Młoda Palestra No 1 10-12/2012

Jeżeli chcesz otrzymywać Młodą Palestrę kliknij poniżej i zapisz się do listy subskrybentów*.

Prenumerata jest całkowicie bezpłatna.

Możesz również dokonąc prenumeraty na naszej stronie http://www.mlodapalestra.pl

Drodzy Czytelnicy!

Oddajemy w Wasze ręce pierwszy numer Młodej Palestry. Jesteśmy przekonani, że stanie się ona stałą lekturą każdego Aplikanta Adwokackiego.

Pomysł stworzenia czasopisma narodził się wśród aplikantów działających w Samorządzie Aplikantów Adwokackich Izby Warszawskiej. Młoda Palestra jest gazetą adresowaną do młodych adeptów prawa, stawiających pierwsze kroki w zawodzie. Chcemy, aby czasopismo znalazło czytelników również wśród adwokatów, radców prawnych, sędziów oraz wszystkich tych, którzy zechcą zapoznać się z nowym, innym punktem spojrzenia na zagadnienia prawne.

W pierwszym numerze dużo nowinek prawniczych. Przeczytacie o moot courts – turniejach sądowych, cieszących się dużą popularnością w Wielkiej Brytanii, a ostatnio również w Polsce, spółce 24-godzinnej, o nowoczesnym sposobie redukcji sumy prawa zastawniczego – żądaniu zmniejszenia sumy hipoteki, a także o ochronie danych osobowych w kontekście przetwarzania danych przez ubezpieczycieli. Pojawią się artykuły o projektach dofinansowanych ze środków publicznych, w których nie ma obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych, o nieważności czynności prawnej i obowiązku odprowadzenia podatku VAT wynikającego z tej czynności oraz o działaniach sądu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku, podejmowanych z urzędu. Czeka na Was także wywiad z Dziekanem Izby warszawskiej, Ziemisławem Gintowtem oraz rozmowa o zmianach w KEA z mec. Michałem Bieniakiem. Nie ominą Was informacje o bieżących wydarzeń związanych z aplikacją, jak i z przedsięwzięć „pozaaplikacyjnych”.

Zależy nam na formule czasopisma zdolnego do inspiracji czytelników, inicjowania dyskusji oraz promowania inicjatyw. Jesteśmy świadomi, że model gazety zależy od jej czytelników i współpracowników. Publikowanie na łamach Młodej Palestry, jest efektywnym narzędziem poszerzania i zdobywania nowej wiedzy i umiejętności niezbędnych w wykonywaniu zawodu adwokata. Tutaj można publikować przemyślenia nie tylko naukowe. Może za kilka lat artykuł w Młodej Palestry będzie mocnym punktem w rozmowie z przyszłym promotorem pracy doktorskiej, a sama gazeta stania się czasopismem ogólnokrajowym, tytułem, po który sięgają wszyscy młodzi prawnicy w Polsce.

Zachęcamy do czytania i współpracy.

Redakcja

No 1 10-12/2012

AKTUALNOŚCI

CO W PRAWIE PISZCZY?

WYWIADY

Moot courts: najlepsza forma edukacji prawniczej?

Katarzyna Kempa s. 6

Spółka 24 h. Czyli spółka zakładana za pomocą wzorca umowy – prawne i praktyczne aspekty nowelizacji k.s.h. i innych ustaw.

Urszula Brzezińska s. 19

Z Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisławem Gintowtem rozmawia Diana Gajda s. 32

Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki jako nowoczesny sposób redukcji sumy prawa zastawniczego.

Marek Uściłowski s. 9

Model postępowania w przypadku braku obowiązku stosowania u.p.z.p. w realizacji projektu dofinansowanego ze środków publicznych.

Andrzej K. Chudy s. 29

O zmianach w Kodeksie Etyki Adwokackiej z adwokatem Michałem Bieniakiem, wykładowcą ORA w Warszawie rozmawia Wojciech Drapała s. 37

O

N 1 10-12/2012: AUTORZY

________________________________________________________________________________________________________________________________________ Urszula Brzezińska urszula-brzezinska@wp.pl Natalia Chojecka natalia.chojecka@gmail.com Andrzej K. Chudy andrzej.chudy@gmail.com Wojciech Drapała wjdrapala@gmail.com Diana Gajda gajda.diana1@gmail.com

Katarzyna Kempa kempa.katarzyna@gmail.com Piotr Przygoda piotr.przygoda@poczta.fm Joanna Twarowska joanna.twarowska@gmail.com Marek Uściłowski marek.uscilowski@gmail.com

PRAWO NA CO DZIEŃ

Z ŻYCIA APLIKANTÓW

Ochrona danych osobowych. Praktyczne zagadnienia dotyczące przetwarzania danych osobowych przez zakłady ubezpieczeń oraz agentów ubezpieczeniowych.

Joanna Twarowska s. 41

Czy bez togi?

Diana Gajda s. 61

Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku.

Piotr Przygoda s. 50 Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba.

Natalia Chojecka s. 55

PrawoNocni Andrzej K. Chudy s. 64

CZASOPISMO WYDAWCA:

Andrzej K. Chudy w imieniu: Samorządu Aplikantów Adwokackich Izby Adwokackiej w Warszawie REDAKTOR NACZELNY:

Andrzej K. Chudy REDAKCJA:

Urszula Brzezińska Natalia Chojecka Wojciech Drapała Diana Gajda Katarzyna Kempa Piotr Przygoda Joanna Twarowska Marek Uściłowski PROJEKT GRAFICZNY I DTP:

Andrzej K. Chudy & Co. Redakcja nie odpowiada za treść ogłoszeń, nie zwraca materiałów niezamówionych oraz zastrzega sobie możliwość dokonywania zmian i skrótów w tekstach przeznaczonych do publikacji, w szczególności do redakcyjnego opracowania i adjustacji tekstów.

Na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1b prawa autorskiego, wydawca zastrzega, że dalsze rozpowszechnianie materiałów publikowanych w czasopiśmie „Młoda Palestra” każdorazowo wymaga jego wyraźnej zgody.

6 AKTUALNOŚCI

Moot courts

MOOT COURTS: NAJLEPSZA FORMA EDUKACJI PRAWNICZEJ? _______________________________________ Katarzyna Kempa TURNIEJE SĄDOWE (ANG. MOOT COURTS) ZYSKUJĄ SOBIE CORAZ SZERSZE GRONO ZWOLENNIKÓW W POLSCE. NA CZYM POLEGA TA FORMA EDUKACJI MŁODYCH PRAWNIKÓW? I CZY NA DŁUŻEJ ZAGOŚCI W NASZYM KRAJU? W ramach turnieju sądowego1 (ang. moot court) młodzi prawnicy – studenci prawa lub aplikanci – mają za zadanie wcielić się w role profesjonalnych pełnomocników w fikcyjnej sprawie sądowej lub arbitrażowej. Zwykle taki turniej składa się z etapu pisemnego, podczas którego uczestnicy przygotowują pisma procesowe w imieniu zarówno powoda, jak i pozwanego, oraz etapu ustnego, podczas którego uczestnicy przemawiają w imieniu swojego fikcyjnego klienta podczas rozprawy.

Moot courts wykształciły się jako forma kształcenia prawników w XIV-wiecznej Anglii. Wówczas to edukacja młodych prawników przebiegała w tzw. Inns of Court (co przetłumaczyć można jako „gospody sądowe”). Przy czym program kształcenia składał się wówczas nie tylko z nauki praktycznej argumentacji, ale również teoretycznych wykładów.

Począwszy od XIX-ego wieku, turnieje sądowe przeżywają w państwach anglosaskich ponowny rozkwit. Od niedawna zdobywają popularność także w państwach należących do kręgu civil law, w tym i w Polsce.

Dlaczego tradycyjne konkursy krasomówcze nie mogą się równać z „moot courts” Należy przy tym odróżnić od turniejów sądowych organizowane w Polsce na uczelniach i w trakcie aplikacji prawniczych konkursy krasomówcze.

Konkursy krasomówcze ograniczają się do sprawdzenia umiejętności oratorskich uczestników, podczas gdy w turnieju sądowym uczestnicy muszą wykazać się także umiejętnością przygotowania pism procesowych, szeroko zakrojoną wiedzą prawniczą i dogłębną znajomością stanu faktycznego sprawy. Należy podkreślić, że kazusy konkursowe w turniejach sądowych szczegółowością nierzadko nie odbiegają od prawdziwych spraw 1 Termin „turniej sądowy” został stworzony przez dr Adama Bodnara.

7 AKTUALNOŚCI

Moot courts

sądowych i liczą sobie nawet do kilkudziesięciu stron. Turnieje sądowe znacząco przewyższają konkursy krasomówcze stopniem realizmu, wymagają też od uczestników znacznie większego zaangażowania. Wiele z konkursów wymaga całorocznych przygotowań; niektóre uczelnie zwalniają studentów z obowiązku uczestniczenia podczas tego roku w jakichkolwiek zajęciach poza zajęciami związanymi z konkursem.

Rosnąca popularność turniejów sądowych Ostatnie kilka lat przyniosło znaczący wzrost popularności turniejów sądowych w Polsce. Od kilku lat polscy studenci prawa uczestniczą w międzynarodowych turniejach sądowych i arbitrażowych, takich jak Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot, którego finały odbywają się corocznie w Wiedniu i Hong Kongu, jak również Philip C. Jessup International Law Moot Court Competition, którego finał rozgrywany jest w Waszyngtonie. Oba konkursy dotyczą problematyki prawa międzynarodowego i odbywają się w języku angielskim. Z roku na rok drużyny z polskich uniwersytetów radzą sobie coraz lepiej w tych konkursach, choć trzeba przyznać, że ta forma edukacji jest dla polskich studentów sporą nowością.

Konkurs Arbitrażowy Lewiatan i Konstytucyjny Turniej Sądowy – pierwsze polskie turnieje sądowe Rok 2012 przyniósł kolejny przełom: pierwsze polskie turnieje sądowe.

Należy tu wspomnieć o dwóch: Konkursie Arbitrażowym Lewiatan, organizowanym przez Sąd Arbitrażowy przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan, oraz Konstytucyjnym Turnieju Sądowym organizowanym przez Stowarzyszenie im. Prof. Zbigniewa Hołdy, nad którym patronat objął Trybunał Konstytucyjny. Obydwa odbywają się w języku polskim i w oparciu o prawo polskie.

Konkurs Arbitrażowy Lewiatan skierowany jest do aplikantów adwokackich i radcowskich z całej Polski. Stanowi symulację postępowania arbitrażowego toczącego się przed Sądem Arbitrażowym Lewiatan na podstawie najnowszego regulaminu tego sądu. Finał I. edycji Konkursu Arbitrażowego Lewiatan odbył się w Warszawie w dniach 30-31 maja 2012.

Konkurs cieszy się ogromną popularnością; w I. edycji konkursu udział wzięło blisko 130 drużyn z całej Polski. Podczas części ustnej zmierzyło się ponad 90 drużyn. Organizatorzy już zapowiedzieli, że odbędzie się kolejna edycja konkursu.

8 AKTUALNOŚCI

Moot courts

W Konstytucyjnym Turnieju Sądowym mogą brać udział studenci prawa z całej Polski. Obowiązkiem uczestników jest przygotowanie wniosku do Trybunału Konstytucyjnego o kontrolę zgodności z Konstytucją projektu ustawy, a następnie przygotowanie odpowiedzi na wniosek. Drużyny, które uzyskają najwyższą punktację podczas etapu pisemnego, zakwalifikują się do części ustnej konkursu, która odbędzie się w Warszawie w listopadzie 2012 r. Do części pisemnej konkursu zgłosiło się około 60 drużyn.

Dlaczego warto wspierać organizację polskich turniejów sądowych Rosnąca popularność turniejów sądowych napawa optymizmem. Dzięki turniejom sądowych młodzi prawnicy mogą lepiej zrozumieć, na czym w przyszłości będzie polegała ich praca. Uczą się pisać poprawnym językiem prawniczym, konstruować argumentację, przemawiać, i – last but not least – pracować w zespole. Nie bez znaczenia jest fakt, że nabyte w ten sposób umiejętności zwiększają ich szansę na znalezienie atrakcyjnej pracy.

Wreszcie – turnieje sądowe są świetną zabawą i potrafią rozbudzić w młodych adeptach prawa pasję do tej, bądź co bądź, wymagającej dyscypliny.

Skoro młodzi prawnicy przejawiają takie zainteresowanie turniejami sądowymi, to pytanie brzmi – czy nie należałoby uczynić turniejów stałym elementem edukacji prawniczej – zarówno w ramach aplikacji, jak i studiów prawniczych? W odniesieniu do aplikacji, warto rozważyć zastąpienie obowiązkowych dla aplikantów konkursów krasomówczych turniejem sądowym z prawdziwego zdarzenia. Należy mieć na uwadze, że organizacja turniejów wymaga sporego zaangażowania od władz uczelni i wykładowców. Przeprowadzenie turnieju sądowego wymaga, między innymi, (i) opracowania złożonego i wymagającego kazusu, (ii) opracowania regulaminu, (iii) koordynacji przebiegu konkursu (co może wymagać zatrudnienia dodatkowych osób) oraz (iv) przeznaczenia na ten cel pewnych funduszy.

Przede wszystkim jednak należy pamiętać, że korzyści z organizacji turnieju sądowego są nieocenione. Uczestnicy nabywają dzięki nim cenne umiejętności, z których będą korzystać w ciągu kariery zawodowej.

W dalszej perspektywie turnieje sądowe mogą się przyczynić do wzrostu jakości usług prawniczych w Polsce, co jest przecież podstawowym celem edukacji prawniczej.

9 AKTUALNOŚCI

Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego

ŻĄDANIE ZMNIEJSZENIA SUMY HIPOTEKI JAKO NOWOCZESNY SPOSÓB REDUKCJI SUMY PRAWA ZASTAWNICZEGO _______________________________________ Marek Uściłowski Pojęcie nadmierności Zgodnie z art. 68 ust. 2 zd. 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece2 (dalej: u.k.w.h.) „jeżeli zabezpieczenie hipoteczne jest nadmierne, właściciel obciążonej nieruchomości może żądać zmniejszenia sumy hipoteki.”3 Względem powyższego należy stwierdzić, że ustawodawca nie sprecyzował co należy rozumieć pod pojęciem nadmierności sumy hipoteki. Takie uregulowanie omawianego zagadnienia było zresztą zamierzone przez prawodawcę, czego dowodzi treść uzasadnienia sejmowego do nowelizacji ustawy hipotecznej.4 Ustawodawca chciał tym samym uniknąć zbędnej kazuistyki, powierzając zadanie doprecyzowania tego pojęcia judykaturze.

Ustalenie ściśle określonego miernika byłoby zresztą niezwykle trudne, biorąc pod uwagę złożoność konstrukcyjną niektórych umów zabezpieczających. Stanowisko ustawodawcy winno być ponadto rozpatrywane w świetle § 155 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r., w sprawie „Zasad techniki prawodawczej.”5 Zgodnie z jego brzmieniem: „jeżeli zachodzi potrzeba zapewnienia elastyczności tekstu aktu normatywnego, można posłużyć się określeniami nieostrymi, klauzulami generalnymi albo wyznaczyć nieprzekraczalne dolne lub górne granice swobody rozstrzygnięcia.”6 Komentowane pojęcie jest zatem zwrotem niedookreślonym, którego przedstawienie w sposób precyzyjny i konkretny należy uznać za niemożliwe. Wynika to z istoty klasycznych, ocennych zwrotów niedookreślonych, którymi ustawodawca posługuje się w celu uelastycznienia tekstu prawa.7 Dzięki takiej redakcji sformułowanie 2 Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz.U. 1982 Nr 19 poz. 147) w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 26 czerwca 2009 r. nr 131, poz. 1075.

3 Redukcji podlega nie tylko hipoteka uregulowana w ustawie hipotecznej, ale i innych aktach prawnych, np. w art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz.U. 2001 Nr 4 poz. 27ze zm.) ; tak: T. Czech, Hipoteka. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2011, s. 130.

4 „Omawiany przepis ma zresztą znaczenie ogólniejsze i może być wykorzystany także w razie tzw. nadzabezpieczenia wtórnego”, Uzasadnienie rządowe projektu nowelizacji ustawy hipotecznej, druk nr 1562, s. 15.

5 W świetle tego przepisu „jeżeli zachodzi potrzeba zapewnienia elastyczności tekstu aktu normatywnego, można posłużyć się określeniami nieostrymi, klauzulami generalnymi albo wyznaczyć nieprzekraczalne dolne lub górne granice swobody rozstrzygnięcia” ; patrz także: M. Kokoszczyński, [w:]: Zasady techniki prawodawczej. Komentarz do rozporządzenia pod red.

J. Warylewskiego”, Warszawa 2003, s. 497-499.

6 Ibidem.

7 S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 2004, s. 293-298. Przy czym autorzy podkreślają, że taka redakcja nadaje uregulowaniu podwójną elastyczność i z tego względu rozróżniają tzw. „elastyczność na dziś”

10 AKTUALNOŚCI

Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego

„nadmierne” umożliwia organowi sądowemu „indywidualizację rozstrzygnięć na podstawie przepisów mających z natury rzeczy formułę ogólną oraz łagodzenie rygoryzmu prawa”8.

Moim zdaniem ustalenie właściwego, zbliżonego sensu pojęcia nadmierności jest możliwe na tle dotychczasowego dorobku polskiej kultury prawnej. W tym celu winniśmy odwołać się zarówno do potocznego jak i legalnego rozumienia tego określenia.

Zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego nadmiernie oznacza „w sposób przekraczający miarę, ponad miarę, zbyt wiele, za wiele, zbytnio, nazbyt”9. Wykładnia literalna tego pojęcia jest zatem ściśle powiązana z pewną nieadekwatnością czy też występowaniem czegoś w zbyt dużej ilości. Mówiąc krótko, za nadmierne możemy uznać coś, co przekracza pewne ściśle określone standardy.

Na gruncie systemu prawa, należy zwrócić szczególną uwagę na unormowanie kodeksu cywilnego,10 odnoszące się do konstrukcji wyzysku.

W tym przepisie ustawodawca posłużył się określeniem „rażącego” świadczenia, które w zasadniczej mierze nawiązuje do pojęcia nadmierności. Zgodnie z poglądami doktryny, wskazane wyżej słowo oznacza „dysproporcję bardzo znaczną, oczywiście odbiegającą od dopuszczalnej w obrocie nierównowagi świadczeń, wedle oceny sądu dokonanej, w nawiązaniu do zasady słuszności kontraktowej, na podstawie kryteriów obiektywnych – wartości rynkowej świadczeń”11. Podobieństwo znaczeniowe wskazanych wyżej terminów zdaje się wynikać z dotychczasowego dorobku piśmiennictwa odnoszącego się do dookreślania pojęcia nadzabezpieczenia. W nauce pojawiały się bowiem opinie – jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji prawa hipotecznego że „nadmiernym jest zabezpieczenie, którego wartość rażąco przekracza wysokość wierzytelności, tj. jest ono niekonieczne w tak dużym zakresie do zabezpieczenia wierzytelności”12. Pomimo, że doktryna nie odwoływała się bezpośrednio do rozumienia słowa „rażąco” zawartego w treści regulacji odnoszącej się do wyzysku to moim zdaniem takie odesłanie zdaje się być jak najbardziej uzasadnione. Wynika to z faktu, że oba przepisy regulują

(która ma dostosować przepis prawa do różnorodnych i zmiennych stanów faktycznych występujących w teraźniejszości) jak również „elastyczność na przyszłość” (która ma dostosować przepis prawa do nowych sytuacji faktycznych, których ustawodawca nie przewidywał przy stanowieniu danego prawa).

8 A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996, s. 67.

9 W. Doroszewski, Słownik języka polskiego. Tom IV, Warszawa 1996, s. 1014.

10 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r, Kodeks cywilny (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93 ze zm.).

11 W. Popiołek [w:]: Kodeks cywilny, Tom I. Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, wyd. 3, Warszawa 2002, s. 825.

12 I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na..., s. 207.

11 AKTUALNOŚCI

Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego

podobne sytuacje, choć niewątpliwie zastosowanie wyzysku jest szersze i może doprowadzić do poważniejszych skutków prawnych.

Ustalenie właściwego znaczenia nadmierności wymaga ponadto uwzględnienia i innych regulacji kodeksu cywilnego odnoszących się do tego pojęcia, tj. art. 193 § 1, 305³ § 3, 357¹, 363 § 1, 385³ pkt 21, 561 § 2, 567 § 2, 637 § 1, 901 § 1 k.c. Pomimo tego, że wskazane unormowania odnoszą się w większości do prawa zobowiązań, obejmują zupełnie inne stany faktyczne i nie mają związku z sumą hipoteki to wpływają one pośrednio na wykładnię pojęcia nadmierności, zawartego w ustawie hipotecznej. Z analizy orzecznictwa wskazanych wyżej przepisów można bowiem wysunąć pewne daleko idące wnioski. Po pierwsze należy uznać, że nadmierność ma charakter wyjątkowy13 i stanowi jedynie pewne odstępstwo od ogólnie przyjętej reguły postępowania14. Po drugie, ocena czy występuje ona w konkretnym stanie faktycznym powinna być zawsze dokonywana in concreto,15 z uwzględnieniem kryterium ekonomicznego i teleologicznego,16 jak również interesów obu stron stosunku prawnego17.

