Młoda Palestra No 5 1-3/2014

Andrzej K. Chudy w imieniu: Samorządu Aplikantów Adwokackich Izby Adwokackiej w Warszawie

Andrzej K. Chudy

Urszula Brzezińska Natalia Chojecka Diana Gajda Maciej Górski Katarzyna Kempa Michał Sieruga Joanna Twarowska Marek Uściłowski

Andrzej K. Chudy & Co. Redakcja nie odpowiada za treść ogłoszeń, nie zwraca materiałów niezamówionych oraz zastrzega sobie możliwość dokonywania zmian i skrótów w tekstach przeznaczonych do publikacji, w szczególności do redakcyjnego opracowania i adjustacji tekstów.

Na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1b prawa autorskiego, wydawca zastrzega, że dalsze rozpowszechnianie materiałów publikowanych w czasopiśmie „Młoda Palestra” każdorazowo wymaga jego wyraźnej zgody.

W ostatnim czasie można było zaobserwować wzmożoną aktywność aplikantów w zakresie obrony ich swobód i praw, co w moim odczuciu jest pożądanym zjawiskiem. Bo czy można spodziewać, że osoba, która lada moment będzie adwokatem, nie będzie próbowała bronić swoich interesów? Bynajmniej tematem wstępniaka, nie jest ta sytuacja, ani powody, przez które została wywołana. To co mnie najbardziej zainteresowało to żywa dyskusja, która wywiązała się między aplikantami.

W toku rozmów, które toczyły się bardziej w sieci niż w’ realu’, dało się zauważyć, że nie wszyscy mamy taki sam pogląd na to, dlaczego tu jesteśmy, a także, po co w ogóle jest aplikacja adwokacka.

Oczywiście nie posiadam wyników badań, które jasno mogłby stwierdzić, że jeden albo drugi pogląd jest reprezentowany przez większy czy mniejszy procent aplikantów. To czym dysponuję, to wypowiedzi konkretnych osób, które poczuły, że muszą zabrać głos w dyskusji. Nie jest to najbardziej reprezentatywny materiał, ale moim zdaniem warto się temu przyjrzeć.

Przejdźmy do meritum, chodzi o stwierdzenie, że ukończenie aplikacji adwokackiej jest najszybszym sposobem na uzyskanie uprawnień zawodowych, że im łatwiej uda się to osiągnąć tym lepiej. Wymuszanie wyższego poziomu szkolenia, najprawdopodobniej będzie wiązać się z większą uciążliwością i dolegliwością w zaliczaniu kolejnych przedmiotów (np. kartkówki, więcej prac domowych, trudniejsze egzaminy), co znacząco utrudni ukończenie aplikacji.

Być może zabrzmi to górnolotnie, ale uważam, że pojęcia ‘bycie adwokatem’ oraz ‘posiadanie uprawnień zawodowych’ nie są tożsame. Podobną różnicę dostrzegam pomiędzy ‘szkoleniem jako możliwością rozwoju i wejściem do zawodu’ a ‘supermarketem uprawnień zawodowych pn. «Im szybciej i łatwiej, tym lepiej»’.

Chyba brakuje mi wyobraźni, żeby określić miejsce, w którym zmierza taki tok myślenia. Niestety rzeczywistość jest smutna i brutalna, bez względu na to, czy ktoś myśli tak czy inaczej, jeżeli otrzyma wpis na listę adwokatów i spełnieni pozostałe ustawowe przesłanki, będzie mógł wykonywać zawód. 

Andrzej K. Chudy

Michał Chylak Maciej Górski

Katarzyna Kempa

Diana Gajda

Michał Chylak

Andrzej K. Chudy

Michał Sieruga

Grzegorz Motyka

michal_chylak@o2.pl andrzej.chudy@gmail.com gajda.diana1@gmail.com apl.adw.maciej.gorski@gmail.com kempa.katarzyna@gmail.com grzegorz-motyka@gazeta.pl m_sieruga@wp.pl

0%

14%

Ostatnia podwyżka opłaty rocznej jest rekordowa. Rok do roku wyniosła 14,4%.

Aplikant adwokacki w Warszawie razem ze składką odprowadzi do izby 5.964 zł.

W porównaniu do roku 2009 stanowi to wzrost o 33,9%. Jeżeli trend wzrostu się utrzyma, w kolejnym roku aplikanci zapłacą ponad 6.500 zł razem ze składką.

Już w zeszłym roku zapadła decyzja, że szkolenie będzie droższe. Domagały się jej przede wszystkim izby, które mają problem z finansowaniem naszych zajęć i praktyk. Jednak czy podwyżka musiała być aż tak duża? Jak wynika z danych GUS1, wzrost CPI, czyli tzw. wskaźnika inflacji konsumenckiej w okresie 2009-2013, wyniósł jedynie 14,5%. Co oznacza, że wzrost wysokości opłaty rocznej jest ponad dwukrotnie wyższy do realnego wzrostu cen w analogicznym okresie.

Jednym słowem obecna wysokości opłaty za aplikację adwokacką z ekonomicznego punktu widzenia jest przeszacowany.

1

http://www.nbp.pl/statystyka/bazowa/bazowa.xls

Niestety po raz kolejny zabrakło głosu aplikantów w istotnej dla nich sprawie.

Pomimo, tego że to dla nich jest to szkolenie i na ich barkach spoczywa koszt jego sfinansowania.

Na chwilę obecną kształt szkolenia pozostawia wiele do życzenia. Należy mieć nadzieje, że dodatkowe pieniądze pomogą w jego poprawie. Niemniej model nauczania uległ niedawno kilku pozytywnym zmianom. Niestety, brak konsekwencji w ich realizacji spowodował, że nie przyniosły spodziewanych rezultatów. Przyczyn takiego stanu rzeczy jest wiele, leżą po obu stronach, zarówno organizatorów szkolenia jak i ich uczestników.

Jedno jest pewne, na powstrzymanie podwyżki jest już za późno. Wydaje się, że jest jednak jeszcze miejsce i czas na dysuksję nad formami prowadzenia zajęć i sprawdzania wiedzy aplikantów. Po to by szkolenie stało się bardziej relewantne i wymagało więcej od przyszłych adwokatów, którzy swoją wiedzą i umiejętnościami będą świadczyć o całej palestrze. 

0%

14%

0%

14%

Czyli ile słów jest potrzebnych do stworzenia prawa, które działa?

Dziesięć przykazań.

Deklaracja Niepodległości.

Prosty człowiek pomiędzy dwom prawnikami jest jak ryba między dwoma kotami.

Benjamin Franklin Jeśli chodzi o prawo, nic nie jest pewne oprócz kosztów.

Konstytucja Stanów Zjednoczonych Ameryki (8.160 ze wszystkimi poprawkami).

Magna Carta.

Samuel Butler Niespójne opinie wynikające ze zmieniającej się sytuacji, są często usprawiedliwione.

Daniel Webster

Konstytucja RP. Kompromis to najtańszy prawnik.

Ustawa z 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług.

Protokół z 14 maja 2011 roku do Umowy handlowej między państwami UE a Republiką Korei, dotyczący definicji pojęcia „produkty pochodzące” oraz metod współpracy administracyjnej.

Robert Louis Stevenson Gdyby prawa mogły mówić, w pierwszej kolejności poskarżyłyby się na prawników.

Lord Halifax

Mało kto wie, że amerykański reżyser Martin Scorsese, twórca goszczącego obecnie na ekranach kin „Wilka z Wall Street”, jest wielbicielem polskiego kina, a jego ulubionym filmem jest ponoć „Rękopis znaleziony w Saragossie” z 1964 r. w reżyserii Wojciecha Jerzego Hasa. „Rękopis…”, będący ekranizacją powieści ekscentrycznego polskiego arystokraty Jana Potockiego (napisanej zresztą po francusku), uznawany jest za arcydzieło surrealizmu. To film niezwykły, o strukturze szkatułkowej, gdzie z każdej kolejnej opowieści wyłania się następna. Nastrój filmu jest trudny do opisania: zarazem niepokojący i frywolny. W głównych rolach – największe gwiazdy polskiego kina: Cybulski, Holoubek, Tyszkiewicz, Kobiela, Maklakiewicz i wielu innych. Wszystko to okraszone eksperymentalną, hipnotyczną muzyką Pendereckiego. Co ciekawe, za plenery hiszpańskich gór Sierra Morena i rozgrzanej słońcem Andaluzji twórcom filmu posłużyły rejony Jury Krakowsko-Częstochowskiej oraz okolice Wrocławia. Na potrzeby filmu wybudowano pod Wrocławiem atrapę hiszpańskiego miasta. Brzmi to jak przepis na katastrofę (XVI-wieczna Hiszpania w samym środku PRL!), ale to ryzykowne, zdawałoby się, przedsięwzięcie zakończyło się pełnym sukcesem. Powstał film, który – mimo upływu lat – nadal inspiruje pokolenia filmowców. Pozycja obowiązkowa.

0%

14%

Matematyka jest królową nauk. Jej język pozwala na wyrażenie praktycznie wszystkiego, każdego zjawiska, idei lub zagadnienia. Sprawdziliśmy czy matematyka pomoże nam w udzielenie odpowiedzi na pytanie, czym tak naprawdę jest aplikacja, zobaczcie co nam wyszło.

Na aplikację składa się czas poświęcony na naukę i opłata roczna, zatem:

„Czas to pieniądz”, więc:

Zatem:

Żeby się uczyć trzeba mieć na to czas:

Zatem:

Pieniądze są przyczyną i sposobem na rozwiązanie wszystkich nawet najbardziej skomplikowanych problemów:

Dlatego:

Po uproszczeniu zostaje nam:

0%

14%

28%

Dekretowi z 26 października 1945 r. o własności i użytkowaniu gruntów na obszarze m. st. Warszawy (dalej: dekret warszawski) przyświecał jeden cel: „umożliwienie racjonalnego przeprowadzenia odbudowy stolicy i dalszej jej rozbudowy zgodnie z potrzebami Narodu”. Środkiem do osiągnięcia tego celu była nacjonalizacja. Władze Warszawy, choć już nie ludowe, znalazły nowe instrumentalne zastosowanie komunistycznego prawa: uchwalanie „dekretowych” planów zagospodarowania przestrzennego obejmujących tereny, na których mogłoby zostać ustanowione prawo użytkowania wieczystego na rzecz byłych właścicieli lub ich spadkobierców. Wejście w życie takiego „mikroplanu” zagospodarowania przestrzennego będzie stanowiło – po myśli art. 7 ust. 2 dekretu warszawskiego - podstawę do wydania decyzji o odmowie przyznania byłemu właścicieli lub jego spadkobiercom prawa użytkowania wieczystego.

Transparentnym i świeżym przykładem jest uchwała Rady m.st. Warszawy z października 2013 r. w sprawie przystąpienia do sporządzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego rejonu nieruchomości przy ul. Drewnianej 8 w Warszawie obejmującej trzy działki ewidencyjne. Pod tym adresem funkcjonuje dziś zespół szkół. Z jednej strony działania takie można usprawiedliwić dążeniem do ochrony interesu publicznego (w przypadkach, gdy roszczeniami są objęte grunty, na których znajdują się obiekty użyteczności publicznej), z drugiej jednak strony godzą one jawnie w interesy osób prywatnych, jeżeli objęcie nieruchomości planem miejscowym intencjonalnie ukierunkowane jest na unicestwienie skutecznego wniosku (rozpatrywanego przez władze całe dziesięciolecia). Z punktu widzenia konstytucyjnych i międzynarodowych standardów i gwarancji takie działania władzy publicznej budzą poważne wątpliwości i mogą stać się przedmiotem skutecznej skargi do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, szczególnie za sprawą naruszenia zasady good governance i równowagi między interesem publicznym a prywatnym. Należy bowiem mieć na uwadze, że dzisiejsze działania władzy publicznej oparte na przepisach z 1945 r. muszą być podejmowane i oceniane przez pryzmat obecnych uwarunkowań prawnych. Skutki bezrefleksyjnego stosowania dekretu warszawskiego mogą okazać się dla nas sromotne.

0%

14%

28%

W świetle dekretu przyznanie prawa użytkowania wieczystego osobie fizycznej możliwe jest tylko wówczas, gdy korzystanie z gruntu przez dotychczasowego właściciela (spadkobiercę) da się pogodzić z przeznaczeniem gruntu według planu zabudowania. Dla oceny wniosku dekretowego zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz poglądami doktryny decydujące znaczenia ma zawsze miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego obowiązujący w dacie wydania decyzji. Prezydent Warszawy ma obowiązek wpierw ustalić przeznaczenie nieruchomości w planie, a następnie rozważyć czy korzystanie z nieruchomości przez jej dotychczasowych właścicieli (ich spadkobierców) da się pogodzić z jej przeznaczeniem w planie. Choć zgodnie z aprobowanym w literaturze poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w uchwale z 26 listopada 2008 r., I OPS 5/08, przeznaczenie na cele użyteczności publicznej co do zasady nie wyłącza możliwości uwzględnienia wniosku dekretowego, to w obecnym stanie prawnym przeznaczenie nieruchomości na cel publiczny niemal zawsze skutkować będzie odmową ustanowienia prawa użytkowania wieczystego.

Podstawową konsekwencją objęcia przez „mikroplan” nieruchomości stanowiącej przedmiot postępowania dekretowego będzie brak możliwości odzyskania przez wnioskodawcę lub jego spadkobierców nieruchomości w naturze. Możliwość dochodzenie odszkodowania będzie zróżnicowania w zależności od stanu postępowania dekretowego.

Należy odróżnić sprawy o ustanowienie prawa użytkowania wieczystego toczące się po uprzednim stwierdzeniu nieważności decyzji odmawiającej prawa własności czasowej, od tych spraw, w których wniosek dekretowy nie został rozpoznany do dnia dzisiejszego.

O ile dla roszczących mieszczących się w pierwszej kategorii spraw wydanie odmownej decyzji dekretowej w oparciu o „mikroplan” nie oznacza pozbawiania możliwości żądania odszkodowania w związku z wydaniem decyzji odmawiającej prawa własności czasowej (pierwotnej) z rażącym naruszeniem prawa, to roszczący z drugiej kategorii, w związku z niewydaniem (pierwotnej) decyzji odmawiającej prawa własności czasowej pozbawieni zostają nie tylko możliwości skutecznego żądania ustanowienia na ich rzecz użytkowania wieczystego (odzyskania nieruchomości), ale także mogą zostać pozbawieni roszczeń odszkodowawczych, jeżeli nieruchomość nie mieści się w żadnej z kategorii wymienionych w art. 215 ustawy o gospodarce nieruchomościami. W konsekwencji zostają zrównani z tymi podmiotami, których poprzednicy prawni nie złożyli wniosku dekretowego w przepisanym terminie albo nie złożyli go w ogóle.

Zgodnie z powołanym wcześniej stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie każde przeznaczenie nieruchomości na cel publiczny stanowić będzie odmowę przyznania użytkowania wieczystego („zwrotu” nieruchomości). Należy jednak zauważyć, że pierwsze obwieszczenie o przystąpieniu do sporządzania „mikroplanu” zostało już ogłoszone. Czy uchwalony plan będzie stanowił podstawę do wydania odmownej decyzji?

Czas pokaże. Istotne jest jednak to, że ma być sporządzony jedynie dla kilku działek, któ-

0%

14%

28%

re są obciążone roszczeniami, a to niewątpliwie świadczy o instrumentalnym podejściu decydentów do ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Brak reakcji (sądowej czy też legislacyjnej) na taką praktykę może spowodować, że „mikroplany” staną się trwałym narzędziem w walce z roszczącymi. Pokusa musi być ogromna. Wszak nic nie stoi na przeszkodzie, aby miejscowy plan zmienić po wydaniu decyzji odmawiającej ustanowienia prawa użytkowania wieczystego.

0%

14%

28%

42%

Punktem wyjścia dla tych rozważań jest roszczenie o wykup tzw. resztówek przewidziane w art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczegółowych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (prototypem tego roszczenia jest analogiczne roszczenie przewidziane w art. 113 ust. 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami) będące po raz pierwszy przedmiotem analizy Sądu Najwyższego właśnie w uzasadnieniu uchwały z dnia 11 września 2013 r.

Ustawa z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 687; dalej: specustawa drogowa) określa zasady i warunki przygotowania inwestycji w zakresie dróg publicznych. Problematyka objęta uchwałą Sądu Najwyższego skłania do wyjaśnienia, że zgodnie z art. 11f ust. 1 pkt 6 specustawy decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej zawiera m.in. oznaczenie nieruchomości lub ich części, według katastru nieruchomości, które stają się własnością Skarbu Państwa lub właściwej jednostki samorządu terytorialnego. Nieruchomości te, na podstawie art. 12 ust. 4 tej ustawy, stają się z mocy prawa własnością Skarbu Państwa bądź odpowiednich jednostek samorządu terytorialnego z dniem, w którym decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej stała się ostateczna. Jeżeli realizacja inwestycji drogowej nie wymaga przejęcia na rzecz podmiotów publicznych całej nieruchomości położonej na trasie projektowanej drogi, przejęciu

0%

14%

28%

42%

ulega jedynie jej część wyodrębniona w decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Pozostała jej część, potocznie zwana resztówką, w dalszym ciągu jest własnością dotychczasowego właściciela, chociaż może być przedmiotem roszczenia o wykup skierowanego do Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, jeżeli nie nadaje się do prawidłowego wykorzystania na dotychczasowe cele (art. 13 ust. 3 specustawy).

