Młoda Palestra No 3 4-6/2013

Jeżeli chcesz otrzymywać Młodą Palestrę kliknij poniżej i zapisz się do listy subskrybentów*.

Prenumerata jest całkowicie bezpłatna.

Możesz również dokonąc prenumeraty na naszej stronie http://www.mlodapalestra.pl

Andrzej K. Chudy REDAKTOR NACZELNY

SZUKAJĄC NISZY Wiele tematów poruszonych w tym numerze dotyczy tego jak w obecnej sytuacji młody prawnik ma sobie poradzić, kiedy karty w większości zostały już rozdane i wybicie się ponad konkurencję wymaga dodatkowych nakładów i nie mówię tu o nakładach finansowych, a raczej o nakładzie pracy włożonej w wymyślenie dobrze działającego modus operandi. Jak w każdym biznesie potrzebny jest pomysł. Stwierdzenie to, jest tak oczywiste, że nie trzeba go powtarzać. Choć biorąc pod uwagę wieści jakie krążą wśród aplikantów, większość z nich nie może znaleźć swojej wymarzonej pracy i nie może zawodowo rozwijać się tak jak tego by sobie życzyli.

Znamy realia rynku, nie możemy zmusić kogoś, żeby nas zatrudnił, ale to co możemy zrobić to znaleźć swoją niszę i najlepiej byłoby gdyby ta dziedzina była naszą pasją. W naszym zawodzie okres nauki nie kończy się nigdy. Czy niewarto byłoby poza zajęciami aplikacyjnymi poszerzać swoją wiedzę? Jak mogliśmy dowiedzieć się ostatnio z Bloomberg Businessweek Polska

(nr 20/2013), wg. szacunków przeszło 86% Polaków nie korzysta w ogóle z pomocy prawnika. Jestem świadomy, że to tylko jeden punkt widzenia, ale można wysnuć wniosek, że rynek w znacznej mierze nie jest jeszcze tak nasycony jak można by sądzić.

Jeżeli nasz rynek zmienia się na wzór rynków zachodnich, to te same trendy, które pojawiały się tam przywędrują w końcu do nas. Warto już dziś rozejrzeć się, znaleźć taką niezagospodarowaną część rynku i gdy pojawi się popyt, być przygotowanym z gotową usługą i bagażem odpowiedniej wiedzy oraz doświadczeń.

Dlatego zachęcam Was do wszelkiej aktywności, która pomoże Wam zdobyć tą wiedzę, która niedługo może stać się bardzo cenna. Mówie tu o prezentowaniu swoich umiejętności poprzez publikowanie tekstów, artykułów, glos, etc., Zachęcam do udziału w seminariach, szkoleniach, konkursach i konferencjach.

No 3 4-6/2013

AKTUALNOŚCI

CO W PRAWIE PISZCZY?

WYWIADY

Koniec pewnej ery Andrzej K. Chudy s. 6

Polak mądry przed szkodą… górniczą i środowiskową Karol Tarniowy s. 17

Z Łukaszem Łanieckim oraz Michałem Wysockim o mediacji rozmawia Diana Gajda s. 35

Co zwracać a czego nie?

Maciej Górski s. 8

Bazy danych i quasi-bazy danych Michał Sieruga s. 28

Ze zwycięzcami II. edycji Konkursu Arbitrażowego Lewiatan rozmawia Andrzej K. Chudy s. 40

O

N 2 1-3/2013: AUTORZY

________________________________________________________________________________________________________________________________________ Andrzej k. Chudy andrzej.chudy@gmail.com Diana Gajda gajda.diana1@gmail.com Maciej Górski apl.adw.maciej.gorski@gmail.com Michał Magdziak michal_magdziak@interia.pl

Michał Kotalczyk kotalczyk@onet.eu Michał Sieruga m_sieruga@wp.pl Karol Tarniowy karoltarniowy@yahoo.com

PRAWO NA CO DZIEŃ

POGLĄD NA PRAWO

CZASOPISMO

Czy wykonywanie fotokopii akt sprawy jest czynnością procesową?

Czyli rzecz o zastępowaniu adwokata w sprawie przez aplikanta adwokackiego na tle regulacji karnoprocesowej Michał Magdziak s. 44

Glosa do wyroku Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 30 października 2012 r. (skarga nr 57375/08) w sprawie P. i S. przeciwko Polsce Michał Kotalczyk s. 52

WYDAWCA:

Andrzej K. Chudy w imieniu: Samorządu Aplikantów Adwokackich Izby Adwokackiej w Warszawie REDAKTOR NACZELNY:

Andrzej K. Chudy REDAKCJA:

Urszula Brzezińska Natalia Chojecka Wojciech Drapała Diana Gajda Maciej Górski Katarzyna Kempa Piotr Przygoda Michał Sieruga Michał Strzępek Joanna Twarowska Marek Uściłowski PROJEKT GRAFICZNY I DTP:

Andrzej K. Chudy & Co. Redakcja nie odpowiada za treść ogłoszeń, nie zwraca materiałów niezamówionych oraz zastrzega sobie możliwość dokonywania zmian i skrótów w tekstach przeznaczonych do publikacji, w szczególności do redakcyjnego opracowania i adjustacji tekstów.

Na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1b prawa autorskiego, wydawca zastrzega, że dalsze rozpowszechnianie materiałów publikowanych w czasopiśmie „Młoda Palestra” każdorazowo wymaga jego wyraźnej zgody.

6 AKTUALNOŚCI

Koniec pewnej ery

KONIEC PEWNEJ ERY _____________________________________ Andrzej K. Chudy W MEDIACH POJAWIŁO SIĘ WIELE ZAPOWIEDZI KOŃCA PEWNEJ ERY. CZY FAKTYCZNIE RYNEK USŁUG PRAWNYCH ZMIENI SIĘ TAK BARDZO, ŻE KOMENTARZE O REWOLUCJI SĄ UPRAWNIONE? JEDNO JEST PEWNE PROGNOZY SĄ ZŁE, MA BRAKOWAĆ PRACY, ZLECEŃ, A WYNAGRODZENIA MAJĄ SPAŚĆ.

Kto statystyką wojuje…

Jak mówił Newton każdej akcji towarzyszy reakcja. Początek deregulacji to rok 2009 i wprowadzenie egzaminów państwowych, marzec roku 2013 jest tylko efektem tej zmiany. Nie możemy być hipokrytami, prawda jest taka, że gdyby nie ta nowelizacja, to być może ja i wielu z obecnych aplikantów nie odbywałaby szkolenia w Okręgowych Radach Adwokackich, a wzrost liczby nowych adwokatów i radców prawnych były trzy, a nie czterocyfrowy w skali całego kraju. Ale podstawowe pytanie nadal oczekuje odpowiedzi, czy po nowelizacji z 2009 roku potrzebna nam była kolejna deregulacja, która otwiera drzwi, które są już otwarte? Ustawodawca liberalizując dostęp do zawodów prawniczych kierował się m. in. statystykami. To jest najlepszy sposób na przekazanie pewnych informacji w prosty i klarowny sposób. Niestety dane statystyczne mają to do siebie, że lubią uginać się często pod ciężarem tezy, którą mają uzasadnić. W przypadku naszego rządu wiodącą planszą, która najczęściej pojawiała się w mediach i miała usprawiedliwić otwarcie zawodów prawniczych był wykres, przedstawiający stosunek ilości prawników do liczebności społeczeństwa, tj. ilu prawników „przypada” na pewną liczbę obywateli. Polska w tym zestawieniu wiecznie znajdowała się na szarym końcu. Problem jednak nie tkwi w liczbach, ale w tym, czy cyfry faktycznie reprezentują rzeczywisty stan rzeczy. By zbudować faktyczny obraz rynku usług prawnych należałoby zbadać czy ilość prawników przedstawiona na wykresie faktycznie wykonuje zawód.

Pierwsze zwroty z drogi deregulacji Dla przykładu w Hiszpanii, która zajmuje miejsce w szczycie ww. tabeli, skończenie pięcioletnich studiów prawniczych (uzyskanie tytułu licenciado) bez żadnego egzaminu, niemalże automatycznie, uprawniało do wpisu na listę adwokatów, lecz taka sytuacja uległa gwałtownemu zwrotowi. Po

7 AKTUALNOŚCI

Koniec pewnej ery

pięcioletnim vacatio legis weszła w życie ustawa 34/2006, która wprowadziła obowiązek ukończenia studiów, w których kandydat na adwokata musi (1) uzyskać tytuł master, (2) odbyć praktyki (practicas tutedales) i (3) złożyć egzamin państwowy. Jednym słowem zamiast ułatwić dostęp do zawodu, rozpoczęto proces „przymykania” zbyt szeroko otwartych drzwi. Takie działania rządu hiszpańskiego musiałby być czymś spowodowane. Dokładnych motywów nie jestem w stanie przytoczyć, ale jedno jest pewne są starzy członkowie Unii Europejskiej, którzy zawracają z drogi, której na imię „deregulacja”.

Jest źle, ale na razie lekarstwa brak Symptomatyczne dla większości wypowiedzi w prasie, telewizji i Internecie, jest to, że wszyscy spodziewają się swojego rodzaju katastrofy, ale na razie brak optymalnego rozwiązania, które prowadziłoby do zminimalizowania negatywnych skutków działań deregulacyjnych w szczególności dla młodych prawników. We wrześniu tego roku izba adwokacka w Warszawie, z resztą nie jako jedyna, wybierać będzie nowe władze. Na swoim spotkaniu wyborczym mec. Andrzej Tomaszek, podkreślał, że adwokaturę tworzą jej członkowie bez względu na to czy dopiero zaczynają wykonywanie zawodu, czy robią to już od wielu lat. Wydaje mi się, że każdy podpisze się pod tą deklaracją obiema rękami, jednak nie sposób pominąć głosów, które zarzucają młodym prawnikom brak doświadczenia i cech profesjonalnego pełnomocnika. Powstaje pewien dysonans, który w szczególności z punktu widzenia wizerunkowego adwokatury nie jest na pewno pożądany. Nowe władze będą musiały zmierzyć się m. in. z tym problemem oraz wieloma innymi wyzwaniami, które stawia przed nami obecna sytuacja.

Poprawa wizerunku, a nie obciążanie się winą za jego stan może coś zmienić Deregulacja jest faktem, można się spierać czy była potrzebna czy nie.

Jednak dowiemy się tego za kilka lub nawet kilkanaście lat, mam nadzieje, że nie powtórzy się scenariusz hiszpański. Wydaje się, że dla młodych prawników nie ma większego sensu oglądanie się na innych i czekanie na pomoc, która może nigdy nie przyjść. Zawód profesjonalnego pełnomocnika, czy tego chcemy czy nie, już podlega zasadom wolnorynkowym. Skoro prognozy są złe, to należy jak najlepiej przygotować się do nadchodzących zmian. Jednak istotnym jest, aby nie podcinać gałęzi, na której się siedzi, tylko ją wzmocnić i wyróżnić się na tle innych, bo póki co dzieje się dokładnie odwrotnie.

8 AKTUALNOŚCI

Co zwracać a czego nie?

CO ZWRACAĆ, A CZEGO NIE? _____________________________ Maciej Górski POMIMO JASNYCH PRZESŁANEK ZWROTU WYWŁASZCZONYCH NIERUCHOMOŚCI PRAKTYKA NIE JEST JEDNOLITA, CO MOŻE DOPROWADZAĆ DO NARUSZENIA KONSTYTUCYJNEJ ZASADY DEMOKRATYCZNEGO PAŃSTWA PRAWA. Instytucja zwrotu wywłaszczonych nieruchomości zawsze budziła w praktyce kontrowersje. Wobec ogólnych sformułowań ustawowych pewne jej aspekty wymagały dookreślenia. Ostatnia nowelizacja ustawy o gospodarce nieruchomościami dokonana została już prawie 10 lat temu.

Wydawać by się mogło, że przesłanki zwrotu są klarowne i nie pozostawiają wątpliwości, w szczególności wobec legalnej definicji zbędności nieruchomości na cel wywłaszczenia. Jednak ostatnie orzecznictwo oraz wątpliwości sądów administracyjnych, zwracających się do TK z pytaniami prawnymi, dowodzą, że tak nie jest.

Istota problemu, wyłaniającego się na tym tle, sprowadza się po pierwsze do odpowiedzi na pytanie według jakich kryteriów ustalać zbędność nieruchomości, jeżeli wywłaszczenie i realizacja celu nastąpiły przed dniem wejścia w życie obecnie obowiązującej definicji zbędności (tj. w zakresie art. 137 ust. 1 pkt 1 u.g.n. – przed dniem wejścia w życie u.g.n., natomiast w zakresie art. 137 ust. 1 pkt 2 u.g.n. przed dniem wejścia w życie noweli z dnia 28 listopada 2003 roku). To znaczy, czy zawsze zbędność należy oceniać przez pryzmat obecnie obowiązującego art. 137 ust. 1 u.g.n., bez względu na datę wywłaszczenia i realizacji celu. Po drugie do odpowiedzi na pytanie czy wobec jasnych przesłanek zwrotu oraz braku przepisów intertemporalnych orzekający sąd administracyjny jest uprawniony do odmowy zwrotu, gdy zachodzą przesłanki z art. 137 ust. 1 u.g.n. Jak daleko prawotwórczą może być władza sądownicza i jak dalece głęboko może ingerować w wolę ustawodawcy?

Sama problematyka zwrotu wywłaszczonych nieruchomości jest nierozerwalnie związana z przemianami jakie nastąpiły w Polsce po roku 1989 i nie sposób nie zauważyć, że ma ona częściowo reprywatyzacyjny charakter. Wprowadzenie klarownych zasad zwrotu miało służyć wzmocnieniu ochrony prawa własności oraz odwróceniu negatywnych skutków masowych, nieprzemyślanych wywłaszczeń, jakich dokonano szczególnie w latach 70. ubiegłego wieku.

9 AKTUALNOŚCI

Co zwracać a czego nie?

Instytucja zwrotu wywłaszczonych nieruchomości Obecnie zdefiniowana jest w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651, ze zm.; dalej: u.g.n.). Stanowi ona „oczywistą konsekwencję” obowiązywania przesłanek dopuszczalności wywłaszczenia określonych w art. 21 ust. 2 Konstytucji1. Zasada zwrotu była już znana ustawodawstwom poprzednim tj. ustawie z dnia 12 marca 1958 r. o zasadach i trybie wywłaszczania nieruchomości (Dz. U. Nr 17, poz. 70, ze zm.) oraz ustawie z dnia 29 kwietnia 1985 r. o gospodarce gruntami i wywłaszczaniu nieruchomości (Dz. U. Nr 22, poz. 990), jednak były one ogólne i pozbawione legalnej definicji podstawowej przesłanki zwrotu – zbędności nieruchomości na cel wywłaszczenia. Ta wprowadzona została dopiero ustawą o gospodarce nieruchomościami, a jej obecny kształt zawdzięczamy nowelizacji u.g.n. z dnia 28 listopada 2003 roku. Zawiera ją art. 137 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.n., według którego nieruchomość uznaje się za zbędną na cel określony w decyzji o wywłaszczeniu, jeżeli pomimo upływu 7 lat od dnia, w którym decyzja o wywłaszczeniu stała się ostateczna, nie rozpoczęto prac związanych z realizacją tego celu albo pomimo upływu 10 lat od dnia, w którym decyzja o wywłaszczeniu stała się ostateczna, cel ten nie został zrealizowany.

Rozpoczęcie prac należy ujmować w sensie faktycznym2, i równać rozpoczęciu robót budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego.

Uzyskanie przez inwestora decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego, albo nawet decyzji o pozwoleniu na budowę, przy jednoczesnym pozostawieniu nieruchomości w stanie niezmienionym, nie wyczerpuje znamion rozpoczęcia prac związanych z realizacją celu wywłaszczenia3.

Konsekwentnie za datę realizacji celu wywłaszczenia należy w szczególności uznawać datę zakończenia robót budowlanych w myśl przepisów prawa budowlanego.

Wymienione w art. 137 ust. 1 u.g.n. przesłanki są rozłączne. Za zbędną należy uznać nieruchomość, na której rozpoczęto prace związane z realizacją celu po upływie lat 7 od dnia uprawomocnienia się decyzji o wywłaszczeniu tej nieruchomości, chociażby cel został zrealizowany przed upływem 10 lat od dnia kiedy decyzja o wywłaszczeniu stała się ostateczna. Z drugiej strony za zbędną należy uznać także taką 1 2 3

Wyrok TK z 24 października 2001 r., sygn. SK 22/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 216.

G. Bieniek, Wywłaszczenie nieruchomości, [w:] G. Bieniek, S. Rudnicki, Nieruchomości. Problematyka Prawna, LexisNexis, Warszawa 2007., s.918.

T. Woś, Wywłaszczenie nieruchomości i ich zwrot, LexisNexis, Warszawa 2010., s. 372, podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 marca 2002 roku, III RN 11/2001, LexPolonica, nr 357914.

10 AKTUALNOŚCI

Co zwracać a czego nie?

nieruchomość, na której choć rozpoczęto prace związane z realizacją celu wywłaszczenia przed upływem 7 lat, to cel zrealizowano dopiero po upływie lat 10. Prowadzi to do wniosku, iż za nieruchomość zbędną, nie można uznać jedynie takiej nieruchomości, na której rozpoczęto realizację celu wywłaszczenia przed upływem lat 7, i zakończono jego realizację przed upływem lat 104.

Przyczyny niedotrzymania powyższych terminów pozostają bez znaczenia dla oceny zbędności nieruchomości5. Mogą one mieć zarówno charakter obiektywny, jak i subiektywny6.

Cel wywłaszczenia Dla prawidłowego ustalenie zbędności nieruchomości ustalenia wymaga przede wszystkim cel wywłaszczenia nieruchomości, którego realizację organ będzie później oceniał przez pryzmat art. 137 ust. 1 u.g.n. Powinien być on wskazany w osnowie decyzji wywłaszczeniowej (względnie w akcie notarialnym, celowo pomijam inne formy odjęcia prawa własności, określone w art. 216 u.g.n.). Określenie celu w uzasadnieniu decyzji nie powoduje jej nieważności bowiem w procedurze administracyjnej, w odróżnieniu od innych procedur przyjmuje się, iż decyzja administracyjna stanowi jedno rozstrzygnięcie i jest nim zarówno osnowa, jak i uzasadnienie decyzji7.

Cel wywłaszczenia interpretowany musi być ściśle8. Interpretacja rozszerzająca doprowadzić mogłaby do naruszenia zakazu wykorzystania nieruchomości na cel inny, niż określony w decyzji o wywłaszczeniu9. Gdy cel określony został zbyt ogólnie organ powinien przeprowadzić niezbędne postępowanie dowodowe w celu jego konkretyzacji, które winno nastąpić na podstawie analizy całej dostępnej dokumentacji, która powstała przed wywłaszczeniem w celu przeprowadzenia postępowania wywłaszczeniowego. Dokumenty, dowody, opinie, pisma, czy inne dowody, które powstały po dacie wywłaszczenia nie mogą być same w sobie przydatne dla uszczegółowienia celu konkretnego wywłaszczenia10.

4 5 6 7 8 9 10

T. Woś, op. cit., s. 358.

M. Wolanin, Komentarz do art. 136, [w:] J. Jaworski, A. Prusaczyk, A. Tułodziejski, M. Wolanin, Ustawa o gospodarce nieruchomościami. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 922.

T. Woś, op. cit., s. 372.

E. Mzyk, Komentarz do art. 136, [w:] G. Bieniek, S. Kalus, Z. Marmaj, E. Mzyk, pod red. G. Bieńka, Ustawa o gospodarce nieruchomościami. Komentarz, LexisNexis, Warszawa 2011, s. 609.

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego – Oddziału Zamiejscowego w Krakowie, z dnia 22 października 1993 roku, SA/Kr 477/93, LexPolonica, nr 300303.

T. Woś, op. cit., s. 362.

Wyrok NSA z dnia 6 października 2009 roku, I OSK 1462/08, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych.