Po trzecie, stwierdzenie nadmierności jest ściśle powiązane z istnieniem dysproporcji pomiędzy wzajemnymi świadczeniami stron18, a przepisy zawierające przedmiotowe określenie mają na celu jej wyeliminowanie19.

Nadmierność jest zatem pojęciem negatywnym, które zawsze łączy się z występowaniem stanu niedogodności po stronie jednego podmiotu.

Wymienione twierdzenia – ujęte w sposób ogólny – wskazują na podstawowe cechy nadmierności, które powinny być uwzględniane przy wykładni uprawnienia redukcyjnego. Nie można jednak przyjąć błędnego 13 Tak: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2006 r., IV CSK 290/2006, gdzie sąd dokonując analizy zwrotu „nadmiernej trudności” występującego przy klauzuli rebus sic standibus, uznał go za „kwalifikowane określenie” nawiązujące do wyjątkowego charakteru wskazanej regulacji. ; podobnie: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2007 r., III CSK 452/2006 r.

14 Patrz: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2006r., VI Aca 1505/2005, gdzie sąd rozpatrując sprawę dotyczącą naruszenia art. 385³ pkt 21 uznał „odstępne w wysokości dwóch pełnych rat całkowitych za nadmiernie wygórowane, a więc rażąco odbiega od zwyczajowo przyjętych”.

15 Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 1928 r., I.C. 1191/27, w sprawie dotyczącej eksmisji Pejsacha Fiszmana, w którym stwierdzono, że art. 11 dawnej ustawy o ochronie lokatorów „używa wyrażenia nadmierna, bez określenia pojęcia nadmierności, pozostawiając w ten sposób ocenę zachodzącego stosunku uznaniu sądu wyrokującego”.

16 T. Wiśniewski [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom I, Warszawa 2009, str. 80, gdzie w stosunku do restytucji naturalnej z art. 363 § 1 uznano, że „ocena, czy o takowej nadmierności można mówić, zależy od konkretnego stanu faktycznego. W każdym razie należy mieć na uwadze nie tylko cel gospodarczy, ale i racjonalny aspekt zagadnienia”.

17 C. Żuławska [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom II, wyd. 8, Warszawa 2007, s. 73, gdzie odnośnie art. 561 k.c., stwierdzono, że „odmowa usunięcia wady przez sprzedawcę może być motywowana jedynie nadmiernymi kosztami naprawy, co powinno być każdorazowo ocenione z uwzględnieniem interesów obu stron.”

18 Patrz: J. Gudowski [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom II, wyd. 8, Warszawa 2007, s. 813, gdzie w odniesieniu do art. 901 k.c. stwierdzono, iż „o nadmierności świadczenia darowizny albo o braku tej przesłanki decyduje z reguły dysproporcja (brak dysproporcji).”

19 Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 listopada 2006 r., III CZP 83/2006 stwierdził, że „przewidziana w art. 130² § 3 kpc sankcja może ograniczać prawo do sądu z racji jej dysproporcji (nadmierności).”, używając nadmierności jako wyrażenia o znaczeniu tożsamym z istnieniem dysproporcji. Takie rozumienie nadmierności przyjął także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2008 r. K. 5/2008, w sprawie dotyczącej art. 31 ust. 3 Konstytucji, w którym odniósł się do „braku proporcjonalności ograniczenia (jego nadmierności)”.

12 AKTUALNOŚCI

Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego

założenia, że poprzez pojęcie nadmierności prawo zakazuje zawierania umów ustanawiających hipotekę, w których następuje jakakolwiek dysproporcja pomiędzy zabezpieczaną wierzytelnością a sumą hipoteki.20 Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że obecna konstrukcja hipoteki została oparta na konstrukcji hipoteki kaucyjnej i niekiedy mogą powstać poważne wątpliwości co do ustalenia właściwej wartości wierzytelności o zmiennej lub nieustalonej wysokości21. Ratio legis tego przepisu wskazuje zatem na to, że wierzyciel nie może wykorzystywać swojej silniejszej pozycji względem dłużnika w sposób, który przeczyłby przyjętej w obrocie słuszności kontraktowej22.

„Definicje” nadzabezpieczenia Przy dookreślaniu nadmierności, należy ponadto uwzględnić dotychczasowy dorobek doktryny w zakresie formułowania „definicji” nadzabezpieczenia. Jedną z pierwszych propozycji rozumienia tego pojęcia wysunęła Iwona Karasek, uznając za nadzabezpieczenie sytuację trwałą23, w której „wartość ustanowionych zabezpieczeń przekracza rażąco wysokość zabezpieczanych roszczeń”24. Wskazana „definicja” - choć ujęta bardzo ogólnie - oddaje ratio legis omawianej instytucji i pozostaje w zgodzie z powszechnie przyjętym rozumieniem nadmierności. Do powyższej charakterystyki dodaje się jedynie, iż ów różnica między sumą hipoteki a zabezpieczanymi wierzytelnościami jest stanem istniejącym „między ustanowieniem zabezpieczenia a jego realizacją”25. Podobna „definicja” została przyjęta przez orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawie stwierdzenia nieważności zabezpieczeń ustanowionych w umowie przedwstępnej26. W uzasadnieniu do przedmiotowego wyroku uznano, iż nadzabezpieczenie stanowi uzyskanie przez pozwanego „zabezpieczenia wartościowo rażąco nieadekwatnego do wysokości zabezpieczonej wierzytelności”.

20 Przykładowo należy wskazać orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 maja 1991 r., I Acr 99/91, w którym stwierdzono, że dysproporcja pomiędzy sumami świadczeń wzajemnych stron, określonymi w zawartej umowie, nie może być uznana za wystarczającą przesłankę zakwalifikowania danej umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego.

21 W doktrynie już na gruncie hipoteki kaucyjnej zwracano uwagę, iż określenie wartości i dokonanie należytego oznaczenia wierzytelności przyszłych, budzi poważne problemy praktyczne. Tak m.in.: J. Pisuliński, Hipoteka kaucyjna, Kraków 2002, s. 64-71.

W obecnym stanie prawnym wątpliwości te pozostają nadal aktualne. Ustawa nie określa bowiem jakiego rodzaju wierzytelności mogą być przedmiotem hipoteki, jak również nie wskazuje mierników prawdopodobieństwa powstania wierzytelności przyszłej.

Problematyczne jest również stwierdzenie właściwej kwoty tzw. wierzytelności alternatywnych – patrz: Ł. Przyborowski [w:]: Uprawnienie do zmniejszenia sumy hipotecznej w nowym prawie hipotecznym, Rejent, nr 11, listopad 2009, s. 97.

22 Szerzej na ten temat: Z. Radwański [w:]: System Prawa prywatnego, Tom 2, Prawo cywilne – część ogólna pod red. Z. Radwańskiego, Warszawa 2002, s. 242-247.

23 I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s. 73.

24 I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na...., s. 207.

25 B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy nowelizacji ustawy o księgach wieczystych i hipotece, cz. I, Rejent, nr 9, 2010, s. 34.

26 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2010 r., IV CSK 432/2009.

13 AKTUALNOŚCI

Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego

W najnowszej literaturze jest natomiast lansowany pogląd, jakoby nadmierność hipoteki oznaczała stan, w którym „suma hipoteczna (tj. oznaczona w jednostkach pieniężnych wysokość odpowiedzialności hipotecznej) jest wyższa od sumy wszystkich roszczeń zabezpieczanych daną hipoteką (w tym roszczeń o świadczenia uboczne i wierzytelności przyszłe).”27 Słuszność tej „definicji” jest uzasadniana na podstawie zestawienia kilku przepisów znowelizowanej ustawy hipotecznej.

Mianowicie, zgodnie z brzmieniem art. 68 ust. 2 zd. 1 u.k.w.h., hipoteka zabezpiecza wierzytelność do oznaczonej sumy pieniężnej (sumy hipoteki).

Ponadto, przedmiot prawa zastawniczego musi zostać szczegółowo określony w umowie ustanawiającej hipotekę (art. 68 ust. 1, art. 68 ¹, art. 68² u.k.w.h.) co w powiązaniu z sądowym trybem egzekucji przewidzianym w art. 75 u.k.w.h. skutkuje tym, że wierzyciel może uzyskać zaspokojenie jedynie do sumy wierzytelności, które przysługują mu wobec dłużnika hipotecznego i które zostały objęte zabezpieczeniem hipotecznym. Jeżeli zatem suma zabezpieczenia przekracza granicę zabezpieczanych wierzytelności to mamy do czynienia z nadmiernością, o której mowa w art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.

Obie wskazane wyżej „definicje” należy jednak uznać za niedoskonałe.

Pierwsza z nich zawiera błąd logiczny ignotum per ignotum (nieznane przez nieznane)28. Określenie nadmiernego zabezpieczenia jako zabezpieczenia o rażącej wysokości, powoduje bowiem opisywanie znaczenia zwrotu nieostrego, innym tego rodzaju zwrotem29. Właściwie sformułowana definicja unika wyrażeń nieznanych odbiorcy. Innymi słowy, możliwa do przyjęcia charakterystyka nadzabezpieczenia, powinna unikać zwrotów o nie do końca sprecyzowanym zakresie pojęciowym.

Druga możliwość ujęcia nadmiernej sumy hipotecznej jest o wiele bardziej właściwa, jednak można jej zarzucić pewne wady konstrukcyjne30. Po pierwsze, pojęcie nadmierności jest ściśle powiązane z pewną sytuacyjnością. Nie można zatem wykluczyć, że przekroczenie progów wskazanych w powyższej „definicji” nie zostanie przez sąd uznane za nadzabezpieczenie31. Po drugie, gdyby ustawodawca chciał uregulować 27 Ł. Przyborowski [w:]: Hipoteka po nowelizacji, Komentarz pod red. J. Pisulińskiego, wyd. 1, Warszawa 2011, s. 191.

28 S. Lewandowski, H. Machińska, A. Malinowski, J. Petzel, Logika dla prawników, wyd. 2, Warszawa 2005, s. 73.

29 Przykładowo Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 7 stycznia 2004 r. K. 14/2003 wskazał, że definiowanie leku uzupełniającego w odwołaniu do leku podstawowego zawiera błąd logiczny ignotum per ignotum, ponieważ ustawodawca posługując się zwrotem nieostrym, próbuje definiować inny zwrot tego typu.

30 Na „dyskusyjność” tego poglądu zwraca również uwagę K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja prawa hipotecznego, Przegląd Prawa Handlowego, styczeń 2011 s. 17, 21, który stwierdza, że „nie zawsze wyższa wartość sumy hipoteki od wartości zabezpieczonej wierzytelności, będzie automatycznie uzasadniała tezę o istnieniu stanu nadzabezpieczenia”.

31 W przypadku hipoteki przymusowej nadzabezpieczenie powstaje bowiem dopiero w sytuacji, w której suma hipoteki przewyższa o więcej niż połowę sumę zabezpieczonej wierzytelności wraz z roszczeniami o świadczenia uboczne (art. 110¹ u.k.w.h.).

14 AKTUALNOŚCI

Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego

omawiane pojęcie w sposób konkretny, najprawdopodobniej uczyniłby to we wskazany wyżej sposób.32 Przedstawiona teza zdaje się być uzasadniona biorąc pod uwagę okoliczność, iż pomimo zgłaszanych przez doktrynę zastrzeżeń, prawodawca nie skonkretyzował terminu nadmierności w ustawie hipotecznej.33 Względem powyższego opisane próby zdefiniowania nadzabezpieczenia należy raczej traktować jako twierdzenia, które wskazują właściwy kierunek rozumienia pojęcia nadmierności, niż jako definicje nadmierności.

Według mnie powinny one stanowić punkt wyjścia przy rozpatrywaniu spraw związanych z istnieniem nadzabezpieczenia.

Relacja art. 58 § 2 k.c. względem uprawnienia do zmniejszenia sumy hipotecznej Celem wprowadzenia ustawowej regulacji odnoszącej się do tematyki nadzabezpieczenia miało być w głównej mierze wyeliminowanie sankcji nieważności w stosunku do umów ustanawiających zabezpieczenie hipoteczne. W doktrynie został jednakże zaprezentowany pogląd, który nie wyklucza wykorzystania art. 58 § 2 k.c. w stosunku do okoliczności objętych dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.34.

Przedstawiciele tej teorii wskazują, iż przepis zawarty w ustawie hipotecznej jest – podobnie jak przepis odnoszący się do instytucji wyzysku - uregulowaniem szczególnym (lex specialis)35 względem art. 58 § 2 k.c., stanowiącego regułę powszechną (lex generalis).36 Podkreślają przy tym, iż ustawodawca – pomimo ustalenia takiej relacji względem obu uregulowań – dopuścił możliwość stosowania normy ogólnej w przypadkach, w których postawa wyzyskującego względem określania elementów treściowych umowy byłaby „szczególnie naganna z punktu widzenia zasad współżycia społecznego”37. Właściwy sens stosunku prawnego jest bowiem ustalany nie tylko na podstawie umowy, ale również postanowień ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów (art. 56 k.c.). Wymaga przy tym podkreślenia, że sam prawodawca zdaje się nie wykluczać takiego podejścia, albowiem chcąc wyłączyć zastosowanie wskazanej regulacji do 32 Patrz: § 155 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”.

33 H. Ciepła, Opinia o projektach ustawy o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw, Przed pierwszym czytaniem, Księgi wieczyste i hipoteka, druki sejmowe 1562, 509, 833, Biuro Analiz Sejmowych, Warszawa 2009, s. 22.

34 B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, [w:]: Praktyczne problemy..., s. 41.

35 Patrz: J. Lipski, Opinia prawna o projekcie ustawy o zmianie ustawy z 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece, Przed pierwszym czytaniem, Księgi wieczyste i hipoteka, druki sejmowe 1562, 509, 833, Biuro Analiz Sejmowych, Warszawa 2009, s. 17.

36 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 1993 r., II CRN 94/92 ; R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych, Kraków 2005, s. 427.

37 Ibidem.

15 AKTUALNOŚCI

Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego

stanów faktycznych objętych dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. z pewnością zawarłby ku temu stosowne postanowienie w treści komentowanego przepisu. Ewentualnie zastosowałby podobną konstrukcję jaką posłużył się w art. 249 § 1 i 422 § 1 k.s.h.38 tj. postanowił, iż sprzeczność czynności prawnej z zasadami słuszności nie będzie powodować jej nieważności39. Z tych względów należy uznać, że zastosowanie art. 58 § 2 k.c. mogłoby zostać usprawiedliwione w szczególnie uzasadnionych przypadkach, gdy rażąca nadmierność zabezpieczenia wymagałaby dokonania jego oceny przez pryzmat zgodności z zasadami słuszności kontraktowej. Wykorzystanie regulacji kodeksowej byłoby dopuszczalne jedynie „w przypadku zaistnienia innych (nieopisanych w przepisie przewidującym inną sankcję) okoliczności, wskazujących na sprzeczność czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego”40.

Takiego podejścia zdaje się nie wykluczać dotychczasowy dorobek doktryny w zakresie stosowalności art. 58 § 2 k.c. Zwraca się bowiem uwagę, iż nie tylko treść ale i cel41 czynności prawnej może zostać uznany za sprzeczny z zasadami współżycia społecznego42.

W praktyce może dojść do kilku przypadków, w których cel czynności prawnej będzie uzasadniał zastosowanie sankcji z art. 58 § 2 k.c. Jeden z nich stanowi sytuacja, w której wierzyciel hipoteczny uzyska na podstawie umowy ustanawiającej hipotekę prawo do ingerowania w procesy decyzyjne dłużnika o charakterze gospodarczym, w momencie gdy nie zaistniała sytuacja zagrażająca terminowej spłacie kredytu43.

W szczególności dotyczy to stanu faktycznego, w którym przedmiot zabezpieczenia stanowią wszystkie składniki przedsiębiorstwa (w znaczeniu przedmiotowym), wskutek czego dłużnik zostaje pozbawiony możliwości rozporządzania podstawową ilością środków, które są mu niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej. Wskazana okoliczność wpływa przy tym bezpośrednio na zdolność kredytową dłużnika a zatem na sposobność pozyskiwania innych, zewnętrznych źródeł finansowania. W tym przypadku suma hipoteczna nie może zostać uznana za nadmierną, ponieważ celem jej ustanowienia nie było w głównej mierze zabezpieczenie spłaty należności, ale uzależnienie dłużnika względem 38 Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. 2000 nr 94 poz. 1037 ze zm.).

39 P. Machnikowski, [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 2 pod red. E. Gniewka, Warszawa 2006, s. 134.

40 P. Machnikowski, [w:]: Kodeks cywilny..., s. 134; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2004 r., II CK 210/2004.

41 Celem jest rezultat nieobjęty treścią czynności prawnej. Można go brać pod uwagę jedynie w sytuacji, gdy był on znany stronom czynności prawnej. Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2004 r., II CK 34/03, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 1989 r., I CR 137/89.

42 Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 1989 r., I CR 137/89 ; M. Gutowski, Nieważność i inne przypadki wadliwości czynności prawnych w kontekście odpowiedzialności karnoprawnej, Państwo i Prawo, nr 9, 2004, s. 9 ; Z. Radwański [w:]: System Prawa prywatnego, Tom 2...,s. 243.

43 I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s. 69.

16 AKTUALNOŚCI

Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego

osoby wierzyciela, w sposób rażąco sprzeczny z porządkiem moralnym.

Z tego rodzaju okolicznością mamy również do czynienia w sytuacji, w której ze względu na nadmierność zabezpieczenia dochodzi do rażącego ograniczenia czy też wyłączenia swobody działalności gospodarczej właściciela obciążonej nieruchomości.

Samo istnienie nadmiernej wysokości sumy hipotecznej nie będzie zatem stanowić samoistnej przesłanki uzasadniającej zarzut naruszenia zasad współżycia społecznego44. Istnienie jedynie rażącej dysproporcji w świadczeniach wzajemnych stron czy rażąco nierównomiernego rozkładu ryzyka byłoby przesłanką do redukcji sumy hipotecznej, nie zaś wydania orzeczenia stwierdzającego nieważność zabezpieczenia45. Osoba domagająca się uznania umowy hipotecznej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, musiałaby zatem spełnić wszystkie przesłanki powstania uprawnienia do zmniejszenia wysokości zabezpieczenia, a dodatkowo wskazać okoliczności naruszające zasadę słuszności kontraktowej w sposób ewidentnie rażący, drastycznie sprzeczny z porządkiem aksjologicznym.

Należy zwrócić uwagę, że nieekwiwaletność świadczeń nie wymaga z reguły istnienia okoliczności ją uzasadniających, ponieważ stanowi ona jawny wyraz woli podmiotów kontraktujących. Z tego względu jeżeli treść umowy będzie jedynie obiektywnie niekorzystna dla jednej strony to nie będzie mogła zostać (co do zasady) uznana, za pozostającą w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Stosowanie sankcji nieważności będzie możliwe jedynie w sytuacji, w której do powstania nadzabezpieczenia dojdzie w sposób celowy, widoczny, krzywdzący, nie budzący wątpliwości, przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem wykorzystaniu przez adherenta swojej silniejszej pozycji46. Oznacza to, że hipoteka której kwota byłaby nadmierna i która nie przekraczałaby w sposób bezwzględny zasady słuszności kontraktowej mogłaby zostać zredukowana jedynie na podstawie art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. Stosowanie wskazanej sankcji byłoby zatem uzasadnione, gdy czynność prawna skutkowałaby celowym, rażącym pokrzywdzeniem drugiej strony stosunku prawnego47. W takim wypadku art. 58 § 2 k.c. byłby regulacją niezmiernie wyjątkową48, wykorzystywaną w pojedynczych przypadkach, w których zachowanie wierzyciela 44 I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na..., s. 204.

45 Por.: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 maja 1991 r., I Acr 99/91.

46 Patrz również: art. 385¹ k.c. i nast.

47 Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 1970 r., I CR 49/70, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1971 r., II CR 505/71, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 1975 r., I CR 479/75, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1980 r., III CRN 54/80.

48 Por. Uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 29 września 1987 r., III CZP 51/87.

17 AKTUALNOŚCI

Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego

przekraczałoby wszelkie dopuszczalne normy postępowania. Analogiczne podejście jest w doktrynie reprezentowane do określenia stosunku pomiędzy instytucją wyzysku a sankcją nieważności z art. 58 § 2 k.c.

W doktrynie przyjmuje się bowiem jednolite stanowisko, iż istnienie samej dysproporcji nie stanowi wystarczającej przesłanki do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego49. W takiej sytuacji przyjęto za dopuszczalne zastosowanie jedynie art. 388 k.c. Możliwość wykorzystania sankcji z art. 58 § 2 k.c. względem wyzysku uzasadnia bowiem istnienie stanu faktycznego, w którym naruszenie ekwiwalentności świadczeń obu stron prowadzi do rażącego pokrzywdzenia jednej z nich.

Takie założenie jest według mnie zbieżne z charakterem konstrukcji uprawniania z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h., ponieważ oprócz istnienia pewnych różnic, oba uregulowania mają charakter zbliżony50.