Ten właśnie przepis za sprawą zagadnienia prawnego przedstawionego przez Sąd Apelacyjny w Warszawie stał się przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego.

Zagadnienie prawne przedstawione Sądowi Najwyższemu sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie czy w świetle art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg krajowych w brzmieniu pierwotnym2, ocena przesłanki braku możliwości prawidłowego korzystania w dotychczasowym celu z części nieruchomości pozostałej po przejęciu na potrzeby inwestycji drogowej, winna dotyczyć jedynie oceny niemożności prawidłowego korzystania z pozostałej działki na skutek odłączenia od niej nabytej nieruchomości czy też "niemożność" tę należy oceniać szerzej - biorąc pod uwagę również negatywne skutki wynikające z realizacji inwestycji drogowej, w związku z którą dokonano przejęcia pierwszej części tej nieruchomości?

W odpowiedzi Sąd Najwyższy podjął uchwałę o treści: Przesłanką roszczenia właściciela nieruchomości o nabycie niewywłaszczonej na cele budowy dróg części tej nieruchomości (art. 13 ust. 3 specustawy drogowej) jest niemożność prawidłowego jej wykorzystania na dotychczasowe cele będąca następstwem odłączenia od niej części wywłaszczonej.

Szczegółowe omówienie stanu faktycznego jest potrzebne, gdyż jego ocena decyduje o zasadności roszczenia o wykup. tzw. resztówki. Strona powodowa wniosła o nakazanie Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad złożenia oświadczenia woli o nabyciu pozostałej, niewywłaszczonej części nieruchomości wraz z usytuowanymi na niej zabudowaniami za równoczesną zapłatą ceny. Powódki były współwłaścicielkami nieruchomości o powierzchni 6000 m2, na której w okresie od 1968 do 2003 r. jedna z nich prowadziła wraz z rodziną piekarnię i sklep firmowy z pieczywem.

Klientelę sklepu stanowiła miejscowa ludność oraz osoby podróżujące samochodami pobliską drogą. W 1997 r. dokonała rozbudowy i unowocześnienia piekarni. Począwszy od 2000 r. działalność zaczęła przynosić straty, a niska efektywność utrzymywała się do 2003 r. Już w 2000 r. w związku w otwartą kwestią rozbudowy drogi krajowej i związanej z tym infrastruktury losy nieruchomości nie były jasne. W październiku 2003 r. prowa2

Mimo że redakcja przepisu, jak i nazwa ustawy uległy zmianie, pytanie prawnej i treść uchwały są w pełni aktualne na gruncie aktualnego brzmienia art. 13 ust. 3 specustawy drogowej.

0%

14%

28%

42%

dzenie działalności gospodarczej zostało zawieszone. W 2006 r. powódka zwróciła się do Państwowej Inspekcji Sanitarnej o określenie warunków sanitarnych dla modernizacji i przewidywanej rozbudowy piekarni. Z uzyskanej odpowiedzi wynikało, że konieczne byłoby przeprowadzenie gruntownego remontu pomieszczeń i modernizacji. Powódka nie podjęła w tym celu żadnych działań. W 2004 r. wojewoda zatwierdził projekt podziału działki współwłaścicielek na dwie działki w związku z zamiarem nabycia lub wywłaszczenia jednej z nich o powierzchni blisko 1500 m2 pod planowaną rozbudowę drogi krajowej. W 2009 r. wojewoda wydał decyzją wywłaszczeniową obejmującą tę działkę. Na obszarze przylegającym do terenu inwestycji, w sąsiedztwie powódek, znajdują się dwa stare, niezamieszkałe budynki. Rodziny powódek są jedynymi zamieszkującymi w tym rejonie. Pozostała po wywłaszczeniu część nieruchomości nie ma dostępu ani do drogi powiatowej, dochodziła do niej wywłaszczona działka, ani bezpośredniego dostępu do drogi krajowej. Dotarcie do dróg publicznych jest możliwe jedynie za pośrednictwem tzw. drogi serwisowej. Po przebudowie w 2008 r. drogi krajowej nr 8 warunki ewentualnego funkcjonowania piekarni uległy pogorszeniu, z uwagi na ograniczenia dojazdowe związane z dostawami mąki, odbiorem pieczywa i dostępnością klientów do sklepu (podkreślenie - MC). Piekarnia i sklep w istniejącym stanie sanitarnym, technicznym oraz układzie lokalizacyjnym i komunikacyjnym nie nadają się więc według powódek do prawidłowego wykorzystania na dotychczasowe cele. Wartość nieruchomości określona została przez rzeczoznawcę na kwotę ponad 1.500.000 zł. Sąd apelacyjny stwierdził, że przyczyną wywłaszczenia części nieruchomości powódek, pozbawienia pozostałej części dostępu do drogi powiatowej oraz uniemożliwienia kontynuowania działalności piekarniczej i handlowej była realizacja inwestycji przebudowy drogi krajowej (podkreślenie – MC). W zakresie oceny prawnej roszczenia sąd ten powziął jednak wątpliwości sformułowane w zagadnieniu prawnym. Sąd pytający uznał, że istnieją dwie możliwość interpretacji art. 13 ust. 3 specustawy drogowej. Zgodnie w pierwszą z nich „brak możliwości korzystania z pozostałej części nieruchomości na dotychczasowe cele” musi pozostawać w związku przyczynowym z wywłaszczeniem. Zgodnie z drugą, dopuszczalna jest wykładnia przyjmująca, że niewywłaszczona część nieruchomości nie nadaje się na dotychczasowe cele nie z powodu wywłaszczenia, lecz z uwagi na budowę inwestycji (negatywnych skutków nią wywołanych), na potrzeby której przejęto pierwszą część nieruchomości (podkreślenie – MC). Sąd Najwyższy w sposób dość kategoryczny wykluczył możliwość rozszerzającej wykładni przepisu art. 13 ust. 3 specustawy.

Odwołując się do reguł wykładni językowej stwierdził, że w analizowanym przepisie chodzi o sytuację pozbawienia właściciela własności części nieruchomości, którego skutkiem jest ograniczenie zakresu przedmiotu własności wywołujące konsekwencje w postaci nieprzydatności okrojonej części, do dalszego wykorzystywania, na dotychczasowe cele (podkreślenie – MC). Przesłanką roszczenia przyznanego właścicielowi nieruchomości są zatem zdarzenia w postaci kupna lub wywłaszczenia części nieruchomości oraz utraty przydatności pozostałej jej części do prawidłowego korzystania, zgodnie dotych-

0%

14%

28%

42%

czasowymi celami. Na zależność przyczynowo-skutkową pomiędzy tymi zdarzeniami wskazuje określenie warunku – „jeżeli nabywana jest część nieruchomości”. Zwrot „dotychczasowe cele” dotyczy czynienia z pozostałej części nieruchomości użytku odpowiadającego wcześniejszemu założeniu. Określenie tych celów dokonywane jest drogą analizy korzystania z nieruchomości zanim doszło do podziału i przejęcia jej części oraz możliwości jego kontynuacji. Chodzi o faktyczne korzystanie z nieruchomości oraz niemożliwość kontynuowania go przez właściciela, nawet przy dokonaniu zmiany sposobu osiągania dotychczasowych celów.

Za rozumieniem art. 13 ust. 3 specustawy w sposób omówiony powyżej przemawia również w opinii Sądu Najwyższego wykładnia funkcjonalna, wskazująca na dążenie do ograniczenia negatywnych skutków wywłaszczenia. Pozbawienie własności nieruchomości, znajdujące usprawiedliwienie w realizacji celu społecznie pożądanego, powinno co do zasady ograniczać się do niezbędnej jej części. Przejęcie całej nieruchomości podyktowane zostało zabezpieczeniem interesu właściciela; stanowi wyjątek od zasady, który powinien być ściśle określony i interpretowany.

Do takich samych wniosków doprowadziła Sąd również wykładnia systemowa obejmująca odniesienie sensu odtwarzanego zwrotu do innych norm obowiązujących w systemie prawnym. Sąd Najwyższy przypomniał, że analogiczne unormowanie przewidziane zostało w art. 113 ust. 3 zdanie drugie ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami – jeżeli wywłaszczeniem objęta jest część nieruchomości, a pozostała część nie nadaje się do prawidłowego wykorzystania na dotychczasowe cele, na żądanie właściciela (…) nabywa się tę część w drodze umowy na rzecz Skarbu Państwa lub na rzecz jednostki samorządu terytorialnego, w zależności od tego, na czyją rzecz następuje wywłaszczenie. Treść art. 13 ust. 3 specustawy zbieżna jest z treścią art. 113 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami. W wyroku z dnia 2 lutego 2012 r., II CSK 265/11 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że roszczenie przyznane na mocy art. 113 ust. 3 u.g.n. właścicielowi częściowo wywłaszczonej nieruchomości oparte jest na analizie skutków decyzji wywłaszczeniowej. Sąd Najwyższy w składzie rozstrzygającym przedstawione zagadnienie prawne podzielił ten pogląd.

W konsekwencji Sąd Najwyższy stwierdził, że nie ma podstaw do odmiennego określania przesłanek roszczeń przyznanych właścicielowi w obu uregulowaniach, skoro odnoszą się do takiej samej sytuacji i stanowią wyraz realizacji takiej samej funkcji. Usytuowanie art. 13 ust. 3 w ustawie o szczególnym charakterze nie ma znaczenia dla określenia kwestii związanych ze skutkami ograniczenia przedmiotu własności, skoro przepis ten przyznaje właścicielowi takie same uprawnienia, jak przy nabyciu lub wywłaszczeniu prze-

0%

14%

28%

42%

prowadzonym na podstawie przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami. Właściciela nieruchomości obciąża obowiązek wykazania przesłanek objętych tym przepisem.

Sąd Najwyższy nie dopatrzył się istnienia ważkich argumentów na rzecz stanowiska, że do przesłanek roszczenia sformułowanego w art. 13 ust. 3 specustawy należy pogorszenie warunków korzystania z nieruchomości, również w zakresie poprzednio prowadzonej działalności, spowodowane nie wywłaszczeniem części nieruchomości, ale zrealizowaniem inwestycji budowy drogi, zwłaszcza gdy wywłaszczenie części nieruchomości nie zmieniło sytuacji właścicieli (podkreślenie – MC). Takie rozumienie tego przepisu pozostawałoby w sprzeczności z podstawową zasadą wykładni, zgodnie z którą wyjątkowe uregulowanie nie może być rozszerzająco wykładane, a tym bardziej przyjmowane do przypadków nieobjętych zakresem tej normy prawnej. Na marginesie dodano, że również w art. 36 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym przewidziana została możliwość żądania od gminy wykupienia nieruchomości lub jej części, jeżeli w związku z uchwaleniem miejscowego planu albo jego zmianą, korzystanie z nieruchomości lub jej części w dotychczasowy sposób lub zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem stało się niemożliwe bądź istotnie ograniczone. Stosowanie przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym w sprawach dotyczących lokalizacji dróg zostało wyłączone (art. 10 specustawy drogowej), co jednak nie stanowi przeszkody do dokonywania porównań systemowych, takich samych instytucji, związanych z działaniami podejmowanymi przez organy państwowe lub samorządowe, ingerującymi w uprawnienia właścicieli nieruchomości. W konkluzji uzasadnienia uchwały Sąd Najwyższy podkreślił, że dochodzenie roszczenia przewidzianego art. 36 ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wymaga wykazania związku pomiędzy wprowadzoną zmianą a utratą możliwości dotychczasowego korzystania z nieruchomości lub jej części.

Zanim odniosę się do uchwały Sądu Najwyższego za celowe uważam przywołanie stanowiska Rzecznika Praw Obywatelskich (RPO) wyrażonego w wystąpieniu generalnym do ówczesnego Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarski Morskiej (obecnie Minister Infrastruktury i Rozwoju) z dnia 25 czerwca 2012 r. poświęconego problematyce przesłanek roszczenia o wykup resztówki przewidzianego w art. 13 ust. 3 specustawy drogowej. W opinii RPO przepis art. 13 ust. 3 specustawy interpretowany właśnie w taki sposób jak uczynił to Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 11 września 2013 r. budzi wątpliwości co do zgodności z Konstytucją RP i aktami prawa międzynarodowego wiążącymi Rzeczpospolitą Polską. Nie oznacza to, że wykładnia Sądu Najwyższego zasługuje na krytykę, ale może sąd meritii wobec stwierdzenia, że realizacja inwestycji przebudowy drogi krajowej stanowiła przyczynę pozbawienia pozostałej części nieruchomości powódek dostępu do drogi powiatowej oraz uniemożliwiła kontynuowanie działalności piekarniczej i handlowej, powinien zadać pytanie prawne co zgodności art. 13 ust. 3 specustawy z Konstytucją w brzmieniu ustalonym uchwałą Sądu Najwyższego.

0%

14%

28%

42%

RPO w przywołanym wystąpieniu podniósł, że kwestii resztówek nie sposób rozpatrywać w oderwaniu od art. 21 ust. 2 Konstytucji RP, który stanowi, że wywłaszczenie jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy jest dokonywane na cele publiczne za słusznym odszkodowaniem. Roszczenie o wykup nieruchomości przewidziane w art. 13 ust. 3 specustawy służy pełnemu urzeczywistnieniu tej zasady. W przypadku, gdy wywłaszczeniu ulega jedynie część nieruchomości, jej właściciel otrzymuje odszkodowanie wyłącznie za obszar nieruchomości objęty wywłaszczeniem, a odszkodowanie to zgodnie z art. 12 ust.

5 tzw. specustawy w zw. z 134 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami ustala się w oparciu o wartość rynkową nieruchomości. Odszkodowanie to nie jest więc powiązane ze zmianą sytuacji majątkowej i osobistej właściciela wywłaszczanej nieruchomości wynikającą z realizacji na jego nieruchomości inwestycji publicznej.

Trafnie RPO zauważył, że wpływ inwestycji publicznej nie ogranicza się jedynie do utraty przez dotychczasowego właściciela części należącej do niego nieruchomości, ale obejmuje również różnego rodzaju ograniczenia (prawne i faktyczne) w korzystaniu z przedmiotu własności. W świetle art. 21 ust. 2 Konstytucji roszczenie o wykup nieruchomości przewidziane w art. 13 ust. 3 specustawy należy więc traktować jako uzupełnienie regulacji przyznającej odszkodowanie za wywłaszczaną nieruchomość i urzeczywistnienie zasady słusznego odszkodowania. W oparciu o orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, którego przedmiotem była konstytucyjna zasada słusznego odszkodowania RPO przypomniał, że daje ona właścicielowi możliwość odtworzenia rzeczy, którą utracił lub ujmując szerzej, odtworzenia jego sytuację majątkową, jaką miał przed wywłaszczeniem.

Tym samym ograniczenie roszczenia o wykup nieruchomości jedynie do sytuacji, gdy pozostała część wywłaszczonej nieruchomości nie nadaje się do prawidłowego wykorzystania na dotychczasowe cele, takich gwarancji w opinii RPO nie zapewnia. Słusznie RPO zauważył, że dotychczasowy sposób wykorzystania nie powinien bowiem determinować przydatności określonej nieruchomości dla jej właściciela. W przypadku resztówki – w przeciwieństwie do części działki przejętej pod drogę - nie ma przecież żadnych normatywnych ustaleń co do jej przeznaczenia. Właściciel, który wcześniej miał prawo do teoretycznie dowolnego wykorzystania swojej nieruchomości, również w przyszłości, możliwość tę definitywnie utracił, z powodu zrealizowania w bliskim sąsiedztwie inwestycji publicznej. Dotkliwe ograniczenie swobody zagospodarowania nieruchomości wynikające explicite z realizacji inwestycji publicznej nie zostanie mu jednak w żaden sposób zrekompensowane, gdyż przepisy specustawy nie przewidują żadnego odszkodowania za utratę możliwości zmiany sposobu zagospodarowania nieruchomości. Taki stan prawny w ocenie RPO narusza zasadę słusznego odszkodowania wynikającą z art. 21 ust. 2 Konstytucji i obowiązujące nasz kraj uregulowania międzynarodowe (będzie jeszcze o tym mowa). W mojej opinii uchwała Sądu Najwyższego obawy RPO nie tylko potwierdziła, ale jeszcze bardziej zaogniła stan zapalny w związku z mankamentami przepisu art. 13 specustawy. Obawy RPO dotyczą bowiem ograniczenia roszczenia o wykup nieruchomości jedynie do sytuacji, gdy pozostała część wywłaszczonej nieruchomości nie nadaje się do prawidłowego wykorzystania na dotychczasowe cele. Sąd Najwyższy poszedł o krok da-

0%

14%

28%

42%

lej stwierdzając, że niemożność ta może być tylko następstwem odłączenia części nieruchomości a nie realizacji inwestycji drogowej.

