El mismo artículo dispone que: “el incumplimiento del proceso de consulta según lo dispuesto por el artículo 398 de la Constitución hace inejecutable la actividad de que se trate y es causal de nulidad de los contratos respectivos.” La consulta previa puede ser de preejecución o de ejecución, la primera tiene relación con el artículo 398 de la Constitución y, la segunda, se reﬁere a las consultas dentro de los procesos de evaluación de impacto ambiental obligatorios para toda actividad que implique un riesgo ambiental. En Ecuador el Decreto Ejecutivo 1040, de 8 de mayo de 2008, regula los procedimientos de participación social pero estrictamente dentro del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, es decir, como consulta previa de ejecución, referida a cualquier actividad de riesgo ambiental, erróneamente el reglamento en sus considerandos hace referencia al artículo 88 de la Constitución anterior equivalente al artículo 398 de la Constitución actual, pero no establece reglamentación alguna sobre la consulta de preejecución. 298

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

El anterior Reglamento sobre la participación ciudadana y consulta previa, expedido mediante Decreto Ejecutivo 1897 el 5 de octubre de 2006, abarcaba los dos tipos de consulta, la de preejecución y la de ejecución, por tanto constituía un instrumento administrativo más completo que el actual al establecer reglas para la aplicación del anterior artículo 88 de la Constitución y actual artículo 398. El Decreto Ejecutivo 1040 además derogó la obligación de realizar la consulta de preejecución durante la elaboración de los términos de referencia del respectivo estudio de impacto ambiental, limitándola a la consulta antes de la presentación de dicho estudio lo cual elimina la participación ciudadana en la etapa temprana de la elaboración del estudio de impacto ambiental.11

El acceso a la justicia ambiental en Ecuador

El Principio 10 concuerda con el Principio 13 de la Declaración de Río, que reconoce la necesidad de que se establezcan reglas claras para hacer efectivo el acceso a la justicia ambiental, tanto desde el procedimiento administrativo como respecto al procedimiento civil o de resarcimiento de daños y del procedimiento penal. El Principio 13 de la Declaración de Río enfoca, además, la necesidad de que los Estados desarrollen legislación nacional relativa a la responsabilidad y a la indemnización respecto a las víctimas de la contaminación, tanto a nivel nacional como transfronterizo. Las normas legales del Ecuador en materia de justicia ambiental están contenidas principalmente en la Constitución de la República, en la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, en la 11 El Decreto Ejecutivo 1040 derogó el literal A) del artículo 20 del Libro VI de la Calidad Ambiental del Texto Uniﬁcado de Legislación Ambiental Secundaria que establecía: Momentos de participación.- Los momentos de participación ciudadana obligatorios y mínimos para el promotor de la actividad o proyecto propuesto, en coordinación con la AAAr, son: a.1) durante la elaboración de los términos de referencia y previo a su presentación a la autoridad ambiental de aplicación para su revisión y aprobación; y, a.2) previo a la presentación del estudio de impacto ambiental a la autoridad ambiental de aplicación en base de un borrador de dicho estudio. La información a proporcionarse a la comunidad debe responder a criterios tales como: lenguaje sencillo y didáctico; información completa y veraz; en lengua nativa, de ser el caso.

299

RICARDO CRESPO PLAZA

Ley de Gestión Ambiental, en la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, en la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, en la Ley de Aguas, en la Ley de Minería, en la Ley de Hidrocarburos, en la Ley de Régimen del Sector Eléctrico y en el Código Penal. Los reglamentos sectoriales ambientales sobre minería, petróleo y del sector eléctrico y los del Texto Uniﬁcado de la Legislación Ambiental Secundaria señalan normas secundarias. Otras leyes, como el Código Civil y la Ley Orgánica de Salud, se aplican de manera conexa. La Constitución de la República como norma suprema señala varios principios y derechos ambientales que deben ser aplicados directamente por las autoridades,12 a su vez las acciones de protección constitucional son herramientas claves para prevenir la ocurrencia de daños ambientales por la violación de los derechos de la naturaleza y del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El artículo 88 de la Constitución, en cuanto a la acción de protección, establece: La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eﬁcaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.

En materia civil, administrativa y penal, la Ley de Gestión Ambiental y el Código Penal señalan los procedimientos y los delitos ambientales, respectivamente. 12 Art. 11, numeral 3 de la Constitución: Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oﬁcio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justiﬁcar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

300

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

La tutela para aplicar esta normativa es competencia del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental13 que está bajo la rectoría del Ministerio del Ambiente.14 El poder judicial aplica medidas administrativas y sancionadoras y los ciudadanos través de los procedimientos de acceso a la justicia ambiental que obedecen a las características públicas y colectivas del derecho ambiental, como el derecho a presentar demandas por daños ambientales sin perjuicio del interés directo tienen un rol fundamental para la justicia ambiental.15 Las reglas sobre justicia ambiental intentan evitar que los daños ambientales se trasladen a la sociedad, obligando al causante del daño a reconocer su responsabilidad.

VI.

El derecho de acceso a los tribunales sin perjuicio del interés directo

El derecho ciudadano para reclamar justicia ambiental en el Ecuador está claramente fundamentado en el artículo 397 numeral 1, de la Constitución demostrando que la justicia ambiental va más allá de un interés individual, por lo que el principio del derecho clásico que exige la demostración de un interés directo está eliminado en materia ambiental. Se procura de esta 13 Constitución de la República: Art. 399.- El ejercicio integral de la tutela estatal sobre el ambiente y la corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación, se articulará a través de un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, que tendrá a su cargo la defensoría del ambiente y la naturaleza. 14 Ley de Gestión Ambiental, Art. 8.- La autoridad ambiental nacional será ejercida por el Ministerio del ramo, que actuará como instancia rectora, coordinadora y reguladora del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental, sin perjuicio de las atribuciones que dentro del ámbito de sus competencias y conforme las leyes que las regulan, ejerzan otras instituciones del Estado. El Ministerio del ramo contará con los organismos técnico-administrativos de apoyo, asesoría y ejecución, necesarios para la aplicación de las políticas ambientales, dictadas por el Presidente de la República. 15 Constitución de la República: Art.- 396… Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a: 1) Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado.

301

RICARDO CRESPO PLAZA

manera defender los intereses llamados difusos o colectivos, además de los intereses particulares incluyendo aquellos de las generaciones futuras. La disposición constitucional señala lo siguiente: Art. 397 (…) Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a: 1. Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado.

VII. La restauración integral en materia de daño ambiental La Constitución, en el artículo 396, señala la necesidad de que se considere no solo el efecto disuasivo de las sanciones administrativas, civiles y penales, sino que bajo el principio de la llamada reparación in natura, el responsable está obligado a la restauración integral del ecosistema dañado. En esta parte sería necesario regular a través de ley secundaria lo que deberá entenderse por restauración integral tomando en cuenta que en algunos casos el daño puede ser irreversible y habrá que obligar al responsable a realizar actividades compensatorias en otro lugar. Art. 396 (…) Todo daño al ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas (…)

VIII. Los derechos de la naturaleza La Constitución del Ecuador es pionera al establecer derechos para la naturaleza. Uno de los objetivos de esta propuesta es pasar de un enfoque antropocéntrico hacia uno biocéntrico en nuestra relación con la naturaleza. Entre los antecedentes de esta postura está la Carta de la Naturaleza, emitida por 302

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

las Naciones Unidas en 1982, que expresa que el ser humano constituye parte del sistema natural al mismo tiempo que se reconoce el valor intrínseco de la naturaleza. Sin embargo, la tendencia mundial respecto a nuestra relación con la naturaleza es reconocerla como objeto antes que como sujeto, lo que permite relativizar a la conservación a la naturaleza frente a los intereses de la economía de corto plazo. En todo caso, como se ha dicho antes, creemos que frente al derecho humano a un ambiente sano, los derechos de la naturaleza no pueden ser ignorados pues su violación automáticamente acarrearía la afectación del derecho a un ambiente sano y viceversa. Reconocer derechos a la naturaleza, aunque podría contrariar al derecho clásico en el que la persona humana es la única que asume derechos y obligaciones, señalaría algunos aspectos necesarios que el juez deberá valorar y tomar en cuenta al momento de resolver un reclamo ambiental. Como por ejemplo, la obligación de que existiendo un daño ambiental la restauración deberá propender a que se mantengan y se regeneren los ciclos vitales, estructura y procesos evolutivos de la naturaleza. Los siguientes artículos de la Constitución regulan los derechos de la naturaleza: “Art. 71.- La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. “Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. “El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema. “Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. “En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eﬁcaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.”

303

RICARDO CRESPO PLAZA

IX.

La responsabilidad objetiva por daño ambiental

En materia ambiental la responsabilidad subjetiva o relacionada con la culpa no funciona, por lo que la doctrina y muchos sistemas jurídicos acuden a la teoría de la responsabilidad objetiva también llamada de riesgo, frente a hechos derivados de la actividad industrial que, aunque no hayan sido causados por culpa, deben ser respondidos por alguien que crea un riesgo para la sociedad y que ha obtenido provecho de la actividad dañosa. Por tanto, se responde ante un hecho objetivo: el daño. Este sería el caso típico de una persona que instala una industria peligrosa para beneficiarse de la actividad lucrativa aunque creando un riesgo para la sociedad de manera que si, por una parte, se tiene el derecho de gozar de las ventajas del negocio de un modo correlativo, existe la obligación de reparar el daño que cause el ejercicio de esa empresa. La responsabilidad objetiva establece una excepción a la regla general basada en la responsabilidad subjetiva o por culpa. En el caso de la responsabilidad objetiva se presume la culpa del demandado pues la demostración de la responsabilidad se centra exclusivamente en la ocurrencia de un daño o de la producción de un riesgo que causa un perjuicio o peligro no solo a la víctima, sino a toda la sociedad, y como consecuencia se invierte la carga de la prueba en contra del demandado y a favor de la víctima. En este sentido el artículo 397, numeral 1, de la Constitución dispone: “La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado.” La Corte Suprema de Justicia en el Caso Delfina Torres vs. Petroecuador14 sentenció lo siguiente: El riesgo de la cosa es un peligro lícito y socialmente aceptado como contraparte de los beneficios sociales o económicos que importa la operación, utilización o aprovechamiento de las cosas peligrosas. Para el reconocimiento de la responsabilidad civil extracontractual no se requiere que haya culpa o dolo, basta que los daños sean consecuencia directa del acontecimiento que los ha originado. Es la responsabilidad meramente objetiva. La teoría de la responsabilidad objetiva pura ha tenido poca aceptación en la legislación de la mayoría de los países y en la jurisprudencia de los tribunales extranjeros. 14 R.O., 19 de marzo del 2003-R.O. n.º 43.

304

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

Mayoritariamente se considera la necesidad de la culpabilidad como una exigencia de justicia con respecto al responsable. Pero como la carga de la prueba de la culpa resulta en la mayoría de los casos casi imposible o muy difícil para la víctima, se consideró la necesidad de revertir la carga de la prueba, en el sentido de que quien utiliza y aprovecha la cosa riesgosa es al que le corresponde demostrar que el hecho dañoso se produjo por fuerza mayor o caso fortuito, por culpabilidad de un tercero o por culpabilidad exclusiva de la propia víctima. En otras palabras, se estableció la culpa presunta de la persona que utiliza y se aprovecha de la cosa riesgosa por la que se ocasionó el daño. Esta teoría ha ido imponiéndose en forma creciente, particularmente en la jurisprudencia, tal como sucede en las sentencias dictadas por las cortes supremas de Francia, Argentina y Colombia. Nosotros coincidimos plenamente con esta posición, y ésta es la razón por la cual la adoptamos como sustento del presente fallo, en vista de que la producción, industria, transporte y operación de sustancias hidrocarburíferas constituyen, a no dudarlo, actividades de alto riesgo o peligrosidad.

El Libro Blanco sobre la Responsabilidad Ambiental de la Comunidad Europea sobre la responsabilidad objetiva señala lo siguiente: (...) diversos regímenes nacionales e internacionales de responsabilidad ambiental recientemente adoptados tienen como base el principio de responsabilidad objetiva, pues parten del supuesto de que el mismo favorece la consecución de los objetivos medioambientales. Una de las razones para ello es la gran diﬁcultad a la que se enfrentan los demandantes para probar la culpabilidad de la parte demandada en los juicios por responsabilidad ambiental. Otro motivo es el planteamiento según el cual la asunción del riesgo por posibles daños derivados de una actividad intrínsecamente peligrosa no corresponde a la víctima ni al conjunto de la sociedad, sino a los responsables de la misma.

Ámbitos de acceso a la justicia ambiental

10.1. Vía constitucional Los derechos de la naturaleza, el derecho ciudadano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y cualquier política pública que vulnere estos derechos pueden se objeto de acciones de protección constitucional. El siguiente artículo de la Constitución deﬁne la acción de protección: 305

RICARDO CRESPO PLAZA

Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eﬁcaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.

El procedimiento respectivo para la tramitación de una acción de protección está regulado en la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional. 10.2. Vía administrativa Las faltas por acción u omisión de los funcionarios públicos en cuanto a la debida aplicación de la legislación ambiental administrativa, es decir, aquella referida a las reglas que regulan las relaciones entre el Estado y los particulares, pueden ser objeto de reclamos administrativos. La Ley de Gestión Ambiental regula este tema en los artículos siguientes: Art. 44.- Cuando los funcionarios públicos, por acción u omisión incumplan las normas de protección ambiental, cualquier persona natural, jurídica o grupo humano, podrá solicitar por escrito acompañando las pruebas suﬁcientes al superior jerárquico que imponga las sanciones administrativas correspondientes, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales a que hubiere lugar. El superior jerárquico resolverá la petición o reclamo en el término de 15 días, vencido el cual se entenderá, por el silencio administrativo, que la solicitud ha sido aprobada o que la reclamación fue resuelta en favor del peticionario. Art. 45.- Para el caso de infracciones que se sancionan en la vía administrativa, el Ministerio del ramo y las autoridades que ejerzan jurisdicción en materia ambiental, se sujetarán al procedimiento establecido en el Código de la Salud. De las resoluciones expedidas por los funcionarios de las distintas instituciones, podrá apelarse únicamente ante la máxima autoridad institucional, cuya resolución causará ejecutoria, en la vía administrativa. 306

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

Art. 46.- Cuando los particulares, por acción u omisión incumplan las normas de protección ambiental, la autoridad competente adoptará, sin perjuicio de las sanciones previstas en esta Ley, las siguientes medidas administrativas: a) Decomiso de las especies de ﬂora y fauna obtenidas ilegalmente y de los implementos utilizados para cometer la infracción; y, b) Exigirá la regularización de las autorizaciones, permisos, estudios y evaluaciones; así como veriﬁcará el cumplimiento de las medidas adoptadas para mitigar y compensar daños ambientales, dentro del término de treinta días.

10.3. Vía penal Los delitos y contravenciones ambientales constituyen la última etapa del régimen de sanciones ambientales, porque para su aplicación dependen de la ocurrencia de un daño ambiental que debió haber sido debidamente evitado. Si la prevención del daño ambiental no pudo ser factible mediante medidas constitucionales y administrativas como las acciones de protección o las licencias y permisos ambientales, debemos entonces acudir al derecho penal ambiental que en el caso ecuatoriano esta regulado en el Código Penal desde los artículos 437 -A al 437-K con penas que van desde dos, tres, cuatro y cinco años de prisión. 10.4. Vía civil La justicia ambiental tiene dos enfoques: el uno relacionado con la propiedad que por efectos ambientales pueden afectarse, por lo tanto hablamos de la reparación de daños ambientales a propietarios privados, así como de daños a la salud de las personas. Por otro lado la justicia ambiental, persigue un ﬁn esencialmente público referido a la protección de la naturaleza en sí misma, y en tanto en cuanto esa protección interese a toda la sociedad. El reclamo por la vía civil se reﬁere entonces a los aspectos patrimoniales que deben repararse ya sea en relación con las propiedades o a la salud de las personas afectadas por un daño ambiental, o respecto al patrimonio de la naturaleza en sí misma o con relación a su patrimonio genético, la sanción en materia civil se traduce en un pago a favor de las víctimas o en acciones dirigidas a la restauración integral de la naturaleza. 307

RICARDO CRESPO PLAZA

La Ley de Gestión Ambiental a este respecto señala las siguientes reglas en el artículo 43: “Art. 43.- Las personas naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por un interés común y afectados directamente por la acción u omisión dañosa podrán interponer ante el Juez competente, acciones por daños y perjuicios y por el deterioro causado a la salud o al medio ambiente incluyendo la biodiversidad con sus elementos constitutivos. “Sin perjuicio de las demás acciones legales a que hubiere lugar, el juez condenará al responsable de los daños al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Además condenará al responsable al pago del diez por ciento (10%) del valor que represente la indemnización a favor del accionante. “Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identiﬁcable la comunidad directamente afectada o de constituir ésta el total de la comunidad, el juez ordenará que el pago, que por reparación civil corresponda, se efectúe a la institución que deba emprender las labores de reparación conforme a esta Ley. “En todo caso, el juez determinará en sentencia, conforme a los peritajes ordenados, el monto requerido para la reparación del daño producido y el monto a ser entregado a los integrantes de la comunidad directamente afectada. Establecerá además la persona natural o jurídica que deba recibir el pago y efectuar las labores de reparación. “Las demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente, se tramitarán por la vía verbal sumaria.”

En el contexto señalado, a diferencia de otros países, la Constitución del Ecuador garantiza el acceso a la justicia ambiental sin perjuicio del interés directo lo cual se corresponde con las directrices del Principio 10 de la Declaración de Río que recomienda a los Estados abrir cauces para el libre acceso a la justicia ambiental. Por otro lado, la Constitución establece una serie de principios, derechos y mecanismos ambientales que deberían facilitar y hacer más eﬁciente las posibilidades de acceso a la justicia ambiental tanto constitucional, administrativa, civil y penal. La labor de los jueces es importante para fortalecer la justicia ambiental, los criterios judiciales respecto a la aplicación de la responsabilidad objetiva, de principios como el de precaución y prevención y demás asuntos 308

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

técnicos del derecho ambiental irán creando la jurisprudencia necesaria para el desarrollo del adecuado acceso a la justicia ambiental.15 La justicia ambiental, por otro lado, irá modiﬁcando las reglas clásicas del procedimiento judicial considerando la necesidad de proteger patrimonios comunes como son los ecosistemas por lo que se le debe otorgar al juez mayores poderes en la asignación de responsabilidades más allá de los propios actores y en la valoración de las pruebas bajo los principios de la inversión de la carga de la prueba o responsabilidad objetiva y el de la presunción a favor de la naturaleza, entre otros temas.16 Igualmente, el rol de los ciudadanos es esencial para promover una mayor justicia ambiental en Ecuador por lo que es necesario informar sobre los mecanismos de acceso a la justicia ambiental para reducir la impunidad ambiental en el país. Sin perjuicio de lo dicho hay que señalar que la justicia ambiental en América Latina sigue presentando algunas barreras, apuntadas por Raúl Brañes hace algunos años: costo y tiempo del litigio; diferente capacidad económica y técnica del litigante; capacidad de organización de los litigantes.17

XI. El rol del juez en materia ambiental La protección del ambiente en el contexto global y nacional es un tema cada vez más importante, en vista de que el deterioro ambiental causado por las actividades humanas continua a una velocidad sin precedentes, el rol de los jueces como uno de los actores claves para promover la gobernabilidad 15 Por lo que toca al papel de los jueces en la aplicación de la norma ambiental, los poderes judiciales se han involucrado con su participación en el Congreso Latinoamericano de Jueces celebrado en el mes de enero del año 2000, en México, auspiciado por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, y que con otros congresos regionales posteriores fueron la preparación de la cumbre mundial de jueces celebrada en Johannesburgo, Sudáfrica, en el mes de agosto del año 2002, en la que se reconoció el rol del Poder Judicial en la aplicación coercitiva de las normas jurídicas y su función decisiva en la potenciación del interés del público en un ambiente saludable y seguro. “El acceso a la justicia ambiental”. Magistrado Neóﬁto López. Internet. Ramos.http://magistrados.org.mx/dowloads/EL_ACCESO_A_LA_JUSTICIA_AMBIENTAL.pdf. 16 Constitución de la República: Art. 396, inciso 2: La responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas. 17 Internet. www.pnuma.org/.../Acceso_Justicia_Ambiental_Raul_Branes.pdf.

309

RICARDO CRESPO PLAZA

ambiental es fundamental, el juez garantiza la aplicación del derecho y asegura el debido equilibrio entre lo ambiental, lo social y lo económico dentro del contexto del desarrollo sustentable mediante sentencias y declaraciones. El rol de los jueces en la promoción de la conservación del ambiente mediante el derecho fue puesto de relieve en 1992 por el Programa 21, el párrafo 8.26 señala: Una parte importante del programa deberá apuntar a mejorar la capacidad jurídica e institucional de los países para hacer frente a los problemas internos que plantea la reglamentación del medio ambiente y el desarrollo sostenible y la promulgación y aplicación de disposiciones en esa esfera…

Respondiendo a las recomendaciones de la Agenda 21, el Programa de las Naciones Unidas para el Medioambiente (Pnuma) impulsa un Programa Global para Jueces. Desde 1996 se han organizado una serie de simposios regionales para jueces sobre derecho ambiental y desarrollo sustentable y el rol del poder judicial en materia ambiental. En agosto de 2002, el Pnuma convocó al Simposio Global de Jueces sobre Desarrollo Sustentable y el Rol del Derecho en paralelo con la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sustentable en Johannesburgo. Como resultado de esta reunión se emitieron los Principios de Johannesburgo sobre el rol del Derecho y el Desarrollo Sustentable (Principios de Johannesburgo). Entre los contenidos de los Principios de Johannesburgo, los jueces expresaron lo siguiente: Expresamos nuestra convicción de que el poder judicial, plenamente consciente de la ampliación cada vez más rápida de los límites del derecho ambiental y consciente de su función y responsabilidad en la promoción de la ejecución, el desarrollo y la aplicación coercitiva de las leyes, las reglamentaciones y los acuerdos internacionales relacionados con el desarrollo sostenible, desempeña una función decisiva en la potenciación del interés del público en un medio ambiente saludable y seguro; Reconocemos la importancia de asegurar que el derecho ambiental y el derecho en la esfera del desarrollo sostenible ocupen un lugar prominente en los planes de estudio académicos, la docencia y la capacitación jurídicos a todos los niveles, en particular entre magistrados y otras personas que participan en los procesos judiciales; 310

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

Expresamos nuestra convicción de que la deﬁciencia de conocimientos, actitudes pertinentes e información sobre el derecho ambiental es uno de los principales contribuyentes a la falta de eﬁcacia respecto de la ejecución, el desarrollo y la aplicación coercitiva del derecho ambiental…

Posteriormente, el Pnuma ha organizado varias reuniones de jueces para tratar la participación judicial en materia ambiental. Recientemente, de manera previa a la Cumbre de Río+20, se reunió el Congreso Mundial sobre Justicia, Gobernabilidad y Derecho para la Sustentabilidad Ambiental del 17 al 20 de junio de 2012 en la ciudad de Río de Janeiro-Brasil, al que asistieron fiscales generales, fiscales de salas, auditores generales, presidentes de Cortes y ministros de justicia, así como abogados en general para contribuir con los resultados de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible Río+20, y para compartir sus conclusiones y recomendaciones. Como resultado de este congreso se emitió la Declaración sobre Justicia, Gobernabilidad y Derecho para la Sustentabilidad Ambiental en la que se establecieron varios aspectos, preocupaciones y principios relacionados con la protección legal del ambiente por parte del poder judicial. El Programa Global para Jueces promovido por el Pnuma, en respuesta a las recomendaciones de los Principios de Johannesburgo y de las recomendaciones de las reuniones posteriores sobre temas judiciales-ambientales, ha elaborado una serie de herramientas de capacitación para jueces entre las cuales cabe resaltar el Manual de Derecho Ambiental para Jueces elaborado en 2005. Con estos antecedentes se afirma el rol crucial del juez en la interpretación, aplicación y desarrollo del derecho ambiental dado que se trata de una nueva rama del derecho que ha evolucionado durante los últimos 40 años, por tanto sigue siendo una ciencia jurídica en formación que a su vez está presentando desarrollos innovadores en el derecho clásico para enfrentar el desafío ambiental. Particularmente en Ecuador una de esas innovaciones es el reconocimiento constitucional de la naturaleza como sujeto de derechos. Según la Constitución del Ecuador, todos los jueces tienen competencia para interpretar las disposiciones constitucionales mediante técnicas de ponderación, por tanto el conocimiento del juez respecto al contexto del derecho ambiental, tanto nacional como internacional, es fundamental para 311

RICARDO CRESPO PLAZA

aplicar debidamente mecanismos típicamente sustentados en el derecho ambiental como son los principios del prevención, precaución, quien contamina paga, in dubio pro natura y la restauración integral, entre otros. Las decisiones judiciales pueden tener un rol clave para influenciar las percepciones sociales sobre los peligros de los daños ambientales y respecto a las estrategias y políticas que deben ser asumidas por la sociedad y el Estado para enfrentar el problema ambiental. Un poder judicial suficientemente sensibilizado e informado respecto a los instrumentos legales disponibles en el derecho ambiental estará en mejores condiciones para conocer los diferentes casos que se presenten. Especialmente importante es el conocimiento por parte de los jueces del derecho ambiental internacional, dado que muchas normas nacionales tienen su origen en declaraciones y en tratados internacionales. Entonces, el conocimiento del contexto internacional ambiental tiene, por tanto, relevancia en la interpretación de la legislación ambiental nacional. Los jueces, como guardianes de la aplicación del derecho ambiental, están en una posición única para otorgar la eficiencia y eficacia necesaria a esta rama jurídica.

XII. La jurisprudencia ambiental Algunas sentencias judiciales latinoamericanas dan cuenta del nuevo rol del juez en materia ambiental. Autores como Cafferatta y Lorenzetti hablan de un juez activista que actúa en pro del ambiente respondiendo más allá del propio reclamo de los demandantes. Nestor Cafferatta apunta algunas sentencias importantes en este aspecto. En el fallo del 26/03/09 recaído in re “Salas, Dino y otros c/ Provincia de Salta y otro s/ amparo”, el juez dijo que el principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y anticipatorio a cargo del funcionario público. Y que la aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras. 312

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

En el caso “Mendoza, Silvia B. y otros c/ Estado Nacional y otros s/ por daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo”, el 20/06/2006 la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en el auto de apertura de la causa, dijo entre otras cosas que: “La mejora o la degradación del ambiente beneﬁcia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales”. El Tribunal Constitucional del Perú Sala 2º, en sentencia del 12/05/06, in re “Martínez, Pablo y otros”, en el caso de “La Oroya”, relacionado con un centro minero con altos niveles de toxicidad, ordenó que el Ministerio de Salud en el plazo de 30 días implemente un sistema de emergencia sanitaria, declare el estado de alerta de la ciudad de La Oroya, cumpla en igual plazo con acciones tendientes a establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental de la zona, y que la Dirección General de Salud Ambiental expida un diagnóstico línea de base. La sentencia del Tribunal Constitucional de Costa Rica, en la causa Padilla Gutiérrez, Clara Emilia y otros, todos en su condición de vecinos de lugares aledaños al Parque Nacional Marino Las Baulas de Guanacaste c/ Setena, Secretaría Técnica Nacional Ambiental”, tuteló un ecosistema vulnerable, hábitat de esta especie de tortugas gigantes en vías de extinción, frente al desarrollo de una serie de proyectos urbanísticos y hoteleros, en la zona de amortiguamiento del Parque o en el Parque mismo, con estudios de impacto ambiental individuales, pero sin que hubiera evaluación integral, de conjunto del impacto que genera esta clase de actividades sobre el ambiente, en un área especialmente protegida. Caferatta señala lo siguiente: “La naturaleza del litigio ambiental, parodiando a F. BAUR por envolver una invariable axiológica, impele al juez para que salga de su papel pasivo, y asuma, de alguna manera, la responsabilidad por la cura de una relación docente entre el derecho y la vida. Por ello se ha dicho con razón, que el juez no puede ser neutro en materia ambiental. Debe partir del presupuesto que el medio ambiente está, de antemano, protegido.” “Con el pasaje de la sociedad liberal a la sociedad post industrial la función del derecho se transforma profundamente. De árbitro de los conﬂictos sociales, el derecho deviene fundamentalmente instrumento activo de los cambios 313

RICARDO CRESPO PLAZA

sociales. Esas funciones de dirección y de promoción, son aseguradas por el “derecho de acompañamiento.” “En este tránsito, el perfil de juez se modifica radicalmente. En este juego social, apremiado por la naturaleza del litigio ambiental, por envolver una variante axiológica, el juez está empujado a salir de su rol pasivo, y asumir de alguna manera, la responsabilidad por la “cura” de una relación docente entre el derecho y la vida, para adoptar un rol activo, de tutela preventiva, continua, eficaz, enérgica, anticipatoria, temprana, dinámica, rápida, flexible, vigorosa, colaborador, agente de cambio social.”

XIII. Conclusiones Por todo lo expuesto, se señalan las siguientes conclusiones: • Desde la vigencia del Principio 10 de la Declaración de Río 92 hay una mayor conciencia del problema ambiental a todo nivel. • El Ecuador, como otros países de la región, ha incorporado el Principio 10 en su legislación. • Existen procedimientos administrativos que incluyen al público en la gestión ambiental. • El acceso a las cortes judiciales y a los procesos administrativos en materia ambiental ha mejorado, muchos Estados no exigen la demostración de un interés directo cuando se trata de derechos colectivos. • Iniciativas como el Convenio de Ahrus, la Iniciativa Acceso, el Pnuma y otras han promovido el fortalecimiento del Principio 10. • Los desafíos se relacionan con las distintas capacidades de los países desarrollados para implementar el Principio 10. • Algunos países tienen instituciones y procesos participativos débiles. • La información sobre la tecnología y los materiales que pueden causar impacto ambiental aún no es suﬁciente y debilita la participación pública. • Hay pocos expertos y facilitadores que puedan representar al público. • Hay pocas Cortes especializadas en materia ambiental. • El rol del juez en materia ambiental se ha modiﬁcado hacia un juez activista consciente de la problemática ambiental. 314

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIóN DE RÍO 92

La capacitación de jueces en materia ambiental es clave. El Pnuma, como se ha señalado, inició desde el año 1996 un Programa Global para Jueces que podría facilitar al juez a enfrentar con solvencia jurídica los siguiente desafíos que se presentan en el derecho ambiental: El manejo de cuestiones científicas: Los casos ambientales generalmente involucran asuntos de discusión científica. Las partes de un proceso pueden plantear distintas interpretaciones científicas y referirse a distintas autoridades referenciales para citar evidencias científicas, de manera que los jueces deben resolver si una determinada evidencia científica es considerada apropiada o si dicha evidencia científica tiene suficiente valor probatorio. El manejo de la incertidumbre: Determinar si un daño ambiental puede ocurrir o no así como si sus efectos continuados o acumulativos se pueden o no dar es un importante aspecto de la resolución en casos ambientales. La administración de justicia deberá desarrollar técnicas para balancear los riesgos frente a la incertidumbre. Uno de los métodos que se reconoce en el derecho ambiental es el uso de presunciones mediante la aplicación del principio de precaución, del principio in dubio pro natura y de la inversión de la carga de la prueba. El desarrollo sustentable: En materia administrativa los jueces cada vez más deben enfrentarse con decisiones públicas que deben cumplir con políticas de desarrollo sustentable que equilibren lo social, lo económico y lo ambiental. La diversidad de temas relacionados con un caso ambiental: Las cuestiones ambientales y de desarrollo sustentable que son planteadas ante las Cortes de justicia abarcan no solo temas que involucran a las partes en conflicto, sino que también obligan a los jueces a considerar temas colaterales de derechos humanos, políticas de desarrollo y políticas económicas al enfrentar casos individuales. El conocimiento de temas económicos y la internalización de la externalidades: Un desafío para los jueces es determinar un balance apropiado entre los intereses individuales y los intereses de la sociedad. En caso de contaminación ambiental, por ejemplo, los jueces deben balancear los beneficios económicos de una actividad frente a los perjuicios ambientales que esta puede causar a la sociedad. La resolución de estos casos puede tener un impacto que va más allá de las partes involucradas en el conflicto, por tanto, el juez debe evitar que las externalidades ambientales que surgen de 315

RICARDO CRESPO PLAZA

una actividad económica no afecten a la sociedad, sino que más bien sean asumidas por el agente económico bajo el principio de quien contamina paga.

XIV. Fuentes consultadas “Acceso a la Justicia en Materia Ambiental en la Unión Europea”. Marcos Javier Ríos Angulo, Carolina De Lourdes Riquelme Salazar. “Derecho de acceso a la justicia ambiental a la luz del Principio 10 de la Declaración de Río”. Internet. http://www.cybertesis.cl/tesis/ uchile/2006/rios_m/html/index-frames.html. Judicial Handbook on Environmental Law. UNEP, 2005. “La Justicia Ambiental en América Latina”. Internet. www.pnuma.org/.../Acceso_Justicia_Ambiental_Raul_Branes.pdf. “Libro Blanco de la Responsabilidad Ambiental de la Comunidad Europea”. Internet. www.2000eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/ 2000/com2000_0066es01.pdf. “Perfil del Juez”. Nestor Cafferatta. Internet. www.pnuma.org/.../jurisprudencia%20ambiental/Perfil%20del%20. Sentencia de la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia expedida el 29 de octubre del 2002 en el juicio ordinario n.º 31-2002 propuesto por José Luis Guevara Batioja contra Petroecuador y otros por indemnización de daños y perjuicios.

316

El Caso Sarayaku: Una lucha por la naturaleza y los derechos humanos

Mario Melo Cevallos*

Sumario I. Introducción. II. Los hechos y el proceso judicial. III. La trascendente admisión de responsabilidad del Estado ecuatoriano. IV. Importancia de la sentencia del Caso Sarayaku para los derechos indígenas en las Américas. V. ¿Qué esperar a partir de la sentencia? VI. Referencias. Resumen Oﬁcial de la Sentencia Caso Sarayaku.

Introducción

La sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 27 de junio de 2012 pone ﬁn a una década de lucha del Pueblo Originario Kichwa de Sarayaku, una pequeña comunidad indígena de la Amazonía del Ecuador, en defensa de su territorio amenazado por el ingreso violento e inconsulto de la industria petrolera en su territorio ancestral. Los espacios en donde se libró esta lucha fueron inusitados en relación a la cotidianidad de este pueblo: la sede de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Washington D.C. y la de la Corte Interamericana en San José de Costa Rica. Hasta allá llegaron los líderes y liderezas, los an*

Abogado del Pueblo Sarayaku ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

317

MARIO MELO CEVALLOS

cianos, los niños de la comunidad para reclamar justicia. Hasta la comunidad llegó, incluso, la Corte Interamericana para entender mejor lo sucedido, en una diligencia inédita en la historia de la justicia interamericana. El resultado ha sido una sentencia que sienta precedentes sobre la consulta previa a los pueblos indígenas. Pero la lucha de Sarayaku fue más allá y se proyecta en planos aún más profundos de la dignidad de su pueblo. Esta ponencia busca inquirir sobre diversas dimensiones del Caso Sarayaku en relación con la defensa de su territorio, la selva viva o Kawsay Sacha, hábitat de lo sagrado y fundamento de la cultura de su pueblo.

II.

Los hechos y el proceso judicial

En 1996, el Estado ecuatoriano concesionó el Bloque Petrolero n.º 23, que afecta un 60 por ciento del territorio del Pueblo Originario Kichwa de Sarayaku a favor de la Compañía General de Combustibles (CGC) de Argentina. Esta concesión fue realizada sin que haya precedido por parte del Estado ecuatoriano ningún proceso de información, consulta o pedido de consentimiento al pueblo de Sarayaku para la realización de actividades petroleras en el territorio de su propiedad. Desde un inicio Sarayaku expresó su rechazo al ingreso de la actividad petrolera en su territorio, fundamentado en los enormes impactos negativos que dicha actividad provoca en su territorio sagrado, en la calidad de vida de sus miembros, en su forma de vida y opciones de desarrollo, en su espiritualidad, en el ambiente amazónico, en la paz social y en la vida e integridad de sus miembros. Sin embargo, durante el último trimestre de 2002 y el primer trimestre del 2003, la CGC ingresó reiteradamente al territorio de propiedad de Sarayaku, sin autorización y contra la voluntad del pueblo, para realizar investigaciones sísmicas altamente destructivas. Para intentar detener la campaña de sísmica, Sarayaku debió declararse en emergencia por siete meses y movilizar a sus pobladores, hombres, mujeres, jóvenes e incluso niños a ﬁn de resguardar su territorio en los denominados Campos de Paz y Vida constituidos en medio de la selva, donde se estaba produciendo la invasión armada de CGC y del ejército. Esta decisión implicó graves riesgos para la vida, integridad, salud, alimentación, educación, cultura y espiritualidad de los miembros de Sarayaku. 318

EL CASO SARAYAKU: UNA LUCHA POR LA NATURALEZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

Según información oficial del Ministerio de Energía, existen 476 puntos dentro del territorio de Sarayaku y el territorio Achuar, en donde la empresa CGC colocó, sin conocimiento de los afectados, sin haberlos consultado antes y en contra de su voluntad, cargas de entre 3 y 5 kg de pentolita, un explosivo de alto poder destructivo. En total hay 1 433 kg (casi tonelada y media) de explosivos sembrados a 12 metros de profundidad y una cantidad no determinada abandonada en la superficie de la selva sagrada de Sarayaku, en sus lugares de caza, en sitios donde niños y jóvenes transitan en busca del sustento. La información que dio el Ministerio de Energía es que ese explosivo es muy peligroso y que las cargas pueden detonarse accidentalmente con facilidad. A inicios de 2003, Sarayaku acudió ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitando su intervención urgente en salvaguardia de sus derechos violados durante la campaña de sísmica de la empresa CGC. En mayo de ese año, la Comisión dictó medidas cautelares a favor de la vida e integridad de los miembros de la comunidad y de su especial relación con su territorio. El Estado ecuatoriano desoyó sistemáticamente dichas medidas. Frente al incumplimiento de las medidas cautelares, la Comisión Interamericana solicitó a la Corte Interamericana dictar medidas provisionales a favor de Sarayaku, que fueron otorgadas en julio de 2004. Dichas medidas buscan proteger la vida e integridad de los miembros de Sarayaku, la investigación de los hechos de violencia cometidos en su contra y la garantía efectiva del derecho al libre tránsito violentado por el arbitrario bloqueo del Río Bobonaza efectuado por aliados de la petrolera, como medida de presión para que Sarayaku desista de las acciones legales emprendidas y entre a negociar. Ante el nuevo incumplimiento del Estado ecuatoriano, en junio de 2005, la Corte ratificó las medidas y las amplió incorporando la disposición de que se retiren urgentemente los explosivos dejados por la CGC en territorio de Sarayaku. Mientras tanto, desde diciembre de 2007 el Ministerio de Minas y Petróleo emprendió gestiones para el retiro de los explosivos, a través del Grupo de Intervención y Rescate de la Policía Nacional. A diciembre de 2009 se había retirado apenas catorce kilogramos de explosivos y el proceso se suspendió hasta la presente fecha. 319

MARIO MELO CEVALLOS

El 8 de mayo de 2009, el Ministro de Minas y Petróleo autorizó inconsultamente el reinicio de las operaciones petroleras en los bloques 23 y 24 a las que el Pueblo de Sarayaku y las Nacionalidades Shuar y Achuar vienen oponiéndose desde ﬁnales de los noventa y respecto a los cuales hay decisiones de organismos internacionales de derechos humanos que amparan a los indígenas. Aún cuando el reinicio de actividades dispuesto no fue acatado por la empresa CGC, este hecho demuestra la frágil situación en la que se encontraba el caso Sarayaku todavía en 2009. El 26 de enero de 2010, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió su resolución respecto al caso. El caso fue remitido a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los días 6 y 7 de julio de 2011, en San José de Costa Rica, se llevó a cabo la audiencia del caso Sarayaku ante el Corte Interamericana de Derechos Humanos. En dicha diligencia, las partes presentaron testigos, peritos y alegatos. El debate se centró en torno al derecho a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas; la militarización de los territorios indígenas y los daños provocados por las actividades petroleras en las dimensiones ambientales, sociales y espirituales de la vida de Sarayaku. El 21 de abril de 2012 la Corte realizó una visita oﬁcial al territorio de Sarayaku antes de dictar su sentencia. En esta diligencia las delegaciones de la Corte Interamericana, de la Comisión Interamericana, del Estado ecuatoriano y del pueblo Kichwa de Sarayaku, se encontraron en el sitio mismo de los hechos para analizar los impactos que provocó la decisión inconsulta de concesionar un territorio indígena a la actividad petrolera. Este hecho histórico, la primera visita que realiza la Corte Interamericana a un territorio indígena dentro de un caso sometido a su decisión, se produjo en el contexto de una coyuntura marcada por el anuncio del Gobierno ecuatoriano de nuevas concesiones mineras y petroleras en territorios indígenas que se hacen, nuevamente, sin consentimiento de los afectados y de las críticas por parte del Gobierno Nacional respecto de algunas actuaciones, en otros ámbitos, del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

320

EL CASO SARAYAKU: UNA LUCHA POR LA NATURALEZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

III.