Przepis 58 § 2 k.c. powinien być ponadto stosowany powściągliwie, nie mniej swobodnie jak art. 5 k.c., ponieważ „skoro stwierdzenie stanu nadużycia prawa, które nie eliminuje tego prawa (nie ma skutku trwałego – peremptoryjnego) dopuszczalne jest tylko w ściśle ustalonych wypadkach, tym bardziej ustalenie nieważności czynności prawnej, o skutku trwałym wymaga wypełnienia co najmniej tych samych kryteriów oceny”51.

Sprzeczność z zasadami współżycia społecznego zachodziłaby wyłącznie w przypadku „jaskrawego, rzucającego się w oczy pokrzywdzenia jednej ze stron”52. Tytułem przykładu można wskazać, iż za sprzeczne z art. 58 § 2 k.c. należałoby uznać tzw. umowy dławiące. Do tego rodzaju umów zaliczają się kontrakty zabezpieczające cały majątek dłużnika – zarówno aktualny jak i przyszły – w zamian za udzielenie kredytu pozostającego w rażąco niegodziwej dysproporcji do świadczenia wierzyciela, jak również sprzeczności z zasadą swobody działalności gospodarczej53, słuszności i wolności od presji ekonomicznej54. Umowa ustanawiająca hipotekę nie może być bowiem sprzeczna z ustawą, co oznacza między innymi, że nie powinna ona zawierać postanowień, które uniemożliwiałaby prowadzenie działalności gospodarczej przez dłużnika. Ukształtowanie hipoteki w inny sposób pozostawałoby w sprzeczności z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej55.

49 A. Janiak [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz. Księga I. Część ogólna pod red. A. Kidyby, Warszawa 2008, s. 324-325.

50 Między innymi do powstania nadzabezpieczenia dochodzi często wskutek sytuacji, w której jedna strona umowy wykorzystuje przymusowe położenie drugiej strony – a więc w jednej z okoliczności stanowiących przesłankę powstania wyzysku.

51 P. Księżak, [w:]: Kodeks Cywilny. Część ogólna. Komentarz pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, Warszawa 2009, s. 594.

52 Ibidem, s. 596.

53 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 2004 r., II CK 354/03 ; umowy ograniczające wolność działalności gospodarczej są w doktrynie nazywane „umowami kneblującymi”.

54 Piasecki K., Kodeks cywilny..., s. 322.

55 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.)

18 AKTUALNOŚCI

Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego

Skorzystanie z sankcji nieważności winno być zatem podparte szczegółową analizą wszystkich okoliczności faktycznych zaistniałych w sprawie, które mogłyby mieć wpływ na realną wartość sumy ustanowionej hipoteki56.

Ponadto zgodnie z przyjętym w judykaturze stanowiskiem, zarzut nieważności z powodu naruszenia zasad współżycia społecznego nie mógłby zostać oparty na niewskazanej konkretnie zasadzie tego rodzaju57.

Nie można również zapomnieć, że stwierdzenie nieważności ustanowionego zabezpieczenia następowałoby w drodze powództwa z art.

189 k.p.c., które podobnie jak uprawnienie z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. nie ulegałoby przedawnieniu58. Bank nie mógłby w tym przypadku podnieść zarzutu nadużycia prawa podmiotowego, ponieważ jego stosowanie w sprawach o ustalenie ważności umów uznaje się za niedopuszczalne59.

Jednak w przyszłości wskazana wyżej koncepcja może zostać podważona przez orzecznictwo Sądu Najwyższego. Można bowiem przyjąć, iż ustawodawca wprowadzając art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. chciał tym samym całkowicie wykluczyć stosowanie art. 58 § 2 k.c. i nie dopuścić do ustanowienia jakiegokolwiek wyjątku w przypadku powstania sytuacji objętej dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. Taką tezę można wywnioskować z faktu, iż regulacja żądania z ustawy hipotecznej zawiera w swej treści aspekt aksjologiczny, co jednocześnie przesądza o ważności umowy ustanawiającej zabezpieczenie hipoteczne. Z takim uregulowaniem mamy do czynienia w przypadku sprzedaży rzeczy cudzej (art. 169 k.c.), rękojmi za wady prawne (art. 556 § 2 k.c.)60 czy actio pauliana (art. 527-534 k.c.)61. .

56 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1971 r., II CR 505/71 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1980 r., III CRN 54/80 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia13 października 2005 r., IV CK 162/05.

57 Niewystarczające wobec tego byłoby zaledwie stwierdzenie, iż w danym stanie faktycznym doszło do naruszenia bliżej nieokreślonej zasady współżycia społecznego. Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2001 r., V CKN 1335/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2002 r., IV CKN 1095/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2003 r., IV CKN 120/01, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2006 r., IV CSK 263/06.

58 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 sierpnia 1976 r., II CR 288/76 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 1979 r., III CRN 56/79.

59 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2002 r., II CKN 726/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 października 2002 r., V CK 370/02 ; A. Malanowski, O dopuszczalności stosowania art. 5 k. c. dla uchylenia skutków prawnych nieważności czynności prawnych, Państwo i Prawo 6/68, s. 964 ; T. Justyński, Nadużycie prawa podmiotowego w polskim prawie cywilnym, Kraków 2000, s.

159.

60 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 grudnia 1996 r., I CKN 27/96 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 września 2003 r., III CKN 356/01.

61 Nie miałoby przy tym znaczenia czy suma hipoteki jest znacznie wyższa od wysokości objętych zabezpieczeniem wierzytelności.

Tak: Przyborowski Ł. [w:]: Uprawnienie do..., s. 105.

19 CO W PRAWIE PISZCZY?

Spółka 24 h

S-24: CZYLI SPÓŁKA ZAKŁADANA ZA POMOCĄ WZORCA UMOWY – PRAWNE I PRAKTYCZNE ASPEKTY NOWELIZACJI K.S.H. I INNYCH USTAW _________________________________________ Urszula Brzezińska “Not actually evil, but bad-tempered, bureaucratic, officious and callous”.62 Tym wymownym cytatem z powieści „Autostopem przez Galaktykę” dziennikarz The Economist w jednym z kwietniowych numerów63 podjął gorzki temat polskich urzędników i polskiej biurokracji. Ciężko nie zgodzić się, co do istnienia w Polsce wielu niezrozumiałych prawnych ograniczeń, krępujących różne dziedziny życia, w szczególności rozwój działalności gospodarczej. Nie można jednak nie dostrzegać podejmowanych przez ustawodawcę prób rozprawienia się z tym palącym polskim problemem.64 Artykuł ten koncentruje się na jednej z takich legislacyjnych prób, tj. wprowadzeniu do polskiego systemu prawnego możliwości założenia spółki z o.o. przez Internet. Od 1 stycznia 2012 r.65 można bowiem za pośrednictwem sytemu udostępnionego na stronie internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości pod adresem https://ems.ms.gov.pl/ zawrzeć umowę sp. z o.o. oraz wysłać formularze rejestracyjne do właściwego sądu rejestrowego. Sądy dokonują wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS tak założonej spółki w terminie 24 godzin od złożenia wniosku, stąd nazwa S-24. Na chwilę obecną internetowa rejestracja dotyczy jedynie sp. z o.o., a to z uwagi na to, iż jest to najpopularniejsza forma organizacyjno-prawna prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce.

62 Douglas Adams, Autostopem przez Galaktykę (ang. The Hitchhiker's Guide to the Galaxy); 63 K.W.: The Economist, Polish bureaucracy, The Vogons of the east, 26 kwietnia 2012 r., http://www.economist.com/blogs/easternapproaches/2012/04/polish-bureaucracy (stan na dzień 25 czerwca 2012 r.); 64 Tytułem przykładu chociażby: Ustawa z dnia 25 marca 2011 r., o ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, Dz.U.2011.106.622; Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z dnia 17 lutego 2009 r., wprowadzająca m.in. elektroniczne postępowanie upominawcze; Ustawa z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.171.1016, itd.; 65 Ustawa z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, dalej „ustawa S-24”;

20 CO W PRAWIE PISZCZY?

Spółka 24 h

Wzorzec umowy i podpis Do dnia 1 stycznia 2012 r. jedyną dopuszczalną przez prawo formą zawarcia umowy sp. z o.o. była forma aktu notarialnego (art. 157 § 2 k.s.h.66).

Z dniem 1 stycznia 2012 r. ustawodawca dodał do k.s.h. art. 157 1 k.s.h., przewidujący możliwość zawarcia umowy spółki z o.o. przy wykorzystaniu wzorca umowy udostępnionego w systemie teleinformatycznym. Umowa sp. z o. o. zostaje zawarta po wypełnieniu formularza i opatrzenia go podpisem elektronicznym.

Portal informatyczny Ministerstwa Sprawiedliwości – https://ems.ms.gov.pl/ zapewnia łatwy i czytelny dla rejestrującego sposób przejścia do kolejnych etapów procesu rejestracji.

W razie wątpliwości można skorzystać z rozbudowanej zakładki „Pomoc”.

Niewątpliwą zaletą elektronicznej rejestracji jest szybkość i prostota. Jeśli chodzi o sam podpis elektroniczny pod wzorcem umowy nie ma obowiązku, aby był to bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą ważnego certyfikatu67. Wystarczający jest podpis elektroniczny, o którym mowa w art. 3 pkt 1 ustawy o podpisie elektronicznym.68 Z praktycznego punku widzenia, zawarcie umowy spółki z o.o. za pomocą wzorca umowy, polega na uzupełnieniu formularza o stosowne dane i wyborze wariantów umowy spośród kilku zaproponowanych przez system teleinformatyczny, zgodnie ze wzorcem. Zastosowanie wzorca umowy sp. z o.o., jak wynika to z samej istoty wzorca umowy (art. 384 i n. k.c.69), stanowi ograniczenie swobody umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością co do treści.

Taka forma zawiązania sp. z o.o. nie jest zatem odpowiednia dla każdego przedsiębiorcy. Zmiana umowy spółki zawartej przez Internet możliwa jest jedynie w „zwykłym trybie” – nie za pośrednictwem Internetu i już w formie aktu notarialnego, co więcej, możliwa jest dopiero po wpisie spółki do rejestru (art. 1571 § 4 k.s.h.). Możliwość skorzystania z zawarcia umowy sp. z o.o. za pośrednictwem systemu teleinformatycznego, dotyczy zatem jedynie pierwotnej umowy spółki. Oczywiście, z praktycznego punktu widzenia prawdopodobieństwo, że wspólnicy będą chcieli zmienić treść umowy spółki w tak krótkim czasie, jakim jest okres pomiędzy zawiązaniem S-24 a jej wpisem, jest małe, biorąc pod uwagę jednodniowy termin na rozpatrzenie wniosku, jednakże wydaje się, że nie można ich pozbawić takiej możliwości. Tym bardziej, że wspomniany wyżej termin na wpis S-24 do rejestru jest tylko terminem instrukcyjnym. Biorąc zatem pod uwagę, że 66 Ustawa z dnia z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, Dz.U.2000.94.1037, dalej „k.s.h.”; 67 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 grudnia 2011 r. w sprawie trybu zakładania konta w systemie teleinformatycznym, sposobu korzystania z systemu teleinformatycznego i podejmowania w nim czynności związanych z zawiązaniem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przy wykorzystaniu wzorca umowy oraz wymagań dotyczących podpisu elektronicznego, Dz.U.2011.297.1762; 68 Ustawa z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym, Dz.U.2001.130.1450; 69 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz.U.1964.16.93, dalej „k.c.”;

21 CO W PRAWIE PISZCZY?

Spółka 24 h

wnioski o rejestrację S-24 rozpatrywane są w dni powszechne w godzinach pracy sądu, jak również dotychczasową praktykę sądów w rozpatrywaniu wniosków o wpis składanych w „zwykłym trybie”, mimo zakreślonego przez art. 20a ust. 1 ustawy o KRS70 instrukcyjnego terminu siedmiodniowego, trudno nie pozostawać sceptykiem wobec wywiązywania się przez sądy z terminu jednodniowego na rejestrację S-24, przy założeniu popularności takiej formy zakładania spółki jak w Portugalii czy Estonii, na których to krajach wzorowali się twórcy polskiej ustawy.71 Jeżeli wniosków o rejestrację nie będzie dużo, można się spodziewać rejestracji S-24 w terminie jednego dnia.

Na marginesie, warto zwrócić uwagę, że założenie elektronizacji obrotu prawnego w przypadku S-24 nie zostało w pełni zrealizowane. Wniosek o wpis S-24 wraz z załączonymi do niego formularzami oraz innymi dokumentami, tj. umową spółki, listą wspólników oraz oświadczeniem wszystkich członków zarządu, że wkłady na pokrycie kapitału zakładowego (w przypadku ich wniesienia) zostały przez wszystkich wspólników wniesione (więcej na temat wkładów w dalszej części artykułu) jest wprawdzie składany za pośrednictwem Internetu, jednak zarząd w terminie siedmiu dni od wpisu spółki musi złożyć bezpośrednio w sądzie rejestrowym uwierzytelnione wzory podpisów członków zarządu oraz oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wkłady pieniężne na pokrycie kapitału zakładowego zostały przez wszystkich wspólników w całości wniesione, jeżeli oświadczenie takie nie zostało dołączone do zgłoszenia spółki (art. 167 § 5 k.s.h.)

Opłata za wniosek Jeśli chodzi o opłacanie wniosku, ustawodawca przyjął zawarte w § 2a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie sposobu uiszczania opłat sądowych w sprawach cywilnych72 następujące rozwiązanie – „W elektronicznym postępowaniu upominawczym oraz w postępowaniu rejestrowym dotyczącym wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, której umowę zawarto przy wykorzystaniu wzorca umowy spółki ograniczoną odpowiedzialnością udostępnionego w systemie teleinformatycznym, opłaty sądowe uiszcza się wyłącznie za pomocą mechanizmów gwarantujących nieodwracalne zainicjowanie procedury opłacenia pisma i identyfikację wnoszącego opłatę, udostępnionych przez system 70 Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym Dz.U.2007.168.1186 j.t., dalej „ustawa o KRS”; 71 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 3; 72 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 31 stycznia 2006 r. w sprawie sposobu uiszczania opłat sądowych w sprawach cywilnych, Dz.U.2006.27.199;

22 CO W PRAWIE PISZCZY?

Spółka 24 h

teleinformatyczny obsługujący właściwe postępowanie.” W praktyce oznacza to możliwość opłacenia wniosku o wpis S-24 do rejestru tylko i wyłącznie za pośrednictwem systemu eCard. System płatności eCard polega na przekierowaniu z udostępnionego na portalu Ministerstwa Sprawiedliwości systemu ems.ms.gov.pl na stronę logowania do właściwego banku, z którego zamierza się dokonać płatności. W tym miejscu należy zauważyć, że na chwilę pisania tego artykułu nie wszystkie banki objęte były systemem eCard, co wyklucza możliwość skorzystania z rejestracji S-24, jeżeli wspólnicy bądź członkowie zarządu nie posiadają konta w banku objętym systemem eCard. Lista banków, do których można się zalogować za pośrednictwem udostępnionego przez stronę Ministerstwa Sprawiedliwości systemu płatności nie jest niestety udostępniana wcześniej niż bezpośrednio przed dokonaniem płatności, czyli po wygenerowaniu wszystkich dokumentów, tj. umowy spółki oraz formularzy wraz z załącznikami. Jeżeli jednak się rozmyślimy, po wygenerowaniu dokumentów a przed dokonaniem płatności, albo np. nie będziemy mogli dokonać płatności z przyczyn od nas niezależnych, o których wyżej, zawsze można anulować rejestrację. Warto dodać, że wysokość opłaty sądowej, jak i opłaty za ogłoszenie w Monitorze Sądowy i Gospodarczym pozostaje bez zmian w stosunku do obowiązujących dla spółek zakładanych w normalnym trybie. Ustawa o kosztach sądowych w sprawach cywilnych73 zmieniła się jedynie w zakresie nie stosowania przepisów dotyczących zwolnienia od kosztów sądowych, tj. art. 96 ust. 1 pkt 10, art. 100-103, art. 104 ust. 2 i art. 105. (art. 104a ustawy o kosztach).

Wkłady na kapitał zakładowy Ustawodawca, inaczej niż jest to w przypadku tradycyjnej sp. z o.o., uregulował również kwestię wkładów. Wkłady wspólników w S-24 na kapitał zakładowy, na podstawie art. 158 § 11 k.sh. mogą mieć wyłącznie charakter pieniężny. Wspólnicy sp. z o.o. zawiązywanej w tradycyjny sposób mogą wnosić również w całości lub w części aporty na kapitał zakładowy. (art. 158 § 1 k.s.h.) Co istotne, w stosunku do S-24 kapitał zakładowy można pokryć również po zarejestrowaniu spółki, jednak nie później niż siedem dni od momentu wpisu do rejestru (art. 158 § 11 zd. 2 k.s.h.). Jest to nowe rozwiązanie w stosunku do funkcjonującego dotychczas, że wkłady, a także nadwyżka, gdy udziały obejmowane są powyżej wartości nominalnej (agio), muszą być wniesione przed wpisem do rejestru. Z praktycznego punktu widzenia wspólnicy S-24 mogą wnieść wkłady na kapitał po zawiązaniu spółki, które będą przez nich przechowywane powierniczo, bowiem 73 Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz.U.2010.90.594 j.t., dalej „ustawa o kosztach”;

23 CO W PRAWIE PISZCZY?

Spółka 24 h

przyjmując, zgodnie treścią projektu ustawy S-24, że nie istnieje spółka „w organizacji” (więcej na ten temat w dalszej części artykułu), to zarząd nie ma faktycznej ani prawnej możliwości otwarcia rachunku bankowego dla spółki. Termin siedmiu dni od zarejestrowania spółki również wydaje się za krótki, aby zarząd spółki podpisał w jej imieniu umowę rachunku bankowego, aby wnieść wkłady już na konto spółki. W mojej ocenie, skoro ustawodawca dopuścił możliwość wniesienia wkładów po rejestracji spółki, pewności obrotu nie zagroziłoby wydłużenie terminu na ich wniesienie np. do czternastu dni. Warto zwrócić uwagę, że mimo możliwości wniesienia wyłącznie wkładów pieniężnych do S-24, wkłady na podwyższony kapitał zakładowy mogą mieć już zarówno pieniężny, jak i niepieniężny charakter (art. 158 § 12 k.s.h.).

Zasada „jednego okienka” Ciekawym rozwiązaniem przyjętym w stosunku do S-24 jest rezygnacja z tzw. zasady „jednego okienka”. Art. 19b ust. 1c pkt 1a ustawy o KRS stanowi iż „Przepisów ust. 1-1b nie stosuje się, gdy: wnioskodawca składa wniosek o wpis spółki, o której mowa w art. 8a ust. 1 pkt 6; wnioskodawca składa wnioski i zgłoszenia, o których mowa w ust. 1, bezpośrednio do właściwych organów;” [w art. 19b ust. 1 mowa jest o formularzach RG-1, NIP-2 oraz ZUS-ZPA, składanych do właściwych organów wraz z wnioskiem o wpis lub zmianę za pośrednictwem sądu rejestrowego]. Przypomnijmy, że wprowadzenie tzw. „zasady jednego okienka” miało znacznie usprawnić praktykę nadawania spółkom numerów NIP, REGON oraz rejestracji w ZUS, a także uaktualniania zgłoszonych do Urzędu Skarbowego, Urzędu Statystycznego czy ZUSu dany. W praktyce jednak dokumenty zarejestrowanej spółki przekazywane są przez sądy z dużą opieszałością i niejednokrotnie organy same zwracają się do spółek z prośbą o dostarczenie dokumentów bezpośrednio do nich z pominięciem sądu.

Zatem zrezygnowanie z zasady jednego okienka w stosunku do S-24 budzi nadzieje, co do przyspieszenia nadawania numerów NIP i REGON. Obawiam się jednak, że cały entuzjazm z tym związany może okazać się przedwczesny wobec zapowiedzi, w uzasadnieniu projektu ustawy, że „W przyszłości nie jest wykluczone objęcie wyłączną regulacją z art. 19 ust. 1 także spółek z o.o. tworzonych przy wykorzystaniu wzorca umowy” oraz „system ten [jedno okienko] obejmie w przyszłości również spółki zawiązane elektronicznie po wdrożeniu pełnej informatyzacji (systemu teleinformatycznego) we wszystkich instytucjach zaangażowanych w system „jednego okienka”. 74 74 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 13;

24 CO W PRAWIE PISZCZY?

Spółka 24 h

Z drugiej jednak strony, jeżeli potraktować te słowa jako zapowiedź elektronizacji obrotu prawnego w Urzędach Skarbowych, Urzędzie Statystycznym oraz ZUSie w przyszłości jedno okienko może w odniesieniu do S-24 może nabrać nowej jakości, innej niż tą którą znamy z dotychczasowego funkcjonowania tego rozwiązania w obrocie gospodarczym. Na chwilę pisania tego artykułu, powyższe pozostaje jedynie w sferze spekulacji, wobec braku dokładniejszych informacji, związanych ze stosowaniem zasady jednego okienka wobec S-24 w przyszłości.