11 AKTUALNOŚCI

Co zwracać a czego nie?

Ciekawym przykładem jest wywłaszczenie nieruchomości na cel budowy osiedla mieszkaniowego. Zasadniczym problemem jest określenie zakresu tego celu, to znaczy co się zawiera, a co nie w pojęciu osiedle mieszkaniowe.

Zagadnieniem tym niejednokrotnie zajmowały się sądy administracyjne uznając, że w skład osiedla wchodzi m.in. realizacja infrastruktury w postaci obiektów handlowo usługowych oraz urządzeń towarzyszących jak ciągi komunikacyjne, parkingi i inne urządzenia11. Niezbędna infrastruktura osiedla była później jeszcze wielokrotnie dookreślana, i tak, zgodnie z poglądem akceptowanym przez literaturę12 za infrastrukturę osiedla należy uważać budynki handlowe, usługowe, urządzenia towarzyszące, ciągi komunikacyjne, parkingi, szkoły, boiska sportowe, garaże, zieleń osiedlową i ciągi piesze13 . Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 lutego 2009 roku, I OSK 300/0814, doszedł do wniosku, iż skoro szkoła mieści się w granicach celu wywłaszczenia, jakim była budowa osiedla mieszkaniowego, to także budowa infrastruktury tej szkoły w postaci boisk sportowych, budynków gospodarczych i trawników jest realizacją tego celu.

Z drugiej jednak strony, jak zauważył prof. Michał Kulesza15, w przypadku wywłaszczenia nieruchomości na budowę osiedla mieszkaniowego, nie każda inwestycja spółdzielni mieszkaniowej w zakresie budownictwa wielorodzinnego będzie realizacją tego celu. Autor podkreśla zasadniczą różnicę pomiędzy działalnością spółdzielni przed rokiem 1990, kiedy realizowane przez nie osiedla mieszkaniowe miały służyć celowi publicznemu w postaci „zaspokajania potrzeb mieszkaniowych ludności”, a ich działalnością po tym roku, kiedy stały się „jednym z typów przedsiębiorstw «developerskich»”. Nie wchodząc głębiej w różnice w zakresie obydwu typów działalności, należy zaznaczyć, iż oceniając wykorzystanie nieruchomości na cel wywłaszczenia, należy wziąć pod uwagę jaki był charakter gospodarczy realizowanej inwestycji. Jeśli bowiem się okaże, iż spółdzielnia mieszkaniowa zrealizowała inwestycję w celu gospodarczym, prywatnoprawnym, sfinansowaną przez jej członków (tudzież z kredytów bankowych), a nie w celu publicznym, czyli nie w celu „zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych ludności”, należy dojść do wniosku, iż nieruchomość została wykorzystana niezgodnie z celem wywłaszczenia.

Nie każda zmiana celu (przeznaczenia) po dokonaniu wywłaszczenia powodować będzie naruszenie zakazu wykorzystania nieruchomości na cel 11 12 13 14 15

Wyrok NSA OZ w Krakowie z dnia 20 grudnia 1993 roku, SA/Kr 455/93, LexPolonica, nr 300307.

T. Woś, op. cit., s. 376.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 20 grudnia 2007 r., III SA/Po 648/07, LEX nr 365373; Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27 kwietnia 2009 roku, II SA/Kr 363/09, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/2EFD27290A. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/D1E976866F. M. Kulesza, W sprawie przesłanek zwrotu nieruchomości zbędnej na cel wywłaszczenia (ze szczególnym uwzględnieniem zagadnienia spółdzielczego budownictwa mieszkaniowego, Samorząd Terytorialny, 1997, nr 12, s. 38 - 43.

12 AKTUALNOŚCI

Co zwracać a czego nie?

inny niż określony w decyzji o wywłaszczeniu, a tym samym nie każda zmiana celu będzie rzutować na ocenę zbędności nieruchomości na cel wywłaszczenia. Sąd Najwyższy rozróżnił bowiem zmianę celu sensu stricto rozumianą jako jakościową zmianę inwestycji określonej w decyzji wywłaszczeniowej od modyfikacji celu rozumianą jako modyfikacja inwestycji mieszczącą się w celu uzasadniającym wywłaszczenie16. Nie stanowią więc jakościowej zmiany celu takie odstępstwa od zamierzonej inwestycji, przy których charakter inwestycji zamierzonej i zrealizowanej pozostaje tak sam17. O ile zmiana celu sensu stricto jest niedopuszczalna to Sąd uznał za dopuszczalną jego modyfikację.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 grudnia 2012 roku18 Trybunał Konstytucyjny w odpowiedz na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, orzekł zgodność z Konstytucją przepisu art. 137 ust. 1 u.g.n. w zakresie w jakim odmawia zwrotu wywłaszczonych nieruchomości w przypadku gdy cel wywłaszczenia zrealizowano w przepisanym terminie, lecz następnie nieruchomość przeznaczono na inny cel niż określony w decyzji o wywłaszczeniu.

Stanowisko, zgodnie z którym należało odmawiać zwrotu w wyżej opisanej sytuacji, było ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych jeszcze przed wejściem w życie ustawy o gospodarce nieruchomościami i kontynuowane do dnia dzisiejszego. Trybunał potwierdził, że jeżeli wywłaszczyciel zrealizował cel wywłaszczenia w terminach wskazanych w art. 137 ust. 1 u.g.n. to może dowolnie dysponować nieruchomością, a dalsze jej losy pozostają indyferentne dla oceny jej zbędności.

Istotne jest jednak to, że Trybunał wskazał, że wzorzec kontroli, za jaki WSA w Gdańsku uznał art. 21 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej jest nieadekwatny do badania konstytucyjności art. 137 ust. 1 u.g.n. w zakresie wskazanym w pytaniu i nie wykluczył, że taki obowiązek zwrotu mógłby wynikać z innych przepisów Konstytucji, wskazując w tym miejscu art. 216 ust. 2, art. 165 ust. 1, art. 2 i art. 20 Konstytucji RP. Uzasadniając swoje orzeczenie Trybunał poddał głębokiej analizie obecne przesłanki zwrotu. Po pierwsze uznał, że zdefiniowanie w art. 137 ust. 1 pkt.

1 i 2 u.g.n. przesłanek zbędności nieruchomości na cel wywłaszczenie, a tym samym wskazanie kategorii nieruchomości podlegających zwrotowi stanowiło celowe działanie ustawodawcy. Pozwoliło to wyeliminować w praktyce szereg dotychczasowych wątpliwości interpretacyjnych. Po drugie, co ma szalenie istotne znaczenie z punktu widzenia dwóch 16 17 18

Wyrok SN z dnia 27 stycznia 1988 roku, III AZP 11/87, OSNCP 1988, nr 11, poz., 149.

T. Woś, op. cit., s. 368.

Sygn. P 12/11, www.trybunal.gov.pl.

13 AKTUALNOŚCI

Co zwracać a czego nie?

późniejszych, kontrowersyjnych orzeczeń NSA, Trybunał uznał, że obecnie obowiązujący art. 137 ust. 1 pkt. 1 i 2 u.g.n. ma zastosowanie nie tylko na przyszłość, tzn. do nieruchomości wywłaszczonych po wejściu w życie u.g.n. w 1997 roku, ale także do nieruchomości wywłaszczonych przed 1997 rokiem. Wynika to z braku szczególnych przepisów intertemporalnych.

Orzeczenia NSA z 22 i 28 marca 2013 roku Tymczasem Naczelny Sąd Administracyjny wyrokami z dnia 22 i 28 marca 2013 roku, w dwóch różnych składach orzekających, zajął stanowisko sprzeczne zarówno z obecnie obowiązującą ustawą o gospodarce nieruchomościami, ale także ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w uzasadnieniu do wcześniej wspomnianego wyroku.

W pierwszym z wyroków, z dnia 22 marca 2013 roku w sprawie o sygnaturze akt I OSK 1981/1119, sąd, mimo braku przepisów intertemporalnych, uznał, że w przypadku ustalenia, że na nieruchomości został zrealizowany cel wywłaszczenia przed złożeniem wniosku o jej zwrot i jednocześnie przed dniem 1 stycznia 1998 r., okoliczność kiedy ten cel zrealizowano nie ma znaczenia prawnego. Sąd stwierdził, że w przypadku zrealizowania celu przed dniem 1 stycznia 1998 r., terminy określone w art. 137 ust. 1 u.g.n nie znajdują zastosowania. Ponadto zdaniem Sądu „określony w art. 137 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami termin 7 lat (liczony od dnia, gdy decyzja o wywłaszczeniu stała się ostateczna) na rozpoczęcie prac związanych z realizacją celu wywłaszczenia obowiązuje dopiero od dnia 1 stycznia 1998 r. Natomiast określony w art. 137 ust. 1 pkt 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami termin 10 lat (liczony od dnia, gdy decyzja o wywłaszczeniu stała się ostateczna) na zrealizowanie tego celu, obowiązuje dopiero od dnia 22 września 2004 r.

Nie można zatem tych terminów odnosić do stanu faktycznego opisanego w powołanym art. 137 ust. 1, który zaistniał przed dniem 1 stycznia 1998 r. odnośnie prac związanych z rozpoczęciem realizacji celu wywłaszczenia oraz do stanu faktycznego, który zaistniał przed dniem 22 września 2004 r. odnośnie zrealizowania tego celu. Nie można bowiem bez wyraźnej ku temu podstawy prawnej okoliczności faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie danej normy prawnej oceniać przez pryzmat tej normy, ponieważ ocena ta byłaby naruszeniem konstytucyjnie ukształtowanej zasady nie działania prawa wstecz.”

W drugim ze wskazanych wyroków, z dnia 28 marca 2013 roku w sprawie o sygnaturze I OSK 1858/1120, sąd uznał, że jeżeli cel wywłaszczenia został 19 20

Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl

14 AKTUALNOŚCI

Co zwracać a czego nie?

zrealizowany przed dniem wejścia w życie u.g.n. to do procedury zwrotu w zakresie takiej nieruchomości nie ma zastosowania art. 137 u.g.n. Tym samym zdaniem Sądu w takim przypadkach zbędność nieruchomości należy oceniać przez pryzmat regulacji obowiązujących w dniu realizacji celu wywłaszczenia, a obecne uregulowania, pomimo braku przepisów intertemporalnych, nie mają zastosowania.

Przypomnieć należy, że u.g.n. nie przewiduje we wskazanym wyżej zakresie żadnych norm intertemporalnych. W związku z tym, jak słusznie wskazał Trybunał Konstytucyjny, art. 137 ust. 1 u.g.n. w obecnym, znowelizowanym brzmieniu, ma zastosowanie do nieruchomości wywłaszczonych zarówno po, jak i przed wejściem w życie u.g.n.. Ponadto należy odnieść się do celowości wprowadzenia legalnej definicji zbędności nieruchomości oraz do jej rzekomo retrospektywnego charakteru. Celem wprowadzenia legalnej definicji zbędności było wyeliminowanie wątpliwości interpretacyjnych pojawiających na gruncie uprzednich uregulowań, w szczególności w zakresie określenia ram czasowych na realizację celu wywłaszczenia, po przekroczeniu których nieruchomość można uznać za zbędną. Normy odnoszące się do zwrotu wywłaszczonych nieruchomości, w tym definicja zbędności nieruchomości na cel wywłaszczenia wykreowały przede wszystkim uprawnienia do żądania zwrotu określonej kategorii wywłaszczonych nieruchomości. Tym samym wolą ustawodawcy (zarówno w dacie uchwalenie u.g.n., jak i późniejszej nowelizacji) było, aby przyznać roszczenie o zwrot odpowiedniej grupie byłych właścicieli wywłaszczonych nieruchomości. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny21 instytucja zwrotu wywłaszczonych nieruchomości ma zastosowanie przede wszystkim do nieruchomości wywłaszczonych przed 1990 rokiem. W związku z tym nie można pomijać jej reprywatyzacyjnego charakteru. Brak jest podstaw do twierdzenia, że bezpośrednim adresatem normy wyrażonej w art. 137 ust. 1 u.g.n. jest wywłaszczyciel. Ustawodawca za pośrednictwem wspomnianej normy świadomie wykreował zakres przedmiotowy roszczenia o zwrot wywłaszczonej nieruchomości. W związku z tym jest to norma kreująca nowe uprawnienie, a tym samym bez uzasadnienia pozostaje teza o jej retrospektywnym charakterze. To tak jakby twierdzić, że jakakolwiek ustawa reprywatyzacyjna będzie naruszać zasadę nie działania prawa wstecz, skoro będzie się odnosić do stanów faktycznych powstałych przed jej wejściem w życie.

21

W wyroku z dnia 13 grudnia 2012 roku, sygn. P 12/11, www.trybunal.gov.pl.

15 AKTUALNOŚCI

Co zwracać a czego nie?

Pytanie prawne do TK Przed wydaniem przez NSA wyżej opisanych orzeczeń Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie22 w dniu 12 maja 2011 roku przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnego następujące pytanie prawne: czy znowelizowana w dniu 28 listopada 2003 roku treść art. 137 ust. 1 pkt 2 u.g.n. w zakresie w jakim ma zastosowanie w sytuacji, kiedy cel określony w decyzji o wywłaszczeniu został przez jednostkę samorządu terytorialnego zrealizowany przed 22 września 2004 roku, tj. dniem wejścia w życie nowelizacji – jest zgodny z art. 2 i art. 165 ust. 1 Konstytucji RP. WSA odnosi przy tym ewentualną niekonstytucyjność jedynie do nieruchomości będących własnością jednostek samorządu terytorialnego, które w latach 1990 - 2004 realizowały cele określone w decyzjach wywłaszczeniowych. WSA nie kwestionuje konstytucyjności zastosowania znowelizowanej treści art. 137 ust. 1 pkt 2 u.g.n. w stosunku do nieruchomości będących własność Skarbu Państwa oraz w stosunku do nieruchomości jednostek samorządu terytorialnego, o ile cel wywłaszczenia został zrealizowany przed 1990 rokiem.

Podsumowanie Pomimo prawie 10 lat obowiązywania obecnych przesłanek zwrotu wywłaszczonych nieruchomości, ustalenie zbędności na cel wywłaszczenia nie jest proste. Źródłem wątpliwości orzecznictwa wydaje się pozostawać konkurencja pomiędzy interesem jednostki, a interesem ogółu.

Odnosząc się do możliwości swobodnego dysponowania nieruchomością wywłaszczoną po realizacji celu wywłaszczenia w terminach przepisanych art. 137 ust. 1 u.g.n., a tym samym braku obowiązku zwrotu takiej nieruchomości, to co do zasady należy zgodzić się z Trybunałem Konstytucyjnym. Wydaje się jednak istotne, aby odnieść się do poruszonego przez Trybunał zagadnienia nadzwyczajności instytucji wywłaszczenia, a tym samym do słusznego postulatu zgodnie z którym w ostatecznym rachunku ekonomicznym wywłaszczenie nie może prowadzić do przysporzenia po stronie wywłaszczyciela. W związku z tym, że większości wywłaszczeń dokonano przed rokiem 1990, a wypłacane odszkodowania nie były słuszne i nie odpowiadały wartości rynkowej nieruchomości to, odnosząc się do stanowiska TK, de lege ferenda należałoby postulować zmianę u.g.n. w taki sposób, aby w zakresie tych nieruchomości, na których cel zrealizowany został ustawowych terminach, przyznać byłym właścicielom wywłaszczonym przed dniem 5 grudnia 1990 roku nie tylko prawo pierwszeństwa (wyrażone obecnie w art. 34 ust. 1 u.g.n.), ale prawo 22

Sprawa została zarejestrowana w Trybunale Konstytucyjnym pod sygn. P 38/11.

16 AKTUALNOŚCI

Co zwracać a czego nie?

pierwokupu po cenie równej zwaloryzowanej wartości wypłaconego odszkodowania, aktualizujące się w dniu, w którym nieruchomość nie jest już wykorzystywana na dotychczasowy cel.

W odniesieniu do ostatnich orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego należy zauważyć, że brak jest uzasadnienia dla zaprezentowanych rozstrzygnięć. Niewątpliwie, zgodnie z obowiązującą literą prawa, stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego, a także wcześniejszymi rozstrzygnięciami Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkich Sądów Administracyjnych – w obydwu przypadkach nieruchomości powinny zostać zwrócone. Ochrona interesów majątkowych czy to Skarbu Państwa czy to jednostek samorządu terytorialnego nie może uzasadniać naruszenia podstawowej dla demokratycznego państwa prawa - zasady pewności prawa. Brak zdecydowania w rozliczeniu się z przeszłością widać nie tylko na tle ostatnich, głośnych procesów, nie tylko na tle ustawy reprywatyzacyjnej, ale także na tle zwrotu wywłaszczonych nieruchomości.

17 CO W PRAWIE PISZCZY?

Polak mądry przed szkodą… górniczą i środowiskową

POLAK MĄDRY PRZED SZKODĄ…

GÓRNICZĄ I ŚRODOWISKOWĄ _________________________________

Karol Tarniowy WIZJA „ENERGETYCZNEGO ELDORADO” JAKIM POLSKA MOŻE STAĆ SIĘ W ZWIĄZKU Z WYDOBYCIEM METANU ZALEGAJĄCEGO W STRUKTURACH SKAŁ ŁUPKOWYCH (ZWANEGO POTOCZNIE „GAZEM ŁUPKOWYM”), ROZPALA WYOBRAŹNIE NIE TYLKO POLITYKÓW, KONCERNÓW ENERGETYCZNYCH, ALE RÓWNIEŻ WŁAŚCICIELI GRUNTÓW, NA KTÓRYCH WSTĘPNE SZACUNKI (RZADZIEJ NIESTETY PROWADZONE BADANIA) POTWIERDZIŁY WYSTĘPOWANIE ZASOBÓW GAZU ZIEMNEGO. Według informacji przekazanych przez Ministerstwo Środowiska do dnia 6 maja 2013 roku firmy zajmujące się poszukiwaniem gazu łupkowego wykonały 44 z 309 odwiertów poszukiwawczych, do których zobowiązały się w umowach koncesyjnych23. Wykonane odwierty stanowią zaledwie 14% ogólnego zobowiązania koncesyjnego przyjętego przez koncesjonariuszy. Wskazany odsetek uzmysławiać może nieuchronnie zbliżający się proces intensyfikacji przedmiotowych prac. Dla właścicieli nieruchomości, gdzie prace poszukiwawczo-wydobywcze są lub mają być prowadzone, powinno stanowić to przypomnienie, że nie każdy odwiert kończy się sukcesem, a samo odkrycie potencjalnego złoża gazu nie tylko zapewnia profity wynikające z jego wydobycia, ale również może wiązać się z możliwością wyrządzenia szkody. Dlatego też, w przekonaniu autora niniejszego artykułu, zarówno charakter przedsiębranych prac jak i występująca pomiędzy uczestnikami tego procesu dysproporcja wynikająca między innymi z asymetrii informacji, obliguje do przybliżenia instrumentów prawnych zmierzających do rozstrzygnięcia sporów mogących powstać na tle prowadzonych prac poszukiwawczowydobywczych.

Na wstępie należy zauważyć, że dotychczas polski system prawny nie uwzględniał specyfiki poszukiwania i rozpoznawania złóż gazu zalegającego w formacjach skał łupkowych. Natomiast aktem normatywnym zasadniczo regulującym kwestie prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie górnictwa, w tym szczególną sytuację prawną nieruchomości położonych na obszarach poszukiwania i rozpoznawania kopalin i ich właścicieli, jest 23

Tabelaryczne zestawienie otworów poszukiwawczych typu "shale gas" wraz z ich lokalizacją według stanu na 06 maja 2013 r., dostępne pod adresem: http://www.mos.gov.pl/g2/big/2013_05/02dd1fec294cb41615317823e7a63bcd.pdf;

18 CO W PRAWIE PISZCZY?

Polak mądry przed szkodą… górniczą i środowiskową

ustawa z 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze24. Obecnie przez cały czas prowadzone są prace legislacyjne zmierzające do dostosowania postanowień przywołanej ustawy do realiów działalności związanej z poszukiwaniem gazu łupkowego, efektem czego 30 kwietnia 2013 roku Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy nowelizującej ustawę Prawo geologiczne i górnicze25. Podkreślenia wymaga fakt, że nowelizacja w zaproponowanym brzmieniu nie odnosi się do kwestii związanych z obowiązkiem naprawienia szkody mogącej powstać w związku z działalnością poszukiwawczo-wydobywczą. Zatem właściwe w tymże zakresie pozostają dotychczasowe postanowienia ustawy Prawo geologiczne i górnicze, a w zakresie nią nieuregulowanym przepisy Kodeksu cywilnego.