La trascendente admisión de responsabilidad del Estado ecuatoriano

En el marco de la histórica visita realizada por el presidente de la Corte Interamericana, Diego García Sayán y la jueza Radhys Abreu, al territorio de Sarayaku en la selva amazónica del Ecuador, el sábado 21 de abril de 2012, Alexis Mera, secretario jurídico de la Presidencia de la República y portador, según sus palabras, de instrucciones del propio presidente Rafael Correa, le dijo a la Corte, al pueblo kichwa de Sarayaku, a la Comisión Interamericana y a la opinión pública nacional e internacional, que en relación al caso Sarayaku: “El Estado reconoce la responsabilidad y está dispuesto a llegar a cualquier acuerdo de reparación”. Esta trascendental declaración fue hecha en el marco de una diligencia que por primera vez la Corte Interamericana realizaba en el territorio de un pueblo indígena dentro del trámite de una causa sometida a su resolución, por tanto se trataba de una diligencia inédita en que la justicia interamericana se acercó a las víctimas para escuchar el relato de sus padecimientos de su propia boca y en su propio contexto. Fue también la primera vez dentro del largo proceso iniciado por Sarayaku en 2003 ante la Comisión Interamericana, y que continuó luego ante la Corte Interamericana, en que el Estado ecuatoriano reconoció su responsabilidad respecto a las violaciones de derechos humanos denunciadas por Sarayaku.

IV.

Importancia de la sentencia del Caso Sarayaku para los derechos indígenas en las Américas

La sentencia del Caso Sarayaku, emitida por la Corte Interamericana el 25 de junio de 2012 reviste relevancia para los derechos indígenas en torno, entre otros, a los siguientes puntos: Porque al cabo de casi una década de litigio (de 2003 a 2010 en la Comisión Interamericana y de 2010 a 2012 en la Corte Interamericana), la justicia internacional ha dado la razón a un pueblo indígena amazónico que, como muchos otros pueblos indígenas del mundo, vio amenazado su 321

MARIO MELO CEVALLOS

territorio, su vida, su cultura, porque el Estado le impuso un proyecto petrolero en su hábitat, sin antes haberle informado, consultado, mucho menos logrado su consentimiento. La actividad petrolera impuesta significó para Sarayaku la militarización de su territorio, destrucción ambiental, violencia, persecución, agresiones e incluso la pérdida y deterioro de elementos sagrados en su cultura y cosmovisión. La sabiduría de Sarayaku estuvo en comprender que lo que le estaba sucediendo en 2002, 2003 y 2004 respondía a un entramado de poderosos intereses transnacionales que no podían ser enfrentados únicamente desde la resistencia local, sino que requerían nuevas estrategias que, fundándose en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, le permitan evidenciar el abuso y hacer de él un tema de discusión nacional e internacional. Así, Sarayaku logra articular una red de aliados con los que emprende y sostiene el proceso en un espacio que le resultaba tan lejano y extraño como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pero en el que tuvo que aprender a moverse con dignidad. Los sarayakus tuvieron que salir de su comunidad en la selva de Pastaza para decir su verdad en la sede de la CIDH en Washington D.C., en la sede de la Corte Interamericana en San José de Costa Rica y en cuanto espacio fue necesario hacerlo a lo largo de los años, cada vez teniendo que vencer mil obstáculos y dificultades pero sin nunca ceder al miedo, al cansancio, a las presiones o a los falsos ofrecimientos. El litigio siempre fue duro. El Estado, más allá del signo ideológico de los cuatro presidentes que ejercieron el gobierno en estos años, mantuvo una posición intransigente al negar los hechos y las responsabilidades. Para quienes representaban al Estado, no había el deber de consultar a Sarayaku sino la potestad estatal de explotar petróleo y vigilar los territorios indígenas con personal armado. Muchas veces la defensa del Estado consistía en denigrar, descalificar y acusar a la gente de Sarayaku de ser delincuentes, violentos y hasta “un palo en la rueda del desarrollo”. Solo en abril de 2012, a escasos meses de que la sentencia se pronuncie, el Gobierno Nacional hizo un reconocimiento de responsabilidad digno de ser destacado, aunque los ataques y descalificaciones verbales no cesaron. La sentencia favorable a Sarayaku es fruto de un esfuerzo muy grande de la gente de la comunidad que fueron en todo momento participantes activos 322

EL CASO SARAYAKU: UNA LUCHA POR LA NATURALEZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

y protagónicos del proceso. Solo por eso merece ser valorada como un hito en la lucha de los pueblos indígenas por la reivindicación de sus derechos. Desde el punto de vista jurídico, la sentencia aborda varios temas importantes. La Corte, por primera vez en su jurisprudencia, reconoce a los Pueblos Indígenas como sujetos colectivos de derechos (numeral 231 de la sentencia). Reconoce que el deber de consultar es un Principio de Derecho Internacional (numeral 164 de la sentencia) y define que el deber de consultar es del Estado y no puede delegarlo a empresas o terceros interesados (numeral 187 de la sentencia). Respecto al derecho a la consulta libre, previa e informada a los pueblos indígenas desarrolla estándares para su aplicación. En este momento de la historia en el que varios países latinoamericanos se estremecen por conflictos socioambientales en los que los pueblos indígenas reclaman por la inobservancia del derecho a la consulta que repercute en la violación de otros derechos, la sentencia del Caso Sarayaku hace un aporte capital, siendo una sentencia vinculante para el Estado ecuatoriano y precedente obligatorio en los países del sistema de la OEA. La Corte ha sido muy clara y reiterativa respecto a que las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo (párrafo 177 de la sentencia), y a que la consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como “un verdadero instrumento de participación”, “que debe responder al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas” (párrafo 186 de la sentencia). Prescribe además, que como garantía de no repetición, que en el eventual caso que se pretenda realizar actividades o proyectos de exploración o extracción de recursos naturales, o planes de inversión o desarrollo de cualquier otra índole que impliquen potenciales afectaciones al territorio Sarayaku o a aspectos esenciales de su cosmovisión o de su vida e identidad culturales, el Pueblo Sarayaku deberá ser previa, adecuada y efectivamente consultado, de plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia (párrafo 299 de la sentencia). El estándar respecto a la necesidad de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas ha sido ya establecido por la Corte Interamericana en la 323

MARIO MELO CEVALLOS

Estándares sobre consulta establecidos en la sentencia del Caso Sarayaku: • • • • • •

Carácter revio. Buena fe y ﬁnalidad de llegar a un acuerdo. Medios adecuados y accesibles. Estudio de impacto ambiental. Debe ser informada. De acuerdo a los estándares internacionales.

sentencia del Caso Saramaka vs. Surinam en el cual la Corte señaló que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio, el Estado tiene la obligación, no solo de consultar, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, según sus costumbres y tradiciones. Consecuentemente, al disponer que las consultas se realicen de conformidad con los estándares internacionales, la sentencia del Caso Sarayaku remite al precedente de la sentencia de Saramaka vs. Surinam respecto al consentimiento.

135. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no solo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones... (Sentencia Caso Saramaka, 2007).

La sentencia del Caso Sarayaku constituye, entonces, un aporte efectivo a una mayor y más profunda protección de los derechos de los pueblos indígenas y un ejemplo de dignidad que con seguridad inspirará a muchos pueblos y personas alrededor del mundo.

324

EL CASO SARAYAKU: UNA LUCHA POR LA NATURALEZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

¿Qué esperar a partir de la sentencia?

El Estado ecuatoriano deberá ser consecuente con la definición del artículo 1 de su propia Constitución que define al Ecuador como un Estado de Derechos y de Justicia y demostrar al mundo que aquello no son solo palabras al viento. Deberá acatar la sentencia del Caso Sarayaku y cumplir las medidas reparatorias, más aún si estas no hacen sino ratificar los compromisos ya adquiridos de respeto y garantía de los derechos de los pueblos indígenas. Consultar y obtener el consentimiento de las comunidades que sufrirán directamente y en carne propia los impactos ambientales y sociales de los proyectos petroleros, mineros o de cualquier naturaleza que se pretenda realizar en sus territorios es un imperativo ético, lógico y jurídico. Lo contrario, es decir, perpetuar la práctica de hechos consumados para entregar concesiones a transnacionales a espaldas y contra la voluntad de los habitantes ancestrales, solo genera conflictos, dolor y pérdidas. La democracia exige que los derechos se cumplan.

VI.

Referencias bibliográficas

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Caso Saramaka vs. Suriname, de 28 de noviembre de 2007. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Caso Sarayaku vs. Ecuador, de 27 de junio de 2012.

325

MARIO MELO CEVALLOS

Resumen Oficial de la Sentencia Caso Sarayaku18

Corte Interamericana de Derechos Humanos Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador Resumen oficial emitido por la Corte Interamericana Sentencia de 27 de junio de 2012 (Fondo y Reparaciones)

El 27 de junio de 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró, por unanimidad, que el Estado del Ecuador es responsable por la violación de los derechos a la consulta, a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural, en los términos del artículo 21 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku (en adelante “Pueblo Sarayaku” o “el Pueblo” o “Sarayaku”), por haber permitido que una empresa petrolera privada realizara actividades de exploración petrolera en su territorio, desde ﬁnales de la década de los años 1990, sin haberle consultado previamente. El Estado también fue declarado responsable por haber puesto gravemente en riesgo los derechos a la vida e integridad personal, reconocidos en los artículos 4.1 y 5.1 de la Convención Americana, en relación con la obligación de garantizar el derecho a la propiedad comunal, en los términos de los artículos 1.1 y 21 del mismo tratado, en perjuicio de los miembros del Pueblo Sarayaku. Ello en relación con actos desde las fases de exploración petrolera, inclusive con la introducción de explosivos de alto poder en varios puntos del territorio indígena. Asimismo, el Estado fue declarado responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, reconocidos en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del Pueblo Sarayaku.

18 Internet. http://www.corteidh.or.cr/buscar.cfm?clave=resumen.

EL CASO SARAYAKU: UNA LUCHA POR LA NATURALEZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

Antecedentes y procedimiento

El 26 de abril de 2010 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó ante el Tribunal la demanda contra el Estado.19 Desde el 6 de julio de 2004, y a solicitud de la Comisión, el Tribunal ordenó medidas provisionales a favor del Pueblo Sarayaku y sus miembros, de conformidad con los artículos 63.2 de la Convención y 25 del Reglamento de la Corte.20 La Sentencia fue dictada una vez concluido el proceso y luego de que una delegación del Tribunal, encabezada por su Presidente, efectuara en abril de 2012, por primera vez en la historia de su práctica judicial, una diligencia en el lugar de los hechos de un caso contencioso sometido a su jurisdicción, especíﬁcamente en el propio territorio Sarayaku. Durante esta diligencia, el Estado efectuó un reconocimiento de responsabilidad internacional y expresó su compromiso e interés en buscar formas de reparación.21 La Corte constató que el reconocimiento de responsabilidad fue efectuado por el Estado en términos amplios y genéricos; otorgó plenos efectos a este acto y lo valoró positivamente por su trascendencia en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en particular por haber sido efectuado en el propio territorio Sarayaku. Además, respecto de una excepción preliminar de falta de agotamiento de los recursos internos interpuesta por el Estado, la Corte estimó que, al haber efectuado dicho reconocimiento de responsabilidad, el Estado había aceptado la plena competencia del Tribunal para conocer del presente caso, por lo que la interposición de la excepción preliminar resultaba incompatible con aquel acto. Además, el Tribunal consideró que el contenido de 19 La petición inicial había sido presentada ante la Comisión el 19 de diciembre de 2003 por la Asociación del Pueblo Kichwa de Sarayaku (Tayjasaruta), el Centro de Derechos Económicos y Sociales (CDES) y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). 20 Cfr. Asunto Pueblo Indígena Sarayaku. Medidas Provisionales respecto de Ecuador. Resolución de la Corte de 6 de julio de 2004 (disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/ sarayaku_se_01.pdf ). Mediante resoluciones de 17 de junio de 2005 y de 4 de febrero de 2010, la Corte ratiﬁcó la vigencia de las medidas (resoluciones disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_02.pdf y http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_04.pdf.) 21 Al respecto, ver comunicado de prensa Corte IDH_CP-07/12 ESPAÑOL en el siguiente enlace: http://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_07_12.pdf. Además, puede observarse un video ilustrativo de esta diligencia en http://vimeo.com/corteidh.

327

MARIO MELO CEVALLOS

dicha excepción se encontraba íntimamente relacionado con el fondo del caso, por lo que la misma carecía de objeto y no era necesario analizarla.

II.

Hechos

a) El Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku El territorio del Pueblo Sarayaku se encuentra ubicado en la región amazónica del Ecuador, en el área del bosque tropical, en la provincia de Pastaza, en diferentes puntos y en las riberas del Río Bobonaza, a 400 msnm, a 65 km de la ciudad de El Puyo. Es uno de los asentamientos Kichwas de la Amazonía de mayor concentración poblacional y extensión territorial, que según censo del Pueblo se compone de alrededor de 1 200 habitantes. El territorio en donde se encuentra ubicado el Pueblo de Sarayaku es de difícil acceso. El desplazamiento entre Puyo y Sarayaku demora entre 2 y 3 días a través del río Bobonaza y aproximadamente ocho días por vía terrestre. Los Sarayaku subsisten de la agricultura familiar colectiva, la caza, la pesca y la recolección dentro de su territorio de acuerdo con sus tradiciones y costumbres ancestrales. Las decisiones sobre temas de especial trascendencia para el pueblo se toman en la tradicional Asamblea comunitaria, denominada Tayjasaruta. Además, se encuentra organizado bajo un Consejo de Gobierno integrado por líderes tradicionales de cada comunidad (kurakas o varayuks), autoridades comunitarias, exdirigentes, mayores, sabios tradicionales (yachaks) y grupos de asesores y técnicos de la comunidad. De acuerdo con la cosmovisión del Pueblo Sarayaku, el territorio está ligado a un conjunto de signiﬁcados: la selva es viva y los elementos de la naturaleza tienen espíritus (supay), que se encuentran conectados entre sí y cuya presencia sacraliza los lugares. El 12 de mayo de 1992 el Estado adjudicó, a través del Instituto de Reforma Agraria y Colonización (Ierac), en la provincia de Pastaza y en forma indivisa, un área singularizada en el título que se denominó Bloque 9, correspondiente a una superﬁcie de 222 094 ha o 264 625 ha, a favor de las comunidades del Río Bobonaza, entre las cuales corresponden a Sarayaku aproximada y tradicionalmente 135 000 ha.

328

EL CASO SARAYAKU: UNA LUCHA POR LA NATURALEZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

b) Contrato de participación con la empresa CGC para la exploración de hidrocarburos y explotación de petróleo crudo en el Bloque 23 de la Región Amazónica Luego de convocada la octava ronda de licitación internacional para la exploración y explotación de hidrocarburos en el territorio nacional ecuatoriano, en la que se incluyó el llamado “Bloque 23” de la región Amazónica de la provincia de Pastaza, el 26 de julio de 1996 fue suscrito un contrato de participación para la exploración de hidrocarburos y explotación de petróleo crudo en el “Bloque 23” entre la Empresa Estatal de Petróleos del Ecuador (Petroecuador) y el consorcio conformado por la Compañía General de Combustibles S.A. (CGC) (en adelante “CGC” o “compañía CGC” o “empresa CGC”) y la Petrolera Argentina San Jorge S.A. El espacio territorial otorgado en el contrato para ese efecto comprendía una superﬁcie de 200 000 ha, en la que habitan varias asociaciones, comunidades y pueblos indígenas, entre ellas Sarayaku, cuyo territorio ancestral y legal abarcaba un 65 por ciento de los territorios comprendidos en el Bloque 23. De acuerdo con las disposiciones del contrato celebrado en 1996 entre Petroecuador y la companía CGC, la fase de exploración sísmica tendría una duración de cuatro años –con posibilidades de prórroga hasta por dos años– desde que el Ministerio de Energía y Minas aprobara el estudio de impacto ambiental. La Compañía CGC subcontrató a otra empresa para la realización de un plan de impacto ambiental para la prospección sísmica, el cual fue realizado en mayo de 1997 y aprobado el 26 de agosto siguiente por el Ministerio de Energía y Minas. Este estudio no incluyó a Sarayaku. Entre abril de 1999 y septiembre de 2002 se suspendieron las actividades en el Bloque 23. c) Hechos anteriores a la fase de prospección sísmica e incursiones en el territorio Sarayaku En numerosas ocasiones la empresa petrolera intentó gestionar la entrada al territorio del Pueblo Sarayaku y conseguir su consentimiento para la exploración petrolera, entre otros, mediante acciones como las siguientes: a) relacionamiento directo con los miembros de las comunidades, saltando el nivel de la organización indígena; b) ofrecimiento de una caravana para 329

MARIO MELO CEVALLOS

atención médica a varias comunidades que conforman Sarayaku, en la cual, para ser atendidas, las personas tenían que firmar un listado, el cual posteriormente se habría utilizado como una carta de apoyo dirigida a la CGC para que continuara sus trabajos; c) pago de sueldos a personas particulares dentro de las comunidades para que reclutaran a otras personas a fin de avalar la actividad de prospección sísmica; d) ofrecimiento de regalos y de prebendas personales; e) formación de grupos de respaldo a la actividad petrolera, y f ) ofrecimientos de dinero, en forma individual o colectiva. En mayo de 2000 el apoderado de la CGC visitó Sarayaku y ofreció USD$ 60.000,00 para obras de desarrollo y 500 plazas de trabajo para los hombres de la Comunidad. El 25 de junio de 2000 la Asamblea General de Sarayaku, incluso ante el apoderado de la empresa, rechazó su oferta. Otras comunidades vecinas firmaron convenios con la empresa. Ante la negativa de Sarayaku de aceptar la actividad petrolera de la CGC, esta contrató en 2001 a Daymi Service S.A., un equipo de sociólogos y antropólogos dedicados a programar relaciones comunitarias. Según miembros de Sarayaku, su estrategia consistió en dividir a las comunidades, manipular a dirigentes y crear campañas de calumnias y desprestigio a líderes y organizaciones, inclusive la creación de una llamada “Comunidad de Independientes de Sarayaku” para llegar a un acuerdo. El 2 de julio de 2002 el Ministerio aprobó la actualización del Plan de Manejo Ambiental y Plan de Monitoreo presentados por la compañía CGC para las actividades de prospección sísmica 2D en el Bloque 23. En septiembre de 2002 la compañía solicitó el reinicio de actividades. El 22 de noviembre de 2002 la Junta Parroquial Rural de Sarayaku presentó una queja ante la Defensoría del Pueblo. Solicitó, entre otros, que la empresa respetara el territorio y la inmediata salida del personal de las Fuerzas Armadas que brinda protección a la empresa. El 27 de noviembre de 2002 el Defensor del Pueblo del Ecuador declaró que los miembros del Pueblo Sarayaku se encontraban bajo su protección y manifestó que “[n]inguna persona ni autoridad o funcionario podrán impedir el libre tránsito, circulación, navegación e intercomunicación” de sus miembros por todas las tierras y ríos que ellos requieran, El 28 de noviembre de 2002 el Presidente de la OPIP, representante de las 11 asociaciones del pueblo kichwa de Pastaza, presentó un recurso de amparo constitucional ante el Juez Primero de lo Civil de Pastaza en contra 330

EL CASO SARAYAKU: UNA LUCHA POR LA NATURALEZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

de la empresa CGC y contra Daymi Services, subcontratista de aquella. En dicho recurso se alegó que desde 1999 la CGC había ejecutado acciones diversas destinadas a negociar de forma aislada y separada con las comunidades. El 29 de noviembre de 2002 dicho juez admitió a trámite el amparo y ordenó, como medida precautoria, “suspender cualquier acción actual o inminente que afecte o amenace los derechos que son materia del reclamo”, así como la celebración de una audiencia pública, la cual no se llevó a cabo. El 12 de diciembre de 2002 la Corte Superior de Justicia del Distrito de Pastaza observó “irregularidades” dentro de su trámite [y manifestó que era] preocupante la total falta de celeridad [del] recurso, tomando en consideración las repercusiones de orden social que su objetivo implica”. d) Hechos relacionados con las actividades de prospección sísmica o exploración petrolera de la empresa CGC a partir de diciembre de 2002 A raíz de la reactivación de la fase de exploración sísmica en noviembre de 2002 y ante el ingreso de la CGC al territorio de Sarayaku, la Asociación del Pueblo Kichwa Sarayaku declaró una “emergencia”, durante la cual la comunidad paralizó sus actividades económicas, administrativas y escolares cotidianas por un período de entre 4 a 6 meses. Miembros de Sarayaku organizaron seis denominados “campamentos de paz y vida” en los linderos de su territorio, constituido cada uno por 60 a 100 personas. Durante dicho período, vivieron en la selva y se agotaron los alimentos. Entre los meses de octubre de 2002 y febrero de 2003, los trabajos de la empresa petrolera avanzaron un 29 por ciento al interior del territorio de Sarayaku. En ese período, la empresa CGC cargó 467 pozos con aproximadamente 1433 kilogramos del explosivo “pentolita”, tanto a nivel superﬁcial como a mayor profundidad. Al momento de dictar la sentencia, los explosivos sembrados permanecen en el territorio de Sarayaku. El 6 de febrero de 2003 la Asociación de la Industria Hidrocarburífera del Ecuador informó que la CGC declaró un estado de “fuerza mayor” y suspendió los trabajos de exploración sísmica. En relación con las afectaciones al territorio Sarayaku, la empresa destruyó al menos un sitio de especial importancia en la vida espiritual de los miembros del pueblo Sarayaku, en el terreno del yachak César Vargas. Del mismo modo, la empresa abrió trochas sísmicas, habilitó siete helipuertos, 331

MARIO MELO CEVALLOS

destruyó cuevas, fuentes de agua, y ríos subterráneos, necesarios para consumo de agua de la comunidad; taló árboles y plantas de gran valor medioambiental, cultural y de subsistencia alimentaria de Sarayaku. Los trabajos de la petrolera ocasionaron la afectación y suspensión, en algunos períodos, de actos y ceremonias ancestrales culturales del pueblo Sarayaku. e) Alegados hechos de amenazas y agresiones en perjuicio de miembros de Sarayaku Entre febrero de 2003 y diciembre de 2004 fueron denunciados una serie de hechos de presuntas amenazas y hostigamientos realizados en perjuicio de líderes, miembros y un abogado de Sarayaku. El 4 de diciembre de 2003 unos 120 miembros del pueblo Sarayaku habrían sido agredidos por miembros de otro pueblo indígena, en presencia de agentes policiales, cuando se dirigían a una “marcha por la paz y la vida” que se realizaría dos días después en Puyo. Resultaron heridos varios miembros de Sarayaku. Los hechos fueron denunciados e insuficientemente investigados. f ) Hechos posteriores a la suspensión de actividades de la empresa CGC Desde agosto de 2007, el Estado realizó varias gestiones para proceder al retiro de la pentolita del territorio Sarayaku, en relación con las medidas provisionales ordenadas por la Corte. A la fecha de emisión de la Sentencia, el Estado habría retirado 14 kg de la pentolita enterrada en la superficie. El 19 de noviembre de 2010 Petroecuador firmó con la empresa CGC un Acta de Terminación por mutuo acuerdo del contrato de participación para la exploración y explotación de petróleo crudo en el Bloque 23.

III.

Fondo

a) La obligación de garantizar el derecho a la consulta en relación con los derechos a la propiedad comunal indígena e identidad cultural del pueblo Sarayaku

332

EL CASO SARAYAKU: UNA LUCHA POR LA NATURALEZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

La Corte reiteró que el artículo 21 de la Convención Americana protege la vinculación estrecha que los pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se desprendan de ellos. Por ello, la protección de su derecho a la propiedad es necesaria para garantizar su supervivencia física y cultural y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados. Si bien no estaba en duda la propiedad comunal del pueblo Sarayaku sobre su territorio, cuya posesión ejerce en forma ancestral e inmemorial, la Corte consideró pertinente destacar el profundo lazo cultural, inmaterial y espiritual que aquél mantiene con su territorio, en particular, las características específicas de su “selva viviente” (kawsak sacha) y la relación íntima entre esta y sus miembros, que no se limita a asegurar su subsistencia, sino que integra su propia cosmovisión e identidad cultural y espiritual. La Corte estableció que el reconocimiento del derecho a la consulta previa, libre e informada de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural, los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática. La Corte establece que una de las garantías fundamentales para garantizar la participación de los pueblos y comunidades indígenas en las decisiones relativas a medidas que afecten sus derechos, y en particular su derecho a la propiedad comunal, es el reconocimiento de su derecho a la consulta, el cual está en particular reconocido en el Convenio n.º 169 de la OIT, entre otros instrumentos internacionales complementarios. Diversos Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, a través de su normatividad interna y por intermedio de sus más altos tribunales de justicia, han incorporado los estándares sobre la importancia de la consulta o de la propiedad comunitaria. Además, varios tribunales internos de Estados de la región que han ratificado el Convenio n.º 169 de la OIT se han referido al derecho a la consulta previa de conformidad con las disposiciones del mismo. Otros tribunales de países que no ratificaron dicho Convenio se han referido a la necesidad de llevar a cabo consultas previas. En el caso del Ecuador, la normatividad interna hoy en día tiene plenamente reconocido el derecho a la consulta. La obligación de 333

MARIO MELO CEVALLOS

consulta, además de constituir una norma convencional, es también un principio general del Derecho Internacional. Está claramente establecida, pues, la obligación de los Estados de realizar procesos de consulta especiales y diferenciados cuando se vayan a afectar determinados intereses de las comunidades y pueblos indígenas. Tales procesos deben respetar el sistema particular de consulta de cada pueblo o comunidad, para que pueda entenderse como un relacionamiento adecuado y efectivo con otras autoridades estatales, actores sociales o políticos y terceros interesados. El Tribunal estableció que la obligación de consultar a las comunidades y pueblos indígenas y tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos, reconocidos en la normatividad interna e internacional, implica el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, en particular sus normas e instituciones, de tal forma que la consulta pueda llevarse a cabo efectivamente de conformidad con los estándares internacionales en la materia. De este modo, los Estados deben incorporar esos estándares dentro de los procesos de consulta previa, desde las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta, a modo de generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones representativas. En esta línea, el Estado debe asegurar que los derechos de los pueblos indígenas no sean obviados en cualquier otra actividad o acuerdos que haga con terceros privados o en el marco de decisiones del poder público que afectarían sus derechos e intereses. Por ello, en su caso, corresponde también al Estado llevar a cabo tareas de fiscalización y de control en su aplicación y desplegar, cuando sea pertinente, formas de tutela efectiva de ese derecho por medio de los órganos judiciales correspondientes. La empresa CGC inició actividades de prospección sísmica a partir de julio de 2002, con posterioridad a la fecha en la que el Estado adquirió el compromiso internacional de garantizar el derecho a la consulta con la ratificación en 1998 del Convenio n.º 169 de la OIT y después de que se consagraron constitucionalmente los derechos colectivos de los pueblos indígenas, al entrar en vigor la Constitución Política del Ecuador de 1998. Dado que el Convenio n.º 169 de la OIT aplica en relación con los impactos 334

EL CASO SARAYAKU: UNA LUCHA POR LA NATURALEZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

y decisiones posteriores originados en proyectos petroleros, aun cuando estos hubieran sido contratados con anterioridad a la entrada en vigor del mismo, es indudable que al menos desde mayo de 1999 el Estado tenía la obligación de garantizar el derecho a la consulta previa al pueblo Sarayaku, en relación con su derecho a la propiedad comunal e identidad cultural, para asegurar que los actos de ejecución de la referida concesión no comprometieran su territorio ancestral o su supervivencia y subsistencia como pueblo indígena. Aplicación del derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku en este caso La Corte observó la forma y sentido en que el Estado tenía la obligación de garantizar el derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku y si los actos de la empresa concesionaria, que el Estado señaló como formas de “socialización” o de búsqueda de “entendimiento”, satisfacen los criterios mínimos y requisitos esenciales de un proceso de consulta válida a comunidades y pueblos indígenas en relación con sus derechos a la propiedad comunal y a la identidad cultural. Es deber del Estado –y no de los pueblos indígenas– demostrar efectivamente, en el caso concreto, que todas las dimensiones del derecho a la consulta previa fueron efectivamente garantizadas. a) La consulta debe ser realizada con carácter previo En lo que se reﬁere al momento en que debe efectuarse la consulta, el artículo 15.2 del Convenio n.º 169 de la OIT señala que “los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a ﬁn de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. Sobre el particular, este Tribunal ha observado que se debe consultar, de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. Lo anterior puede incluir medidas legislativas y, en este supuesto, los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa. 335

MARIO MELO CEVALLOS

El Estado no realizó ninguna forma de consulta con Sarayaku, en ninguna de las fases de ejecución de los actos de exploración petrolera y a través de sus propias instituciones y órganos de representación. En particular, el pueblo no fue consultado antes de que se construyeran helipuertos, se cavaran trochas, se sembraran explosivos o se destruyeran zonas de alto valor para su cultura y cosmovisión. b) La buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo Las consultas deberán ser llevadas a cabo de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Además, la consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como un verdadero instrumento de participación, que debe responder al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas. La buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes o terceros y es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales. La obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta. Durante el proceso el Estado alegó que la compañía petrolera CGC buscó, con posterioridad a la firma del contrato, un “entendimiento” o forma de “socialización” con las comunidades para lograr la realización de sus actividades contractuales y que además se realizó un estudio de impacto ambiental. En esos términos, de la posición sostenida inicialmente por el Estado ante este Tribunal se desprende que autoridades estatales pretendieron avalar tales acciones de la empresa petrolera como formas de consulta.

336

EL CASO SARAYAKU: UNA LUCHA POR LA NATURALEZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

En este caso el Estado no solo reconoció que no realizó la consulta sino que, aun si se aceptara la posibilidad de que tal proceso de consulta pueda ser delegado en terceros particulares, tampoco indicó qué tipo de medidas habría adoptado para observar, fiscalizar, monitorear o participar en el proceso y garantizar así la salvaguarda de los derechos del pueblo Sarayaku. Además de lo anterior, se observó que el Estado apoyó la actividad de exploración petrolera de la empresa CGC al proveerles seguridad con miembros de sus fuerzas armadas en determinados momentos, lo cual no favoreció un clima de confianza y respeto mutuo. Por otro lado, los actos de la empresa, al pretender legitimar sus actividades de exploración petrolera y justificar sus intervenciones en el territorio Sarayaku, dejaron de respetar las estructuras propias de autoridad y representatividad a lo interno y externo de las comunidades. La falta de consulta por parte del Estado, en momentos de alta tensión en las relaciones intercomunitarias y con las autoridades estatales, favoreció por omisión un clima de conflictividad, división y enfrentamiento entre las comunidades indígenas de la zona, en particular con el pueblo Sarayaku. c) La consulta adecuada y accesible Las consultas a pueblos indígenas deben realizarse a través de procedimientos culturalmente adecuados, es decir, en conformidad con sus propias tradiciones. Si bien no hay un único modelo de procedimiento apropiado, este debería tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas, así como contextualmente la naturaleza de las medidas consultadas. En el presente caso, la compañía petrolera pretendió relacionarse directamente con algunos miembros del pueblo Sarayaku, sin respetar la forma de organización política del mismo. Así, de la posición sostenida por el Estado ante este Tribunal se desprende que aquel pretendió delegar de facto su obligación de realizar el proceso de consulta previa en la misma empresa privada que estaba interesada en explotar el petróleo que existiría en el subsuelo del territorio Sarayaku, por lo que estos actos no pueden ser entendidos como una consulta adecuada y accesible.

337

MARIO MELO CEVALLOS

d) Estudio de Impacto Ambiental En relación con la obligación de llevar a cabo estudios de impacto ambiental, el artículo 7.3 del Convenio n.º 169 de la OIT dispone que: [l]os gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a ﬁn de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

El Estado debía garantizar que no se emitiera ninguna concesión dentro del territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realizaran un estudio previo de impacto social y ambiental para evaluar el posible daño o impacto que el proyecto podía tener, así como asegurar que los miembros del pueblo tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto, con conocimiento y de forma voluntaria. Los Estudios de Impacto Ambiental deben realizarse conforme a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto; respetar las tradiciones y cultura de los pueblos indígenas; y ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la concesión. En el presente caso, la Corte observó que el plan de impacto ambiental: a) fue realizado sin la participación del pueblo Sarayaku; b) fue realizado por una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera, sin que conste que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por parte de órganos estatales de ﬁscalización, y c) no tomó en cuenta la incidencia social, espiritual y cultural que las actividades de desarrollo previstas podían tener sobre el pueblo Sarayaku. e) La consulta debe ser informada Según fue señalado, la consulta debe ser informada, en el sentido de que los pueblos indígenas tengan conocimiento de los posibles riesgos del plan de desarrollo o inversión propuesto, lo cual requiere que el Estado acepte y brinde información e implica una comunicación constante. 338

EL CASO SARAYAKU: UNA LUCHA POR LA NATURALEZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

En el presente caso, no se demostró que el alegado “entendimiento” llevado a cabo por la compañía petrolera hubiese incluido la presentación de la información contenida en el estudio de impacto ambiental, ni que el mismo hubiese servido para permitir al pueblo Sarayaku participar de manera activa en un proceso de diálogo adecuado. Tampoco fue demostrado que la alegada “socialización” del estudio se encuentre relacionada con una actividad de consulta al pueblo Sarayaku, ni que el mismo hubiese servido de base para informarle sobre las ventajas y desventajas del proyecto en relación con su cultura y forma de vida, en el marco de un proceso de diálogo destinado a llegar a un acuerdo. En este sentido, hay elementos para concluir que las constatadas faltas en el proceso de consulta debida por parte del Estado, aunada a las numerosas acciones de la empresa para fragmentar a las comunidades, propiciaron enfrentamientos entre las comunidades del Bobonaza y afectaron sus relaciones intercomunitarias. En conclusión, la Corte constató que no se efectuó un proceso adecuado y efectivo que garantizara el derecho a la consulta del pueblo Sarayaku antes de emprender o de autorizar el programa de prospección o explotación de recursos que existirían en su territorio. En deﬁnitiva, el pueblo Sarayaku no fue consultado por el Estado antes de que se realizaran actividades propias de exploración petrolera, se sembraran explosivos o se afectaran sitios de especial valor cultural. El derecho a la identidad cultural La Corte reiteró que al desconocerse el derecho ancestral de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podrían estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros. Puesto que el goce y ejercicio efectivos del derecho a la propiedad comunal sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indígenas conserven su patrimonio, los Estados deben respetar esa especial relación para garantizar su supervivencia social, cultural y económica. Asimismo, se ha reconocido la estrecha vinculación del territorio con las tradiciones, costumbres, lenguas, artes, rituales, conocimientos y otros aspectos de la identidad de los pueblos indígenas, señalando que en función de su entorno, su integración con la naturaleza 339

MARIO MELO CEVALLOS

y su historia, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indígenas. Bajo el principio de no discriminación, el reconocimiento del derecho a la identidad cultural (o a la cultura) es ingrediente y vía de interpretación transversal para concebir, respetar y garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas protegidos por la Convención y por los ordenamientos jurídicos internos. La Corte considera que el derecho a la identidad cultural es un derecho fundamental y de naturaleza colectiva de las comunidades indígenas, que debe ser respetado en una sociedad multicultural, pluralista y democrática. En el presente caso, no fue controvertido que la empresa destruyó o afectó zonas de alto valor medioambiental, cultural y de subsistencia alimentaria de Sarayaku u ocasionó la suspensión de algunos actos y ceremonias ancestrales culturales, todo lo cual signiﬁcó una vulneración a su cosmovisión y creencias culturales. La Corte considera que la falta de consulta al pueblo Sarayaku afectó su identidad cultural, por cuanto no cabe duda que la intervención y destrucción de su patrimonio cultural implica una falta grave al respeto debido a su identidad social y cultural, a sus costumbres, tradiciones y cosmovisión, así como a la conservación de las características propias de su cultura y de su modo de vivir, produciendo naturalmente gran preocupación, tristeza y sufrimiento entre los mismos. * * * El Estado, al no consultar al pueblo Sarayaku sobre la ejecución del proyecto que impactaría directamente en su territorio, incumplió sus obligaciones, conforme a los principios del derecho internacional y su propio derecho interno, de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que Sarayaku participara a través de sus propias instituciones y mecanismos y de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas de organización, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que incidían o podían incidir en su vida cultural y social, afectando sus derechos a la propiedad comunal y a la identidad cultural. En consecuencia, la Corte considera que el Estado es responsable por la violación del derecho a la propiedad comunal del pueblo Sarayaku, reconocido en el artículo 21 de la Convención, en relación con el derecho a la identidad cultural, en los términos de los artículos 1.1 y 2 de aquel tratado. 340

EL CASO SARAYAKU: UNA LUCHA POR LA NATURALEZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

a) Derechos a la vida e integridad personal Desde que fueron ordenadas las medidas provisionales en este caso en junio de 2005, la Corte ha observado con particular atención la colocación de más de 1400 kg de explosivos de alto poder (pentolita) en el territorio Sarayaku, por considerar que tal hecho constituye un factor de grave riesgo para la vida e integridad de sus miembros. En virtud de ello, la Corte ordenó al Estado que retirara dicho material explosivo, disposición que se mantuvo vigente hasta la fecha y que el Estado cumplió de manera parcial. Hasta el momento, el Estado ha extraído entre 14 y 17 kg de los 150 kg que se encontrarían en superﬁcie. Por ende, ha sido un riesgo claro y comprobado, que correspondía al Estado desactivar, por lo que el incumplimiento de su obligación de garantizar el derecho a la propiedad comunal del pueblo Sarayaku, permitiendo la siembra de explosivos en su territorio, ha signiﬁcado que el Estado es responsable de haber puesto gravemente en riesgo los derechos a la vida e integridad personal de los miembros del pueblo Sarayaku, reconocidos en los artículos 4.1 y 5.1 de la Convención, en relación con la obligación de garantía del derecho a la propiedad comunal, en los términos de los artículos 1.1 y 21 de aquel tratado. b) Derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial Además de reiterar su jurisprudencia relativa a la obligación de los Estados de proveer recursos, el Tribunal observó que fueron interpuestas varias denuncias en relación con alegadas agresiones u amenazas a integrantes del pueblo Sarayaku. La Corte observó que no se iniciaron investigaciones en cinco de los seis hechos denunciados y que, en cuanto a la investigación iniciada, se evidencia inactividad procesal con posterioridad a la realización de algunas diligencias. Por ello, el Tribunal encontró que en este caso las autoridades estatales no actuaron con la debida diligencia, por lo que el conjunto de las investigaciones no constituyó un medio efectivo para garantizar el derecho a la integridad personal, contenido en el artículo 5.1 de la Convención, en relación con la obligación del Estado de garantizar los derechos, establecida en el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los miembros del pueblo Sarayaku afectados en determinados hechos.