W efekcie okazuje się, że ochrony na podstawie art. 13 ust. 3 specustawy drogowej zostaje pozbawiony właściciel, który w wyniku wywłaszczenia nie może realizować swoich zamierzeń w stosunku do nieruchomości, które mógłby realizować gdyby nieruchomość nie została wywłaszczona, zostaje pozbawiony przysługującego mu wcześniej spectrum potencjalnych i fatycznych możliwości korzystania z nieruchomości, a tym samym społeczno-gospodarcze przeznaczenie przysługującego mu dotychczas prawa zostaje okrojone, czy też wprawdzie może korzystać z resztówki w sposób dotychczasowy, ale w związku w odłączeniem pozostałej części nieruchomości korzystanie to staje się utrudnione, pogorszone, uciążliwe, gospodarczo ułomne, etc. Jeżeli brak możliwości korzystania z nieruchomości w sposób dotychczasowy jest skutkiem realizacji inwestycji drogowej roszczenie o wykup również nie przysługuje. Oznacza to, że obejmuje ono tylko sytuacje, w których w sposób oczywisty dochodzi do drastycznej ingerencji nie w sferę uprawnień właściciela, ale w strukturę dotychczasowego przedmiotu własności, której naruszenie pociąga za sobą skutek w postaci niemożności dalszego korzystania z nieruchomości w sposób dotychczasowy. Taka interpretacja stawia jednak pod znakiem zapytania racjonalność mechanizmu przewidzianego w art. 13 ust. 3 specustawy drogowej, skoro już w momencie ustalania lokalizacji inwestycji drogowej staje się oczywiste, że pozostała po wywłaszczeniu część nieruchomości będzie obiektywnie nieprzydatna dla właściciela i tym samym przesłanka „niemożności korzystania w dotychczasowy sposób” występuje prima facie. W takich sytuacjach racjonalność ustawodawcy nakazywałaby zaprojektowanie takiego rozwiązania, aby na wniosek wywłaszczanego wywłaszczeniem byłaby objęta cała nieruchomość. Konstruowanie takiego roszczenia, którego dochodzenie następuje na drodze postępowania sądowego, wydaje się nadmiernym obciążeniem dla wywłaszczonego. Taka konstrukcja byłaby właściwa, gdyby przesłanką roszczenia o wykup było pogorszenie warunków mieszkaniowych, warunków prowadzenia działalności gospodarczej i wreszcie niemożność korzystania z nieruchomości będąca następstwem realizacji samej inwestycji. Wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu uchwały z dnia 11 września 2013 r. Sąd Najwyższy w przywołanym wyroku z dnia 2 lutego 2012 r., II CSK 265/11 takiej możliwości nie wykluczył. Otóż w uzasadnieniu tego wyroku, na kanwie art. 113 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami stwierdził jedynie, że „stanowi on (art. 113 ust. 3 – MC) instrument zabezpieczający interesy właściciela, któremu pozostała po wywłaszczeniu okrojona nieruchomość. Nie ustanawia generalnej zasady, że właściciel może w takim wypadku domagać się odkupienia od niego reszty nieruchomości, lecz przyznaje mu roszczenie oparte na analizie skutków decyzji wywłaszczeniowej”. Mimo stwierdzenia w uzasadnieniu uchwały z dnia 11 września 2013 r., że Sąd Najwyższy w tym składzie podziela tę optykę, to warto zwrócić uwagę, że nie neguje ona przecież możliwości szerokiego rozumienia przesłanki braku możliwości prawidłowego korzystania w dotychczasowym celu z części nieruchomości. Oparcie roszczenia

0%

14%

28%

42%

z art. 13 ust. 3 specustawy na analizie skutków decyzji wywłaszczeniowej wykracza daleko poza sam fakt uszczuplenia przedmiotu własności i poszerza pole kauzalne o zdarzenia będące skutkiem wywłaszczenia.

Ponad wszelką wątpliwość w oparciu o reguły wykładni literalnej brzmienia przepisu art. 13 ust. 3 specustawy można jednoznacznie stwierdzić, że skuteczność żądania właściciela nabycia prawa własności tzw. resztówki zależy od łącznego wystąpienia następujących przesłanek: 1) część nieruchomości została wywłaszczona pod inwestycję drogową, 2) pozostała po wywłaszczeniu część tej samej nieruchomości nie nadaje się do prawidłowego wykorzystania na dotychczasowe cele. Stwierdzenie wystąpienia pierwszej przesłanki nie nastręcza żadnych wątpliwości, zależy bowiem od wystąpienia określonego zdarzenia prawnego – wywłaszczenia. Istotne wątpliwości interpretacyjne budzi dopiero druga przesłanka. W omawianej uchwale przyjęto, że jest ona skonsumowana tylko wówczas, gdy niemożność prawidłowego wykorzystania pozostałej części nieruchomości na dotychczasowe cele jest następstwem odłączenia od niej części wywłaszczonej, a więc samego faktu ograniczenia władztwa właściciela nad nieruchomością powodującego, że właściciel nie może już „prawidłowo” korzystać z przedmiotu swojej własności jak czynił (mógł czynić) to dotychczas. O ile nie budzi wątpliwości teza, że przesłanką roszczenia przyznanego właścicielowi nieruchomości na podstawie art. 13 ust. 3 są zdarzenia w postaci kupna lub wywłaszczenia części nieruchomości (pierwsze zdarzenie) oraz utraty przydatności pozostałej jej części do prawidłowego korzystania, zgodnie dotychczasowymi celami (drugie zdarzenie), to przyjęcie na tej podstawie, że o skuteczności roszczenia decyduje wyłącznie zależność przyczynowo-skutkowa pomiędzy tak zdefiniowanymi zdarzeniami, może budzić jednak pewne wątpliwości. Pole kauzalne, które wyznacza związek przyczynowy zachodzący pomiędzy przyczyną a skutkiem jest bowiem na tle art.

13 ust. 3 bardziej złożone aniżeli wynika to z uzasadnia uchwały Sądu Najwyższego. Odwołanie zawarte w art. 13 ust. 3 do art. 12 ust. 4 poprzez użycie sformułowania „w przypadku” oznacza niewątpliwie zdarzenie polegające na wywłaszczeniu części nieruchomości. Jednak konstrukcja art. 13 ust. 3 specustawy – czego najlepszym dowodem jest pytanie prawne Sądu Apelacyjnego w Warszawie oraz uzasadnienie przywoływanego już wyroku z dnia 2 lutego 2012 r. – dostarcza podstaw do twierdzenia, że istnieją równie doniosłe argumenty przemawiające na rzecz szerszej wykładni art. 13 ust. 3. Nadto, sformułowanie „(…) jeżeli przejęta jest część nieruchomości, a pozostała część nie nadaje się do prawidłowego wykorzystania (…)” wcale nie sugeruje, że utrata przydatności pozostałej części nieruchomości do prawidłowego korzystania, zgodnie dotychczasowymi celami, musi wynikać tylko z faktu negatywnych skutków częściowego wywłaszczenia. Brak w art. 13 ust. 3 implikacji logicznej uzasadniającej taką relację. Utrata przydatności, jakkolwiek w świetle art. 13 ust. 3 może nastąpić tylko w warunkach częściowego wywłaszczenia (użycie sformułowania „w przypadku”), to jej przesłanki nie zostały wprost skonkretyzowane i ograniczone do samego faktu wywłaszczenia. Można postawić tezę, że

0%

14%

28%

42%

gdyby tak miało być ustawodawca posłużyłby się zwrotem „jeżeli wskutek przejęcia części nieruchomości, pozostała część nie nadaje się do prawidłowego wykorzystania (…)”.

Zgodnie z artykułem 8 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego oraz swojego mieszkania. Zgodnie zaś z przepisem ust. 2 art. 8 ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa jest dozwolona jedynie w wyjątkowych sytuacjach, przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburg wynika, że z art. 8 Konwencji wypływa prawo każdego do poszanowania przez władze publiczne własnego domu, a więc nie tylko prawo do tak zdefiniowanej przestrzeni, ale do spokojnego korzystania z niej. Naruszenia tego prawa nie ograniczają się do określonych działań, takich jak wtargnięcie bez zezwolenia do czyjegoś domu, ale również takich jak hałas, emisje gazów, odór lub inne podobne formy ingerencji. Do naruszenia „prawa do domu” dochodzi wówczas, gdy z takich lub podobnych powodów nie można korzystać z jego wygód".

Na krótkie omówienie zasługuje jedna ze spraw, którą zajmował się Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu (Bistrović przeciwko Chorwacji). Nieruchomość skarżących została częściowo wywłaszczona pod budowę autostrady. Małżonkowie bezskutecznie usiłowali wyegzekwować od właściwych władz wykup całej nieruchomości, argumentując, iż po częściowym wywłaszczeniu ich własność nie będzie nadawała się do dotychczasowych celów (przeznaczenie rolnicze) i dodatkowo, że hałas i zanieczyszczenia powietrza powodowane ruchem na pobliskiej autostradzie znacznie obniżą komfort ich życia. Dowodzili ponadto, iż w związku z postawieniem ekranów dźwiękochłonnych wzdłuż drogi ich dom znajdzie się niejako w klatce, w bardzo bliskiej odległości od owych ekranów. Organy krajowe oddalały ich pretensje. Dopiero Trybunał Strasburski w wyroku z dnia 31 maja 2007 r. przyznał im rację. Najpierw jednak przypomniał, iż w świetle jego orzecznictwa władze publiczne nie zawsze są zobowiązane do nabycia pozostałej części nieruchomości bądź wypłaty specjalnego odszkodowania dla wywłaszczonych częściowo nieruchomości, niemniej w sprawach, w których w wyniku budowy autostrad prawo właściciela do korzystania z domu zostanie w znacznym stopniu ograniczone oraz doszło do oczywistego naruszenia prawa do spokojnego korzystania z własności, przyznanie dodatkowego odszkodowania (bądź – w domyśle – wykup pozostałej części nieruchomości) może się okazać niezbędne. W tej sprawie zaistniała taka właśnie sytuacja – przy ustalaniu odszkodowania organy chorwackie w żaden sposób nie uwzględniły faktu, iż w wyniku realizacji inwestycji drogowej nieruchomość skarżących nie mogła już dłużej być wykorzystywana na cele rolnicze i co za tym idzie – jej wartość znacząco spadła, a także znacznie pogorszyły się warunki ich życia. Wobec tego władze chorwackie nie

0%

14%

28%

42%

ustaliły i nie uwzględniły wszystkich okoliczności istotnych dla wymiaru odszkodowania, a także nie wypłaciły dodatkowej rekompensaty za obniżenie wartości pozostałej części nieruchomości. Trybunał stwierdził więc naruszenie zasady równowagi między wymogami interesu publicznego i koniecznością zapewnienia ochrony podstawowym prawom i wolnościom jednostki gwarantowanym przez Konwencję.

W świetle powyższego istnieją poważne wątpliwości czy roszczenie o wykup nieruchomości zawarte w art. 13 ust. 3 tzw. specustawy w brzmieniu nadanym mu przez Sąd Najwyższy (z oczywistych względów nie można mówić o ukształtowanej linii orzeczniczej) spełnia wymogi konstytucyjne i konwencyjne. Gdyby dopuścić możliwość szerszej jego wykładni, to i tak jego zakres podmiotowy ogranicza się tylko do wywłaszczonych i nie obejmuje tych właścicieli, którzy nie zostali wprawdzie wywłaszczeni ale w wyniku realizacji inwestycji drogowej znajdują się w podobnej sytuacji jak małżeństwo z chorwackiego kazusu. Klasyczne instrumenty ochrony praw przewidziane na gruncie prawa cywilnego mogą okazać się niewystarczające. Podzielić wypada opinię RPO, że zbyt wąskie uregulowanie przesłanek obowiązkowego wykupu nieruchomości przewidziane przez art. 13 ust. 3 specustawy narusza prawo do poszanowania mieszkania chronione przez art. 8 ust. 1 Konwencji oraz art. 47 Konstytucji RP i nie stanowi wypełnienia obowiązków nałożonych na władze publiczne przez art. 75 ust. 1 i 76 Konstytucji RP. Nikt nie neguje preponderancji interesu publicznego jakim jest rozwój komunikacji drogowej nad partykularnymi interesami osób, które zamieszkują w pobliżu realizowanej inwestycji drogowej, niemniej – jak celnie ujął to RPO w przywoływanym wystąpieniu generalnym - przekroczenie pewnego progu oddziaływań powoduje, że nie możemy rozważać ich w kategorii ograniczeń praw, natomiast zasadnym staje się wtedy mówienie o naruszeniu ich substancji, istoty. Istnienie takiego stanu jest co do zasady niedopuszczalne w świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji, co uzasadnia konieczność przyznania właścicielom nieruchomości poddanym takim oddziaływaniom środków prawnych pozwalających zrekompensować wyrządzone szkody. Jako że środków prawnych, które by efektywnie ten cel realizowały, w systemie prawa nie ma (czego dowodem jest stanowisko Sądu Najwyższego) albo też gdzieś są, tylko trzeba je umiejętnie wyłuskać z mętnej treści przepisów prawnych i stosować wówczas, gdy konstytucyjne gwarancje w konkretnym przypadku tego by wymagały, musiałem zabrać głos.

0%

14%

28%

42%

Obecna sytuacja samorządów nie rysuje się w ciepłych barwach. Na taki stan składają się 4 czynniki: 

rozpoczęte już inwestycje generują olbrzymie zapotrzebowanie na finansowanie zarówno bezpośrednie jak i pomostowe,



Polska balansuje na krawędzi 55% progu długu publicznego w relacji do PKB, co doprowadza do powszechnego problemu finansowania przedsięwzięć,



zgodnie z ustawą o finansach publicznych z 2009 (FinPubU_2009) roku wydatki JST nie mogą być wyższe od bieżących wydatków, dodatkowo zgodnie z ustawą o finansach publicznych z 2005 (FinPubU_2005) roku łączna kwota długu nie może przekroczyć 60% dochodów JST w danym roku oraz łączna kwota obsługi wraz z wykupem papierów nie może przekroczyć 15% planowanych na dany rok dochodów JST.



rząd przerzuca na samorządy coraz więcej kosztów funkcjonowania państwa jednocześnie nie zapewniając dodatkowych źródeł finansowania.

0%

14%

28%

42%

Mam wrażenie, że osoby odpowiedzialne za budżety JST nie śpią spokojnym snem. Władze samorządowe chcąc poprawić swoją sytuację muszą rozważać dostępne długoterminowe finansowanie zewnętrzne, pozwalające z jednej strony na realizację inwestycji, z drugiej zaś na racjonalną spłatę kapitału niestanowiącą zagrożenia dla płynności finansowej.

Instrumentem finansowym, który spełnia ww. kryteria, a jednocześnie nie pogarsza płynności finansowanej JST są obligacje przychodowe. Możliwość emisji takich obligacji przewiduje ustawa o obligacjach w art. 8 ust. 2 i art. 23a, art. 23b i art. 23c. Krąg podmiotów, które mogą emitować takie papiery wartościowe jest ograniczony do JST, spółek przez nią kontrolowanych oraz koncesjonariuszy, czyli de facto są one dedykowane jedynie dla władz samorządowych. Wprawdzie ich emisja jest bardziej skomplikowana i pracochłonna niż emisja ‘zwykłych’ obligacji komunalnych, to mimo wszystko jest to proces zdecydowanie prostszy i krótszy niż uzyskanie podobnego, co do wartości kredytu z Europejskiego Banku Inwestycyjnego (EBI).

Zacznijmy jednak od początku. Czym jest ‘obligacja’? Zgodnie z art. 4 § 1 ustawy o obligacjach (ObligU) obligacja to papier wartościowy emitowany w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem obligatariusza i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia.

Emitent może samodzielnie decydować o parametrach obligacji, do których należą:   

wartość nominalna, zasady ustalania oprocentowania i wyliczania wartości odsetek, terminy ustalania praw i płatności odsetek.

W takim razie czym jest <obligacja przychodowa>? Najprościej jest to opisać poprzez wymienienie jej charakterystycznych cech, które nadały jej zarówno treść ustawy jak i praktyka.

Cechy obligacji przychodowych oraz ich specyfika: 

    

emitenci: (1) JST, ich związki oraz m. st. Warszawa, (2) Instytucje użyteczności publicznej lub spółki świadczące usługi z zakresu użyteczności publicznej, (3) Koncesjonariusze, zapadalność przynajmniej 10-15 lat, nominał amortyzacyjny lub portfel emisji o różnych zapadalnościach, zabezpieczenie obligacji z przychodów przedsięwzięcia finansowanego emisją, wpływ przychodów z przedsięwzięcia na dedykowany rachunek bankowy, z ograniczoną kontrolą po stronie emitenta, wyłączony z masy upadłościowej, pierwszeństwo posiadaczy obligacji przychodowych w zaspokajaniu ich roszczeń ze środków pochodzących z przedsięwzięcia przed innymi wierzycielami emitenta,

0%

14%

28%

42%

Konstrukcja prawna obligacji przychodowych faworyzuje wykorzystanie tego sposobu pozyskania kapitału na realizację przedsięwzięć, które będą posiadały łączenie dwie cechy. Po pierwsze powinny, to być duże projekty o wartość przekraczającej co najmniej 100 mln zł, które w trakcie realizacji prowadziłoby do nabycia dużego, rzeczywistego majątku. Po drugie zrealizowany projekt powinien zapewnić stabilny i nieprzerwany strumień dochodów, które będą odkładane na oddzielnym rachunku bankowym. Obie te cechy wynikają z potrzeby uzyskania odpowiedniej oceny wiarygodności i poziomu bezpieczeństwa inwestorów. Stałość i przewidywalność wysokości dochodów uwiarygadniają możliwości emitenta do wykupu obligacji na czas. Z kolei wygenerowany duży majątek przedsięwzięcia sam w sobie jest zabezpieczeniem dla inwestorów w przypadku niemożności wykupu obligacji w przyszłości.

Powyższe kryteria spełniają tylko i wyłącznie projekty mające na celu rozwój lokalnej infrastruktury. Przykładowo usługi transportu publicznego, dostarczanie wody, odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, itp. Po pierwsze są to usługi ‘pierwszej potrzeby’, po drugie ich wyłącznymi i bezkonkurencyjnymi usługodawcami są właśnie samorządy, co sprawia, że zapewniają przewidywalność dochodów i stały popyt.