Szkoda górnicza Charakter relacji zachodzących między uczestnikami procesu poszukiwawczo-wydobywczego pozwala przypuszczać, że potencjalne spory mogące powstać na tym tle dotykać będą w pewnej mierze zagadnienia szkody na nieruchomości w związku z prowadzonymi pracami.

Prawo geologiczne i górnicze w dziale VIII (art. 144 – 152 ustawy) zatytułowanym „Odpowiedzialność za szkody” odnosi się do szczególnego rodzaju szkody, a mianowicie szkody związanej z ruchem zakładu górniczego, tzw. „szkody górniczej”. Podstawą odpowiedzialności cywilnej z tytułu szkody górniczej jest łączne zaistnienie przesłanek w postaci zdarzenia wywołanego ruchem zakładu górniczego, szkody oraz związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy powstałą szkodą a ruchem górniczym.

W kontekście czego, zasadnym wydaje się przybliżenie kilku pojęć związanych z powyższą definicją „szkody górniczej”.

W pierwszej kolejności należy rozważyć zakres podmiotowy niniejszej definicji, poprzez wyjaśnienie pojęcia „zakładu górniczego”. Słowniczek ustawowy w art. 6 ust. 1 pkt 18 PrGeoGór wskazuje, że zakładem górniczym jest wyodrębniony technicznie i organizacyjnie zespół środków służących bezpośrednio do wykonywania działalności regulowanej ustawą w zakresie wydobywania kopalin ze złóż, a w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny wraz z pozostającym w związku technologicznym z wydobyciem kopaliny przygotowaniem wydobytej kopaliny do sprzedaży, podziemnego bezzbiornikowego magazynowania substancji albo 24 25

Ustawa z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. 2011 Nr 163, poz. 981 wraz z późn. zm.), dalej: PrGeoGór; Z projektem zapoznać można się pod poniższym linkiem: http://bip.kprm.gov.pl/portal/kpr/form/r211/Projekt_ustawy_o_zmianie_ustawy__Prawo_geologiczne_i_gornicze_oraz_niektorych_ in.html;

19 CO W PRAWIE PISZCZY?

Polak mądry przed szkodą… górniczą i środowiskową

podziemnego składowania odpadów, w tym wyrobiska górnicze, obiekty budowlane, urządzenia oraz instalacje. Na podstawie powyższej definicji wiedząc, kto może wyrządzić szkodę górniczą, należałoby następnie zastanowić się nad znaczeniem czynności sprawczej polegającej na „ruchu zakładu górniczego”. Otóż, w doktrynie wskazuje się, że przez ruch zakładu należy rozumieć ogół funkcjonowania przedsiębiorstwa w określonym miejscu i czasie, nie wyłączając okresów przestojów, awarii itp.26 Przy czym podkreślenia wymaga, że pojęcie „ruchu zakładu górniczego” odnosi się wyłącznie do działalności związanej z wydobyciem kopalin, a więc nie znajduje już zastosowania do szkód wynikających z innych prac bezpośrednio niezwiązanych z wydobyciem kopalin.

Wydaje się, iż pragnąc wyjść naprzeciw ewentualnym sporom, ustawodawca wprowadził rozróżnienie definicji „terenu górniczego” oraz „obszaru górniczego”. Jednakże, takie rozwiązanie budzi spore wątpliwości.

Otóż, obszarem górniczym w myśl art. 6 ust. 1 pkt 5 PrGeoGór jest przestrzeń, w granicach której przedsiębiorca jest uprawniony do wydobywania kopaliny, podziemnego bezzbiornikowego magazynowania substancji, podziemnego składowania odpadów oraz prowadzenia robót górniczych niezbędnych do wykonywania koncesji. Natomiast, zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 15 PrGeoGór, przez teren górniczy należy rozumieć przestrzeń objętą przewidywanymi szkodliwymi wpływami robót górniczych zakładu górniczego.

Zatem przyjęcie definicji terenu górniczego w takim brzmieniu zmierza do zakreślenia terytorialnego zasięgu odpowiedzialności przedsiębiorcy wyrządzającego szkodę. Niemniej jednak tak ogólne sformułowanie przedmiotowej definicji przy jednoczesnym zawężeniu pojęcia obszaru górniczego, prowadzić może do sytuacji, w której zakres odpowiedzialności zakładu górniczego będzie mógł znacznie przekraczać obszar faktycznie prowadzonej działalności.

Istota odpowiedzialności za szkody górnicze wyraża się nie tyle w działalności zakładu górniczego, w związku z którą przedmiotowa szkoda może powstać, co w znajdującej się w art. 144 PrGeoGór zasadzie, w myśl której właściciel nieruchomości gruntowej (lub jakakolwiek inna osoba, której prawa majątkowe mogą być zagrożone) nie może sprzeciwić się zagrożeniom spowodowanym ruchem zakładu górniczego, który jest prowadzony zgodnie z ustawą. Oczywiście, w przypadku wyrządzenia szkody w związku z tym ruchem, odpowiedzialność za nią ponosi przedsiębiorca prowadzący zakład górniczy, wskutek którego działań wystąpiła szkoda. Niemniej jednak w sytuacji, gdy nie można ustalić, kto 26

Por. A. Lipiński, R. Mikosz, Ustawa prawo geologiczne i górnicze. Komentarz, Warszawa 2002, s. 445.;

20 CO W PRAWIE PISZCZY?

Polak mądry przed szkodą… górniczą i środowiskową

wyrządził szkodę górniczą, przywołana zasada implikuje domniemanie prawne wyrażone w art. 146 PrGeoGór, zgodnie z którym szkoda została wyrządzona przez przedsiębiorcę, który w dniu ujawnienia szkody miał prawo, w granicach obszaru górniczego, prowadzić taką działalność. A w sytuacji, gdyby szkoda górnicza nastąpiła z innych przyczyn niż ruch zakładu górniczego, wówczas odpowiedzialność zakładu górniczego jest solidarna.

Jak widać ustawodawca otacza poszkodowanych z tytułu szkody górniczej szerokim płaszczem ochronnym, wprowadzając niejako kaskadowy model odpowiedzialności za szkody górnicze. Model ów przejawia się przyjęciem zasady odpowiedzialności zakładu górniczego wzmocnionej wprowadzonym domniemaniem. Potwierdza to przedstawiony schemat, zgodnie z którym, w sytuacji gdyby szkoda nie została wyrządzona przez ruch zakładu górniczego, wówczas niezależnie od tego ustawodawca wskazuje, iż przedsiębiorca poszukiwawczo-wydobywczy wraz z podmiotami zawodowo z nim współpracującymi odpowiada za szkodę wyrządzoną przez nich przy wykonywaniu tychże prac. Dopiero w przypadku niemożliwości ustalenia sprawcy szkody górniczej, legislator konstruuje odpowiedzialność Skarbu Państwa z tegoż tytułu.

Ustawa Prawo geologiczne i górnicze w swym obecnym brzmieniu, przyznaje poszkodowanemu właścicielowi nieruchomości prawo wyboru sposobu naprawienia wyrządzonej szkody górniczej. Wśród sposobów naprawienia szkody górniczej przedstawionych w art. 147 PrGeoGór wskazuje się na przywrócenie stanu poprzedniego (tj. restytucję naturalną) lub zapłatę odpowiedniej kwoty pieniężnej odpowiadającej obowiązkowi przywrócenia stanu poprzedniego, co nastąpić może za zgodą obowiązanego do naprawienia szkody. Jedynie w odniesieniu do szkód na gruncie rolnym lub leśnym zdegradowanym lub zdewastowanym utrzymany został bezwzględny obowiązek restytucji naturalnej.

Odpowiednie przywrócenie do stanu poprzedniego może w szczególności nastąpić przez dostarczenie gruntów, obiektów budowlanych, urządzeń, lokali, wody lub innych dóbr tego samego rodzaju. Zgodnie z art. 149 PrGeoGór termin przedawnienia roszczeń z tytułu szkody górniczej wynosi 5 lat od dnia dowiedzenia się o szkodzie bez względu na to, kiedy zdarzenie powodujące szkodę nastąpiło. Przyjęcie szczególnego okresu przedawnienia również uznać należy za przejaw wzmocnienia pozycji poszkodowanych z tytułu szkody górniczej.

21 CO W PRAWIE PISZCZY?

Polak mądry przed szkodą… górniczą i środowiskową

Jednakże, stosownie do brzmienia art. 151 PrGeoGór, aby poszkodowany mógł dochodzić swoich roszczeń na drodze sądowej zawczasu powinien wyczerpać postępowanie ugodowe. Warunek wyczerpania postępowania ugodowego jest spełniony, jeżeli przedsiębiorca odmówi zawarcia ugody lub jeżeli od skierowania przez poszkodowanego roszczenia wobec przedsiębiorcy upłynęło 30 dni, chyba że poszkodowany, zgłaszając żądanie zawarcia ugody, wyznaczy dłuższy termin. Przyznanie jednostronnego uprawnienia poszkodowanemu do kształtowania okresu (nie krótszego niż 30 dni) na zawarcie ugody, uznać należy za indyferentne dla pozycji stron sporu. Przyjęte rozwiązanie raczej nie będzie zmierzało do nieuzasadnionego przedłużania postępowania ugodowego, gdyż co do zasady to strona poszkodowana ma interes w jak najszybszym rozwiązaniu zaistniałego sporu. Natomiast w myśl art. 151 ust. 3 PrGeoGór, sama zaś ugoda zawarta w formie aktu notarialnego stanowi tytuł egzekucyjny, który po nadaniu klauzuli wykonalności przez właściwy sąd, staje się tytułem wykonawczym i jest podstawą wszczęcia egzekucji.

Jak widać ustawodawca nie tyle preferuje, co wręcz forsuje ugodową ścieżkę rozwiązywania zaistniałych w związku ze szkodą górniczą sporów, uzależniając od jej wyczerpania możliwość wszczęcia sporu sądowego.

Przedmiotowe rozwiązanie należy ocenić pozytywnie jako wyraz anglosaskiej zasady, zgodnie z którą „najgorsza ugoda jest ciągle lepsza niż najlepszy proces” („the worst out-of-court settlement is still better than the best trial”).

Na marginesie wartą przybliżenia jest również przyjęta w art. 152 PrGeoGór instytucja natychmiastowego zapobieżenia szkodzie, która w swoim założeniu zbliżona jest do cywilistycznego zabezpieczenia, znajdując odpowiednie odesłanie do przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu zabezpieczającym. Stosownie do czego, w celu natychmiastowego zapobieżenia szkodzie lub jej dalszym skutkom sąd może nakazać podjęcie koniecznych czynności, a jeżeli obowiązek ten obciąża poszkodowanego, wówczas może nakazać, aby podmiot, do którego jest kierowane roszczenie, niezwłocznie wypłacił odpowiednią kwotę pieniężną. Natomiast w przypadku powstania szkody w postaci zaniku wody lub utraty jej przydatności, podmiot, do którego jest kierowane roszczenie, do czasu naprawienia szkody jest obowiązany bezpłatnie dostarczać poszkodowanemu niezbędną ilość wody. Z powyższego wynika, że natychmiastowe zapobieżenie szkodzie ma charakter nie tylko prewencyjny, ale również zmierza do zabezpieczenia dostępu do podstawowych dóbr publicznych, jakim niewątpliwie jest woda.

22 CO W PRAWIE PISZCZY?

Polak mądry przed szkodą… górniczą i środowiskową

Jak widać przyjęte instrumenty prawne w odczuciu ustawodawcy zmierzać winny jeśli nie do zniwelowania, to na pewno do złagodzenia dysproporcji występujących pomiędzy przedsiębiorcami poszukiwawczo-wydobywczymi a właścicielami nieruchomości, na których przedmiotowe prace mają być prowadzone.

Praktyka sądowa Jednakże jak pokazuje amerykańska praktyka sądowa, szkody mogące powstać w związku z wydobyciem gazu łupkowego mogą przybrać również inną formę niż szkoda górnicza. Odwołanie do sporów zawisłych przed amerykańskim wymiarem sprawiedliwości z racji najdalej posuniętego stanu „rewolucji łupkowej” w tym kraju, zdaje się być najbardziej wymiernym punktem odniesienia. Zgodnie z raportem opublikowanym przez The Center for American and International Law27, zdecydowana większość spraw pośród wszystkich 47 dotyczyła w różnym stopniu naruszenia środowiska.

Wartą przybliżenia jest sprawa U.S. Environmental Protection Agency przeciwko Range Resources Corp.28 W zarządzeniu z dnia 7 grudnia 2010 roku, wydanym zgodnie z § 1431 ustawy o bezpieczeństwie wody pitnej, Amerykańska Agencja Ochrony Środowiska doszukała się groźnego i rzeczywistego zagrożenia zdrowia publicznego w związku z prowadzonymi przez Range Resources Corp. na terenie hrabstwa Parker w stanie Teksas pracami poszukiwawczo-wydobywczymi. Zagrożenie zdrowia publicznego powiązane zostało ze skażeniem dwóch cieków wody pitnej, do jakich miało dojść w sąsiedztwie prowadzonych prac. Poza przedstawionym wnioskiem zarządzenie nie wskazywało żadnych badań potwierdzających jego prawdziwość. Sama zaś Agencja nie zgodziła się zarówno na uczestnictwo jej pracowników jak i na przedłożenie stosownych dokumentów w posiedzeniu zorganizowanym przez stanowy urząd regulacyjny (Texas Railroad Commission). W międzyczasie, to jest 20 czerwca 2011 roku, Steven i Shyla Lipsky, właściciele ziemscy zamieszkujący hrabstwo Parker, zarzucili Range Resources Corp. skażenie wody pitnej w ich miejscu zamieszkania. Z przedłożonych przez państwa Lipsky’ch dokumentów, sporządzonych na podstawie testów przeprowadzonych przez firmę Wolf Eagle Environmental, wynikało, że w wodzie wykryto niebezpieczne stężenie metanu oraz benzenu - gazów mogących powodować występowanie chorób nowotworowych u spożywających wodę. Państwo

27 28

www.cail.org/iel_adisor/industry_news/shalefracdev.html; U.S. v. Range Production Co., 11:-cv-00116, U.S. District Court, Northern District of Texas;

23 CO W PRAWIE PISZCZY?

Polak mądry przed szkodą… górniczą i środowiskową

Lipsky wnieśli pozew żądając od Range Resources Corp. zapłaty 6,5 miliona dolarów tytułem odszkodowania oraz zadośćuczynienia. Odpowiadając na powyższe zarzuty Range Resources Corp. wniosło powództwo wzajemne żądając od państwa Lipsky’ch oraz Alisy Rich (właścicielki Wolf Eagle Environmental) zapłaty 3 milionów dolarów z tytułu poniesionych strat.

Koncern wydobywczy zarzucił oponentom procesowym preparowanie wprowadzających w błąd wyników testów, na okoliczność czego przedłożył zeznania Stevena Lipsky’ego, w których to poszkodowany potwierdzał, że gaz występował w wodzie pitnej już w latach poprzedzających wydobycie przez Range Resources Corp. Podczas gdy sprawa państwa Lipsky’ch nie znalazła rozstrzygnięcia do dziś, to Amerykańska Agencja Ochrony Środowiska w dniu 29 marca 2012 roku podjęła decyzję o wycofaniu się z reprezentowanego przez nią dotychczas stanowiska, pragnąc tym samym zakończyć zawisły spór. Z całą pewnością decyzja Agencji nie przesądza o treści rozstrzygnięcia w sprawie Lipsky vs. Range Resources Corp.

Niemniej jednak bezsprzecznie szeroki wydźwięk postępowania może mieć kluczowe znaczenie dla kwestii wykazania ewentualnej szkody środowiskowej.

Szkoda środowiskowa w polskim systemie prawnym Jak pokazują doświadczenia amerykańskie w wyniku procesu poszukiwawczo-wydobywczego, mogą powstać również albo przede wszystkim negatywne następstwa w środowisku naturalnym. Zgodnie z art. 6 pkt 11 ustawy o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie29, przez szkodę w środowisku należy rozumieć negatywną, mierzalną zmianę stanu lub funkcji elementów przyrodniczych, ocenioną w stosunku do stanu początkowego, która została spowodowana bezpośrednio lub pośrednio przez działalność prowadzoną przez podmiot korzystający ze środowiska, jednakże w zakresie wyliczonym enumeratywnie w ustawie.

Należy przy tym zaznaczyć, iż zgodnie z polskim ustawodawstwem szkoda środowiskowa może być rozumiana w znaczeniu węższym i szerszym.

Pierwsze oznacza szkodę, która została wyrządzona tylko środowisku, jako dobru wspólnemu. Drugie zaś, obejmuje również szkodę na osobie, mieniu będącym przedmiotem własności indywidualnej.

W polskim systemie prawnym zasada odpowiedzialności za stan środowiska ma charakter konstytucyjny. Zgodnie z art. 86 Konstytucji RP, każdy jest obowiązany do dbałości o stan środowiska i ponosi odpowiedzialność

29

Ustawa z dnia 13 kwietnia 2007 roku o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie (Dz.U. 2007 Nr 75, poz. 493 wraz z późn. zm.), dalej: ZapSzkodŚrodU;

24 CO W PRAWIE PISZCZY?

Polak mądry przed szkodą… górniczą i środowiskową

za spowodowane przez siebie jego pogorszenie. Ponadto, wraz z kierunkiem prawa europejskiego, polski ustawodawca wprowadził fundamentalną zasadę wyrażająca się w stwierdzeniu „zanieczyszczający płaci”. Zasada wyrażona została wprost w art. 7 ust. 1 Prawo ochrony środowiska30 wskazującym, iż powodujący zanieczyszczenie środowiska, ponosi koszty usunięcia skutków tego zanieczyszczenia. W celu realizacji wskazanej zasady, na podstawie art. 323 PrOchrŚrod każdemu podmiotowi, któremu przez bezprawne oddziaływanie na środowisko bezpośrednio zagraża szkoda lub została wyrządzona szkoda, od podmiotu odpowiedzialnego za to zagrożenie lub naruszenie, przysługuje żądanie przywrócenia stanu zgodnego z prawem i podjęcia środków zapobiegawczych, w szczególności przez zamontowanie instalacji lub urządzeń zabezpieczających przed zagrożeniem lub naruszeniem, a w razie gdy jest to niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, zaprzestania działalności powodującej to zagrożenie lub naruszenie. Wskazana odpowiedzialność podmiotu zachodzi w wyniku powstania lub zagrożenia powstania szkody będącej w normalnym związku przyczynowym z bezprawnym, niekoniecznie zawinionym przez podmiot zdarzeniem. Należy podkreślić, iż zgodnie z przyjętym w art. 325 PrOchrŚrod rozwiązaniem odpowiedzialności za szkody wyrządzone oddziaływaniem na środowisko nie wyłącza okoliczność, że działalność będąca przyczyną powstania szkód jest prowadzona na podstawie decyzji i w jej granicach. Wynika to z przyjęcia konstrukcji odpowiedzialności opartej o zasadę ryzyka, mającej w swoim założeniu sankcjonować szkody powstałe w związku z prowadzeniem działalności dozwolonej aczkolwiek szczególnie niebezpiecznej. Zatem, dlaczego ustawodawca w art. 323 PrOchrŚrod statuującym odpowiedzialność za szkodę w środowisku wskazuje na „bezprawność oddziaływania na środowisko", skoro dla wykazania szkody środowiskowej nie jest wymagane udowodnienie winy sprawcy szkody? Jak słusznie wskazuje się w doktrynie, bezprawność w tym przypadku należy rozumieć w ujęciu cywilistycznym a nie w węższym ujęciu administracyjnym.