341

MARIO MELO CEVALLOS

Por otro lado, en lo que se reﬁriere al recurso de amparo interpuesto por la OPIP el 28 de noviembre 2002, el Tribunal observó que el tribunal de alzada constató irregularidades en el trámite del recurso y ordenó subsanarlas, pero no consta que lo señalado por ese tribunal de alzada fuera cumplido a cabalidad por el juez respectivo y, por ende, que dicha providencia fuera efectiva, por lo que el recurso quedó inconcluso y careció de efectividad. Tampoco consta que la medida precautoria ordenada fuera ejecutada. En virtud de las consideraciones anteriores, la Corte estima que el Estado no garantizó un recurso efectivo que remediara la situación jurídica infringida, ni garantizó que la autoridad competente prevista decidiera sobre los derechos de las personas que interpusieron el recurso y que se ejecutaran las providencias, mediante una tutela judicial efectiva, en violación de los artículos 8.1, 25.1, 25.2.a y 25.2.c de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del pueblo Sarayaku.

IV.

Reparaciones

Por último, además de considerar que la Sentencia constituye per se una forma de reparación, el Tribunal dispuso diversas medidas de restitución, satisfacción, garantías de no repetición, compensaciones e indemnizaciones. El Estado debe: a) Neutralizar, desactivar y, en su caso, retirar la pentolita en superﬁcie y enterrada en el territorio del Pueblo Sarayaku, con base en un proceso de consulta con el Pueblo, en los plazos y de conformidad con los medios y modalidades señalados en los párrafos 293 a 295 de la Sentencia; b) Consultar al Pueblo Sarayaku de forma previa, adecuada, efectiva y de plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia, en el eventual caso que se pretenda realizar alguna actividad o proyecto de extracción de recursos naturales en su territorio, o plan de inversión o desarrollo de cualquier otra índole que implique potenciales afectaciones a su territorio; c) Adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para poner plenamente en marcha y hacer efectivo, en un plazo razonable, el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y tribales y modiﬁcar aquellas que impidan su pleno y libre ejercicio, para lo cual debe asegurar la participación de las propias comunidades; d) Implementar, en un plazo razonable y con la respec342

EL CASO SARAYAKU: UNA LUCHA POR LA NATURALEZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

tiva disposición presupuestaria, programas o cursos obligatorios que contemplen módulos sobre los estándares nacionales e internacionales en derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas, dirigidos a funcionarios militares, policiales y judiciales, así como a otros cuyas funciones involucren relacionamiento con pueblos indígenas; e) Realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso; f ) Realizar publicaciones de la Sentencia; y, g) Pagar las cantidades ﬁjadas por concepto de indemnizaciones por daños materiales e inmateriales, y por el reintegro de costas y gastos. Además, se dispuso que el Estado debe rendir a la Corte un informe sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma, dentro del plazo de un año contado a partir de la notiﬁcación de esta Sentencia, sin perjuicio de los plazos dispuestos para el retiro de la pentolita. * * * La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. La composición de la Corte para la emisión de esta Sentencia fue la siguiente: Diego García-Sayán (Perú), Presidente; Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica), Vicepresidente; Leonardo A. Franco (Argentina); Margarette May Macaulay (Jamaica); Rhadys Abreu Blondet (República Dominicana); Alberto Pérez Pérez (Uruguay); y Eduardo Vio Grossi (Chile).

343

El rol del juez constitucional en materia ambiental. Derechos de la naturaleza, derechos ambientales: intersección necesaria

Tania Arias Manzano*

Sumario I. Puntos de partida. II. Cruce entre derechos de la naturaleza, derechos ambientales y territorios-sumak kawsay. III. Sujetos de derechos: personas/ambiente y naturaleza/animales. IV. Intersección de derechos. V. Aﬁrmaciones constitucionales. VI. Jurisprudencia ecuatoriana.

Puntos de partida

Quiero iniciar celebrando el tiempo que vivimos los pueblos del sur, vinculados a una integración por el sur y para el Sur. Se ha gestado, por varias generaciones, la posibilidad de que América sea pensada en clave de inclusión, diversidad, y de una riqueza natural y cultural únicas en el mundo. *

Vocal del Consejo de la Judicatura de la República del Ecuador. Doctora en Jurisprudencia, abogada de los Tribunales de la República del Ecuador y licenciada en Ciencias Jurídicas, Pontiﬁcia Universidad Católica del Ecuador. Diplomado Superior de Especialización en Contratación Pública y Modernización del Estado, Universidad Andina Simón Bolívar; certiﬁcado internacional en Formulación, Evaluación y Gestión de Proyectos BID-EPN; egresada de la maestría Ciencia, Tecnología y Sociedad, Universidad Central del Ecuador; egresada del diplomado superior en Desarrollo Local y Participación, Escuela Politécnica Salesiana y Universidad de Valencia.

345

TANIA ARIAS MANZANO

Desde América Latina ha surgido la esperanza de cambios radicales para la humanidad. Me place mencionar que, en muchos aspectos, nuestro país, nuestra generación han forjado un nuevo cuerpo de normas constitucionales que ahora intentamos trasladar a instituciones y políticas de Estado. El Consejo de la Judicatura tiene el encargo de reestructurar la Función Judicial para garantizar el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, imparcial y oportuna. Evidentemente, el mayor reto conceptual que con ello hemos adquirido se relaciona con la puesta en práctica de los paradigmas constitucionales, entre ellos los relacionados con los derechos de la naturaleza. • ¿Qué implicaciones tiene que la naturaleza sea sujeto de derechos? • ¿Qué vínculos debemos establecer, desde la administración de justicia, entre derechos de la naturaleza y derechos ambientales? • ¿Cómo aporta la Función Judicial al modelo de desarrollo y a la intersección de derechos? No pretendo establecer parámetros, quizás compartir algunas reﬂexiones colectivas, aprehendidas en la cotidianidad más que en los textos; y, formular preguntas para que nuestros jueces y juezas, así como los invitados especiales de esta nueva integración latinoamericana, también las compartan.

II.

Cruce entre derechos de la naturaleza, derechos ambientales y territorios – sumak kawsay

“El ecologismo jurídico en general reconoce al medio ambiente la condición de bien jurídico y como tal asocia a lo humano por la vía de los bienes colectivos o bien de los derechos humanos”, así Zaﬀaroni aborda el debate que va permitiendo deﬁnir el origen de los derechos ambientales de las y los ciudadanos. La tradición constitucional ecuatoriana de los derechos ambientales, como la garantía de un ambiente sano para las personas, se remonta a la Constitución de 1979, con reformas en 1992. El núcleo de estos derechos tiene al sujeto fundamental del mismo Estado en las personas. Los humanos 346

EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN MATERIA AMBIENTAL

tienen derecho a vivir en un medioambiente percibido como fuente de recursos, como objeto a ser administrado y manejado en función de sus necesidades. Siguiendo las referencias del profesor Zaffaroni, los animales y otros componentes del “ambiente” son observados desde la doctrina y la norma jurídica como parte del entorno del habitabilidad humana. La consecución de los derechos humanos requiere de un hábitat convivial, protegido únicamente como medio de vida humana, nunca reconocido en sí mismo como entidad que tenga derechos. Este punto podemos aclararlo tomando en cuenta el aporte de las ciencias. Ellas postulan las limitaciones que la utilización de la naturaleza tiene por las sociedades y sus formas de vida. Es evidente que las formas capitalistas de uso y manejo de la naturaleza ha conducido a una crisis, que muchos identificamos como definitoria para el propio objetivo de supervivencia de la especie humana en el planeta Tierra. La cuestión ecológica pone los puntos de advertencia en la amenaza misma de la subsistencia de los humanos sobre el planeta. Los derechos ambientales, en consecuencia, tienen una limitación inminente: la vida del planeta y sus propios componentes corren riesgo. En ese contexto surgen voces que proponen una ruptura de la comprensión, que las abogadas, los abogados, y operadores de justicia, tenemos sobre los sujetos y los derechos. No basta con que las personas tengan, individual y/o colectivamente, derecho a existir en un ambiente sano. No basta con que administrativa, civil y penalmente se ubique a los posibles responsables del daño ambiental. La naturaleza, el hábitat de los humanos, está corriendo la suerte de ser el “recurso mayor de extracción de la acumulación”. Buscar al responsable individual o corporativo de la posible destrucción ambiental no basta. Recalco que, pese a señalar por motivos de racionalización doctrinaria entre derechos ambientales y de la naturaleza, no los planteo como dicotómicos sino como absolutamente convergentes; por eso, subtitulo esta ponencia como una “intersección necesaria” entre ambos grupos de derechos. Salvando esta digresión, retomo el reto de formular las líneas de diferenciación.

347

TANIA ARIAS MANZANO

III.

Sujetos de derechos: personas/ambiente y naturaleza/animales

Aldo Leopold, en su clásico texto sobre Ética de la Tierra, afirma que existe una base ética común a todos los seres existentes en ella y que, si bien el humano tiene derecho a valerse y a alterar la naturaleza, no puede perder una suerte de instinto comunitario que surge de la convivencia y de la cooperación, de la interdependencia con el suelo, las plantas y los animales; pero que estos conservan el derecho a seguir existiendo, en alguna parte, incluso de forma inalterada. En nuestra región, ustedes magistrados, en el marco de la integración y la aproximación normativa para la democracia de nuestro continente, constatan que un núcleo del principio de progresividad de los derechos humanos es la ampliación de los sujetos de derechos. Las mujeres, los pueblos originarios, los colectivos que afirman su diversidad; somos con legitimidad los protagonistas del cambio de mentalidad constitucional y jurídica en nuestros países. De marcos normativos restrictivos en que una racionalidad, patriarcal, antropocéntrica y hemos pasado a constitucionalizar derechos para los diversos. Se ha consolidado una plataforma de derechos para la igualdad real, formal y cotidiana de todos y todas. Ecuador marca el rumbo cuando incluye en su Constitución a la naturaleza misma, como sujeto de derechos y, por tanto, garantiza con dispositivos de políticas, garantías jurisdiccionales y normativas, a ese novísimo sujeto de derechos. Las personas tenemos claramente derecho a vivir en un ambiente sano. La consecución de un modelo de desarrollo predatorio contra la naturaleza pone un alto a ese derecho y nos somete a reubicar, en el centro del debate, un imperativo humano: la protección del planeta o la desaparición misma de la especie humana. Aquí la intersección de intereses entre sujetos de derechos, abocados al mismo destino de proteger el hábitat y la humanidad, por tanto, demanda la comprensión de los operadores de justicia de esta necesaria intersección. Sigo con el profesor Zaffaroni: “El humano que interroga como aspirante a dominus fracciona la realidad, se quiere situar fuera de ella y por eso se cree que está en la base, pero en realidad no puede oír, porque para oír es necesario pertenecer y el cree que no pertenece al mismo plano de la 348

EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN MATERIA AMBIENTAL

realidad del ente interrogado, se coloca en un plano superior.” Esta cita nos permite ubicar un problema epistemológico, en la forma de entender que, quienes pertenecemos a las disciplinas jurídicas y al ejercicio judicial, vemos a la “Subjetividad” de la naturaleza decantando nuestra comprensión siempre hacia los sujetos “naturales” de derechos: las personas.

IV.

Intersección de derechos

En relación con la novísima incorporación de la naturaleza como sujeto de derechos, he expuesto de manera muy breve varios de los posibles puntos de divergencia conceptual. Quiero ahora observar con ustedes los posibles punto de intersección de los derechos. Si un ambientalismo extremo, así como una ecología profunda radicalizada, podrían servir al mismo capitalismo que ambas interpelan; una visión “radicalmente antropocéntrica” podría volver a dejar de lado a la naturaleza. La intersección entre los derechos de la naturaleza y los derechos humanos ambientales, no se deriva de la perspectiva pragmática de la utilidad de uno de los dos grupos de sujetos de derechos. Sí, debe ser un reconocimiento de obligaciones éticas respecto de los componentes de la naturaleza, entendiéndola como un sujeto especial, quizás “sui generis”, en la mirada simple de la norma; pero alejándola de la moralidad y hasta del sentimentalismo. Recapitulo: no es piedad por los animales, no es utilitarismo sobre los “recursos naturales”; es el entendido ético de personas y naturaleza, como un todo vivo, que implica que hay una dimensión de integralidad en la cual la salud de unos y otros es una sola, y la supervivencia de unos y otros es una sola. Me parece que esta es la clave para una verdadera intersección de derechos, que nuestros juzgadores en Ecuador deben tener en consideración para resolver, en beneﬁcio de la naturaleza y de las personas dentro de los conﬂictos en los cuales hay elementos para su actuación jurisprudencial, considerando las posibilidades de otorgar las resoluciones jurisprudenciales adecuadas a cada uno y determinar las responsabilidades de los sujetos humanos.

349

TANIA ARIAS MANZANO

Afirmaciones constitucionales

No se trata del tradicional bien común reducido o limitado a los humanos, sino del bien de todo lo viviente, incluyendo por supuesto a los humanos, entre los que exige complementariedad y equilibrio, no siendo alcanzado individualmente. Esta es la premisa con la cual el profesor Zaﬀaroni avanza en el otro gran paradigma de la “ecología constitucional” ecuatoriana: el sumak kawsay, que no se reduce a una visión cosmovisionista, sino que promueve en el ámbito constitucionalista de la región, la sujeción y cooperación entre los componentes naturaleza-sociedades. El llamado ecuatoriano alude a la comprensión global de la naturaleza, Gaia o Pachamama como un entorno, no solo utilitario sino habilitante y procreador. El reto a la integración es claro: los ecosistemas no reconocen fronteras, las cuencas, lagos, ríos, riberas marinas rebasan lo que las normas determinan. La ciudadanía universal matiza el humanismo de las migraciones, los derechos de la naturaleza demandan un compromiso de la región sudamericana para la protección del entorno más emblemático en biodiversidad. Solamente una visión reduccionista impediría una norma y una jurisprudencia que desde lo regional provea de medidas de protección, cuidado efectivo y restauración de la naturaleza. El Ecuador, en el año 2008, en un ejercicio amplio de diálogo con la perspectiva de construir un acuerdo nuevo, votó, por consulta, una Constitución que deﬁne a la naturaleza como sujeto de derechos. Se instituyó un debate del cual la academia no ha estado ajena, aunque en la marcha del proceso de Reestructuración de la Función Judicial, muchos actores institucionales hemos tomado el reto de implementarlo en este nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Los derechos de la naturaleza demandan “que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.” (artículo 71, CPE). Así mismo: “Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda.” Ello garantiza la procedencia de la demanda de cualquier actoría en defensa de los derechos de la naturaleza. 350

EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN MATERIA AMBIENTAL

El artículo 72 dispone el derecho a la restauración integral de la naturaleza, en el supuesto de daño, independientemente de los derechos ambientales que las personas, comunidades, pueblos o nacionalidades también tengan. Es decir, concurren derechos de la naturaleza y ambientales en procura del sumak kawsay, que se instituye como alternativa para el desarrollo. Estos derechos de la naturaleza y ambientales han sido la propuesta ecuatoriana frente a Río+20. Así se recogió la voluntad en esta cumbre: 39. Reconocemos que el planeta Tierra y sus ecosistemas son nuestro hogar y que “Madre Tierra” es una expresión común en muchos países y regiones, y observamos que algunos países reconocen los derechos de la naturaleza en el contexto de la promoción del desarrollo sostenible. Estamos convencidos de que, para lograr un justo equilibrio entre las necesidades económicas, sociales y ambientales de las generaciones presentes y futuras, es necesario promover la armonía con la naturaleza. 40. Pedimos que se adopten enfoques globales e integrados del desarrollo sostenible que lleven a la humanidad a vivir en armonía con la naturaleza y conduzcan a la adopción de medidas para restablecer el estado y la integridad del ecosistema de la Tierra.

El compromiso de esta integración, entonces, tiene una ruta clara: repensar los derechos de la naturaleza y ambientales en una concertación clara para realizar un auténtico Buen Vivir regional y, ojalá, planetario.

VI.

Jurisprudencia ecuatoriana

La caracterización del Estado ecuatoriano, como constitucional de derechos y justicia, pone en manos de todos y cada uno de los y las juzgadoras de primera, segunda instancia y Corte de cierre, las garantías constitucionales al servicio de la ciudadanía y la naturaleza. En el proceso de reforma de la Función Judicial, que el mandato popular nos ha entregado como Consejo de la Judicatura, convocamos a la conformación de una mesa interinstitucional en la cual se debate con otras dependencias del Estado, que tienen atribuciones en materia ambiental, la forma que debería adoptar la Función Judicial para garantizar estos derechos. En esta mesa hemos compartido los criterios de los sectores vivos de 351

TANIA ARIAS MANZANO

la conservación en Galápagos y escuchado los pedidos de las comunidades amazónicas. El reto de instituir las judicaturas especializadas ambientales es enorme y lo estamos trabajando. Lo más importante y emergente es la inclusión curricular en la formación de todos los jueces y juezas ecuatorianos de los nuevos paradigmas constitucionales de manera tal que ellos puedan generar en la práctica y caso a caso las garantías jurisdiccionales que la Constitución prevé para garantizar los derechos de la naturaleza y ambientales. El ámbito de la formación a todos los jueces y juezas incluye la compenetración con la “ecología constitucional”, entre otros aprendizajes, que como país estamos realizando para gestar mejor la garantía de los derechos. De manera muy breve relataré el caso de una medida cautelar constitucional solicitada ante un juez de primera instancia, en el paradigmático archipiélago de Galápagos. Las normas infraconstitucionales que el legislador ha regulado, aún no alcanzan al ámbito de los Derechos de la Naturaleza. En el caso del derecho ambiental apenas contamos con la Ley de Gestión Ambiental. De otra parte, existen desarrollos normativos en varias normas como el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomías y Descentralización. Si bien allí se desarrollan las normas de protección ambiental concurrentes que los diferentes niveles de gobiernos autónomos descentralizados tienen en función del cuidado ambiental, estas deben aún compatibilizarse en las normas que implementen la garantía de los derechos de la naturaleza y ambientales. En este caso varios ciudadanos accionan contra un acto administrativo de un gobierno municipal en las Islas Galápagos, que consistió en un proceso de licitación para la construcción de una vía pública. La licitación carecía de la autorización de la autoridad ambiental. La resolución dictada, por el juzgador de primera instancia contiene varios razonamientos que realizan la intersección que he mencionado entre derechos de la naturaleza, ambientales, doctrina e interpretación constitucional; así como, los instrumentos internacionales suscritos por el Ecuador. La resolución del juez parte de la prevalencia de los principios constitucionales, precautelatorio e in dubio pro natura, así como de que en los casos de posible daño a la naturaleza se modiﬁca la teoría de la prueba, recayendo esta en la entidad pública que pretende y argumenta que su acción no sería contaminante. 352

EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN MATERIA AMBIENTAL

El juez, asimismo, define su resolución acudiendo a las: Reglas de solución de antinomias. Como en el presente caso existen contradicciones entre normas jurídicas, se debe aplicar la competente, la jerárquicamente superior, la especial o la posterior; b) El principio de proporcionalidad verificando que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional; c) Ponderación, estableciendo una relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada, en la que el Art. 258 de la Constitución Política y el Derecho de la Naturaleza consagrado en el Art. 71, Ibídem, son considerados fundamentales para resolver, frente a tales normas de máximo nivel jerárquico, se aprecia la existencia de vulneración de derechos constitucionales de los accionantes, frente al principio de autonomía de los gobiernos autónomos descentralizados… siendo Galápagos Patrimonio Natural de la Humanidad y un ecosistema único en el mundo de especial importancia científica por sus características naturales;… la medida cautelar acción constitucional, de conformidad con lo establecido en el Art. 86 de la Constitución de la República establece de manera sustancial tutela los derechos constitucionales de las personas, y tienen por objeto evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales contra actos ilegítimos en este caso de autoridades de la administración pública, aún cuando pertenezcan al régimen seccional autónomo, los accionantes en este caso han argumentado la existencia de esta situación excepcional para solicitar se dicten medidas cautelares a favor de los derechos de la naturaleza…

En este tenor, y ejerciendo la noción de juez constitucional, este juez de primer nivel conﬁrma la medida cautelar a favor de los accionantes y en pro de los derechos de la naturaleza, que podría ser afectada. Esta interesante muestra de la jurisprudencia ecuatoriana, en aplicación de los Derechos de la Naturaleza en intersección con los derechos ambientales de los accionantes, sitúa varios parámetros que deberán considerar todos los juzgadores ecuatorianos, a saber: la utilización jurisprudencial directa de los derechos y garantías constitucionales, su debida interpretación atendiendo los principios, la doctrina neoconstitucional, y los instrumentos internacionales cuyo rango e importancia se consagran en la misma Constitución de 2008. 353

TANIA ARIAS MANZANO

Quiero concluir esta participación resaltando la voluntad de esta generación que, de alguna forma, representamos quienes pretendemos cambiar la Justicia en el Ecuador. El rol del juzgador constitucional esencialmente, es el del garante que recoge las aspiraciones de cada mujer, cada hombre y ahora de la misma naturaleza porque sus derechos sean efectivos. Inmenso reto tenemos ante nosotros. En Ecuador forjamos una realidad que se parezca a la utopía que nos ha unido. Señores y señoras magistrados de la integración sudamericana, les invito a imaginar y crear un Ecuador distinto, una América distinta, no como ejemplo; solamente como referencia de que podemos hacer de esta pequeña nave, que es el planeta azul, un mundo digno de albergar a la única raza humana en armonía con Gaia.

354

V Encuentros de magistrados CAN - Mercosur

Sumario I. Antecedentes. II. Desarrollo del IV Encuentro.

Antecedentes

El “Primer Encuentro de Magistrados de las Cortes Supremas de los Países de la CAN y del Mercosur, del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR” se celebró del 12 al 14 de octubre de 2005 en las ciudades de Lima y Arequipa, Perú; fue convocado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina con el apoyo ﬁnanciero del Convenio Unión Europea-Comunidad Andina y de la Comisión Andina de Juristas. Participaron magistrados de altas Cortes de las repúblicas de Argentina, Colombia, Paraguay, Perú, Oriental del Uruguay y Bolivariana de Venezuela, Ecuador y del Perú, los magistrados del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, integrantes del Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur y un magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se contó también con la participación de expertos de la Unión Europea y del Perú. El Encuentro giró alrededor de las competencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, principalmente en los ámbitos relativos a la interpretación prejudicial y a la opinión consultiva, así como en torno a los puntos de convergencia de los órdenes normativos de ambos procesos de integración en las materias de competencia y propiedad intelectual, y a la necesidad de la cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y comunes, y de los comunes entre sí. Se trataron asimismo, en el ámbito de la CAN, el régimen de solución de controversias y la acción por incumplimiento ante los Tribunales nacionales. 357

Su antecedente puede encontrarse en la reunión celebrada por los presidentes de las repúblicas de Argentina, Bolivia, Federativa del Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Cooperativa de Guyana, Paraguay, Perú, Suriname, Oriental del Uruguay y Bolivariana de Venezuela, celebrada en Cusco el 8 de diciembre de 2004 con el fin de profundizar la convergencia entre Mercosur, la Comunidad Andina y Chile, a través del perfeccionamiento de la zona de libre comercio y su evolución a fases superiores de la integración económica, social e institucional. En el primer Encuentro, dentro de la diversa gama de acciones que se pudiesen entablar ante los Tribunales subregionales, se hizo especial énfasis en el beneficio que las opiniones consultivas tanto del Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, así como la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para una aplicación homogénea de las normas de los procesos de integración. Se resaltó en dicha oportunidad la importancia de una adecuada divulgación del Derecho de la Integración que permitiera a las autoridades públicas y a los integrantes de la sociedad en general ejercer las prerrogativas que les correspondan, bajo la tutela de los jueces nacionales de los Países Miembros. Se consideró que la Comunidad Sudamericana de Naciones representa un proyecto político relevante que conlleva un programa descentralizado de desarrollo social. La estructura del proyecto reside en plataformas de cooperación política, integración comercial, integración energética e inversión en infraestructura, competitividad y desarrollo.1 Siguiendo todos los lineamientos definidos en el Primer Encuentro se han realizado el Segundo y Tercer Encuentros de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur; así, el Segundo Encuentro se realizó del 5 al 8 de septiembre de 2010 en la ciudad de Cartagena de Indias, república de Colombia, con el apoyo de la Corporación Andina de Fomento-Banco de Desarrollo para América Latina(CAF), Secretaría General de la Comunidad Andina, la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (Aecid) y el Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (Ideir). El Encuentro, no solo confirmó la necesidad de restablecer este mecanismo de cooperación de manera periódica, sino que le imprimió un 1

Vigil Toledo, Ricardo. “El Tribunal Andino en perspectiva”. Tesis para obtener el Grado de Doctor en Derecho. Madrid, Universidad Autónoma de Madrid, 2010.

358

ENCUENTROS DE MAGISTRADOS CAN-MERCOSUR

nuevo aliento gracias a una agenda realista en temas transfronterizos que son de interés para toda la comunidad sudamericana como son, entre otros, el Derecho de la Propiedad Intelectual, la Protección y Defensa del Medioambiente y del Transporte Multimodal, que están íntimamente vinculados con la integración física del subcontinente y que han desplazado temas de la agenda comercial que, por el momento, no son susceptibles de armonización que permitan transformarse en una norma común para ambos grupos regionales. El III Encuentro de Magistrados de la Comunidad Andina y el Mercosur, que se llevó a cabo del 4 al 6 de octubre, fue organizado por el Tribunal de Justicia de la CAN y la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, con el apoyo de la Secretaría General de la Comunidad Andina y el auspicio de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo en el marco del Programa Regional Andino Aecid-CAN, el Banco Interamericano de Desarrollo-Instituto para Integración de América Latina y el Caribe (Intal), la Fundación Friedrich. Esta reunión congregó a los magistrados de las Cortes Supremas de los cuatro Países Miembros de la CAN y de los cuatro Estados Miembros del Mercosur, así como a magistrados del Tribunal Andino de Justicia y árbitros del Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur. En el III Encuentro se destacó como tema la Defensa y Protección del Medioambiente, asimismo se revisaron los acuerdos que se adoptaron en el Segundo Encuentro. Este tercer encuentro, efectuado en un recinto histórico como es la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), permitió el acceso a los estudiantes y al público en los temas generales, manteniéndose en grupos restringidos, los debates entre los magistrados, tanto de los Tribunales Comunitarios como de los de las Cortes Supremas y Nacionales de los países de ambos grupos regionales.

II.

Desarrollo del IV Encuentro

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con la coorganización de la Universidad Andina Simón Bolívar-Ecuador, sede del Encuentro, y el Consejo de la Judicatura de la República del Ecuador, convocó al IV Encuentro de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur que se realizó el 20 y 21 de septiembre del año 2012. 359

Estos encuentros han tenido como ﬁnalidad establecer un mecanismo de cooperación entre los Tribunales Comunitarios de la subregión y las Cortes Supremas o Nacionales de los países de la Comunidad Andina y del Mercosur como lo han venido haciendo desde que quedó institucionalizado en el I Encuentro en Arequipa, Perú, en octubre de 2005 donde se constituyó un Foro Permanente de Diálogo sobre temas relacionados con la integración latinoamericana y que ahora cobran especial valor de conformidad con el mandato del Consejo Presidencial Andino del año 2011, en la búsqueda de temas, susceptibles de armonización, para acercamiento entre ambos grupos regionales. Los temas centrales del IV Encuentro fueron la Uniﬁcación de los Códigos Aduaneros en la Comunidad Andina y el Mercosur lo cual constituye, incuestionablemente, una de las formas más importantes de la implementación de integración y el medioambiente, con miras a su preservación y protección desde la perspectiva del derecho y la justicia; temas que permiten desarrollar el mecanismo de cooperación que ha venido institucionalizándose y que revisten gran importancia para los dos grupos subregionales, contribuyendo a avanzar tanto en los objetivos de cada grupo, como en uno común para lograr un espacio de integración suramericano. Además de la participación de los magistrados convocados de las altas Cortes, se destaca que, en esta ocasión, dado que actuaba como coorganizador el Consejo de la Judicatura de la República del Ecuador, se contó con la asistencia de una importante representación de los jueces ecuatorianos en este foro internacional que son, a su vez, jueces comunitarios andinos. El Encuentro contó con expertos, nacionales e internacionales, en los temas escogidos, quienes cumplieron cabalmente con exposiciones de muy alto nivel, mostrando las realidades y perspectivas de los asuntos tratados, no solo dentro de los procesos de integración sino también a nivel global, reconociendo un código aduanero como elemento clave de una integración al igual que la armonización legislativa regional para la creación de instrumentos preventivos de gestión ambiental, esenciales para evitar daños ambientales. Estas experiencias de los juzgadores, nacionales y comunitarios recogidas en el debate del Encuentro y registradas en las conclusiones a las que se arribaron, apoyadas por los valiosos comentarios de la cátedra, constituye un valioso aporte dirigido a los entes legislativos comunitarios y nacionales 360

ENCUENTROS DE MAGISTRADOS CAN-MERCOSUR

en la búsqueda de la necesaria armonización de la legislación tanto en materia aduanera como ambiental, contribuyendo a fomentar procesos de integración efectivos tanto a nivel subregional como regional, a través del derecho. Es necesario señalar que este IV Encuentro se ve enriquecido por la presente publicación auspiciada por el Ministerio de Justica Derechos Humanos y Cultos de la República del Ecuador lo que permitirá divulgar los resultados de este importante ejercicio, y cuyos principales destinatarios han sido determinados en el párrafo anterior.

361

VI Conclusiones del IV Encuentro de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur

Conclusiones del IV Encuentro de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur

Grupo de Trabajo: “MEDIO AMBIENTE” Coordinador: Dr. Ricardo Crespo Relatora: Dra. Andrea Brusco

Participantes: Dra. María Claudia Rojas Lasso Dra. Gladys Terán Sierra Dr. José Luis Barceló Camacho Dr. Carlos Jaime Villarroel Ferrer Dr. Ricardo Alonso García Dr. Pastor Segundo Mamani Dr. Jacinto Julio Rodríguez Mendoza Dra. Lorena Bermúdez Pozo Dra. Alejandra Muñoz Torres Dra. Isabel Palacios Leguizamón

Expresando profunda preocupación por la degradación continuada y sin precedentes del entorno natural que afecta negativamente a la consecución del desarrollo sostenible y, por consiguiente, a la prosperidad de la población actual y de las generaciones futuras; Recordando que todos los países latinoamericanos cuentan con una base constitucional para la protección ambiental y la promoción del desarrollo sostenible, destacando en particular la Constitución del Ecuador que reconoce los derechos de la naturaleza y la Ley de Derechos de la Madre Tierra del Estado Plurinacional de Bolivia. 365

Considerando que la destrucción sistemática que está sufriendo nuestra Madre Tierra, torna imperioso atender a las causas de esta situación, identificar los responsables y proponer medidas eficaces para revertir la misma. Apoyando el seguimiento de los resultados de Río+20, el Futuro que queremos, y en particular la Declaración del Congreso Mundial de Justicia, Gobernanza y Derecho para la Sostenibilidad Ambiental (Río de Janeiro, 17 al 20 de junio de 2012). Destacan los temas siguientes: 1. ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA: La armonización de la legislación ambiental continúa siendo un tema de vital importancia, para que la región en su conjunto pueda contar con herramientas legales efectivas de protección del ambiente con una visión integral. 2. APOYO A LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL: Por la complejidad técnica de las cuestiones ambientales, los jueces deben contar con herramientas que los asistan en el ejercicio de la función jurisdiccional en materia ambiental, mediante: • El establecimiento de una ley de responsabilidad ambiental, incluyendo aspectos sustantivos de responsabilidad civil, penal y administrativa que contenga disposiciones de carácter procesal facultando a los jueces a actuar de oficio. • Asistencia técnica para la comprobación del daño ambiental, el nexo causal, la obtención de pruebas, la valoración del daño, las distintas opciones para la reparación del daño ambiental. 3. ACCESO A LA INFORMACIÓN, PARTICIPACIÓN PÚBLICA Y ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL: La información, la participación y el acceso a la justicia ambiental son una piedra angular para el cumplimiento efectivo y el respeto de las obligaciones ambientales. En este sentido, se propone la armonización a través de un acuerdo regional tomando como referencia el Convenio de Arhus.

366

CONCLUSIONES DEL IV ENCUENTRO DE MAGISTRADOS

4. CONSULTA PREVIA: Reconocer la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a los derechos colectivos indígenas, y la consulta previa en esta materia, haciendo particular referencia al caso Sarayaku en Ecuador, y recomendar la debida ejecución de la sentencia y la aplicación de la doctrina del sistema interamericano en materia de consulta previa. 5. TUTELA JUDICIAL: Es importante promover todos los mecanismos que coadyuven a la inmediatez judicial en materia ambiental reconociendo que la presencia del juez in situ es una garantía para ello. 6. EDUCACIÓN AMBIENTAL: La inclusión de la materia ambiental en todos los niveles de la currícula escolar primaria, secundaria y universitaria, así como en los programas de capacitación de jueces y ﬁscales. 7. FORMACIÓN Y CAPACITACIÓN JUDICIAL: La capacitación judicial en materia ambiental, deberá incluir —en particular— conocimientos técnicos sobre la situación ambiental y su relación con los aspectos sociales y económicos del desarrollo sostenible, manejo del riesgo y aplicación del principio precautorio. La formación judicial efectiva es necesaria como base para la creación de cortes especializadas en materia ambiental, a las cuales se debe dotar de adecuada infraestructura. 8. EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA Y EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL: Estos instrumentos preventivos de gestión ambiental son esenciales para evitar daños ambientales futuros, cuya restauración en especie puede ser imposible, y por lo tanto deben ser aplicados en todos los casos en que pueda haber afectaciones al medioambiente. 9. GOBERNANZA AMBIENTAL: Las autoridades administrativas deben cumplir de manera estricta sus funciones de aplicación de las políticas y leyes ambientales. La instancia judicial sobreviene en caso de incumplimiento de estas funciones cuando el daño es inminente o ya se ha producido, y por eso debería evitarse la judicialización de los temas ambientales. 367

Asimismo, es esencial fortalecer el rol de las funciones de policías y fiscalías ambientales, para dotar al juez de los elementos de juicio necesarios para poder tomar decisiones informadas y aplicar justicia de manera cabal. Para asegurar la prueba, es necesario que el Estado afronte el costo de los peritos, para facilitar el acceso a la justicia. 10.DELITOS AMBIENTALES: La destrucción del medioambiente debe ser considerada delito de lesa humanidad. A nivel regional, el derecho humano al ambiente debe ser judicializable, para la cual se recomienda la modificación del Protocolo de San Salvador. 11.INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN SOBRE JURISPRUDENCIA AMBIENTAL: La recopilación y sistematización de jurisprudencia ambiental de la región es una tarea pendiente desde el III Encuentro. Concretar esta iniciativa mediante una base de datos que se mantenga actualizada, tendrá beneficios importantes, tanto en términos de acceso a la información por parte de la ciudadanía, así como para asistir a los jueces de la región en su tarea judicial. Para el impulso, implementación y seguimiento de estas recomendaciones, se propone la creación de un Comité de Seguimiento, coordinación y relatoría, encomendando esta tarea al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Por tanto, los participantes de este Grupo solicitan al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la creación y puesta en funcionamiento de este Comité en el plazo más corto posible.