Doświadczenie pokazuje, że ocena możliwości realizacji tego typu przedsięwzięć jest wysoka. Wystarczy spojrzeć na poziom ratingów3, które otrzymały obligacje wyemitowane przez trzy miejskie spółki w: Bydgoszczy, Łodzi i Gdańsku, odpowiednio: BBB-, BBB- i A+ (dla obu transz).

(1) MWiK Bydgoszcz 600 mln zł (20 lat) – BBBBydgoski Program Renowacji i Rekultywacji Istniejącego Systemu Wodociągowego i Kanalizacyjnego (2) MPK Łódź 166 mln zł (14 lat) – BBBProjekt Łódzki Tramwaj Regionalny (3) ZKM Gdańsk 220 mln zł (20 lat) – A+ (pierwsza transza) 60 mln zł (6 lat) – A+ (druga transza) Zakup tramwajów i autobusów 3

‘Rating’ czyli ocena wiarygodności kredytowej pozwala inwestorom na ocenę jakości przychodów stanowiących zabezpieczenie dla emitowanych obligacji. Wyraża zdolność Emitenta do dokonywania terminowej obsługi zobowiązań płatniczych w trakcie trwania transakcji. Innymi słowy jest to ocena prawdopodobieństwa niewypłacalności Emitenta.

Dzięki ratingowi inwestorzy mogą skalkulować ryzyko inwestowania w obligacje. Należy pamiętać, że cena transakcji jest ściśle uzależniona od poziomu uzyskanego ratingu. Limity inwestycyjne inwestorów instytucjonalnych są uzależnione m.in. od poziomu ratingu nabywanych papierów dłużnych na rynku.

0%

14%

28%

42%

Pomimo tego, że usługi świadczone przez samorządy są usługami komercyjnymi i podlegają takim samym wolnorynkowym prawom, jak popyt i podaż, czy zbilansowanie przychodów i kosztów, to jest jeden czynnik, który może w znaczący sposób utrudnić podejmowanie trudnych i skomplikowanych decyzji inwestycyjnych. Tym czynnikiem jest polityka, ściślej niestabilność ‘rządów’, w związku z kadencyjnością władz samorządowych.

Nie chodzi tu o negatywną ocenę demokratycznych wyborów, a raczej o strach polityków przed spadającymi słupkami wyborczymi, które są bezpośrednio skorelowane z nastrojami społecznymi. Te z kolei powiązane są takimi przyziemnymi, choć niemniej istotnymi kwestiami, jak cena metra sześciennego wody, koszt ogrzewania, cena biletu komunikacji miejskiej. Każdy z nas zobaczy naprawioną jezdnię, nowy chodnik albo odrestaurowany plac miejski, nie każdy jednak dostrzeże długoletnie zyski płynące z modernizacji sieci wodnokanalizacyjnej.

Emisję obligacji przeprowadzają m.in. spółki gminne/miejskie, których właścicielami pozostają gminy i to te drugie decydują o warunkach i poziomie generowanych przychodów przez ich podmioty zależne. Rada gminy lub miasta może się nie zgodzić na podniesienie ceny dostarczania wody albo odprowadzania ścieków. Analogiczne dzieje się ze świadczeniem usług transportowych w gminie i podpisaniem na nie umowy ze spółką. Reasumując o warunkach przychodów spółek decydują nie tylko długoletni rachunek zysków i strat, ale również polityczna czteroletnia perspektywa.

Przeprowadzenie inwestycji drogą emisji obligacji przychodowych to projekt interdyscyplinarny, który wymaga ogromnych nakładów intelektualnych, po stronie samorządów.

Aspekty ekonomiczne, prawne jak i społeczne są równie ważne. Przede wszystkim potrzebna będzie głęboka analiza ekonomiczna, czyli sprawdzenie czy w dłuższej perspektywie czasu cały proces będzie opłacalny. Po drugie, niezbędne będzie zbadanie zdolności kredytowej emitenta, czyli sprawdzenie czy emitent udźwignie obsługę powstałego długu. Wreszcie po trzecie, optymalne skalibrowanie parametrów emisji oraz wynegocjowanie korzystnej umowy wsparcia, czyli wypuszczenie odpowiednich papierów wartościowych z odpowiednimi gwarancjami inwestycyjnymi, w postaci stałego strumienia przychodów z przedsięwzięcia. Dodatkowo, nieoceniona będzie jasna i transparentna komunikacja zarówno z interesariuszami jak i ze stroną społeczną, która odczuje koszty inwestycji. Spełnienie wyżej wspomnianych czterech podstawowych warunków uczyni emisję akceptowalną dla rynku.

Brutalna sondażowa rzeczywistość, wizja wielkiego organizacyjnego wyzwania, jak i koszty nie muszą zrażać menadżerów, którzy wiedzą dlaczego są w samorządach.

Z pierwszym problemem można sobie poradzić poprzez odpowiednie wykorzystanie marketingu i public relations. W rezultacie możliwym będzie przekonanie przeciętnego

0%

14%

28%

42%

mieszkańca gminy lub miasta, że bez odpowiedniego programu inwestycyjnego np. renowacji i usprawnienia sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, podwyżka ceny wody i odprowadzania ścieków w dłużej perspektywie będzie wyższa, w związku ze zwiększeniem się awaryjności i ilości koniecznych napraw konserwujących, niż ta, która czeka go z powodu emisji obligacji. Umiejętne użycie tych narzędzi sprawi, że przedsięwzięcie będzie political-proof.

Aby emisja przebiegała problem-free, należy przede wszystkim dokonać wyboru odpowiedniego doradcy, który odpowiednio zlokalizuje źródła potencjalnych problemów ekonomicznych i prawnych oraz pomoże w ich rozwiązaniu. Jak już wspomniałem w Polsce mamy trzy przykłady sukcesu emisji obligacji przychodowych, więc jest to zadanie wykonalne. Co więcej, stanowią one punkt odniesienia i możliwość nauki na cudzych, a nie swoich błędach.

Osiągnięcie poziomu low-cost należy rozumieć w sposób właściwy. Koszty emisji muszą być relatywnie niskie, tak aby koszt pieniądza pozyskany tą drogą był niższy, niż koszt kredytu, co niestety nie zawsze okaże się prawdą. Ale co najważniejsze, koszt samej inwestycji nie może spowodować powiększenia się zadłużenia samorządów. Dzisiaj tylko obligacje przychodowe spełniają ten warunek.

Niestety pomimo ogromnej zalety nieobciążania wskaźnika zadłużenia, pozostaje jeszcze kwestia realnego długu, który w perspektywie zapadalności obligacji spadnie na samorząd. Jest jedno wyjście, wyznaczenie lub powołanie spółki celowej (SPV), która przyjęłaby na siebie emisję, a co za tym idzie również dług.

Naturalną rzeczą jest, że i przy tym rozwiązaniu pojawią się problemy, ale dla samorządów, których zadłużenie w perspektywie najbliższych dziesięciu lat będzie rosło, a są inwestycje które trzeba wykonać, nie ma po prostu innego wyjścia. Nowa perspektywa unijna, zapewni już ostatni strumień pieniędzy, który pozwoli na realizację dużych inwestycji i rozwiązanie dużych problemów np. służby zdrowia. Rok 2020 jest coraz bliżej, tak naprawdę to ostatni gwizdek, jeżeli samorządy nie zrobią tego co planują do 2020, nie zrobią tego nigdy.

0%

14%

28%

42%

56%

Zdaję sobie sprawę z popłochu, w jaki może wpaść część czytelników niniejszego artykułu, wracając wspomnieniami do zagadnień z zakresu logicznych podstaw prawoznawstwa, a w szczególności do egzaminu z tego przedmiotu. Przed pochopnym porzuceniem lektury pragnę powstrzymać Cię, Czytelniku, twierdzeniem, że zarysowane zagadnienie należy do bardziej praktycznych, a zarazem przydatnych w pracy prawnika. W szczególności racjonalne posługiwanie się spójnikami (funktorami) jest niezbędne nie tylko do przeprowadzenia trafnej wykładni przepisów, ale również m.in. do konstruowania pożądanych zapisów umów.

Ad rem… Przypomnijmy najpierw, że spójniki tworzące zdania w języku prawnym (podobnie jak w języku naturalnym) mogą przyjmować postać funktorów: prawdziwościowych (ekstensjonalnych) albo nieprawdziwościowych (intensjonalnych). W pierwszym wypadku wartość logiczna zdania uzależniona jest jedynie od wartości jego składników oraz matrycy funktora. I tak zdanie „Warszawa jest stolicą Polski lub Ala ma kota” jest prawdziwe, zważywszy na wartość pierwszego członu oraz charakterystykę funktora alternatywy zwykłej. W wypadku funktorów intensjonalnych, o tym, czy zdanie jest prawdziwe, decyduje ostateczna treść całego wyrażenia. Wartość logiczna nie wynika wprost z wartości zdań będących jego składnikami. Dlatego też wyrażenie „Musi być tak, 4

Vide m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 marca 2001 r., sygn. akt K 24/00.

0%

14%

28%

42%

56%

że Warszawa jest stolicą Polski”, może być zweryfikowane dopiero przez pryzmat tego, z czego taka powinność może wynikać (np. z art. 29 Konstytucji czy historii naszego kraju).

Kontynuując, funktory prawdziwościowe dwuargumentowe (gdyż takie najczęściej pozostają w użyciu) mogą przyjąć 16 hipotetycznych postaci. W praktyce wykorzystuje się połowę z nich. Jak pamiętamy, są to: koniunkcja, alternatywa (w dwóch odmianach: zwykłej i rozłącznej, zwanej ekskluzją), dysjunkcja, równoważność, implikacja (w tym odwrotna) oraz binegacja („ani”). Na potrzeby rozpoczętej analizy przypomnijmy charakterystykę pięciu pierwszych spójników: 

Koniunkcja – mająca w matematyce odpowiednik iloczynu, pozostaje prawdziwa jedynie przy dwóch wartościach dodatnich. Posiada największy zasób notacji w tym: „i”, „oraz”, „ale” (przyjmującą najczęściej postać zdania: p, ale nie-q), „a także”, „tudzież”. Koniunkcja sprawdza się w języku prawa przy zapisie np. kilku przesłanek hipotezy, które łącznie muszą być spełnione, aby zaistniało zdarzenie urzeczywistniające dyspozycję. Zapisywana jest najczęściej jako łącznik zdań p ^ q



Alternatywa zwykła – w algebrze przyjmująca postać sumy, zapisywana często jako p v q. Tworzy zdanie prawdziwe przy co najmniej jednym zdaniu prawdziwym, nie wykluczając prawdziwości zdania, gdy wszystkie jego elementy przyjmują wartość 1.

Wyraża się przez słowo „lub”. W przepisach prawa łączy np. kilka przesłanek w ramach hipotezy, gdy z każdej z nich może wynikać dyspozycja. Warto po nią sięgać także, jeśli wybór pomiędzy przesłankami nie wyklucza pozostałych, zaproponowanych opcji.



Alternatywa rozłączna – ekskluzja (p  q) prawdziwa jest, tylko gdy spośród dwóch (lub więcej) przesłanek, wyłącznie jedna może być spełniona. Ma kluczowe znaczenie przy zapisie alternatywnych rozwiązań, gdzie podmiot stosujący prawo nie może sięgnąć po więcej niż jedną z instytucji (np. upoważnienie przemienne). Wyraża ją znak „albo”.



Dysjunkcja – przeciwieństwo alternatywy zwykłej, umożliwiająca wybór co najwyżej jednego elementu (zdania/hipotezy), nie wykluczając innych, niewymienionych najczęściej opcji. Przyjmuje zapis „bądź”, formalnie wyrażający się w funkcji p / q.



Równoważność (ekwiwalencja) – sprzeczna z ekskluzją, zapisywana jako p  q.

Prawdziwa tylko przy dwóch (lub wszystkich, przy większej ilości argumentów) wartościach dodatnich albo ujemnych. Wyraża się przez sformułowanie „wtedy i tylko

0%

14%

28%

42%

56%

wtedy” (lub krócej „tylko wtedy”). W prawie wyznacza wzmocnioną zależność hipotezy i dyspozycji 5(implikacja działająca w dwie strony).

Pozostałe funktory również odnajdujemy w ramach języka prawa, ale ich użycie nie budzi tyle kontrowersji, co spór o powyższe spójniki, toteż ich szersze opisywanie nie jest w tym miejscu nieodzowne.

Last but not least, należy poruszyć problematykę prawdziwości zdań w sensie normatywnym. W zależności od ujęcia, prezentowane są odmienne zaopatrywania na zakres pojęcia „zdanie”. Innymi słowy, znawcy logiki inaczej określają, jakie wyrażenie może zostać uznane za zdanie w sensie logiki, a jakie nie. Wątpliwości te sprowadzają się również do komponentów języka prawnego (i jego kolejnych poziomów). I tak A. Malinowski opowiada się raczej za stanowiskiem, że przepisom prawa nie można przypisać wartości prawdy lub fałszu (nurt kognitywizmu)6. Z drugiej strony E. Nieznański wprost zalicza egzemplifikacje wyrażeń normatywnych do kategorii zdań (nurt nonkognitywizmu)7. Rozstrzygnięcie tej różnicy miałoby doniosły charakter. Opowiadając się za pierwszym poglądem, należałoby porzucić rozważania na temat funktorów i ich roli w wykładni prawa, gdyż o prawdziwości wyrażeń w języku prawnym możemy mówić tylko wtedy, gdy wyrażenia te uznamy za zdania. W takim wypadku racjonalne użycie funktorów miałoby jedynie charakter estetyczno-porządkowy. Przyjmijmy więc hipotezę roboczą, że wypowiedzi o charakterze normatywnym są zdaniami w sensie logiki oraz dajmy odsapnąć Czytelnikowi od meandrów klasycznej teorii zdań…8

W doktrynie prawa, a w szczególności w ramach podstaw prawoznawstwa, przydaje się niebagatelne znaczenie wykładni logicznej. Problem w tym, iż sama koncepcja wykładni logicznej nie została szczegółowo określona, a granice jej konotacji wydają się rozmyte.

W teorii przyjętej przez znakomitą większość „prawoznawców” - wykładnia logiczna, jako synonim wnioskowania logicznego, wchodzi w skład szeroko pojętej wykładni prawa (wykładni sensu largo)9. Inni rozszerzają trójpodziałową wykładnię prawa ze względu na 5 6 7

8

9

Warto zauważyć, że znacząca liczba przepisów prawa oparta jest na funktorze implikacji (p  q) lub może zostać sprowadzona do tej postaci. Stosowanie równoważności należy do rzadkości.

Vide Filip Gołba, Paulina Piękoś, Piotr Turkowski, Logika dla prawników, Warszawa 2012, p. 34.

Vide Andrzej Malinowski (red.), Logika dla prawników, Warszawa 2005, p. 32 i p. 254, jak również Marek Lechniak, Elementy logiki dla prawników, Lublin 2006, p. 42; również Józef Bremer, Wprowadzenie do logiki. Myśl filozoficzna, Kraków 2006, p. 72, a przeciwnie Edward Nieznański, Logika, Warszawa 2006, p. 81 – 84.

Dla dociekliwszych osób mogę zaproponować teorię, iż wyrażenia zawarte w treści aktów normatywnych obarczone są funktorami nieprawdziwościowymi: wyrażonymi wprost (np. „zakazuje się”, „musi”, „powinien”) bądź domyślnymi (co można nazwać funktorem entymematycznym). Normy zawarte w przepisach prawa sprowadzają się więc (w dużym uproszczeniu) do stwierdzenia „musi być także, że p”. Analiza logiczna zdania, przez pryzmat prawidłowego zastosowania funktorów prawdziwościowych skupiać się zatem koncentrować na analizie samego zdania „p”, a w szczególności do trafnie użytych w tym zdaniu spójników. Płaszczyzna oceny treści wyznaczonej przez funktor „musi być tak, że” należy już do materii aksjologii bądź deontologii, czy też teorii podstaw obowiązywania prawa.

Vide Grzegorz Maroń, Wstęp do prawoznawstwa, Rzeszów 2011, p. 157 czy Zbigniew Salamonowicz, Wstęp do prawoznawstwa, Szczytno 2010, p. 190.

0%

14%

28%

42%

56%

metodę jej przeprowadzenia, dołączając do metody językowej (gramatycznej), systemowej i funkcjonalnej (celowościowej), także metodę logiczną10. Wydawać by się mogło jednak, że analiza przepisów przez pryzmat ich budowy rozbija wykładnię logiczną na dwa niezależne bloki: wykładni opartej na schematach logiki formalnej oraz na argumentacji prawniczej11. Jako, że w niniejszym artykule interesuje nas szczególnie pierwszy z tych typów, należy się zgodzić z poglądem profesorów z Uniwersytetu Warszawskiego, iż może on zostać zaliczony w ramy wykładni językowej. W ten sposób powstaje konstrukcja wykładni językowo-logicznej, oparta nie tylko na analizie semantycznej i syntaktycznej (składniowej) przepisu, ale również na regułach poprawnego myślenia12.