W związku z czym trzeba przyjąć, że bezprawność w omawianym przepisie obejmuje nie tylko naruszenie przepisów jako bezprawność administracyjną, ale również między innymi zasad współżycia społecznego czy też zasad bezpieczeństwa. Bezprawność tę należy odnieść do "przeciętnej miary oddziaływań", o której mowa w art. 144 Kodeksu cywilnego. Bezprawne więc byłoby oddziaływanie, które przekracza przeciętną miarę wynikającą ze społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości i stosunków miejscowych. Przekroczenie tak określonej

30

Ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 roku Prawo ochrony środowiska (Dz.U. 2001 Nr 62, poz. 627 wraz z późn. zm.), dalej: PrOchrŚrod;

25 CO W PRAWIE PISZCZY?

Polak mądry przed szkodą… górniczą i środowiskową

miary jest niezależne od posiadania i przestrzegania warunków posiadanego pozwolenia czy innej decyzji administracyjnej31.

Do możliwości zastosowania dyspozycji art. 323 PrOchrŚrod nie jest koniecznym powstanie szkody środowiskowej, gdyż już sam fakt zagrożenia jej wystąpienia uzasadnia możliwość dochodzenia odszkodowania.

Zagrożenie szkodą, o której wspomina przedmiotowy przepis, powinno być bezpośrednie, a więc uznawać za wysoce prawdopodobne wystąpienie szkody w danym przypadku. Nie jest natomiast konieczne, aby wystąpienie tej szkody przewidywane było w najbliższej przyszłości, szkoda może być bezpośrednia także wówczas, gdy jej powstanie jest bardzo prawdopodobne także w dość odległej przyszłości32.

Poszkodowany z tytułu szkody środowiskowej, w myśl art. 323 PrOchrŚrod może domagać się nakazania przez sąd „przywrócenie stanu zgodnego z prawem”, bądź też podjęcia środków zapobiegawczych, a w sytuacji, gdy zastosowanie ich nie jest możliwe lub nadmiernie utrudnione, wówczas może wnieść o zaprzestanie prowadzenia działalności powodującej zagrożenie lub naruszenie. Przez poszkodowanego z tytułu szkody środowiskowej ustawodawca rozumie każdy podmiot, któremu została wyrządzona szkoda lub komu taka szkoda zagraża. Katalog ten rozszerzony został w ust. 2 przywołanego powyżej przepisu, w którym wskazuje się, że uprawnienie do wystąpienia z powództwem przewidzianym w ust. 1 przysługuje także tym podmiotom, które bezpośrednio nie poniosły szkody w swoich dobrach ani nie są nią zagrożone, a mianowicie Skarbowi Państwa, jednostkom samorządu terytorialnego, jak i zdefiniowanym w art. 3 pkt 16 PrOchrŚrod organizacjom ekologicznym. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, nie jest to co prawda actio popularis, ale pozwala na występowanie w interesie środowiska przez podmioty niedotknięte bezpośrednio szkodą33. Natomiast odpowiedzialnym z tytułu szkody środowiskowej może być każdy, kto powoduje bezprawne oddziaływanie na środowisko. Zatem może to być zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna, a także jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej.

Ustawa Prawo ochrony środowiska nie jest jedynym aktem prawnym zapewniającym w swoim założeniu ochronę poszkodowanych z tytułu szkody środowiskowej. Otóż, celem dostosowania polskiego systemu prawnego do postanowień dyrektywy 2004/35/WE Parlamentu

31 32 33

Por. M. Górski, M. Pchałek, W. Radecki, Prawo ochrony środowiska. Komentarz. Warszawa 2011; Zob. W. Radecki, Odpowiedzialność prawna w ochronie środowiska, s. 104-105; M. Górski, M. Pchałek, W. Radecki, Prawo ochrony środowiska. Komentarz. Warszawa 2011;

26 CO W PRAWIE PISZCZY?

Polak mądry przed szkodą… górniczą i środowiskową

Europejskiego i Rady z 21.4.2004 r.34, ustanawiającej wspólne ramy odpowiedzialności za środowisko w celu zapobiegania i zaradzenia szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu, wprowadzono ustawę o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie. Dyrektywa, a w ślad za nią ustawa przyznaje podmiotom indywidualnym pewne uprawnienia wyrażające się między innymi w możliwości przedłożenia właściwym organom uwag co do szkód wyrządzanych w środowisku lub bezpośrednio zagrażających jemu przez osoby, które zostały dotknięte szkodami wyrządzonymi środowisku, lub mają wystarczający interes, aby uczestniczyć w podejmowaniu decyzji dotyczących szkód wyrządzanych środowisku, lub które stwierdzają naruszenie prawa. Opisane uprawnienie pozwala artykułować żądanie podjęcia konkretnych działań przez właściwy organ, a zatem jest regulacją publicznoprawną nie mającą odniesienia do prywatnoprawnych zasad naprawienia szkody uwzględnionych w Prawie ochrony środowiska. Podobnie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do ustawy Prawo wodne35, która w swoim brzmieniu nie zawiera żadnych cywilnoprawnych regulacji dotyczących potencjalnych roszczeń w związku z zanieczyszczeniem wód. Niezależnie od tego, ustawa o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie, w rozdziale II zatytułowanym „Działania zapobiegawcze i naprawcze” (art. 9-20 ustawy) normuje w sposób szczegółowy działania zapobiegawcze i naprawcze podmiotów, które w świetle ustawy są odpowiedzialne za szkodę w środowisku.

Z punktu widzenia „władającego powierzchnią ziemi”, któremu w wyniku działań zapobiegawczych lub naprawczych wyrządzona została szkoda, szczególne znaczenie ma art. 18 ZapSzkodŚrodU przyznający roszczenia o kompensacje szkód poniesionych w ich wyniku.

Podkreślenia wymaga, że powyżej omówione uprawnienia poszkodowanych z tytułu szkody środowiskowej nie wyłączają, a stanowią jedynie doprecyzowanie podstawowych instytucji prawa cywilnego do celów zmierzających do ochrona środowiska. Zatem z akademickiego punktu widzenia nic nie stoi na przeszkodzenie w dochodzeniu odszkodowania z tytułu szkody środowiskowej w oparciu chociażby o art.

222 § 2 Kodeksu cywilnego (roszczenie negatoryjne) czy też art. 435 Kodeksu cywilnego.

34 35

Dyrektywa 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu (Dz.U. L 143 z 30.4.2004, str. 56); Ustawa z dnia 18 lipca 2001 roku Prawo wodne (Dz.U. 2001 Nr 115, poz. 1229 wraz z późn. zm.);

27 CO W PRAWIE PISZCZY?

Polak mądry przed szkodą… górniczą i środowiskową

Podsumowanie Niewątpliwie wyzwanie „rewolucji łupkowej” przed jakim stoją uczestnicy rynku stanowi dla Polski zarazem dziejową szansę jak i wielkie ryzyko.

Z całą pewnością urzeczywistnienie tej wizji wymaga ogromnych nakładów finansowych, wdrażania innowacyjnych rozwiązań technologicznych uwzględniających ochronę środowiska naturalnego, jak również dialogu społecznego. Dialogu, którego celem jest uświadomienie wszelkich konsekwencji ekonomicznych, prawnych czy też środowiskowych przedsiębranych działań. Dialogu, który winien odbywać się na wszelkich płaszczyznach decyzyjnych począwszy od ustawodawcy, organów koncesyjnych, koncernów energetycznych, samorządów lokalnych, profesjonalnych pełnomocników, a skończywszy na społeczności lokalnej z jednoczesnym wzajemnym poszanowaniem odmiennych interesów i stanowisk.

28 CO W PRAWIE PISZCZY?

Bazy danych i quasi-bazy danych

BAZY DANYCH I QUASI-BAZY DANYCH: CZYLI DO JAKIEGO RODZAJU DANYCH PRAWNIK MOŻE UZYSKAĆ DOSTĘP ZA POŚREDNICTWEM INTERNETU ________________________________ Michał Sieruga W OBECNYCH CZASACH, W ODRÓŻNIENIU OD HISTORYCZNYCH UWARUNKOWAŃ, UZYSKANIE DOSTĘPU DO OKREŚLONYCH INFORMACJI NIE NASTRĘCZA POWAŻNYCH PROBLEMÓW. ROZWÓJ ŚRODKÓW MASOWEJ KOMUNIKACJI ZNACZĄCO UŁATWIŁ TRANSFER RÓŻNEGO RODZAJU DANYCH, A ICH OGÓLNA ILOŚĆ ZNACZNIE WZROSŁA. POŻĄDANĄ UMIEJĘTNOŚCIĄ STAŁO SIĘ RACZEJ SZYBKIE I RACJONALNE POZYSKIWANIE INFORMACJI, ICH WERYFIKACJA I SELEKCJA, A NASTĘPNIE PRAKTYCZNE WYKORZYSTYWANIE. NIEOCENIONĄ ROLĘ ODGRYWA W TYM PRZYPADKU INTERNET, KTÓRYM (JAK KAŻDYM SYSTEMEM) WARTO POSŁUGIWAĆ SIĘ UMIEJĘTNIE…

Internet jako źródło informacji pomocnych dla prawnika Sformułowanie, iż Internet stanowi zasób danych znacznie ułatwiających pracę prawnika, wydaje się truizmem. Niemal każdy praktyk prawa korzystał z systemów baz danych aktów normatywnych (Lex, Legalis, Lex Polonica), strony sejmowej http://isap.sejm.gov.pl/36 czy for internetowych, poszukując odpowiedzi na istotne pytania, dotyczące danej sprawy.

W trakcie takiej kwerendy trafić możemy na witryny, których zasoby informacyjne mogą okazać się nieocenione w dalszej pracy, toteż odnośniki te warto zapamiętywać. Istotnym czynnikiem w docieraniu do takich stron www jest nie tylko inwencja „surfującego”, ale również jego doświadczenie.

Dlatego też na łamach niniejszego artykułu pragnę podzielić się kilkoma przykładami pomocnych linków, z krótkim opisem informacji, dostępnych pod danym adresem.

36

Odnosząc się jednakże do strony sejmowej, warto wspomnieć o podstronie Archiwum, zawierającej podsumowanie prac Sejmu danej kadencji - http://www.sejm.gov.pl/Sejm7.nsf/page/archiwum. Korzystanie z jej zasobów jest wskazane choćby przy ustalaniu uzasadnień projektów ustaw, co nierzadko stanowić może podstawę argumentacji do wykładni analizowanego przepisu prawa.

29 CO W PRAWIE PISZCZY?

Bazy danych i quasi-bazy danych

Interesujące hiperłącza sklasyfikowałem według czterech kategorii danych, jakie zawierają, a mianowicie: dotyczące osób fizycznych (np. dane kontaktowe), osób prawnych (m.in. dot. reprezentacji podmiotu), nieruchomości (w tym ich oznaczenia lub wartość) oraz innego rodzaju spraw. Dla uproszczenia przykłady stron dotyczących danych z okręgu danego sądu (np. ewidencji nieruchomości) zostały podane dla m.st.

Warszawy.

Dane dotyczące osób fizycznych Wśród informacji dotyczących osób fizycznych duże znaczenia odgrywa ustalenie miejsca zamieszkania, niezbędnego do wskazania adresu do doręczeń. Jeśli wiadomo, że osoba fizyczna prowadzi działalność gospodarczą, warto skorzystać z wyszukiwarki CEIDG dostępnej pod adresem: https://prod.ceidg.gov.pl/CEIDG/CEIDG.Public.UI/Search.aspx Zgodnie z brzmieniem art. 133 §2a k.p.c. właśnie na adres podany w rejestrze należy doręczać pisma procesowe dla przedsiębiorców.

Z portalu tego warto korzystać również wtedy, gdy fakt prowadzenia działalności gospodarczej chcemy wykazać przed sądem (np. w ramach sporu z udziałem konsumenta).

Istnieje wiele innych sposobów uzyskania danych teleadresowych osób fizycznych. Niekiedy wystarcza znalezienie adresu e-mail bądź numeru telefonu, które pozwalają na nawiązanie kontaktu z daną osobą. Część osób prowadzi różnego rodzaju blogi, redaguje strony www, zamieszcza w Internecie CV czy w inny sposób publikuje m.in. adresy e-mail. Gdy osoba, z którą chcemy nawiązać kontakt, posiada status studenta (np. w sprawach o alimenty, gdy strona nie ma kontaktu z dzieckiem), warto pamiętać o wyszukiwarce studentów funkcjonującej w systemie USOS. Dostęp do tego systemu mają co prawda tylko studenci wydziałów danej uczelni, ale i takowych osób nie brak w kancelariach (np. w ramach odbywanych praktyk).

Jeśli mowa już o sprawach alimentacyjnych, to tematykę tę warto połączyć z fenomenem tzw. portali społecznościowych. Korzystanie z nich w znaczący sposób ułatwia komunikację z daną osobą, szczególnie, gdy ukrywa ona swoje miejsce zamieszkania, pozwalając również na wydruk

30 CO W PRAWIE PISZCZY?

Bazy danych i quasi-bazy danych

prowadzonej korespondencji (analogicznie jak w przypadku e-mail)37.

Zważywszy na zakres danych, jakie użytkownicy zamieszczają niekiedy na swoich profilach, możliwe jest odczytanie takich informacji jak: miejsce pracy/ studiów (dodatkowy sposób kontaktu z osobą oraz wstępne dane do egzekucji), stan majątkowy (np. poprzez analizę zdjęć z zagranicznych wakacji), pokrewieństwo i osoby bliskie (przydatne również w ramach spraw karnych oraz rozwodowych) etc.

Jeśli uzyskanie adresu nastręcza znaczących trudności, ostatecznie należy zwrócić się o udostępnienie danych ze zbioru PESEL. Organami właściwymi do udzielania tego typu informacji są organy gminy, wojewoda bądź Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, działające za pośrednictwem Centrum Personalizacji Dokumentów MSW Wydział Udostępniania Danych w Warszawie. Z racji tego, że materia ta wybiega nieco poza tematykę niniejszego artykułu, odsyłam zainteresowanych do strony: http://www.msw.gov.pl/portal/pl/381/32/PESEL.html#udost%C4%99pni anie%20danych W przypadku profesjonalnych pełnomocników dane teleadresowe zwykle dostępne są na oficjalnych stronach izb bądź rad np.: http://www.ora-warszawa.com.pl/lawyers/?s=a Wyszukiwarka ta jest również pomocna w przypadku, gdy chcemy sprawdzić, czy pełnomocnik strony przeciwnej rzeczywiście jest profesjonalistą, czy tylko próbuje wykorzystać zapis art. 87 § 1 k.p.c., dotyczący stałego stosunku zlecenia.

Warto wreszcie wspomnieć o stronie internetowej Poczty Polskiej: http://kody.poczta-polska.pl/ za pomocą której można ustalić kod pocztowy przez podanie nazwy miejscowości oraz ulicy (bez numeru). Jest to niezwykle pomocne m.in. wówczas, gdy osoba zainteresowana zna tylko „część adresu” strony przeciwnej, bądź przeprowadziła się w nowe miejsce zamieszkania i nie pamięta kodu pocztowego, co również nie należy do rzadkości…

37

Chcąc jednak uczynić z takiego wydruku dokument prywatny w rozumieniu art. 245 k.p.c. można m.in. dokonać „zrzutu” takiej strony w obecności notariusza oraz dołączyć do niego stosowny protokół, spisany przez rejenta. Możliwość ta, funkcjonująca w praktyce, zasługuje na analizę w ramach osobnego artykułu.

31 CO W PRAWIE PISZCZY?

Bazy danych i quasi-bazy danych

Dane dotyczące osób prawnych Wspominając o osobach prawych, należy zacząć od portalu https://ems.ms.gov.pl/ za pomocą którego uzyskamy dostęp m.in. do wydruków z Krajowego Rejestru Sądowego. Dane tam zawarte są dużo bardziej szczegółowe niż w bazie CEIDG. Ich celem może stać się m.in. wykazanie zdolności sądowej, wskazanie osób uprawnionych do reprezentacji spółki, faktyczne prowadzenie działalności gospodarczej w danym zakresie etc.

Chcąc sprawdzić, czy dana jednostka nie pozostaje w upadłości, warto odwiedzić stronę internetową Wydziału ds. Upadłościowych i Naprawczych sądu właściwego dla osoby prawnej. Dane tego typu często publikowane są w postaci pliku tekstowego bądź w ramach elektronicznej bazy danych.

Przykład takiej bazy wprowadził Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy X Wydział ds. Upadłościowych i Naprawczych i jest ona dostępna pod adresem http://www.upadlosci-warszawa.pl/index.php Prosta nawigacja pozwala nam na szybką weryfikację informacji dotyczących m.in. kondycji finansowej przyszłego kontrahenta.

Na uwagę zasługuje również elektroniczna wersja Monitora Sądowego i Gospodarczego dostępna bezpośrednio pod adresem: https://ems.ms.gov.pl/msig/przegladaniemonitorow Pliki możliwe do pobrania podzielone zostały według roczników oraz dat (numerów). W treści poszczególnych plików znajdziemy wpisy dotyczące różnego rodzaju podmiotów. Zważywszy więc na znaczący zasób zgromadzonych danych nieodzowne wydaje się stosowanie opcji „szukaj” (CTRL + F).

Dane dotyczące nieruchomości Jeśli przedmiotem prowadzonej przez nas sprawy jest nieruchomość, za konieczne należy uznać pozyskanie księgi wieczystej z nią związanej.

Uruchomienie ogólnodostępnej bazy, zawartej na stronie: http://ekw.ms.gov.pl/pdcbdkw/pdcbdkw.html

32 CO W PRAWIE PISZCZY?

Bazy danych i quasi-bazy danych

znacznie ułatwiło całą procedurę. Pamiętać należy, że w przypadku zobowiązania Sądu do przedstawienia odpisu księgi wieczystej wydruk z systemu może okazać się niewystarczający dlatego też należy uzyskać stosowny odpis z sądu wieczystoksięgowego.

Jeśli w danej sprawie nie posiadamy nawet numeru księgi wieczystej, najprościej skontaktować się z odpowiednim wydziałem w gminie bądź też właściwym Biurem Geodezji i Katastru, a po uzyskaniu informacji zwrotnej dokonać opłaty w wysokości 4 zł (od jednego oznaczenia), uzyskamy niezbędne dane. Więcej informacji możemy uzyskać m.in. pod adresem: http://www.um.warszawa.pl/?q=node/23674 W sprawach dotyczących nieruchomości położonych na terenie m.st.

Warszawy warto odwiedzić stronę Biura Geodezji i Katastru: http://www.mapa.um.warszawa.pl/BGIK/ oraz przejrzeć zamieszczone tam mapy. Dzięki nim ustalić można m.in. oznaczenie ewidencyjne nieruchomości, jej właściciela (Skarb Państwa, samorząd, inne), średnią cenę etc. Na uwagę zasługuje także system iGeoMap, do którego można uzyskać dostęp za pośrednictwem ww. strony bądź bezpośrednio z: http://www.igeomap.pl/ Warto dodać, iż w systemie tym znalazły się mapy miejscowości także spoza województwa mazowieckiego m.in. Chełm, Poznań czy Wejherowo.

Niewykluczone, iż w przyszłości system obejmie również inne części Polski.

Innego rodzaju dane Jeśli w mieście, w którym prowadzonej jest sprawa, znajduje się kilka sądów, niezwykle pomocną witryną jest: http://jakatodzielnica.pl/ Pozwala ona na wskazanie odpowiedniej dzielnicy w danym mieście, przez podanie nazwy i numeru ulicy (np. miejsca zamieszkania pozwanego).