368

Conclusiones del IV Encuentro de Magistrados de la Comunidad Andina y del Mercosur

Grupo de Trabajo: “CÓDIGOS ADUANEROS” Coordinador: Germán Pardo Carrero Relator: Santiago Ibáñez Marsilla

Participantes: Dr. Roberto Luis Acevedo Mena Dr. José Suing Nagua Dr. César Montaño Galarza Dr. Ricardo Xavier Basaldúa Dr. Gustavo García Brito Dr. Marcelo Vargas Mendoza Dra. Tatiana Pérez Valencia Ec. Edgar Preciado Pineda

Conclusiones 1. Un Código Aduanero constituye un elemento clave de la integración. En efecto, contar con un código aduanero permite a los países lograr uniformidad en cuanto a los principios generales y directrices que deben regir su actuar en los principales aspectos de la temática aduanera. No obstante, debe cobrarse conciencia de que los problemas jurídicos persisten y requieren que la normativa nacional se coordine con la de integración.

369

2. Un código aduanero, dentro de un proceso de integración, requiere, como premisa necesaria, contar con los elementos que hacen posible la integración, y en particular, la voluntad política de los Estados participantes. 3. A fin de reunir las características que les convienen, los códigos aduaneros de integración, para ser tales y no una mera recopilación de normas, deben conformar un cuerpo normativo coherente (constituir un sistema), abarcar toda la materia regulable a la que corresponde jerarquía de ley (completitividad) y brindar certeza y seguridad jurídica a los destinatarios de las normas, mediante disposiciones claras, razonables y previsibles. Asimismo, un código aduanero debe ser un instrumento neutral, versátil y estable (contener todas las instituciones que ofrece la materia aduanera y no estar condicionado en función de una política económica determinada). 4. A los fines de elaborar un código, debe partirse del conocimiento de las legislaciones aduaneras involucradas, así como de los instrumentos internacionales y es aconsejable la oportuna consulta a los actores del comercio exterior. Todo ello sujeto al filtro que atienda a las necesidades y posibilidades de los países en desarrollo. 5. Es conveniente que un código aduanero contemple, entre otros, los principios siguientes: seguridad jurídica, confianza legítima, transparencia, eficiencia a través de la herramienta tecnológica, seguridad del comercio, protección del medioambiente y del comercio legítimo, con jerarquía superior de estos principios. 6. El Código Aduanero debe conciliar las necesidades de un control aduanero eficaz con las del comercio internacional. La facilitación del comercio debe ir aparejada con el control adecuado en las fronteras, que permita a la aduana cumplir las diversas funciones que tiene asignadas. 7. Celebramos que la CAN ya esté en posición de haber elaborado un anteproyecto de código aduanero que nos fue facilitado con ocasión de la realización de este IV Encuentro. 370

CONCLUSIONES DEL IV ENCUENTRO DE MAGISTRADOS

8. La existencia de un Tribunal de integración se muestra como una herramienta clave para asegurar la aplicación uniforme del código aduanero y para articular mecanismos de coordinación de ordenamientos. 9. Manifestamos el papel capital de los jueces en los procesos de integración, a quienes incumbe garantizar su efectividad. Y a este respecto destacamos la conveniencia, para el buen logro de su función, de contar con jueces especializados en materia aduanera y de proporcionarles la capacitación adecuada para este menester, dada su complejidad. Recomendamos que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina proceda a la difusión de estas recomendaciones y al seguimiento de su aplicación.

371

VII Normas Legales Bรกsicas del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

Acuerdo de Cartagena LOS GOBIERNOS de Bolivia, Colombia, el Ecuador, el Perú y Venezuela, Inspirados en la Declaración de Bogotá y en la Declaración de los Presidentes de América; Resueltos a fortalecer la unión de sus pueblos y sentar las bases para avanzar hacia la formación de una comunidad subregional andina; Conscientes de que la integración constituye un mandato histórico, político, económico, social y cultural de sus países a ﬁn de preservar su soberanía e independencia; Fundados en los principios de igualdad, justicia, paz, solidaridad y democracia; Decididos a alcanzar tales ﬁnes mediante la conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de sus países; Convienen, por medio de sus representantes plenipotenciarios debidamente autorizados, celebrar el siguiente ACUERDO DE INTEGRACIÓN SUBREGIONAL:

CAPÍTULO I Objetivos y mecanismos Artículo 1. El presente Acuerdo tiene por objetivos promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano. Asimismo, son objetivos de este Acuerdo propender a disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los Países Miembros en el contexto económico internacional; fortalecer la solidaridad subregional y reducir las diferencias de desarrollo existentes entre los Países Miembros. 375

Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregiónsubregión. Artículo 2. El desarrollo equilibrado y armónico debe conducir a una distribución equitativa de los beneficios derivados de la integración entre los Países Miembros de modo de reducir las diferencias existentes entre ellos. Los resultados de dicho proceso deberán evaluarse periódicamente tomando en cuenta, entre otros factores, sus efectos sobre la expansión de las exportaciones globales de cada país, el comportamiento de su balanza comercial con la subregión, la evolución de su producto territorial bruto, la generación de nuevos empleos y la formación de capital. Artículo 3. Para alcanzar los objetivos del presente Acuerdo se emplearán, entre otros, los mecanismos y medidas siguientes: a) La armonización gradual de políticas económicas y sociales y la aproximación de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes; b) La programación conjunta, la intensificación del proceso de industrialización subregional y la ejecución de programas industriales y de otras modalidades de integración industrial; c) Un Programa de Liberación del intercambio comercial más avanzado que los compromisos derivados del Tratado de Montevideo 1980; d) Un Arancel Externo Común, cuya etapa previa será la adopción de un Arancel Externo Mínimo Común; e) Programas para acelerar el desarrollo de los sectores agropecuario y agroindustrial; f ) La canalización de recursos internos y externos a la subregión para proveer el financiamiento de las inversiones que sean necesarias en el proceso de integración; g) La integración física; y h) Tratamientos preferenciales a favor de Bolivia y Ecuador. Complementariamente a los mecanismos antes enunciados, se adelantarán, en forma concertada, los siguientes programas y acciones de cooperación económica y social: a) b) c) d)

Acciones externas en el campo económico, en materias de interés común; Programas orientados a impulsar el desarrollo cientíﬁco y tecnológico; Acciones en el campo de la integración fronteriza; Programas en el área del turismo; 376

ACUERDO DE CARTAGENA

e) Acciones para el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y del medioambiente; f ) Programas en el campo de los servicios; g) Programas de desarrollo social; y h) Acciones en el campo de la comunicación social. Artículo 4. Para la mejor ejecución del presente Acuerdo, los Países Miembros realizarán los esfuerzos necesarios para procurar soluciones adecuadas que permitan resolver los problemas derivados del enclaustramiento geográﬁco de Bolivia.

CAPÍTULO II De la Comunidad Andina y el Sistema Andino de Integración Artículo 5. Se crea la “Comunidad Andina”, integrada por los Estados soberanos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, y por los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración, que se establece por el presente Acuerdo. Artículo 6. El Sistema Andino de Integración está conformado por los siguientes órganos e instituciones: • • • • • • • • • • •

• • •

El Consejo Presidencial Andino; El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; La Comisión de la Comunidad Andina; La Secretaría General de la Comunidad Andina; El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; El Parlamento Andino; El Consejo Consultivo Empresarial; El Consejo Consultivo Laboral; La Corporación Andina de Fomento; El Fondo Latinoamericano de Reservas; El Convenio Simón Rodríguez, los Convenios Sociales que se adscriban al Sistema Andino de Integración y los demás que se creen en el marco del mismo; La Universidad Andina Simón Bolívar; Los Consejos Consultivos que establezca la Comisión; y, Los demás órganos e instituciones que se creen en el marco de la integración subregional andina. 377

Artículo 7. El Sistema tiene como finalidad permitir una coordinación efectiva de los órganos e instituciones que lo conforman, para profundizar la integración subregional andina, promover su proyección externa y consolidar y robustecer las acciones relacionadas con el proceso de integración. Artículo 8. Los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración se rigen por el presente Acuerdo, sus respectivos tratados constitutivos y sus protocolos modificatorios. Artículo 9. Con el fin de lograr la mejor coordinación del Sistema Andino de Integración, el Presidente del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores convocará y presidirá la Reunión de Representantes de las instituciones que conforman el Sistema. La Reunión tendrá como principales cometidos: a) Intercambiar información sobre las acciones desarrolladas por las respectivas instituciones para dar cumplimiento a las directrices emitidas por el Consejo Presidencial Andino; b) Examinar la posibilidad y conveniencia de acordar, entre todas las instituciones o entre algunas de ellas, la realización de acciones coordinadas, con el propósito de coadyuvar al logro de los objetivos del Sistema Andino de Integración; y, c) Elevar al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en reunión ampliada, informes sobre las acciones desarrolladas en cumplimiento de las directrices recibidas. Artículo 10. Las reuniones de representantes de las instituciones que conforman el Sistema Andino de Integración se celebrarán de manera ordinaria al menos una vez al año y, en forma extraordinaria, cada vez que lo solicite cualquiera de sus instituciones integrantes, en el lugar que se acuerde antes de su convocatoria. La Secretaría General de la Comunidad Andina actuará como Secretaría de la Reunión.

Sección A - Del Consejo Presidencial Andino Artículo 11. El Consejo Presidencial Andino es el máximo órgano del Sistema Andino de Integración y está conformado por los Jefes de Estado de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena. Emite Directrices sobre los distintos ámbitos de la integración subregional andina, las cuales son instrumentadas por los órganos e instituciones del Sistema que este determine, conforme a las competencias y mecanismos establecidos en sus respectivos Tratados o Instrumentos Constitutivos. 378

ACUERDO DE CARTAGENA

Los órganos e instituciones del Sistema ejecutarán las orientaciones políticas contenidas en las Directrices emanadas del Consejo Presidencial Andino. Artículo 12. Corresponde al Consejo Presidencial Andino: a) Deﬁnir la política de integración subregional andina; b) Orientar e impulsar las acciones en asuntos de interés de la subregión en su conjunto, así como las relativas a la coordinación entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración; c) Evaluar el desarrollo y los resultados del proceso de la integración subregional andina; d) Considerar y emitir pronunciamientos sobre los informes, iniciativas y recomendaciones presentados por los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración; y, e) Examinar, todas las cuestiones y asuntos relativos al desarrollo del proceso de la integración subregional andina y su proyección externa. Artículo 13. El Consejo Presidencial Andino se reunirá en forma ordinaria una vez al año, de preferencia en el país que ejerce la Presidencia del mismo. En dicha reunión tomará conocimiento de las acciones realizadas por los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración, así como de sus planes, programas y sugerencias. Los integrantes del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión y los representantes de los órganos e instituciones del sistema podrán asistir, en calidad de observadores, a las reuniones del Consejo Presidencial Andino. El Consejo Presidencial Andino podrá reunirse de manera extraordinaria, cada vez que lo estime conveniente, en el lugar que se acuerde antes de su convocatoria. Artículo 14. El Consejo Presidencial Andino tendrá un Presidente que ejercerá la máxima representación política de la Comunidad Andina y permanecerá un año calendario en su función, la que será ejercida sucesivamente y en orden alfabético por cada uno de los Países Miembros. Corresponde al Presidente del Consejo Presidencial Andino: a) Convocar y presidir las reuniones ordinarias y extraordinarias del Consejo; b) Ejercer la representación del Consejo y de la Comunidad Andina; c) Supervisar el cumplimiento por parte de los otros órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración de las Directrices emanadas del Consejo; y, d) Llevar a cabo las gestiones que le sean solicitadas por el Consejo. 379

Sección B - Del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores Artículo 15. El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores está conformado por los Ministros de Relaciones Exteriores de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena. Artículo 16. Corresponde al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores: a) Formular la política exterior de los Países Miembros en los asuntos que sean de interés subregional, así como orientar y coordinar la acción externa de los diversos órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración; b) Formular, ejecutar y evaluar en coordinación con la Comisión la política general del proceso de la integración subregional andina; c) Dar cumplimiento a las Directrices que le imparte el Consejo Presidencial Andino y velar por la ejecución de aquellas que estén dirigidas a los otros órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración; d) Suscribir Convenios y Acuerdos con terceros países o grupos de países o con organismos internacionales sobre temas globales de política exterior y de cooperación; e) Coordinar la posición conjunta de los Países Miembros en foros y negociaciones internacionales, en los ámbitos de su competencia; f ) Representar a la Comunidad Andina en los asuntos y actos de interés común, dentro del marco de su competencia, de conformidad con las normas y objetivos del Acuerdo; g) Recomendar o adoptar las medidas que aseguren la consecución de los fines y objetivos del Acuerdo de Cartagena, en el ámbito de su competencia; h) Velar por el cumplimiento armónico de las obligaciones derivadas del presente Acuerdo y del Tratado de Montevideo de 1980; i) Aprobar y modificar su propio reglamento; j) Aprobar el Reglamento de la Secretaría General y sus modificaciones, a propuesta de la Comisión; y, k) Conocer y resolver todos los demás asuntos de interés común, en el ámbito de su competencia. Artículo 17. El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores se expresará mediante Declaraciones y Decisiones, adoptadas por consenso. Estas últimas forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

380

ACUERDO DE CARTAGENA

Artículo 18. El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores se reunirá en forma ordinaria dos veces al año, de preferencia, en el país que ejerce la presidencia del mismo. Igualmente podrá reunirse de manera extraordinaria, cada vez que lo estime conveniente, a petición de cualquiera de sus miembros, en el lugar que se acuerde antes de su convocatoria. Artículo 19. El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores estará presidido por el Ministro de Relaciones Exteriores del país que está a cargo de la presidencia del Consejo Presidencial Andino, quien permanecerá un año calendario en su función. La labor de coordinación que corresponda al Presidente de este Consejo será desempeñada por el Ministerio de Relaciones Exteriores del país cuyo Jefe de Estado ocupe la presidencia del Consejo Presidencial Andino, en calidad de Secretaría Pro Tempore de ambos órganos y con el apoyo técnico de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Artículo 20. El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores se reunirá en forma ampliada con los representantes titulares ante la Comisión, por lo menos una vez al año y, a nivel de alternos, cada vez que lo considere necesario, a ﬁn de tratar asuntos relativos al Acuerdo de Cartagena que sean de interés de ambos órganos, tales como: a) Preparar las reuniones del Consejo Presidencial Andino; b) Elegir y, cuando corresponda, remover al Secretario General de la Comunidad Andina; c) Proponer al Consejo Presidencial Andino las modiﬁcaciones al presente Acuerdo; d) Evaluar la gestión de la Secretaría General; e) Considerar las iniciativas y propuestas que los Países Miembros o la Secretaría General sometan a su consideración; y, f ) Los demás temas que ambos órganos consideren tratar de común acuerdo.

Sección C - De la Comisión de la Comunidad Andina Artículo 21. La Comisión de la Comunidad Andina está constituida por un representante plenipotenciario de cada uno de los Gobiernos de los Países Miembros. Cada Gobierno acreditará un representante titular y un alterno. La Comisión expresará su voluntad mediante Decisiones.

381

Artículo 22. Corresponde a la Comisión de la Comunidad Andina: a) Formular, ejecutar y evaluar la política de integración subregional andina en materia de comercio e inversiones y cuando corresponda, en coordinación con el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; b) Adoptar las medidas que sean necesarias para el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena, así como para el cumplimiento de las Directrices del Consejo Presidencial Andino; c) Coordinar la posición conjunta de los Países Miembros en foros y negociaciones internacionales, en el ámbito de su competencia; d) Velar por el cumplimiento armónico de las obligaciones derivadas del presente Acuerdo y del Tratado de Montevideo de 1980; e) Aprobar y modificar su propio reglamento; f ) Aprobar, no aprobar o enmendar las propuestas que los Países Miembros, individual o colectivamente, o la Secretaría General sometan a su consideración; g) Mantener una vinculación permanente con los órganos e instituciones que conforman el Sistema Andino de Integración, con miras a propiciar la coordinación de programas y acciones encaminadas al logro de sus objetivos comunes; h) Representar a la Comunidad Andina en los asuntos y actos de interés común, dentro del marco de su competencia, de conformidad con las normas y objetivos del Acuerdo; i) Aprobar los presupuestos anuales y evaluar la ejecución presupuestal de la Secretaría General y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como fijar la contribución de cada uno de los Países Miembros; y, j) Someter a consideración del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores la propuesta de Reglamento de la Secretaría General. En el cumplimiento de sus funciones, la Comisión considerará de manera especial la situación de Bolivia y Ecuador en función de los objetivos de este Acuerdo, de los tratamientos preferenciales previstos en su favor, y del enclaustramiento geográfico del primero. Artículo 23. La Comisión tendrá un Presidente que permanecerá un año calendario en su cargo. Dicha función será ejercida por el representante del país que ocupe la presidencia del Consejo Presidencial Andino. Artículo 24. La Comisión se reunirá ordinariamente tres veces al año y en forma extraordinaria cuando sea convocada por su Presidente a petición de cualquiera de los Países Miembros o de la Secretaría General. 382

ACUERDO DE CARTAGENA

Sus sesiones se celebrarán en la sede de la Secretaría General, pero podrán llevarse a cabo fuera de esta. La Comisión deberá sesionar con la presencia de la mayoría absoluta de los Países Miembros. La asistencia a las reuniones de la Comisión será obligatoria y la no asistencia se considerará abstención. Artículo 25. El Presidente de la Comisión, a solicitud de uno o más de los Países Miembros o de la Secretaría General, convocará a la Comisión para que se reúna como Comisión Ampliada, con el fin de tratar asuntos de carácter sectorial, considerar normas para hacer posible la coordinación de los planes de desarrollo y la armonización de las políticas económicas de los Países Miembros, así como para conocer y resolver todos los demás asuntos de interés común. Dichas reuniones serán presididas por el Presidente de la Comisión y estarán conformadas conjuntamente por los representantes titulares ante esta y los Ministros o Secretarios de Estado del área respectiva. Se ejercerá un voto por país para aprobar sus Decisiones, las que formarán parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Artículo 26. La Comisión adoptará sus Decisiones con el voto favorable de la mayoría absoluta de los Países Miembros. Se exceptúan de esta norma general: a) Las materias incluidas en el Anexo I del presente Acuerdo, en las cuales la Comisión adoptará sus Decisiones con el voto favorable de la mayoría absoluta de los Países Miembros y sin que haya voto negativo. La Comisión podrá incorporar nuevas materias en dicho Anexo con el voto favorable de la mayoría absoluta de los Países Miembros; b) En los casos que se enumeran en el Anexo II las propuestas de la Secretaría General deberán ser aprobadas con el voto favorable de la mayoría absoluta de los Países Miembros y siempre que no haya voto negativo. Las propuestas que contaren con el voto favorable de la mayoría absoluta de los Países Miembros pero que fueren objeto de algún voto negativo deberán ser devueltas a la Secretaría General para la consideración de los antecedentes que hayan dado origen a dicho voto negativo. En un plazo no menor de dos meses ni mayor de seis, la Secretaría General elevará nuevamente la propuesta a la consideración de la Comisión con las modificaciones que estime oportunas y, en tal caso, la propuesta así modificada se estimará aprobada si cuenta con el voto favorable de la mayoría absoluta de los Países Miembros, sin que haya voto negativo, pero 383

no se computará como tal el del país que hubiere votado negativamente en oportunidad anterior; c) Las materias relacionadas con el régimen especial para Bolivia y Ecuador, que se enumeran en el Anexo III. En este caso, las Decisiones de la Comisión se adoptarán con la mayoría absoluta de votos favorables y siempre que uno de ellos sea el de Bolivia o Ecuador; y, d) Los Programas y los Proyectos de Desarrollo Industrial deberán ser aprobados con el voto favorable de la mayoría absoluta de los Países Miembros y siempre que no haya voto negativo. Artículo 27. La Secretaría General o los Países Miembros deberán presentar sus propuestas con por lo menos quince días de antelación a la fecha de reunión del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión, según corresponda. Únicamente en casos excepcionales debidamente justificados y conforme al ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrá prescindirse de la antelación requerida, siempre que el proponente y los demás Países Miembros estuvieren de acuerdo. Las propuestas que contaren con el voto favorable de la mayoría absoluta de los Países Miembros pero que fueren objeto de algún voto negativo, deberán ser devueltas al proponente para la consideración de los antecedentes que hubieren dado origen a ese voto negativo. En un plazo no menor de un mes ni mayor de tres, el proponente elevará nuevamente la propuesta a la consideración del órgano que corresponda con las modificaciones que estime oportunas y, en tal caso, la propuesta así modificada se entenderá aprobada si cuenta con el voto favorable de la mayoría absoluta de los Países Miembros. Artículo 28. El País Miembro que incurriere en un retraso mayor a cuatro trimestres en el pago de sus contribuciones corrientes a la Secretaría General o al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, no podrá ejercer el derecho a voto en la Comisión hasta tanto regularice su situación. En tal caso, el quórum de asistencia y votación se computará conforme al número de países aportantes.

Sección D - De la Secretaría General de la Comunidad Andina Artículo 29. La Secretaría General es el órgano ejecutivo de la Comunidad Andina y en tal carácter actúa únicamente en función de los intereses de la subregión. La Secretaría General otorgará apoyo técnico, cuando corresponda, a los demás órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración. 384

ACUERDO DE CARTAGENA

La Secretaría General estará dirigida por el Secretario General. Para el desempeño de sus funciones se apoyará en los Directores Generales, según el reglamento respectivo. Dispondrá además del personal técnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus funciones. La Secretaría General se expresará mediante Resoluciones. Artículo 30. Son funciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina: a) Velar por la aplicación de este Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; b) Atender los encargos del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión; c) Formular al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y a la Comisión, propuestas de Decisión, de conformidad con sus respectivas competencias, así como iniciativas y sugerencias a la reunión ampliada del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, destinadas a facilitar o acelerar el cumplimiento de este Acuerdo, con la finalidad de alcanzar sus objetivos en el término más breve posible; d) Efectuar los estudios y proponer las medidas necesarias para la aplicación de los tratamientos especiales en favor de Bolivia y Ecuador y, en general, las concernientes a la participación de los dos países en este Acuerdo; e) Evaluar e informar anualmente al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y a la Comisión sobre los resultados de la aplicación de este Acuerdo y el logro de sus objetivos, prestando especial atención al cumplimiento del principio de distribución equitativa de los beneficios de la integración, y proponer las medidas correctivas pertinentes; f ) Efectuar los estudios técnicos y las coordinaciones que le encomienden los otros órganos del Sistema Andino de Integración y otros que a su juicio sean necesarios; g) Mantener vínculos permanentes de trabajo con los Países Miembros, coordinando con el organismo nacional de integración que cada país señale para tal efecto; h) Elaborar su programa anual de labores, en el cual incluirá preferentemente los trabajos que le encomienden los otros órganos del Sistema; i) Promover reuniones periódicas de los organismos nacionales encargados de la formulación o ejecución de la política económica y, especialmente, de los que tengan a su cargo la planificación; j) Mantener vínculos de trabajo con los órganos ejecutivos de las demás organizaciones regionales de integración y cooperación con la finalidad de intensificar sus relaciones y cooperación recíproca; 385

k) Llevar las actas de las reuniones ampliadas del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y las de la Comisión, y elaborar la agenda tentativa de sus reuniones, en coordinación con los presidentes de dichos órganos; l) Ser depositaria de las actas de las reuniones y demás documentos de los órganos del Sistema Andino de Integración y dar fe de la autenticidad de los mismos; m) Editar la Gaceta Oﬁcial del Acuerdo de Cartagena; n) Ejercer la Secretaría de la Reunión de Representantes de las instituciones que conforman el Sistema Andino de Integración; y, ñ) Ejercer las demás atribuciones que expresamente le conﬁere el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Artículo 31. La Secretaría General funcionará en forma permanente y su sede será la ciudad de Lima, Perú. Artículo 32. La Secretaría General estará a cargo de un Secretario General que será elegido por consenso por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en reunión ampliada, por un período de cinco años, pudiendo ser reelegido por una sola vez. El Secretario General deberá ser una personalidad de alta representatividad, reconocido prestigio y nacional de uno de los Países Miembros. Actuará únicamente en función de los intereses de la subregión en su conjunto. Durante su período, el Secretario General no podrá desempeñar ninguna otra actividad; ni solicitará o aceptará instrucciones de ningún Gobierno, entidad nacional o internacional. En caso de vacancia, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en reunión ampliada procederá de inmediato a designar por consenso al nuevo titular. Hasta tanto se proceda a tal designación, asumirá interinamente la Secretaría General, el Director General de mayor antigüedad en el cargo. Artículo 33. El Secretario General podrá ser removido, por consenso, a requerimiento de un País Miembro, únicamente cuando en el ejercicio de sus funciones hubiere incurrido en falta grave prevista en el Reglamento de la Secretaría General. Artículo 34. Son atribuciones del Secretario General de la Comunidad Andina: a) Ejercer la representación jurídica de la Secretaría General; b) Proponer a la Comisión o al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores iniciativas relativas al Reglamento de la Secretaría General; 386

ACUERDO DE CARTAGENA

c) Contratar y remover, conforme al Reglamento de la Secretaría General, al personal técnico y administrativo; d) Participar con derecho a voz en las sesiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión y de sus respectivas reuniones ampliadas y, cuando sea invitado, en las de los demás órganos del Sistema; e) Presentar a la Comisión el proyecto de presupuesto anual, para su aprobación; y, f ) Presentar un informe anual de las actividades de la Secretaría General al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en reunión ampliada. Artículo 35. El Secretario General designará los Directores Generales, en consulta con los Países Miembros y de conformidad con la estructura orgánico-funcional de la Secretaría General. Los Directores Generales serán profesionales de alto nivel, designados estrictamente en función de su formación académica, idoneidad, honorabilidad y experiencia, siendo responsables de un área técnica determinada. Los Directores Generales deberán ser nacionales de alguno de los Países Miembros y en su designación el Secretario General procurará que exista una distribución geográfica subregional equilibrada. El nombramiento y remoción de los Directores Generales se regirá por lo que disponga el Reglamento de la Secretaría General. Artículo 36. En la ejecución de los procedimientos en los que se controviertan los intereses de dos o más Países Miembros, el Secretario General contará con el concurso técnico de expertos especiales, cuya designación y forma de participación se hará conforme al Reglamento de la Secretaría General. Artículo 37. El Secretario General, en la contratación del personal técnico y administrativo, que podrá ser de cualquier nacionalidad, tendrá en cuenta estrictamente la idoneidad, competencia y honorabilidad de los candidatos y procurará, en cuanto ello no sea incompatible con los criterios anteriores, que haya una distribución geográfica subregional equilibrada. El nombramiento y remoción del personal se ejercerá de conformidad con los criterios y causales que se establezcan en el Reglamento de la Secretaría General, sin perjuicio de lo que disponga a tal efecto el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y sus protocolos modificatorios. Artículo 38. El personal de la Secretaría General se abstendrá de cualquier acción incompatible con el carácter de sus funciones, y no solicitará ni aceptará instrucciones de Gobierno, entidad nacional o internacional algunos. Artículo 39. En el caso de procedimientos que deban culminar en la adopción de una Resolución o Dictamen, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas 387

de los Países Miembros, deberán colaborar con las investigaciones que realice la Secretaría General en el desarrollo de sus funciones y en tal sentido deberán suministrar la información que al efecto ésta les solicite. La Secretaría General guardará la conﬁdencialidad de los documentos e informaciones que le sean suministrados, de conformidad con las normas que al respecto se establezcan.

Sección E - Del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Artículo 40. El Tribunal de Justicia es el órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina. Artículo 41. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se rige por el Tratado de su creación, sus protocolos modiﬁcatorios y el presente Acuerdo. El Tribunal tiene su sede en la ciudad de Quito, Ecuador.

Sección F - Del Parlamento Andino Artículo 42. El Parlamento Andino es el órgano deliberante del sistema, su naturaleza es comunitaria, representa a los pueblos de la Comunidad Andina y estará constituido por representantes elegidos por sufragio universal y directo, según procedimiento que se adoptará mediante Protocolo Adicional que incluirá los adecuados criterios de representación nacional. En tanto se suscriba el Protocolo Adicional que instituya la elección directa, el Parlamento Andino estará conformado por representantes de los Congresos Nacionales, de conformidad a sus reglamentaciones internas y al Reglamento General del Parlamento Andino. La sede permanente del Parlamento Andino estará en la ciudad de Santafé de Bogotá, Colombia. Artículo 43. Son atribuciones del Parlamento Andino: a) Participar en la promoción y orientación del proceso de la integración subregional andina, con miras a la consolidación de la integración latinoamericana; b) Examinar la marcha del proceso de la integración subregional andina y el cumplimiento de sus objetivos, requiriendo para ello información periódica a los órganos e instituciones del sistema; c) Formular recomendaciones sobre los proyectos de presupuesto anual de los órganos e instituciones del sistema que se constituyen con las contribuciones directas de los Países Miembros; 388

ACUERDO DE CARTAGENA

d) Sugerir a los órganos e instituciones del sistema las acciones o decisiones que tengan por objeto o efecto la adopción de modificaciones, ajustes o nuevos lineamientos generales con relación a los objetivos programáticos y a la estructura institucional del sistema; e) Participar en la generación normativa del proceso mediante sugerencias a los órganos del sistema de proyectos de normas sobre temas de interés común, para su incorporación en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; f ) Promover la armonización de las legislaciones de los Países Miembros; y, g) Promover relaciones de cooperación y coordinación con los parlamentos de los Países Miembros, los órganos e instituciones del sistema, así como con los órganos parlamentarios de integración o cooperación de terceros países. Sección G - De las Instituciones Consultivas Artículo 44. El Consejo Consultivo Empresarial y el Consejo Consultivo Laboral son instituciones consultivas del Sistema Andino de Integración. Están conformados por delegados del más alto nivel, los cuales serán elegidos directamente por las organizaciones representativas de los sectores empresarial y laboral de cada uno de los Países Miembros, de conformidad con sus respectivos reglamentos, y acreditados oficialmente por aquellos. Corresponderá a estos Consejos Consultivos emitir opinión ante el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión o la Secretaría General, a solicitud de estoso por propia iniciativa, sobre los programas o actividades del proceso de la integración subregional andina que fueran de interés para sus respectivos sectores. También podrán ser convocados a las reuniones de los grupos de trabajo y de expertos gubernamentales, vinculadas a la elaboración de proyectos de Decisión, y podrán participar con derecho a voz en las reuniones de la Comisión. Sección H - De las Instituciones Financieras Artículo 45. La Corporación Andina de Fomento y el Fondo Latinoamericano de Reservas son instituciones financieras del sistema que tienen por objeto impulsar el proceso de la integración subregional andina. Artículo 46. La Secretaría General y los órganos ejecutivos de la Corporación Andina de Fomento y del Fondo Latinoamericano de Reservas, deberán mantener vínculos de trabajo, con el fin de establecer una adecuada coordinación de actividades y facilitar, de esa manera, el logro de los objetivos del presente Acuerdo.

389

Sección I - De la Solución de Controversias Artículo 47. La solución de controversias que surjan con motivo de la aplicación del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, se sujetará a las normas del Tratado que crea el Tribunal de Justicia. Sección J - De la Personería Jurídica Internacional y de los Privilegios e Inmunidades Artículo 48. La Comunidad Andina es una organización subregional con personería o personalidad jurídica internacional. Artículo 49. La Secretaría General, el Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino, la Corporación Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reservas y los Convenios Sociales que son parte del sistema, gozarán en el territorio de cada uno de los Países Miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus propósitos. Sus representantes y funcionarios internacionales gozarán, asimismo, de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones, en relación con este Acuerdo. Sus locales son inviolables y sus bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, salvo que renuncie expresamente a esta. No obstante, tal renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria.

CAPÍTULO III Armonización de las políticas económicas y coordinación de los planes de desarrollo Artículo 50. Los Países Miembros adoptarán progresivamente una estrategia para el logro de los objetivos del desarrollo de la subregión previstos en el presente Acuerdo. Artículo 51. Los Países Miembros coordinarán sus planes de desarrollo en sectores especíﬁcos y armonizarán gradualmente sus políticas económicas y sociales, con la mira de llegar al desarrollo integrado del área, mediante acciones planiﬁcadas. Este proceso se cumplirá paralela y coordinadamente con el de formación del mercado subregional mediante los siguientes mecanismos, entre otros:

390

ACUERDO DE CARTAGENA

a) b) c) d)

Programas de Desarrollo Industrial; Programas de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial; Programas de Desarrollo de la Infraestructura Física; La armonización de las políticas cambiaria, monetaria, financiera y fiscal, incluyendo el tratamiento a los capitales de la subregión o de fuera de ella; e) Una política comercial común frente a terceros países; y f ) La armonización de métodos y técnicas de planificación. Artículo 52. Antes del 31 de diciembre de 1970 la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, aprobará y someterá a la consideración de los Países Miembros un régimen común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y, entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías. Los Países Miembros se comprometen a adoptar las providencias que fueren necesarias para poner en práctica este régimen dentro de los seis meses siguientes a su aprobación por la Comisión. Artículo 53. Antes del 31 de diciembre de 1971 la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, aprobará y propondrá a los Países Miembros el régimen uniforme al que deberán sujetarse las empresas multinacionales andinas. Artículo 54. La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, establecerá los procedimientos y mecanismos de carácter permanente que sean necesarios para lograr la coordinación y armonización de que trata el artículo 51. Artículo 55. La Comisión, a propuesta de la Secretaría General y tomando en cuenta los avances y requerimientos del proceso de integración subregional, así como el cumplimiento equilibrado de los mecanismos del Acuerdo, aprobará normas y definirá plazos para la armonización gradual de las legislaciones económicas y los instrumentos y mecanismos de regulación y fomento del comercio exterior de los Países Miembros que incidan sobre los mecanismos previstos en el presente Acuerdo para la formación del mercado subregional. Artículo 56. En sus planes nacionales de desarrollo y en la formulación de sus políticas económicas, los Países Miembros incluirán las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de los artículos precedentes.

391

CAPÍTULO IV Programas de Desarrollo Industrial Artículo 57. Los Países Miembros se obligan a promover un proceso de desarrollo industrial conjunto, para alcanzar, entre otros, los siguientes objetivos: a) La expansión, especialización, diversiﬁcación y promoción de la actividad industrial; b) El aprovechamiento de las economías de escala; c) La óptima utilización de los recursos disponibles en el área, especialmente a través de la industrialización de los recursos naturales; d) El mejoramiento de la productividad; e) Un mayor grado de relación, vinculación y complementación entre las empresas industriales de la subregión; f ) La distribución equitativa de beneﬁcios; y g) Una mejor participación de la industria subregional en el contexto internacional. Artículo 58. Para los efectos indicados en el artículo anterior, constituyen modalidades de integración industrial las siguientes: a) Programas de Integración Industrial; b) Convenios de Complementación Industrial; y c) Proyectos de Integración Industrial.

Sección A - De los Programas de Integración Industrial Artículo 59. La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, adoptará Programas de Integración Industrial, preferentemente para promover nuevas producciones industriales en ámbitos sectoriales o intersectoriales, que contarán con la participación de, por lo menos, cuatro Países Miembros. Los programas deberán contener cláusulas sobre: a) Objetivos especíﬁcos; b) Determinación de los productos objeto del Programa; c) Localización de plantas en los países de la subregión cuando las características del sector o sectores materia de los mismos así lo requieran, en cuyo caso deberán incluir normas sobre el compromiso de no alentar producciones en los países no favorecidos con la asignación; 392

ACUERDO DE CARTAGENA

d) Programa de Liberación que podrá contener ritmos diferentes por país y por producto; e) Arancel Externo Común; f ) Coordinación de las nuevas inversiones a escala subregional y medidas para asegurar su ﬁnanciación; g) Armonización de políticas en los aspectos que incidan directamente en el Programa; h) Medidas complementarias que propicien mayores vinculaciones industriales y faciliten el cumplimiento de los objetivos del Programa; e i) Los plazos durante los cuales deberán mantenerse los derechos y obligaciones que emanen del Programa en el caso de denuncia del Acuerdo. Artículo 60. En los Programas de Integración Industrial, el país no participante se regirá por las condiciones siguientes: a) En el caso que los productos objeto de estos programas provengan de la nómina de la reserva, podrá mantenerlos en situación de reserva, con el compromiso de perfeccionar el Programa de Liberación y el Arancel Externo Común o el Arancel Externo Mínimo Común, según el caso, en fechas no posteriores a las que para estos efectos se establezcan en los Programas; b) Para los demás productos por las normas generales de este Acuerdo. Artículo 61. El país no participante en un Programa de Integración Industrial podrá plantear su incorporación en cualquier momento, para cuyo efecto la Comisión aprobará las condiciones de dicha incorporación, mediante el sistema de votación previsto en el literal b) del artículo 26. En las propuestas respectivas se deberán considerar los resultados de las negociaciones que hubieren celebrado al efecto los países participantes con el no participante.

Sección B - De los Convenios de Complementación Industrial Artículo 62. Los Convenios de Complementación Industrial tendrán por objeto promover la especialización industrial entre los Países Miembros y podrán ser celebrados y ejecutados por dos o más de ellos. Dichos Convenios deberán ser puestos en conocimiento de la Comisión. Para los efectos indicados en el inciso anterior, los Convenios podrán comprender medidas tales como distribución de producciones, coproducción, subcontratación de capacidades de producción, acuerdos de mercado y operaciones conjuntas de comercio exterior, y otras que faciliten una mayor articulación de los procesos productivos y de la actividad empresarial. 393

Los Convenios de Complementación Industrial tendrán carácter temporal y a más de la determinación de los productos objeto de los mismos y del plazo de vigencia de los derechos y obligaciones de los Países Miembros participantes, podrán contener medidas especiales en materia de tratamientos arancelarios, de regulación del comercio y de establecimiento de márgenes de preferencia, no extensivas a los países no participantes y siempre que dichas medidas representen iguales o mejores condiciones que las existentes para el intercambio recíproco. En este caso, se determinarán los gravámenes aplicables a terceros países. Artículo 63. En el caso de los Convenios de Complementación Industrial se aplicarán las siguientes normas a los productos objeto de los mismos: a) Cuando provengan de la nómina de reserva, los países participantes y no participantes podrán mantenerlos en ella; y b) Respecto a los demás productos, los países no participantes aplicarán las normas generales del presente Acuerdo. Artículo 64. Los países no participantes en los Convenios de Complementación podrán plantear su incorporación en cualquier momento, para cuyo efecto los países participantes aprobarán las condiciones de dicha incorporación, las cuales deberán ser puestas en conocimiento de la Comisión.