Z jednej więc strony, warto pamiętać, iż samo zagadnienie wykładni logicznej nastręcza pewnych wątpliwości. Z drugiej jednak, bez względu na sposób jej ujęcia, nie można zakwestionować jej obecności w procesie egzegezy przepisów prawa. Przyjmując ostatni z prezentowanych poglądów, należałoby podkreślić jej doniosłe znaczenie w procesie wykładni. Tym samym przestrzeganie zasad logiki formalnej wpisywałoby się w kanon priorytetów przyświecających racjonalnemu prawodawcy13. Jak zatem wygląda w praktyce korzystanie przez prawodawcę z dorobku klasycznego rachunku zdań?

Utrzymując założenie o racjonalności prawodawcy należałoby stwierdzić, iż w ramach konstrukcji przepisów14 zachowuje on równowagę pomiędzy zasadami celowego używania funktorów a zasadami obowiązującymi w ramach języka naturalnego, w tym również przesłanką poprawności składniowej. Można zaryzykować tezę, że w ramach poszczególnych przepisów aktów normatywnych da się wydzielić co najmniej trzy kategorie15: 1) 2) 3)

10 11 12 13

14

15

przepisy respektujące charakterystykę funktorów prawdziwościowych, przepisy nie respektujące ww. charakterystyki, przepisy, które zawierają funktory trudne do identyfikacji lub w inny sposób trudne do skatalogowania.

Vide Grzegorz Leopold Seidler, Henryk Groszyk, Antoni Pieniążek, Wprowadzenie do nauki o państwie i prawie, Lublin 2010, p. 189 – 190 czy Maria Borucka-Arctowa, Jan Woleński, Wstęp do prawoznawstwa, Kraków 1997, p. 94 – 100.

Maria Borucka-Arctowa.., op. cit., p. 97.

Tatiana Chauvin, Tomasz Stawecki, Piotr Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 2011, p. 235 - 236 Poruszone zagadnienie również składnia do gruntownej analizy, zważywszy na obowiązywanie rozlicznych wytycznych w procedurze stanowienia prawa. Wytyczne te hołdują konstytucyjnej zasadzie demokratycznego państwa prawa, ze szczególną rolą podzasady przyzwoitej legislacji.

Zważywszy na ograniczoną objętość artykułu badaniu poddano jedynie wybrane przepisy aktów normatywnych. Jako reprezentacyjne przyjęto art. 1-126b Kodeksu karnego oraz art. 1-154 Kodeksu cywilnego. W tekście znalazły się jednak odwołania do innych przepisów spoza tego obrębu, a także do art. 244 § 1 Kodeksu postępowania karnego. Zważywszy na fakt, iż przedmiotowy artykuł ma jedynie na celu zarysowanie problematyki wykładni logicznej, celowy dobór próby w obrębie analizowanych przepisów może zostać na tym etapie usprawiedliwiony.

Na tym etapie trudno zakładać, czy podział ten ma charakter logiczny, tj. spełnia warunki zupełności, wyłączności oraz jednej płaszczyzny podziału. Trzecia wymieniona kategoria, pod pewnymi warunkami mogłaby zostać uznana jako podkategoria pierwszej. Ta autorska propozycja wymaga zatem uregulowania!

0%

14%

28%

42%

56%

Ad 1) Jednym z wyrazistszych dowodów na to, że ustawodawca ma na uwadze poprawność „logiczną” stała się nowelizacja art. 226 § 1 k.k. z 2008 r. (przestępstwo znieważenia funkcjonariusza), która sprowadzała się do zmiany sformułowania „podczas lub w związku” na „podczas i w związku”, a docelowo ograniczała zakres odpowiedzialności osób „polemizujących” z funkcjonariuszami16. W praktyce modyfikacja ta nie przyniosła znaczących zmian, w tym nie doprowadziła do istotnego statystycznie zmniejszenia liczby skazanych z ww. artykułu17. Inicjatywa ta nie mogła być jednak zupełnie irracjonalna?

W konstrukcji przepisów Kodeksu karnego niejednokrotnie odnajdziemy przemyślane zastosowanie funktorów. Trafne użycie ekskluzji prezentuje art. 10 § 4 k.k. (gdyż Sąd nie może zastosować wszystkich wymienionych tam środków), w art. 21 k.k. (jedna okoliczność nie może zarazem zaostrzać jak i łagodzić odpowiedzialności karnej), art. 38 k.k. (ustawa nie może przewidywać obniżenia jaki nadzwyczajnego obostrzenia kary w jednym wypadku) czy art. 60 § 6 k.k. Konsekwentnie, w ramach norm sankcjonujących (od art. 117 k.k. i n.), odnajdujemy wymienione kary, oddzielone właśnie alternatywą rozłączną. Jest to rozwiązanie adekwatne o tyle, że Sąd nie może skazać oskarżonego na jednocześnie dwie kary, np. ograniczenia wolności oraz pozbawienia wolności.

Z kolei art. 83 k.k. pokazuje nam, w jaki sposób można wprawnie stosować różne operatory koniunkcji. Na uwagę zasługuje redakcja art. 27 k.k., który może zostać zapisany w postaci funkcji logicznej: p  (q v r v s) ^ (t v u v w) ^ (x v y v z). Ciekawie prezentuje się również art. 85 k.k., dotyczący kary łącznej, którego zapis może wyglądać następująco: [(p ^ q) v (r ^ q)] ^ (s  t)  u. Funkcja ta mogłaby ulec jeszcze większemu rozbudowaniu, ale jej „trzon” pozostałby niezmienny.

W obrębie Kodeksu cywilnego spójnik „albo” łączy w art. 13 § 1 k.c. oraz 16 § 1 k.c. przesłanki choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego oraz innego rodzaju zaburzeń psychicznej, co może być uzasadnione, zważywszy na klasyfikację zaburzeń psychicznych. Trafnie znajduje on zastosowanie również w art. 66 § 2 k.c., mając na względzie zależność zdania 1 i 2 (po średniku) tego przepisu oraz art. 721 § 2 k.c. (możliwy wybór tylko jednego z roszczeń alternatywnych).

Ad 2) Drugą kategorię przepisów, na przykładzie Kodeksu karnego, otwiera art. 10 § 2 k.k., którego poszczególne przesłanki połączone są funktorem koniunkcji zamiast alternatywy zwykłej. Można by zatem przypuszczać, iż nieletni określony w tym przepisie musiałby popełnić wszystkie wymienione czyny, aby podlegać odpowiedzialności karnej.

Tego typu rozwiązania pojawiają się również w innych miejscach Kodeksu karnego, w szczególności w wypadku konstrukcji definicji legalnych (np. art. 115 § 11 k.k., art. 115 § 19 k.k.)18. Podobny problem dotyka m.in. art. 60 § 1 k.k., z jego literalnego brzmienia 16 17 18

Ustawa z dnia 9 maja 2008 r. (Dz.U. Nr 122 poz. 782).

Począwszy od 2007 r. liczba ta w skali kraju (skazani w Sądach Rejonowych) wynosiła: w 2007 r. - 4186, w 2008 r. - 4080, w 2009 r. - - 4089 w 2010 r. - 4053, w 2011 - r. 4068 [w:] http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/statystyki/.

Zważywszy na sposób konstrukcji definicji legalnych, użycie funktora koniunkcji może zostać usprawiedliwione.

0%

14%

28%

42%

56%

można byłoby bowiem wysnuć wniosek, że przytoczone przesłanki nadzwyczajnego złagodzenia kary powinny być stosowane łącznie.

Odrębny błąd stanowi zamienne stosowanie alternatywy zwykłej oraz alternatywy rozłącznej, co w języku naturalnym jest dopuszczalne („lub” to w języku potocznym synonim „albo”). Takie przykłady odnajdziemy w art. 41 § 1 k.k. (można przyjąć, że ktoś mógłby nadużyć zajmowanego stanowiska i zarazem zagrażać tym istotnym dobrom chronionym prawem, co uzasadnia użycie znaku „lub”), art. 68 § 2 k.k. (literalne rozumienie uniemożliwiałby podjęcie postępowania karnego, jeśli np. skazany uchyla się od dozoru i zarazem nie wykonuje zawartej z pokrzywdzonym ugody), art. 75 § 5 k.k. (sugerowany zapis „instytucji lub organizacji społecznej…”), art. 107 § 1 k.k. czy art. 115 § 14 k.k. (dokumentem mógłby nie być nośnik informacji, z którym związane jest określone prawo, a zarazem nośnik ten stanowi dowód na istnienie określonego stosunku prawnego). Nieścisłość ta występuje również na gruncie Kodeksu cywilnego. Przykładem mogą być art. 52 k.c. (może się zdarzyć, że wyjątki od reguły wynikają zarazem z czynności prawnej jak i z przepisów szczególnych) bądź 74 § 2 k.c. (nie sposób wykluczyć, że w sprawie zaistnieją wszystkie przesłanki wymienione w tym artykule).

Akademickim przykładem „braku logiki” w konstrukcjach kodeksowych stał się art. 244 § 1 Kodeksu postępowania karnego. Jego zapis mógłby został sprowadzony do postaci funkcji logicznej: p  q ^ [(r v s)  t / u  w], będącej funkcją spełnialną. To znaczy, że nawet przy zaistnieniu uzasadnionego przypuszczenia popełnienia przestępstwa i obawy ucieczki osoby, nie mogłaby ona zostać zatrzymana, gdyby jednocześnie nie można byłoby ustalić jej tożsamości, a nie zachodziłyby przesłanki do przeprowadzenia przeciwko niej postępowania w trybie przyśpieszonym19. Zważywszy na wymienienie zmiennych funkcji w sposób ciągły, należy przypuszczać, że ustawodawca użył funktorów „bądź” i „albo” w znaczeniu alternatywy zwykłej.

Ad 3) Trzecia, zbiorcza kategoria, wymaga gruntowniejszej analizy. Jedną z grup przepisów są te, w których ustawodawca operuje spójnikami „nieklasycznymi”, w tym: „a nawet” (art. 22 § 2 k.k., art. 142 § 1 k.c.). Mając na względzie, że m.in. sąd nie może zarazem nadzwyczajnie złagodzić kary jak i odstąpić od jej wymierzenia należało by stwierdzić, że prezentowany funktor przyjmuje postać ekskluzji. Problematyczny jest również spójnik „zaś”, obecny w art. 41b § 9 k.k., który mógłby zostać potraktowany jako funktor koniunkcji. Podobnie rzecz ma się ze spójnikiem „o ile” obecnym w art. 50 k.k. czy art. 53 § 1 k.c. Tymczasem spójniki „chociażby” (art. 45 § 1 k.k., art. 84 § 1 k.c.), „w szczególności” (art. 68 § 3 k.k., art. 48 k.c.), „chyba, że” (art. 14 § 2 k.c.) w ogóle mogłyby wymykać się wymienionej wcześniej grupie ośmiu, najczęściej stosowanych funktorów prawdziwościowych.

19

Według przyjętych przesłanek: 1  1 ^ [1  0 / 1  0], co daje: 1  1 ^ 1/1, czyli 1  1 ^ 0, więc 1  0, tj. 0.

0%

14%

28%

42%

56%

Dłuższego zastanowienia wymagają także te przepisy, w których prawodawca sięga po funktory równoważności, binegacji lub dysjunkcji. Nie są to częste przypadki, dlatego zasługują na szczególną uwagę jak np. w art. 93 k.k. Mogło by się wydawać, że w tym przypadku prawodawca chciał podkreślić wyjątkowość zastosowania środków zapobiegawczych, twierdząc, iż tylko i wyłącznie w warunkach opisanych w przepisie można z nich skorzystać. Oprócz tego, funktor ekwiwokacji występuje w tym akcie normatywnym tylko w art. 16 § 1 i 2 k.k., art. 58 § 1 k.k. oraz 213 § 2 in fine k.k. Czy są to przepisy o jakimś szczególnym znaczeniu? Może jednak ustawodawca zdecydował się na użycie sformułowania „tylko wtedy” w formie ozdobnika. Podobnie rzecz ma się z art. 73 § 1 k.c., dotyczącym formy pisemnej ad solemnitatem (doniosła kwestia), ale już w ramach art. 106 k.c., opisującego instytucję substytucji? W tym drugim wypadku również trudno powiedzieć, czy artykuł ten przewyższa swoją wartością „ościenne” regulacje.

W Kodeksie cywilnym ustawodawca sięga kilkukrotnie po funktor binegacji, wyrażający się w zapisie „ani” (vide art. 57 § 1 k.c., art. 74 § 1 k.c., art. 1097 § 4 k.c.). Jako przeciwieństwo koniunkcji może być ona wyrażona na kilka sposób, w tym jako zanegowana alternatywa zwykła. Jej obecność należało by traktować jako wyraźny ukłon w stronę artyzmu językowego. Rzadziej, funktor ten odnaleźć można także w treści Kodeksu karnego (art.

33 § 3, art. 80 § 1 k.k., art. 111 § 3 k.k. i art. 323 § 2 pkt 2 k.k.), gdzie również figuruje on jako synonim „i nie”.

Warto zauważyć, że w tekście aktualnie obowiązującego Kodeksu karnego znajdziemy jedynie dwa zdania utworzone za pomocą funktora dysjunkcji (art. 121 § 1 k.k. i art. 300 § 2 k.k.). Z racji tego, iż spójnik ten pozwala na dopuszczenie do zbioru przesłanek także nieobjętych treścią wyrażenia, jego obecność w systemie prawa karnego jest niepożądana. Można by rzec, iż brak sięgania przez prawodawcę po rzeczony funktor uzupełnia na płaszczyźnie semantycznej obowiązywanie zasad zakazu analogii oraz nullum crimen sine lege. Częściej funktor ten występuje w tekście Kodeksu cywilnego np. w art. 79 k.c., 233 k.c., 285 § 1 k.c. itd.

Niekiedy do odpowiedzi na pytanie, czy dany funktor został w zdaniu użyty w sposób prawidłowy, niezbędne jest sięgnięcie do funkcji przepisu lub ratio legis. Taką formułę przyjmuje m.in. art. 73 § 1 k.k. Biorąc pod uwagę użycia funktora „albo”, należałoby zastanowić się, czy Sąd, wymierzając środek na tej podstawie, mógłby zastosować jednocześnie dozór kuratora i osoby godnej zaufania, a nie mógłby dozoru osoby godnej zaufania i zarazem organizacji społecznej? Odpowiedź na to pytanie pozostawię Szanownemu Czytelnikowi!

Bez względu na to, czy postulaty forsowane przez nurt nonkognitywizmu są uzasadnione czy nie, prawodawca powinien przestrzegać zasad prawidłowego użycia funktorów w konstrukcji wyrażeń języka prawa. Jest to o tyle istotne, jeśli w doktrynie prawa wyro-

0%

14%

28%

42%

56%

sła koncepcja wykładni logicznej - przyjęta przez prawników: milcząco czy przez aklamację. Tym samym mamy do wyboru co najmniej dwa rozwiązania, w tym przeprowadzenie gruntownej nowelizacji, najpewniej wszystkich aktów normatywnych, co materializowałoby poglądy Woltera, dotyczące spalenia starych praw. W innym wypadku pozostaje nam dzielne znoszenie istniejącej niekonsekwencji – jej racjonalizacja bądź wyparcie jako trywialnej. Do tej pory świetnie radziliśmy sobie z zarysowanym w artykule paradoksem.

Jak i z wieloma innymi w naszym życiu…

0%

14%

28%

42%

56%

70%

Niedawno miałam okazję uczestniczyć w bardzo interesującej konferencji dotyczącej uzasadnień orzeczeń sądowych, podczas której profesor Ewa Łętowska, z odcieniem goryczy w głosie, skonstatowała, mniej więcej tymi słowy: „polscy prawnicy nie umieją pisać. Nie umieją konstruować tekstów prawniczych. Nikt ich tego nie uczy”. Muszę niestety przyznać jej rację. Spośród egzaminów, które zdawałam w trakcie studiów prawniczych na Uniwersytecie Jagiellońskim, na palcach jednej ręki mogę policzyć te, które miały formę kazusów czy chociaż rozprawki. Ogromna większość egzaminów odbywała się w formie testu. Szkolenie zawodowe w ramach aplikacji daje więcej okazji do pisania tekstów prawniczych i trochę wskazówek, jak konstruować podstawowe pisma procesowe.

Jednak – w mojej ocenie – kwestie te traktowane są nadal zbyt pobieżnie, czego skutkiem

0%

14%

28%

42%

56%

70%

jest wielka ilość źle skonstruowanych, niezbyt zrozumiałych i stanowczo o wiele za długich pism zalewających polskie sądy i wszelkiego rodzaju urzędy20.

Nie chcę przez to powiedzieć, że uważam się w tej materii za eksperta. Wręcz przeciwnie, wielokrotnie zdarzało mi się spędzać długie godziny nad jednym zdaniem, nie mogąc ruszyć z miejsca, podczas gdy termin złożenia pisma zbliżał się nieubłaganie. Bywało też, że z trudem sklecony tekst wymagał tak istotnych przeróbek, że zmuszona byłam pisać go niemal od nowa. To skłoniło mnie do poszukiwania odpowiedzi na pytanie: czy istnieją techniki pisania tekstów prawniczych, które mogą ułatwić ten bolesny proces? Czy można w jakiś sposób przełamać blokadę pisarską? (jak widać, tzw. writer’s block jest przypadłością nie tylko zawodowych literatów) Okazało się, że takie techniki istnieją. Co więcej, Anglosasi dysponują całkiem niezłymi osiągnięciami w tej materii. Rzecz jasna, nie wszystko, co znajduje zastosowanie w przypadku systemu common law, okaże się przydatne nam, prawnikom systemu kontynentalnego. Mimo to bardzo wiele z opracowanych przez Anglosasów metod może pomóc nam w pisaniu. To w końcu oni ukuli termin „legal writing”, który – o ile się nie mylę – nie doczekał się dotąd równie zwięzłego i chwytliwego polskiego odpowiednika.