Doręczenia pism sądowych Oczywistą konsekwencją składania pism drogą elektroniczną jest również elektroniczny system doręczeń. Art. 6943 § 4 k.p.c. stanowi, iż „w przypadku złożenia wniosku w sposób opisany w § 3 i § 31 doręczenia orzeczeń i pism sądowych dokonywane będą osobą składającym tą drogą wniosek za pośrednictwem systemu teleinformatycznego obsługującego postępowanie rejestrowe.” W praktyce zatem konieczne jest logowanie się do systemu i sprawdzanie w zakładce „korespondencja”, czy nie otrzymano żadnych orzeczeń lub innych pism sądowych. Po odczytaniu otrzymanej korespondencji do sądu rejestrowego kierowane jest elektroniczne potwierdzenie odbioru i swój bieg zaczynają terminy, np. siedmiodniowy termin na pokrycie kapitału zakładowego, jeżeli nie został on pokryty w momencie rejestracji, czy termin na złożenie wzoru/-ów podpisu/-ów członka/-ów zarządu. Obok każdej wiadomości znajduje się informacja na temat jej statusu jako „przeczytana” bądź „nieprzeczytana”. W razie nieodebrania korespondencji, stosownie do dyspozycji art. 6943 § 5 k.p.c. „doręczenie uznaje się za skuteczne z upływem 14 dni od daty umieszczenia korespondencji w systemie teleinformatycznym określonym w § 4”.

Spółka z o.o. „w organizacji” Interesującym zagadnieniem związanym z pojawieniem się nowej formy sp. z o.o. – S-24 jest kwestia istnienia bądź nieistnienia, w przypadku S-24, fazy spółki „w organizacji”. Jak wiadomo, na podstawie art. 161 § 1 k.s.h., z chwilą zawarcia umowy spółki z o.o. powstaje spółka w organizacji. Spółka w tym stanie pozostaje do momentu wpisu do rejestru, kiedy to spółka uzyskuje osobowość prawną. Ustawa o S-24 zmieniająca k.s.h. nie wprowadza żadnej zmiany mówiącej expressis verbis o niestosowaniu przepisów o spółce „w organizacji” do S-24. Jednakże w uzasadnieniu projektu ustawy możemy przeczytać: „W odniesieniu do uwagi dotyczącej zniesienia (przy spółce związanej wg wzorca) instytucji spółki „w organizacji” wskazać należy, że ta instytucja w przypadku spółki zawiązanej według wzorca nie jest zasadna. Proces

25 CO W PRAWIE PISZCZY?

Spółka 24 h

rejestracji będzie trwał bardzo krótko.” oraz „Projektowana nowela pozwala także uniknąć konieczności posługiwania się w obrocie konstrukcją spółki z o.o. „w organizacji” (…)”75 Pozbawienie pewnej grupy spółek z o.o., tworzonych przy wykorzystaniu wzorca, fazy spółki „w organizacji” jest w istocie tworzeniem nowej quasi formy organizacyjno-prawnej w ramach formy jaką jest sp. z o.o. Zatem wprowadzone zamiany, wbrew temu co deklarują twórcy ustawy76, nie odnoszą się jedynie do procesu rejestracji sp. z o.o., ale ingerują w istotę sp. z o.o., pozbawiając S-24 przymiotu spółki „w organizacji”, przez moment od zawiązania spółki do jej rejestracji.

Rezygnację ustawodawcy z formy „w organizacji” w stosunku do S-24 zauważyli również m.in. A. Kidyba77 czy M. Leśniak78. Osobiście wydaje mi się, że intencje ustawodawcy, co do formy spółki „w organizacji”, gdy chodzi o S-24, nie zostały konsekwentnie odzwierciedlone w treści znowelizowanych przepisów, wobec braku przepisu mówiącego wprost o niestosowaniu formy spółki „w organizacji” do S-24. Pozostaje wątpliwość, czy w sytuacji opóźnienia w rejestracji S-24, związanego z przewlekłością rozpatrywania wniosków, czy chociażby awarią systemu teleinformatycznego, czego przecież twórcy ustawy nie powinni byli wykluczyć, spółka S-24 posiada już zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych, a zatem czy może zawierać ważnie umowy, np. umowę rachunku bankowego, co z punktu widzenia interesów założycieli ma niebagatelne znaczenie. Gdyby przyjąć, co wynika z literalnego brzmienia przepisów, że do S-24 zastosowanie znajdują przepisy o spółce „w organizacji”, to nie ma wątpliwości co do odpowiedzi twierdzącej na tak zadane pytanie, bo przecież spółka z o.o. „w organizacji”, mimo iż nie ma osobowości prawnej posiada podmiotowość prawną (art. 11 k.s.h.)79. Gdyby natomiast przyjąć, zgodnie z ratio legis wyrażonym w projekcie ustawy, że do S-24 nie stosuje się przepisów o spółce „w organizacji”, spółka od momentu zawiązania do momentu jej wpisu nie mogłaby zawierać żadnych umów, bowiem nie istnieje jako podmiot prawa.

Podatek od czynności cywilnoprawnych Z praktycznego punktu widzenia niebagatelne znaczenie ma kwestia zapłaty podatku od czynności cywilnoprawnych od zawarcia umowy spółki.

75 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 14 i 1; 76 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 5; 77 A. Kidyba, komentarz aktualny do art. 157(1) kodeksu spółek handlowych, stan prawny: 2012.03.31, LEX; 78 M. Leśniak, Spółka z o.o. zakładana za pomocą wzorca umowy – nowelizacja kodeksu spółek handlowych, PPH 2011, nr 12, s. 35 i n.; 79 A. Szajkowski, M. Tarska (w): Kodeks spółek handlowych, pod red. S. Sołtysińskiego, t. II, Warszawa 2005, s. 16;

26 CO W PRAWIE PISZCZY?

Spółka 24 h

Wśród szeregu ustaw zmienianych wraz ze zmianą k.s.h. ustawą S-24 ustawodawca nie zmienił przepisów ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych.80 Zatem, zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 1 ust. 1 pkt k) ustawy PCC, podatkowi podlega następująca czynność cywilnoprawna – zawarcie umowy spółki. Dotychczas, gdy ustawodawca przewidywał możliwość zawarcia umowy spółki z o.o. jedynie w formie aktu notarialnego, spółka nie miała problemu z wyliczeniem, pobraniem i przekazaniem podatku od czynności cywilnoprawnej od zawarcia umowy spółki, bowiem czynności tych dokonywał notariusz, będący na podstawie art. 10 ust. 2 ustawy PCC płatnikiem podatku. Wobec tego, że czynność zawarcia umowy spółki za pomocą wzorca umowy nie jest objęta żadnym zwolnieniem podatkowym, a zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy PCC, stanowiącym o tym, że obowiązek podatkowy przy umowie spółki ciąży na spółce, spółka sama obowiązana jest wpłacić podatek od czynności cywilnoprawnych do właściwego urzędu skarbowego oraz złożyć stosowną deklarację na formularzu PCC-3 w terminie czternastu dni od zawarcia umowy spółki. Należy pamiętać o tym zobowiązaniu podatkowym, z którego to podatnik nie będzie, jak w toku zakładania spółek z o.o. w „zwykłym trybie” (w formie aktu notarialnego), wyręczony przez płatnika – notariusza. Wydaje się, że aby uprościć całą procedurę zakładania sp. z o.o. przy pomocy wzorca ustawodawca powinien zapewnić podatnikowi możliwość zapłacenia podatku od czynności cywilnoprawnych za pośrednictwem sytemu płatności eCard, tj. w przypadku uiszczenia opłaty sądowej i opłaty za ogłoszenie w MSiG oraz możliwość wygenerowania elektronicznego formularza PCC-3 i przesłania go do właściwego urzędu skarbowego za pośrednictwem sytemu ems.ms.gov.pl. Pozostaje wnioskować de lege ferenda, aby podczas prac nad nowelizacją dotyczącą elektronizacji zasady „jednego okienka” w stosunku do S-24, rozszerzyć tę zasadę również na deklarację dotyczącą podatku od czynności cywilnoprawnych. Innym rozwiązaniem mogłoby być również zwolnienie od opodatkowania umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zakładanej przy pomocy wzorca umowy. W obecnym stanie prawnym rejestracja sp. z o.o., która ma ułatwić życie przedsiębiorcom w rzeczywistości może je utrudnić, w szczególności tym, którzy nie znają przepisów prawa podatkowego.

Bezpieczeństwo obrotu Wśród ocen wprowadzonego modelu rejestracji sp. z o.o. można zauważyć częste głosy krytyki, dotyczące niezapewnienia niezbędnych standardów 80 Ustawa z dnia 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych, Dz.U.2010.101.649 j.t., dalej „ustawa PCC”;

27 CO W PRAWIE PISZCZY?

Spółka 24 h

w zakresie bezpieczeństwa obrotu podczas rejestracji S-24. Tytułem przykładu można przywołać chociażby następujące stanowisko „(…) rozwiązania [rejestracja S-24] w żadnym wypadku nie spełniają standardów w zakresie bezpieczeństwa obrotu, gdyż osoba nieuprawniona, dysponująca np. skradzionym dowodem osobistym, jest w stanie „powołać do życia” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, podszywając się pod istniejącego w systemie PESEL założyciela”81. Podobne zastrzeżenia, co do niechowania standardów bezpieczeństwa przy weryfikacji tożsamości osoby umieszczającej dane w systemie, a osoby, której dane są umieszczane wyraziło chociażby Stowarzyszenie Sędziów Polskich „Iustitia”, opiniując projekt Ministerstwa Sprawiedliwości.82 Sprzeciw wobec wprowadzenia możliwości zawarcia umowy spółki z o.o. przy użyciu wzorca przez Internet wyraziła również Krajowa Rada Notarialna. Zwróciła ona uwagę, że udział notariusza w zawiązaniu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością gwarantuje wierzycielom pewność obrotu83. Pomimo licznych głosów krytycznych, alarmujących, że wprowadzona od stycznia forma zawarcia umowy spółki z o.o. przez Internet tworzy szerokie pole do nadużyć, ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie przepisów regulujących sytuację spółki założonej przez osobę podszywającą się pod kogoś innego. W świetle obowiązujących przepisów w takiej sytuacji pozostaje skorzystać jedynie z postępowania przymuszającego, aby wykreślić tak założoną spółkę.

De lege ferenda należałoby się zastanowić nad skutecznym sposobem weryfikacji tożsamości osoby posługującej się danymi osobowymi przy zakładaniu S-24.

Konkluzje, podsumowanie.

Podsumowując, wydaje się, że wprowadzone zmiany idą w dobrym kierunku, ale są nieco chaotyczne i niedopracowane. Jako pierwsza rzuca się w oczy niewydolność systemu teleinformatycznego udostępnionego przez Ministra Sprawiedliwości. Na chwilę pisania tego artykułu na stronie przeznaczonej do rejestracji umieszczony był wyraźny komunikat, o nieobsługiwaniu obecnej wersji sytemu przez przeglądarkę Microsoft Internet Explorer. Być może lepiej było poczekać z wprowadzeniem możliwości rejestracji S-24 i połączyć ją w czasie z wprowadzeniem przepisów dotyczących elektronicznego „jednego okienka”, a nie wprowadzać zmiany stopniowo, jak to zostało uczynione. Wydaje się, że 81 A. Kidyba, Komentarz aktualny do art. 157 (1) kodeksu spółek handlowych, stan parwny 2012.03.31, LEX; 82 Opinia Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustita” w sprawie projektów trzech rozporządzeń Ministra Sprawiedliwości (opracowana przez Zespół Prawa Cywilnego), http://www.iustitia.pl/index.php/opinie/100-opinia-iustitii-o-projekcierozporzadzen-dotyczacego-rejestrow-sadowych.

83 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 14 i 15;

28 CO W PRAWIE PISZCZY?

Spółka 24 h

zmiany nabrałyby właściwego sensu, gdyby zostały wprowadzone w całości. Niezrozumiały jest zatem pośpiech przy wprowadzaniu tej, na chwile obecną, ciągle niekompletnej regulacji. Pozostaje zatem czekać z nadzieją, że po wprowadzeniu elektronicznego „jednego okienka” rejestracja S-24 rzeczywiście nabierze tempa a wprowadzona regulacja prawna znajdzie swoich entuzjastów.

29 CO W PRAWIE PISZCZY?

Model postępowania w przypadku braku obowiązku stosowania UPZP

MODEL POSTĘPOWANIA W PRZYPADKU BRAKU OBOWIĄZKU STOSOWANIA U.P.Z.P. W REALIZACJI PROJEKTU DOFINANSOWANEGO ZE ŚRODKÓW PUBLICZNYCH ______________________________________ Andrzej K. Chudy W PRZYPADKU, GDY PODMIOT OBOWIĄZANY JEST STOSOWAĆ PRZEPISY USTAWY – PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH, NIE MA PROBLEMU W WYBORZE MODELU POSTĘPOWANIA W UDZIELANIU ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO. PRZYSŁOWIOWE SCHODY ZACZYNAJĄ SIĘ DOPIERO, GDY ZGODNIE Z USTAWĄ NIE STOSUJEMY JEJ PRZEPISÓW. Ustawa w art. 4 zakreśla krąg przypadków, w których nie stosuje się jej przepisów. W przypadku, udzielenia dofinansowania, pomimo tego, że zgodnie z wcześnie przywołanym artykułem u.p.z.p. nie stosuje się przepisów ustawy, nie jest tak, że Zamawiający/Beneficjent może udzielać zamówienia z pełną dowolnością i bez żadnych ograniczeń.

Decydując się na wsparcie w realizacji projektu ze środków publicznych, należy liczyć się z tym, że Instytucja udzielająca dofinansowania, będzie wymagała przestrzegania zasad udzielania zamówień publicznych, które wynikają z innych aktów prawnych niż u.p.z.p. Omawiając problem za przykład posłuży nam Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka (PO IG) na lata 2007-2013, gdyż jest to największy tego typu program w Polsce.

Źródło wytycznych dla postępowania o udzielenie „zamówienia publicznego”84 Pierwsze pytanie, które należy zadać, to o jakie konkretnie inne akty prawne chodzi? W umowie (projekcie umowy) o dofinansowanie projektu, należy sięgnąć do jej podstawy prawnej, ew. do samej umowy. W przypadku PO IG jest to ustawa z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84, poz. 712, z późniejszymi zmianami85). Tam

84 Dla potrzeb niniejszego artykułu będę posługiwał się nazwą „zamówienia publiczne” dla określenia realizacji projektu (części projektu) wspartego przez dofiannsowanie ze środków publucznych.

85 w kwestii rozliczania różnych form dofinansowania stosuje się ustawę z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późniejszymi zmianami), a także akty wykonawcze.

30 CO W PRAWIE PISZCZY?

Model postępowania w przypadku braku obowiązku stosowania UPZP

znajdują się wytyczne oraz standardy, które musi spełnić postępowanie o udzielenie „zamówienia publicznego”.

W przypadku, gdy Beneficjent PO IG zgodnie z u.p.z.p. zobowiązany jest stosować jej przepisy, nie powstaje większy problem w określeniu zasad udzielania zamówienia publicznego. Natomiast, gdy nie jest on obowiązany do stosowania przedmiotowej ustawy, obowiązany winien po pierwsze, ponosić wszystkie wydatki kwalifikowane z zachowaniem zasady konkurencyjności, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów, rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w ramach realizacji projektu, na który udzielono dofinansowania. Po drugie, Beneficjent winien postępować zgodnie z naczelnymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. równego traktowanie Oferentów i Wykonawców oraz przejrzystość postępowania, rozumiana jako jednakowy dostęp wszystkich do jednakowych informacji.

Podstawowym założeniem wskazanych zasad jest wyeliminowanie ryzyka pojawienia się uprzywilejowanego traktowania danego podmiotu. Pociąga to za sobą obowiązek określenia w sposób jasny, precyzyjny i eliminujący ryzyko subiektywnej oceny warunków zamówienia wskazanych w ogłoszeniu lub w SIWZ, na co składa się przede wszystkim: 1) jasny i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, 2) jasne kryteria podmiotowe wyboru wykonawców, a także ich wykluczania z postępowania, 3) zoptymalizowane kryteria oceny oferty, ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia.

Pozwolić to ma z jednej strony potencjalnym Wykonawcom na zapoznanie się i jednakowe rozumienie podstawowych informacji dot. zamówienia, a więc na właściwe przygotowanie się do postępowania, z drugiej daje Zamawiającemu/Beneficjentowi instrument obiektywnej oceny i kwalifikacji zarówno podmiotów ubiegających się o zamówienie jak i przedstawianych przez nich ofert.

Taki model postępowania znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie ETS. Zasada równego traktowania Oferentów i Wykonawców oznacza, że wszyscy dysponują takimi samymi informacjami, na podstawie których podejmują decyzje o ubieganiu się o zamówienie.

31 CO W PRAWIE PISZCZY?

Model postępowania w przypadku braku obowiązku stosowania UPZP

Przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych Wykonawców.

Jak zaimplementować wytyczne do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego?

Niezmiernie istotnym, wręcz koniecznym najwcześniejszym etapie postępowania:

jest

określenie

na

jak

1) wszystkich warunków udzielenia zamówienia, w tym opis przedmiotu umowy 2) wszystkich obiektywnie istotnych warunków przyszłej umowy łączącej Zamawiającego/Beneficjenta z Wykonawcami.

W praktyce nie zdarza się często, aby Zamawiający/Beneficjent nie określił wszystkich warunków zamówienia. Jeżeli powstają jakiekolwiek problemy w tym zakresie, to są one wywołane raczej błędami osób przygotowujących opis przedmiotu zamówienia. Wprost przeciwnie jest z warunkami przyszłej umowy. Często spotykana w praktyce jest sytuacja w której Zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia w formie przetargu nie tworzy choćby zrębów umowy, która w przyszłości będzie go łączyć z Wykonawcą. Po przeprowadzeniu postępowania ofertowego, siadając do negocjacji ze zwycięzcą, bez zaakceptowanego projektu umowy, narażamy całe postępowanie na fiasko. Wystarczy wyobrazić sobie, że Zamawiającemu/Beneficjentowi zostało niewiele czasu na realizację projektu, a przed nim jeszcze są negocjacje, co do zakresu wszystkich umownych obowiązków Wykonawcy, kar umownych, czy w końcu terminów płatności, etc.

Dlatego określenie z góry wszystkich warunków udzielenia zamówienia, w tym opisu przedmiotu umowy oraz wszystkich obiektywnie istotnych warunków przyszłej umowy łączącej strony postępowania jest niezmiernie istotne i zabezpiecza wszystkich uczestników postępowania przed stratą czasu i pieniędzy.

Pozwala to na przygotowanie odpowiednich ofert, z drugiej ich obiektywną ocenę przez Zamawiającego/Beneficjenta.

Nakłada to na Zamawiającego/Beneficjenta obowiązek ścisłego przestrzegania szczegółowych kryteriów ustalonych na potrzeby kwalifikacji Wykonawcy, wyboru oferty, jak również warunków umowy do momentu jej zrealizowania.

32 WYWIADY

Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisław Gintowt

PODZIAŁ NA RADCÓW I ADWOKATÓW RAZI ANACHRONIZMEM: Z DZIEKANEM IZBYADWOKACKIEJ W WARSZAWIE ZIEMISŁAWEM GINTOWTEM _______________________________________________ rozmawia Diana Gajda Jest Pan adwokatem, a nie radcą prawnym, jakich wskazówek udzieliłby Pan tym, którzy muszą dokonać wyboru: zawód adwokata czy radcy prawnego?

Dzisiaj te zawody niezwykle upodabniają się do siebie, mogę nawet powiedzieć, że w wielu sferach niczym się nie różnią. Aplikanci pracują w tych samych kancelariach, wykonują te same czynności, mają te same obowiązki, pracują z tymi samymi ludźmi. Wybór zawodu adwokata czy radcy prawnego – jest anachronizmem w tym znaczeniu, że te same czynności może wykonywać i jeden i drugi. Różnią je historia, samorząd i kodeks etyki, któremu podlegają. Oczywiście mogę wskazać różnice pomiędzy typowym adwokatem a radcą PODZIAŁ NA RADCÓW prawnym, np.: w podejściu do wykonyI ADWOKATÓW RAZI wanego zawodu. Radca to przede ANACHRONIZMEM wszystkim praktyk mający do czynienia z gospodarką, stąd ten zawód wyszedł i tu jest bardzo mocno zakorzeniony.

Adwokatura jest bliżej człowieka, bliżej jego spraw osobistych. Moim zdaniem inne cechy trzeba mieć, aby być dobrym obrońcą, a inne, by pisać dobre umowy czy kontrolować sporządzanie aktów notarialnych. Nie traktujcie tego jak wskazówki, wręcz przeciwnie te cechy znajdujemy w obu zawodach, podział na radców i adwokatów razi anachronizmem. Różnice przebiegają wewnątrz tych zawodów, a nie pomiędzy nimi.

Wystosował Pan list, w którym apelował Pan do adwokatów o działanie i aktywność. Czego wobec tego oczekiwałaby Pan od dzisiejszych aplikantów, jak mamy działać, by zmieniać to, co jest złe?