Sección C - De los Proyectos de Integración Industrial Artículo 65. La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, aprobará Proyectos de Integración Industrial, los cuales se ejecutarán respecto de productos especíﬁcos o familias de productos, preferentemente nuevos, mediante acciones de cooperación colectiva y con la participación de todos los Países Miembros. Para la ejecución de estos proyectos se adelantarán, entre otras, las siguientes acciones: a) Realización de estudios de factibilidad y diseño; b) Suministro de equipos, asistencia técnica, tecnología y demás bienes y servicios, preferentemente de origen subregional; c) Apoyo de la Corporación Andina de Fomento mediante el ﬁnanciamiento o la participación accionaria; y d) Gestiones y negociaciones conjuntas con empresarios y agencias gubernamentales internacionales para la captación de recursos externos o transferencia de tecnologías. 394

ACUERDO DE CARTAGENA

Los Proyectos de Integración Industrial incluirán cláusulas sobre localización de plantas en los Países Miembros cuando las características del sector o sectores correspondientes así lo requieran y podrán comprender cláusulas que faciliten el acceso de las producciones al mercado subregional. En el caso de proyectos especíﬁcos que se localicen en Bolivia o el Ecuador, la Comisión establecerá tratamientos arancelarios temporales y no extensivos, que mejoren las condiciones de acceso de dichos productos al mercado subregional. Respecto de productos no producidos, si estos se incluyeren en esta modalidad, contemplarán excepciones al principio de irrevocabilidad del inciso primero del artítulo 75.

Sección D - Otras disposiciones Artículo 66. En la aplicación de las modalidades de integración industrial, la Comisión y la Secretaría General tendrán en cuenta la situación y requerimientos de la pequeña y mediana industria, particularmente aquellos referidos a los siguientes aspectos: a) Las capacidades instaladas de las empresas existentes; b) Las necesidades de asistencia financiera y técnica para la instalación, ampliación, modernización o conversión de plantas; c) Las perspectivas de establecer sistemas conjuntos de comercialización, de investigación tecnológica y de otras formas de cooperación entre empresas afines; y d) Los requerimientos de capacitación de mano de obra. Artículo 67. Las modalidades de integración industrial podrán prever acciones de racionalización industrial con miras a lograr un óptimo aprovechamiento de los factores productivos y a alcanzar mayores niveles de productividad y eficiencia. Artículo 68. La Secretaría General podrá realizar o promover acciones de cooperación, incluyendo las de racionalización y modernización industrial, en favor de cualquier actividad del sector y, en especial, de la pequeña y mediana industria de la subregión, con el fin de coadyuvar al desarrollo industrial de los Países Miembros. Estas acciones se llevarán a cabo prioritariamente en Bolivia y el Ecuador. Artículo 69. Cuando se estime conveniente y, en todo caso, en oportunidad de las evaluaciones periódicas de la Secretaría General, esta propondrá a la Comisión las medidas que considere indispensables para asegurar la participación equitativa de 395

los Países Miembros en las modalidades de integración industrial de que trata el presente capítulo, en su ejecución y en el cumplimiento de sus objetivos. Artículo 70. Corresponderá a la Comisión y a la Secretaría General mantener una adecuada coordinación con la Corporación Andina de Fomento y gestionar la colaboración de cualesquiera otras instituciones nacionales e internacionales cuya contribución técnica y financiera estimen conveniente para: a) Facilitar la coordinación de políticas y la programación conjunta de las inversiones; b) Encauzar un volumen creciente de recursos financieros hacia la solución de los problemas que el proceso de integración industrial plantee a los Países Miembros; c) Promover la financiación de los proyectos de inversión que se generen de la ejecución de las modalidades de integración industrial; y d) Ampliar, modernizar o convertir plantas industriales que pudieran resultar afectadas por la liberación del intercambio.

CAPÍTULO V Programa de Liberación Artículo 71. El Programa de Liberación tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro. Artículo 72. Se entenderá por “gravámenes” los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones. No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados. Se entenderá por “restricciones de todo orden” cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral. No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: a) Protección de la moralidad pública;

396

ACUERDO DE CARTAGENA

b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interﬁeran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros; d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importación y exportación de oro y plata metálicos; f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear. Artículo 73. Para los efectos de los artículos anteriores, la Secretaría General, de oﬁcio o a petición de parte, determinará, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye “gravamen” o “restricción”. Artículo 74. En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales. Artículo 75. El Programa de Liberación será automático e irrevocable y comprenderá la universalidad de los productos, salvo las disposiciones de excepción establecidas en el presente Acuerdo, para llegar a su liberación total en los plazos y modalidades que señala este Acuerdo. Este Programa se aplicará en sus diferentes modalidades: a) A los productos que sean objeto de Programas de Integración Industrial; b) A los productos incluidos en la Lista Común señalada en el artículo 4 del Tratado de Montevideo de 1960; c) A los productos que no se producen en ningún país de la subregión, incluidos en la nómina correspondiente; y d) A los productos no comprendidos en los literales anteriores. Artículo 76. Las restricciones de todo orden serán eliminadas a más tardar el 31 de diciembre de 1970. Se exceptúan de la norma anterior las restricciones que se apliquen a productos reservados para programas sectoriales y modalidades de integración industrial, las 397

cuales serán eliminadas cuando se inicie su liberación conforme a lo establecido en el respectivo programa y modalidad o según lo dispuesto en el artículo 83. Bolivia y el Ecuador eliminarán las restricciones de todo orden en el momento en que inicien el cumplimiento del Programa de Liberación para cada producto, según las modalidades establecidas en los artículos 130 y 138, pero podrán sustituirlas por gravámenes que no excedan del nivel más bajo señalado en el literal a) del artículo 82, en cuyo caso lo harán tanto para las importaciones procedentes de la subregión como de fuera de ella. Artículo 77. Dentro del plazo señalado en el artículo anterior la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, determinará los productos que serán reservados para Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial. Antes del 31 de octubre de 1978, la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, aprobará una lista de productos que serán excluidos de la nómina de reserva para programación y reservará de entre los no producidos, sendas nóminas de productos para ser producidos en Bolivia y el Ecuador, señalando las condiciones y plazo de la reserva. El 31 de diciembre de 1978 Colombia, Perú y Venezuela adoptarán para los productos de esta lista el punto de partida de que trata el literal a) del artículo 82 y eliminarán las restricciones de todo orden aplicables a la importación de dichos productos. Los gravámenes restantes serán suprimidos mediante cinco reducciones anuales y sucesivas del diez, quince, veinte, veinticinco y treinta por ciento, la primera de las cuales se efectuará el 31 de diciembre de 1979. Colombia, Perú y Venezuela eliminarán el 31 de diciembre de 1978 los gravámenes aplicables a las importaciones originarias de Bolivia y Ecuador. Bolivia y Ecuador liberarán la importación de estos productos en la forma prevista en el literal b)del artículo 130 de este Acuerdo. Antes del 31 de diciembre de 1995, la Comisión aprobará Programas y Proyectos de Integración Industrial con relación a los productos que hayan sido reservados para el efecto. Artículo 78. La Comisión y los Países Miembros, en los casos que corresponda y en cualquier tiempo, adoptarán las modalidades de integración industrial a que se reﬁere el artículo 58 y determinarán las normas pertinentes, teniendo en cuenta lo previsto en el capítulo IV y considerando la importancia de la programación industrial como mecanismo fundamental del Acuerdo.

398

ACUERDO DE CARTAGENA

Artículo 79. Los productos incluidos en el primer tramo de la Lista Común de que trata el artículo 4 del Tratado de Montevideo de 1960, quedarán totalmente liberados de gravámenes y restricciones de todo orden el 14 de abril de 1970. Artículo 80. Antes del 31 de diciembre de 1970, la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, elaborará una nómina de los productos que no se producen en ningún país de la subregión y que no hayan sido reservados para Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial y seleccionará los que deben reservarse para ser producidos en Bolivia y el Ecuador, estableciendo respecto de estos últimos, las condiciones y el plazo de la reserva. Los productos incluidos en dicha nómina quedarán totalmente liberados de gravámenes el 28 de febrero de 1971. La liberación de los productos reservados para ser producidos en Bolivia o Ecuador, beneficiará exclusivamente a estos países. No obstante lo anterior y dentro del plazo señalado en el primer párrafo de este artículo, la Secretaría General podrá proponer a la Comisión la asignación de algunos productos de dicha nómina en favor de Colombia, Perú y Venezuela. El país beneficiado con la asignación desgravará los productos respectivos en la forma establecida en el artículo 82. Si transcurridos cuatro años a partir de la fecha en que se haya hecho la asignación, la Secretaría General comprobare que el país favorecido con ella no ha iniciado la producción correspondiente o que el proyecto no se encontrare en vías de ejecución, cesarán desde ese momento los efectos de la misma y el país beneficiado procederá a desgravar de inmediato el producto respectivo. Artículo 81. En cualquier momento posterior al vencimiento del plazo indicado en el segundo inciso del artículo anterior, la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, podrá incluir nuevos productos en la nómina a que se refiere el primer inciso del artículo anterior. Dichos productos quedarán liberados de gravámenes sesenta días después de la fecha en que sea aprobada su inclusión en la nómina mencionada. Cuando la Secretaría General lo considere técnica y económicamente posible propondrá a la Comisión la reserva de una parte de los nuevos productos para ser producidos en Bolivia y el Ecuador y establecerá, respecto de ellos, el plazo y las condiciones de la reserva. Artículo 82. Los productos no comprendidos en los artículos 77, 79 y 80 serán liberados de gravámenes en la forma siguiente:

399

a) Se tomará como punto de partida el gravamen más bajo vigente para cada producto en cualquiera de los aranceles nacionales de Colombia y el Perú o en sus respectivas Listas Nacionales en la fecha de suscripción del Acuerdo. Dicho punto de partida no podrá exceder del ciento por ciento ad valorem sobre el precio CIF de la mercadería; b) El 31 de diciembre de 1970, todos los gravámenes que se encuentren por encima del nivel señalado en el punto anterior serán reducidos a dicho nivel; y c) Los gravámenes restantes serán eliminados mediante cinco rebajas anuales y sucesivas del diez por ciento cada una, la primera de las cuales se llevará a cabo el 31 de diciembre de 1971; siete rebajas anuales y sucesivas del seis por ciento cada una, la primera de las cuales se llevará a cabo el 31 de diciembre de 1976, y una última rebaja del ocho por ciento que se hará el 31 de diciembre de 1983. Artículo 83. Respecto a los productos que habiendo sido seleccionados para Programas Sectoriales y modalidades de integración industrial y que se mantengan en reserva hasta la terminación del plazo contemplado en el inciso final del artículo 77, los Países Miembros cumplirán el Programa de Liberación en la forma siguiente: a) La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, seleccionará sendas nóminas de productos no producidos, para ser producidos en Bolivia y Ecuador y establecerá las condiciones y el plazo de la reserva; b) Antes del 31 de diciembre de 1995, la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, adoptará el programa de liberación gradual para los productos restantes, el que deberá perfeccionarse a más tardar el 31 de diciembre de 1997. Colombia, Perú y Venezuela eliminarán los gravámenes aplicables a las importaciones de Bolivia y el Ecuador a la fecha de inicio de dicho programa de liberación. Artículo 84. Los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo. Se exceptúan de esta norma las modificaciones que Bolivia y el Ecuador deban introducir en sus aranceles para racionalizar sus instrumentos de política comercial, con el fin de asegurar la iniciación o expansión de ciertas actividades productivas en sus territorios. Estas excepciones serán calificadas por la Secretaría General y autorizadas por la Comisión. Asimismo, se exceptúan de esta norma las alteraciones de gravámenes que resulten de la sustitución de restricciones por gravámenes a que se refiere el artículo 76. 400

ACUERDO DE CARTAGENA

Artículo 85. Hasta el 31 de diciembre de 1970, cada uno de los Países Miembros podrá presentar a la Secretaría General una lista de productos que actualmente se producen en la subregión para exceptuarlos del Programa de Liberación y del proceso de establecimiento del Arancel Externo. Las listas de excepciones de Colombia y Perú no podrán comprender productos que estén incluidos en más de doscientos cincuenta ítems de la NABALALC. Dentro de los ciento veinte días siguientes a la fecha de depósito de su Instrumento de Adhesión al Acuerdo, Venezuela podrá presentar a la Secretaría General una lista de excepciones que no podrá comprender productos que estén incluidos en más de doscientos cincuenta ítems de la NABALALC. Los productos incluidos en las listas de excepciones quedarán totalmente liberados de gravámenes y otras restricciones y amparados por el Arancel Externo Mínimo Común o Arancel Externo Común, según corresponda, a través de un proceso que comprenderá tres tramos de 44, 44 y 87 ítems, el primero de los cuales se liberará el 31 de diciembre de 1993, el segundo el 31 de diciembre de 1994 y el último el 31 de diciembre de 1995. Colombia, Perú y Venezuela podrán mantener, con posterioridad al 31 de diciembre de 1995, un conjunto residual de excepciones que no podrá comprender productos que estén incluidos en más 75 ítems de la NABALALC. Artículo 86. La incorporación de un producto por un País Miembro en su lista de excepciones le impedirá gozar de las ventajas que para tal producto se deriven del Acuerdo. Un País Miembro podrá retirar productos de su lista de excepciones en cualquier momento. En tal caso, se ajustará de inmediato al Programa de Liberación y al Arancel Externo vigentes para tales productos, en las modalidades y niveles que le correspondan, y entrará a gozar simultáneamente de las ventajas respectivas. En casos debidamente caliﬁcados, la Secretaría General podrá autorizar a un País Miembro para incorporar en su lista de excepciones productos que, habiendo sido reservados para Programas y Proyectos de Integración Industrial, no fueren programados. En ningún caso esta incorporación podrá signiﬁcar un aumento del número de ítems correspondientes. Artículo 87. La Secretaría General deberá contemplar la posibilidad de incorporar los productos que los Países Miembros tengan en sus listas de excepciones y en sus nóminas de comercio administrado a las modalidades de integración industrial. Para los efectos contemplados en el inciso anterior, los países interesados comunicarán a la Secretaría General su intención de participar y una vez acordada la 401

respectiva modalidad de integración industrial, retirarán el producto de su lista de excepciones o de su nómina de comercio administrado. Los Países Miembros celebrarán negociaciones con el fin de buscar fórmulas que permitan obtener la liberación de los productos incluidos en las listas de excepciones o la eliminación de los contingentes de los productos incorporados a las nóminas de comercio administrado con anterioridad al vencimiento de los plazos correspondientes. Artículo 88. La inclusión de productos en las listas de excepciones no afectará las exportaciones de productos originarios de Bolivia o el Ecuador que hayan sido objeto de comercio significativo entre el país respectivo y Bolivia o el Ecuador durante los últimos tres años, o que tengan perspectivas ciertas de comercio significativo en un futuro inmediato. Lo mismo sucederá en el futuro en relación con aquellos productos originarios de Bolivia o Ecuador que estén incluidos en la lista de excepciones de cualquiera de los Países Miembros y con respecto a los cuales surjan perspectivas ciertas e inmediatas de exportación desde Bolivia o Ecuador al país que los tenga exceptuados de la liberación del intercambio. Corresponderá a la Secretaría General determinar cuándo ha existido comercio significativo o hay perspectivas ciertas de que exista. Artículo 89. Los Países Miembros procurarán concertar conjuntamente acuerdos de alcance parcial comerciales, de complementación económica, agropecuarios y de promoción del comercio con los demás países de América Latina en los sectores de producción que sean susceptibles de ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo98 de este Acuerdo y en el Tratado de Montevideo de 1980.

CAPÍTULO VI Arancel Externo Común Artículo 90. Los Países Miembros se comprometen a poner en aplicación un Arancel Externo Común en los plazos y modalidades que establezca la Comisión. Artículo 91. La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, aprobará el Arancel Externo Común que deberá contemplar niveles adecuados de protección en favor de la producción subregional, teniendo en cuenta el objetivo del Acuerdo de armonizar gradualmente las diversas políticas económicas de los Países Miembros. 402

ACUERDO DE CARTAGENA

En la fecha que señale la Comisión, Colombia, Perú y Venezuela comenzarán el proceso de aproximación al Arancel Externo Común de los gravámenes aplicables en sus aranceles nacionales a las importaciones de productos no originarios de la subregión, en forma anual, automática y lineal. Artículo 92. Antes del 31 de diciembre de 1970, la Comisión aprobará, a propuesta de la Secretaría General, un Arancel Externo Mínimo Común, que tendrá por objeto principalmente: a) b) c) d)

Establecer una protección adecuada para la producción subregional; Crear progresivamente un margen de preferencia subregional; Facilitar la adopción del Arancel Externo Común; y Estimular la eﬁciencia de la producción subregional.

Artículo 93. El 31 de diciembre de 1971, los Países Miembros iniciarán la aproximación de los gravámenes aplicables a las importaciones de fuera de la subregión a los establecidos en el Arancel Externo Mínimo Común, en los casos en que aquéllos sean inferiores a estos, y cumplirán dicho proceso en forma anual, lineal y automática, de modo que quede en plena aplicación el 31 de diciembre de 1975. Artículo 94. No obstante lo dispuesto en los artículos 91 y 93 se aplicarán las siguientes reglas: a) Respecto de los productos que sean objeto de Programas de Integración Industrial regirán las normas que sobre el Arancel Externo Común establezcan dichos Programas; y respecto a los productos que sean objeto de Proyectos de Integración Industrial, la Comisión, cuando fuere el caso, podrá determinar, al aprobar la Decisión respectiva, los niveles de gravámenes aplicables a terceros países y las condiciones correspondientes; y b) En cualquier momento en que, en cumplimiento del Programa de Liberación, un producto quede liberado de gravámenes y otras restricciones, le serán plena y simultáneamente aplicados los gravámenes establecidos en el Arancel Externo Mínimo Común o en el Arancel Externo Común, según el caso. Si se tratare de productos que no se producen en la subregión, cada país podrá diferir la aplicación de los gravámenes comunes hasta el momento en que la Secretaría General verifique que se ha iniciado su producción en la subregión. Con todo, si a juicio de la Secretaría General la nueva producción es insuficiente para satisfacer normalmente el abastecimiento de la subregión, propondrá a la Comisión 403

las medidas necesarias para conciliar la necesidad de proteger la producción subregional con la de asegurar un abastecimiento normal. Artículo 95. La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, podrá aprobar márgenes de preferencia subregional respecto a los productos que aún no estuvieren obligados a cumplir el Programa de Liberación y el Arancel Externo Mínimo Común, estableciendo en la Decisión correspondiente las condiciones y términos de su aplicación, hasta tanto sean superados por las normas del Programa de Liberación y del Arancel Externo Mínimo Común o Arancel Externo Común. Artículo 96. La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, podrá modificar los niveles arancelarios comunes en la medida y en la oportunidad que considere conveniente para: a) Adecuarlos a las necesidades de la subregión; y b) Contemplar la situación especial de Bolivia y Ecuador. Artículo 97. La Secretaría General podrá proponer a la Comisión las medidas que considere indispensables para procurar condiciones normales de abastecimiento subregional. Para atender insuficiencias transitorias de la oferta que afecten a cualquier País Miembro, este podrá plantear el problema a la Secretaría General, la cual verificará la situación en un plazo compatible con la urgencia del caso. Una vez que la Secretaría General compruebe que existe el problema planteado y lo comunique al país afectado, este podrá tomar medidas tales como la reducción o suspensión transitoria de los gravámenes del Arancel Externo dentro de los límites indispensables para corregir la perturbación. En los casos a que se refiere el inciso anterior, la Secretaría General solicitará una reunión extraordinaria de la Comisión, si fuere el caso, o le informará sobre lo actuado en su próxima reunión ordinaria. Artículo 98. Los Países Miembros se comprometen a no alterar unilateralmente los gravámenes que se establezcan en las diversas etapas del Arancel Externo. Igualmente, se comprometen a celebrar las consultas necesarias en el seno de la Comisión antes de adquirir compromisos de carácter arancelario con países ajenos a la subregión. La Comisión, previa propuesta de la Secretaría General y mediante Decisión, se pronunciará sobre dichas consultas y fijará los términos a los que deberán sujetarse los compromisos de carácter arancelario.

404

ACUERDO DE CARTAGENA

CAPÍTULO VII Programas de Desarrollo Agropecuario Artículo 99. Con el propósito de impulsar el desarrollo agropecuario y agroindustrial conjunto y alcanzar un mayor grado de seguridad alimentaria subregional, los Países Miembros ejecutarán un Programa de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial, armonizarán sus políticas y coordinarán sus planes nacionales del sector, tomando en cuenta, entre otros, los siguientes objetivos: a) El mejoramiento del nivel de vida de la población rural; b) La atención de los requerimientos alimentarios y nutricionales de la población en términos satisfactorios en procura de la menor dependencia posible de los abastecimientos procedentes de fuera de la subregión; c) El abastecimiento oportuno y adecuado del mercado subregional y la protección contra los riesgos del desabastecimiento de alimentos; d) El incremento de la producción de los alimentos básicos y de los niveles de productividad; e) La complementación y la especialización subregional de la producción con miras al mejor uso de sus factores y al incremento del intercambio de productos agropecuarios y agroindustriales; y f ) La sustitución subregional de las importaciones y la diversiﬁcación y aumento de las exportaciones. Artículo 100. Para el logro de los objetivos enunciados en el artículo anterior, la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, tomará, entre otras, las medidas siguientes: a) Formación de un Sistema Andino y de Sistemas Nacionales de Seguridad Alimentaria; b) Programas conjuntos de desarrollo agropecuario y agroindustrial por productos o grupos de productos; c) Programas conjuntos de desarrollo tecnológico agropecuario y agroindustrial, comprendiendo acciones de investigación, capacitación y transferencia de tecnología; d) Promoción del comercio agropecuario y agroindustrial intrasubregional y celebración de convenios de abastecimiento de productos agropecuarios; 405

e) Programas y acciones conjuntas en relación al comercio agropecuario y agroindustrial con terceros países; f ) Normas y programas comunes sobre sanidad vegetal y animal; g) Creación de mecanismos subregionales de financiamiento para el sector agropecuario y agroindustrial; h) Programas conjuntos para el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales del sector; e i) Programas conjuntos de cooperación en el campo de la investigación y transferencia de tecnología en áreas de interés común para los Países Miembros tales como genética, floricultura, pesca, silvicultura y aquellos que la Comisión determine en el futuro. Artículo 101. La Comisión y la Secretaría General adoptarán las medidas necesarias para acelerar el desarrollo agropecuario y agroindustrial de Bolivia y Ecuador y su participación en el mercado ampliado. Artículo 102. Cualquier País Miembro podrá aplicar, en forma no discriminatoria, al comercio de productos incorporados a la lista a que se refiere el artículo 104, medidas destinadas a: a) Limitar las importaciones a lo necesario para cubrir los déficit de producción interna; y b) Nivelar los precios del producto importado a los del producto nacional. Para la aplicación de dichas medidas, cuando sea del caso, los Países Miembros ejecutarán acciones por intermedio de agencias nacionales existentes, destinadas al suministro de productos alimenticios agropecuarios y agroindustriales. Artículo 103. El país que imponga las medidas de que trata el artículo anterior dará cuenta inmediata a la Secretaría General, acompañando un informe sobre las razones en que se ha fundado para aplicarlas. A Bolivia y Ecuador solo podrá aplicarlas en casos debidamente calificados y previa comprobación por la Secretaría General de que los perjuicios provienen sustancialmente de sus importaciones. La Secretaría General deberá pronunciarse obligatoriamente dentro de los quince días siguientes a la fecha de recepción del informe y podrá autorizar su aplicación. Cualquier País Miembro que se considere perjudicado por dichas medidas podrá presentar sus observaciones a la Secretaría General. 406

ACUERDO DE CARTAGENA

La Secretaría General analizará el caso y propondrá a la Comisión las medidas de carácter positivo que juzgue convenientes a la luz de los objetivos señalados en el artículo 99. La Comisión decidirá sobre las restricciones aplicadas y sobre las medidas propuestas por la Secretaría General. Artículo 104. Antes del 31 de diciembre de 1970, la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, determinará la lista de productos agropecuarios para los efectos de la aplicación de los artículos 102 y 103. Dicha lista podrá ser modiﬁcada por la Comisión, a propuesta de la Secretaría General.

CAPÍTULO VIII Competencia Comercial Artículo 105. Antes del 31 de diciembre de 1971 la Comisión adoptará, a propuesta de la Secretaría General, las normas indispensables para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la subregión, tales como “dumping”, manipulaciones indebidas de los precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente. En este orden de ideas, la Comisión contemplará los problemas que puedan derivarse de la aplicación de los gravámenes y otras restricciones a las exportaciones. Corresponderá a la Secretaría General velar por la aplicación de dichas normas en los casos particulares que se denuncien. Artículo 106. Los Países Miembros no podrán adoptar medidas correctivas sin ser autorizados previamente por la Secretaría General. La Comisión reglamentará los procedimientos para la aplicación de las normas del presente Capítulo.

CAPÍTULO IX Claúsulas de Salvaguardia Artículo 107. Un País Miembro que haya adoptado medidas para corregir el desequilibrio de su balanza de pagos global, podrá extender dichas medidas, previa autorización de la Secretaría General, con carácter transitorio y en forma no 407

discriminatoria, al comercio intrasubregional de productos incorporados al Programa de Liberación. Los Países Miembros procurarán que la imposición de restricciones en virtud de la situación del balance de pagos no afecte, dentro de la subregión, al comercio de los productos incorporados al Programa de Liberación. Cuando la situación contemplada en el presente artículo exigiere providencias inmediatas, el País Miembro interesado podrá, con carácter de emergencia, aplicar las medidas previstas, debiendo en este sentido comunicarlas de inmediato a la Secretaría General, la que se pronunciará dentro de los treinta días siguientes, ya sea para autorizarlas, modificarlas o suspenderlas. Si la aplicación de las medidas contempladas en este artículo se prolongase por más de un año, la Secretaría General propondrá a la Comisión, por iniciativa propia o a pedido de cualquier País Miembro, la iniciación inmediata de negociaciones a fin de procurar la eliminación de las restricciones adoptadas. Artículo 108. Si el cumplimiento del Programa de Liberación del Acuerdo causa o amenaza causar perjuicios graves a la economía de un País Miembro o a un sector significativo de su actividad económica, dicho país podrá, previa autorización de la Secretaría General, aplicar medidas correctivas de carácter transitorio y en forma no discriminatoria. Cuando fuere necesario, la Secretaría General deberá proponer a la Comisión medidas de cooperación colectiva destinadas a superar los inconvenientes surgidos. La Secretaría General deberá analizar periódicamente la evolución de la situación con el objeto de evitar que las medidas restrictivas se prolonguen más allá de lo estrictamente necesario o considerar nuevas fórmulas de cooperación si fuere procedente. Cuando los perjuicios de que trata este artículo sean tan graves que exijan providencias inmediatas, el País Miembro afectado podrá aplicar medidas correctivas provisionalmente y con carácter de emergencia, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General. Dichas medidas deberán causar el menor perjuicio posible al Programa de Liberación y, mientras se apliquen en forma unilateral, no podrán significar una disminución de las importaciones del producto o productos de que se trate, con respecto al promedio de los doce meses anteriores. El País Miembro que adopte las medidas deberá comunicarlas inmediatamente a la Secretaría General y esta se pronunciará sobre ellas dentro de los treinta días siguientes, ya sea para autorizarlas, modificarlas o suspenderlas.

408

ACUERDO DE CARTAGENA

Artículo 109. Cuando ocurran importaciones de productos originarios de la subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, este podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General. El País Miembro que aplique las medidas correctivas, en un plazo no mayor de sesenta días, deberá comunicarlas a la Secretaría General y presentar un informe sobre los motivos en que fundamenta su aplicación. La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación. Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años. Artículo 110. Si una devaluación monetaria efectuada por uno de los Países Miembros altera las condiciones normales de competencia, el país que se considere perjudicado podrá plantear el caso a la Secretaría General, la que deberá pronunciarse breve y sumariamente. Verificada la perturbación por la Secretaría General, el país perjudicado podrá adoptar medidas correctivas de carácter transitorio y mientras subsista la alteración, dentro de las recomendaciones de la Secretaría General. En todo caso, dichas medidas no podrán significar una disminución de los niveles de importación existentes antes de la devaluación. Sin perjuicio de la aplicación de las medidas transitorias aludidas, cualquiera de los Países Miembros podrá pedir a la Comisión una decisión definitiva del asunto. El País Miembro que devaluó podrá pedir a la Secretaría General, en cualquier tiempo, que revise la situación, a fin de atenuar o suprimir las mencionadas medidas correctivas. El dictamen de la Secretaría General podrá ser enmendado por la Comisión. En las situaciones de que trata este artículo, el país que se considere perjudicado, al presentar el caso a la Secretaría General podrá proponer las medidas de protección adecuadas a la magnitud de la alteración planteada, acompañando los elementos técnicos que fundamenten su planteamiento. La Secretaría General podrá solicitar la información complementaria que estime conveniente. El pronunciamiento breve y sumario de la Secretaría General deberá producirse dentro del plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recepción de la solicitud. Si la Secretaría General no se pronunciare en dicho plazo y el país solicitante 409

considera que la demora en el pronunciamiento puede acarrearle perjuicios, podrá adoptar las medidas iniciales por él propuestas, comunicando de inmediato este hecho a la Secretaría General, la cual, en su pronunciamiento posterior, deberá decidir sobre el mantenimiento, modificación o suspensión de las medidas aplicadas. En su pronunciamiento la Secretaría General tendrá en cuenta, entre otros elementos de juicio, los indicadores económicos relativos a las condiciones de competencia comercial en la subregión que la Comisión haya adoptado con carácter general, a propuesta de la Secretaría General, las características propias de los sistemas cambiarios de los Países Miembros y los estudios que al respecto realice el Consejo Monetario y Cambiario. Mientras no se haya adoptado el sistema de indicadores económicos por la Comisión, la Secretaría General procederá con sus propios elementos de juicio. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, si durante el lapso que media entre la presentación referida y el pronunciamiento de la Secretaría General, a juicio del País Miembro solicitante existen antecedentes que hagan temer fundadamente que, como consecuencia de la devaluación, se producirán perjuicios inmediatos que revistan señalada gravedad para su economía, que requieran con carácter de emergencia la adopción de medidas de protección, podrá plantear la situación a la Secretaría General, la cual, si considera fundada la petición, podrá autorizar la aplicación de medidas adecuadas, para lo cual dispondrá de un plazo de siete días continuos. El pronunciamiento definitivo de la Secretaría General sobre la alteración de las condiciones normales de competencia determinará, en todo caso, el mantenimiento, modificación o suspensión de las medidas de emergencia autorizadas. Las medidas que se adopten de conformidad con este artículo no podrán significar una disminución de las corrientes de comercio existentes antes de la devaluación. Con relación a todas estas medidas serán plenamente aplicables los incisos segundo y tercero de este artículo. Artículo 111. No se aplicarán cláusulas de salvaguardia de ningún tipo a las importaciones de productos originarios de la subregión incluidos en Programas y Proyectos de Integración Industrial.

410

ACUERDO DE CARTAGENA

CAPÍTULO X Origen Artículo 112. La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, adoptará las normas especiales que sean necesarias para la calificación del origen de las mercaderías. Dichas normas deberán constituir un instrumento dinámico para el desarrollo de la subregión y ser adecuadas para facilitar la consecución de los objetivos del Acuerdo. Artículo 113. Corresponderá a la Secretaría General fijar requisitos específicos de origen para los productos que así lo requieran. Cuando en un Programa de Integración Industrial sea necesaria la fijación de requisitos específicos, la Secretaría General deberá establecerlos simultáneamente con la aprobación del programa correspondiente. Dentro del año siguiente a la fijación de un requisito específico, los Países Miembros podrán solicitar su revisión a la Secretaría General, que deberá pronunciarse sumariamente. Si un País Miembro lo solicita, la Comisión deberá examinar dichos requisitos y adoptar una decisión definitiva, dentro de un plazo comprendido entre los seis y los doce meses, contados desde la fecha de su fijación por la Secretaría General. Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero del presente artículo, la Secretaría General podrá, en cualquier momento, de oficio o a petición de parte, fijar y modificar dichos requisitos a fin de adaptarlos al avance económico y tecnológico de la subregión. Artículo 114. La Comisión y la Secretaría General, al adoptar y fijar las normas especiales o los requisitos específicos de origen, según sea el caso, procurarán que no constituyan obstáculos para que Bolivia y Ecuador aprovechen las ventajas derivadas de la aplicación del Acuerdo. Artículo 115. La Secretaría General velará por el cumplimiento de las normas y requisitos de origen dentro del comercio subregional. Asimismo deberá proponer las medidas que sean necesarias para solucionar los problemas de origen que perturben la consecución de los objetivos de este Acuerdo.

411

CAPÍTULO XI Integración Física Artículo 116. Los Países Miembros desarrollarán una acción conjunta para lograr un mejor aprovechamiento del espacio físico, fortalecer la infraestructura y los servicios necesarios para el avance del proceso de integración económica de la subregión. Esta acción se ejercerá principalmente en los campos de la energía, los transportes y las comunicaciones, y comprenderá las medidas necesarias a fin de facilitar el tráfico fronterizo entre los Países Miembros. Para tal efecto, los Países Miembros propenderán al establecimiento de entidades o empresas de carácter multinacional, cuando ello sea posible y conveniente para facilitar la ejecución y administración de dichos proyectos. Artículo 117. La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, adoptará programas en los campos señalados en el artículo anterior con el fin de impulsar un proceso continuo destinado a ampliar y modernizar la infraestructura física y los servicios de transportes y comunicaciones de la subregión. Estos programas comprenderán, en lo posible: a) La identificación de proyectos específicos para su incorporación en los planes nacionales de desarrollo y el orden de prioridad en que deben ejecutarse; b) Las medidas indispensables para financiar los estudios de preinversión que sean necesarios; c) Las necesidades de asistencia técnica y financiera para asegurar la ejecución de los proyectos; y d) Las modalidades de acción conjunta ante la Corporación Andina de Fomento y los organismos internacionales de crédito para asegurar la provisión de los recursos financieros que se requieran. Artículo 118. Los programas de que trata el artículo anterior, así como los Programas y Proyectos de Integración Industrial, deberán comprender medidas de cooperación colectiva para satisfacer adecuadamente los requerimientos de infraestructura indispensables para su ejecución y contemplarán de manera especial la situación del Ecuador y las características territoriales y el enclaustramiento geográfico de Bolivia.

412

ACUERDO DE CARTAGENA

CAPÍTULO XII Asuntos Financieros Artículo 119. Los Países Miembros ejecutarán acciones y coordinarán sus políticas en materias financieras y de pagos, en la medida necesaria para facilitar la consecución de los objetivos del Acuerdo. Para tales efectos, la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, adoptará las siguientes acciones: a) Recomendaciones para la canalización de recursos financieros a través de los organismos pertinentes, para los requerimientos del desarrollo de la subregión; b) Promoción de inversiones para los programas de la integración andina; c) Financiación del comercio entre los Países Miembros y con los de fuera de la subregión; d) Medidas que faciliten la circulación de capitales dentro de la subregión y en especial la promoción de empresas multinacionales andinas; e) Coordinación de posiciones para el fortalecimiento de los mecanismos de pagos y créditos recíprocos en el marco de la Aladi; f ) Establecimiento de un sistema andino de financiamiento y pagos que comprenda el Fondo Andino de Reservas, una unidad de cuenta común, líneas del financiamiento del comercio, una cámara subregional de compensación y un sistema de créditos recíprocos; g) Cooperación y coordinación de posiciones frente a los problemas de financiamiento externo de los Países Miembros; y h) Coordinación con la Corporación Andina de Fomento y el Fondo Andino de Reservas para los propósitos previstos en los literales anteriores. Artículo 120. Si como consecuencia del cumplimiento del Programa de Liberación del Acuerdo un País Miembro sufre dificultades relacionadas con sus ingresos fiscales, la Secretaría General podrá proponer a la Comisión, a petición del país afectado, medidas para resolver tales problemas. En sus propuestas, la Secretaría General tendrá en cuenta los grados de desarrollo económico relativo de los Países Miembros.

413

CAPÍTULO XIII Régimen especial para Bolivia y Ecuador Artículo 121. Con el ﬁn de disminuir gradualmente las diferencias de desarrollo actualmente existentes en la subregión, Bolivia y el Ecuador gozarán de un régimen especial que les permita alcanzar un ritmo más acelerado de desarrollo económico, mediante su participación efectiva e inmediata en los beneﬁcios de la industrialización del área y de la liberación del comercio. Para lograr el propósito enunciado en este artículo, los órganos del Acuerdo propondrán y adoptarán las medidas necesarias, de conformidad con las reglas del mismo.

Sección A - De la Armonización de Políticas Económicas y de la Coordinación de Planes de Desarrollo Artículo 122. En la armonización de políticas económicas y sociales y en la coordinación de los planes de que trata el Capítulo III, deberán establecerse tratamientos diferenciales e incentivos suﬁcientes que compensen las deﬁciencias estructurales de Bolivia y Ecuador y aseguren la movilización y asignación de los recursos indispensables para el cumplimiento de los objetivos que a su favor contempla el Acuerdo.