Zabieg ten może uchronić nas przed skierowaniem sprawy do niewłaściwego sądu, szczególnie wtedy, gdy w danym mieście funkcjonuje ich więcej niż jeden.

33 CO W PRAWIE PISZCZY?

Bazy danych i quasi-bazy danych

W ramach czynności technicznych dość często uzyskać musimy m.in. dane do dokonania przelewu kwoty z tytułu opłaty skarbowej. Numery kont odnaleźć możemy najczęściej na stronach internetowych danego sądu, ale w przypadku m.st. Warszawy, w którym każda dzielnica dysponuje osobnym numerem konta, szybszym rozwiązaniem jest skorzystanie z czytelnego zestawienia zawartego na stronie: http://www.um.warszawa.pl/zalatw-sprawe-w-urzedzie/artykulysprawy-urzedowe/oplata-skarbowa.

Prowadzanie spraw administracyjnych ułatwia nam strona Naczelnego Sądu Administracyjnego zawierająca bazę orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych z obszaru całej Polski: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query.

Ta darmowa witryna stanowi alternatywę dla płatnych systemów typu Lex, a zarazem możliwe jest przeszukiwanie jej zasobów również z poziomu wyszukiwarki Google (np. poprzez wpisanie sygnatury sprawy oraz słowaklucza „NSA”). Judykatura sądów powszechnych również doczekała się kilku nieodpłatnych stron zawierających zbiory orzeczeń. Orzeczenia Sądu Najwyższego, dotyczące działania izb tej jednostki, dostępne są na stronie: http://www.sn.pl/orzecznictwo/SitePages/Baza orzeczeń.aspx Natomiast orzeczeń sądów pierwszej i drugiej instancji możemy poszukać na stronie: http://orzeczenia.ms.gov.pl/ Wreszcie warto spojrzeć na stronę internetową właściwego sądu apelacyjnego, który również może publikować tego typu zasoby. Dla przykładu Sąd Apelacyjny w Warszawie zarządza stroną internetową: http://orzeczenia.waw.sa.gov.pl/ Dobrą praktyką w przypadku spraw dotyczących prawa o ruchu drogowym powinno być korzystanie z narzędzia Google Maps: http://maps.google.pl/maps/ms?ie=UTF8&oe=UTF8&msa=0&msid=209 584363929547519657.0004927c202f810f39ec8 W ten sposób uzyskać możemy dostęp do trójwymiarowej mapy dużej części obszaru Polski, w tym większych miast. Korzystając z mapy oraz

34 CO W PRAWIE PISZCZY?

Bazy danych i quasi-bazy danych

dostępnej skali możemy m.in. porównać odległości (np. zatrzymanego pojazdu od przejścia dla pieszych), zobaczyć znaki poziome i pionowe, stan nawierzchni etc. W ten sposób Internet zastępuje nam nierzadko wizję lokalną. Pamiętać należy jednak, że fotografie zawarte na stronie obrazują rzeczywistość z chwili ich wykonania, a przy tworzeniu trójwymiarowej mapy mogło dojść m.in. do zachwiania proporcji czy perspektywy na zdjęciach. Z drugiej strony osobiście zetknąłem się z sytuacją, gdzie jako podstawę do uzupełnienia opinii biegłego z zakresu wypadków drogowych adwokat wskazał zdjęcia z Google Maps wykonane… tuż po wypadku, którego sprawa dotyczyła. Na zdjęciach widoczne były ślady hamowania, które nie zostały ujęte na fotografiach sporządzonych przez funkcjonariuszy Policji. Acu rem tetigisti…

Analizując problematykę wypadków drogowych bardzo pomocy wydaje się kalkulator drogi hamowania dostępny pod adresem: http://www.prawko-kwartnik.info/kalku/zatrzymanie.html Cennym elementem ww. programu jest możliwość dokonania obliczeń drogi hamowania i prędkości przy zderzeniu z uwzględnieniem takich zmiennych jak prędkość pojazdu, stan nawierzchni, widoczność lub odstęp od poprzednika, a nawet kąt nachylenia podłoża czy średni czas reakcji.

Wprowadzanie różnego rodzaju danych sprawia, iż możemy przeprowadzić uproszczoną symulację powstałego zdarzenia i podjąć polemikę z wnioskami zawartymi w opinii biegłego.

Zakończenie Niniejszy artykuł traktować należy jako praktyczną wskazówkę, mogącą ułatwić pracę i pozwolić zaoszczędzić trochę cennego czasu. Jeśli przynajmniej jeden z odnośników bądź pomysłów wykorzystania danych był wcześniej nieznany czytelnikowi, to mogę założyć, że artykuł spełnił swoją rolę i można go uznać za pożyteczny. Jednocześnie zapraszam do rozwijania mojego pomysłu i dzielenie się swoimi odkryciami w zakresie przydatnych stron internetowych, zawierających bazy danych i quasi-bazy danych, pomocne w pracy prawnika.

35 WYWIADY

Łukasz Łaniecki oraz Michał Wysocki o mediacji

MEDIACJA JEST JAK GRA W KRYKIETA, WIELE OSÓB O NIEJ SŁYSZAŁO, ALE NIEWIELE WIE, JAK W NIĄ GRAĆ.

Z ŁUKASZEM ŁANIECKIM ORAZ MICHAŁEM WYSOCKIM O MEDIACJI _______________________________________________ rozmawia Diana Gajda DG: Dlaczego zostałeś mediatorem, skąd taki pomysł? Łukasz Łaniecki: Kiedy byłem na aplikacji, jedna z koleżanek powiedziała mi, że zamierza zrobić kurs na mediatora. Gdyby ktoś wówczas spytał mnie, czym jest mediacja, nie byłbym w stanie udzielić sensownej odpowiedzi, jak większość ludzi nawet obecnie. Lubię porównywać mediację do gry w krykieta. Wiele osób słyszało o tej grze, ale tylko nieliczni są w stanie powiedzieć, na czym ona polega. Jednak to nie słowa mojej koleżanki były tym, co skłoniło mnie do zainteresowania się mediacją. Jako prawnik długo zajmowałem się sporami sądowymi, dlatego czułem się w tym dobrze i przełożeni doceniali te umiejęKLIENT NIE PRZYCHODZI DO tności, wskazywali jako moją PRAWNIKA ZE SPRAWĄ SĄDOWĄ, mocną stronę, dawało mi to też KLIENT PRZYCHODZI DO sporo satysfakcji. Któż nie lubi PRAWNIKA Z PROBLEMEM mieć racji? [uśmiech]. Wtedy myślałem, że tak już zostanie, jednak myliłem się. Kilka lat temu w mojej rodzinie powstał poważny konflikt, który później zaowocował sporem sądowym. Ku mojemu zdziwieniu, spór ten nie zakończył się w sądzie, ale został rozwiązany polubowanie. Wtedy na poważnie zainteresowałem się pozasądowymi metodami rozwiązywania sporów. Szybko kupiłem najlepszą amerykańską literaturę, zapisałem się na studia podyplomowe i tak to się zaczęło.

To zdarzenie i wiedza, którą w jego następstwie zdobyłem, pomogły mi dojść do najważniejszej, moim zdaniem, konkluzji, a mianowicie: klient nie przychodzi do prawnika ze sprawą sądową, klient przychodzi do prawnika z problemem. O tym często się zapomina i m.in. z takim przekazem chcemy docierać do prawników. W tym celu powołaliśmy do życia projekt: „Prawnik w mediacji”, w ramach którego na blogu i podczas szkoleń dzielimy się wiedzą na temat roli prawnika w mediacji. Od razu dodajmy, że nie chodzi o rolę prawnika jako mediatora, ale prawnika jako pełnomocnika strony sporu.

36 WYWIADY

Łukasz Łaniecki oraz Michał Wysocki o mediacji

DG: Czy istnieje specjalizacja w mediacji, jeśli tak, to na czym ona polega?

Michał Ryszard Wysocki: Rzeczywista specjalizacja w mediacji to kwestia, być może, niedalekiej przyszłości. Obecnie jedyny wyraźny podział, jaki da się zauważyć, to ten przebiegający na linii podstawowych gałęzi prawa.

Dominuje rozróżnienie na mediacje w sprawach karnych, osób nieletnich oraz szeroko pojęte mediacje cywilne, w zakres których wchodzą sprawy cywilne, gospodarcze i prawa pracy. W praktyce mediatorzy dzielą się na trzy grupy: karnych, cywilnych i „uniwersalnych”. Powszechną praktyką jest dodatkowe rozpisywanie przez mediatorów poszczególnych kategorii spraw, którymi się zajmują. Należy jednak zdawać sobie sprawę, że w sytuacji, w której mediacja jest rzadko stosowana, nikt nie może sobie pozwolić np. na prowadzenie wyłącznie mediacji związanych z rynkiem obrotu nieruchomościami. Warto przy tym wspomnieć, że są mediatorzy, którzy wychodzą poza ten klasyczny schemat i w ramach swojej praktyki oferują np. mediacje w sprawach zdarzeń medycznych lub też mediacje związane z konsultacjami społecznymi.

DG: Jakich zasad mediator powinien bezwzględnie przestrzegać? Czy istnieje „dekalog” dobrego mediatora? ŁŁ: Istota mediacji sprowadza się do tego, żeby skonfliktowane strony zaczęły ze sobą rozmawiać. Nie chodzi o to, aby przedstawiać wyłącznie swoje racje i pozostać głuchym na racje drugiej strony, ale, żeby umieć przede wszystkim wysłuchać tego, co ma do powiedzenia druga strona i uszanować jej prawo do innego postrzegania rzeczywistości. Wtedy jest szansa na porozumienie. Biorąc pod uwagę emocje, jakie towarzyszą sporom to bardzo trudne.

Mediator powinien być przede wszystkim bezstronny i neutralny (niezainteresowany wynikiem rozmów). Powinien także panować nad przebiegiem mediacji, zachować równowagę pomiędzy stronami. Nie może doradzać stronom, choć w jakiś sposób może pobudzać ich do znajdowania rozwiązań. Według mnie dobry mediator powinien zawsze pamiętać o tym, że osoby, z którymi spotyka się nie są ekspertami w dziedzinie negocjacji.

DG: Czy mediacja w Polsce jest niezagospodarowaną niszą, czy młodzi prawnicy mogą liczyć, że znajdą tutaj zatrudnienie?

MW: Tak, mediacja stanowi obecnie niszę w Polsce. Mediatorów – po kursach i szkoleniach - mamy bardzo dużo, jednak praktykujących jest

37 WYWIADY

Łukasz Łaniecki oraz Michał Wysocki o mediacji

zdecydowanie mniej, a z kolei grono tych, którzy utrzymują się wyłącznie z prowadzenia takiej działalności jest niewielkie. Patrząc na rozwój mediacji w państwach Europy Zachodniej i USA oraz zmiany legislacyjne, jakie mają tam miejsce, niebawem i u nas powinien nastąpić przełom.

Młodzi prawnicy mogą, a nawet powinni liczyć, że mediacja będzie dla nich szansą na zatrudnienie, ale pod warunkiem, że staną się „prawnikami w mediacji”. Mediatorzy i prawnicy powinni ze sobą współpracować, a nie konkurować, gdyż ich role są w istocie kompatybilne. Ważne jest przy tym, aby każdy zachował wyrazistą tożsamość i aby role te się nie przenikały – to uwiarygodni zarówno działania mediatorów, jak prawników. Znam kilku pełnomocników, którzy wybrali się na szkolenia mediacyjne, a następnie do swojej oferty dodali prowadzenie mediacji tylko po to, żeby po jakimś czasie z rozczarowaniem stwierdzić, że klientów zainteresowanych mediacją niestety nie przybyło. Prawdziwy przełom nastąpi dopiero wtedy, gdy takie osoby do swojej oferty dodadzą reprezentowanie klientów w postępowaniach mediacyjnych, nie zaś prowadzenia takich postępowań.

Nie twierdzę przy tym, że mediatorzy nie mogą mieć wykształcenia prawniczego – nic nie stoi temu na przeszkodzie, jednak powtórzę, że moim zdaniem role mediatora i prawnika – pełnomocnika nie powinny się przenikać. Praktykujący prawnik PRAWNIK POWINIEN UŚWIADOMIĆ (taki, który reprezentuje interesy SWOJEMU KLIENTOWI, ŻE PROCES klienta - adwokat, radca prawny) SĄDOWY TO NIE OPCJA powinien pozostać w swojej roli, DOMYŚLNA, ALE OSTATECZNOŚĆ a jednocześnie zmienić podejście mentalne. Z sądowego batalisty powinien stać się strategicznym doradcą.

To właśnie takich prawników potrzebują klienci. Szansy na rynku usług prawnych powinno upatrywać się w oferowaniu nowej jakości – kompleksowych i przyjaznych rozwiązań, takich jak negocjacje i mediacje.

Prawnik powinien uświadomić swojemu klientowi, że proces sądowy to nie opcja domyślna, ale ostateczność.

DG: Czy polski ustawodawca powinien wzorować się na krajach zachodnioeuropejskich i wprowadzić obowiązkową mediację tak jest np.: we Włoszech? Czy jest to dobry pomysł, czy sprawdziłby się w Polsce?

MW: Na to pytanie bardzo trudno udzielić jednoznacznej odpowiedzi.

Wprowadzenie obligatoryjnej mediacji ma zarówno swoje blaski, jak i cienie. Dla przykładu pojawiają się głosy, że „zmuszając” ludzi do korzystania z mediacji zmieni się nastawienie wielu z nich i dzięki temu mediacja rozwinie się i ludzie będą do niej przystępować dobrowolnie.

38 WYWIADY

Łukasz Łaniecki oraz Michał Wysocki o mediacji

Z drugiej strony przykłady miejsc, gdzie wprowadzono obligatoryjną mediację, wskazują, że bardzo często traktowana jest jako zło konieczne, stanowiące dodatkowe utrudnienie w drodze na salę sądową. To powoduje, że strony nie traktują jej poważnie i często w żaden sposób nie przygotowują się do niej. Takie podejście nie sprzyja zaangażowaniu i utrudnia dochodzenie do porozumienia. Model obligatoryjnej mediacji nie przyczynia się do zwiększenia wiary w możliwości polubownego rozwiązania sporu i trudno oczekiwać, że dzięki niemu mediacja zyska wielu zwolenników. Tak właśnie dzieje się we Włoszech, gdzie zdecydowana większość ugód osiągana jest w mediacjach, do których strony przystępowały dobrowolnie.

Uważam, że nie jest to dobry pomysł i zamiast przymuszać ludzi do korzystania z mediacji opowiadam się za intensyfikacją działań edukacyjnych – skierowanych zarówno do społeczeństwa, jak i prawników.

DG: W jakim kierunku zmierza mediacja w Polsce? Stagnacja czy rozwój?

Jak to oceniasz? ŁŁ: Aby móc odpowiedzieć na pytanie, dokąd zmierza mediacja w Polsce, należy najpierw odpowiedzieć sobie na pytanie, na jakie przeszkody mediacja trafia?

Podczas organizowanych przez nas szkoleń wskazujemy na trzy główne problemy polskiej mediacji, które naszym zdaniem, stanowią prawdziwe przeszkody na drodze do szybszego rozwoju mediacji w Polsce. Pierwszym jest brak wiedzy wśród prawników na temat mediacji i postrzeganie jej jako „trendy” ale, w ich odczuciu, niekoniecznie niosącej korzyści, a może stwarzającym groźbę utraty klientów.

Drugi problem, jaki dostrzegamy, to przekonanie, że prawnik w mediacji jest zbędny. To przekonanie nie bierze się znikąd. Prawnik, który nie wie, czym jest mediacja i nie opanował umiejętności związanych z reprezentowaniem klienta w mediacji, stanowi realną przeszkodę w ich przeprowa- SKORO MEDIACJA W POLSCE - JAKO IDEA OBECNA JEST JUŻ OD PONAD dzeniu. Z tym mogę się zgodzić.

10 LAT, A W DALSZYM CIĄGU NIE Natomiast, nie jest to dostateczna JEST PROCEDURĄ, TO OZNACZA, ŻE podstawa do stwierdzenia, że POLSKA MENTALNOŚĆ NIE SPRZYJA prawnik w mediacji jest zbędny.

JEJ ROZWOJOWI. Dobry pełnomocnik w mediacji to korzyść dla wszystkich jej uczestników. Pełnomocnik w mediacji to rola, do której można się przygotować.

39 WYWIADY

Łukasz Łaniecki oraz Michał Wysocki o mediacji

Trzeci problem stanowi dość powszechne przekonanie, że skoro mediacja w Polsce - jako idea obecna jest już od ponad 10 lat, a w dalszym ciągu nie jest procedurą, to oznacza, że polska mentalność nie sprzyja jej rozwojowi. Z tym zgodzić się nie mogę i uważam, że takie nastawienie wpływa negatywnie na rozwój mediacji w Polsce. Konflikt wszędzie rozwija się identycznie, niezależnie od szerokości geograficznej.

Według mnie, jeśli zaadresujemy wyżej wymienione przeszkody i będziemy je stopniowo eliminować, to mamy szansę w przyszłości obserwować w Polsce prawdziwy rozkwit mediacji. W ramach projektu „Prawnik w mediacji” eliminujemy przeszkodę w postaci braku wiedzy na temat mediacji wśród polskich prawników.

DG: Czy przedsiębiorcy korzystają z mediacji przy rozwiązywaniu sporów? ŁŁ: Badania prowadzone wśród przedsiębiorców pokazują, że są oni raczej niechętni sporom sądowym i traktują je jako ostateczność. Spór sądowy to nic przyjemnego, kosztuje, trwa długo i jeśli sprawa, która trafiła do sądu kończy się wydaniem wyroku, to z reguły kończy się też relacja biznesowa stron. Jeśli prawnik podpowie klientowi rozwiązanie pozasądowe, jest szansa, że uda się rozwiązać spór bez procesu.

40 WYWIADY

Zwycięzcy II. edycji Konkursu Arbitrażowego Lewiatan

ZE ZWYCIĘZCAMI II. EDYCJI KONKURSU ARBITRAŻOWEGO LEWIATAN MICHAŁEM WACHEM, MAGDĄ GUTOWSKĄ I MACIEJEM ANTONIAKIEM __________________________________________________________ rozmawia Andrzej K. Chudy KONKURS ARBITRAŻOWY LEWIATAN SKIEROWANY JEST DO APLIKANTÓW ADWOKACKICH I RADCOWSKICH Z CAŁEJ POLSKI. JEST TYPOWYM TURNIEJEM SĄDOWYM (ANG. MOOT COURT), STANOWI SYMULACJĘ POSTĘPOWANIA ARBITRAŻOWEGO TOCZĄCEGO SIĘ PRZED SĄDEM ARBITRAŻOWYM LEWIATAN. FINAŁ II. EDYCJI ODBYŁ SIĘ W WARSZAWIE W DNIACH 23-24 MAJA 2013.

W I. EDYCJI KONKURSU UDZIAŁ WZIĘŁO BLISKO 130 DRUŻYN Z CAŁEJ POLSKI, W KOLEJNEJ ZAPREZENTOWAŁO SWOJE UMIEJĘTNOŚCI NIECO MNIEJ, BO 53 DRUŻYNY, JEDNAK NIE ZMIENIA TO FAKTU, ŻE JEST TO NAJWIĘKSZY TEGO TYPU KONKURS W POLSCE. ZWYCIĘSTWO W TEGO RODZAJU WYDARZENIU JEST DUŻYM OSIĄGNIĘCIEM, JEST ŚWIADECTWEM ZDOBYTEGO JUŻ DOŚWIADCZENIA ZAWODOWEGO ORAZ POZIOMU WIEDZY I UMIEJĘTNOŚCI. ACH: Jesteście zwycięzcami tegorocznej edycji Konkursu Arbitrażowego Lewiatan, zanim przejdziemy do gratulacji i waszych głębszych refleksji nad przebiegiem całego konkursu oraz waszego udziału w finale chciałbym, żebyście przybliżyli naszym czytelnikom na czym polegał konkurs organizowany przez Sąd Arbitrażowy Lewiatan?