Przestańmy zajmować się sobą, skupiać się tylko na „martyrologii”, przestańmy żyć z poczuciem krzywdy. Bądźcie kreatorami. Pokazujcie rzeczy złe, wymagające zmiany, ale proponujcie jednocześnie to, co jest ważne i dobre dla praw i wolności obywatelskich. To jest naprawdę wolny zawód. Namawiam do społecznej aktywności, Jeśli nie mamy pracy, a mamy nogi to powinniśmy cały czas być w ruchu. Słuchajmy, co mówią inni, podglądajmy, jak robią to inni, oceniajmy, doradzajmy. Cały czas próbujmy

33 WYWIADY

Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisław Gintowt

wykorzystać nasz potencjał intelektualny. Skończyliście liceum, studia i teraz w zasadzie szkolicie się w „szkole podyplomowej”. Posiadacie zgromadzoną olbrzymią wiedzę. Teraz trzeba starać się nauczyć jak przekazać ją innym. Ten przekaz powinien budować naszą pozycję, naszą osobowość. Bardzo pomocna w tym może być praca na rzecz naszego samorządu.

Cytując wieszcza – namawiam, żeby aplikantom przede wszystkim, chciało się chcieć.

Jak ocenia Pan obecne relacje aplikanci - adwokaci? Aplikanci narzekają na warunki zatrudnienia: niskie pensje, brak stałych umów o pracę itd.

Co trzeba zrobić, by te relacje zmieniły się na korzyść aplikantów?

To, co się dzieje obecnie na rynku nie może być przedmiotem dumy.

Zacznijmy od faktów. W Warszawie jest 3000 adwokatów, 2000 tysiące aplikantów, chętnych na aplikację w tym roku jest około 1600 osób. Jeśli przyjmiemy, że pozytywny wynik ISTNIEJE MIT BARDZO z egzaminu wstępnego na aplikację DROGIEJ POMOCY adwokacką otrzyma 50 % kandydatów to PRAWNEJ. A JAK przybędzie dodatkowo 800 nowych WYGLĄDA aplikantów. Aplikantów będzie w Izbie tyle RZECZYWISTOŚĆ? samo co adwokatów. Obecnie na jednego adwokata przypada prawie jeden aplikant. Większość to młodzi adwokaci, ich praktyka nie przekracza 4 – 5 lat. Rynek usług jest dziś taki, że mamy większą podaż niż popyt na usługi prawnicze. Potencjalnie popyt jest większy, ale jest on na razie potencjalny. Nasi obywatele uważają, że w państwie prawa nikt nie zrobi im krzywdy, więc nie korzystają z usług prawniczych. Istnieje mit bardzo drogiej pomocy prawnej. A jak wygląda rzeczywistość? Przeprowadzono badania i okazało się, że ci, którzy najbardziej narzekają na wysokość honorariów prawników, nigdy nie korzystali z ich pomocy. Ten trend trzeba odwrócić, gdy młodzi adepci sztuki „będą biegać po rynku”, ludzie dostrzegą, że usługi prawnicze są przyjazne i bardziej dostępne.

Mam świadomość, że wielu aplikantów w ogóle nie jest zatrudnionych, bądź jest zatrudnionych poza sektorem prawnym, wydaję mnóstwo zgód na zatrudnienie w innych branżach niż prawnicza. Istotne dla mnie jest, aby aplikant miał tam stały kontakt z prawem w praktyce. To naturalny trend, jeśli miałbym nie wyrazić takiej zgody, musiałbym stworzyć możliwość zatrudnienia w kancelariach adwokackich. Takich uprawnień ani możliwości nie posiadam. Aplikant musi z czegoś żyć. Skoro samorząd nie może

34 WYWIADY

Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisław Gintowt

zapewnić aplikantowi pracy to musi zgodzić się, że ma on prawo sam sobie ją znaleźć. Moim zadaniem jest jedynie czuwanie, aby była ona zgodna z zasadami naszej etyki.

W związku z trudną sytuacją aplikantów zastanawiałem się, czy powinienem przyjść aplikantom z pomocą. Informacje o tym jak są traktowani w niektórych firmach budzi mój głęboki niepokój. O ile jeszcze kiedyś mówiło się, że w kapitalizmie jest ADWOKACI NIE MOGĄ wyzysk człowieka przez człowieka, to dziś ZASYPIAĆ, MUSZĄ SIĘ można czasem powiedzieć, że w niektórych POJAWIĆ TAM, GDZIE ŹLE firmach jest wyzysk aplikanta przez firmę.

SIĘ DZIEJE, POKAZAĆ, ŻE Nie mogę pojąć, że można wymagać SĄ, ŻE SĄ LEPSI codziennej pracy od godziny 9.00 do 24.00 lub później. Dla mnie niebezpieczeństwo posiadania tak zestresowanego i nadmiernie obciążonego pracownika jest większe niż korzyści, jakie uzyskuję z jego pracy. Zapytałem aplikantów pracujących w takich firmach, czy mogę im jakoś pomóc? Odpowiedzieli, żebym nie przychodził im z pomocą.

Aplikanci sami wybierają firmy dla których pracują. Pewnie liczą na to, że wytrzymają ten wyścig i „staną na wyższej półce”. Czują presję 1600 młodych ludzi ustawiających się w kolejce do tego zawodu i mówiących: My też możemy zająć twoje miejsce. Taki jest świat. Muszę, uznaję go za realny.

Ja go takim nie akceptuję.

Jak ocenia Pan wprowadzony w 2009 roku nowy system egzaminów na aplikację - czy jest lepszy czy gorszy od poprzedniego? Na pewno reforma z 2009 otworzyła zawód adwokata, ale czy o taką „masówkę” tu chodziło?

Jakość a nie ilość, obecnie chyba wszystko zmierza ku ilości? Świat się zmienia i wymaga dziś szerokiej obsługi prawnej. Prawo jest tym, co pozwala organizmowi państwowemu funkcjonować. Dziś prawo reguluje coraz więcej obszarów naszego życia.

ILOŚĆ NA SZCZĘŚCIE Uważam, że dla ogromnej rzeszy prawników ZAWSZE PRZECHODZI jest jeszcze praca, tylko trzeba o nią W JAKOŚĆ – TO JEST zawalczyć. Do Warszawy co roku przybywa NORMALNA TENDENCJA za pracą wiele osób. Do warszawskiej izby adwokackiej również, wszyscy funkcjonują na tym rynku chociaż jest wielu ludzi bez kwalifikacji, którzy zajmują nam miejsca, widać to np.: przy obsłudze roszczeń związanych z rynkiem usług ubezpieczeniowych.

Adwokaci nie mogą zasypiać, muszą się pojawić tam, gdzie źle się dzieje, pokazać, że są, że są lepsi.

35 WYWIADY

Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisław Gintowt

Uważam, że ci którzy chcą znaleźć się w tym zawodzie powinni przejść przez wszystkie etapy edukacji, czyli także aplikację, wtedy jakość usług będzie wyższa. W momencie, w którym objąłem urząd było 1000 adwokatów, teraz nastąpił ich przyrost, ale pocieszające jest dla tych, którzy martwią się taką sytuacją, że idzie niż demograficzny. Ilość na szczęście zawsze przechodzi w jakość – to jest normalna tendencja.

Co jest lepsze dla młodego aplikanta: praca w międzynarodowej korporacji czy praca gorzej płatna w małej kancelarii?

Praca w małej kancelarii nie zawsze jest gorzej płatna. Mała kancelaria i korporacja to są inne rynki i „inne światy”. Mała kancelaria to generalnie praca z człowiekiem, a praca w korporacji to prawie brak pracy z człowiekiem. To jest próba przebicia się na „wyższą półkę”, gdzie przede wszystkim pracuje się z podmiotami gospodarczymi, to zupełnie inny rodzaj relacji. Każdy powinien zastanowić się, czego chce, gdzie czuje się lepiej.

Zawsze powtarzam aplikantom, aby wykonywali ten zawód w zgodzie z sobą. Najlepiej jak ONI to czują. Każdy powinien dać z siebie, to co najlepsze i przekazywać to dalej.

Czy adwokaci powinni połączyć się z radcami?

Uważam, że tak. Przemawia za tym kilka istotnych argumentów. Radców i adwokatów jest w tej chwili ponad 40 000 tysięcy. Samorząd, który miałby 40 000 tysięcy członków byłby potężną i silną organizacją. Miałaby ona swój wydźwięk polityczny, ekonomiczny, socjalny i społeczny, nie można byłoby jej lekceważyć, miałaby realny TO SĄ ARGUMENTY wpływ na życie polityczne. Taka organizacja PRZEMAWIAJĄCE ZA TYM, kreowałaby postawy i mentalność, a tym ABY ZMIERZAĆ KU samym wartości naszego życia społeczno POŁĄCZENIU ZAWODÓW. zawodowego. Razem moglibyśmy sprawić, MIEJMY NADZIEJĘ, ŻE NIE że część naszych kolegów zaangażowałaby JEST NA TO ZA PÓŹNO się w politykę, bo w parlamencie potrzebni są prawnicy. Wyobraźcie sobie dziś sytuację adwokata, który rezygnuje z praktyki zawodowej i angażuje się na 4 lata w działalność parlamentarną.

Co stanie się z nim po tych czterech latach, gdzie wróci? Jeśli zbudował kancelarię, to taka decyzja ją zlikwiduje. Ci, którzy mogą wyjść z polityki i wrócić do swoich kancelarii to nieliczne jednostki.

Powtarzam jeszcze raz, z taką organizacją wszyscy musieliby się liczyć, poza tym byłaby tańsza, wystarczy spojrzeć na składki radców prawnych są niższe od składek adwokackich. Aplikacja zaczyna stawać się wyższą

36 WYWIADY

Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisław Gintowt

uczelnią. Liczba aplikantów jest pewnie większa niż studentów prawa na Uniwersytecie Warszawskim.

To są argumenty przemawiające za tym, aby zmierzać ku połączeniu zawodów. Miejmy nadzieję, że nie jest na to za późno, choć mam świadomość, że dziś nie ma sił społecznych, a tym samym politycznych zainteresowanych tym rozwiązaniem.

Jak wyglądała Pana pierwsza rozmowa kwalifikacyjna w sprawie pracy?

Nigdy nie miałem rozmowy w sprawie pracy, miałem to szczęście, że zaczynałem pracę w innych warunkach. Z chwilą wpisu na listę aplikantów Dziekan kierował aplikanta do konkretnego Zespołu Adwokackiego.

Po aplikacji przyjęcie do tego samego Zespołu było raczej formalnością, a później była już tylko praca we własnej kancelarii. Występowałem w tej drugiej roli, rekrutowałem. Muszę przyznać, że często jest to bardzo przykra rozmowa, ponieważ w większości wypadków musi się wiązać z odmową, z przyczyn natury ekonomicznej. Najchętniej zatrudniłbym wszystkich, którzy chcą ze mną pracować, ale jest to niemożliwe.

Czego Pan wymaga od swoich aplikantów? Jakie umiejętności ceni szczególnie? Jakie braki dostrzega Pan u aplikantów rozpoczynających pracę?

Dla mnie najważniejsze u moich aplikantów są ich samodzielność i pracowitość. Cenię to, że aplikant wykonuje ten trudny zawód nie dlatego, że mu ktoś coś każe, ale chce i pracuje. Jeśli jest praca dla aplikanta, to trzeba ją wykonać, jeśli jej chwilowo brak, to aplikantowi nie wolno marnować czasu. Może i jest do tego zachęcany, aby wykorzystał ten moment dla wzbogacenia swojej wiedzy lub doświadczenia. Ja nie potrzebuję kogoś, kto siedzi i jest wściekły, że nic nie robi lub udaje, że coś robi. Jeśli nie masz nic do wykonania, to się ucz. Czytaj to, co cię interesuje lub co będzie Ci potrzebne.

ZIEMISŁAW GINTOWT JEST CZŁONKIEM IZBY ADWOKACKIEJ W WARSZAWIE OD 1978 R., ADWOKATEM OD 1982 ROKU, DZIEKANEM IZBY ADWOKACKIEJ W WARSZAWIE OD 2007 ROKU, PROWADZI RÓWNIEŻ WŁASNĄ PRAKTYKĘ PRAWNICZĄ.

37 WYWIADY

o zmianach w KEA z Michałem Bieniakiem

RYNEK WYKORZYSTA NOWE MOŻLIWOŚCI ADWOKATÓW: O ZMIANACH W KODEKSIE ETYKI ADWOKACKIEJ Z ADWOKATEM MICHAŁEM BIENIAKIEM, WYKŁADOWCĄ ORA W WARSZAWIE ____________________________________________________________ rozmawia Wojciech Drapała Z dniem 1 stycznia 2012 r. wszedł życie zmieniony Kodeks Etyki Adwokackiej. Nowe regulacje złagodziły zasady łączenia zawodu adwokata z innymi zajęciami. Choć wprowadzone zmiany trudno uznać za przełomowe, to pozostają w żywym zainteresowaniu adwokatów – przede wszystkim związanych z obsługą podmiotów gospodarczych.

Niemal roczny okres od wejścia w życie nowych zasad to czas, który pozwala na ich pierwsze i wstępne oceny. Czy wprowadzone zmiany zasługują na aprobatę?

W mojej ocenie tak. Adwokatura poddana jest w tej chwili dużej presji konkurencyjnej i nie może wycofywać się z pól, na których aktywnie działają radcowie prawni, a zwłaszcza niepoddani żadnej kontroli tzw. doradcy prawni.

W jakich sytuacjach z praktyki życia gospodarczego znajdują i mogą znaleźć zastosowanie wprowadzone zmiany?

Na pewno można wymienić kilka takich pól. Najistotniejsze wydają się jednak dwa pola. Po pierwsze, dopuszczenie adwokatów do czasowego wykonywania czynności członka DECYDUJĄC SIĘ NA zarządu spółek prawa handlowego.

WYKONYWANIE ZAWODU Może ona mieć dosyć istotne ADWOKATA MUSIMY praktyczne zastosowanie DOKONYWAĆ WYBORÓW – w przypadku spółek na JEDNYM Z TYCH WYBORÓW JEST początkowym etapie działalności, OGRANICZENIE DZIAŁALNOŚCI gdzie adwokat czasowo GOSPODARCZEJ W INNYCH sprawowałby funkcję członka SFERACH zarządu do czasu zakończenia etapu „organizacyjnego”, kiedy powoływany byłby docelowy zarząd, a spółka faktycznie rozpoczynała działalność operacyjną.

38 WYWIADY

o zmianach w KEA z Michałem Bieniakiem

Po drugie, wyraźne wskazanie, iż adwokaci mogą pełnić funkcję członka rady nadzorczej. Funkcję tę wielu adwokatów pełniło już od dawna, uznając, że nie stoi ona w sprzeczności z zasadami etyki, ważne jest jednak jednoznaczne określenie tej kwestii.

Czy ze strony „rynku” chęć nawiązania takiej współpracy z adwokatami jest odwzajemniona? Co z punktu widzenia interesów spółki lub jej właścicieli przemawia za powierzeniem adwokatowi funkcji członka zarządu lub likwidatora?

Sądzę, że „rynek” wykorzysta nowe możliwości adwokatów. Adwokat bardzo często jest mężem zaufania klienta, łączy w sobie cechy spowiednika i lekarza. Jeżeli pomiędzy stronami – adwokatem i klientem, istnieje ten stosunek wzajemnego zaufania, bez którego trudno sobie wyobrazić prawidłowe wykonywanie zawodu, na pewno będą się więc pojawiać sytuacje, kiedy obecność adwokata w spółce jako członka zarządu lub jako likwidatora będzie przydatna dla klienta.

Czy i czym uzasadniony jest zakaz łączenia zawodu adwokata z innymi zajęciami oraz inne, wspomniane ograniczenia?

Adwokat, jakkolwiek musi w pewnym stopniu darzyć zaufaniem klienta, a przede wszystkim pozwolić siebie obdarzyć zaufaniem, musi być jednak od klienta niezależny. Należy więc z jednej strony unikać sytuacji, w których uzależnimy się finansowo od klienta, z drugiej zaś – zbytnie powiązanie biznesowe z klientami może spowodować, że kiedyś adwokat stanie przed dylematem, czy chronić swój interes (osobisty, majątkowy), czy interes klienta. Im większe zaangażowanie w sprawy pozaprawne klienta, tym większe ryzyko wystąpienia jednego z powyżej opisanych zagrożeń.

Ponadto dochodzi drugi aspekt – nawet działalność biznesowa adwokata, niezwiązana z jego klientami, rodzi rozmaite niebezpieczeństwa dla zachowania powagi wykonywanego zawodu. Wyobraźmy sobie chociażby następujące sytuacje: adwokata, który prowadzi działalność konkurencyjną w stosunku do jednego z jego klientów, lub adwokata wydającego czasopisma erotyczne. Decydując się na wykonywanie zawodu adwokata musimy dokonywać wyborów – jednym z tych wyborów jest ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej w innych sferach.

Czy pożądana jest dalsza liberalizacja zasad łączenia zawodu adwokata z innymi zajęciami, w szczególności z funkcją członka zarządu lub

39 WYWIADY

o zmianach w KEA z Michałem Bieniakiem

prokurenta spółki prawa handlowego oraz zawodowym pośrednictwem w transakcjach handlowych?

Można się nad tym zastanawiać, w szczególności jeżeli chodzi o rozszerzenie dopuszczalności pełnienia funkcji członka zarządu spółki prawa handlowego lub prokurenta ponad wymiar ograniczony w czasie.

Wydaje mi się, że tutaj istotniejszy od INNA JEST SYTUACJA ograniczenia w czasie jest sposób ZAWODOWEGO wykonywania tej funkcji, jej stosunek do POŚREDNICTWA W samego świadczenia pomocy prawnej, itp.

TRANSAKCJACH Żeby nie było jednak wątpliwości – nie HANDLOWYCH. TUTAJ jestem w tym zakresie wyraźnie za żadnym WYKLUCZYŁBYM ROZSZERZENIE GRANIC. rozwiązaniem, sądzę jedynie, iż należałoby DYSKUSJA POWINNA BYĆ je dokładnie przeanalizować.

SZERSZA I DOTYCZYĆ RÓWNIEŻ TAKICH SFER, JAK NP. ZAKRES DOPUSZCZALNEJ REKLAMY

Inna jest natomiast w mojej ocenie sytuacja zawodowego pośrednictwa w transakcjach handlowych.

Tutaj wykluczyłbym rozszerzenie granic – adwokat w dzisiejszych czasach niejednokrotnie będzie pomagał swojemu klientowi w pozyskaniu inwestora, ciekawego projektu, itp. Przed tym nie uciekniemy, jednak adwokat pomimo tego powinien koncentrować się na aspekcie prawnym transakcji, a nie na poszukiwaniu nowych okazji dla klienta.

Wyobraźmy sobie też adwokata w sytuacji, kiedy już podpisana umowa nie przyniesie spodziewanych efektów KORPORACJA klientowi; bardzo wielu klientów wtedy RADCOWSKA NIE pomyśli, że adwokat, aby uzyskać prowizję, POWINNA BYĆ specjalnie zrezygnował z pewnych zapisów POSTRZEGANA JAKO umownych, to zaś w prostej linii doprowadzi GŁÓWNY KONKURENT do postrzegania adwokata jako oszusta, ADWOKATURY – NASZE niejednokrotnie bez jego winy. Ryzyko jest INTERESY SĄ NA WIĘKSZOŚCI PÓL ZBIEŻNE zbyt duże, aby je podejmować.

Zasady wykonywania zawodu radcy prawnego co do zasady nie zabraniają zajmowania się inną działalnością zawodową. Czy można zatem powiedzieć, że przedstawiciele zawodu adwokackiego pozbawiają się zawodowej wszechstronności i mają mniej do zaoferowania swoim klientom niż ich koledzy z korporacji radcowskiej?

Jasno zdefiniowanym w Prawie o adwokaturze celem adwokatury jest udzielanie pomocy prawnej, współdziałanie w ochronie praw i wolności obywatelskich oraz w kształtowaniu i stosowaniu prawa. W tym zakresie

40 WYWIADY

o zmianach w KEA z Michałem Bieniakiem

w żadnym razie adwokaci nie są ograniczeni w stosunku do radców prawnych, czy jakiejkolwiek innej grupy zawodowej.

Oczywiście dzisiejszy dynamiczny świat stawia przed adwokaturą nowe wyzwania, ale głównie dotyczą one sposobu świadczenia pomocy prawnej i w ten zakres wpisywałbym ostatnie zmiany Kodeksu etyki adwokackiej.

Dyskusja w tym zakresie powinna być jednak szersza i dotyczyć również takich sfer, jak np. zakres dopuszczalnej reklamy; niewątpliwie też samorząd (być może we współpracy z radcami prawnymi) powinien lobbować za dopuszczeniem adwokatów do występowania w postępowaniu przed Urzędem Patentowym. Co więcej, wydaje mi się, że korporacja radcowska nie powinna być postrzegana jako główny konkurent adwokatury – nasze interesy są na większości pól zbieżne (z wyłączeniem połączenia zawodów oraz rozszerzenia uprawnień radców prawnych); problemem jest funkcjonowanie na rynku istotnego grona podmiotów niepoddanych żadnej kontroli, ani państwowej, ani samorządowej, często podszywających się pod adwokatów i radców, a nazywanych elegancko doradcami prawnymi. To jest zjawisko niebezpieczne nie tylko dla adwokatury, ale również dla bezpieczeństwa prawnego obywateli; jego zwalczanie leży natomiast we wspólnym interesie obu prawniczych samorządów.