Sección B - De la Política Industrial Artículo 123. La ejecución de los Programas de Desarrollo Industrial considerará de manera especial la situación de Bolivia y el Ecuador para la asignación prioritaria de producciones a su favor y la localización consiguiente de plantas en sus territorios, especialmente a través de su participación en las modalidades de integración industrial previstas en el artículo 58. Asimismo, contemplará el desarrollo de un programa para la industrialización integral de los recursos naturales de Bolivia y el Ecuador. Artículo 124. Los Programas y Proyectos de Integración Industrial contemplarán ventajas exclusivas y tratamientos preferenciales eﬁcaces en favor de Bolivia y el Ecuador, de manera de facilitarles el efectivo aprovechamiento del mercado subregional. Artículo 125. La Secretaría General, al proponer a la Comisión las medidas complementarias previstas en el artículo 69, deberá contemplar ventajas exclusivas y

414

ACUERDO DE CARTAGENA

tratamientos preferenciales en favor de Bolivia y Ecuador, en los casos en que ello sea necesario. La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, deberá adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar la eﬁcacia y el aprovechamiento de las asignaciones que fueren otorgadas a Bolivia y Ecuador, en especial las destinadas al reforzamiento de los compromisos relativos al respeto de las asignaciones otorgadas a esos países, a la extensión de los plazos para el mantenimiento de las asignaciones y a la ejecución de los proyectos que les fueren asignados dentro de los Programas de Desarrollo Industrial.

Sección C - De la Política Comercial Artículo 126. Con el objeto de permitir la participación inmediata de Bolivia y el Ecuador en los beneficios del mercado ampliado, los Países Miembros les otorgarán, en forma irrevocable y no extensiva, la eliminación de gravámenes y restricciones de todo orden a la importación de productos originarios de sus territorios, en los términos de los artículos127 y 128. Artículo 127. Para los efectos indicados en el artículo anterior, los productos originarios de Bolivia y Ecuador se regirán por las siguientes normas: a) A más tardar el 31 de diciembre de 1973, los productos contemplados en el literal d) del artículo 75 tendrán acceso libre y definitivo al mercado subregional. Para tal efecto, los gravámenes serán eliminados automáticamente mediante tres reducciones anuales y sucesivas del cuarenta y el treinta por ciento, respectivamente, la primera de las cuales tendrá lugar el 31 de diciembre de 1971, tomando como punto de partida los niveles señalados en el literal a) del artículo 82; b) La Comisión, a propuesta de la Secretaría General y antes del 31 de diciembre de 1970, aprobará nóminas de productos que se liberarán a favor de Bolivia y el Ecuador el 1° de enero de 1971; c) Los productos de la lista a que se refiere el inciso tercero del artículo 77 quedarán totalmente liberados de gravámenes en favor de Bolivia y el Ecuador el 31 de diciembre de 1978 y los productos a que se refiere el artículo 83, a la fecha del inicio del programa de liberación correspondiente; d) Antes del 31 de marzo de 1971, la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, fijará márgenes de preferencia en favor de sendas nóminas de productos de especial interés para Bolivia y el Ecuador y determinará los plazos durante los cuales serán mantenidos dichos márgenes que serán puestos en vigencia el 1° de abril de 1971. La nómina a que se refiere este literal estará formada por productos de los comprendidos en el literal d) del artículo 75; y 415

e) El mismo procedimiento indicado en el literal d) se observará con relación a una lista de productos de aquellos a que se refiere el artículo 83. Artículo 128. La liberación de los productos de la Lista Común para los cuales los Países Miembros han otorgado ventajas no extensivas en favor de Bolivia y el Ecuador, regirá exclusivamente en su provecho. Dicha exclusividad se limitará al país que haya otorgado la respectiva ventaja. Artículo 129. Las medidas correctivas a que se refieren los artículos 102 y 108 se extenderán a las importaciones procedentes de Bolivia y el Ecuador solo en casos debidamente calificados y previa comprobación, por la Secretaría General, de que los perjuicios graves provienen sustancialmente de dichas importaciones. La Secretaría General observará, en esta materia, los procedimientos de los artículos 103 y 108 y los reglamentos que adopte la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, respecto a las normas de salvaguardia correspondientes. Artículo 130. Bolivia y el Ecuador cumplirán el Programa de Liberación en la forma siguiente: a) Liberarán los productos incorporados en los Programas de Integración Industrial en la forma que se establezca en cada uno de ellos; b) Liberarán los productos a que se refiere el artículo 83 en la forma y dentro del plazo que determine la Comisión, a propuesta de la Secretaría General. Para hacer tal determinación, la Comisión y la Secretaría General tendrán en cuenta fundamentalmente los beneficios que se deriven de la programación y la localización a que se refiere el artículo 123. Este plazo no podrá exceder del 31 de diciembre de 1999; c) Liberarán los productos que aún no se producen en la subregión y que no formen parte de la reserva prevista en su favor en el artículo 80, sesenta días después de que la Comisión apruebe dicha reserva. Sin embargo, podrán exceptuar de este tratamiento los productos que la Secretaría General, de oficio o a petición de Bolivia o Ecuador, califique para estos efectos como suntuarios o prescindibles. Estos productos se sujetarán para su desgravación posterior al procedimiento establecido en el literal d) del presente artículo; y d) Iniciarán el cumplimiento del Programa de Liberación para los productos no comprendidos en los literales anteriores el 21 de noviembre de 1988, mediante la eliminación de las restricciones de todo orden. Lo proseguirán mediante tres rebajas anuales y sucesivas del 5 por ciento cada una, a partir del 31 de 416

ACUERDO DE CARTAGENA

diciembre de 1988. Al cabo de estas desgravaciones, dicho Programa se detendrá hasta que la Comisión, en un plazo no mayor de noventa días, a propuesta de la Secretaría General y previa evaluación del cumplimiento del Programa de Liberación por todos los Países Miembros, adopte los ajustes a que hubiere lugar y determine los plazos y las modalidades para su prosecución. Para los efectos de las desgravaciones antes previstas, la Comisión, el 23 de agosto de 1988, establecerá el punto inicial de desgravación, a partir de los respectivos aranceles nacionales de Bolivia y Ecuador, consolidados y vigentes a esa fecha. Artículo 131. La Secretaría General evaluará periódicamente los resultados que obtengan Bolivia y Ecuador en su intercambio con los demás Países Miembros y la medida en que efectivamente estén aprovechando los beneficios del mercado ampliado. Con base en dichas evaluaciones, la Comisión podrá revisar los plazos señalados en los literales b) y d) del artículo anterior. Artículo 132. Las Listas de Excepciones de Bolivia y el Ecuador podrán incluir productos comprendidos en no más de seiscientos ítems de la NABALALC. Los productos incluidos por Bolivia y Ecuador en sus listas de excepciones quedarán totalmente liberados de gravámenes y otras restricciones a través de un proceso que comprenderá tres tramos de 105, 105 y 210 ítems, el primero de los cuales se liberará el 31 de diciembre de 1997, el segundo el 31 de diciembre de 1998 y el último el 31 de diciembre de 1999. Estos plazos podrán ser prorrogados en casos debidamente calificados por la Secretaría General. Con posterioridad al 31 de diciembre de 1999 o al vencimiento de su prórroga, Bolivia y Ecuador podrán mantener un conjunto residual de excepciones que no podrá comprender productos incluidos en más de 180 ítems de la NABALALC. Artículo 133. En las acciones de cooperación a que se refiere el artículo 68, la Secretaría General dará atención especial y prioritaria a las industrias de Bolivia y Ecuador cuyos productos sean exceptuados por dichos países del Programa de Liberación, con el fin de contribuir a habilitarlas lo más pronto posible para participar en el mercado subregional.

Sección D - Del Arancel Externo Común Artículo 134. Bolivia y Ecuador iniciarán el proceso de adopción del Arancel Externo Común en forma anual, automática y lineal, en la fecha que establezca la Comisión. 417

Bolivia y el Ecuador estarán obligados a adoptar el Arancel Externo Mínimo Común respecto de los productos que no se producen en la subregión, de que trata el artículo 80. Con relación a dichos productos adoptarán los gravámenes mínimos mediante un proceso lineal y automático que se cumplirá en tres años contados a partir de la fecha en que se inicie su producción en la subregión. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero de este artículo, la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, podrá determinar que Bolivia y Ecuador adopten los niveles arancelarios mínimos con respecto a productos que sean de interés para los restantes Países Miembros y siempre que la aplicación de dichos niveles no cause perturbaciones a Bolivia o Ecuador. La Comisión, con base en las evaluaciones de que trata el artículo 131, determinará el procedimiento y plazo para la adopción del Arancel Externo Mínimo Común por parte de Bolivia y Ecuador. En todo caso, la Comisión tendrá en cuenta los problemas derivados del enclaustramiento geográﬁco de Bolivia de que trata el artículo 4 del Acuerdo. También podrá la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, determinar la adopción de los niveles arancelarios mínimos por parte de Bolivia y Ecuador con respecto a productos cuya importación desde fuera de la subregión pueda causar perturbaciones graves a esta. En la elaboración de sus propuestas sobre Arancel Externo Común, la Secretaría General tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 en favor de Bolivia. Artículo 135. Bolivia y Ecuador podrán establecer las excepciones que les sean autorizadas por la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, al proceso de aproximación de sus aranceles nacionales al Arancel Externo Común que les permitan aplicar sus leyes vigentes de fomento industrial, principalmente en lo relacionado con la importación de bienes de capital, productos intermedios y materias primas necesarias para su desarrollo. Dichas excepciones no podrán aplicarse en ningún caso más allá de dos años antes de la plena aplicación del Arancel Externo Común.

Sección E - De la Cooperación Financiera y la Asistencia Técnica Artículo 136. Los Países Miembros se comprometen a actuar conjuntamente ante la Corporación Andina de Fomento y cualesquiera otros organismos subregionales, nacionales o internacionales, con el ﬁn de conseguir asistencia técnica y ﬁnanciación para los requerimientos del desarrollo de Bolivia y Ecuador, y en especial para proyectos vinculados con el proceso de integración. 418

ACUERDO DE CARTAGENA

La asignación de los recursos destinados a tales proyectos deberá hacerse en función del objetivo básico de reducir las diferencias de desarrollo existentes entre los países, procurando favorecer acentuadamente a Bolivia y Ecuador. Además, los Países Miembros actuarán conjuntamente ante la Corporación Andina de Fomento para que asigne sus recursos ordinarios y extraordinarios en forma tal que Bolivia y Ecuador reciban una proporción sustancialmente superior a la que resultaría de una distribución de dichos recursos proporcional a sus aportes al capital de la Corporación.

Sección F - Disposiciones Generales Artículo 137. En sus evaluaciones periódicas e informes, la Secretaría General considerará, de manera especial y separadamente, la situación de Bolivia y Ecuador dentro del proceso de integración subregional y propondrá a la Comisión las medidas que juzgue adecuadas para mejorar sustancialmente sus posibilidades de desarrollo y activar cada vez más su participación en la industrialización del área. Artículo 138. La Comisión podrá establecer en favor de cualquier de los países de menor desarrollo económico relativo condiciones y modalidades más favorables que las contempladas en el presente capítulo, teniendo en cuenta el grado de desarrollo alcanzado y las condiciones de aprovechamiento de los beneﬁcios de la integración.

CAPÍTULO XIV Cooperación económica y social Artículo 139. Los Países Miembros podrán emprender programas y acciones en el área de cooperación económica y social, que deberán ser concertados en el seno de la Comisión y se circunscribirán a las competencias que establece el presente Acuerdo. Artículo 140. Los Países Miembros emprenderán acciones en el ámbito externo, en materias de interés común, con el propósito de mejorar su participación en la economía internacional. Artículo 141. A efectos de lo previsto en el artículo anterior, la Comisión adoptará programas para orientar las acciones externas conjuntas de los Países Miembros,

419

especialmente en lo relativo a las negociaciones con terceros países y grupos de países, así como para la participación en foros y organismos especializados en materias vinculadas a la economía internacional. Artículo 142. Los Países Miembros promoverán un proceso de desarrollo científico y tecnológico conjunto para alcanzar los siguientes objetivos: a) La creación de capacidades de respuesta subregional a los desafíos de la revolución científico-tecnológica en curso; b) La contribución de la ciencia y la tecnología a la concepción y ejecución de estrategias y programas de desarrollo andino; y c) El aprovechamiento de los mecanismos de la integración económica para incentivar la innovación tecnológica y la modernización productiva. Artículo 143. Para los efectos indicados en el artículo anterior, los Países Miembros adoptarán en los campos de interés comunitario: a) Programas de cooperación y concertación de esfuerzos de desarrollo en ciencia y tecnología en los que la escala subregional sea más eficaz para capacitar recursos humanos y obtener resultados de la investigación; b) Programas de desarrollo tecnológico que contribuyan a obtener soluciones a problemas comunes de los sectores productivos; y c) Programas de aprovechamiento del mercado ampliado y de las capacidades conjuntas, físicas, humanas y financieras, para inducir el desarrollo tecnológico en sectores de interés comunitario. Artículo 144. Los Países Miembros emprenderán acciones para impulsar el desarrollo integral de las regiones de frontera e incorporarlas efectivamente a las economías nacionales y subregionales andinas. Artículo 145. En el campo del turismo, los Países Miembros desarrollarán programas conjuntos tendientes a lograr un mejor conocimiento de la subregión y a estimular las actividades económicas vinculadas con este sector. Artículo 146. Los Países Miembros emprenderán acciones conjuntas que permitan un mayor aprovechamiento de sus recursos naturales renovables y no renovables y la conservación y mejoramiento del medioambiente. Artículo 147. Los Países Miembros emprenderán proyectos de cooperación en el campo de los servicios. Para ello la Comisión adoptará programas y proyectos en 420

ACUERDO DE CARTAGENA

áreas seleccionadas del sector servicios, deﬁniéndose para cada caso los mecanismos e instrumentos a ser aplicados. Artículo 148. Los Países Miembros emprenderán acciones de cooperación conjunta destinadas a contribuir al logro de los siguientes objetivos de desarrollo social de la población andina: a) b) c) d)

Eliminación de la pobreza de las clases marginadas, para lograr la justicia social; Aﬁrmación de la identidad cultural del área andina; Participación plena del habitante de la subregión en el proceso de integración; y Atención de las necesidades de las áreas deprimidas predominantemente rurales.

Para la consecución de tales objetivos se desarrollarán programas y proyectos en los campos de la salud, la seguridad social, la vivienda de interés social y la educación y cultura. La realización de las acciones que se desarrollen en el marco del presente artículo serán coordinadas con los distintos organismos del sistema andino. Artículo 149. Los Países Miembros emprenderán acciones en el campo de la comunicación social y acciones orientadas a difundir un mayor conocimiento del patrimonio cultural, histórico y geográﬁco de la subregión, de su realidad económica y social y del proceso de integración andino. Artículo 150. Los proyectos, acciones y programas a que se reﬁere el presente Capítulo se desarrollarán paralela y coordinadamente con el perfeccionamiento de los otros mecanismos del proceso de integración subregional.

CAPÍTULO XV Adhesión, Vigencia y Denuncia Artículo 151. El presente Acuerdo no podrá ser suscrito con reserva y quedará abierto a la adhesión de los demás países latinoamericanos. Los países de menor desarrollo económico relativo que se adhieran a él tendrán derecho a un tratamiento similar al que se conviene en el Capítulo XIII para Bolivia y Ecuador. Las condiciones de la adhesión serán deﬁnidas por la Comisión, para lo cual tendrá en cuenta que la incorporación de nuevos miembros debe ajustarse a los objetivos del Acuerdo. 421

Artículo 152. El presente Acuerdo será sometido a la consideración del Comité Ejecutivo Permanente de la ALALC y una vez que el Comité haya declarado que es compatible con los principios y objetivos del Tratado de Montevideo y con la Resolución 203 (CM-II/VI-E), cada uno de los Países Miembros lo aprobará conforme a sus respectivos procedimientos legales y comunicará el correspondiente acto de aprobación a la Secretaría Ejecutiva de la ALALC. El Acuerdo entrará en vigor cuando tres países hayan comunicado su aprobación a la Secretaría Ejecutiva de la ALALC. Para los demás países, la fecha de entrada en vigor será la de la comunicación del respectivo instrumento de aprobación de acuerdo con el procedimiento señalado en el primer inciso de este artículo. El presente Acuerdo permanecerá en vigencia por tiempo indeﬁnido. Artículo 153. El País Miembro que desee denunciar este Acuerdo deberá comunicarlo a la Comisión. Desde ese momento cesarán para él los derechos y obligaciones derivados de su condición de Miembro, con excepción de las ventajas recibidas y otorgadas de conformidad con el Programa de Liberación de la subregión, las cuales permanecerán en vigencia por un plazo de cinco años a partir de la denuncia. El plazo indicado en el párrafo anterior podrá ser disminuido en casos debidamente fundados, por decisión de la Comisión y a petición del País Miembro interesado. En relación con los Programas de Integración Industrial se aplicará lo dispuesto en el literal i) del artículo 59.

CAPÍTULO XVI Disposiciones Finales Artículo 154. La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, y sobre la base de los informes y evaluaciones periódicas de esta, adoptará los mecanismos necesarios para asegurar la consecución de los objetivos del Acuerdo una vez que haya concluido el proceso de liberación del intercambio y de establecimiento del Arancel Externo Común. Dichos mecanismos deberán contemplar tratamientos especiales en favor de Bolivia y Ecuador mientras subsistan las diferencias actualmente existentes en el grado de desarrollo. Artículo 155. Cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado 422

ACUERDO DE CARTAGENA

a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros. Quedan exceptuados del tratamiento a que se refiere el inciso precedente, las ventajas, favores, franquicias, inmunidades y privilegios ya concedidos o que se concedieran en virtud de convenios entre Países Miembros o entre Países Miembros y terceros países, a fin de facilitar el tráfico fronterizo. Asimismo, quedan exceptuados del referido tratamiento las ventajas, favores, franquicias, inmunidades y privilegios que otorguen Bolivia o el Ecuador a terceros países hasta tanto la Comisión adopte la Decisión correspondiente con base en la evaluación del Programa de Liberación prevista en el literal d) del artículo 130.

CAPÍTULO XVII Disposiciones Transitorias Primera.- La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, revisará los Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial aprobados y referidos a productos de las industrias metalmecánica, petroquímica y siderúrgica, los productos incluidos en las nóminas de la Decisión 28 y conexas y los incluidos en los anexos III y IV de la Decisión 137, a la luz de las disposiciones de los artículos 59 y 60, y podrá redefinir sectorial o intersectorialmente el Programa de Liberación y el Arancel Externo Común originalmente convenidos para los productos objeto de dichos Programas, teniendo en cuenta la necesidad de preservar las inversiones y las corrientes de comercio que hubieran generado. En su Propuesta, la Secretaría General tendrá en cuenta la situación particular de Bolivia y el Ecuador con el propósito de asegurarles una equitativa participación en los beneficios derivados del o los Programas que adopte la Comisión con base en esta Disposición. Segunda.- La Comisión, a propuesta de la Secretaría General, aprobará la constitución de una nueva nómina de reserva para aplicar las modalidades de integración industrial de que trata el artículo 77, a partir de los productos que habiendo sido reservados para Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial, no fueron programados; de los productos no producidos en ningún país de la subregión y de los producidos únicamente en uno de ellos. Para tal efecto determinará la redefinición del Programa de Liberación y del Arancel Externo Mínimo Común o del Arancel Externo Común, según el caso, correspondiente a los productos que conformarán la referida nómina de reserva. 423

Tercera.1. A ﬁn de regular las condiciones de acceso al mercado subregional de determinados productos comprendidos en el literal d) del artículo 75 de este Acuerdo, afectados por situaciones especiales, se establece un régimen transitorio de administración del comercio a través de la aplicación de contingentes de importación. Para estos efectos, los Países Miembros podrán presentar a la Secretaría General una nómina de productos objeto de comercio administrado. 2. Tales nóminas de comercio administrado se sujetarán a las siguientes normas comunes: a) Colombia, Perú y Venezuela podrán presentar sus respectivas nóminas a más tardar el 24 de junio de 1988, y Bolivia y el Ecuador a más tardar el 9 de julio de 1988. Si transcurridos dichos plazos un país no presentare su nómina se entenderá que renuncia al derecho previsto en esta Disposición. Una vez presentadas las nóminas, estas no podrán ser incrementadas, ni sus productos ser sustituidos por otros. b) Las nóminas de comercio administrado estarán vigentes hasta el 31 de diciembre de 1997. Los productos incluidos en dichas nóminas quedarán totalmente liberados de los contingentes a través de un proceso gradual de ampliación de los mismos o de retiro de ítems de la nómina. Los contingentes globales y por productos se ampliarán como mínimo en tres oportunidades, la primera y la segunda del 30 por ciento cada una, y la tercera del 40 por ciento del valor promedio de las importaciones del período 1980-1985, que se efectuarán en su orden, el 31 de diciembre de 1992, de 1995 y de 1997, fecha esta en la que quedarán eliminados. c) Los Países Miembros efectuarán negociaciones periódicas con el objeto de establecer los contingentes de importación, para lo cual podrán tomar como base el período de referencia más adecuado de su comercio recíproco, la ampliación de los cupos y el retiro de los productos de las nóminas. 3. Las nóminas de comercio administrado de Colombia, Perú y Venezuela se sujetarán a las siguientes normas especiales: a) Podrán comprender productos que estén incluidos en no más de cincuenta ítems de la NABANDINA; b) Los contingentes anuales, global y por producto, aplicables por cada país no podrán ser inferiores al treinta por ciento del valor promedio anual de las correspondientes importaciones originarias de los Países Miembros registradas en el período 1980-1985; 424

ACUERDO DE CARTAGENA

c) Las importaciones que se realicen dentro de los contingentes a que se refiere el literal anterior, estarán totalmente liberadas de gravámenes y no les podrá ser aplicada ninguna restricción distinta a la requerida para administrar el contingente; d) Previa negociación, los contingentes anuales de cada uno de los productos podrán ser aplicados en forma dirigida por un País Miembro a las importaciones de otro País Miembro. e) Hasta tanto un producto se encuentre en una nómina de comercio administrado, no podrá gozar de las ventajas que para el mismo se deriven del Programa de Liberación. En cualquier momento un País Miembro podrá retirar productos de su nómina y gozar de inmediato de las ventajas respectivas. 4. Las nóminas de comercio administrado de Bolivia y el Ecuador, dirigidas a Colombia, Perú y Venezuela, se sujetarán a las siguientes normas especiales: a) Bolivia y Ecuador determinarán los contingentes anuales aplicables a cada uno de los productos de sus respectivas nóminas, los cuales deberán ser equilibrados respecto a los establecidos para sus productos de exportación; b) Las importaciones que se realicen dentro de los contingentes a que se refiere el literal anterior, estarán sujetas a los gravámenes que correspondan según su Programa de Liberación y no les podrá ser aplicada ninguna restricción distinta a la requerida para administrar el contingente. Cuarta.- Se exceptúan de lo previsto en el artículo 84, las alteraciones de nivel que resulten de la conversión que haga el Ecuador en su Arancel Nacional de Aduanas como consecuencia de la adopción de la Nomenclatura Arancelaria de Bruselas. Quinta.- La Comisión podrá ubicar los productos de la Decisión 120, una vez que sea derogada, en cualesquiera de las modalidades del Programa de Liberación; asimismo, podrá incorporarlos a la nueva nómina de reserva a la que se refiere la Disposición Transitoria Segunda.

425

ANEXO I 1. 2. 3. 4.

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

16. 17.

Delegar en la Secretaría General aquellas atribuciones que estime conveniente. Aprobar las propuestas de modificación al presente Acuerdo. Enmendar las proposiciones de la Secretaría General . Aprobar las normas que sean necesarias para hacer posible la coordinación de los planes de desarrollo y la armonización de las políticas económicas de los Países Miembros. Aprobar las normas y definir los plazos para la armonización gradual de los instrumentos de regulación del comercio exterior de los Países Miembros. Aprobar los programas de integración física. Acelerar el Programa de Liberación, por productos o grupos de productos. Aprobar los programas conjuntos de desarrollo agropecuario y agroindustrial por productos o grupos de productos. Aprobar y modificar la lista de productos agropecuarios de que trata el artículo 104. Aprobar las medidas de cooperación conjunta establecidas en el artículo 108. Aprobar, no aprobar o enmendar las proposiciones de los Países Miembros. Reducir el número de materias incluidas en el presente Anexo. Establecer las condiciones de adhesión al presente Acuerdo. Aprobar la ampliación de los plazos a que se refiere el literal l) del artículo 7 de este Acuerdo. Aprobar el Arancel Externo Común de acuerdo a las modalidades previstas en el capítulo VI, establecer las condiciones de su aplicación y modificar los niveles arancelarios comunes. Aprobar las medidas a que se refiere el último inciso del artículo 103. Aprobar los márgenes de preferencia a que se refiere el artículo 95.

ANEXO II 1. 2.

Aprobar las condiciones de incorporación de un País Miembro no participante en Programas de Integración Industrial. Aprobar la nómina de productos reservados para modalidades de integración industrial. 426

ACUERDO DE CARTAGENA

3. 4. 5.

Aprobar el Arancel Externo Mínimo Común. Aprobar la nómina de productos que no se producen en ningún país de la subregión. Aprobar las normas especiales de origen.

ANEXO III 1. 2.

3. 4. 5. 6.

Aprobar la lista de productos de liberación inmediata conforme al artículo 127, literal b). Fijar márgenes de preferencia y señalar plazos de vigencia para las nóminas de productos de especial interés para Bolivia y Ecuador (artículo 127, literales d) y e)). Determinar la forma y los plazos en que Bolivia y el Ecuador liberarán los productos a que se refiere el artículo 83 (artículo 130, literal b)). Revisar los plazos de liberación de los productos a que se refieren los literales b) y d) del artículo 130. Determinar los niveles arancelarios mínimos que adopten Bolivia y el Ecuador para productos de interés de los restantes Países Miembros (artículo 134). Aprobar la nómina de productos no producidos, reservada para su producción en Bolivia y Ecuador, y fijar las condiciones y plazos de la reserva (artículo 80).

Hecho en la ciudad de Trujillo, a los diez días del mes de marzo del año de mil novecientos noventa y seis, en cinco originales, todos ellos igualmente válidos

427

Tratado de Creación del Tribunal de Justica de la Comunidad Andina Modificado por el Protocolo de Cochabamba Los Gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), aprobado en Trujillo, Perú el 10 de marzo de 1996. CONVIENEN, en celebrar el siguiente Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena: PRIMERO.- Modifíquese el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, de acuerdo con el siguiente texto: TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CAPÍTULO I Del Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina Artículo 1.- El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina comprende: a) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; b) El presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios; c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina. Artículo 2.- Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina.

428

TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Artículo 3.- Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oﬁcial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro. Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación. CAPÍTULO II De la creación y organización del Tribunal

Artículo 5.- Créase el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como órgano jurisdiccional de la misma, con la organización y las competencias que se establecen en el presente Tratado, y sus Protocolos Modificatorios. El Tribunal tiene su sede en la ciudad de Quito, Ecuador. Artículo 6.- El Tribunal está integrado por cinco magistrados, quienes deberán ser nacionales de origen de los Países Miembros, gozar de alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas en su país para el ejercicio de las más altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de notoria competencia. Los magistrados gozarán de plena independencia en el ejercicio de sus funciones, no podrán desempeñar otras actividades profesionales, remuneradas o no, excepto las de naturaleza docente, y se abstendrán de cualquier actuación incompatible con el carácter de su cargo. El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, en consulta con el Tribunal, podrá modificar el número de magistrados y crear el cargo de Abogado General, en el número y con las atribuciones que para el efecto se establezcan en el Estatuto a que se refiere el artículo 13. Artículo 7.- Los magistrados serán designados de ternas presentadas por cada País Miembro y por la unanimidad de los plenipotenciarios acreditados para tal efecto. El Gobierno del país sede convocará a los plenipotenciarios.

429

Artículo 8.- Los magistrados serán designados para un período de seis años, se renovarán parcialmente cada tres años y podrán ser reelegidos por una sola vez. Artículo 9.- Cada magistrado tendrá un primer y segundo suplentes que lo reemplazarán, en su orden, en los casos de ausencia definitiva o temporal, así como de impedimento o recusación, de conformidad con lo que se establezca en el Estatuto del Tribunal. Los suplentes deberán reunir iguales calidades que los principales. Serán designados en las mismas fecha y forma y por igual período al de aquellos. Artículo 10.- Los magistrados podrán ser removidos a requerimiento del Gobierno de un País Miembro, únicamente cuando en el ejercicio de sus funciones hubieran incurrido en falta grave prevista en el Estatuto del Tribunal y de conformidad con el procedimiento en él establecido. Para tal efecto, los Gobiernos de los Países Miembros designarán plenipotenciarios, quienes, previa convocatoria del Gobierno del país sede, resolverán el caso en reunión especial y por unanimidad. Artículo 11.- Al término de su período, el magistrado continuará en el ejercicio de su cargo hasta la fecha en que tome posesión quien lo reemplace. Artículo 12.- Los Países Miembros se obligan a otorgar al Tribunal todas las facilidades necesarias para el adecuado cumplimiento de sus funciones. El Tribunal y sus magistrados gozarán en el territorio de los Países Miembros de las inmunidades reconocidas por los usos internacionales y, en particular, por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, en cuanto a la inviolabilidad de sus archivos y de su correspondencia oficial, y en todo lo referente a las jurisdicciones civiles y penales, con las excepciones establecidas en el artículo 31 de la mencionada Convención de Viena. Los locales del Tribunal son inviolables y sus bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, salvo que renuncien expresamente a esta. No obstante, tal renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria. Los magistrados, el secretario del Tribunal y los funcionarios a quienes aquel designe con el carácter de internacionales gozarán en el territorio del país sede de las inmunidades y privilegios correspondientes a su categoría. Para estos efectos, los magistrados tendrán categoría equivalente a la de jefes de misión y los demás funcionarios la que se establezca de común acuerdo entre el Tribunal y el Gobierno del país sede. Artículo 13.- Las modificaciones al Estatuto del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, aprobado mediante la Decisión 184, se adoptarán por el Consejo 430

TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, a propuesta de la Comisión y en consulta con el Tribunal. Corresponderá al Tribunal dictar su reglamento interno. Artículo 14.- El Tribunal nombrará su Secretario y el personal necesario para el cumplimiento de sus funciones. Artículo 15.- El Tribunal presentará informes anuales al Consejo Presidencial Andino, al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y a la Comisión. Artículo 16.- La Comisión de la Comunidad Andina aprobará anualmente el Presupuesto del Tribunal. Para este efecto, el Presidente del Tribunal enviará cada año, en fecha oportuna, el correspondiente proyecto de Presupuesto.

CAPÍTULO III De las competencias del Tribunal Sección Primera De la Acción de Nulidad Artículo 17.- Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se reﬁere el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el artículo 19 de este Tratado. Artículo 18.- Los Países Miembros solo podrán intentar la acción de nulidad en relación con aquellas Decisiones o Convenios que no hubieren sido aprobados con su voto aﬁrmativo. Artículo 19.- Las personas naturales y jurídicas podrán intentar la acción de nulidad contra las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General o de los Convenios que afecten sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos.

431

Artículo 20.- La acción de nulidad deberá ser intentada ante el Tribunal dentro de los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la Decisión del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, de la Resolución de la Secretaría General o del Convenio objeto de dicha acción. Aunque hubiere expirado el plazo previsto en el párrafo anterior, cualquiera de las partes en un litigio planteado ante los jueces o tribunales nacionales, podrá solicitar a dichos jueces o tribunales, la inaplicabilidad de la Decisión o Resolución al caso concreto, siempre que el mismo se relacione con la aplicación de tal norma y su validez se cuestione, conforme a lo dispuesto en el artículo 17. Presentada la solicitud de inaplicabilidad, el juez nacional consultará acerca de la legalidad de la Decisión, Resolución o Convenio, al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y suspenderá el proceso hasta recibir la providencia del mismo, la que será de aplicación obligatoria en la sentencia de aquél. Artículo 21.- La interposición de la acción de nulidad no afectará la eficacia o vigencia de la norma o Convenio impugnados. Sin embargo, el Tribunal, a petición de la parte demandante, previo afianzamiento si lo considera necesario, podrá ordenar la suspensión provisional de la ejecución de la Decisión, Resolución o Convenio acusados de nulidad o disponer otras medidas cautelares, si causa o pudiere causar al demandante perjuicios irreparables o de difícil reparación mediante la sentencia definitiva. Artículo 22.- Cuando el Tribunal declare la nulidad total o parcial de la Decisión, Resolución o Convenio impugnados, señalará los efectos de la sentencia en el tiempo. El órgano de la Comunidad Andina cuyo acto haya sido anulado deberá adoptar las disposiciones que se requieran para asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia, dentro del plazo fijado por el propio Tribunal. Sección Segunda De la Acción de Incumplimiento Artículo 23.- Cuando la Secretaría General considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas o Convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, le formulará sus observaciones por escrito. El País Miembro deberá contestarlas dentro del plazo que fije la Secretaría General, de acuerdo con la gravedad del caso, el cual no deberá exceder de sesenta días. Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes, 432

TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado. Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro persistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones, la Secretaría General deberá solicitar, a la brevedad posible, el pronunciamiento del Tribunal. El País Miembro afectado, podrá adherirse a la acción de la Secretaría General. Artículo 24.- Cuando un País Miembro considere que otro País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, elevará el caso a la Secretaría General con los antecedentes respectivos, para que ésta realice las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento, dentro del plazo a que se refiere el primer párrafo del artículo anterior. Recibida la respuesta o vencido el plazo sin que se hubieren obtenido resultados positivos, la Secretaría General de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado. Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro requerido persistiere en la conducta objeto del reclamo, la Secretaría General deberá solicitar el pronunciamiento del Tribunal. Si la Secretaría General no intentare la acción dentro de los sesenta días siguientes de emitido el dictamen, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal. Si la Secretaría General no emitiere su dictamen dentro de los sesenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal. Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el artículo 24. La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el artículo 31, por la misma causa. Artículo 26.- En los casos en que se hubiere emitido una Resolución de verificación de la existencia de gravamen o restricción o cuando se trate un caso de incumplimiento flagrante, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento, emitirá, a la brevedad posible, un Dictamen motivado, a partir del cual esta o el País Miembro afectado, podrán acudir directamente al Tribunal. Artículo 27.- Si la sentencia del Tribunal fuere de incumplimiento, el País Miembro cuya conducta haya sido objeto de la misma, quedará obligado a adoptar las 433

medidas necesarias para su cumplimiento en un plazo no mayor de noventa días siguientes a su notificación. Si dicho País Miembro no cumpliere la obligación señalada en el párrafo precedente, el Tribunal, sumariamente y previa opinión de la Secretaría General, determinará los límites dentro de los cuales el país reclamante o cualquier otro País Miembro podrá restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al País Miembro remiso. En todo caso el Tribunal podrá ordenar la adopción de otras medidas si la restricción o suspensión de las ventajas del Acuerdo de Cartagena agravare la situación que se busca solucionar o no fuere eficaz en tal sentido. El Estatuto del Tribunal, precisará las condiciones y límites del ejercicio de esta atribución. El Tribunal, a través de la Secretaría General, comunicará su determinación a los Países Miembros. Artículo 28.- El Tribunal antes de dictar sentencia definitiva, a petición de la parte demandante y previo afianzamiento si lo considera necesario, podrá ordenar la suspensión provisional de la medida presuntamente infractora, si esta causare o pudiere causar al demandante o a la subregión perjuicios irreparables o de difícil reparación. Artículo 29.- Las sentencias dictadas en acciones de incumplimiento son revisables por el mismo Tribunal, a petición de parte, fundada en algún hecho que hubiere podido influir decisivamente en el resultado del proceso, siempre que el hecho hubiere sido desconocido en la fecha de la expedición de la sentencia por quien solicita la revisión. La demanda de revisión deberá presentarse dentro de los noventa días siguientes al día en que se descubra el hecho y, en todo caso, dentro del año siguiente a la fecha de la sentencia. Artículo 30.- La sentencia de incumplimiento dictada por el Tribunal, en los casos previstos en el artículo 25, constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que correspondiere. Artículo 31.- Las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los Países Miembros incumplan lo dispuesto en el artículo 4 del presente Tratado, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento.