Michał Wach: Konkurs składał się z dwóch części - pisemnej oraz ustnej.

W ramach pierwszej z nich, uczestnicy przygotowywali dwa pisma procesowe (pozew i odpowiedź na pozew) na podstawie kazusu zaprezentowanego przez organizatorów. Tegoroczny case dotyczył sporu związanego z prawem konkurencji.

Trzydzieści dwie drużyny, które przygotowały najlepsze pisma procesowe, awansowały do zasadniczej, ustnej części konkursu. Część ustna, rozgrywana była systemem play-off (przegrany odpada, wygrany przechodzi dalej), a polegała na udziale w rozprawach przed sądem arbitrażowym. Rolą uczestników było wcielanie się w pełnomocników wylosowanej strony postępowania arbitrażowego i prezentacja stosownej argumentacji.

41 WYWIADY

Zwycięzcy II. edycji Konkursu Arbitrażowego Lewiatan

ACH: Kim byli arbitrzy?

Magda Gutowska: Arbitrami we wszystkich rundach byli uznani praktycy oraz teoretycy prawa z całej Polski. Fakt, iż byliśmy oceniani przez najlepszych potwierdza rangę konkursu i daje nam dodatkową satysfakcję.

Rozprawę finałową sędziowali Pani Mecenas Beata Gessel-Kalinowska vel.

Kalisz, Pan Mecenas Krzysztof Wierzbowski oraz Pan Mecenas Bartosz Krużewski. W drodze do finału mieliśmy okazję występować przed wieloma innymi, znakomitymi prawnikami.

ACH: Jak przebiegały rozprawy podczas konkursu?

Maciej Antoniak: Przed każdą rozprawą uczestnicy losowali rolę procesową, w której mieli występować, przy czym każdy zespół musiał wystąpić zarówno w roli powoda, jak i pozwanego. Co się tyczy przebiegu samej rozprawy, to w niczym nie różniła się ona od prawdziwej rozprawy przed sądem polubownym. Uczestnicy najpierw prezentowali argumentację na poparcie swoich twierdzeń, a następnie przystępowali do replik, a także odpowiadali na pytania arbitrów. Ustosunkowanie się do argumentacji przeciwników oraz udzielenie odpowiedzi na, często podchwytliwe pytania składu orzekającego, stanowiło najbardziej wymagającą część każdej rozprawy.

ACH: Jak wynika z konkursowych statystyk konkurencja była ostra. Jak liczne były drużyny?

MG: Drużyny mogły liczyć maksymalnie do czterech uczestników, przy czym w etapie ustnym, w ramach jednej rozprawy mogło występować tylko dwóch mówców. Niektóre drużyny miały czterech mówców: dwie osoby przygotowane do występowania w charakterze powoda, dwie w charakterze pozwanego. Nasza drużyna liczyła trzy osoby, jednak mówcami byli tylko Michał i Maciej, ja ograniczyłam swój udział do sporządzania pism procesowych w pierwszej części konkursu oraz wspierania mówców podczas ich wystąpień. Wybór ról konkursowych był dosyć naturalny. Wszyscy znamy swoje mocne oraz słabe strony i nie było potrzeby komplikowania strategii, dla nas liczył się przede wszystkim wynik.

ACH: Dobrze, ale czy taki układ - tylko dwóch występujących mówców działał na Waszą korzyść, czy niekorzyść?

MA: Trudno powiedzieć. Z jednej strony było to dosyć wyczerpujące, bo braliśmy czynny udział we wszystkich rozprawach, z drugiej strony każdy

42 WYWIADY

Zwycięzcy II. edycji Konkursu Arbitrażowego Lewiatan

z nas miał kompleksowo opracowane wszystkie zagadnienia materialnoprawne i formalnoprawne. Dzięki temu mogliśmy szybko reagować na wystąpienia naszych przeciwników oraz unikać takich argumentów, które nadmiernie eksponowałyby nas na udaną replikę drugiej strony.

ACH: Jak oceniacie poziom konkursu oraz wystąpienia pozostałych drużyn?

MW: Poziom konkursu był bardzo wysoki. Na drodze do finału (i w samym finale) spotkaliśmy świetnie przygotowanych, charyzmatycznych przeciwników. Najtrudniejsze były dla nas rozprawy półfinałowa i finałowa.

W półfinale udało nam się pokonać doskonale przygotowanych Kolegów z Krakowa, natomiast w finale zwyciężyliśmy z bardzo silną drużyną z Warszawy. Finał, odbywał się pod koniec drugiego dnia etapu ustnego i wszyscy byliśmy wyczerpani. Dodatkowo, z racji tego, że rozprawa finałowa była jawna, przed jej rozpoczęciem towarzyszyła nam trema.

Poza składem orzekającym na sali rozpraw znajdowała się kilkudziesięcioosobowa publiczność: arbitrzy, uznani akademicy i pozostali uczestnicy konkursu. Podczas pikniku, który miał miejsce po finale, żartowaliśmy, że być może już nigdy nie będziemy mieli okazji występować przed tak uznanym i świadomym audytorium.

ACH: Czym zajmujecie się na co dzień? Czy macie doświadczenia w występowaniu przed sądami?

MA: Wszyscy razem pracujemy w dziale postępowań spornych w jednej z warszawskich kancelarii. Nasze dotychczasowe doświadczenia obejmują występowanie zarówno przed sądami powszechnymi, jak i arbitrażowymi.

Wydaje nam się, że dobrym prawnikiem procesowym się nikt nie rodzi.

Umiejętności w tym zakresie wzrastają proporcjonalnie do ilości czasu spędzonego na sali sądowej. Jak na nasz etap rozwoju zawodowego, spędziliśmy tam już wiele godzin. Z pewnością pomogło nam to osiągnąć sukces w konkursie. Z czasem bowiem potrafiliśmy okiełznać tremę, która towarzyszy każdej rozprawie.

ACH: Czym dla was jest wygrana w konkursie?

MG: Wygrana w konkursie jest dla nas przede wszystkim potwierdzeniem własnych umiejętności i wartości zawodowej. Skuteczność prawnika procesowego jest uzależniona w dużej mierze od pewności siebie. Żeby móc przekonać sąd do swoich racji, trzeba mieć pewność, że jest się w stanie to zrobić. Fakt, iż ma się rację jest tylko połową sukcesu. Wydaje nam się, że to

43 WYWIADY

Zwycięzcy II. edycji Konkursu Arbitrażowego Lewiatan

umiejętność jej przekazania, czy to w piśmie procesowym, czy na rozprawie, jest kluczem do wygrania sprawy.

ACH: Jakie są wasze plany zawodowe?

MW: Swoją przyszłość zawodową łączymy z pracą w charakterze prawników zajmujących się postępowaniami spornymi, zarówno na ich sądowym, jak i przedsądowym etapie.

Lubimy emocje, które towarzyszą sporom, które trudno znaleźć w innych specjalizacjach. W odróżnieniu od analitycznej pracy, którą wykonuje się w zaciszu kancelarii, na sali sądowej lub podczas negocjacji trzeba umieć reagować natychmiast, czasem blefować, czasem zachować „pokerową twarz”. Dodatkowo prawnik procesowy ma szansę na wszechstronny rozwój.

44 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czy wykonywanie fotokopii akt sprawy jest czynnością procesową?

CZY WYKONYWANIE FOTOKOPII AKT SPRAWY JEST CZYNNOŚCIĄ PROCESOWĄ?

CZYLI RZECZ O ZASTĘPOWANIU ADWOKATA W SPRAWIE PRZEZ APLIKANTA ADWOKACKIEGO NA TLE REGULACJI KARNOPROCESOWEJ _____________________________________ Michał Magdziak W OSTATNIM CZASIE POJAWIŁ SIĘ W PRAKTYCE SĄDÓW APELACJI WARSZAWSKIEJ POGLĄD, IŻ APLIKANCI, KTÓRZY NIE SPEŁNIAJĄ WYMOGÓW OKREŚLONYCH W ART. 77 UST. 1 I UST. 2 USTAWY Z DNIA 26 MAJA 1982 R. PRAWO O ADWOKATURZE NIE MOGĄ PRZEGLĄDAĆ AKT POSTĘPOWANIA. CO CIEKAWE, PERSONEL SĄDOWY POWOŁUJE SIĘ W TYM WZGLĘDZIE NA WSKAZANĄ PODSTAWĘ PRAWNĄ.

Regulacja określająca możliwości korzystania przez adwokatów z zastępstwa aplikantów adwokackich służy dwóm zasadniczym celom. Po pierwsze: ma przyczynić się do lepszego przygotowania aplikantów adwokackich do wykonywania zawodu. Po drugie: przekłada się na istotną pomoc aplikantów adwokackich w codziennej pracy adwokatów.

O dostępie do akt sprawy w toku postępowania karnego stanowi natomiast art. 156 k.p.k.38. Autor przyjął za tło niniejszych rozważań regulację karnoprocesową z uwagi na jej szczegółowość39 i doniosłość dla całokształtu postępowania, co znajduje odzwierciedlenie przede wszystkim w możliwości przeglądania akt na etapie postępowania przygotowawczego40. Poprzez analizę stosownych przepisów PrAdw oraz k.p.k. konieczna jest odpowiedź na pytanie, czy przeglądanie akt sprawy i wykonywanie ich fotokopii można zakwalifikować jako czynności procesowe. W konsekwencji należałoby uznać, że wszelkie obostrzenia dotyczące uprawnień aplikantów adwokackich znajdują zastosowanie 38 39

40

Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 z późn. zm.), dalej jako „k.p.k.”.

W porównaniu do stosownych przepisów Kodeksu postępowania cywilnego (Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego; Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm.; dalej jako „k.p.c.”). Dla jasności wywodu i uzasadnienia wyboru przez autora regulacji karnoprocesowej jako tła dla rozważań poczynionych w artykule wskazać należy, że dostęp do akt sprawy w postępowaniu cywilnym reguluje art. 9 § 1 zd. 2 k.p.c., który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania mają prawo przeglądać akta sprawy i otrzymywać odpisy, kopie lub wyciągi z tych akt. Z kolei art. 9 § 2 k.p.c. stwierdza, iż strony i uczestnicy postępowania mają prawo do otrzymania z akt sprawy zapisu dźwięku, chyba że protokół został sporządzony wyłącznie pisemnie.

O szczególnych odrębnościach w dostępie do akt na etapie postępowania przygotowawczego stanowią art, 156 § 5 i § 5a k.p.k.

45 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czy wykonywanie fotokopii akt sprawy jest czynnością procesową?

również w ich dostępie do akt toczących się postępowań. Takie wnioski byłyby jednak daleko idącym błędem. Stąd też sposobem na rozwianie wątpliwości pojawiających się obecnie w praktyce wymiaru sprawiedliwości mogłaby być odpowiednia nowelizacja przepisów stanowiących o uprawnieniach aplikantów w postępowaniu sądowym.

Regulacja art. 77 ust. 1 i ust. 2 PrAdw, czyli „zastępowanie przed sądem” Zgodnie z art. 77 ust. 1 PrAdw po sześciu miesiącach aplikacji adwokackiej aplikant adwokacki może zastępować adwokata przed sądem rejonowym, organami ścigania, organami państwowymi, samorządowymi i innymi instytucjami. Z kolei ust. 2 powołanego przepisu stanowi, że po roku i sześciu miesiącach aplikacji adwokackiej ów aplikant może zastępować adwokata także przed innymi sądami, z wyjątkiem Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Stanu. Zarówno w ust. 1 jak i ust. 2 przepis ten posługuje się pojęciem „zastępowania adwokata przed sądem”, które to pojęcie wymaga bliższego przyjrzenia mu się.

Norma zawarta w art. 77 ust. 1 i 2 PrAdw dotyczy zastępowania adwokata w czynnościach procesowych przed sądem, nie zaś we wszystkich czynnościach dokonywanych w związku z reprezentowaniem strony w procesie. Ratio legis wspomnianej normy stanowi dopuszczenie do zastępowania w sprawie tylko przez takiego aplikanta, który ze względu na posiadaną wiedzę i zdobyte doświadczenie będzie dawał rękojmię należytego zastępstwa adwokata w czynnościach przed sądem. Natomiast przeglądanie akt, wykonywanie ich fotokopii, bądź odbiór kserokopii nie stanowi czynności procesowej, lecz ma charakter techniczny. Jak wskazuje się bowiem słusznie w doktrynie prawa karnego procesowego „czynność procesowa w postępowaniu karnym to określone przez prawo karne procesowe zachowanie się uczestnika postępowania wywołujące przewidziane przez to prawo skutki prawne”41. Wymienione czynności nie narażają reprezentowanego na żadne ujemne skutki procesowe, co więcej – w ogóle nie wywołują skutków prawnych. Co za tym idzie – aplikant adwokacki nie jest w stanie w toku wykonywania tychże czynności w żaden sposób negatywnie wpłynąć na sytuację procesową reprezentowanego. Dla sytuacji procesowej strony postępowania tego typu czynności są całkowicie irrelewantne.

41

Tak: T. Grzegorczyk (w:) T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne. Wyd. 8, Warszawa 2011, s. 399.

46 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czy wykonywanie fotokopii akt sprawy jest czynnością procesową?

Co prawda, dostęp do akt postępowania został uregulowany w Rozdziale 17. Kodeksu postępowania karnego wchodzącego w skład Działu IV. Kodeksu zatytułowanego właśnie „Czynności procesowe”. Tym niemniej wydaje się, że możliwość zapoznania się z aktami sprawy to czynność techniczna. Jej kształt nie spełnia wymogów definicji czynności procesowej przytoczonej powyżej, ze względu na brak wywoływanego przez nią skutku prawnego w sferze uprawnień i obowiązków procesowych oraz materialnoprawnych podmiotu ją wykonującego.

Stąd też za całkowicie niezasadne należy uznać stanowisko, jakoby wykonywanie powołanych czynności o charakterze technicznym miało przymiot czynności procesowej.

Przyjęcie stanowiska, że wszelkie czynności, w tym o charakterze technicznym, muszą być podejmowane tylko i wyłącznie przez adwokata lub aplikanta adwokackiego z odpowiednim stażem, nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa. W postępowaniu karnym może uczestniczyć, poza jego stronami, ustanowiony przez nie adwokat, występujący czy to w charakterze pełnomocnika42, czy też obrońcy43.

Z faktu uczestnictwa w procesie wynikają nie tylko uprawnienia do działania bezpośrednio przed sądem, jak przedkładanie pism procesowych, wniosków dowodowych, występowanie na rozprawie, ale też do uzyskiwania informacji o biegu sprawy od pracowników sądu. Pojawia się zatem pytanie o zakres znaczeniowy terminu „zastępowanie przed sądem” użytego w treści art. 77 ust. 1 i ust. 2 PrAdw. Na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć w następujący sposób (tj. poprzez próbę określenia definicji negatywnej): przyjęcie, jakoby każda z czynności podejmowanych w konkretnym postępowaniu wchodziła w zakres „zastępowania przed sądem”, w tym nie tylko czynności procesowe, ale także działania o charakterze czysto technicznym, doprowadziłoby do paraliżu systemu świadczenia pomocy prawnej. Dla przykładu, spowodowałoby niemożliwość uzyskania informacji o biegu sprawy od pracowników sądu przez pracowników kancelarii danego adwokata, w tym zwłaszcza od pracowników sądów działających w Biurze Obsługi Interesanta czy sekretariatach wydziałów. Wynika to z faktu, że czynności w postaci ustalania postępów w biegu sprawy, uzyskiwania informacji o ewentualnych terminach rozprawy, posiedzeń, czy też innych czynnościach procesowych, wykonywane są zwykle przez personel administracyjny kancelarii adwokackich. „Zastępowanie przed sądem” polega właśnie na dokonywaniu 42 43

Art. 88 k.p.k.

Art. 82 k.p.k.

47 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czy wykonywanie fotokopii akt sprawy jest czynnością procesową?

określonych czynności procesowych w imieniu adwokata ustanowionego w sprawie jako obrońca lub pełnomocnik. Co więcej, upoważnienie do zastępowania każdorazowo wskazuje na jego zakres. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby adwokat, ustanowiony w sprawie jako obrońca lub pełnomocnik, upoważniał aplikanta adwokackiego do „zastępowania” go, ale nie w zakresie czynności procesowych, dokonywanych „przed sądem”, a w zakresie czynności technicznych, które nie są w ten sposób dokonywane i polegają np. na wglądzie do akt sprawy czy też wykonywaniu ich fotokopii.

Co prawda, takie stanowisko może być narażone na zarzut, że, a contario, adwokat ustanowiony w sprawie mógłby upoważnić każdą osobę do dokonywania w jego imieniu czynności o charakterze technicznym.

Argumentacja a contrario zawiodłaby jednak w tym przypadku. Z ogólnej treści art. 77 PrAdw można wywieść bowiem, że adwokat może upoważnić do zastępowania jego osoby w toku postępowania jedynie aplikanta adwokackiego (oczywiście z zastrzeżeniem, iż adwokata może zastępować – w toku postępowania karnego jako tła dla niniejszych rozważań – inny adwokat jako obrońca, a także radca prawny jako pełnomocnik na podstawie pełnomocnictwa dalszego, tzw. substytucji), jednakże legitymującego się odpowiednim stażem aplikanckim w zakresie czynności dokonywanych „przed sądem”. W zakresie czynności, które nie są dokonywane „przed sądem” i mają charakter techniczny staż aplikancki nie jest wymagany.

Należy wskazać także, iż owo „zastępowanie” adwokata w procesie użyte w powoływanych wyżej przepisach PrAdw ma się odbywać „przed sądem” właśnie. Przyjęcie za zasadne stanowiska prezentowanego w praktyce sądowej nakazywałoby uznać, że przeglądanie akt czy wykonywanie ich fotokopii odbywa się „przed sądem”, a zatem to sąd właśnie jest ich adresatem. Takie zapatrywanie stanowi nieporozumienie i może prowadzić do daleko idących absurdów. Przywołując bowiem argumentację zawartą w akapicie poprzedzającym i dotyczącą pozyskiwania informacji na rzecz adwokatów przez personel administracyjny kancelarii adwokackich, ad absurdum należy stwierdzić, że z drugiej strony szereg informacji w toku procesu powinien być przekazywany bezpośrednio przez sędziego lub sędziów orzekających w sprawie, z pominięciem personelu sądowego jako aparatu pomocniczego wymiaru sprawiedliwości. Również przeglądanie akt lub wykonywanie ich fotokopii jako czynności dokonywane „przed sądem” powinny mieć miejsce – idąc w sukurs wskazanemu wyżej poglądowi – co najmniej w obecności sądu orzekającego. Powyższe ma na celu wskazanie jedynie, dokąd może zaprowadzić nas błędna i zbyt restryktywna interpretacja przepisów PrAdw. Nie można zatem zgodzić się

48 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czy wykonywanie fotokopii akt sprawy jest czynnością procesową?

z interpretacją, jakoby zapoznanie się aplikanta adwokackiego z aktami, czy też wykonanie przez niego fotokopii tychże akt było „występowaniem przed sądem” w charakterze „zastępowania” adwokata.

Wgląd do akt sprawy na gruncie obowiązującego k.p.k. i przepisów odrębnych Zapoznawanie się z aktami postepowania karnego jest możliwe dla o wiele szerszego kręgu podmiotów niż tylko strony, ich pełnomocnicy oraz przedstawiciele ustawowi, obrońcy, a także podmioty, które odniosły korzyść z popełnienia przestępstwa44. Na podstawie art. 156 § 1 k.p.k. za uprzednią zgodą prezesa sądu, akta mogą być udostępniane – poza podmiotami wskazanymi w zdaniu poprzedzającym – także innym osobom.