MICHAŁ BIENIAK – ADWOKAT I DOKTOR NAUK PRAWNYCH, AUTOR LICZNYCH PUBLIKACJI PRAWNICZYCH, UCZESTNIK PROJEKTÓW PRO BONO, WYKŁADOWCA ORA W WARSZAWIE, WSPÓLNIK WARSZAWSKIEJ KANCELARII PRAWNICZEJ.



Nowe przepisy Kodeksu Etyki Adwokackiej zezwalają adwokatom na zajmowanie w cudzym przedsiębiorstwie stanowiska zarządcy, sprawowanie funkcji członka zarządu, prokurenta w spółkach prawa handlowego (o ile jest to funkcja sprawowana przejściowo, mająca za cel wykonanie określonego i ograniczonego w czasie zlecenia klienta).

Ponadto umożliwiają wykonywanie funkcji syndyka, nadzorcy sądowego, likwidatora i zarządcy w postępowaniu upadłościowym i naprawczym oraz pełnienie funkcji kuratora we władzach fundacji, w radach nadzorczych, zarządach spółdzielni mieszkaniowych i innych. Przepisy utrzymują natomiast zakaz zawodowego podejmowania się pośrednictwa przy transakcjach handlowych.

41 PRAWO NA CO DZIEŃ

Przetwarzanie danych osobowych

PRAWO NA CO DZIEŃ: OCHRONA DANYCH OSOBOWYCH. PRAKTYCZNE ZAGADNIENIA DOTYCZĄCE PRZETWARZANIA DANYCH OSOBOWYCH PRZEZ ZAKŁADY UBEZPIECZEŃ ORAZ AGENTÓW UBEZPIECZENIOWYCH __________________________________________ Joanna Twarowska W DOBIE ROZWOJU NOWYCH TECHNOLOGII ORAZ POSTĘPU GOSPODARCZEGO INFORMACJA STAŁA SIĘ JEDNĄ Z NAJWIĘKSZYCH WARTOŚCI. ŁATWOŚĆ W POZYSKIWANIU WIĘKSZOŚCI INFORMACJI O OBYWATELACH ORAZ POSZERZENIE ZAKRESU GROMADZONYCH O NICH DANYCH PRZEZ PODMIOTY PUBLICZNE ORAZ PRYWATNE SPOWODOWAŁY, ŻE KONTROLA NAD OBIEGIEM ORAZ TREŚCIĄ INFORMACJI DOTYCZĄCYCH JEDNOSTKI STAŁA SIĘ UTRUDNIONA. Jedną z konsekwencji braku możliwości sprawowania przez jednostkę kontroli w powyższym zakresie jest m.in. niechęć do aktywnego udziału w życiu społecznym, gdyż wielokrotnie może dochodzić do sytuacji zagrożenia chociażby jej prawa do prywatności. Należy również zwrócić uwagę, że w świetle obecnej techniki informatycznej obywatele stają się coraz bardziej „przejrzyści”, co stwarza również niebezpieczeństwo pozbawienia ich możliwości decydowania o własnym wizerunku prezentowanym innym osobom lub instytucjom.

Ze względu na konieczność objęcia sfery prywatności ochroną państwa, pozyskiwanie i przetwarzanie tych danych reguluje szereg przepisów prawnych. W szczególności należałoby wskazać dyrektywę 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych, która stanowi niejako konstytucję ochrony danych osobowych, ustanawiającą standardy i kierunki interpretacji określonych zjawisk. Zasady wyrażone w dyrektywie przeniosła do polskiego porządku prawnego ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. 2002 r., Nr 101, poz.926 z późn. zm.). Ustawa skonkretyzowała konstytucyjnie zagwarantowane prawo każdego obywatela do decydowania o tym komu, w jakim zakresie i w jakim

42 PRAWO NA CO DZIEŃ

Przetwarzanie danych osobowych

celu przekazywane są jego dane osobowe. Ponadto wyposażyła osoby, których dane są wykorzystywane, w środki służące realizacji tego prawa, jak również powołała Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych – organ stojący na straży ochrony danych osobowych.

W trakcie prac nad ustawą o ochronie danych osobowych86 starano się nadać jej kompleksowy charakter – z jednej strony jej celem jest ochrona interesów tych, których dotyczą przetwarzane dane, z drugiej zaś strony reguluje ona kwestie wolności informacji, udostępniania danych osobowych, interesu osób trzecich związanego z dostępem i wykorzystywaniem informacji. Nie sposób zatem nie zgodzić się z poglądem prezentowanym w doktrynie, iż ustawa ta poszukuje sposobu pogodzenia sprzecznych interesów.

Wprowadzenie do polskiego porządku prawnego przez ustawę o ochronie danych osobowych nieznanych dotąd regulacji, oraz fakt, że mamy do czynienia ze skomplikowaną materią prawną, spowodowały, że praktyczne jej zastosowanie nadal wywołuje wiele problemów oraz wątpliwości również w branży ubezpieczeniowej. Taki stan rzeczy skłonił mnie do przygotowania niniejszego artykułu, poruszającego zagadnienia, z którymi zmagają się zarówno ubezpieczyciele, jak i agencje ubezpieczeniowe.

W praktyce powstaje wiele pytań i wątpliwości odnośnie trybu i zakresu pozyskiwania informacji od klientów począwszy od etapu zawierania umowy poprzez jej realizację, co wiąże się z gromadzeniem i przetwarzaniem danych osobowych. Wątpliwości te są w szczególności związane z obowiązkiem przestrzegania tajemnicy ubezpieczeniowej przez podmioty wykonujące działalność ubezpieczeniową (art. 19 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej oraz art. 13 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym), gwarantującym ochronę informacji związanych z prowadzeniem tego typu działalności.

Jednakże tajemnica ubezpieczeniowa nie wpływa na możliwość przetwarzania danych osobowych przez zakład ubezpieczeń, dopóki dane pozostają w strukturze organizacyjnej zakładu. Sytuacja ulega zmianie jeżeli zakład ubezpieczeń zamierza wytransferować dane osobowe poza swoją strukturę.

Podstawę prawną przetwarzania danych osobowych w ubezpieczeniach stanowi art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz.U. 2010 r., Nr 11, poz. 66 z późn. zm.), zgodnie

86 J. Barta, P. Fajgielski, R.Markiewicz. Ochrona danych osobowych. Komentarz, wyd. IV, LEX 2007

43 PRAWO NA CO DZIEŃ

Przetwarzanie danych osobowych

z którym „zakład ubezpieczeń może zbierać, odpowiednio w celu oceny ryzyka ubezpieczeniowego lub wykonania umowy ubezpieczenia, zawarte w umowach ubezpieczenia lub oświadczeniach ubezpieczających składanych przed zawarciem umowy ubezpieczenia, dane ubezpieczonych lub uprawnionych z umowy ubezpieczenia”. W praktyce często pojawiają się problemy w zestawieniu odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń i pośrednika ubezpieczeniowego w zakresie obowiązku zachowania tajemnicy ubezpieczeniowej. Wskazuje się, że obowiązkiem zakładu ubezpieczeń przy korzystaniu z pośrednictwa ubezpieczeniowego jest reagowanie na to, czy działający na jego rzecz agent ubezpieczeniowy prowadzi działalność z naruszeniem prawa oraz czy dochowuje tajemnicy zawodowej obejmującej wszelkie informacje, jakie uzyskał w związku z prowadzeniem działalności87.

Z punktu widzenia pośredników ubezpieczeniowych ważnym zagadnieniem jest zarówno kwestia ich statusu prawnego w przypadku gromadzenia przez nich danych osobowych klientów, z którymi zawarli umowy w imieniu ubezpieczyciela oraz tzw. „potencjalnych” klientów, jak również kwestia podstawy prawnej umożliwiającej gromadzenie przez nich tego typu danych. Odpowiedzi na wątpliwości pojawiające się w praktyce należy przede wszystkim poszukiwać w przepisach prawnych, ale także w stanowiskach zajmowanych przez organ ochrony danych osobowych oraz w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Podstawowe zagadnienia z zakresu ochrony danych osobowych Zasady przewidziane w przepisach sektorowych są ściśle powiązane z zasadami wynikającymi z ustawy o ochronie danych osobowych, zatem ich omówienie musi nastąpić z uwzględnieniem najważniejszych zagadnień przewidzianych w tej ustawie. Jak już zostało podkreślone zasady przetwarzania danych osobowych oraz prawa osób fizycznych, których dane osobowe są lub mogą być przetwarzane w zbiorach danych określa ww. ustawa oraz wydane na jej podstawie rozporządzenia, dotyczące w szczególności dokumentacji przetwarzania danych osobowych, wzoru zgłoszenia zbioru danych do rejestracji oraz wzorów imiennego upoważnienia i legitymacji służbowej inspektora Biura GIODO (wydane odpowiednio na podstawie art. 22a, 39a, oraz 46a ustawy o ochronie danych osobowych). Ponadto na system ochrony danych osobowych

87 wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2001 r., sygn. III S.A. 2661/00

44 PRAWO NA CO DZIEŃ

Przetwarzanie danych osobowych

składają się przepisy szczególne regulujące kwestie wykorzystywania danych osobowych.

Ustawa posługuje się pojęciem „administrator danych”, którego definicję zawiera art. 7 pkt 4 ustawy. Zgodnie z tym przepisem administratorem danych jest organ, jednostka organizacyjna, podmiot lub osoba decydująca o celach i środkach przetwarzania danych osobowych. Na potrzeby artykułu należy wskazać, że administratorem danych jest ubezpieczyciel.

Warto mieć na uwadze, że administratorem danych nie jest ten, kto przetwarza dane w pełni według poleceń, wskazówek innego podmiotu, na jego zlecenie. Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych wyjaśnił, że sam agent ubezpieczeniowy nie jest administratorem danych, ponieważ przetwarza on dane na rzecz ubezpieczyciela88.

W tym miejscu konieczne jest również przedstawienie ustawowej definicji „danych osobowych”, czyli wszelkich informacji dotyczących zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej (art. 6 ustawy o ochronie danych osobowych). Z kolei art. 7 pkt 1 ustawy o ochronie danych osobowych zawiera definicję zbioru danych, którym jest każdy posiadający strukturę zestaw danych o charakterze osobowym, dostępnych według określonych kryteriów, niezależnie od tego czy zestaw ten jest rozproszony lub podzielony funkcjonalnie. Wszelkie informacje gromadzone przez ubezpieczyciela zarówno w formie akt i innych zbiorach ewidencyjnych, jak również w systemach informatycznych, są zbiorami danych osobowych. Zawarcie umowy ubezpieczenia pomiędzy ubezpieczycielem a klientem prowadzi do przetwarzania danych osobowych (definicja zawarta jest w art. 7 pkt 2 ustawy o ochronie danych osobowych), gdyż ubezpieczyciel jako administrator danych, za zgodą klienta, m.in. zbiera i przechowuje dane w prowadzonym zbiorze danych osobowych.

Administrator danych osobowych i processor w działalności ubezpieczeniowej Bardzo istotne znaczenie praktyczne ma wprowadzona przez ustawodawcę konstrukcja powierzenia przetwarzania danych (art. 31 ustawy o ochronie danych osobowych). Zezwala ona administratorowi danych na powierzenie w drodze pisemnej umowy przetwarzania danych osobowych (w całości lub w części) innemu podmiotowi. Przykładowo w sytuacji gdy umowę

88 Ewa Kulesza, „Agent nie jest administratorem”, Rzeczpospolita z dnia 3 listopada 1999 r.

45 PRAWO NA CO DZIEŃ

Przetwarzanie danych osobowych

z klientem zawiera agent ubezpieczeniowy, działający w imieniu i na rzecz zakładu ubezpieczeń, zakład ubezpieczeń może powierzyć mu w drodze umowy przetwarzanie danych osobowych. Ustawa wymaga, aby umowa powierzenia wyraźnie określała zakres i cel przetwarzania danych. Istotne jest, że agent ubezpieczeniowy w wyniku zawarcia umowy nie staje się administratorem zbioru danych osobowych osób, wobec których występuje jako przedstawiciel zakładu i nie musi on legitymować się samodzielną, odrębną od posiadanej przez zakład ubezpieczeń przesłanką legalności przetwarzania danych.

Z faktem, że podmiot, któremu powierzono dane, nie staje się ich administratorem, związane są określone konsekwencje. Przede wszystkim nie spoczywają na nim obowiązki, którymi ustawodawca obciążył administratora danych, m.in. obowiązek rejestracji zbioru danych. Jest on jednak zobowiązany do podjęcia środków zabezpieczających zbiór danych, o których mowa w art. 36–39 ustawy o ochronie danych osobowych oraz do spełnienia wymagań określonych w rozporządzeniu w sprawie dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych.

Zastosowanie tych środków musi nastąpić przed przystąpieniem do przetwarzania danych, np. przed ich uzyskaniem. W zakresie przestrzegania wymienionych przepisów ustawy i rozporządzenia podmiot przetwarzający dane ponosi odpowiedzialność jak administrator danych. Ponadto podmiot, któremu dane powierzono, jest odpowiedzialny wobec administratora danych w zakresie działań niezgodnych z umową zawartą z administratorem danych. Zgodnie z art. 31 ust. 5 ustawy o ochronie danych osobowych do kontroli zgodności przetwarzania danych osobowych przez podmiot, któremu przetwarzanie powierzono, jest uprawniony Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych (kontrola jest przeprowadzana w oparciu o art. 14–19 ustawy o ochronie danych osobowych).

Zasady przetwarzania danych osobowych w ubezpieczeniach Jeżeli chodzi o proces przetwarzania danych osobowych w sektorze ubezpieczeń Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych w zajmowanych przez siebie stanowiskach na pierwszym miejscu stawia zasady wynikające z dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej. Zgodnie z ww. dyrektywą państwa członkowskie Unii Europejskiej i przetwarzający dane osobowe są zobligowani przede wszystkim do poszanowania zasady legalności przetwarzanych danych,

46 PRAWO NA CO DZIEŃ

Przetwarzanie danych osobowych

a więc do stosowania własnych przepisów branżowych w tym zakresie, w sposób czytelny i zrozumiały. Nakłada ona również obowiązek stosowania zasady adekwatności, tj. zbierania danych osobowych tylko w takim zakresie, jaki jest niezbędny dla osiągnięcia celu. Dane nie powinny być dalej przetwarzane, chyba że istnieje prawny obowiązek ich przetwarzania, wynikający z odrębnych ustaw.

W przypadku tzw. danych zwykłych, legalność przetwarzania danych osobowych uzależniona jest od spełnienia przez ich administratora jednej z przesłanek wskazanych w art. 23 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych, natomiast w przypadku danych szczególnie chronionych konieczne jest spełnienie przesłanek z art. 27 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych (których katalog określony został w art. 27 ust. 1 ustawy). Przy czym istotne jest, że ocena dopuszczalności przetwarzania danych powinna być dokonywana każdorazowo oraz w sposób zindywidualizowany, z uwzględnieniem konkretnych okoliczności i celów przetwarzania danych.

Co do zasady, przetwarzanie danych osobowych przez ubezpieczycieli odbywa się z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 23 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych, tj. w sytuacji gdy: osoba, której dane dotyczą wyrazi na to zgodę, chyba że chodzi o usunięcie dotyczących jej danych (art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy), jest to niezbędne dla zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa (art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz w przypadku gdy jest to konieczne do realizacji umowy, gdy osoba, której dane dotyczą, jest jej stroną lub gdy jest to niezbędne do podjęcia działań przed zawarciem umowy na żądanie osoby, której dane dotyczą (art. 23 ust. 1 pkt 3 ustawy).

Ustawa o ochronie danych osobowych nakłada również na administratora przetwarzającego dane osobowe szczególną staranność w celu ochrony interesów osób, których te dane dotyczą - muszą być one przetwarzane poprawnie i adekwatnie (proporcjonalnie) do celu przetwarzania (zgodnie z zasadą adekwatności wyrażoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych). Jest to istotne chociażby z tego względu, że zarówno zakłady ubezpieczeń, jak i instytucje około ubezpieczeniowe gromadzą i przetwarzają miliony danych osobowych, dotyczących obywateli naszego kraju, w tym również te dane wrażliwe, które powinny być otoczone szczególną ochroną.

W praktyce warto zwrócić uwagę, że przetwarzanie danych w zakresie szerszym, niż niezbędny do zawarcia, a następnie realizacji zawartej

47 PRAWO NA CO DZIEŃ

Przetwarzanie danych osobowych

umowy, może nastąpić wyłącznie za zgodą osoby, której dane dotyczą (art.

23 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie danych osobowych).

Ochrona danych osobowych w świetle przepisów szczególnych Odnosząc się do wspomnianych wcześniej przepisów sektorowych warto mieć na uwadze przepisy ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz.U. 2010 r., Nr 11, poz.66 z późn. zm.) oraz wydane na jej podstawie akty wykonawcze, stanowiące podstawę prawną przetwarzania danych osobowych przez zakłady ubezpieczeń. Zgodnie z ww. ustawą zakład ubezpieczeń jako administrator danych gromadzi dane osobowe klientów w związku z zawieraniem i realizacją umów ubezpieczenia, umów reasekuracji oraz umów gwarancji ubezpieczeniowych. Treść ww. umów może być kształtowana w granicach obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Jak już omówiono w pierwszej części artykułu, ustawa o ochronie danych osobowych odnosi się również do pośredników ubezpieczeniowych. Art. 12 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz.U. 2003 r., Nr 124, poz. 1154, z późn. zm.) stanowi, że agent ubezpieczeniowy zawiera w imieniu zakładu ubezpieczeń umowy ubezpieczenia na podstawie udzielonego przez zakład pełnomocnictwa. W przypadku gdy zakład ubezpieczeń zawarł z agentem ubezpieczeniowym umowę, w której powierzył mu przetwarzanie danych osobowych, obowiązkiem agenta jest przestrzeganie, aby dane były przetwarzane wyłącznie w zakresie i celu przewidzianym w ww. umowie, jak również powinien zabezpieczyć je w sposób określony w przepisach o ochronie danych osobowych.

Zakłady ubezpieczeń, pośrednicy ubezpieczeniowi oraz inne podmioty biorące udział w przetwarzaniu danych ubezpieczeniowych – administrator czy processor?

Odmienna sytuacja od tej, w której agent ubezpieczeniowy przetwarza dane osobowe klientów na podstawie umowy z zakładem ubezpieczeń, przedstawia się w przypadku gdy agent przetwarza dane osobowe tzw. „potencjalnych klientów”. W tej sprawie wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie89 - podzielił on stanowisko Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, który uznał, że w świetle przepisów ustawy o ochronie danych osobowych agent ubezpieczeniowy może być traktowany w dwojaki sposób. Z jednej strony jako podmiot, 89 wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 czerwca 2004 r., sygn. akt II SA/Wa 329/04

48 PRAWO NA CO DZIEŃ

Przetwarzanie danych osobowych

któremu powierzono przetwarzanie danych osobowych. W takiej sytuacji nie decyduje on o celach i środkach przetwarzania danych osobowych klientów w zakresie zawarcia i realizacji umowy ubezpieczenia zawartej za jego pośrednictwem, a tym samym nie posiada on przymiotu administratora danych. Z drugiej zaś strony, agent ubezpieczeniowy tworząc zbiór danych osobowych tzw. „potencjalnych klientów” uzyskuje taki status, ponieważ w tym zakresie decyduje on o celach i środkach przetwarzania tych danych.

W takich okolicznościach to na agencie ubezpieczeniowym, jako administratorze danych, spoczywają wszystkie wynikające z ustawy obowiązki, w tym obowiązek legitymowania się przesłanką legalności przetwarzania danych (którą zgodnie z art. 23 ust. pkt 1 ustawy powinna być zgoda osoby, której dane dotyczą) oraz obowiązek zgłoszenia do rejestracji prowadzonych przez agenta zbiorów danych osobowych potencjalnych klientów. Prawna dopuszczalność przetwarzania danych osobowych tzw. „potencjalnych klientów” ma kluczowe znaczenie dla agentów ubezpieczeniowych działających w imieniu i na rzecz różnych zakładów ubezpieczeń (tzw. multiagentów). Agenci ci również decydują o celach i środkach przetwarzania danych osobowych potencjalnych klientów niezależnie od zakładów ubezpieczeń. Powszechną praktyką jest, że każdy klient, nawet ten, który aktualnie jest stroną zawartej za pośrednictwem multiagentów umowy ubezpieczenia może być traktowany jako potencjalny klient innego produktu ubezpieczeniowego któregoś z pozostałych zakładów ubezpieczeń, z którymi multiagent zawarł umowy agencyjne.