Bodajże najciekawszą, i zarazem najbardziej pomocną metodą, na którą się natknęłam, jest opisana w książce Bryana A. Garnera „The Winning Brief” (pol. „Zwycięskie pismo”) koncepcja, wedle której proces pisania tekstu powinien składać się z czterech, następujących kolejno etapów: (1) szaleńca („madman”), (2) architekta („architect”), (3) cieśli („carpenter”) i (4) sędziego („judge”).

Etap „szaleńca” polega na nieskrępowanym rzucaniu pomysłów, burzy mózgów, przeglądaniu orzecznictwa i literatury, dyskusjach i rozmyślaniach. Słowem, jest to chyba najbardziej twórczy etap, podczas którego gromadzimy – jeszcze nieuporządkowany – „materiał”, z którego będziemy budować pismo. Ważne, by na tym etapie porzucić nadmierny krytycyzm – na to przyjdzie czas później.

Etap „architekta” polega na uporządkowaniu zgromadzonego materiału i stworzeniu struktury pisma. Na etapie „cieśli” rozpoczynamy właściwe pisanie, wypełniając stworzoną wcześniej strukturę tekstem. Zaś dopiero na etapie „sędziego” poddajemy to, co napisaliśmy, ocenie, próbując spojrzeć na tekst tak, jak uczyniłby to sędzia (czy inny krytycznie nastawiony adresat pisma).

20

Nie chcę twierdzić, że jedyną przyczyną niskiej jakości tekstów prawniczych jest niewystarczające szkolenie prawników.

Występują inne istotne czynniki, np. prekluzja, która skłania pełnomocników do podawania w piśmie, z ostrożności, wszystkich alternatywnych argumentów, przez co pisma procesowe osiągają monstrualne rozmiary i tracą na przejrzystości. Istnieją też, rzecz jasna, liczne chlubne wyjątki w postaci znakomicie piszących prawników.

0%

14%

28%

42%

56%

70%

Bryan A. Garner podkreśla, że podstawowym błędem, popełnianym przez wielu prawników, jest to, że zaczynają oni pisać zbyt wcześnie, zanim zebrali i uporządkowali omawiany materiał. Kolejnym powszechnym błędem jest rozpoczęcie pracy nad pismem od etapu sędziego – dzieje się tak, gdy przystąpimy od razu do pisania, i – wskutek nadmiernego krytycyzmu – zbyt wiele czasu poświęcamy na cyzelowanie każdego kolejnego zdania (mój własny, opisany powyżej casus). Jednocześnie Garner zauważa, że nawet wówczas, gdy mamy mało czasu na napisanie tekstu, możliwe – i wskazane – jest przejście przez wszystkie cztery etapy. Metoda ta znajdzie zastosowanie zarówno przy opracowywaniu obszernego pisma procesowego, jak i przy przygotowywaniu krótkiej wiadomości e-mail do klienta. Zdaniem Garnera, metoda ta pozwala uniknąć wielokrotnego i gruntownego przerabiania tekstu. Co ciekawe, została ona zaczerpnięta z kursów kreatywnego pisania i jest przydatna w pisaniu każdego rodzaju tekstów, nie tylko prawniczych.

Skrót IRAC pochodzi od pierwszych liter angielskich słów „issue, rule, application, conclusion”, co tłumaczyć można jako “zagadnienie, norma, zastosowanie, konkluzja”. Jest to chyba najprostsza ze struktur prawniczego rozumowania, wypracowana w anglosaskim szkolnictwie. Spróbujmy przedstawić działanie tej metody na prostym przykładzie.

1.

Issue – w tej części tekstu przedstawiamy zagadnienie, które będziemy analizować, przykładowo: „Czy opinia sporządzona przez biegłego X na zamówienie organu administracji publicznej Y stanowi informację publiczną”

2.

Rule – tutaj przedstawiamy normę prawną znajdującą zastosowanie do naszego stanu faktycznego. Kontynuując nasz przykład, będzie to następującą norma: „Informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych, w szczególności dotycząca wykonywania zadania publicznego. Charakter informacji publicznej również wiadomość niewytworzona przez podmioty publiczne, lecz odnosząca się do tych podmiotów, etc.”

3.

Application – zastosowanie normy prawnej, czy inaczej subsumcja stanu faktycznego i normy prawnej. Badamy, czy opinia biegłego X spełnia wymogi stawiane informacji publicznej, mimo że nie została sporządzona przez podmiot publiczny; czy dotyczyła ona spraw publicznych, np. wykonywania zadania publicznego przez organ Y.

4.

Conclusion – konkluzja, czyli podsumowanie – stwierdzamy, czy opinia biegłego X kwalifikuje się jako informacja publiczna.

W istocie metoda ta jest zbliżona do znanego nam z wykładów z prawoznawstwa sylogizmu prawniczego. Jej modyfikacją jest model „CRAC” („conclusion, rule, application, conclusion”), w którym konkluzja jest podawana dwukrotnie – na początku i na końcu tekstu.

Model „CRAC” może znaleźć zastosowanie w pismach, których celem jest mocne przed-

0%

14%

28%

42%

56%

70%

stawienie naszego stanowiska, np. w załączniku do rozprawy, zwięźle podsumowującym stanowisko strony. Należy pamiętać, że nie zawsze metoda IRAC czy CRAC okaże się pomocna, czasem bardziej odpowiednie będzie użycie innego modelu, a wypracowano ich wiele21.

Pewnie niektórzy z was zdziwią się, że najpierw opisałam nieco ekscentrycznie brzmiącą czteroetapową technikę “szaleńca, architekta, cieśli i sędziego”, a dopiero potem przechodzę do bardziej znanych koncepcji konstruowania tekstów prawniczych, takich jak IRAC. Nie stało się tak przez przypadek: uważam, że modele konstrukcji tekstu, takie jak IRAC, doskonale wpasowują się w wyżej wspomniany, składający się z czterech etapów proces; stanowią one nieocenioną pomoc na etapie „architekta”, czyli etapie tworzenia struktury tekstu.

W eseju „Polityka i język angielski” z 1946 r. George Orwell wymienił 6 zasad poprawnego pisania. Oto one: 1.

Nigdy nie używaj metafory, porównania czy innej figury stylistycznej, którą przywykłeś widzieć w druku;

2.

Nigdy nie używaj długiego słowa tam, gdzie wystarczy krótkie;

3.

Jeśli można wyrzucić jakiś wyraz, zrób to;

4.

Nigdy nie używaj trybu biernego, jeśli możesz użyć trybu czynnego;

5.

Nigdy nie używaj obcego zwrotu, zwrotu naukowego lub specjalistycznego, jeśli istnieje jego odpowiednik w rodzimym języku;

6.

Już lepiej jest złamać którąkolwiek z powyższych zasad, niż napisać coś rażąco głupiego.

Te zasady zyskały sobie wielką popularność, przypuszczalnie ze względu na ich zwięzły, aforystyczny charakter. Pytanie brzmi – czy znajdą one zastosowanie także do pisania tekstów prawniczych? Przywykliśmy traktować teksty prawnicze jako odrębną kategorię, w której dozwolone jest używanie długich, skomplikowanych słów, które już dawno wyszły z codziennego użycia. Co więcej, zdaje się panować przekonanie, że tekst okraszony licznymi „albowiem”, „jednakowoż” i „aczkolwiek” znacznie zyskuje na wartości.

Czy tak jest naprawdę? Adresatami naszych pism są zwykle albo przepracowani sędzio-

21

Np. CREAC – Conclusion, Rule, Explanation of the Rule, Analysis, Conclusion – “konkluzja, norma, wyjaśnienie normy, analiza, konkluzja” – i wiele innych.

0%

14%

28%

42%

56%

70%

wie, albo nie posiadający prawniczego wykształcenia klienci. Będą oni nam wdzięczni, jeśli dostarczymy im tekst zwięzły i zrozumiały, niewymagający żmudnej wykładni22.

Przy tym pamiętać należy, że zwięzłość nierzadko wymaga znacznie większego nakładu pracy, niż pisanie w sposób rozwlekły i nieuporządkowany…Blaise Pascal stwierdził kiedyś podobno w liście do przyjaciela: „Ten list byłby krótszy, gdybym miał więcej czasu na jego napisanie”23.

22

23

Szczególnie trafne wydaje się spostrzeżenie Orwella na temat używania strony czynnej zamiast biernej. Badania naukowe wykazały, że mózg ludzki wkłada więcej wysiłku w zrozumienie zdania sformułowanego z użyciem strony biernej. Jeśli chcemy ułatwić adresatowi przyswojenie tekstu, powinniśmy używać strony czynnej tam, gdzie jest to możliwe.

Autorstwo tego zdania przypisuje się również m.in. Markowi Twainowi, Cyceronowi, Benjaminowi Franklinowi i Winstonowi Churchillowi, lecz najbardziej prawdopodobne jest, że jako pierwszy użył go Pascal, por. http://quoteinvestigator.com/2012/04/28/shorter-letter/

0%

14%

28%

42%

56%

70%

Grzegorz M. miał polisę ubezpieczeniową OC – od odpowiedzialności cywilnej, autocasco i NW, czyli ubezpieczenie od następstw nieszczęśliwych wypadków dla posiadaczy pojazdów mechanicznych. 1 lutego 2004 r. przejeżdżał przez lasy w okolicach miejscowości P. Nagle na jezdnię przed prowadzony przez niego samochód Daewoo Nubira wbiegła sarna. Potrącone zwierzę poniosło śmierć, a samochód Grzegorza M. został uszkodzony. Towarzystwo Ubezpieczeń wypłaciło swojemu klientowi odszkodowanie, a następnie wniosło powództwo przeciwko Skarbowi Państwa o zapłatę kwoty 3.987,33 zł, dochodzonej jako regres z tytułu wypłaconego Grzegorzowi M. odszkodowania komunikacyjnego. Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 28 czerwca 2005 roku (sygn. akt VI Ca 431/05) oddalił powództwo Towarzystwa Ubezpieczeń, nie zasądził na jego rzecz żądanej kwoty.

Zgodnie z artykułem 21 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o ochronie zwierząt 24(dalej zwana „ustawą o ochronie zwierząt”) zwierzęta wolno żyjące stanowią dobro ogólnonarodowe i powinny mieć zapewnione warunki rozwoju i swobodnego bytu. Dzikie zwierzęta stanowią własność Skarbu Państwa i mogłoby się wydawać, że w sytuacji szkód przez nie wyrządzonych to Skarb Państwa wyrówna naszą szkodę. Okazuje się, że ustawodawca na kilka sposobów ograniczył odpowiedzialność Skarbu Państwa, więc warto wiedzieć, w jakich okolicznościach możemy liczyć na odszkodowanie.

Zgodnie z artykułem 431 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku kodeks cywilny25 (dalej zwana „kodeksem cywilnym”) kto zwierzę chowa albo się nim posługuje, obowiązany jest do naprawienia wyrządzonej przez nie szkody niezależnie od tego, czy było pod jego nad24 25

Dz.U. z 1997 r., nr 111, poz. 724 z późn. zm.

Dz.U. z 1964 r., nr 16, poz. 93 z późn. zm.

0%

14%

28%

42%

56%

70%

zorem, czy też zabłąkało się lub uciekło. Powyższy przepis kodeksu cywilnego nie ma zastosowania do szkody wyrządzonej przez zwierzęta wolno żyjące, podstaw prawnych takiej odpowiedzialności należy szukać w ustawach szczególnych.

Odpowiedzialność za naprawienie szkód wyrządzonych przez dzikie zwierzęta została uregulowana w ustawie z dnia 13 października 1995 roku prawo łowieckie26 w artykule 46 (dalej zwana „prawem łowieckim”), który stanowi, że dzierżawca lub zarządca obwodu łowieckiego obowiązany jest do wynagradzania szkód wyrządzonych: 

w uprawach i płodach rolnych przez dziki, łosie jelenie, daniele i sarny,



przy wykonywaniu polowania.

Obwody łowieckie wydzierżawia się kołom łowieckim Polskiego Związku Łowieckiego, dlatego o naprawienie szkody powstałej podczas polowania oraz wyrządzonej przez dziki, łosie, jelenie w uprawach należy zwrócić się do koła łowieckiego. Dzierżawcy lub zarządcy obwodów łowieckich zawsze, bez względu na zawinienie, niedbalstwo, nie dochowanie należytej staranności, będą ponosić odpowiedzialność za wskazane powyżej szkody łowieckie. Wina dzierżawcy lub zarządcy obwodu łowieckiego mogłaby polegać na przykład na dopuszczeniu do nadmiernego zwiększenia się liczby zwierzyny lub na zaniechaniu zimowego dokarmiania. W praktyce oznacza to, że nawet wzorowe prowadzenie gospodarki łowieckiej i dołożenie wszelkich możliwych starań w celu niedopuszczenia do powstania szkód w uprawach i płodach rolnych nie zwalnia z odpowiedzialności, jeżeli szkody powstaną.

O naprawienie szkody, wynikłej podczas wypadku komunikacyjnego z udziałem zwierzęcia, które uciekało przed leśniczymi lub myśliwymi polującymi na nie, możemy wystąpić do koła łowieckiego, to samo dotyczy wyrządzenia szkody na polach uprawnych. Powyższa regulacja prawa łowieckiego nie obejmuje sytuacji szkody spowodowanej przez dzikie zwierzę, które nie uciekało w trakcie polowania, tylko przechodziło lub przebiegało przez drogę.

Odpowiedzialność Skarbu Państwa została uregulowana również w prawie łowieckim, w związku z tym odpowiada on za szkody wyrządzone przez dzikie zwierzęta:  

26

w uprawach i płodach rolnych, przy wykonywaniu polowania

Dz.U. z 1995 r., nr 147, poz.73 z późn. zm.

0%

14%

28%

42%

56%

70%

ale wyłącznie, gdy powyższe szkody zostały wyrządzone przez zwierzęta łowne objęte całoroczną ochroną. W tym miejscu należy zadać sobie pytanie, co oznacza sformułowanie zwierzęta łowne objęte całoroczną ochroną? W rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 marca 2005 r. w sprawie ustalenia listy gatunków zwierząt łownych 27 odnajdziemy ich listę, natomiast pojęcie zwierząt podlegających całorocznej ochronie zostało wskazane w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 16 marca 2005 roku w sprawie określenia okresów polowań na zwierzęta łowne28. Z tego rozporządzenia wynika, że jedynymi zwierzętami objętymi całoroczną ochroną są łosie (byki, klempy i łoszaki). Biorąc pod uwagę definicję zwierząt łownych, objętych całoroczną ochroną, mogłoby się wydawać, że Skarb Państwa wyrówna szkody spowodowane tylko przez łosie. Jednak z pomocą przychodzą nam przepisy ustawy o ochronie przyrody, których interpretacja wskazuje, że całoroczna ochrona, obejmuje zwierzęta żyjące na terenach rezerwatów przyrody, parków narodowych oraz w strefach ochronnych, zatem Skarb Państwa odpowiada za szkodę, na podstawie art. 50 ust. 1 prawa łowieckiego, wyrządzoną przez zwierzęta łowne na ww. terenach.

Powstaje wątpliwość czy poza enumeratywnie wyliczonymi w prawie łowieckim przypadkami istnieje możliwość, by wystąpić o odszkodowanie do Skarbu Państwa w sytuacjach nie wskazanych w ustawie, czyli na przykład w wyniku potrącenia dzika na szosie, jeśli zdarzenie to nie miało nic wspólnego z polowaniem. Niestety, z dotychczasowego orzecznictwa wynika, że Skarb Państwa odpowiada wyłącznie za szkody określone w art.

46 ust. 1 prawa łowieckiego, tak m.in., orzekł Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 grudnia 2007 roku, sygn. akt III CZP 120/07, opubl. OSP, zeszyt 5/2009 „[…] na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1995 r. - Prawo łowieckie (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr. 127, poz. 1066 ze zm.) Skarb Państwa odpowiada tylko za szkody określone w art. 46 ust. 1 tej ustawy […]” czyli za szkody spowodowane przez zwierzęta łowne, objęte całoroczną ochroną, w uprawach i płodach rolnych oraz podczas polowania.

Podobne ograniczenia odpowiedzialności Skarbu Państwa wprowadza art. 126 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 roku o ochronie przyrody29 (dalej zwaną „ustawą o ochronie przyrody”). Ustawa o ochronie przyrody wskazuje podmiot odpowiedzialny za zwierzęta leśne, nie tak jak w przypadku prawa łowieckiego za zwierzęta łowne. Zgodnie z ustawą o ochronie przyrody, Skarb Państwa odpowiada tylko za szkodę rzeczywistą, wyrządzoną m.in. przez: żubry - w uprawach, płodach rolnych lub w gospodarstwie leśnym, wilki i rysie - w pogłowiu zwierząt gospodarskich itd. W ustawie o ochronie przyrody ustawodawca dokonał enumeratywnego wyliczenia szkód, za które ponosi odpowiedzialność Skarb Państwa i niestety ponownie w powyższym katalogu nie ma możliwości zwrócenia się o naprawienie szkody powstałej z udziałem dzikiego zwierzęcia w trakcie wypadku dro27 28 29

Dz. U. z 2005 r., nr 45, poz. 433 z późn. zm.

Dz.U. z 2005 r., nr 48, poz.459 z późn. zm.

Dz.U. z 2004 r., nr 92, poz. 880 z późn. zm.