434

TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Sección Tercera De la Interpretación Prejudicial Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal. Artículo 34.- En su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referida al caso concreto. El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante lo cual podrá referirse a estos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada. Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal. Artículo 36.- Los Países Miembros de la Comunidad Andina velarán por el cumplimiento de las disposiciones del presente Tratado y en particular de la observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la presente Sección. Sección Cuarta Del Recurso por Omisión o Inactividad Artículo 37.- Cuando el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina o la Secretaría General, se abstuvieren de cumplir una actividad a la que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, dichos órganos, los Países Miembros o las personas naturales o jurídicas en las condiciones del artículo 19 de este Tratado, podrán requerir el cumplimiento de dichas obligaciones. 435

Si dentro de los treinta días siguientes no se accediere a dicha solicitud, el solicitante podrá acudir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que se pronuncie sobre el caso. Dentro de los treinta días siguientes a la fecha de admisión del recurso, el Tribunal emitirá la providencia correspondiente, con base en la documentación técnica existente, los antecedentes del caso y las explicaciones del órgano objeto del recurso. Dicha providencia, que será publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, deberá señalar la forma, modalidad y plazo en los que el órgano objeto del recurso deberá cumplir con su obligación. Sección Quinta De la Función Arbitral Artículo 38.- El Tribunal es competente para dirimir mediante arbitraje las controversias que se susciten por la aplicación o interpretación de contratos, convenios o acuerdos, suscritos entre órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración o entre éstos y terceros, cuando las partes así lo acuerden. Los particulares podrán acordar someter a arbitraje por el Tribunal, las controversias que se susciten por la aplicación o interpretación de aspectos contenidos en contratos de carácter privado y regidos por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. A elección de las partes, el Tribunal emitirá su laudo, ya sea en derecho o ya sea en equidad, y será obligatorio, inapelable y constituirá título legal y suficiente para solicitar su ejecución conforme a las disposiciones internas de cada País Miembro. Artículo 39.- La Secretaría General es competente para dirimir mediante arbitraje administrando las controversias que le sometan particulares respecto de la aplicación o interpretación de aspectos contenidos en contratos de carácter privado y regidos por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. La Secretaría General emitirá su laudo conforme a criterios de equidad y de procedencia técnica, acordes con el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Su laudo será obligatorio e inapelable, salvo que las partes acordaran lo contrario y constituirá título legal y suficiente para solicitar su ejecución, conforme a las disposiciones internas de cada País Miembro. Sección Sexta De la Jurisdicción Laboral Artículo 40.- El Tribunal es competente para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración. 436

TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

CAPÍTULO IV Disposiciones generales Artículo 41.- Para su cumplimiento, las sentencias y laudos del Tribunal y los laudos de la Secretaría General no requerirán de homologación o exaquátur en ninguno de los Países Miembros. Artículo 42.- Los Países Miembros no someterán ninguna controversia que surja con motivo de la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina a ningún tribunal, sistema de arbitraje o procedimiento alguno distinto de los contemplados en el presente Tratado. Los Países Miembros o los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración, en sus relaciones con terceros países o grupos de países, podrán someterse a lo previsto en el presente Tratado. Artículo 43.- La Secretaría General editará la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena en la cual se publicarán las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, los Convenios, las Resoluciones y Dictámenes de la Secretaría General y las sentencias del Tribunal. El Secretario General podrá disponer, excepcionalmente, la publicación de otros actos jurídicos, siempre que éstos tengan carácter general y su conocimiento sea de interés para la Comunidad Andina. Artículo 44.- Cuando lo considere necesario para el cumplimiento de sus funciones, el Tribunal podrá dirigirse directamente a las autoridades de los Países Miembros. Artículo 45.- El Presidente del Tribunal coordinará reuniones y acciones con las máximas autoridades judiciales de los Países Miembros a fin de promover la difusión y el perfeccionamiento del derecho comunitario así como su aplicación uniforme. VIGENCIA SEGUNDO.- El presente Protocolo Modificatorio entrará en vigencia cuando todos los Países Miembros que lo suscriban hayan depositado el respectivo instrumento de ratificación en la Secretaría General de la Comunidad Andina y haya entrado en vigencia el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena) aprobado en Trujillo, Perú el 10 de marzo de 1996. 437

DISPOSICIONES TRANSITORIAS TERCERO.- La Comisión de la Comunidad Andina adoptará la Decisión que contenga la nueva codificación del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuyo proyecto le será presentado por el Tribunal. CUARTO.- Los procedimientos que se encuentren en trámite ante el Tribunal y la Secretaría General a la fecha de entrada en vigencia del presente Protocolo Modificatorio, se adecuarán a lo previsto en este. EN FE DE LO CUAL, se suscribe el presente Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la ciudad de Cochabamba, Bolivia, a los 28 días del mes de mayo de 1996. FIRMAN: ANTONIO ARANIBAR QUIROGA Ministros de Relaciones Exteriores y Culto de Bolivia RODRIGO PARDO GARCIA-PEÑA Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia GALO LEORO FRANCO Ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador FRANCISCO TUDELA Ministro de Relaciones Exteriores de Perú MIGUEL ANGEL BURELLI RIVAS Ministro de Relaciones Exteriores de Venezuela

438

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES,

VISTOS: El artículo 13 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado por la Decisión 472 de la Comisión de la Comunidad Andina, y la Propuesta presentada por la Comisión, formulada previa consulta con el Tribunal; CONSIDERANDO: Que, con el fin de regular el funcionamiento del Tribunal, así como el ejercicio de las acciones previstas en su Tratado de Creación, establecidas para garantizar el cumplimiento de los compromisos derivados del Acuerdo de Cartagena, cuyos principios y objetivos deberán ser observados en la creación de toda norma jurídica comunitaria y en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico del Acuerdo, en aras de una integración andina equilibrada y armónica; y, Que, como resultado de las modificaciones al Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena) introducidas por el Protocolo de Trujillo, así como las derivadas del Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Protocolo de Cochabamba), corresponde al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores aprobar las modificaciones al Estatuto del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, aprobado mediante la Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; DECIDE: Aprobar el siguiente: ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA DISPOSICIONES PRELIMINARES Artículo 1.- Definiciones. En las disposiciones de este Estatuto se entenderá por: -

ACUERDO: El Acuerdo de Cartagena y sus Protocolos e Instrumentos adicionales. AUTORIDAD NACIONAL COMPETENTE: La autoridad que cada País Miembro designa para que lo represente en las acciones y procedimientos previstos por el Tratado y el presente Estatuto. 439

TRATADO: El Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. CONSEJO PRESIDENCIAL, CONSEJO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES, COMISIÓN, SECRETARÍA GENERAL, TRIBUNAL, PARLAMENTO, INSTITUCIONES CONSULTIVAS, INSTITUCIONES FINANCIERAS: El Consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General de la Comunidad Andina, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Parlamento Andino, las Instituciones Consultivas del Sistema Andino de Integración, las Instituciones Financieras del Sistema; respectivamente. ESTATUTO: El Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. PAIS MIEMBRO, PAISES MIEMBROS: Un País Miembro, los Países Miembros de la Comunidad Andina, respectivamente. REGLAMENTO INTERNO: El Reglamento Interno del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Artículo 2.- Naturaleza y características del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina está conformado por normas fundamentales o de derecho primario y por normas derivadas o de derecho secundario. Las normas de derecho primario están constituidas por los tratados suscritos y ratiﬁcados por los Países Miembros en materia de integración comunitaria andina, así como por sus protocolos adicionales y modiﬁcatorios. Las normas de derecho secundario o derivado están constituidas por las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión, por las Resoluciones de la Secretaría General, por los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí en el marco del proceso de integración subregional andino. Artículo 3.- Ámbito de aplicación. Las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina se aplican en el territorio de los Países Miembros a todos sus habitantes.

440

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

TÍTULO PRIMERO, DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Disposiciones Generales Artículo 4.- Naturaleza y fines del Tribunal. El Tribunal es el órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina, de carácter supranacional y comunitario, instituido para declarar el derecho andino y asegurar su aplicación e interpretación uniforme en todos los Países Miembros. El Tribunal, en ejercicio de sus atribuciones, actuará salvaguardando los intereses comunitarios y los derechos que los Países Miembros poseen dentro del ordenamiento jurídico andino. Artículo 5.- Jurisdicción del Tribunal. El Tribunal ejerce su jurisdicción sobre la Comunidad Andina dentro del marco de competencias establecido en el ordenamiento jurídico comunitario. Artículo 6.- Inmunidades, privilegios y sede. Los Países Miembros están obligados a otorgar a los Magistrados, al Secretario y a los funcionarios internacionales del Tribunal las facilidades necesarias para el adecuado cumplimiento de sus funciones, quienes gozarán de las inmunidades y privilegios reconocidos por los usos internacionales, y, en particular, por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, en cuanto a la inviolabilidad de sus personas, archivos y de su correspondencia oﬁcial, y en todo lo referente a las jurisdicciones civiles y penales, con las excepciones establecidas en el artículo 31 de la mencionada Convención de Viena. Para efectos del inciso anterior, los magistrados tendrán categoría equivalente a la de jefes de misión y gozarán de las mismas inmunidades y privilegios que el Derecho Internacional reconoce y otorga a tales cargos diplomáticos. El Secretario y los funcionarios internacionales tendrán la categoría que se establezca entre el Tribunal y el Gobierno del país sede. El Tribunal tiene su sede en la ciudad de San Francisco de Quito.

CAPÍTULO I De los magistrados y sus suplentes Artículo 7.- Designación de los magistrados y sus suplentes Los magistrados y sus suplentes serán designados con no menos de dos meses de anticipación a la ﬁnalización del período de sus predecesores. Para tal efecto, el Gobierno del país 441

sede requerirá, a los Países Miembros que corresponda, la presentación de las ternas respectivas y convocará a los plenipotenciarios a que se reﬁere el artículo 7 del Tratado, con no menos de tres meses de anticipación a la ﬁnalización de dicho período, para su elección. Cuando ocurriere vacancia absoluta del cargo de primer suplente, el segundo ascenderá en el orden de la lista, la cual sólo podrá ser reelaborada al ocurrir la vacancia de ambos cargos y siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 9 del Tratado.

Artículo 8.- Período. Los períodos de los magistrados y sus suplentes son fijos y se contarán a partir del día quince de enero del año en que finalice el período de sus predecesores. En caso de vacancia absoluta del magistrado, este será reemplazado por su suplente hasta el final del período del titular. No obstante, al término de su período el magistrado continuará en el ejercicio del cargo hasta la fecha en que tome posesión quien lo reemplace. Artículo 9.- Posesión. Dentro de los treinta días siguientes a la iniciación del período, el magistrado designado prestará, preferentemente en sesión del Tribunal y en su sede, o ante su Presidente o quien haga sus veces, y el Secretario, el juramento de que ejercerá sus atribuciones a conciencia y con absoluta imparcialidad, mantendrá la reserva respecto de las actuaciones que así lo requieran y cumplirá los deberes inherentes a sus funciones. Acto seguido, el Presidente del Tribunal declarará al magistrado en posesión del cargo, quien entrará de inmediato al ejercicio de sus funciones. De la posesión se levantará un acta que será suscrita por el Presidente, el magistrado y el Secretario. Artículo 10.- Levantamiento de la inmunidad. La autoridad competente del país sede podrá levantar la inmunidad de su jurisdicción civil y penal, reconocida a los magistrados, en virtud del artículo 12 del Tratado, y de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, previa opinión favorable del Tribunal. Recibida la solicitud de levantamiento de la inmunidad, se la notificará al magistrado y se le concederán cinco días para presentar sus descargos. El Tribunal podrá abrir un término para recibir la información que corresponda y decidirá la petición, mediante resolución motivada, emitida en sesión en la que no participará el magistrado investigado. El procedimiento para el trámite de la solicitud de levantamiento de la inmunidad tendrá carácter reservado. 442

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Si el Tribunal estima que procede el levantamiento de la inmunidad y el magistrado fuere sometido a juicio, este habrá de desarrollarse ante la jurisdicción competente para juzgar a los más altos magistrados judiciales del País Miembro donde se tramita la causa. La inmunidad de jurisdicción del magistrado, en los demás casos, no le exime de la jurisdicción del País Miembro de su nacionalidad. En tal caso, si hubiere sentencia condenatoria en proceso penal, el Tribunal determinará la vacancia del cargo, siempre y cuando aquella haya sido dictada por la comisión de delitos intencionales o dolosos. Artículo 11.- Remoción por faltas graves. Los magistrados solo podrán ser removidos de sus cargos, en virtud de lo que dispone el artículo 10 del Tratado, por haber incurrido comprobadamente en la comisión de faltas graves. Se consideran faltas graves de los magistrados las siguientes: a) b) c) d)

La mala conducta notoria; Cualquier acción incompatible con el carácter de su cargo; La falta reiterada a los deberes inherentes a su función; El desempeño de actividades profesionales, remuneradas o no, excepto las de naturaleza docente o académica; y e) La violación del juramento prestado al tomar posesión del cargo. Este artículo es también aplicable a los suplentes que tomen posesión del cargo para ejercerlo temporalmente y solo mientras se encuentren en el ejercicio de la magistratura. Artículo 12.- Solicitud de remoción. Cuando en el ejercicio de sus funciones un magistrado incurriere en alguna de las faltas contempladas en el artículo anterior, el Gobierno de un País Miembro podrá formular, a través del Gobierno del Ecuador, solicitud motivada de remoción. El Gobierno del Ecuador comunicará la solicitud motivada a los demás Países Miembros y al magistrado inculpado, y convocará a los plenipotenciarios a que se reﬁere el artículo 7 del Tratado para que, mediante reunión que se celebrará a más tardar treinta días después, procedan a su designación. Reunidos los plenipotenciarios, oirán al magistrado inculpado y resolverán por unanimidad y en forma motivada si hay lugar a la remoción. Artículo 13.- Convocatoria a los suplentes. Los suplentes primero y segundo, en su orden, serán llamados por el Presidente, previa disposición del Tribunal, y reemplazarán al magistrado: 443

a) Cuando el magistrado designado no hubiese concurrido, sin justificación suficiente a juicio del Tribunal, al acto de posesión, dentro de los treinta días siguientes al de la iniciación de su período; b) En los casos de fallecimiento, renuncia, remoción o vacancia del cargo, por el tiempo que falte del período respectivo; c) En los casos de licencia, por el tiempo que dure esta; y, d) En los casos de impedimento o recusación declarados con lugar, solamente en el proceso correspondiente y hasta la finalización del mismo, cuando se trate de los asuntos a que se refiere el artículo 70 de este Estatuto.

CAPÍTULO II Del Presidente Artículo 14.- Designación y período. El Tribunal tendrá un Presidente, elegido por el mismo, para un período de un año. Dicha función será ejercida sucesivamente por cada uno de los magistrados, según el orden que acuerden entre ellos o por sorteo, de conformidad con lo que establezca su Reglamento Interno. En el caso de que ese orden deba ser alterado por circunstancias especiales, para el ejercicio de la Presidencia se seguirá el que haya sido establecido por el Reglamento Interno, como consecuencia de dicha alteración. El Presidente electo tomará posesión ante el Tribunal, previo el juramento de rigor. Artículo 15.- Funciones. El Presidente representará al Tribunal en toda circunstancia; dirigirá sus actividades, trabajos y servicios; convocará y presidirá sus sesiones y audiencias; y, ejercerá las demás atribuciones que el Tribunal especíﬁcamente determine en su Reglamento Interno. Corresponderá al Presidente, en todo caso, ejercer las atribuciones y funciones inherentes a su autoridad. Artículo 16.- Reemplazo del Presidente. En los casos de falta temporal del Presidente, originada por licencia, enfermedad, cumplimiento de misiones de servicio fuera de la sede, u otro motivo justiﬁcado, esa función la asumirá, automáticamente, por el tiempo que dure su ausencia, el último magistrado en ejercicio que haya ocupado la Presidencia. En los casos de impedimento o recusación del Presidente, se procederá a su reemplazo, con el mismo procedimiento señalado en el inciso anterior y solo respecto del proceso o asunto en que dichas situaciones se produzcan. 444

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Si la ausencia fuere deﬁnitiva, el Tribunal designará inmediatamente un nuevo Presidente para el resto del período con el mismo procedimiento previsto en el artículo 14 de este Estatuto.

CAPÍTULO III Del Secretario Artículo 17.- Nombramiento y período. El Tribunal nombrará su Secretario para cumplir un período de tres años y podrá reelegirlo por una sola vez. El cargo de Secretario se rotará entre los Países Miembros. El Secretario tomará posesión del cargo en el Tribunal, previo el juramento de rigor ante el Presidente. Artículo 18.- Calidades. El Secretario deberá ser nacional de origen de alguno de los Países Miembros, gozar de alta consideración moral y ser abogado de notoria competencia. Artículo 19.- Funciones. Corresponde al Secretario: a) Dirigir, bajo la autoridad del Presidente, la Secretaría del Tribunal; b) Atender, conforme a instrucciones del Presidente, el despacho judicial del Tribunal, la recepción, trámite y custodia de todos los documentos, autos y notiﬁcaciones requeridos por el presente Estatuto, así como la organización y mantenimiento del registro general de los asuntos sometidos al Tribunal; c) Dar fe y expedir certiﬁcaciones y copias de los asuntos que cursan en el Tribunal; d) Convocar y concurrir a las sesiones que el Tribunal disponga por intermedio de su Presidente, sean estas judiciales o administrativas, y convocar y asistir a las audiencias que se determinen; e) Redactar y custodiar las actas correspondientes a las actuaciones del Tribunal que lo requieran; y, f ) Cumplir las demás obligaciones y ejercer las demás atribuciones que le señalen el presente Estatuto y el Reglamento Interno. Artículo 20.- Faltas disciplinarias. Si el Secretario incurriere en alguna de las faltas graves contempladas en el artículo 11, el Tribunal examinará el caso, escuchará al afectado y adoptará resolución en sesión plenaria. Comprobada la comisión de la falta se impondrá la sanción de remoción del cargo. Las faltas leves se regularán por lo que disponga el Reglamento de Personal. 445

Artículo 21.- Ausencias temporales y definitivas. En caso de ausencia definitiva, vacancia o abandono del cargo, el Tribunal nombrará Secretario por un nuevo período de tres años. En caso de ausencia temporal del Secretario, el Presidente designará al funcionario que ejercerá interinamente la Secretaría. CAPÍTULO IV De la estructura administrativa del Tribunal. Artículo 22.- Actos administrativos que dicta el Tribunal. Además de las providencias judiciales, el Tribunal dictará reglamentaciones generales bajo la forma de Acuerdos, y decisiones administrativas de efectos particulares mediante actos denominados Resoluciones. Artículo 23.- Estructura orgánica y planta de personal. El Tribunal, en sesión plenaria, definirá la estructura orgánica y el personal necesario para el funcionamiento del órgano. Artículo 24.- Selección y vinculación de los funcionarios y empleados. En la designación y contratación del personal necesario para el cumplimiento de sus funciones, el Tribunal tendrá en cuenta únicamente la idoneidad, competencia y honorabilidad de los candidatos y procurará, en cuanto ello no fuere incompatible con los criterios anteriores, que en la provisión de los cargos haya una distribución geográfica subregional tan amplia y equitativa como sea posible. Artículo 25.- Reglamento interno de personal. El Tribunal adoptará un Reglamento de personal en el que establecerá los procedimientos de selección, modalidades de contratación, categorías y períodos, así como los derechos y obligaciones y el régimen disciplinario de sus funcionarios y empleados. CAPÍTULO V De los recursos económicos del Tribunal Artículo 26.- Ingresos ordinarios y extraordinarios. Son ingresos ordinarios del Tribunal las contribuciones anuales de los Países Miembros, fijadas proporcionalmente mediante Decisión de la Comisión al aprobar el presupuesto anual del órgano. Otros ingresos, de cualquier naturaleza, serán considerados extraordinarios y se administrarán por el Tribunal conjuntamente con los ingresos ordinarios. 446

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Artículo 27.- Presupuesto. El Tribunal preparará el proyecto del presupuesto anual y el Presidente lo llevará a la Comisión, con anticipación no menor de treinta días al último período ordinario de cada año. Artículo 28.- Ejecución del presupuesto. La ejecución del presupuesto será responsabilidad del Presidente, quien para dicho efecto tiene la calidad de ordenador del gasto. El Presidente podrá, sin embargo, delegar en funcionarios administrativos algunas de las funciones inherentes a tal responsabilidad. CAPÍTULO VI Del funcionamiento del Tribunal Artículo 29.- Clases de sesiones. El Tribunal tendrá dos clases de sesiones, administrativas y judiciales, las cuales se desarrollarán de conformidad con lo que establecen el presente Estatuto y el Reglamento Interno. Artículo 30.- Reserva de las deliberaciones. Las deliberaciones del Tribunal en materia judicial serán reservadas y se mantendrán con ese carácter hasta tanto se produzca resolución deﬁnitiva en el correspondiente proceso. Artículo 31.- Quórum deliberatorio y decisorio en asuntos administrativos. El Tribunal necesitará para deliberar válidamente, en asuntos administrativos, la asistencia de un mínimo de tres de sus magistrados y adoptará sus resoluciones por el voto conforme de al menos tres de ellos. Artículo 32.- Quórum deliberatorio y decisorio en asuntos judiciales. La adopción de autos de sustanciación estará a cargo del magistrado sustanciador. La adopción de autos interlocutorios requerirá la presencia de al menos tres magistrados y se adoptarán con el voto conforme de al menos tres de ellos. La adopción de autos interlocutorios que ponen ﬁn al juicio y de las sentencias requerirá la presencia de los cinco magistrados y se adoptarán con el voto conforme de al menos tres de ellos. El Tribunal necesitará para deliberar válidamente, en interpretaciones prejudiciales y procesos laborales, la asistencia de un mínimo de tres de sus magistrados y adoptará sus decisiones por el voto conforme de al menos tres de ellos. Artículo 33.- Términos judiciales. Los términos de procedimiento que establece el presente Estatuto serán de días calendario o continuos y se calcularán excluyendo el día de la fecha que constituye el punto de partida. 447

Fuera de los días laborables no se podrán practicar diligencias judiciales. Sin embargo, de oficio o a pedido de parte, el Tribunal podrá habilitar días y horas en aquellos casos que así lo justifiquen. A tal efecto los días comienzan a las 00:00 horas y finalizan a las 24:00 horas. Si el término finaliza en día no laborable, se entenderá prorrogado hasta el final del día laborable siguiente. El período de vacaciones judiciales anuales del Tribunal, que no podrá exceder de treinta días, así como el rol de días no laborables, deberá ser publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, al inicio del año judicial. A falta de término legal fijado expresamente para un acto, el Tribunal señalará el que estime necesario para su realización de acuerdo con las circunstancias. Artículo 34.- Idioma en que se realiza la actuación ante el Tribunal. En toda actuación ante el Tribunal deberá emplearse el idioma español. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos podrán emplearse ante el Tribunal, siempre que las actuaciones estén acompañadas de su correspondiente traducción al español, conforme a lo establecido en el siguiente inciso. Los documentos e intervenciones que se realicen en otros idiomas deberán contar con la traducción simple correspondiente, a menos que de oficio o a petición de parte se solicite la traducción oficial.

Título Segundo De los procedimientos ante el tribunal disposiciones generales Artículo 35.- Objeto de los procedimientos judiciales. Los procedimientos previstos en el presente Estatuto tienen por objeto asegurar: la efectividad de los derechos sustantivos de las personas sujetas a su jurisdicción; la salvaguarda del espíritu de la integración; el respeto de la igualdad jurídica de las partes; y, la garantía del debido proceso. Los procedimientos se adelantarán con sujeción al trámite común que se señala en los artículos siguientes a menos que, para determinados casos, el presente Estatuto establezca reglas especiales. Artículo 36.- Facultades del Tribunal en materia de procedimiento. El Tribunal conducirá los procesos de acuerdo con lo dispuesto en el Tratado de su Creación y en el presente Estatuto. A tal efecto, deberá adoptar todas las medidas necesarias para encauzar el proceso y agilizar el juicio, pudiendo rechazar de plano aquellas peticiones que tiendan a dilatar o desviar la causa. 448

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Las peticiones que sean admitidas podrán ser resueltas antes de la sentencia o en esta, según la naturaleza y efectos de la cuestión planteada. Artículo 37.- Designación de sustanciador. Todos los asuntos judiciales que lleguen al Tribunal para su conocimiento deberán ser asignados por el Presidente a uno de los magistrados para su respectiva sustanciación, de conformidad con el procedimiento que se establezca en el Reglamento Interno. Artículo 38.- Costo de las actuaciones. Las actuaciones ante el Tribunal se harán en papel común y las que sean de carácter judicial no causarán derecho alguno, excepto los gastos en que el Tribunal deba incurrir por la expedición de copias, la práctica de inspecciones judiciales o por la actuación de peritos, según arancel, tarifa o costo que aprobará el Tribunal.

CAPÍTULO I De las partes, sus representantes y apoderados Artículo 39.- Capacidad para ser parte y comparecer al proceso. Las partes actuarán ante el Tribunal por sí mismas o mediante un representante o mandatario al que se hubiere otorgado poder de acuerdo con la legislación del País Miembro. Si se trata de un órgano de la Comunidad Andina, el otorgamiento de poder se hará mediante documento suscrito por su Presidente o por su Secretario General, según fuere el caso. En el caso de los Países Miembros se entenderá que la representación recaerá sobre la Autoridad Nacional Competente que el país haya designado. Si el representante o mandatario no fuere abogado, deberá necesariamente estar asistido por un profesional del derecho autorizado para el ejercicio de la abogacía en un País Miembro. Artículo 40.- Apoderados de las partes. En los procesos podrán actuar, en representación de una parte, los abogados que hubieren recibido poder o hubieren sido acreditados conforme al artículo 41. El Tribunal reconocerá la designación de los abogados hecha por las partes. Las partes podrán determinar el abogado que ejercerá la representación principal en el proceso, si así lo consideran conveniente. Las modiﬁcaciones o sustituciones que puedan requerirse en esta representación judicial deberán ser comunicadas al Tribunal por escrito de manera previa al acto procesal al que se concurra.

449

Artículo 41.- Poderes. Las partes podrán designar a los abogados que las representen mediante poder especial, para determinado juicio o mediante poder general, para todos los juicios que se ventilen ante el Tribunal. Los Países Miembros, a través de su Autoridad Nacional Competente, el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretaría General y los demás órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración, según corresponda, podrán designar a sus abogados mediante oﬁcio dirigido al Presidente del Tribunal. Las demás personas lo harán mediante poder conferido personalmente ante el Presidente del Tribunal o ante notario o juez competente, de acuerdo con las formalidades vigentes en el respectivo País Miembro. Artículo 42.- Identificación de los representantes, abogados y asesores. Las personas naturales que concurran a cumplir alguna actuación judicial se identiﬁcarán con su documento de identidad o su pasaporte y los abogados lo harán exhibiendo su tarjeta profesional o la matrícula en el Colegio de Abogados, según corresponda. Artículo 43.- Derechos de las partes y sus representantes. Los representantes legales y apoderados de las partes gozarán de todas las garantías y facilidades necesarias para el libre desenvolvimiento de sus actividades dentro del Tribunal. Artículo 44.- Facultades disciplinarias del Tribunal. El Tribunal tendrá el poder disciplinario que fuere necesario para garantizar o asegurar el normal desarrollo del proceso. En ejercicio de este poder y según la gravedad, el Tribunal podrá aplicar a quienes comparecen o intervienen en el proceso, las siguientes sanciones disciplinarias, cuando incurran en faltas al respeto debido al Tribunal, a las partes o a las demás personas, o entorpezcan el normal desarrollo del proceso: a) Amonestación verbal; b) Privación del derecho al uso de la palabra en audiencia; c) Rechazo de los escritos irrespetuosos para con el Tribunal, los funcionarios, las partes o terceros; d) Amonestación escrita con comunicación al mandante, según el caso; y, e) Amonestación escrita con comunicación al Colegio de Abogados o a la entidad encargada de la vigilancia del ejercicio de la abogacía, del respectivo País Miembro.

450

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

CAPÍTULO II De la demanda Artículo 45.- Presentación de la demanda. Todo proceso relacionado con las acciones de nulidad y de incumplimiento, con el recurso por omisión o inactividad y con las reclamaciones de carácter laboral se iniciará mediante demanda suscrita por la parte y su abogado, dirigida al Presidente del Tribunal y presentada ante el Secretario en original y tres copias. También podrá enviarse la demanda vía facsímil, por correo o por medios electrónicos con el debido soporte de confirmación de recibo por parte del Tribunal. En este caso, el demandante tendrá un plazo de tres días para remitir por correo el original de la demanda y sus anexos. De lo contrario, la demanda se tendrá por no presentada. En el caso de que la demanda no se presente personalmente ante el Tribunal, y cuando el demandante sea una persona natural o jurídica, las firmas de la parte o de su representante legal y la del abogado, deberán estar debidamente reconocidas ante notario o juez competente del respectivo País Miembro. Artículo 46.- Contenido de la demanda. La demanda deberá contener: a) Los nombres y domicilios del actor y de la parte demandada, así como su naturaleza jurídica. En el caso de los Países Miembros, la indicación de la Autoridad Nacional Competente; b) La identificación del abogado del demandante; c) El objeto de la demanda; d) Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción o al recurso; e) Los fundamentos de derecho de las pretensiones de la acción o del recurso; f ) El ofrecimiento de pruebas y la petición concreta de que se decreten y se practiquen las mismas, si fuere el caso; y, g) Opcionalmente, el domicilio del actor en la sede del Tribunal y el nombre de la persona autorizada para recibir notificaciones en ella. Artículo 47.- Anexos de la demanda. Son anexos de la demanda: a) Cuando el demandante sea un País Miembro o un órgano o institución del Sistema Andino de Integración deberá acompañar copia simple del nombramiento de su representante legal; b) Cuando el demandante sea una persona jurídica, la prueba que acredite su existencia y la identidad de su representante legal; c) El poder conferido a quien actúe como su mandatario judicial; y, d) Los documentos y pruebas que se encuentren en su poder. 451

Artículo 48.- Requisitos adicionales de la demanda en acción de nulidad. La demanda de nulidad deberá llevar anexa, además de lo determinado en el artículo 46: a) Si el actor es un País Miembro, la demostración de que la Decisión impugnada no fue aprobada con su voto afirmativo; b) Si el actor es una persona natural o jurídica, las pruebas que demuestren que la Decisión, la Resolución o el Convenio impugnado afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos; c) La copia de la Decisión, de la Resolución o del Convenio que se impugna; d) La indicación de las normas que se estimen violadas y las razones de la transgresión; y, e) Cuando la acción se interponga contra una Resolución de efectos particulares, la designación y lugar en el que se debe notificar a los destinatarios o beneficiarios del acto impugnado. Artículo 49.- Requisitos adicionales de la demanda en acción de incumplimiento. La demanda de incumplimiento deberá llevar anexa, además de lo determinado en el artículo 46: a) La copia del dictamen motivado emitido por la Secretaría General. De ser el caso, la demostración de que han transcurrido más de setenta y cinco días desde la fecha de presentación del reclamo, y la manifestación de que la Secretaría General no ha emitido su dictamen; b) Si el actor es una persona natural o jurídica, las pruebas que demuestren que la Decisión, la Resolución o el Convenio impugnado afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos; y, c) Si el actor es una persona natural o jurídica, deberá, además, adjuntar declaración bajo juramento de que no se está litigando por los mismos hechos ante ninguna jurisdicción nacional. Artículo 50.- Requisitos adicionales de la demanda en el recurso por omisión o por inactividad. La demanda para promover el recurso por omisión o inactividad deberá llevar anexa, además de lo determinado en el artículo 46: a) Copia de la respuesta emitida por el órgano de la Comunidad Andina requerido para dar cumplimiento a la actividad a que estuviere obligado o, en su defecto, la demostración de que han transcurrido más de treinta días desde la fecha de presentación del requerimiento y la manifestación de que la respuesta al mismo no se ha producido; y,

452

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

b) Si el actor es una persona natural o jurídica, deberá, además, adjuntar las pruebas que demuestren que resulta afectado en sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos por la omisión cuyo cumplimiento se demanda. Artículo 51.- Requisitos adicionales de la demanda en las acciones de carácter laboral. Las demandas promovidas para reclamar derechos laborales frente a los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración deberán anexar, además de lo determinado en el artículo 46: a) El contrato de trabajo o el ofrecimiento de otra prueba de la existencia de la relación laboral; y, b) Copia de la respuesta dada por el organismo empleador al reclamo del funcionario o empleado exigiendo la satisfacción de sus derechos laborales o, en su defecto, la demostración de que han transcurrido más de treinta días desde la fecha de presentación de la solicitud y la manifestación de que no se ha obtenido respuesta. Artículo 52.- Regularización e inadmisión. Si la demanda no reuniere alguno de los requisitos generales o específicos antes señalados, el Tribunal fijará el término de quince días a fin de que el demandante regularice la demanda o presente los documentos pertinentes. Vencido este término sin que el demandante lo hubiere hecho, el Tribunal la rechazará. Artículo 53.- Rechazo in límine de la demanda. El Tribunal rechazará de plano la demanda cuando carezca de jurisdicción o de competencia, o cuando de ella o de sus anexos aparezca que está vencido el término de caducidad de la acción. Artículo 54.- Admisión y notificación de la demanda. El Tribunal admitirá la demanda que reúna los requisitos legales a través de un auto de admisión y ordenará su notificación al demandado según lo dispuesto en el artículo 98. Artículo 55.- Reforma o complementación de la demanda. La demanda podrá ser reformada o complementada por una sola vez y hasta antes de la contestación o del vencimiento del plazo para contestar, lo que suceda primero. El Tribunal le dará el trámite que corresponda, según lo dispuesto para la demanda en el presente capítulo. Una vez proferido el auto de admisión de la reforma o de la complementación, y notificado a la parte demandada, comenzará a correr nuevamente el término para la contestación de la demanda. 453

CAPÍTULO III De la contestación de la demanda Artículo 56.- Contestación de la demanda. La parte demandada dispone del término de cuarenta días contados a partir de la fecha de notificación de la demanda para contestarla. La contestación de la demanda se hará mediante escrito dirigido al Tribunal, firmado por la demandada y su abogado, y deberá contener: a) El nombre y domicilio de la parte demandada y los de su representante legal y de su abogado; b) Una exposición detallada sobre los hechos de la demanda y las razones de la defensa; c) La proposición de las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante; d) El ofrecimiento de pruebas y la petición concreta de que se decreten y practiquen las mismas, si fuera el caso; y, e) La indicación del lugar donde podrán hacerse las notificaciones al demandado y a su apoderado judicial. En el auto en el cual el Tribunal da por contestada o por contradicha la demanda, dispondrá que se remita copia de la contestación de la demanda y de sus anexos al demandante, si esta última se hubiera producido. Artículo 57.- Anexos de la contestación de la demanda. La demandada deberá acompañar a su contestación los siguientes documentos: a) Cuando el demandado sea un País Miembro o un órgano o institución del Sistema Andino de Integración, deberá acompañar copia simple del nombramiento de su representante legal; b) Cuando se trate de una persona jurídica, la prueba que acredite su existencia y la identidad de su representante legal; c) El poder conferido a quien actúe como su mandatario legal; y d) Los documentos y pruebas que se encuentren en su poder. Artículo 58.- Allanamiento a la demanda. En la contestación o en cualquier momento anterior a la sentencia el demandado podrá, si la naturaleza de la acción lo permitiere, allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda, caso en el cual se proveerá de acuerdo con lo solicitado en ella.

454

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Artículo 59.- Reconvención. En la contestación de la demanda, cuando la naturaleza de la acción lo permitiere, podrá la parte demandada reconvenir al demandante, expresando con toda claridad y precisión el objeto y los fundamentos que le asisten. Admitida la reconvención se notiﬁcará al demandante y se procederá en los términos establecidos en los artículos 98 y 56 del Estatuto. Contestada la reconvención continuará en un solo procedimiento el trámite de esta y de la demanda hasta la sentencia, la cual resolverá ambas cuestiones. Artículo 60.- Falta de contestación de la demanda. Si no se presentare contestación de la demanda dentro del término legal, se presumirá que el demandado ha contradicho la demanda tanto en los hechos como en el derecho, de lo cual se dejará constancia en el expediente. Artículo 61.- Excepciones previas. El Tribunal resolverá, con carácter previo, las siguientes excepciones: 1. Falta de jurisdicción. 2. Falta de competencia del Tribunal. 3. Incapacidad o indebida representación de las partes. 4. Inexistencia del demandante o demandado. 5. Falta de requisitos formales de la demanda. 6. Indebida acumulación de pretensiones. 7. Proceso pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 8. Cosa juzgada. 9. Caducidad de la acción. 10. Falta de agotamiento de la vía comunitaria previa. 11. Indebida naturaleza de la acción. 12. Falta de objeto de la demanda. Las excepciones previas se formularán conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda, con expresión de las razones que las justiﬁquen. Una vez admitida a trámite, el Tribunal dará traslado a la otra parte por el término de diez días, concluido el cual dictará el auto que corresponda.

455

CAPÍTULO IV De los incidentes procesales Artículo 62.- Incidentes procesales. Las cuestiones accesorias que surgieren en relación con el objeto principal del proceso se tramitarán por vía incidental. Los incidentes no suspenderán la tramitación del proceso principal a menos que hubiere disposición expresa del Estatuto, o cuando excepcionalmente así lo resolviera el Tribunal si fuera indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada. Si el incidente promovido fuera de improcedencia manifiesta, el Tribunal lo rechazará de plano. Sección Primera De la Acumulación Artículo 63.- Acumulación. El Tribunal, de oficio y previa consulta a las partes, o a solicitud de parte, podrá acumular dos o más procesos, cuando considere que por su naturaleza sean compatibles, exista relación entre ellos y deban ser resueltos en una misma sentencia. La acumulación se podrá tramitar hasta el vencimiento del término para presentar alegatos de conclusión. Sección Segunda De las Nulidades Procesales Artículo 64.- Causales de nulidad. El Tribunal declarará de oficio o a solicitud de parte la nulidad del proceso, total o parcialmente, en los siguientes casos: a) Cuando corresponda a distinta jurisdicción; b) Cuando el Tribunal carezca de competencia; c) Cuando no se hayan cumplido los trámites previos necesarios para acudir ante el Tribunal; d) Cuando sea indebida la representación de las partes; e) Cuando se omita resolver sobre las pruebas oportunamente solicitadas por el demandante o el demandado o se dejen de practicar las que hubieren sido decretadas; y, f ) Cuando se omite o no se practica en forma legal la notificación al demandado del auto de admisión de la demanda o de cualquier otra providencia que deba notificarse. El defecto se corregirá practicando la notificación en debida forma y reponiendo la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponer la nulidad. 456

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Artículo 65.- Saneamiento de la nulidad. La nulidad originada en las causales a), b) y c) del artículo anterior es insubsanable. En los demás casos, podrá sanearse reponiendo la actuación afectada desde el momento en que se produjo el vicio que la determinó. Las irregularidades del proceso que no se contemplan en el artículo precedente, se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente antes del siguiente momento procesal. Artículo 66.- Declaración de la nulidad. En cualquier estado del proceso, antes de dictar sentencia, el Tribunal deberá declarar de oficio o a petición de parte las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada. Si dentro de los diez días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el Tribunal la declarará. Sección Tercera De los Impedimentos y de la Recusación Artículo 67.- Causales de impedimento y de recusación. Constituyen motivo de impedimento o de recusación de los magistrados para conocer de los asuntos sometidos a su consideración: a) El parentesco del magistrado o de su cónyuge dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las partes, sus representantes o mandatarios; b) El interés directo o indirecto del magistrado o de su cónyuge en el asunto sometido al Tribunal o en otro que verse sobre objeto similar; c) Haber emitido opinión fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso o haber intervenido dentro de este, como parte, apoderado o asesor; y, d) La amistad íntima o enemistad manifiesta del magistrado o de su cónyuge con las partes, sus representantes o mandatarios. Artículo 68.- Declaración de impedimento. En cualquier estado del proceso el magistrado que considere que se encuentra incurso en alguna de las causales previstas en el artículo anterior, estará obligado a declararlo al Tribunal. El Presidente, recibida la declaración, suspenderá la causa hasta que el Tribunal se pronuncie sobre la inhibición.