Jak wskazuje się przy tym w doktrynie „za zgodą prezesa sądu akta mogą być udostępnione również innym osobom - niebędącym osobami wymienionymi w § 1, co może być uzasadnione, np. w związku z prowadzonym jednocześnie przez uprawnione do tego osoby postępowaniem dyscyplinarnym przeciwko oskarżonemu, pracownikom naukowym, studentom działającym w ramach klinik prawa, dziennikarzom”45. Należy zaznaczyć, że wspomniana norma nie jest jedyną umożliwiającą zapoznawanie się z aktami. Do akt zakończonych postepowań karnych można uzyskać dostęp w trybie przewidzianym w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o udostępnianiu informacji publicznej46, co potwierdził m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 marca 2003 r., II SA 3572/0247, jak również w wyroku z dnia 8 lutego 2005 r., OSK 1113/0448, a także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 19 maja 2008 r., II SA/WA 2171/0749.

Z kolei normy przepisane w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 lutego 2007 r. – Regulamin urzędowania sądów powszechnych50 w § 94 ust. 1 i 2 umożliwiają, za uprzednią zgodą przewodniczącego wydziału, dostęp do akt toczących się postępowań dla upoważnionych przedstawicieli organizacji społecznych, które mogą wstąpić do toczącego się postępowania w danej sprawie lub zgłosić w nim swój udział (ust. 1), bądź dla innych osób nie mających uprawnień procesowych (ust. 2). W przypadku wniosku o wgląd do większej liczby akt konieczna jest zgoda prezesa sądu na podstawie § 94 ust. 3 wskazanego rozporządzenia.

44 45 46 47 48 49 50

Art. 156 § 1 w zw. z art. 416 k.p.k.

K.T. Boratyńska, A. Górski, A. Sakowicz, Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2012, uw. do art. 156, SIP Legalis. Por. także T. Grzegorczyk (w:) T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie…, s. 458.

Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.

Wokanda 2003, Nr 10, poz. 35.

SIP Legalis.

Tamże.

Dz. U. z 2007 Nr 38, poz. 249 ze zm.

49 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czy wykonywanie fotokopii akt sprawy jest czynnością procesową?

Przytoczone wyżej przypadki rozszerzonej możliwości wglądu do akt postępowania świadczą o tym, że ustawodawca przewidział możliwość znacznego rozszerzenia jawności wewnętrznej procesu. Każdy z przytoczonych wyżej aktów prawnych zawiera samodzielne podstawy prawne umożliwiające podmiotom wskazanym w określonych przepisach uzyskanie wglądu do akt toczącego się lub zakończonego postępowania karnego.

Należy jednak rozważyć, w jakiej relacji pozostają przytoczone powyżej normy względem uprawnień aplikantów adwokackich w zakresie wglądu do akt sprawy na podstawie upoważnień adwokatów ustanowionych w sprawie jako obrońcy lub pełnomocnicy.

Argumentując a maiori ad minus, jeżeli osoby trzecie, niezaangażowane w sprawę zawisłą przed sądem, mogą uzyskać wgląd do akt sprawy np. w celu przeprowadzenia badań naukowych, to tym bardziej zasadne jest, aby prawo wglądu przysługiwało aplikantowi adwokackiemu niespełniającemu warunków przewidzianych w art. 77 ust. 1 i ust. 2 PrAdw na podstawie upoważnienia pochodzącego od adwokata ustanowionego w sprawie jako obrońca lub pełnomocnik. Aplikant taki związany jest zasadami etyki zawodowej51, a nadto jako osoba posiadająca wykształcenie prawnicze i praktykę w instytucjach wymiaru sprawiedliwości, zna reguły w nich panujące. Wobec powyższego, tym bardziej niezrozumiała jest wykładnia przepisów PrAdw, która w efekcie uniemożliwia aplikantom adwokackim dostęp do akt toczących się postępowań. Co znamienne, możliwa jest kuriozalna w swoich skutkach sytuacja, w której ta sama osoba będąca aplikantem adwokackim ma dostęp do akt tej samej sprawy w celu przeprowadzenia badań naukowych, podczas gdy jednocześnie jest pozbawiona możliwości zapoznania się z aktami postępowania, działając z upoważnienia adwokata występującego w sprawie. Należy przy tym zaznaczyć, że istotnym elementem przygotowania aplikanta adwokackiego do wykonywania zawodu adwokata jest instytucja patronatu. Stosownie zaś do art. 76 ust. 5 PrAdw zadaniem patrona jest przygotowanie aplikanta adwokackiego do wykonywania zawodu. Adwokat-patron sprawuje zatem pieczę nad należytym wykonywaniem obowiązków przez działającego z jego upoważnienia aplikanta. Powyższe tym bardziej podaje w wątpliwość zasadność przyjętej w praktyce sądowej wykładni przepisów art. 77 ust. 1 i ust. 2 PrAdw. Paraliżuje ona bowiem działalność adwokatów – w przypadku zaś postępowań karnych – może mieć niebagatelny wpływ na wynik toczących się spraw, w tym na zakres prawa do obrony

51

§ 3 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeks Etyki Adwokackiej); tekst jedn. na podstawie obwieszczenia Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej z 14 grudnia 2011 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeks Etyki Adwokackiej).

50 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czy wykonywanie fotokopii akt sprawy jest czynnością procesową?

przysługującego oskarżonemu (podejrzanemu) w procesie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że należyta realizacja prawa do obrony, a w tym należyte wykonywanie funkcji obrońcy wymaga poświęcenia dużych nakładów czasu i pracy.

Wnioski końcowe Jak zostało wskazane powyżej, de lege lata nie istnieją żadne przeciwwskazania do tego, aby aplikanci adwokaccy nieposiadający odpowiedniego stażu aplikanckiego, mogli zastępować adwokatów w zakresie czynności o charakterze technicznym. Wydaje się, że jedyne przeciwwskazania, jakie mają miejsce obecnie i wynikają z krytykowanej praktyki sądowej, nie mają jednocześnie podłoża aksjologicznego, lecz opierają się na błędnej wykładni art. 77 ust. 1 i ust. 2 PrAdw. Rzeczywiście, taka interpretacja powołanych przepisów, jaka jest obecnie stosowana przez sądy, nie znajduje żadnego uzasadnienia aksjologicznego.

Jak zostało wskazane powyżej, aplikant adwokacki to osoba posiadająca wykształcenie prawnicze, praktykę w instytucjach wymiaru sprawiedliwości, a także związana zasadami etyki i godności zawodu adwokata.

Aplikant posiada zatem odpowiednią wiedzę i rozeznanie w zakresie, w jakim jest to mu niezbędne do należytego obchodzenia się z aktami postępowania, czy też zachowania pozyskanych tak informacji w tajemnicy przed osobami trzecimi.

Wydaje się jednak, iż również z dosłownego brzmienia przytoczonych przepisów PrAdw nie wynika żadne ograniczenie możliwości upoważnienia aplikanta adwokackiego nieposiadającego odpowiedniego stażu do wykonywania w zastępstwie adwokata czynności mających charakter techniczny. W związku z tym nie wydaje się konieczne postulowanie zmian obowiązującego stanu prawnego. Tego typu doraźne zmiany wpisują się jedynie w zjawisko nieuzasadnionej nadprodukcji prawa, braku jego pewności i przy tym psucia go. Z drugiej jednak strony, de lege ferenda można zaproponować rozwiązanie, które w sposób jednoznaczny i pozbawiający jakichkolwiek wątpliwości wskaże, że aplikanci adwokaccy nielegitymujący się odpowiednim stażem aplikanckim są uprawnieni do dokonywania w zastępstwie adwokata czynności o charakterze technicznym, o ile legitymują się odpowiednim upoważnieniem. Taką rolę mógłby pełnić znowelizowany ustęp 3 art. 77 PrAdw, który wskazywałby, iż przepisy powyższe nie znajdują zastosowania przy wykonywaniu przez aplikanta adwokackiego czynności o charakterze technicznym w zastępstwie adwokata, z jednoczesnym zdefiniowaniem w sposób

51 PRAWO NA CO DZIEŃ

Czy wykonywanie fotokopii akt sprawy jest czynnością procesową?

niepozostawiający wątpliwości zakresu znaczeniowego terminu „czynność techniczna”.

Na marginesie należy zaznaczyć, że Okręgowa Rada Adwokacka w Warszawie planuje podjąć wszelkie niezbędne czynności w celu zaniechania nowej praktyki, która pojawiła się w sądach powszechnych i polega na odmowie udostępnienia akt sprawy aplikantom adwokackim nieposiadającym stażu w rozumieniu art. 77 ust. 1 i ust. 2 PrAdw. Paraliżuje ona bowiem działalność adwokatów – w przypadku zaś postępowań karnych – może mieć niebagatelny wpływ na wynik toczących się spraw, w tym na zakres prawa do obrony przysługującego oskarżonemu, co również zostało wskazane powyżej.

52 POGLĄD NA PRAWO

Glosa do wyroku Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie przeciwko Polsce

GLOSA DO WYROKU IZBY EUROPEJSKIEGO TRYBUNAŁU PRAW CZŁOWIEKA Z 30 PAŹDZIERNIKA 2012 R. (SKARGA NR 57375/08) W SPRAWIE P. I S. PRZECIWKO POLSCE _____________________________________ Michał Kotalczyk W CZERWCU 2008 R. CAŁA POLSKA ŻYŁA SPRAWĄ NIECHCIANEJ CIĄŻY 14-LATKI Z LUBLINA ORAZ JEJ PRAWA DO LEGALNEGO USUNIĘCIA CIĄŻY. CHOCIAŻ DO ZABIEGU DOSZŁO, ZE WZGLĘDU NA TOWARZYSZĄCE MU OKOLICZNOŚCI, DZIEWCZYNA I JEJ MATKA ZŁOŻYŁY SKARGĘ DO EUROPEJSKIEGO TRYBUNAŁU PRAW CZŁOWIEKA W STRASBURGU52. WYROKIEM Z DNIA 30 PAŹDZIERNIKA 2012 R. ORZECZONO O NARUSZENIU PRZEZ POLSKĘ PRAWA DO PRYWATNOŚCI (ART. 8 § 1 KONWENCJI O OCHRONIE PRAW CZŁOWIEKA I PODSTAWOWYCH WOLNOŚCI53), PRAWA DO WOLNOŚCI (ART. 5 § 1 EKPC) ORAZ ZAKAZU TORTUR LUB PONIŻAJĄCEGO TRAKTOWANIA (ART. 3 EKPC).

1. Stan faktyczny ustalony przez Trybunał "Agata" to fikcyjne imię dziewczyny, która podczas postępowania przed ETPC zeznała, że dnia 8 kwietnia 2008 r. została zgwałcona przez swojego rówieśnika. Sprawca miał użyć siły, aby ją przytrzymać i zwalczyć jej opór.

Lekarz rodzinny potwierdził liczne siniaki na jej ciele54.

W maju 2008 r. "Agata" dowiedziała się, że jest w ciąży. Prokurator wydał zaświadczenie stwierdzające uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego. Dnia 26 maja 2008 r. dziewczyna trafiła do szpitala w Lublinie z zamiarem usunięcia ciąży, lecz musiała czekać kilka dni na podjęcie decyzji przez ordynator, czy ta zdecyduje się na dokonanie aborcji. Lekarka zwróciła się do matki dziewczyny o podpisanie oświadczenia o treści: "Zgadzam się na przeprowadzenie aborcji i jestem świadoma tego, że zabieg ten może doprowadzić do śmierci córki". Zdaniem "Agaty", lekarka zorganizowała także jej spotkanie z księdzem, nie pytając

52 53 54

Dalej też jako: „ETPC” lub „Trybunał” Dz. U. 1993 Nr 61 poz. 284, dalej też jako: "EKPC" lub "Konwencja".

Wyrok Izby ETPC w sprawie P. i S. przeciwko Polsce z dnia 30 października 2012 r. (nr 57375/08), pkt 6-9, dalej: "P. i S. przeciwko Polsce".

53 POGLĄD NA PRAWO

Glosa do wyroku Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie przeciwko Polsce

jej, czy wyraża taką wolę. Zeznaniom tym zaprzeczył pełnomocnik polskiego rządu, utrzymując, że dziewczyna wyraziła chęć spotkania z księdzem. Ksiądz nakłaniał dziewczynę, a następnie jej matkę, do wycofania decyzji o aborcji. Pod nieobecność matki "Agata" podpisała oświadczenie o chęci kontynuowania ciąży. Następnie pomiędzy lekarką a matką wybuchła awantura, podczas której lekarka powiedziała, że ani ona, ani nikt inny w szpitalu nie dokona aborcji. Kobiety opuściły szpital, a sama placówka poinformowała media, że nie dokona zabiegu przerwania ciąży.

Cała sprawa nabrała ogólnokrajowego rozgłosu55.

Dnia 3 czerwca 2008 r. kobiety udały się do szpitala w Warszawie, gdzie pod nieobecność matki "Agatę" odwiedził poznany wcześniej ksiądz oraz nieznane jej osoby próbujące odwieść ją od decyzji o przerwaniu ciąży.

Dziewczyna otrzymywała również smsy od innych, nieznanych jej osób, zniechęcające ją do aborcji. Tego samego dnia Sąd Rejonowy w Lublinie na podstawie art. 109 § 2 pkt 5 KRiO56 zarządził umieszczenie "Agaty" w placówce opiekuńczo-wychowawczej. Podstawą orzeczenia było podejrzenie stosowania presji wobec ciężarnej dziewczyny przez jej matkę w celu wymuszenia podjęcia decyzji o aborcji. Działanie sądu spowodowane było interwencją dyrekcji szkoły, do której uczęszczała nastolatka, w wyniku wysłania przez "Agatę" smsa do swojej koleżanki, w którym żaliła się, że matka wyrzuci ją z domu, jeżeli ta zdecyduje się kontynuować ciążę.

Ograniczenie praw rodzicielskich matki miało na celu umożliwienie dziewczynie podjęcia samodzielnej decyzji co do zabiegu. Skutkiem zarządzenia było zabranie "Agaty" ze szpitala przez policję i poszukiwanie schroniska dla nieletnich, które by ją przyjęło. Ponieważ nie znaleziono dla niej miejsca w Warszawie, zawieziono ją do schroniska w Lublinie, do którego trafiła ok. godziny 4 nad ranem. W schronisku odebrano jej telefon komórkowy, umieszczono w pokoju z kratami w oknach, a pracownicy ośrodka zachęcali ją do kontynuowania ciąży. Ze względu na pogorszenie stanu zdrowia dziewczyna ponownie trafiła do szpitala. Wkrótce przybyli tam liczni dziennikarze, by przeprowadzić z nią wywiad57.

Podczas pobytu w szpitalu "Agata" złożyła pisemne oświadczenie, że chce dokonać aborcji i nie jest do niej przymuszana. Została również przesłuchana przez sędziego sądu karnego w obecności prokuratora

55 56 57

Ibidem, pkt 10-24.

Art. 109 § 2 pkt 5 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. 1964 Nr 9 poz. 59 z późn. zm.): "Sąd opiekuńczy może w szczególności zarządzić umieszczenie małoletniego w rodzinie zastępczej albo w placówce opiekuńczo-wychowawczej".

P. i S. przeciwko Polsce, pkt 25-34.

54 POGLĄD NA PRAWO

Glosa do wyroku Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie przeciwko Polsce

i psychologa gdzie zeznała, że została zgwałcona, a matka nie zmuszała jej do przerwania ciąży. Przesłuchanie trwało od 19:30 do 22:30 i nie brała w nim udziału żadna osoba reprezentująca interesy małoletniej. W tym samym czasie matka "Agaty" domagała się pomocy Ministerstwa Zdrowia w zorganizowaniu zabiegu przerwania ciąży. Dnia 17 czerwca 2008 r.

Ministerstwo wysłało do kobiet samochód, który zawiózł je do szpitala w Gdańsku, tj. ok. 500 km od Lublina, gdzie tego dnia dokonano aborcji.

Informacja o zabiegu została tego samego dnia rozpowszechniona przez Katolicką Agencję Informacyjną58.

Dokonanie zabiegu aborcji nie zakończyło całej sprawy. W dniu 18 czerwca 2008 r. Sąd Rejonowy w Lublinie uchylił swoje postanowienie o umieszczeniu pierwszej ze skarżących w schronisku dla nieletnich, a w lutym 2009 r. stwierdzono brak przesłanek do pozbawienia praw rodzicielskich rodziców "Agaty". W lipcu 2008 r. Sąd Rejonowy w Lublinie wszczął postępowanie przeciwko dziewczynie w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa z art. 200 § 1 kodeksu karnego59. Postępowanie umorzono w listopadzie 2008 r., stwierdzając, że "Agatę" można uznać wyłącznie za ofiarę przestępstwa. Dochodzenie przeciwko sprawcy domniemanego zgwałcenia umorzono w czerwcu 2011 r. W lipcu 2008 r. prokuratura umorzyła postępowanie w sprawie ewentualnego zmuszania dziewczyny do wyrażenia zgody na aborcję przez jej rodziców oraz pracowniczki Federacji na rzecz Kobiet i Planowania Rodziny. Tego samego dnia umorzono też postępowanie w sprawie ewentualnego zmuszania dziewczyny do cofnięcia zgody na aborcję przez działaczy organizacji antyaborcyjnych60.

2. Kontrowersje dotyczące stanu faktycznego Powyżej przedstawiony przebieg zdarzeń został ustalony przez ETPC. Jednakże doniesienia medialne nasuwają co do niego wątpliwości. Po pierwsze, nie wiadomo, czy w ogóle doszło do zgwałcenia. Trybunał oparł się na zaświadczeniu lekarskim, stwierdzającym siniaki na ciele "Agaty" i wskazującym, że w stosunku do niej użyto siły fizycznej61. Niektórzy

dziennikarze twierdzili, że nie doszło do zgwałcenia, ale do dobrowolnego 58 59

60 61

Ibidem, pkt 39-41.

Art. 200 § 1 ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. - Kodeks karny (Dz. U. 1997 Nr 88 poz. 553 z późn. zm.): "Kto obcuje płciowo z małoletnim poniżej lat 15 lub dopuszcza się wobec takiej osoby innej czynności seksualnej lub doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.", dalej: "k.k.".

P. i S. przeciwko Polsce, pkt 37, 38, 42-45.

Ibidem, pkt 161.

55 POGLĄD NA PRAWO

Glosa do wyroku Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie przeciwko Polsce

stosunku gimnazjalistki z jej chłopakiem. "Gość Niedzielny" podał, iż: „»Oboje oświadczyli nam, że odbywali stosunki dobrowolnie« — powiedział nadkomisarz Janusz Wójtowicz, rzecznik komendanta wojewódzkiego policji w Lublinie"62. Z kolei "Rzeczpospolita" napisała, iż: "(…) gwałtu nie było.”, ponieważ: „Mówimy o czynie zabronionym, którym jest obcowanie płciowe z osobą poniżej 15. roku życia – mówi »Rz« Beata Syk-Jankowska z Prokuratury Okręgowej w Lublinie"63.

Drugą kontrowersją są okoliczności podjęcia przez dziewczynę decyzji dot. dokonania aborcji. Zgodnie z ustawą o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży w razie ukończenia przez dziewczynę 13 roku życia konieczna jest jej pisemna zgoda64. Jak każde oświadczenie woli, nie może być ono wyrażone pod wpływem groźby. W niniejszej sprawie zachodziło podejrzenie, że matka dziewczyny chciała przełamać jej wolę i zmusić ją do zabiegu. Sąd Rejonowy w Lublinie uznał to podejrzenie za wystarczająco uzasadnione i ograniczył prawa rodzicielskie kobiety od 3 do 18 czerwca 2008 r. Ostatecznie w obecności sędziego, prokuratora i psychologa, a bez udziału matki "Agata" zeznała, że chce dokonać zabiegu i nie jest do tego przymuszana65.