0%

14%

28%

42%

56%

70%

gowego, jeśli nie miało to związku z polowaniem bądź szkodą w uprawach i płodach rolnych. Warto również podkreślić, że odpowiedzialność Skarbu Państwa na gruncie ustawy o ochronie przyrody nie obejmuje odpowiedzialności za utracone korzyści.

W miejscach, gdzie na drogę wbiegają dzikie zwierzęta zarządcy dróg powinni je należycie oznakować. Oznacza to umieszczenie znaku „Uwaga dzikie zwierzęta”, dopiero w sytuacji, gdy na drodze dojdzie do wypadku z udziałem dzikiego zwierzęcia, a zarządca drogi nie postawił znaku ostrzegawczego, można mówić o ewentualnej odpowiedzialności zarządcy dróg. Tak też wypowiedział się Sąd Okręgowy w Zamościu w wyroku o sygn. akt I Ca 42/2007 : „[…] za skutki wypadków komunikacyjnych z udziałem dzikich zwierząt odpowiada właściciel drogi, ale tylko, wtedy gdy nienależycie oznakuje zagrożony odcinek[…]”

Przepis mówiący, że dzikie zwierzęta stanowią dobro ogólnonarodowe nie stanowi podstawy do odpowiedzialności Skarbu Państwa za dzikie zwierzęta, ale uprawnia państwo do gospodarowania zwierzyną i podejmowania różnych decyzji. W doktrynie podkreśla się, że nie ma podstaw do dochodzenia odszkodowania za szkody spowodowane przez dzikie zwierzęta w innych sytuacjach niż opisane powyżej, takich podstaw nie daje również art. 417 kodeksu cywilnego, takie zaniechanie państwa trudno zakwalifikować jako niezgodne z prawem wykonywanie władzy publicznej (tak też wyr. SA w Poznaniu z 16.05.1995 r., I ACR 835/95, OSA 1996, Nr 2, poz. 7 i wyr. SN z 20.7.1977 r., II CR 203/77, OSN 1978, Nr 4, poz. 76, wyr. SA w Warszawie z 05.03.1999 r., I ACA 1386/98, OSA 2001, Nr 3, poz. 17). Wydaje się, że jedyną ochronę w takich sytuacjach daje ubezpieczenie autocasco. Moim zdaniem, regulacje prawne powinny zostać w ten sposób zmienione, by kierowcom uczestniczącym w wypadkach spowodowanych przez dzikie zwierzęta należała się choć minimalna ochrona. Nie twierdzę, że w przyszłych regulacjach prawnych powinna się znaleźć możliwość dochodzenia utraconych korzyści, czy też zadośćuczynienia za krzywdę, ale w imię zasad współżycia społecznego krąg sytuacji i podmiotów odpowiedzialnych za szkodę opisaną przeze mnie na wstępie powyższego artykułu „ktoś” powinien ponosić.

Wypadek drogowy z udziałem dzikiego zwierzęcia kończy się nie tylko uszkodzonym reflektorem, oderwanym zderzakiem, ale bardzo często śmiercią zwierzęcia, a w najlepszym wypadku zostaje ono ranne i cierpi. Zazwyczaj kierowca, który potrącił zwierzę panikuje, słysząc jego krzyki i jęki.. Nie wie, co robić i najczęściej ucieka. Takie zachowanie należy potępić, dlatego warto zastanowić się, jak ratować zwierzę. Nie powinniśmy ryzykować i podejmować działań samodzielnych, bo nigdy nie wiemy czy dzikie zwierzę

0%

14%

28%

42%

56%

70%

nie jest chore na przykład na wściekliznę. Okazuje się, że polskie prawo nie odpowiada na pytanie, kto powinien udzielić pomocy rannemu zwierzęciu.

Straż łowiecka czuwa nad realizacją przepisów prawa łowieckiego, między innymi, nad ochroną zwierzyny. Posiłkując się ogólnymi przepisami prawa łowieckiego, można dojść do wniosku, że w sytuacji nagłej powinniśmy zgłosić zdarzenie do straży łowieckiej, która dysponując dostępnymi środkami mogłaby:  

skrócić cierpienia zwierzęcia, wezwać inne służby.

Możliwość uśmiercenia rannej zwierzyny wprowadza ustawa o ochronie zwierząt.

W art. 33 ust. 2 wskazano, że potrzebę bezzwłocznego uśmiercenia zwierzęcia stwierdza lekarz weterynarii, funkcjonariusz policji, straż gminna, straż łowiecka itp. Lekarz weterynarii powinien stwierdzić jaki jest stan zwierzęcia i czy konieczne jest ukrócenie jego cierpień, jednak często nie jest możliwe szybkie dotarcie do niego, wówczas policja, straż, najczęściej podejmują decyzję o uśmierceniu zwierzęcia.

Co w sytuacji, gdy służby decydują się ratować ranne zwierzę? Kto podejmie się leczenia zwierzęcia? Tutaj brakuje konkretnych przepisów prawnych, zazwyczaj wzywane służby na miejscu podejmują decyzję o zakończeniu cierpień zwierzęcia. Jeśli chodzi o wypadek komunikacyjny, ustawa o ochronie zwierząt w art. 15 nakłada na prowadzącego pojazd mechaniczny, który potrącił zwierzę obowiązek zapewnienia jemu pomocy lub zawiadomienia jednej ze służb: funkcjonariusza policji, straży łowieckiej, weterynarza. Prawo łowieckie w art. 9 ust. 2 stanowi, że starosta może wyrazić zgodę na przetrzymywanie zwierzyny przez osobę, która weszła w jej posiadanie w wyniku wypadku i decyduje się na podjęcie opieki i leczenia. Tylko w takiej sytuacji osoba uczestnicząca w wypadku może zabrać ranną sarnę, rannego bobra, rannego ptaka do siebie do domu i udzielić pierwszej pomocy. By nie narazić się na odpowiedzialność karną, która na osobę przetrzymującą zwierzynę bez odpowiedniego zezwolenia nakłada grzywnę musimy wystąpić do starosty o takie zezwolenie. Jak z tego wynika prawo łowieckie, daje nam „ wyjście awaryjne”, oferując możliwość ratowania zwierzęcia na własną rękę, ale po uzyskaniu zezwolenia starosty.

W kwestiach, kto powinien usunąć martwe ciała dzikich zwierząt wypowiada się ustawa z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach30 (dalej zwana „ustawą o utrzymaniu czystości”), to właściwa gmina będzie odpowiedzialna za usunięcie ciał dzikich zwierząt. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ww. ustawy gminy zapewniają czystość 30

Dz. U. z 2012 r., poz. 391 z późn. zm.

0%

14%

28%

42%

56%

70%

na swoim terenie, a w szczególności tworzą warunki, m.in., do instalacji urządzeń do zbierania, transportu, unieszkodliwiania zwłok zwierzęcych lub ich części. W sytuacji, gdy zwłoki zwierzyny znajdują się na drodze publicznej, obowiązek ich utylizacji należy do zarządcy tej drogi, zgodnie z ustawą z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych31.

Wolno żyjące zwierzę, nie zna granic, barier, nie odróżnia, miasta od wsi, może zabłąkać się w mieście, lub na terenach zabudowanych. Dzikie zwierzę często zachowuje się agresywnie, ale może być także zupełnie niegroźne, jednak odpowiednie władze muszą zadbać, by wróciło do lasu, parku czy też rezerwatu przyrody. Art. 7 ust. 1 pkt. 14 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym32 stanowi, że zadania własne gminy obejmują w szczególności sprawy porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli.

Powyższy przepis upoważnia gminy, a nawet nakłada na nie obowiązek podjęcia działań w sytuacji, gdy zbłąkane zwierzę przemierza drogi gminne, place zabaw czy targowiska.

Działania takie będą polegać na schwytaniu zwierzęcia i przewiezieniu go w bezpieczne miejsce. Natomiast w sytuacji, gdy dzikie zwierzę zachowuje się w mieście agresywnie, zagraża bezpieczeństwu, możliwe jest jego schwytanie i uśpienie, a nawet uśmiercenie.

Taką możliwość wprowadza artykuł 6 ust. 1 pkt 5 ustawy o ochronie zwierząt stanowiąc, że ochrona zwierząt zostaje uchylona w sytuacji, gdy stanowi ono bezpośrednie zagrożenie dla ludzi lub innych zwierząt.

Uwzględniając wcześniej opisane sytuacje i uwarunkowania prawne należy zauważyć, że kierowca musi mieć świadomość, że tylko w wybranych sytuacjach może otrzymać odszkodowanie w wyniku potrącenia dzikiego zwierzęcia, które na przykład nagle wtargnęło na drogę. Prawo łowieckie, ustawa o ochronie przyrody regulują sytuacje, w których Skarb Państwa oraz koła łowieckie wyrównają poniesione przez niego szkody - jest to zamknięty katalog.

Zgodnie z ustawą o samorządzie gminnym do zadań własnych gminy należy ochrona przyrody, czyli również ochrona dzikich zwierząt. Każda gmina, na której obszarze występują dzikie zwierzęta, powinna zadbać o możliwość ich ratowania. Weterynarze niechętnie decydują się na pomoc dzikim zwierzętom, często nie mają odpowiednich pomieszczeń, by je ratować, a gminy nie mogą wynegocjować sensownych umów o świadczenie przez nich pomocy również dzikim zwierzętom. Pozostaje zatem szukanie dla nich ratunku w ośrodkach pomocy dzikim zwierzętom i w azylach dla dzikich zwierząt, bo takie w Polsce istnieją w każdym województwie.

31 32

Dz.U. 1985 r. , nr 14, poz. 60 z późn. zm.

Dz.U. 1990 r., nr 16, poz. 95 z późn. zm.

0%

14%

28%

42%

56%

70%

85%

Ustawa z dnia 16 września 2011 roku o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego tzw. „ustawa deweloperska”, wykreowała nową rzeczywistość prawną regulującą obrót na rynku nieruchomości mieszkaniowych, wprowadzając wzorem większości Państw Unii Europejskiej, instrumenty ochrony dla potencjalnych nabywców lokali mieszkaniowych lub domów jednorodzinnych. Omawiana ustawa jest przejawem, iż polski ustawodawca dostrzegł konieczność unormowania obowiązków dewelopera oraz ujednolicenia definicji i formy umowy deweloperskiej, używanej w dotychczasowej formie przed wejściem w życie nowych przepisów.

Konieczność wprowadzenia równowagi w stosunkach obowiązujących między klientem, a deweloperem dostrzeżona została jednak już w 2007 roku przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta w ramach kontroli wzorców umownych stosowa-

0%

14%

28%

42%

56%

70%

85%

nych w umowach deweloperskich33. Wnioski z przedmiotowej kontroli wskazały, iż pozycja konsumenta na rynku usług budownictwa mieszkaniowego jest zagrożona, ze względu na obecność licznych klauzul abuzywnych we wzorcach umownych stosowanych przez przedsiębiorców oraz w skutek przeredagowywania ustawowych pojęć prawnych na swoją korzyść – zupełnie odmiennie od intencji ustawodawcy.

W związku z niepokojącymi sygnałami pojawiającymi się rynku usług deweloperskich (gdzie od lat panowała naczelna zasada zgodnie, z którą przedsiębiorcy wykorzystywali środki finansowe, stanowiące często życiowe oszczędności nabywców, już w toku realizacji inwestycji mieszkaniowej), Ministerstwo Infrastruktury ponowiło w 2007 roku pracę nad przerwanym w 2002 roku projektem ustawy deweloperskiej. Prace nad tym projektem nie zostały jednak ukończone. Dostrzegając naglącą potrzebę utworzenia instrumentów ochrony prawnej osób fizycznych, nabywających lokale mieszkaniowe na rynku pierwotnym, Trybunał Konstytucyjny raz jeszcze zwrócił uwagę ustawodawcy na istniejącą lukę w przepisach obowiązującego prawa w tej materii34. Wątpliwości te nadały ostateczny kształt obowiązującej ustawie.

W przepisie art. 4 ustawy deweloperskiej ustawodawca przewidział, iż deweloper jest zobowiązany stosować jeden z czterech rodzajów instrumentów ochrony, gromadzonych od nabywców w toku przedsięwzięcia, środków finansowych. Wybór takiego środka należy do dewelopera. Są to zatem: 1)

zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy bez dodatkowej gwarancji,

2)

otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy z jednoczesną gwarancją ubezpieczeniową,

3)

otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy z jednoczesną gwarancją bankową,

4)

otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy bez dodatkowych gwarancji.

Pomijając charakterystykę powierniczych rachunków bankowych, mającą kluczowe znaczenie dla nabywcy w przypadku prowadzonej przeciwko deweloperowi egzekucji należności lub upadłości deweloperskiej, należy wskazać, iż istotą zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego jest uruchomienie środków wpłaconych przez nabywcę na taki rachunek, dopiero po wywiązaniu się przez dewelopera z zobowiązania do przeniesienia na rzecz nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. Innymi słowy deweloper musi sfinansować przedsięwzięcie deweloperskie z własnych środków pocho33 34

UOKIK Raport z kontroli wzorców umownych stosowanych w umowach deweloperskich deweloperzy, towarzystwa budownictwa społecznego i spółdzielnie mieszkaniowe, Warszawa, lipiec 2007; Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 sierpnia 2010 r., sygn. S 3/10;

0%

14%

28%

42%

56%

70%

85%

dzących z kapitału własnego oraz kredytu bankowego, bez możliwości użycia środków pochodzących bezpośrednio od nabywcy. W przypadku otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego, środki wpłacone przez nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, przekazywane są deweloperowi etapowo wraz z postępami robót budowlanych, potwierdzonych odpowiednimi wpisami w dzienniku budowy.

Zarówno gwarancja bankowa jak i ubezpieczeniowa nie stanowią przedmiotu niniejszego opracowania z przyczyny praktycznej. Realia rynku deweloperskiego sprowadzające się do nieustającej walki o klienta, przy pomocy mechanizmów pozwalających na swobodne regulowanie ceny w stosunku do nastroju nabywcy, mogą powodować niechęć deweloperów w stosowaniu wskazanych gwarancji, które z założenia podnoszą cenę nabywanego obiektu. W literaturze przedmiotu można jednak spotkać odmienne poglądy35.

Oczywistą konsekwencją tak przyjętej regulacji przepisu art. 4 ustawy deweloperskiej, uprawniającej przedsiębiorcę do dokonania wyboru między stosowanymi środkami ochrony prawnej, jest ekonomiczna ocena przedsięwzięcia przez pryzmat konieczności zaangażowania środków własnych. Ujęcie praktyczne potwierdza, iż wolność wyboru prowadzi do stosowania przez deweloperów w przeważającej ilości przypadków otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego, uprawniającego go do otrzymania kolejnych transz środków pieniężnych, co przekłada się na stopień ochrony nabywców.

Niezależnie od powyższego, środki ochrony, o których mowa w art. 4 ustawy deweloperskiej stosuje się do przedsięwzięć deweloperskich, w odniesieniu do których rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło po dniu wejścia w życie ustawy, co wynika expressis verbis z przepisu art. 37 ustawy deweloperskiej. Przez rozpoczęcie sprzedaży należy rozumieć podanie do publicznej wiadomości informacji na temat rozpoczęcia procesu oferowania lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego. Na tle przepisu art. 37 ustawy deweloperskiej powstaje zagadnienie praktyczne, które dotyczy przedsięwzięcia deweloperskiego realizowanego na podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę oraz projektu architektoniczno-budowlanego uzyskanych przez dewelopera na długo przed wejściem w życie ustawy. Docelowo zatem informacje te mogły zostać podane do publicznej wiadomości przed upłynięciem vacatio legis ustawy, natomiast przedsięwzięcie w założeniu zostanie zrealizowane etapami. Możliwym do wyobrażenia jest bowiem sytuacja, w której etap I przedsięwzięcia deweloperskiego został ukończony, a zatem rozpoczęta została sprzedaż, jako podanie do publicznej wiadomości informacji na temat rozpoczęcia procesu oferowania lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, tymczasem pozostałe etapy przedsięwzięcia pozostają jedynie w sferze długoterminowych zobowiązań dewelopera. W tej sytuacji deweloper zwolniony jest z konieczności stosowania środków ochrony, o której mowa w art. 4 ustawy deweloperskiej, co w praktyce ma doniosły wymiar, bowiem deweloper nie ma obo35

Zob. m.in. R. Strzelczyk, Ochrona praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. Komentarz. Warszawa 2013.

0%

14%

28%

42%

56%

70%

85%

wiązku zapewnienia (i w związku z tym nie zapewni), co do zasady, zamkniętego ani otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego i gwarancji ubezpieczeniowej ani bankowej. W tej sytuacji, deweloper ma pełną dowolność w wyborze instrumentu ochrony oferowanego swoim kontrahentom. W praktyce przejawia się to jednak zawarciem przez niego umowy rachunku zastrzeżonego ESCROW36, który z całą pewnością nie zapewnia stopnia ochrony takiego jak w przypadku rachunku powierniczego. Dla laika, mechanizmy działania otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego oraz rachunku zastrzeżonego, mogą się wydawać zbliżone, bowiem środki zgormadzone na rachunku zastrzeżonym są uruchamiane po spełnieniu przesłanek umownych. Z całą pewnością ten typ rachunku przyznaje jednak znaczenie większy poziom elastyczności w formułowaniu warunków wpłat oraz przede wszystkim wypłat zgromadzonych na nim kwot.