457

Artículo 69.- Oportunidad, procedencia y trámite de la recusación. La recusación se propondrá al Tribunal, en cualquier estado del proceso, mediante escrito en el que se expresarán los motivos de hecho en que se fundamenta y las pruebas que se pretenda aducir. Planteada la recusación, el Presidente suspenderá la causa hasta que el Tribunal decida el incidente y, si hubiere lugar, ordenará las pruebas que deberán practicarse en el término de ocho días. Concluido el término, el Tribunal se pronunciará deﬁnitivamente. Artículo 70.- Reemplazo del magistrado impedido o recusado. Habrá lugar a la convocatoria del suplente del magistrado cuyo impedimento o recusación ha sido aceptado, sólo cuando el asunto de que se trate exija, de acuerdo con lo dispuesto en este Estatuto, que la decisión deba adoptarse con la participación y voto de todos los miembros del Tribunal. Artículo 71.- Efectos del impedimento o la recusación aceptados. Ni el impedimento ni la recusación aceptados por el Tribunal tienen efecto sobre lo anteriormente actuado en el proceso. Sección Cuarta De la Participación de Terceros

Artículo 72.- Participación de terceros en el proceso. Puede intervenir en el proceso como coadyuvante de una de las partes, quien sin ser sujeto de la sentencia, tenga un interés jurídico sustancial en el proceso y pueda ser afectado desfavorablemente si dicha parte es vencida. El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido. La solicitud de coadyuvancia deberá cumplir con los requisitos de la demanda o de su contestación, en lo que fuere aplicable. El Tribunal declarará la procedencia o improcedencia de la solicitud. El tercero admitido tomará el proceso en el estado en que se encuentre.

CAPÍTULO V De las pruebas Artículo 73.- Finalidad. Los medios probatorios tienen por ﬁnalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Tribunal respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. 458

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Artículo 74.- Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el Tribunal, las pruebas deben ofrecerse, decretarse, practicarse e incorporarse al proceso en la forma, oportunidades y términos señalados en este Estatuto. Artículo 75.- Decreto y práctica de pruebas. Dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término previsto para la contestación de la demanda se abrirá el período probatorio, se decretarán las pruebas que se consideren procedentes y conducentes y, de ser necesario, se fijará el término para practicarlas, que no excederá de treinta días contados a partir de la ejecutoria del auto que las decrete, sin perjuicio de que, por causas justificadas, el Tribunal pueda extenderlo hasta por un lapso igual. Si el Tribunal estima que no hay lugar a la práctica de pruebas, así lo declarará mediante auto. En este evento, si lo considerare procedente, en el mismo auto fijara día y hora para la audiencia y dispondrá para el efecto la convocatoria de las partes. Artículo 76.- Medios de prueba. Son admisibles como medios de prueba en los procesos ante el Tribunal: a) b) c) d) e) f)

La declaración de las partes; Los documentos; El testimonio; El dictamen pericial o informe de expertos; La inspección judicial; y, Cualesquiera otros medios idóneos para la formación de la convicción del Tribunal.

Artículo 77.- Pruebas de oficio. En cualquier estado de la causa y antes de dictar la sentencia el Tribunal, de oﬁcio, podrá ordenar las pruebas que juzgue necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Tales pruebas deberán practicarse en el término extraordinario que se conceda, que no podrá exceder de treinta días. Contra el auto que las decrete no procederá recurso alguno. Artículo 78.- Apreciación de las pruebas. El Tribunal apreciará las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Artículo 79.- Falta de prueba del hecho. Si no se prueba el hecho que sustenta la pretensión, esta será declarada infundada. Artículo 80.- Colaboración para la práctica de pruebas. El Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del Tratado, podrá solicitar directamente a 459

los jueces nacionales de los Países Miembros la colaboración para la práctica de pruebas y el cumplimiento de otras diligencias judiciales. Artículo 81.- Costos y gastos. El Tribunal determinará las modalidades con arreglo a las cuales cada parte sufragará los gastos originados por el ofrecimiento y la práctica de pruebas.

CAPÍTULO VI De la audiencia Artículo 82.- Clases de audiencias. Las audiencias serán públicas, a menos que por motivos especiales el Tribunal, de oficio o a petición de parte, resuelva realizarlas en privado. Artículo 83.- Oportunidad. En los procesos que se originen en acciones de nulidad o de incumplimiento o en recursos por omisión o inactividad, a la expiración del término de prueba si lo hubiere, o al darse por contestada la demanda, el Tribunal definirá, si es del caso, la celebración de la audiencia y dispondrá la convocatoria a las partes, o en su defecto, la emisión del auto para que estas presenten sus alegatos de conclusiones. Artículo 84.- Desarrollo y trámite de la audiencia. Previo al inicio de la audiencia, el Presidente se reunirá con las partes a fin de consultar el tiempo estimado para sus respectivas intervenciones. El Presidente decidirá en el acto la cuestión, teniendo en cuenta lo sugerido por las partes y el magistrado sustanciador. El Presidente abrirá y dirigirá los debates. La audiencia se iniciará con el relato del proceso por parte del Secretario, quien resumirá objetivamente el desarrollo del mismo. La audiencia se celebrará con las partes que concurran, cada una de las cuales podrá hacer uso de la palabra, por dos veces en forma alternada. Las partes que hayan concurrido a la audiencia podrán, dentro de los ocho días siguientes a ella, presentar su escrito de conclusiones. Las partes solo podrán intervenir en la audiencia por medio de su abogado. Sin embargo, previa autorización del Tribunal, podrán hacerlo por sí mismas, o por conducto de asesores o expertos, solo cuando se trate de aclarar hechos o asuntos de carácter técnico y exclusivamente para esos efectos. En el curso de la audiencia, el Presidente y los magistrados podrán interrogar a las partes, sus representantes o apoderados, así como a los asesores o expertos previamente acreditados. 460

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

La inasistencia de una de las partes no anula lo actuado en la audiencia. En caso de inasistencia de ambas partes la audiencia se tendrá por realizada. Artículo 85.- Acta de la audiencia. El Secretario levantará un acta de cada audiencia, la que será ﬁrmada por el Presidente y el Secretario y agregada al expediente. En caso de que la audiencia sea privada, el acta respectiva se mantendrá en cuaderno separado sometida a reserva.

CAPÍTULO VII Alegatos de conclusión de las partes Artículo 86.- Oportunidad para alegar. En los procesos en que no se haya convocado audiencia, vencido el término probatorio, o en ﬁrme o ejecutoriado el auto que decide no abrir a prueba el proceso, según el caso, se ordenará poner el expediente a disposición de las partes en la Secretaría del Tribunal, por un término común de quince días, para que formulen por escrito sus alegatos de conclusión. Vencido el término para alegar, el Tribunal procederá a dictar la sentencia correspondiente dentro de los sesenta días siguientes.

CAPÍTULO VIII Providencias del tribunal Artículo 87.- Providencias judiciales que dicta el Tribunal. El Tribunal, en el desarrollo de las causas, dictará autos de sustanciación o trámite para el impulso del proceso; autos interlocutorios para resolver cuestiones previas o incidentales o que sin decidir lo principal ponen fin al juicio; y sentencias para decidir el fondo de la controversia. Artículo 88.- Ejecutoria, firmeza e impugnación de los autos. Los autos de trámite o de sustanciación quedan ejecutoriados y en firme al día siguiente de su notificación y no son susceptibles de recurso alguno. Los autos interlocutorios quedan ejecutoriados el quinto día después de su notificación y salvo disposición en contrario pueden impugnarse mediante el recurso de reconsideración el cual deberá interponerse dentro del término señalado. La interposición del recurso de reconsideración suspenderá la ejecución del auto. 461

Artículo 89.- Corrección de errores formales de las providencias. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético o mecanográfico, es corregible por el Tribunal en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto que se notificará en la forma indicada en el artículo 98 y no afectará la ejecutoria de la misma. CAPÍTULO IX Del efecto y ejecución de las sentencias Artículo 90.- Formalidades y contenido de la sentencia. La sentencia deberá contener: a) b) c) d) e) f) g)

La expresión de que ha sido dictada por el Tribunal; La fecha y lugar en que ha sido dictada; La identiﬁcación de las partes; La exposición sumaria de los hechos; El resumen de las alegaciones de las partes; Los considerandos o motivos que la fundamentan; y, El fallo.

La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación. Las sentencias del Tribunal deberán ser suscritas por el Presidente, por los demás magistrados que participaron en su adopción y por el Secretario, y en ellas no podrán expresarse votos salvados ni opiniones disidentes. Artículo 91.- Fuerza obligatoria y cosa juzgada. La sentencia tendrá fuerza obligatoria y carácter de cosa juzgada a partir del día siguiente al de su notificación y es aplicable en el territorio de los Países Miembros sin necesidad de homologación o exequátur. Artículo 92.- Enmienda y ampliación de las sentencias. El Tribunal, de oficio o a petición de parte presentada dentro de los quince días siguientes al de la notificación de la sentencia, podrá enmendarla o ampliarla. La enmienda tendrá lugar si la sentencia contuviere errores manifiestos de escritura, de cálculo o inexactitudes evidentes o si se hubiere pronunciado sobre un asunto no planteado en la demanda, y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos. La solicitud de enmienda o de ampliación se pondrá en conocimiento de la otra parte, por cinco días, para que absuelva el trámite, si lo cree conveniente. 462

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

El Tribunal dentro de los quince días siguientes al de la expiración del término a que se refiere el primer inciso, cuando la enmienda o ampliación fuese de oficio o agotado el término concedido a las partes, adoptará resolución sobre la enmienda o ampliación, la notificará a las mismas y la anexará a la sentencia. El trámite de la enmienda o ampliación no suspende la ejecución de la sentencia. Artículo 93.- Aclaración de las sentencias. Dentro del término de quince días siguientes al de su notificación, las partes podrán solicitar la aclaración de los puntos de la sentencia que a su juicio resultaren ambiguos o dudosos. Son aplicables a la aclaración los párrafos tercero, cuarto y quinto del artículo 92. Artículo 94.- Publicación. Una vez notificada la sentencia, el Secretario del Tribunal la comunicará a la Secretaría General para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Artículo 95.- Recurso extraordinario de revisión. Únicamente las sentencias pronunciadas en acciones de incumplimiento son susceptibles de revisión con arreglo a las previsiones del artículo 29 del Tratado. La demanda de revisión podrá intentarse por quienes hayan sido parte en el proceso, siempre que esté fundada en algún hecho que hubiere podido influir decisivamente en el resultado del mismo y hubiere sido desconocido en la fecha de la expedición de la sentencia por quien solicita la revisión. Deberá presentarse dentro de los noventa días siguientes a aquel en que el demandante conoció del hecho en que la fundamenta y, en todo caso, dentro del año siguiente a la fecha de la sentencia de incumplimiento. Su interposición no interrumpirá la ejecución de la sentencia. Artículo 96.- Contenido de la demanda de revisión. La demanda de revisión deberá contener, además de lo previsto en el artículo 46, en cuanto le fuere aplicable, lo siguiente: a) El señalamiento de la sentencia que se impugna; b) La indicación de los puntos en que se impugna la sentencia; c) La relación de los hechos en que se funda la demanda; y, d) La indicación de los medios de prueba tendientes a demostrar la existencia de tales hechos y el momento en que fueron descubiertos o conocidos. Artículo 97.- Trámite de la demanda de revisión. Admitida la demanda de revisión, el procedimiento continuará de conformidad con el presente Estatuto hasta sentencia definitiva.

463

CAPÍTULO X De las notificaciones Artículo 98.- Formas de notificación de las providencias. Las providencias que dicte el Tribunal se notificarán personalmente, por correo, por vía facsimilar, por correo electrónico, en estrados o por cualquier otro medio eficaz que dé certeza de la oportunidad en que se efectuó la notificación. La notificación del auto admisorio de la demanda, y en su caso de la contrademanda si la hubiera, se hará remitiendo por vía facsimilar copia del texto correspondiente y de la providencia objeto de la notificación. Simultáneamente será enviada por correo rápido una copia de la providencia y sus anexos. La notificación se entenderá efectuada en la primera fecha de recepción de la providencia por cualquiera de los medios señalados. Se presume que la notificación ha sido recibida en correcta y debida forma en la fecha indicada en la constancia de recepción emitida por el medio de notificación utilizado, salvo prueba en contrario. En el caso de la República del Ecuador, la notificación se hará de manera personal a la Autoridad Nacional Competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente. La notificación de las sentencias que dicte el Tribunal se realizará fijando en el Despacho de la Secretaría un Edicto que contenga su parte resolutiva, por el término de diez días, al cabo de los cuales se entenderá efectuada tal diligencia y se dejará constancia en el expediente. Simultáneamente a la fijación del Edicto se remitirá por correo rápido un ejemplar de la providencia a cada una de las partes principales o se remitirá por facsímil. Artículo 99.- Notificación personal. Las notificaciones que puedan efectuarse personalmente se harán en Quito, sede del Tribunal, en la persona y en el lugar designados con ese fin por las partes. De estas diligencias se dejará constancia suscrita por el Secretario y el notificado. Si este se negare a firmar, el Secretario dejará constancia del hecho y se tendrá por cumplida la notificación. Artículo 100.- Notificación por correo. Las notificaciones a los jueces o tribunales nacionales que deban efectuarse en razón de la consulta prejudicial se harán por correo.

464

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

TÍTULO TERCERO DE LAS ACCIONES EN PARTICULAR CAPÍTULO I De La Acción De Nulidad Artículo 101.- Objeto y finalidad. La acción de nulidad podrá incoarse ante el Tribunal con el fin de que este declare la nulidad de las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se refiere el literal e) del artículo 1 del Tratado, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder. Artículo 102.- Titulares de la acción y condiciones especiales para su ejercicio. Pueden incoar la acción de nulidad los Países Miembros, el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas, de conformidad con las disposiciones que seguidamente se establecen. Los Países Miembros solo podrán intentar la acción de nulidad con respecto a las Decisiones o Convenios que no hubieren sido aprobados con su voto afirmativo. Los particulares solo podrán intentar esta acción previa demostración de que la Decisión, Resolución o Convenio objeto de la demanda afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos. Artículo 103.- Caducidad. La acción de nulidad deberá ser intentada ante el Tribunal dentro de los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la Decisión, Resolución o Convenio objeto de la demanda. Artículo 104.- Excepción de inaplicación. Presentada la solicitud de inaplicabilidad, en los términos previstos en el artículo 20, segundo párrafo del Tratado, el juez nacional consultará acerca de la legalidad de la Decisión, Resolución o Convenio al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y suspenderá el proceso hasta recibir la providencia del mismo, la que será de aplicación obligatoria en la sentencia de aquél. El Tribunal notificará la solicitud de inaplicabilidad a los Países Miembros, al Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, a la Comisión y a la Secretaría General, los cuales en un plazo de treinta días tendrán derecho a presentar al Tribunal alegaciones u observaciones escritas. En todo caso de incompatibilidad entre las normas superiores del ordenamiento jurídico andino y otras de inferior categoría del mismo ordenamiento, el Tribunal aplicará las primeras. 465

Artículo 105.- Suspensión provisional y medidas cautelares. La interposición de la acción de nulidad no afectará la eficacia o vigencia de la norma o Convenio impugnados. Sin embargo, el Tribunal, a petición de la parte demandante, previo afianzamiento si lo considera necesario, podrá ordenar la suspensión provisional de la ejecución de la Decisión, Resolución o Convenio acusados de nulidad u otras medidas cautelares, de conformidad con las siguientes reglas: 1. Si la demanda de nulidad se dirige contra una disposición comunitaria de contenido general, basta que haya manifiesta violación de otra de superior categoría del mismo ordenamiento, que se pueda percibir mediante una elemental comparación entre esta y aquella; 2. Si la acción ejercitada tuviere como objeto la nulidad de una norma de contenido particular, deberán aparecer comprobados, además, los perjuicios irreparables o de difícil reparación que causa o pudiere causar al demandante, la ejecución de la norma demandada; y, 3. Si la medida se solicita y se sustenta de modo expreso en la demanda. Si lo considera necesario, el Tribunal podrá exigirle al solicitante para que el decreto de suspensión se haga efectivo, constituir caución o fianza que asegure la reparación de los eventuales perjuicios que se generen por la suspensión cuando la sentencia que defina el proceso no sea de anulación. El afianzamiento podrá consistir en caución, garantía de compañía de seguros o aval bancario. Podrá asimismo disponer otras medidas cautelares.

Artículo 106.- Efectos de la sentencia de nulidad en el tiempo y obligaciones del organismo que expidió la norma anulada. Cuando el Tribunal declare la nulidad total o parcial de la Decisión, Resolución o Convenio impugnados, señalará los efectos de la sentencia en el tiempo. El órgano de la Comunidad Andina cuyo acto haya sido anulado deberá adoptar las disposiciones que se requieran para asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia, dentro del plazo ﬁjado por el propio Tribunal. Ningún acto anulado o suspendido por el Tribunal podrá ser reproducido por quien lo dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación declarada.

466

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

CAPÍTULO II De la acción de incumplimiento Sección Primera De la Acción y su Procedimiento Artículo 107.- Objeto y finalidad. La acción de incumplimiento podrá invocarse ante el Tribunal con el objeto de que un País Miembro, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en su condición de miembro de la Comunidad Andina. La conducta objeto de la censura podrá estar constituida por la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realización de cualesquiera actos u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificulten u obstaculicen su aplicación. Artículo 108.- Titulares de la acción. Son titulares de la acción de incumplimiento: la Secretaría General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, con arreglo a las disposiciones de los artículos 23, 24 y 25 del Tratado y al Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General. Artículo 109.- Suspensión provisional de la medida infractora. El Tribunal, antes de dictar sentencia definitiva, a petición de la parte demandante y previo afianzamiento si lo considera necesario, podrá ordenar la suspensión provisional de la medida presuntamente infractora, si esta causare o pudiere causar al demandante o a la subregión perjuicios irreparables o de difícil reparación. Artículo 110.- Mérito ejecutivo de la sentencia. La sentencia de incumplimiento dictada por el Tribunal en acción promovida por un particular, constituirá título legal y suficiente para que estepueda solicitar al juez nacional competente la indemnización de daños y perjuicios que correspondiere. Artículo 111.- Efectos de la sentencia de incumplimiento. El País Miembro cuya conducta haya sido declarada en la sentencia como contraria al ordenamiento jurídico andino, quedará obligado a adoptar las medidas necesarias para su debida ejecución en un plazo no mayor de noventa días siguientes al de su notificación. El Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Tratado y lo que se regula al respecto en este Estatuto, velará por el cumplimiento de las sentencias dictadas en ejercicio de esta competencia.

467

Sección Segunda Del Procedimiento Sumario por Desacato a las Sentencias en Acciones de Incumplimiento Artículo 112.- Objeto. Cuando se trate de determinar el incumplimiento en que pudiera haber incurrido un País Miembro, en la ejecución de una sentencia dictada en su contra en desarrollo de una acción de incumplimiento, se aplicarán las disposiciones del presente capítulo. Artículo 113.- Apertura del procedimiento sumario. El procedimiento para determinar el incumplimiento de la sentencia se iniciará por el Tribunal de oficio, con fundamento en su propia información, o por denuncia de los Países Miembros, de los órganos comunitarios o de cualquier particular. Para iniciar el procedimiento sumario, el Tribunal dictará un auto que se notificará al País Miembro sentenciado y se comunicará a los demás Países Miembros, a la Secretaría General y al demandante en la acción de incumplimiento. Artículo 114.- Formulación de pliego de cargos. Cuando de la apertura del procedimiento sumario se adviertan serios motivos de credibilidad acerca del incumplimiento de la sentencia, el Tribunal mediante auto, ordenará formular pliego de cargos al País Miembro sentenciado, en el que deberá consignarse la información que se tenga respecto del supuesto desacato, indicando las normas comunitarias que con la conducta asumida se estarían infringiendo y señalando las que contemplan las sanciones en que incurriría, de resultar probada su conducta. En caso contrario, se ordenará archivar la actuación. Artículo 115.- Derecho de defensa. El País Miembro destinatario del pliego de cargos dispondrá de cuarenta días contados a partir de la notificación del auto de formulación de cargos para presentar ante el Tribunal los descargos y explicaciones que tenga a bien y aportar las pruebas que pretenda hacer valer. Dentro del mismo término, los demás Países Miembros, la Comisión y la Secretaría General podrán formular al Tribunal las opiniones que tengan a bien, respecto de la investigación sumaria en curso. Artículo 116.- Valoración de los descargos. Vencido el término a que se refiere el artículo anterior, el Tribunal estudiará la documentación obrante en el expediente y determinará el archivo de los autos y la cesación del procedimiento sumario, si encuentra suficientes las explicaciones para demostrar que no se incurrió en incumplimiento de la sentencia. De lo contrario, continuará la actuación. 468

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Artículo 117.- Declaración del incumplimiento de la sentencia. Comprobado el desacato a la sentencia, el Tribunal dictará un auto en el que así lo declare y solicitará a la Secretaría General que emita la opinión a que se refiere el inciso segundo del artículo 27 del Tratado. La Secretaría General dispondrá de un término único de treinta días para remitir al Tribunal la opinión solicitada. Artículo 118.- Audiencia y auto de aplicación de sanciones. Recibida la opinión de la Secretaría General o vencido el plazo de que esta dispone para emitirla, el Tribunal decidirá si convoca o no a una audiencia con el objeto de precisar lo que corresponda con respecto al tipo de medidas que podrían ser adoptadas. Acto seguido, expedirá un auto motivado mediante el cual decidirá lo que haya lugar sobre las sanciones de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 del Tratado y 120 del presente Estatuto. El auto será notificado al País Miembro objeto de la investigación por incumplimiento de la sentencia y comunicado, por conducto de la Secretaría General, a los demás Países Miembros y a la Comisión. Artículo 119.- Sanciones. Si un País Miembro no acatare las obligaciones impuestas en la sentencia de incumplimiento, el Tribunal podrá sumariamente determinar como sanción, y conforme a lo previsto en el párrafo segundo del artículo 27 del Tratado, los límites dentro de los cuales el país reclamante o cualquier otro País Miembro podrá restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al País Miembro remiso. Artículo 120.- Levantamiento de las sanciones. Cuando el País Miembro sancionado manifieste que ha dado pleno cumplimiento a las obligaciones impuestas en la sentencia, el Tribunal requerirá a los Países Miembros y a la Secretaría General para que en un término máximo de cinco días emitan su opinión, al cabo de los cuales el Tribunal resolverá sobre el levantamiento o no de las sanciones. Si luego del levantamiento de las sanciones se verificara nuevamente el incumplimiento de la sentencia, el Tribunal, de oficio o a petición de parte, dispondrá la apertura de un nuevo procedimiento sumario por desacato.

469

CAPÍTULO III De la interpretación prejudicial Artículo 121.- Objeto y finalidad. Corresponde al Tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. Artículo 122.- Consulta facultativa. Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. Artículo 123.- Consulta obligatoria. De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal. Artículo 124.- Suspensión del proceso judicial interno. En los casos de consulta obligatoria, el proceso interno quedará suspendido hasta tanto se reciba la interpretación prejudicial solicitada. Artículo 125.- Condiciones y requisitos para la formulación de la consulta. La solicitud de interpretación que los jueces nacionales dirijan al Tribunal deberá contener: a) El nombre e instancia del juez o tribunal nacional consultante; b) La relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya interpretación se requiere; c) La identificación de la causa que origine la solicitud; d) El informe sucinto de los hechos que el solicitante considere relevantes para la interpretación; y, e) El lugar y dirección en que el juez o tribunal recibirá la respuesta a su consulta.

470

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Artículo 126.- Trámite Recibida la solicitud de consulta, el Secretario la sellará, dejará constancia en ella de la fecha de presentación o recepción, y la remitirá al Presidente para su consideración por el Tribunal. Dentro del término de treinta días siguientes al de la admisión de la solicitud por el Tribunal, este dictará sentencia. En su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referidas al caso concreto. El Tribunal no interpretará el contenido y alcance del derecho nacional ni caliﬁcará los hechos materia del proceso, pero podrá referirse a éstos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada. Artículo 127.- Obligación especial del juez consultante. El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal. Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial. Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial. Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada esta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal. En cumplimiento de las disposiciones de este capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial.

CAPÍTULO IV Del recurso por omisión o inactividad Artículo 129.- Objeto y finalidad. Con el recurso por omisión o por inactividad se persigue que cuando el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión o la Secretaría General se encuentren en situación de incumplimiento de una actividad a la que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, puedan ser compelidos a ejecutarla. Artículo 130.- Titulares del recurso. Se encuentran habilitados para interponer la demanda ante el Tribunal, el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la 471

Comisión, la Secretaría General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que en los artículos siguientes se determinan. Artículo 131.- Requerimiento previo. Quien pretenda hacer uso de este recurso deberá requerir previamente por escrito al organismo correspondiente el cumplimiento de la actividad omitida. Si dentro de los treinta días siguientes no se accediere a dicha solicitud, el requirente podrá acudir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que se pronuncie sobre el caso. Artículo 132.- Condiciones y requisitos para el ejercicio del recurso por las personas naturales o jurídicas. Las personas naturales o jurídicas solo podrán intentar este recurso previa comprobación de que la omisión o inactividad del organismo requerido afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos. Artículo 133.- Trámite. Dentro de los treinta días siguientes a la fecha de admisión del recurso, y previa solicitud de explicaciones al Presidente o representante del órgano acusado de la conducta omisiva, el Tribunal emitirá la sentencia que corresponda, con base en la documentación técnica existente, los antecedentes del caso y las explicaciones suministradas. Artículo 134.- Contenido y efectos de la sentencia. La sentencia que ponga ﬁn al proceso deberá señalar la forma, modalidad y plazo en los que el órgano comunitario objeto del recurso deberá cumplir con su obligación.

CAPÍTULO V De las acciones laborales Artículo 135.- Principios. En su sentencia, el Tribunal aplicará los principios generales del derecho laboral reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo y aquellos que sean comunes a los Países Miembros. Artículo 136.- Objeto y finalidad. Las acciones laborales que se propongan ante el Tribunal tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable. 472

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Artículo 137.- Titulares de la acción. Pueden acudir en demanda ante el Tribunal, para reclamar el cumplimiento de sus derechos laborales, los funcionarios o empleados a que se reﬁere el artículo anterior, que tengan o hayan tenido relación laboral con cualquiera de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración determinados en el artículo 6 del Acuerdo de Cartagena. Es requisito indispensable para el ejercicio de esta acción que el demandante demuestre haber formulado petición directa ante su empleador respecto de los mismos derechos laborales que pretende, sin haber tenido respuesta dentro de los 30 días siguientes, o cuando la obtenida le hubiere sido total o parcialmente desfavorable. Artículo 138.- Audiencia de conciliación. El Tribunal, luego de contestada la demanda, convocará a las partes a una audiencia en la que las instará a conciliar sus diferencias, si fueren susceptibles de transacción. Si no lo hicieren, propondrá las formulas de acuerdo que estime justas, sin que ello signiﬁque prejuzgamiento. Así mismo, en cualquier estado del proceso, las partes, de común acuerdo, podrán solicitar al Tribunal que convoque a una audiencia de conciliación. En caso de que se lograre acuerdo, se suscribirá el acta correspondiente, la cual dará por terminado el proceso y tendrá efectos de cosa juzgada. De lo contrario, el proceso continuará hasta su culminación. Artículo 139.- Prescripción de la acción. Las acción laboral prescribirá a los tres años contados a partir del acto o hecho que origina la reclamación.

DISPOSICIONES FINALES Artículo 140.- Adecuación del trámite.Los procedimientos que se encuentren en trámite ante el Tribunal a la fecha de entrada en vigencia del presente Estatuto, se adecuarán a lo previsto en él, pero los términos no vencidos y los recursos ya interpuestos se regirán por la norma aplicable al tiempo en que empezó a correr el término o se interpuso el recurso. Artículo 141.- Designación de Autoridades Nacionales Competentes. Los Países Miembros comunicarán al Tribunal, por medio de sus organismos nacionales de integración, la designación o ratificación de la Autoridad Nacional Competente que los representará en las acciones y procedimientos previstos por el Tratado y el presente Estatuto, y su domicilio para efecto de notificaciones. Cualquier modificación que ocurra respecto de esta representación deberá comunicarse formal y oportunamente al Tribunal, y este a los Países Miembros y a 473

los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración, y será publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Artículo 142.- Abogado General. El cargo de Abogado General, referido en el artículo 6 del Tratado, será provisto por el Tribunal en el momento en que las necesidades funcionales y operativas del órgano lo exijan. La provisión de dicho cargo se hará en el número de funcionarios que las actividades institucionales exijan y las atribuciones y número de estos serán determinados conforme al artículo 6 del Tratado. La referida provisión deberá necesariamente estar considerada en el respectivo presupuesto que la Comisión apruebe para el Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 16 del Tratado. Artículo 143.- Utilización de medios tecnológicos en los procedimientos ante el Tribunal. En tanto sea posible, el Tribunal implementará los medios tecnológicos que haga confiable, rápido, eficaz y económico el trámite de los procesos que sean sometidos a su conocimiento. Artículo 144.- Modificaciones al Estatuto. Los Países Miembros, el Tribunal y la Secretaría General podrán presentar iniciativas de modificación al presente Estatuto con sujeción a lo dispuesto en el artículo 13 del Tratado. Artículo 145.- Vigencia. La presente Decisión entrará en vigencia 30 días después de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Artículo 146.- Derogatorias. Quedan derogadas las Decisiones 184 y 394 de la Comisión. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Primera.- Para efectos del ejercicio de las acciones laborales, los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración que no cuenten con un Reglamento o Estatuto de personal, lo emitirán dentro del año siguiente a la entrada en vigor de la presente Decisión. Segunda.- El Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, a propuesta de la Comisión y en consulta con el Tribunal, adoptará la Decisión referente a la función arbitral prevista en la Sección V del Capítulo III del Tratado, la que se incorporará al presente Estatuto en lo pertinente. 474

ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Tercera.- Dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Estatuto, el Tribunal adecuará su estructura orgánica, su planta de personal y su Reglamento Interno. Mientras ello ocurre, se aplicarán las disposiciones reglamentarias y orgánicas vigentes en cuanto no se opongan al Tratado y a este Estatuto. Dada en la ciudad de Valencia, Venezuela, a los veintidós días del mes de junio del año dos mil uno.

475

Nota biográﬁca de autoras y autores

Ricardo Alonso García Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Doctor Honoris Causa por las universidades argentinas de Buenos Aires y Empresarial Siglo 21. Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales (Córdoba, Argentina), e integrante de la lista de juristas que pueden presidir los Tribunales Arbitrales del Mercosur (fue Presidente del IX Tribunal Arbitral), donde ha ejercido como coordinador científico de su Foro Permanente de Cortes Supremas (Brasilia). Ha sido investigador visitante en las universidades de Harvard y Nacional Autónoma de México. Ha impartido cursos de posgrado en foros europeos y latinoamericanos, incluida la Academia de Derecho Europeo de Florencia. Actualmente es catedrático de Derecho Administrativo y de la Unión Europea; director del Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional, y titular de una Cátedra Jean Monnet (Universidad Complutense). Es miembro de la Junta Directiva de la Asociación Española para el Estudio de Derecho Europeo; codirector de la Revista Española de Derecho Europeo (omson ReutersCivitas), y vocal, entre otros, del Consejo de la Revista de Derecho Comunitario Europeo y de la Revista de Administración Pública, editadas por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Entre sus publicaciones más actuales, se destacan El Juez español y el Derecho Comunitario: jurisdicciones constitucional y ordinaria frente a su primacía y eficacia, obra que fue galardonada con el Premio “Rafael Martínez Emperador” 2002, del Consejo General del Poder Judicial (Tirant lo Blanch, 2003); Sistema Jurídico de la Unión Europea (omson Reuters-Civitas, en 3ª ed. 2012), y Las sentencias básicas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (omson Reuters-Civitas, en 4ª ed. 2012). Tania Arias Manzano Doctora en Jurisprudencia, abogada de los Tribunales de la República y licenciada en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE-Quito). Diplomado Superior de Especialización en Contratación 477

Pública y Modernización del Estado, Universidad Andina Simón Bolívar; Certificado Internacional en Formulación, Evaluación y Gestión de Proyectos BID-EPN; egresada de la maestría Ciencia, Tecnología y Sociedad, Universidad Central del Ecuador; egresada del diplomado superior en Desarrollo Local y Participación, Escuela Politécnica Salesiana y Universidad de Valencia. Ha sido directora General Jurídica del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, Asesora Jurídica de FUNDACYT; asesora legal de Terranueva/ACCD; coordinadora del Componente Políticas Públicas, Proyecto Quito, Terranueva; miembro del equipo legal del Proyecto Plan País, del Instituto Regional de Derechos Humanos, INREDH; consultora legal de Senplades en Reformas Constitucionales del Programa de Reforma Democrática del Estado; presidenta del Tribunal Contencioso Electoral. Actualmente vocal principal del Consejo de la Judicatura, en representación de la Asamblea Nacional. Catedrática universitaria. Autora y coautora de libros sobre Derecho electoral y otros. Ricardo Xavier Basaldúa Abogado, Universidad de Buenos Aires. Doctor en ciencias jurídicas, Universidad Católica Argentina. Corredactor del Código Aduanero de la Argentina de 1991, en vigencia. Delegado argentino ante el Comité Técnico Permanente del Consejo de Cooperación Aduanera desde 1971 hasta 1992. Expresidente del Comité (1982-1983). Profesor de la Universidad de Buenos Aires, Universidad Austral, Universidad Católica Argentina y de la Universidad de San Andrés. Vocal del Tribunal Fiscal de la Nación. Miembro y consejero de la Academia Internacional de Derecho Aduanero, fundada el 6 de junio de 2007, en la ciudad de Barcelona. Integra la lista de terceros árbitros presidentes para la Solución de Controversias en el Mercosur (art. 11 del Protocolo de Olivos). Andrea Brusco Abogada con estudios de especialización en Relaciones Internacionales. Desde el año 2007 es oficial legal y coordinadora de Gobernanza Ambiental de la Oficina Regional para América Latina y El Caribe del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (Pnuma). Trabajó como directora de Promoción Ambiental y Desarrollo Sostenible en la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, en Argentina. También 478

NOTA BIBLIOGRÁFICA DE AUTORAS Y AUTORES

colaboró como coordinadora nacional del Programa de Ciudadanía Ambiental Global y fue profesora de Derecho Internacional Privado en la Universidad del Salvador, Buenos Aires, Argentina. Ricardo Crespo Plaza Abogado y doctor en Jurisprudencia, Universidad Católica del Ecuador. Más de diez años dedicado al estudio y análisis del derecho ambiental en Ecuador. Maestría en Gestión Ambiental en la Universidad de Oxford, Reino Unido. Es miembro fundador del Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental. En 2008 participó como asesor en materia legal-ambiental en la Mesa de Recursos Naturales y Biodiversidad de la Asamblea Constituyente. Hasta la actualidad es consultor, capacitador y docente universitario en materias ambientales-legales. Santiago Ibáñez Marsilla Profesor titular en la Universidad de Valencia (España) y AdjunctProfessor de la University of Canberra (Australia). Experto en materia de tributos aduaneros, en la que ha realizado un gran número de publicaciones internacionales. Ha impartido conferencias y cursos en más de 12 países de Europa e Iberoamérica. Premio Idea por la Fundación Ciudad de las Artes y las Ciencias. Es director de un Módulo Jean Monnet de la Comisión Europea sobre Derecho aduanero. Miembro fundador de la Academia Internacional de Derecho Aduanero y persona de contacto en la Universidad de Valencia de la International Network of Customs Universities (INCU). Mario Melo Cevallos Doctor en Jurisprudencia, Pontiﬁcia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). Máster en Derecho Ambiental, Universidad del País Vasco. Diplomado en Derechos Humanos, Universidad de Chile. Ha sido consultor y responsable de proyectos para organismos nacionales e internacionales y asesor de instancias de decisión política nacional. Desde hace 15 años viene trabajando en la defensa y promoción de los derechos humanos de los pueblos amazónicos a nivel regional y ha sido uno de los promotores del reconocimiento de los Derechos de la Naturaleza. Autor de varias publicaciones sobre temas indígenas, ambientales y jurídicos en Ecuador y en varios otros países. Profesor de Derecho, Universidad Andina Simón Bolívar y en la 479

PUCE. Actualmente es asesor de la Fundación Pachamama; abogado del Caso Sarayaku ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y coordinador de la Red Jurídica de Defensa de la Amazonía con alcance en Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú, Brasil y Bolivia. César Montaño Galarza Director del Área de Derecho y docente de Planta de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Abogado y doctor en Jurisprudencia, Universidad Nacional de Loja. Doctor en Derecho (PHD), Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Magíster en Derecho Económico, mención en Relaciones Económicas Internacionales, así como especialista superior en Tributación, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Germán Pardo Carrero Abogado, Universidad del Rosario, Bogotá. Doctor, Universidad de Salamanca, España. Profesor universitario hace más de 27 años. Fundador y director de la especialización internacional de “Derecho aduanero y Comercio exterior” en la Universidad del Rosario (Bogotá). Ha participado como ponente en varios simposios y seminarios a nivel nacional e internacional. Este año ha sido ponente en jornadas celebradas en Caracas y Cancún, participando también en el Simposio de Jueces organizado por el Tribunal Andino de Justicia en Quito (19-21 septiembre), un seminario sobre Valoración Aduanera (SUNAT) Lima (3-4 octubre) y otro sobre el nuevo derecho aduanero en Santo Domingo (29-30 noviembre). Es miembro de número (1987) del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, entidad de la que fue Director del Centro de Investigaciones en Tributación (2010 a 2012). Miembro fundador de la Academia Internacional de Derecho Aduanero (2007); miembro correspondiente del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros (2007); y miembro del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Derecho Aduanero (2008). Asesor independiente de varias empresas y abogado litigante en materias aduaneras y tributarias. Ha publicado varios libros y artículos, entre los que destacan: Tributación Aduanera (Legis Editores, Bogotá, 2009). Editor académico y coautor de El Derecho Aduanero en el siglo XXI (Universidad del Rosario, Bogotá, 2009). Coordinador conjunto de libro Lecciones de Derecho Tributario inspiradas por un maestro LIBER AMICORUM, en homenaje a Eusebio Gonzalez García (ICDT/Universidad del Rosario, Bogotá, 2010). 480

NOTA BIBLIOGRÁFICA DE AUTORAS Y AUTORES

Edgar Preciado Pineda Economista, Universidad Mayor de San Marcos (Perú). Funcionario responsable del Programa de Aduanas de la Secretaría General de la Comunidad Andina desde el 2009 hasta la fecha. Asistente Técnico Profesional del Proyecto de Gestión Aduanera de la Secretaria General de la Comunidad Andina, enero 2002 a 2008. Asistente Técnico Profesional del Departamento de Comercio de la Secretaría General de la Comunidad Andina, enero 1983 a diciembre 2001. Asistente Técnico de la Unidad de Estadística de Comercio Exterior de la Junta del Acuerdo de Cartagena, julio 1975 a diciembre 1982.

481