Trzecią wątpliwość nasuwa przyczyna odmówienia legalnego zabiegu aborcji przez lekarzy w szpitalu w Lublinie. Trybunał ustalił, że powodem były poglądy lekarzy co do samej aborcji oraz skorzystanie przez nich z tzw. "klauzuli sumienia". Jednakże z niektórych doniesień medialnych wynika, że nie chciano dokonać zabiegu względem dziewczyny która, wbrew naciskom matki nie chciała przerwać ciąży66. Rząd RP podczas postępowania przyznał, że zarząd szpitala poinformował dziennikarzy, że przyczyną odmowy zabiegu było skorzystanie przez lekarzy z klauzuli sumienia67, dlatego Trybunał przyjął ten fakt za udowodniony.

Czwartą kontrowersją był stosunek dziewczyny do odwiedzającego ją księdza. ETPC przyjął, że "Agata" została zobligowana do rozmowy z duchownym, nie będąc zapytaną czy wyraża taką wolę. Ksiądz ten, będący szefem Domu Samotnej Matki w Lublinie, na konferencji prasowej powiedział: "Nigdy nie usłyszałem od dziewczyny ani jej matki, żebym się z nimi nie kontaktował. Wręcz przeciwnie: podczas jednej z wizyt 62 63 64 65 66 67

P. Kucharczak, Nam chodzi o życie, Gość Niedzielny, 25/2008.

T. Nieśpiał, Awantura o aborcję u nastolatki, Rzeczpospolita, 10 czerwca 2008.

Patrz: art. 4a ust. 4 ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. 1993 Nr 17 poz. 78 z późn. zm.).

P. i S. przeciwko Polsce, pkt 36.

Patrz: J. Najfeld, T. Terlikowski, Agata. Anatomia manipulacji, Warszawa - Kraków: Fronda-AA 2008, s. 27.

P. i S. przeciwko Polsce, pkt 123.

56 POGLĄD NA PRAWO

Glosa do wyroku Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie przeciwko Polsce

w szpitalu, już w trakcie szumu medialnego, >>Agata<< dała mi kartkę: »Zapraszam księdza do siebie do szpitala w odwiedziny. Post scriptum: może ksiądz wpadać, kiedy chce«68.

Piątą z kolei kontrowersją było postępowanie sądowe względem "Agaty".

Trybunał przyjął, że Sąd Rejonowy w Lublinie wszczął postępowanie karne wobec ofiary zgwałcenia, co było przesądzającym argumentem za stwierdzeniem naruszenia przez Polskę zakazu tortur lub poniżającego traktowania69. Jest to prawdopodobnie błędnie ustalony stan faktyczny, ponieważ skoro nie było postępowania przygotowawczego, to sądowe postępowanie karne nie mogło mieć miejsca. Poza tym, prokuratorzy i sędziowie w Polsce wiedzą, że 14-letnia dziewczyna nie może ponieść odpowiedzialności karnej za żaden czyn. Prawdopodobnie zostało wszczęte postępowanie przez Wydział Rodzinny i Nieletnich, mogący co najwyżej stosować środki wychowawcze, a nie karne, także wobec osób poniżej 15 roku życia, decydujących się na dobrowolne obcowanie płciowe.

Ustalono, że dziewczyna została raz przesłuchana przez sąd we wrześniu 2008 r., a w listopadzie 2008 r. postępowanie umorzono70.

3. Stanowisko Trybunału Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu uznał dwukrotne naruszenie prawa do prywatności, a także naruszenie prawa do wolności oraz zakazu tortur lub poniżającego traktowania.

Trybunał uznał, że na Polsce spoczywał pozytywny obowiązek zapewnienia kobietom efektywnego poszanowania życia prywatnego, tj. zapewnienia efektywnej procedury dokonania legalnej aborcji. Lekarze zwodzili "Agatę" i jej matkę, tj. nie poinformowali na początku, że odmówią jej zabiegu. Kazali czekać kilka dni, a w tym czasie pod nieobecność matki przekonywali dziewczynę do zmiany decyzji. Nie liczyli się ze zdaniem kobiet i nie zachowali minimum bezstronności proceduralnej. W sytuacji, gdy kobiety przedstawiły zaświadczenie z prokuratury oraz złożyły pisemne żądanie dokonania zabiegu, szpital powinien był rozpocząć przygotowania, np. wyznaczyć datę zabiegu. ETPC wyraźnie zaznaczył, że jeżeli lekarze powoływali sie na tzw. klauzulę sumienia, to odmowa ta powinna była być na piśmie i szpital powinien był wskazać konkretnego specjalistę, który dokonałby aborcji. Chociaż sędziowie przyznali, że niechciana ciąża wpływa przede wszystkim na ciężarną nastolatkę, a dopiero w drugiej kolejności na 68 69 70

T. Nieśpiał, Co się stanie z dzieckiem Agaty, Rzeczpospolita, 16 czerwca 2008.

P. i S. przeciwko Polsce, pkt 42 i 165.

Ibidem, pkt 42-43.

57 POGLĄD NA PRAWO

Glosa do wyroku Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie przeciwko Polsce

jej matkę, to uznano naruszenie prawa do prywatności obydwu kobiet, ponieważ utrudnianie podjęcia decyzji o donoszeniu lub przerwaniu ciąży miało znaczny wpływ na życie ich obydwu71.

Powyższa kwestia została uznana przez Trybunał większością głosów 6:1.

Opinię częściowo odrębną złożył, pochodzący z Malty, sędzia Vincent De Gaetano. Uznał, iż nie doszło do naruszenia prawa do prywatności "Agaty", lecz do naruszenia jej prawa do rzetelnego procesu sądowego (ujętego szeroko - odmowa zabiegu jest w istocie działaniem administracyjnym, a nie sądowym). Sędzia nie zgodził się, jakoby brak procedury naruszył prawa matki dziewczyny. Co więcej, uznał ją za "szarą eminencję" w kontekście podjęcia decyzji o zabiegu przez dziewczynę72.

ETPC jednogłośnie uznał, że publiczny szpital w Lublinie naruszył prawo do prywatności kobiet poprzez poinformowanie mediów, że w danej placówce znajduje się ciężarna 14-latka, wobec której lekarze nie dokonają zabiegu aborcji. Chociaż szpital nie podał danych umożliwiających ustalenie tożsamości "Agaty" i jej matki, to informacja ta umożliwiła nieznanym dziewczynie osobom kontaktowanie się z nią wbrew jej woli. Rząd RP podniósł, że dziewczyna - przy pomocy wiadomości sms -poprosiła o pomoc swoją koleżankę. Trybunał nie zgodził się, by sms do koleżanki był przejawem woli do upublicznienia szczegółów życia prywatnego. Biorąc pod uwagę, że kwestia aborcji w Polsce jest przedmiotem burzliwej debaty, informacje udzielone przez szpital mogły skutkować ostracyzmem względem nastolatki. Zdaniem ETPC, duże zainteresowanie dziennikarzy sprawą nie uzasadnia udzielenia informacji na temat odmowy dokonania zabiegu przerwania ciąży73.

"Agata" na mocy decyzji Sądu Rejonowego w Lublinie z dnia 3 czerwca 2008 r. została odseparowana od matki i umieszczona w schronisku dla nieletnich. Nie ulega wątpliwości, że była to próba upewnienia się, czy decyzja dziewczyny co do zgody na zabieg była samodzielna i swobodna.

Mimo to, zdaniem strasburskich sędziów, umieszczenie ciężarnej nastolatki w schronisku było zbyt drastyczne, jak na okoliczności sprawy. Sąd Rejonowy powinien był zastosować inne, lżejsze dla psychiki dziewczyny, środki. Jednogłośnie uznano, że powyższe działanie stanowiło naruszenie prawa do wolności i bezpieczeństwa osobistego74.

71 72 73 74

Ibidem, pkt 107-109.

P. i S. przeciwko Polsce, opinia częściowo odrębna sędziego V. De Gaetano, pkt 1, 2.

P. i S. przeciwko Polsce, pkt 130-133.

Ibidem, pkt 148.

58 POGLĄD NA PRAWO

Glosa do wyroku Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie przeciwko Polsce

Najbardziej kontrowersyjną częścią wyroku P. i S. przeciwko Polsce było uznanie, że działanie polskich organów stanowiło naruszenie zakazu tortur lub poniżającego traktowania względem "Agaty". W ocenie Trybunału, należy prześledzić cały ciąg wydarzeń, których doznała dziewczyna, oraz określić, czy okoliczności sprawy osiągnęły pewien poziom poniżenia i cierpienia psychicznego u nastolatki. Do kumulatywnych okoliczności zaliczono: presję ze strony lekarki, która zniechęcała do podjęcia decyzji o aborcji; zobligowanie do rozmowy z księdzem, nie pytając, czy dziewczyna sobie tego życzy; wymuszenie na matce dziewczyny podpisania oświadczenia, że aborcja może doprowadzić do śmierci jej córki; brak ochrony ze strony szpitala i policji przed kontaktami z obcymi osobami; umieszczenie w schronisku dla nieletnich; a w szczególności wszczęcie postępowania karnego w celu ustalenia, czy "Agata" popełniła przestępstwo z art. 200 k.k. Trybunał jednogłośnie uznał, że powyższe działania organów publicznych względem zgwałconej 14-latki były wystarczająco poniżające, aby uznać naruszenie zakazu tortur lub poniżającego traktowania75.

4. Ocena stanowiska Trybunału ETPC prawidłowo zakwalifikował ujawnienie przez szpital w Lublinie informacji o sytuacji "Agaty" za naruszenie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Konwencja przewiduje przypadki, w których można ograniczyć prawo do prywatności, jednakże muszą to być sytuacje przewidziane przez prawo76. W polskim porządku prawnym nie ma przepisu upoważniającego lekarza do udzielania informacji mediom, wręcz przeciwnie - ustawa o zawodzie lekarza wyraźnie tego zabrania77.

Na aprobatę zasługuje również uznanie zatrzymania dziewczyny w schronisku dla nieletnich za nieuzasadnione pozbawienie wolności.

Trybunał wytknął Sądowi Rejonowemu, że te działania były zbyt drastyczne. Wydaje się, że sąd powinien był w pierwszej kolejności wprowadzić nadzór kuratora, który ustaliłby ponad wszelką wątpliwość, czy miało miejsce zmuszenie dziewczyny do podpisania zgody na zabieg.

Ograniczając władzę rodzicielską matki na posiedzeniu niejawnym, naruszono art. 579 k.p.c.78, wymagający w tej sytuacji przeprowadzenia rozprawy, na której matka i dziewczyna mogłyby przedstawić swoje wersje wydarzeń.

75 76 77 78

Ibidem, pkt 161-168.

Patrz: art. 8 ust. 2 EKPC. Patrz: art. 40 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. 1997 Nr 28 poz. 152 z późn. zm.).

Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. 1964 Nr 43 poz. 296 z późn. zm.).

59 POGLĄD NA PRAWO

Glosa do wyroku Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie przeciwko Polsce

Dla legalności zabiegu aborcji nie miało znaczenia, czy dziewczyna zaszła w ciążę w wyniku zgwałcenia, czy dobrowolnego obcowania płciowego.

W Polsce można dokonać legalnego zabiegu przerwania ciąży m. in. w razie uzasadnionego podejrzenia, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego79. Zwrot "czyn zabroniony" jest szerszy niż "przestępstwo" i znacznie szerszy niż "zgwałcenie". Czyn zabroniony może być popełniony przez każdego człowieka, bez względu na jego wiek, podczas gdy przestępstwo jest czynem zabronionym, którego może dopuścić się jedynie osoba mająca ukończone 17 lat80, a w przypadkach niektórych przestępstw 15 lat81. Bez względu na to, czy ciąża "Agaty" powstała w wyniku dobrowolnego obcowania z małoletnim poniżej lat 15, czy w wyniku zgwałcenia, miał miejsce czyn zabroniony nie będący przestępstwem.

Ponieważ w chwili czynu dziewczyna miała 14 lat, a chłopak 15 - nie można w ogóle mówić o przestępstwie i odpowiedzialności karnej któregoś z nich82. "Agacie" przysługiwało prawo do legalnego przerwania ciąży, ponieważ powstała ona w wyniku czynu zabronionego.

Mówiąc wprost: w każdym przypadku ciąży powstałej w wyniku obcowania płciowego w którym bierze udział osoba poniżej 15 roku życia - kobiecie przysługuje prawo do aborcji "na życzenie". Gdyby Ustawodawca nie miał takiej intencji - wówczas użyłby zwrotu "przestępstwo" lub "zgwałcenie".

Kwestia ewentualnego zgwałcenia nie miała wpływu na rozstrzygnięcie Trybunału w Strasburgu w zakresie naruszenia prawa do prywatności.

Dziewczynie przysługiwało prawo do legalnego zabiegu, a także efektywna procedura odwoławcza od odmowy lekarzy w Lublinie. Chociaż ostatecznie zabieg został przeprowadzony w wyniku działania Ministerstwa Zdrowia, należy uznać, że procedura trwająca od 2 czerwca (data odmowy zabiegu) do 16 czerwca (data ostatecznej decyzji o czasie i miejscu aborcji) był zbyt długa i kosztowała zbyt wiele wysiłku. Gdyby nawet przyjąć tezę, że przez cały ten okres dziewczyna chciała urodzić, a podpisała zgodę na aborcję pod wpływem groźby ze strony matki, to szpital powinien był wydać pisemną odmowę uzasadnioną brakiem woli "Agaty" do zabiegu, czego prawdziwość powinno było ustalić Ministerstwo.

79 80 81 82

Art. 4a ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. 1993 Nr 17 poz. 78 z późn. zm.).

Patrz: art. 10 § 1 k.k.

Patrz: art. 10 § 2 k.k.

Na marginesie należy zaznaczyć, że dnia 8 czerwca 2010 r. weszła w życie nowelizacja art. 197 § 3 k.k. penalizująca zgwałcenie wobec małoletniego poniżej lat 15, co w związku z art. 10 § 2 k.k. umożliwia poniesienie odpowiedzialności karnej przez 15letniego sprawcę. Nowelizacja nie miała jednak wpływu na odpowiedzialność karną chłopaka w niniejszej sprawie zgodnie z art. 4 § 1 k.k.

60 POGLĄD NA PRAWO

Glosa do wyroku Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie przeciwko Polsce

Kwestia ewentualnego zgwałcenia miała zasadniczy wpływ na rozstrzygnięcie w zakresie naruszenia zakazu tortur lub poniżającego traktowania. ETPC przyjął, że wszczęcie procedury karnej względem zgwałconej 14-latki samo w sobie było bardzo poniżające i przesądziło o naruszeniu Konwencji. Zachowania lekarki, księdza, szpitala, sądu i policji były jedynie dodatkowymi okolicznościami. Należy zgodzić się z Trybunałem, o ile ww. okoliczności były prawdziwe. Jeżeli jednak ciąża była wynikiem dobrowolnego obcowania płciowego, a Sąd wszczął postępowanie niebędące postępowaniem karnym, wówczas nie można stwierdzić, że stres "Agaty" osiągnął minimalny stopień dotkliwości w myśl art. 3 EKPC. W oparciu o powyższe rozważania należy zaaprobować wyrok ETPC w sprawie P. i S. przeciwko Polsce w zakresie dwukrotnego naruszenia prawa do prywatności i prawa do wolności, natomiast pozostają poważne wątpliwości co do zasadności uznania o naruszeniu zakazu tortur lub poniżającego traktowania.

5. Odwołanie do Wielkiej Izby W reakcji na wyrok P. i S. przeciwko Polsce Ministerstwo Spraw Zagranicznych zamówiło ekspertyzy dotyczące szans na zmianę wyroku w razie ewentualnego wniesienia odwołania do Wielkiej Izby. Podstawą do wniesienia odwołania może być wyłącznie "poważne zagadnienie dotyczące interpretacji lub stosowania Konwencji i jej Protokołów" lub "poważna kwestia o znaczeniu ogólnym"83. Wydaje się, że jedyną szansą na częściową zmianę wyroku byłaby zmiana ustaleń Trybunału w zakresie stanu faktycznego, uwzględniająca kontrowersje przytoczone w niniejszej glosie.

MSZ mógł przyjąć, że błędne ustalenie stanu faktycznego stanowiło poważną kwestię o znaczeniu ogólnym. Zadecydowano jednak inaczej84.

Polska mogła powołać się na opinię odrębną, zgłoszoną przez sędziego Trybunału V.A. De Gaetano, który uznał, że nie doszło do naruszenia prawa do prywatności, lecz prawa do sądu. Jednakże, w razie podzielenia przez Wielką Izbę poglądu sędziego V.A. De Gaetano, Polska również zostałaby skazana, tylko, że z innego artykułu Konwencji.

83 84

Patrz: art. 43 § 2 EKPC. Patrz: Komunikat prasowy w sprawie P. i S. p. Polsce, dostęp online: http://www.msz.gov.pl/pl/polityka_zagraniczna/prawa_czlowieka/europejski_trybunal_praw_czlowieka/aktualnosci/komunikat_pr asowy_w_sprawie_p__i_s__p__polsce_ [dostęp z dnia 31.03.13 r.].

61 POGLĄD NA PRAWO

Glosa do wyroku Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie przeciwko Polsce

Zdaniem J. Banasiuk85, wyrok w sprawie P. i S. przeciwko Polsce jest sprzeczny z rozstrzygnięciami zawartymi w wyrokach w sprawach V.C. przeciwko Słowacji (nr 18968/07) oraz N.B. przeciwko Słowacji (nr 29518/10). Obie sprawy dotyczyły zabiegu sterylizacji wobec kobiet pochodzenia romskiego. Kobiety przed zabiegiem nie zostały w sposób wystarczający poinformowane co do istoty sterylizacji oraz jej wpływu na ich zdrowie. Nie były przez to świadome na jak poważny zabieg wyrażają zgodę. Brak pełnej informacji lekarskiej stanowił naruszenie art. 8 EKPC (prawa do prywatności).

W ocenie J. Banasiuk, lekarka domagając się podpisania przez matkę "Agaty" oświadczenia, że jest świadoma możliwości śmierci jej córki w następstwie aborcji wypełniła obowiązek do pełnej informacji lekarskiej co do istoty zabiegu. W związku z tym, Trybunał skazał Polskę za te same działanie, które w ww. sprawach przeciwko Słowacji uznał za konieczne w świetle art. 8 EKPC. Sprzeczność w orzeczeniach może stanowić "poważne zagadnienie dotyczące interpretacji lub stosowania Konwencji w aspekcie materialnym" uzasadniające wniesienie odwołania do Wielkiej Izby.

Wyżej przedstawionego poglądu nie można jednak podzielić, ponieważ Trybunał nie zakwestionował obowiązku poinformowania, że aborcja może spowodować śmierć ciężarnej dziewczyny. Według ETPC, okoliczności sprawy wskazywały, że podstawowym zamiarem lekarki było zniechęcenie matki "Agaty" do wyrażenia zgody na zabieg, czego lekarzowi nie było wolno robić.

Trybunałowi można zarzucić błędną interpretację faktów. Z uwagi na powyższe nie można jednak uznać, że w niniejszej sprawie dokonano błędnej interpretacji Konwencji lub jej błędnego zastosowania.

Polska nie wniosła odwołania do Wielkiej Izby, a wyrok uprawomocnił się 31 stycznia 2013 r. Jest to prawdopodobnie ostateczne zakończenie sprawy "Agaty".

85

J. Banasiuk, Zasadnicze wątpliwości prawne co do treści wyroku ETPCz w sprawie P&S przeciwko Polsce, dostęp online: http://www.ordoiuris.pl/zasadnicze-watpliwosci-prawne-co-do-tresci-wyroku-etpcz-w-sprawie-p-s-przeciwkopolsce,3202,analiza-prawna.html [dostęp z dnia 31.03.13 r.].

SŁOWO KOŃCOWE OD REDAKCJI

Prosimy o uwagi, sugestie, opinie i krytykę. Chcemy wiedzieć, co was interesuje, jakie tematy warto poruszyć, z kim rozmawiać.

PISZCIE NA ADRES:

redakcja@mlodapalestra.pl ODZWIEDŹCIE NASZĄ STRONĘ WWW:

mlodapalestra.pl ZNAJDŹCIE NAS NA FACEBOOK:

facebook.com/pages/Młoda-Palestra