Przyszłość ochrony danych osobowych w ubezpieczeniach Przetwarzanie danych osobowych w sektorze ubezpieczeń jest w znaczącym stopniu uzasadnione dla zawarcia lub rozwiązania umowy ubezpieczenia. Z punktu widzenia klientów, którzy zawarli umowy ubezpieczenia ważne jest przede wszystkim to, aby dane osobowe były odpowiedniej jakości i integralności, jak również by został zachowany cel wynikający z ustawy o ochronie danych osobowych, którym jest ochrona prywatności. Egzekwowanie ewentualnej odpowiedzialności zakładów ubezpieczeń oraz agentów ubezpieczeniowych możliwe jest zarówno na gruncie przepisów prawa karnego, jak i cywilnego (w szczególności należałoby uwzględnić kwestię np. odpowiedzialności odszkodowawczej), jak i prawa administracyjnego.

Jak wynika z danych zamieszczonych na stronie internetowej Rzecznika Ubezpieczonych, w ciągu kilku lat obowiązywania ustawy o ochronie danych osobowych ubezpieczyciele poczynili duże postępy w zakresie

49 PRAWO NA CO DZIEŃ

Przetwarzanie danych osobowych

zachowania uregulowanych w niej zasad. Nie mniej jednak nadal pojawiają się problemy, związane m.in. ze skargami dotyczącymi zbywania danych osobowych przez ubezpieczycieli w ramach cesji. Kontrole Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych wykazały także, że zapewnienie bezpieczeństwa danych osobowych, gromadzonych w zasobach ubezpieczycieli, nie zawsze jest odpowiednie. Często odnotowuje się przypadki braku należytej kontroli, braku zgłoszeń aktualizacji zbiorów danych osobowych, jak również zdarza się, że osoby dopuszczone do przetwarzania danych osobowych nie mają stosownych upoważnień.

Praktyka obrotu pokazuje zatem, że nie wszystkie podmioty sektora ubezpieczeń mają na względzie w swojej działalności podstawowe zasady wynikające z ustawy o ochronie danych osobowych, dlatego też szersza edukacja oraz większa staranność przetwarzania danych osobowych mogłyby w przyszłości przyczynić się do poprawy tej sytuacji. W tym celu Polska Izba Ubezpieczeń prowadzi prace nad „Kodeksem dobrych praktyk w zakresie danych osobowych w ubezpieczeniach”90. W Kodeksie zostaną uregulowane m.in. takie obszary jak: ocena ryzyka ubezpieczeniowego, obsługa i identyfikacja klienta, przetwarzanie danych osobowych w procesie rozpatrywania roszczeń i wypłaty świadczeń/odszkodowań, retencja danych osobowych. Inicjatywa podjęta przez specjalistów z sektora ubezpieczeń z całą pewnością przyczyni się do wyjaśnienia wielu skomplikowanych zagadnień w ważnym dla tego sektora obszarze.

90 http://piu.org.pl/relacje-z-konferencji/project/1367/pagination/1

50 PRAWO NA CO DZIEŃ

Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku

PRAWO NA CO DZIEŃ: DZIAŁANIA SĄDU Z URZĘDU W SPRAWACH O STWIERDZENIE NABYCIA SPADKU ________________________________ Piotr Przygoda W postępowaniu nieprocesowym zachowanie zasady kontradyktoryjności nie ma charakteru nadrzędnego, ponieważ to na sądzie spoczywa m.in. obowiązek ustalenia praw i stosunków prawnych. Dlatego też niejednokrotnie dopuszczalne, a nawet wskazane jest działanie sądu, które ma na celu zebranie materiału dowodowego niezależnie od inicjatywy uczestników postępowania. Szczególną rolę jeśli chodzi o inicjatywę sądu odgrywa postępowanie o stwierdzenie nabycia spadku unormowane w art. 669-679 k.p.c.

Przepis art. 670 k.p.c. nakłada na sąd obowiązek zbadania, kto jest spadkobiercą, a w szczególności czy spadkobierca pozostawił testament.

Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z 10 lipca 1998 r.„(…) charakterystyczna dla procesu cywilnego zasada kontradyktoryjności w postępowaniu o stwierdzenie nabycia spadku ustępuje miejsca zasadzie działania sądu z urzędu (…) Nałożenie na sąd obowiązku badania z urzędu wymienionych okoliczności oznacza, że co do tych okoliczności, niezależnie od wniosków, sąd powinien podejmować czynności dopuszczalne według stanu sprawy, jakie uzna za potrzebne do uzupełnienia materiału i dowodów przedstawionych przez uczestników postępowania (…)”91.

Treść przepisu art. 677 § 1 k.p.c. a postępowanie o stwierdzenie nabycia spadku Szczególne znaczenie dla niniejszych rozważań ma treść przepisu art. 677 § 1 k.p.c., zgodnie z którym sąd stwierdzi nabycie spadku przez spadkobierców, choćby były nimi inne osoby niż te, które wskazali uczestnicy. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 24 października 2001 r. w sprawach dotyczących stwierdzenia nabycia spadku „ (…) sąd jest związany wnioskiem jedynie w odniesieniu do osoby spadkodawcy; wnioski i stanowisko stron nie mają znaczenia z punktu widzenia rozstrzygnięcia, które zapada niezależnie od nich, lecz stosownie do wyników postępowania dowodowego i norm prawa materialnego mających zastosowanie w danym 91 Postanowienie SN z 10 lipca 1998 r. I CKU 47/98, OSNC 1999, nr 3, poz. 47

51 PRAWO NA CO DZIEŃ

Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku

stanie faktycznym (…). W razie stwierdzenia, że dowody przedstawione przez uczestników nie są wystarczające dla ustalenia właściwego kręgu spadkobierców, sąd nie potraktuje tego – jak uczyniłby to w procesie – jedynie w kategorii udowodnienia (nieudowodnienia) przez stronę twierdzeń, z których wyprowadza ona skutki prawne”92. Jest to stanowisko utrwalone w orzecznictwie. Podobna konkluzja wypływa m.in. z postanowienia Sądu Najwyższego z 29 września 2009 r.93.

Konieczność działania sądu z urzędu nie oznacza, że strona jest zwolniona od obowiązku wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, gdyż taki obowiązek wynika z ogólnych norm k.p.c. dotyczących postępowania dowodowego, które w postępowaniu nieprocesowym również obowiązują. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wielu orzeczeniach m.in. np. postanowieniach Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 1998 r. (sygn. akt III CKN 38/98, niepubl.) oraz z dnia 26 stycznia 1999 r. (sygn. akt III CKN 134/98, niepubl.), a także w postanowieniu z dnia 3 grudnia 2010 r. (sygn. akt I CSK 37/2010, LexPolonica nr 2560874).

Dlatego też jeżeli w danej sprawie na skutek działań lub zaniechań jakiegoś uczestnika nie będzie możliwe ustalenie prawdy materialnej, to sam uczestnik ponosi odpowiedzialność za tę sytuację, a nie sąd, który często nie ma możliwości uzyskania wiedzy co do całokształtu okoliczności faktycznych.

Działanie sądu z urzędu a zasada obiektywizmu i bezstronności postępowania cywilnego Pojawia się jednak zasadniczy problem, nieporuszany szerzej w orzecznictwie, jak pogodzić konieczność działania sądu z urzędu z zasadą obiektywizmu i bezstronności rozstrzygnięć w postępowaniu cywilnym .

Ten problem może się w sposób jaskrawy ujawnić wówczas, gdy skutkiem działania sądu z urzędu będzie rozstrzygnięcie korzystne dla jednego uczestnika postępowania lub dla jakiejś grupy uczestników, a niekorzystne dla pozostałych, zwłaszcza gdy ci pierwsi nie wykazywali aktywności w udowadnianiu swojego stanowiska.

Chcąc ująć tę kwestię systemowo można by powiedzieć, że taki problem nie istnieje w postępowaniu nieprocesowym, gdzie teoretycznie nie ma sporu pomiędzy poszczególnymi uczestnikami. Jednak w praktyce uczestnicy postępowań o stwierdzenie nabycia spadku często zajmują sprzeczne stanowiska. Może się okazać, że uczestnik postępowania, który był 92 Uchwała SN z 24 października 2001 r., III CZP 64/01, OSNC 2002, nr 5, poz. 61 93 Postanowienie SN z 24 września 2009 r., IV CSK 129/09, niepubl.

52 PRAWO NA CO DZIEŃ

Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku

nieaktywny i nie udowodnił swoich twierdzeń, jednak uzyskał korzystne dla siebie rozstrzygnięcie, gdyż sąd działał z urzędu i podjął decyzję, że właśnie takie a nie inne postanowienie będzie zgodne z prawem. Tym niemniej zostaje tu zachowana zasada obiektywizmu i bezstronności, gdyż jak to już wcześniej wskazano, rola sądu jest determinowana ustawowym nakazem działania z urzędu, a zatem podstawowym zadaniem sądu jest wydanie wyroku zgodnie z prawem, co winno być poprzedzone zbadaniem kto jest spadkobiercą, niezależnie od stanowisk poszczególnych uczestników postępowania o stwierdzenie nabycia spadku.

Problem działania sądu z urzędu na tle postępowania prowadzonego w trybie określonym w art. 679 k.p.c.

Nieco bardziej skomplikowana sytuacja pojawi się wówczas, jeżeli mamy do czynienia ze wzruszeniem prawomocnego postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku w trybie określonym w art. 679 k.p.c.. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z 4 grudnia 2009 r. do spraw prowadzonych w tym trybie znajdują zastosowanie przepisy dotyczące postępowania o stwierdzenie nabycia spadku, a więc również przepisy artykułów 670 i 677 k.p.c.94.

Jednak art. 679 § 1 k.p.c. zawiera szczególne ograniczenie co do możliwości żądania zmiany prawomocnego postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku w określonych sytuacjach. Takiej zmiany nie może żądać osoba, która była uczestnikiem postępowania o stwierdzenie nabycia spadku, jeśli swoje żądanie opiera na podstawie, którą mogła w tym postępowaniu powołać. Natomiast na wystąpienie z wnioskiem o tę zmianę taki uczestnik ma tylko rok liczony od momentu, w którym mógł się powołać na podstawę, w oparciu o którą żąda zmiany postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku.

Jednak sytuacja znacznie się komplikuje wobec obowiązku działania sądu z urzędu. Owszem, żądanie uczestnika, które nie spełnia wymogów z art.

679 § 1 k.p.c. nie powinno być uwzględnione, ale oznacza to co najwyżej tyle, że sąd może go nie przyjąć jako stanowiska strony, a strona przeciwna może się do niego w ogóle nie odnosić. Tym niemniej, jeżeli strona nie może powołać się na określone okoliczności, nie oznacza to, że nie powinny one być wzięte pod uwagę przez sąd z urzędu.

Otóż zgodnie z art. 679 § 2 k.p.c. wniosek o wszczęcie postępowania może zgłosić każdy zainteresowany. Pomijając wielokrotnie omawianą 94 Postanowienie SN z 4 grudnia 2009 r., III CSK 100/09, Lex nr 852563

53 PRAWO NA CO DZIEŃ

Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku

w doktrynie i judykaturze kwestię, kim jest osoba zainteresowana, wspomnieć tylko należy za Sądem Najwyższym, że ta osoba powinna mieć obiektywny, rzeczywisty interes prawny w tym, by zmienione zostało prawomocne postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku95. Natomiast zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 14 października 2009 r. „ (…) art. 670 k.p.c., który nakłada na sąd obowiązek badania z urzędu, kto jest spadkobiercą, ma zastosowanie w postępowaniu o zmianę prawomocnego postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku, jeśli wniosek uczestnika poprzedniego postępowania spełnia wymagania z art. 679 § 1 zd. 2 k.p.c.

Dopiero wówczas, kiedy nie ma przeszkód do przeprowadzenia dowodu, że osoba, która uzyskała stwierdzenie nabycia spadku nie jest spadkobiercą lub że jej udział w spadku jest inny niż stwierdzono, sąd ma obowiązek z urzędu badać, kto jest spadkobiercą”96. Należy zgodzić się z tym poglądem, gdyż niespełnienie przesłanek z art. 679 § 1 zd. 2 k.p.c. oznacza brak legitymacji czynnej wnioskodawcy i tym samym musi skutkować oddaleniem wniosku.

Natomiast w przypadku gdyby wniosek spełniał wymagania z art. 679 § 1 zd. 2 k.p.c., sąd ma obowiązek niezależnie od stanowisk stron z urzędu zbadać, kto jest spadkobiercą. Dlatego też w konkretnych stanach faktycznych może dojść do sytuacji, w której uczestnicy w postępowaniu sądowym formułują określone żądanie zmiany pierwotnego postanowienia, które co prawda nie zostanie wzięte pod uwagę, jako że zostało zgłoszone zbyt późno, ale po zbadaniu sprawy z urzędu, sąd wyda postanowienie, które będzie czynić zadość temu żądaniu. Można przykładowo przytoczyć sytuację, w której pierwotne postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku na podstawie ustawy nie uwzględniało jednego spadkobiercy. Wniósł on o zmianę tego postanowienia w trybie art. 679 k.p.c. tak, by zostać uznanym za spadkobiercę ustawowego.. Tymczasem w tym samym postępowaniu inni uczestnicy ujawniają testament, który zataili wcześniej i tylko oni domagają się ustalenia kręgu spadkobierców zgodnie z tymże testamentem.

Wedle art. 679 § 1 zd. 2 k.p.c. nie mogą oni powoływać się na istnienie testamentu, gdy mieli ku temu sposobność w poprzednim postępowaniu i minął już termin na zgłoszenie takiego żądania. Jednak mimo to sąd działający z urzędu powinien wydać postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku na podstawie testamentu (o ile testament okazał się ważny).

W innym przypadku ustalenie kręgu spadkobierców byłoby niezgodne z prawem materialnym. Dlatego też w zaprezentowanym stanie faktycznym sąd działający z urzędu będzie musiał wezwać do złożenia testamentu oraz 95 Postanowienie SN z 6 lutego 2008, II CSK 433/2007), LexPolonica nr 2136359 96 Postanowienie SN z 14 października 2009 r., V CSK 118/09. Biuletyn SN 2010, nr 1, poz. 14

54 PRAWO NA CO DZIEŃ

Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku

dokonać jego otwarcia i ogłoszenia, zbadać jego treść i jeśli będzie to prawidłowo sporządzony testament, orzec zgodnie z jego treścią.

Działanie sądu z urzędu a cofnięcie wniosku w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 679 k.p.c.

Szczególna sytuacja mogłaby nastąpić, gdyby wnioskodawca spełniający przesłanki z art. 679 k.p.c. wniósł o zmianę postanowienia o stwierdzenie nabycia spadku i z obiektywnego punktu widzenia jego żądanie byłoby słuszne, ale tenże wnioskodawca w odpowiednim momencie cofnąłby wniosek. W tej sytuacji nie może dojść do automatycznego zakończenia postępowania. Raz jeszcze podkreślić należy, że postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nabycia spadku toczy się „z wyłączeniem jakiejkolwiek dyspozycji uczestników co do zakresu i treści orzeczenia, co zostało stwierdzone w Uchwale Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego97. Dlatego sąd ma obowiązek zawsze badać, czy cofnięcie wniosku przez wnioskodawcę jest zgodne z prawem i czy nie prowadzi do obejścia prawa w świetle art. 203 § 4 k.p.c. w zw. z art. 13 § 2 k.p.c. Jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że cofnięcie wniosku doprowadzi do tego, że zachowany zostanie porządek dziedziczenia niezgodny z prawem, sąd powinien uznać taką czynność za niedopuszczalną. Wycofanie wniosku może prowadzić do obejścia prawa w sferze, w której sąd niejako z urzędu niezależnie od stanowisk uczestników winien sam ustalić porządek dziedziczenia.

Podsumowanie Zaprezentowane wcześniej problemy wiążące się z działaniem sądu z urzędu w postępowaniu o stwierdzenie nabycia spadku dobitnie pokazują, że niejednokrotnie swoisty interes publiczny różni się od interesów poszczególnych uczestników postępowania. Interes publiczny w szerokim rozumieniu sprowadza się do tego, by porządek dziedziczenia został ustalony zgodnie z prawem, a właściwie zgodnie z ostatnią wolą spadkodawcy. Natomiast uczestnicy postępowania w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku chcą uzyskać jak najkorzystniejsze dla siebie rozstrzygnięcie. Kluczową rolę odgrywa tutaj sąd, którego zadaniem jest zadbanie o to, by ostatnia wola spadkodawcy została jak najlepiej i w zgodzie z prawem wypełniona, niezależnie od stanowisk poszczególnych uczestników postępowania.

97 Uchwała Pełnego Składu Izby Cywilnej SN z dnia 26 października 1973 r. sygn. akt III CZP 13/73, OSNCP 1974, nr 9, poz. 144

55 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba

PRAWO NA CO DZIEŃ: CZYNNOŚĆ PRAWNA NIEWAŻNA A VAT ZAPŁACIĆ TRZEBA _____________________________________ Natalia Chojecka WADLIWOŚĆ CZYNNOŚCI PRAWNEJ NA GRUNCIE PRAWA CYWILNEGO JEST ZJAWISKIEM DOGŁĘBNIE PRZEANALIZOWANYM, SPRAWDZONYM, OSWOJONYM. USTAWODAWCA I DOKTRYNA RACZEJ POZOSTAJĄ W ZGODZIE CO DO PRZYCZYN, CZY TEŻ POSTACI WADLIWOŚCI. JEDNAK W ZAKRESIE SKUTKÓW PRZEMAWIAJĄ GROMKIM I, CO ISTOTNE, JEDNYM GŁOSEM, GDYŻ PRZECIEŻ NIE OD DZIŚ WIADOMO, ŻE WYKRYCIE NIEZGODNOŚCI W TREŚCI CZYNNOŚCI PRAWNEJ MOŻE MIEĆ DONIOSŁE ZNACZENIE DLA OBROTU, WIĘC KONSEKWENCJE TRZEBA OKREŚLIĆ STANOWCZO I JEDNOZNACZNIE. JAK JEDNAK PODPOWIADA INTUICJA, „TRZEBA” NIE ZAWSZE IMPLIKUJE „MOŻNA”. I TAK CZYNNOŚĆ CHOĆ, W SPOSÓB NIEPODWAŻALNY JEST NIEWAŻNA NA GRUNCIE PRAWA CYWILNEGO, WCIĄŻ STANOWIĆ MOŻE… MUSI PRZEDMIOT OPODATKOWANIA PODATKIEM DOCHODOWYM OD TOWARÓW I USŁUG.

Wyłączenia VAT-u a prawo cywilne Zgodnie z treścią art. 6 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej również: „Ustawa” lub „uVAT”) przepisów Ustawy nie stosuje się do czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. Mimo doniosłości przepisów ustanawiających wszelkiego rodzaju wyjątki od reguły, jaką jest opodatkowanie zdarzeń w ramach obrotu gospodarczego, ustawodawca nie zdefiniował pojęcia wyznaczającego zakres wyżej wskazanego wyłączenia.

Co więcej, wskazane pojęcie nie występuje również na gruncie ustawy z dnia 23 kwietnia 1954 r. kodeks cywilny (dalej również: „Kodeks Cywilny”, „k.c.”), dostarczającej podstawowego zestawu pojęć, które następnie nałożyć można na inne gałęzie prawa. Prawo cywilne nie wprowadza bowiem wprost zakazu zawierania konkretnych typów umów. Określa ono jedynie skutki zawierania umów, w tym sankcje wadliwości czynności prawnej tj. bezskuteczność zawieszoną, bezskuteczność względną oraz nieważność bezwzględną.

56 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba

Czy którakolwiek ze wskazanych wadliwości może jednak zostać uznana za jednoznaczne i wyczerpujące kryterium wyłączenia dotkniętych nią czynności spod przepisów Ustawy?

Bezskuteczność zawieszona – tworzy ona grupę „czynności prawnych niezupełnych”, wywołujących skutki prawne jedynie w ograniczonym zakresie. Pełna ważność oraz skuteczność są zależne są od potwierdzenia ich przez osobę uprawnioną do wyrażenia zgody na dokonanie czynności.

Mimo iż Kodeks Cywilny wprost wskazuje przypadki stosowania tej sankcji, uznanie jej wystąpienia za przesłankę wyłączenia spod przepisów Ustawy prowadziłoby do niepewności prawa w zakresie momentu powstania obowiązku podatkowego. Przepisy k.c. (por. art. 18 k.c.) nie wskazują bowiem w jakiej formie ani terminie wymagana zgoda powinna zostać złożona.

Bezskuteczność względna – instrumenty opisane np. w art. 59 czy też 527 k.c. służą ochronie interesów osoby, niebędącej stroną danej czynności.

Przyznają one określonym podmiotom trzecim prawo do uznania za bezskuteczną czynności, która pozostaje w pełni ważna i skuteczna w stosunku do innych osób. Podmiot uprawniony do zakwestionowania skuteczności danej czynności zostaje wskazany w treści konstytutywnego wyroku sądu lub też konkretnej normy prawnej. Ponownie jednak, wybór tej sankcji jako kryterium wyłączenia stanów faktycznych spod przepisów Ustawy rodziłby znaczne trudności w określeniu momentu powstania obowiązku podatkowego a także jego zakresu. Na jakiej bowiem podstawie należałoby ocenić w jakiej części czynność prawna dłużnika została dokonana z pokrzywdzeniem wierzyciela i w jakiej części będzie ona względem niego bezskuteczna a jaka będzie jednak przedmiotem opodatkowania (por. art. 527 k.c.)?

Ponadto, art. 6 pkt 2 uVAT mówi wprost, że wyłączone spod działania przepisów ustawy są czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. Nie budzi natomiast najmniejszych wątpliwości, że stany faktyczne przywoływane we wskazanych przepisach, w innych okolicznościach mogłyby i z dużym prawdopodobieństwem wywoływałyby pełne skutki prawne.

Nieważność czynności prawnej nie stanowi pojęcia łatwego do zidentyfikowania. Najdalej idąca sankcja prawa cywilnego nie została zdefiniowana przez żaden polski akt prawny. Jak jednak wskazuje doktryna w oparciu o analizę systemu prawa polskiego, możliwe jest określenie nieważności poprzez wskazanie jej następujących cech:

57 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba

a) b) c) d) e) f) g)

czynność prawna jest nieważna ab initio; nieważność następuje z mocy samego prawa (ipso iure); sąd uwzględnia nieważność z urzędu; nieważność działa erga omnes; nieważność ma charakter definitywny; nieważność jest niestopniowana; nieważna czynność prawna nie wywołuje żadnych skutków prawnych98.

Nieopodatkowana gdyż nieważna Powyższy katalog określa w sposób precyzyjny instytucję prawa, która ponadto jest kompletna. Pogląd ten podzielił Naczelny Sąd Administracyjny (dalej również: „NSA”), który w poszukiwaniu linii demarkacyjnej pomiędzy czynnościami podlegającymi i niepodlegającymi opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług stwierdził w wyroku z dnia 23 listopada 1999 r., że „jeżeli chodzi o czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy w rozumieniu art. 3 ustawy z 1993 r. o VAT, to istotnie w przepisie tym chodzi o takie czynności jak kradzież, stręczycielstwo, prostytucja, a więc czynności, stanowiące czyny zabronione, jak również czynności nieważne bezwzględnie"99. Co jednak istotne, orzeczenie to zostało wydane na gruncie nieobowiązującej już ustawy z 1993 r.100 wskazującej w art. 2 ust. 1 jako przedmiot opodatkowana podatkiem od towarów i usług „sprzedaż towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.”

Nowa ustawa nowy kłopot Nowa ustawa „o Vacie” została uchwalona w drodze implementacji postanowień Szóstej Dyrektywy Rady z dnia z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EEC). Ustawa rozszerzyła znacząco zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług obejmując nim między innymi odpłatną dostawę (nie, jak dotychczas, sprzedaż) towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (art. 5 ust. 1 pkt 1 uVAT).

98 por. komentarz do art. 58 k.c., Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz., P. Księżak, LEX, 2009; komentarz do art. 58 k.c., Kodeks Cywilny. Komentarz. K. Osajda, P. Sobolewski, C.H.Beck, 2012.

99 sygn. akt SA/Rz 1066/98.

100 Dz.U. 1993 nr 11 poz. 50.

58 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba

„Jak właściciel” Dokonana zmiana uwidacznia się po lekturze kolejnego przepisu Ustawy.

Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 uVAT „przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.” Kluczowy jest tu spójnik „jak” użyty przez ustawodawcę w ślad za ustawodawcą europejskim. Zgodnie bowiem z treścią orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) dnia 8 lutego 1990 r.101 „dostawa towarów” w artykule 5(1) szóstej Dyrektywy musi być rozumiana jako przeniesieniu dobra materialnego przez stronę, która przyznaje drugiej stronie prawo do faktycznego dysponowania nim, jak gdyby była właścicielem tego dobra, nawet jeżeli nie dochodzi do przeniesienia własności w cywilistycznym tego słowa znaczeniu. Trybunał uznał za wiążące przeniesienie własności ekonomicznej uniezależniając powstanie obowiązku podatkowego od skutków czynności na gruncie prawa cywilnego. Trybunał zaznaczył przy tym, że do sądów krajowych należy każdorazowe rozstrzygnięcie, czy w danym stanie faktycznym doszło do przeniesienia własności ekonomicznej.

Forma o niczym nie przesądza W wyroku z dnia 5 lutego 2009 r. Naczelny Sąd Administracyjny uzupełnił rozważania Trybunału, stwierdzając, że wyłączenie stosowania przepisów Ustawy będzie miało miejsce jedynie w przypadku, gdy skutek nieważności zawartej umowy jest związany z istotą samej czynności, a zatem uniemożliwia faktyczne rozporządzanie nabytą rzeczą „jak właściciel”.

NSA uznał, że niezachowania wymaganych prawem warunków (np. wymogu uzyskania zezwolenia na zawarcie umowy) oraz form określonych przepisami prawa, obwarowane na gruncie przepisów prawa cywilnego sankcją nieważności, nie uniemożliwia de facto rozporządzania rzeczą nabytą. Nie zawsze zatem nieważność umowy następująca jako skutek naruszenia cywilistycznych norm prawnych będzie rodziła brak obowiązku podatkowego.” Zgodnie z dokonaną przez NSA wykładnią art. 6 pkt 2 uVAT, przedmiotowa norma dotyczy tego typu sytuacji, gdzie określona czynność (działanie, zobowiązanie do działania lub zaniechania) in abstracto nie będzie mogła w żadnych okolicznościach faktycznych stać się przedmiotem prawnie skutecznej umowy. Niedochowanie zaś jedynie formy prawnej zastrzeżonej, nawet pod rygorem nieważności, dla czynności, która z istoty 101 sygn. akt C-320/88 (Shipping and Forwarding Enterprise – SAFE).

59 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba

swojej będzie mogła być przedmiotem prawnie skutecznej umowy – nie będzie miało decydującego znaczenia dla ustalenia czy czynność ta podlega lub nie podlega opodatkowaniu.

Przepisy k.s.h. nie są wiążące Argumentacja ta została powtórzona w treści wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej również: „WSA”) z dnia z dnia 2 października 2009 r.102 W przedmiotowym stanie faktycznym wspólnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, będący właścicielem całościowego pakietu udziałów w tej spółce oraz jedynym członkiem zarządu spółki, zawarł z nią umowę sprzedaży zboża na jego rzecz w formie innej niż akt notarialny. Jak wskazuje treść art. 210 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych (również: „k.s.h.”) czynność ta jest bezwzględnie nieważna. Taka też była opinia Dyrektora Izby Skarbowej wydana w tej sprawie, którą jednak WSA w całości podważył.

Przyjąć należy, że zgodnie z art. 5 ust. 2 opodatkowanie czynności prawnych jest niezależne od dokonana ich w formie zastrzeżonej przez przepisy prawa pod rygorem ad eventum (por. art. 73 ust. 2 k.c.). Nie można jednak uznać tej regulacji za lex specialis względem art. 6 pkt 2 Ustawy i przyjąć, że uniezależnia ona opodatkowanie czynności prawnej od niezachowania formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności. WSA trafnie jednak zauważył, iż po pierwsze, sprzedaż zboża in abstracto nie stanowi czynności nie mogącej być przedmiotem prawnie skutecznej umowy, a zatem podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, mimo nie zachowania właściwej formy dokonania czynności, po drugie zaś niedochowanie wymaganej przepisami formy prawnej czynności nie uniemożliwiało członkowi zarządu rozporządzania nabytymi rzeczami jak właściciel.

W odniesieniu do sytuacji, w których Kodeks Cywilny zastrzega dla danej czynności formę prawną ad solemnitatem, jej niedochowanie będzie wypełniało dyspozycje przepisu art. 6 ust. 2 uVAT o tyle, o ile, w świetle art.

7 ust. 1 pkt 1 uVAT, to uchybienie uniemożliwi „samo w sobie sprawowanie władztwa nad rzeczą jak właściciel (przykładowo, przy umowach przenoszących własność nieruchomości niedochowanie wymogu formy aktu notarialnego w większości przypadków uniemożliwiać będzie rozporządzanie rzeczą „jak właściciel”)”.

102 sygn. akt VIII SA/Wa 308/09.

60 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba

Jedno „nie” negacji nie czyni Zgodnie z powyższym, badanie zakresu czynności niepodlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług odbywa się przy użyciu trzech konstrukcji, z pominięciem, a nawet wbrew, instrumentom prawa cywilnego. Jeżeli zatem czynność mogącą być przedmiotem skutecznej umowy, została dokonana nawet bez zachowania warunków oraz form określonych przepisami prawa, jednak uchybienie to nie uniemożliwia sprawowania władztwa nad rzeczą jak właściciel, podatnik nie będzie miał możliwości powołać się na regulacje prawa cywilnego przesądzające o nieważności tej czynności i będzie ona przedmiotem opodatkowania na gruncie Ustawy.

A fiskus na to…

Ustalenie, iż czynność prawna jest nieważna w świetle przepisów Ustawy powinno skłaniać do skrupulatnej analizy sytuacji podatnika. Bowiem jeżeli np. podatnik dokonał odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego a podatek naliczony został uiszczony w związku z dokonaniem nieważnej czynności prawnej, a zatem nienależnie, konieczne będzie złożenie deklaracji korygującej wraz z dołączonym pisemnym uzasadnieniem przyczyn korekty (art. 81 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (dalej również: „o.p.”)).

Argumentem przemawiającym za podjęciem przez podatnika kontroli następczej dokonanych czynności prawnych wzbudzających wątpliwości może być treść art. 54 ustawy z dnia ustawy z dnia 10 września 1999 r. kodeks karny skarbowy (dalej również: „k.k.s.”), na podstawie którego podatnik, uchylający się od opodatkowania, nieujawniający przedmiotu lub podstawy opodatkowania oraz nieskładający deklaracji i narażający podatek na uszczuplenie, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności, albo obu tym karom łącznie.

Podatnik może jednak ustrzec się przed tak surowymi konsekwencjami czyniąc swą powinność. Nie podlega bowiem karze ten, kto złożył prawnie skuteczną korektę deklaracji podatkowej wraz z uzasadnieniem przyczyny korekty i, oczywiście, uiścił w całości należność publicznoprawną uszczuploną lub narażoną na uszczuplenie, czego dokonać może w nieprzekraczalnym terminie 5 lat licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku (art. 16 a k.k.s. w zw. z art. 70 § 1 o.p.).

61 Z ŻYCIA APLIKANTÓW

Czy bez togi?

JESZCZE BEZ TOGI __________________________ Diana Gajda 10 STYCZNIA 2012 RUSZYŁA WIELKA MACHINA „PRODUKUJĄCA” NOWYCH APLIKANTÓW - PRZYSZŁYCH ADWOKATÓW. WIELU ZAPEWNE NIE DOBIEGNIE DO METY! CZY APLIKACJA TO SŁUSZNY WYBÓR? PRAWNIK BEZ APLIKACJI, BEZ UPRAWNIEŃ JEST JAK ŻOŁNIERZ BEZ KARABINU – TAKA JEST POWSZECHNA OPINIA.

Ku aplikacji Aplikantów w samej Warszawie jest około tysiąca, a nie tylko Warszawa ma Izbę Adwokacką. W optymistycznej wersji wszyscy tegoroczni aplikanci już znaleźli pracę, ale w realu wciąż duża część jest „w pogoni za pracą”.

Aplikant na egzaminie Organizacja aplikacji adwokackiej przez Okręgową Radę Adwokacką w Warszawie nie budzi zastrzeżeń. Egzaminy organizowane są w sposób bardzo profesjonalny: testy w zaklejonych kopertach, komisja, woda na ławkach… Super! Egzaminy dostarczyły nam nie lada emocji.

Wykłady i symulacje Ad rem: Okręgowa Rada Adwokacka, a przede wszystkim dział szkolenia aplikantów zasługują na pochwały, chociaż zdarzyła się jej jedna wpadka organizacyjna. W marcową sobotę 2012 setki aplikantów stawiły się o 9.00 na zajęcia. Adwokatura zapomniała o nas? Drzwi do budynku były pozamykane, a do sal prowadziła jedna winda. Tłum aplikantów zgromadził się przed jedyną czynną windą i stał w ogonku jak w czasach PRL-u. Godzinę zajęło aplikantom dostanie się na zajęcia, ale takie drobne incydenty po latach mają swój urok.

Jeśli chodzi o wiedzę naszych wykładowców jest imponująca – zarówno teoretyczna jak i praktyczna. W trakcie zajęć mieliśmy symulację rozprawy karnej, było to nie tylko ciekawe przeżycie, ale i świetna zabawa. Symulacja procesu karnego wyglądała bardzo widowiskowo, nasi koledzy z grup popisywali się nie tylko swoją wiedzą, ale i umiejętnościami aktorskimi, wygłaszane przez nich teksty niekiedy były zabawne. Podczas zajęć ćwiczymy, niczym Cyceron, wystąpienia przed sądem, raz wcielamy się w rolę prokuratora, innym razem w rolę obrońcy. Pracujemy z kazusami

62 Z ŻYCIA APLIKANTÓW

Czy bez togi?

przygotowanymi przez adwokatów – praktyków. Takie zajęcia wiele uczą, zmuszają do analizowania sytuacji oskarżonego z różnych perspektyw.

Praktyki w sądach Potrzebujemy bezpośredniego kontaktu z sądem, żeby w przyszłości odnaleźć się właściwie w sali sądowej. Chodzi tu między innymi o wiedzę czysto techniczną, czyli np. o to, jakie miejsce jako obrońca, pełnomocnik powinniśmy zająć na sali, a także o zachowanie w stosunku do sędziego.

Pierwsze swoje praktyki odbyłam w sądzie gospodarczym, tutaj dostałam zimny prysznic. Sprawy były trudne, bardzo merytoryczne. Pisałam uzasadnienia do wyroków, a przynajmniej próbowałam… Nie przeczę, nauczyłam się wiele zaczynając od protokołowania na pisaniu uzasadnień kończąc. Podobne wrażenia z praktyk w sądzie gospodarczym wyniosła Malwina, aplikantka adwokacka I roku, lat 25: Na początku dostałam takie uzasadnienie do napisania, że złapałam się za głowę. Gdy już skończyłam, dwa dni czekałam na feedback, czy to co napisałam miało w ogóle sens. Nie było tak źle, na szczęście.

W niektórych sądach pracowaliśmy bardzo ciężko. Po pierwsze – protokołowanie do godziny 17.00 – ja tego unikałam, może jestem dość asertywna? Zależy mi na pracy i na tym, żeby zaliczyć praktyki i zdobyć konkretne umiejętności. Nie każdy pracodawca jest jednak wyrozumiały dla aplikanta, który zamiast wykonywać swoje obowiązki w biurze, całe dnie spędza w sądach. Zapewne myśli – Nie płacę za siedzenie w sądzie, ale za dyspozycyjność w miejscu pracy, jest wielu innych na Twoje miejsce. Dylematy, z jakimi spotykała się większość moich koleżanek i kolegów siedząc w sądach „na protokołach”, to przede wszystkim stres związany z czekającymi na nich obowiązkami w pracy.

Kasia lat 25, aplikantka I roku: Mój sędzia był w porządku, ale nie miałam dojścia do żadnego komputera, w końców przyniosłam swój, jakie miałam wyjście…

Kuba aplikant adwokacki I roku tak wspomina praktyki „na protokole”: Nie przeszkadzało mi protokołowanie, bo oprócz tego robiłem wiele ciekawych rzeczy. Jednak nie zapomnę słów sędzi - Panie Kubo szybciej, szybciej, piszemy, piszemy. Pani Sędzia wprowadzała iście żołnierską dyscyplinę nie tylko w protokole, ale też na sali sądowej. W niektórych sądach – tak wynika z rozesłanych wici - wyszły zarządzenia, aby aplikantów „sadzać” do pisania protokołów. Nikt nie powiedział, że początki będą łatwe. Zdecydowanie

63 Z ŻYCIA APLIKANTÓW

Czy bez togi?

większą wiedzę wyniosłam pisząc uzasadnienia do wyroków, same wyroki, czy też po prostu słuchając rozpraw. Mam znajomych, którzy po przesiedzeniu do 15.00 „na protokole”, potem szli do pracy i nie wychodzili z niej 18.00, ale następnego dnia o 2 00 nad ranem. Z niektórymi sędziami można było „dogadać się”, zostawać w sądzie do 13.00.

Ubolewam nad jedną rzeczą, w niektórych sądach nie było dla aplikantów miejsca. Sędziowie chcieli nas uczyć pisać wyroki, uzasadnienia, ale często nie mieli takich możliwości, ponieważ brakowało pomieszczeń, wolnych komputerów itp.

Nie ulega wątpliwości, że aplikacja to drugie studia - powrót do młodości, to też prestiż i mnóstwo nowych znajomych. Wiem jedno, nie żałuję, aplikacja to gra warta świeczki!

64 Z ŻYCIA APLIKANTÓW

PrawoNocni

PRAWONOCNI _____________________________________ Andrzej K. Chudy PRAWONOCNI TO SERWIS SPOŁECZNOŚCIOWY UTWORZONY Z MYŚLĄ O APLIKANTACH ADWOKACKICH IZBY WARSZAWSKIEJ. JEGO ZAMYSŁEM JEST ABYŚMY SPOTYKALI SIĘ NIE TYLKO NA SALACH SĄDOWYCH, CZY W SWOICH KANCELARIACH LUB FIRMACH. ZALEŻY NAM NA TYM ABYŚMY RÓWNIEŻ POTRAFILI SIĘ SPOTKAĆ NA WIECZORNYM “DRINKU” BEZ CODZIENNEGO “GARNITURU I KRAWATA”.

Misja Głównym celem, projektu PrawnoNocni jest organizacja i promowanie wydarzeń kulturalnych, imprezowych i integracyjnych wśród adwokatów i aplikantów izby warszawskiej.

Chcielibyśmy by serwis społecznościowy PrawoNocni stał się nie tylko centrum informacji o wydarzeniach organizowanych przez Samorząd Aplikantów Adwokackich, ale przede wszystkim aby był platformą porozumienia, pomiędzy członkami izby w nieco luźniejszej formie.

Co już się wydarzyło i co się jeszcze wydarzy 30 czerwca 2012 roku w klubie Silk odbyła się pierwsza impreza inaugurująca powstanie PrawoNocnych pn. Suit Up!. Zgodnie ze statystykami odwiedziło nas ponad 500 osób, z czego lwią część stanowili aplikanci oraz osoby im towarzyszące. Zebraliśmy liczne pochwały, jak i również wskazówki i sugestie, co zrobić, żeby zabawa była jeszcze lepsza.

Za pochwały dziękujemy, a co do wskazówek postaraliśmy się je wdrożyć w życie przy kolejnych eventach.

Ostatnie dwa wydarzenie, które odwoływały się w klubie Room 13, kolejno 29 września i 9 listopada 2012. Nobody expects the Spanish Inquisition – nawiązywało entourage’m do świeżo zakończonych praktyk w prokuraturze, a Kolo-R – Aplikancki Antydepresant był szansą na świętowanie pozytywnych wyników kolokwiów rocznych. Frekwencja przerosła najśmielsze oczekiwania organizatorów. Obie imprezy pokazały, że aplikanci potrafią się świetnie bawić i zarażać innych pozytywnym nastrojem.

65 Z ŻYCIA APLIKANTÓW

PrawoNocni

Ostatnim wydarzeniem w roku 2012 będzie impreza AndrzejkowoMikołajkowa pn. Unlock The Magic, która również odbędzie się w Room 13, 1 grudnia 2012. Oprócz występu jednego z najlepszych polskich saksofonistów – Michała Kobojka, odwiedzi nas gość specjalny, który pomoże przenieść aplikantów w świat magii.

Więcej informacji o tym wydarzeniu oraz o kolejnych na stronie PrawnoNocnych, prawonocni.wordpress.com lub na naszym fanpage’u, facebook.com/PrawoNocni.

PrawoNocni mają wielkie plany, między innymi trwają przygotowania do prowadzenia cyklu imprez, organizowanych specjalnie dla aplikantów adwokackich oraz ich bliskich i znajomych, a także wyjazdu integracyjnego w kwietniu 2013, który pomoże w integracji młodych palestrantów.

Idąc tropem za powiedzeniem „be a comet among the stars”, staramy się zapewnić rozrywkę na najwyższym możliwym poziomie. Cały czas się uczymy i nie gubimy z pola widzenia Waszych potrzeb.

Pozostaje wiele niezagospodarowanych obszarów, w których PrawoNocni mogliby zacząć działać, jednakże na razie skupmy się na tym, co nam dobrze wychodzi. Aplikacja trwa trzy lata, a My jesteśmy wciąż młodzi, mamy dużo czasu. Żywimy głęboką przekonanie, że projekt umilania Waszego wolnego czasu nabierze tempa i Was nie rozczaruje. PrawoNocni liczą na Was i Wy licznie na PrawoNocnych, obiecujemy, że nie zawiedziemy. Do zobaczenia wkrótce.

KOŃCOWE SŁOWO OD REDAKCJI

Prosimy o uwagi, sugestie, opinię i krytykę. Chcemy wiedzieć, co was interesuje, jakie tematy warto poruszyć, z kim rozmawiać.

PISZCIE NA ADRES:

mlodapalestra@gmail.com ODZWIEDŹCIE NASZĄ STRONĘ WWW:

mlodapalestra.pl ZNAJDŹCIE NAS NA FACEBOOK:

facebook.com/pages/Młoda-Palestra