Dla potrzeb dalszych rozważań dotyczących problematyki zwrotu środków wpłaconych przez nabywców, w przypadku odstąpienia od umowy deweloperskiej, posłużą nam dwa przypadki, w tym instrument otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego (jeżeli deweloper jest zobowiązany do stosowania instrumentów przewidzianych w art. 4 ustawy deweloperskiej). Drugi przykład to rachunek zastrzeżony ESCROW, stosowany w przypadku podania do publicznej wiadomości informacji na temat rozpoczęcia procesu oferowania lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, przed dniem wejścia w życie ustawy deweloperskiej. To właśnie w przypadku tych dwóch rachunków powstaje wątpliwość związana z obowiązkiem zwrotu środków pieniężnych w następstwie odstąpieniem od umowy (o ile zostały one przekazane do dyspozycji dewelopera). Problematyka ta nie występuje w przypadku zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego oraz sytuacji, gdy środki zgromadzone na otwartym mieszkaniowym rachunku powierniczym, w chwili odstąpienia od umowy pozostają w dalszym ciągu w posiadaniu banku, występującego w roli powiernika. W tych okolicznościach, zgodnie z przepisem art. 13 ustawy deweloperskiej, w przypadku odstąpienia od umowy przez jedną ze stron, bank wypłaca pozostałe na rachunku powierniczym środki do rąk nabywcy, dokonując jedynie formalno-prawnej analizy odstąpienia od umowy (zachowanie ustawowych terminów oraz formy odstąpienia). Istotna kontrowersja powstaje, gdy odstąpienie od umowy deweloperskiej miało miejsce już po przekazaniu środków zgormadzonych na otwartym mieszkaniowym rachunku na rachunek dewelopera wskazany w umowie rachunku powierniczego lub na rachunku zastrzeżonym ESCROW na rachunek dewelopera służący do obsługi kredytu i inwestycji. Analiza przepisów prowadzi do oczywistego wniosku, iż w przypadku odstąpienia od umowy deweloperskiej zgodnie z przepisem art. 29 ustawy deweloperskiej, po odbiorze przez dewelopera środków finansowych

36

Rachunek Escrow jest odrębnym rachunkiem bankowym, na którym blokowane są środki na rozliczenie danego typu transakcji. Rozporządzenie tymi środkami jest uzależnione od spełnienia warunków zawartych w umowie rachunku Escrow. Bank zobowiązuje się do rozliczenia kolejnych etapów transakcji, wyłącznie w formie i na warunkach uzgodnionych wcześniej w treści umowy.

0%

14%

28%

42%

56%

70%

85%

wpłaconych przez nabywcę na właściwy rachunek wskazany w umowie, znacznie może to utrudnić nabywcy odbiór tych środków37.

Prawo odstąpienia od umowy zostało uregulowane w przepisie art. 29 ustawy deweloperskiej, przy czym określenie warunków odstąpienia od tejże, a także warunków zwrotu środków pieniężnych wpłaconych przez nabywcę, w razie skorzystania z tego prawa przez którąkolwiek ze stron, winno znaleźć odzwierciedlenie w treści samej umowy.

Pozostawiając ustawowe przesłanki odstąpienia od umowy przez nabywcę poza przedmiotem niniejszych rozważań, jako przesłanek, które co do zasady wydają się „wymierne” i pozbawione dowolności przy ocenie zachowania dewelopera, nasuwa się jednak pewna wątpliwość dotycząca ustawowego prawa odstąpienia po stronie samego dewelopera.

Ustawa deweloperska przyznaje przedsiębiorcy prawo do odstąpienia od zawartej umowy sprzedaży w trzech przypadkach.

Pierwszy casus dotyczy niespełnienia przez nabywcę świadczenia pieniężnego w terminie lub wysokości określonej w umowie deweloperskiej, mimo wezwania nabywcy w formie pisemnej do uiszczenia zaległych kwot w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania.

Drugi i trzeci przypadek dotyczą niestawienia się nabywcy do obioru lokalu mieszkalnego albo domu jednorodzinnego lub odpowiednio podpisania aktu notarialnego przenoszącego na nabywcę prawa własności, pomimo dwukrotnego doręczenia wezwania w formie pisemnej w odstępie co najmniej 60 dni.

Chociaż ustawa określiła w ten sposób zamknięty katalog ustawowych przesłanek odstąpienia od umowy po stronie dewelopera, to należy podkreślić, iż deweloper traci takie uprawnienie w sytuacji, gdy brak świadczenia pieniężnego nabywcy lub uchylenie się od odbioru lokalu, ewentualnie od umowy przenoszącej własność jest wynikiem siły wyższej. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na nabywcy. Z punktu widzenia nabywcy, rozwiązanie to wydaje się w pełni racjonalne, brak jest bowiem podstaw do obciążania kupujących skutkami niezawinionych działań.

Przyjęte rozstrzygnięcie, chociaż mające na celu ochronę praw nabywców, nie sposób uznać za perfekcyjne. Pojęcie vis maior nie zostało przez ustawodawcę objęte definicją legalną, a co więcej ustawodawca nie wskazał, choćby przykładowo, reguł interpretacyjnych, za pomocą których należy rozstrzygać dane zdarzenia faktyczne jako skutki działania siły wyższej.

37

E. Gniewek (red), dz. cyt., str. 791 i n.

0%

14%

28%

42%

56%

70%

85%

Chociaż orzecznictwo m.in. Sądu Najwyższego w tym zakresie stanowi znaczącą pomoc przy ocenie cech charakterystycznych dla vis maior, to w dalszym ciągu jest to pojęcie nieostre, które w zawoalowanym stanie faktycznym może nastręczać wielu trudności przy jednoznacznym stwierdzeniu działania takiej siły38. Dodatkowo należy wskazać, iż ocena występowania siły wyższej może być również zaburzona czy nadinterpretowana, w związku z odmiennymi interesami stron stosunku deweloperskiego. W tych okolicznościach, potencjalny spór w przedmiocie skutecznego odstąpienia od umowy przed dewelopera, poza skrajnymi przypadkami siły wyższej takimi jak np. trzęsienie ziemi czy wybuch wojny, wydaje się niemożliwy do rozstrzygnięcia w sposób polubowny.

Należy również zwrócić uwagę, iż obie strony stosunku deweloperskiego mogą uciekać się, w przypadku powstania przedmiotowego sporu, do nierzetelnych działań. Chociaż zgodnie z przepisem art. 22 ustawy deweloperskiej, w treści umowy winny znaleźć się warunki zwrotu przez dewelopera środków wpłaconych przez nabywcę, w przypadku odstąpienia od umowy zgodnie z art. 29 ustawy (np. poprzez określenie terminu wymagalności kwoty zwrotu), to praktyka wskazuje, iż taka forma ochrony nie jest zadawalająca. Dodatkowe „karty przetargowe”, za pomocą których strony będą próbowały wywierać wpływ na stronę przeciwną, stanowią rzecz jasna środki finansowe. Dość powiedzieć, że środki wpłacone przez nabywcę na poczet nabywanej nieruchomości, w większości przypadków na etapie odstąpienia deweloperskiego, będą już posiadaniu przedsiębiorcy.

Z kolei nabywca może replikować na nierzetelne zachowanie dewelopera, popadającego w zwłokę ze zwrotem jego środków, odmawiając złożenia oświadczenia woli o wyrażeniu zgody na wykreślenie roszczeń o przeniesieniu własności nieruchomości, w przypadku gdy wniosek o wpis takiego roszczenia został złożony do księgi wieczystej. Na marginesie jedynie zaznaczam, iż zgodnie z art. 31 ustawy deweloperskiej, skutecznemu odstąpieniu od umowy przez nabywcę musi towarzyszyć wyrażenie zgody na wykreślenie jego roszczeń z księgi wieczystej, toteż tematyka odstąpienia od umowy przez nabywcę per se nie generuje potencjalnie omawianego problemu.

Nabywca lokalu, który powołuje się na działanie siły wyższej, a przeto na brak uprawnienia po stronie dewelopera do odstąpienia od umowy, działając z pełnym przekonaniem swojej racji, z pewnością nie będzie zainteresowany wydaniem zgody na wykreślenie roszczeń, o których mowa w art. 31 ust. 2 ustawy deweloperskiej. Z kolei deweloper, w którego interesie leży odstąpienie od umowy i zaoferowanie przedmiotowego lokalu lub domu jednorodzinnego potencjalnemu nowemu nabywcy, do momentu usunięcia

38

Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 8 marca 2012 r. V CSK 165/11 - skutki w postaci poważnej choroby wywołanej wypadkiem drogowym zawinionym przez innego uczestnika ruchu nie mogą być uznane za działanie siły wyższej, ani też nie można cech takiej siły przypisać zdarzeniu (nieprawidłowemu zachowaniu uczestnika ruchu drogowego) które obrażenia te wywołało;

0%

14%

28%

42%

56%

70%

85%

stanu niezgodności pomiędzy treścią księgi, a rzeczywistym stanem prawnym, praktycznie nie posiada możliwości zbycia nieruchomości. Konsekwencją utrzymywania się takiego stanu, jest oczywista pokusa do tymczasowego odstąpienia od zwrotu środków pieniężnych otrzymanych od nabywcy, a co za tym idzie pobieranie stosownych pożytków prawnych. Do patologii tego rodzaju może dojść właściwe wyłącznie w przypadku otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego oraz rachunku zastrzeżonego ESCROW, z których środki finansowe zostały wydane przez bank do dyspozycji dewelopera, stosownie do postępu robót budowlanych.

W przypadku sporu pomiędzy deweloperem, a nabywcą, wynikającego z odstąpienia od umowy deweloperskiej, stronom przysługują oczywiście środki ochrony sądowej.

W przypadku dewelopera, który zmierza do ustalenia stanu rzeczywistego księgi wieczystej, przysługuje mu droga sądowa określona w art. 10 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece. Jeżeli chodzi zaś o uzyskanie oświadczenia woli w przedmiocie zgody na wykreślenie roszczenia nabywcy o przeniesienie własności nieruchomości, to deweloperowi przysługuje roszczenie na podstawie przepisów art. 64 k.c. w zw. z art. 1047 k.p.c. Z kolei nabywca, który ma interes w potwierdzeniu bezskuteczności odstąpienia od umowy przez dewelopera, może skorzystać z powództwa o ustalenie istnienia stosunku prawnego, o którym mowa w art. 189 k.p.c. Jednocześnie może dochodzić on w drodze powództwa o zapłatę, skapitalizowanej kwoty odsetek od przetrzymywanych na rachunku dewelopera środków. Wspólnym mianownikiem dla wskazanych postępowań sądowych jest oczywiście ich kosztowność i długotrwałość, która dla żadnej ze stron nie jest pożądana. Dla dewelopera oznacza to bowiem istniejący na czas postępowania sądowego wpis w księdze wieczystej roszczeń nierzetelnego nabywcy. Z drugiej strony, w przypadku nierzetelności dewelopera, kupujący może być pozbawiony możliwości rozporządzenia swoim majątkiem, finansowanym często w ramach zaciągniętego kredytu.

W świetle powyższego należy zgodzić się z tezą, iż obecność w obrocie gospodarczym umów, w których przyznaje się deweloperowi możliwość wyboru stosowanych środków ochrony, przewidzianych w art. 4 ustawy deweloperskiej oraz brak konieczności zapewnienia tychże środków, w sytuacji rozpoczęcia sprzedaży przedsięwzięcia przed wejściem w życia ustawy, stanowi przejaw niewystarczającej ochrony interesów nabywców, pomimo pierwotnego zamierzenia ustawodawcy. Zestawienie powyższego z nieostrymi regułami zwrotu środków finansowych nabywcy, w przypadku odstąpienia od umowy przez dewelopera oraz brakiem mechanizmów nakłaniających nabywcę do dobrowolnego wyrażenia zgody na wykreślenie jego roszczeń z księgi wieczystej, może prowadzić do patologii w stosunkach między deweloperem oraz nabywcą.

W mojej ocenie, w przypadku zaostrzenia konfliktu pomiędzy stronami umowy deweloperskiej, w związku z ewentualnym sporem co do skuteczności odstąpienia od umowy

0%

14%

28%

42%

56%

70%

85%

przez dewelopera, potrzebne są ustawowe regulacje zmierzające do zabezpieczenia środków finansowych nabywcy, do czasu ustalenia istnienia lub nieistnienia przedmiotowego stosunku prawnego. Obecne brzmienie ustawy deweloperskiej nie przesądza jednoznacznie warunków zwrotu środków finansowych przekazanych przez bank na rachunek dewelopera, w przypadku otwartego rachunku powierniczego lub rachunku zastrzeżonego ESCROW. W związku z powyższym, wydaje się, że koniecznym jest doprecyzowanie poszczególnych przepisów ustawy, w celu zapewnienia maksimum ochrony nabywców, przy jednoczesnym poszanowaniu praw deweloperów.

Przedstawiając tym samym uwagi de lege ferenda, w obliczu nadchodzącego przeglądu funkcjonowania przepisów ustawy deweloperskiej, wskazuję, iż postulowana zmiana dotyczy w pierwszej kolejności obowiązku stosowania rachunków powierniczych oraz gwarancji instytucji finansowej lub ubezpieczeniowej, do inwestycji, co do których informacja na temat rozpoczęcia procesu oferowania lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych została podana przed dniem 29 kwietnia 2012 roku. Praktyka panująca na rynku mieszkaniowym pokazała, iż wielu deweloperów skorzystało z przyzwolenia na niestosowanie środków ochrony przewidzianych w art. 4 ustawy. Wieloetapowe inwestycje osiedli mieszkaniowych budowane są zazwyczaj w perspektywie kilku lub kilkunastu lat, a w świetle art. 37 ustawy deweloperskiej, obecnie do rozpoczęcia sprzedaży całego przedsięwzięcia deweloperskiego wystarczy ogłoszenie oferowania lokali powstających w ramach I etapu inwestycji. Wydaje się, że w świetle takiej praktyki ustawa wymaga zmiany w tym zakresie, poprzez wprowadzenie przepisów intertemporalnych, nakazujących stosowanie środków ochrony przewidzianych w art. 4 ustawy do wszystkich umów deweloperskich zawartych po wejściu w życie ustawy39.

Jeżeli chodzi zaś o zabezpieczenie środków finansowych nabywcy, które po odstąpieniu od umowy deweloperskiej, mogą być przetrzymywane przez dewelopera na jego indywidualnym rachunku bankowym, w ramach pogłębiającego się sporu między stronami, to w tym zakresie również niezbędna jest zmiana. De lege ferenda podnoszę, iż w przypadku braku polubownego rozstrzygnięcia w terminie 30 dni, sporu między stronami, dotyczącego istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego, na skutek złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez dewelopera, środki finansowe nabywcy winny zostać złożone do depozytu sądowego. Gospodarka finansowa prowadzona przez Sądy zakłada możliwość oprocentowania zdeponowanej kwoty, a w obecnym stanie prawnym pożytki uzyskiwane z tego tytułu przypadają właścicielowi zdeponowanej kwoty głównej40. Rozwiązanie to pozwoli na uniknięcie przez nabywcę długotrwałego procesu sądowego w przedmiocie żądania odsetek od zwracanych w nominalnej wysokości kwot.

39 40

R. Strzelczyk, Ochrona praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. Komentarz. Warszawa 2013 – Uwagi dotyczące rozwiązań przyjętych w prawie austriackim.

M. Jaślikowski, M. Krakowiak, Odsetki od sum depozytowych na rachunkach bankowych sądów w planie podziału sumy uzyskanej przez egzekucję z nieruchomości [w:] Monitor Prawniczy 16/2010, Warszawa 2010.

0%

14%

28%

42%

56%

70%

85%

Potencjalne zagrożenie, z związku z którym deweloper nie będzie skory do zwrotu przekazanych mu środków finansowych, może powstać w przypadku odmowy wyrażenia zgody przez nabywcę na wykreślenie jego roszczeń z księgi wieczystej. Może mieć to miejsce min. w przypadku wątpliwości co do skutecznego odstąpienia dewelopera od umowy. W tych okolicznościach rozważenia wymaga podniesienia do rangi ustawowej obowiązku zapłaty kary umownej na rzecz dewelopera, w sytuacji gdy nabywca bezpodstawnie uchyla się od złożenia zgody, o której mowa w przepisie art. 31 ust. 2 ustawy deweloperskiej. W świetle proponowanego rozwiązania, rzetelny nabywca nie powinien się obawiać sankcji finansowej. Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, iż w przypadku takiej regulacji de facto przymuszającej nabywcę do złożenia stosownego oświadczenia, które pozbawia go zabezpieczenia rzeczowego poniesionych kosztów, jego środki finansowe znajdowały by się wówczas w depozycie sądowym, po bezskutecznym upływie okresu 30 dni nierozwiązanego sporu – stosownie do poprzedniego postulatu. W przypadku zaś drogi sądowej, strona może skorzystać z ogólnych środków przewidzianych w postępowaniu zabezpieczającym, poprzez wpisanie stosownego ostrzeżenia do księgi wieczystej.

Jeszcze niedawno wydawało się, że polityka państw nie zmieni się w stosunku do pewnych kwestii, a tu proszę.

10 grudnia 2013 roku Urugwaj, jako pierwsze państwo na świecie, zezwoliło swoim obywatelom na uprawę, handel i palenie marihuany. Ustawa przegłosowana przez urugwajski parlament wprowadza państwową kontrolę nad obrotem zalegalizowanym narkotykiem.

Polityka państw w stosunku do legalizacji narkotyków zaczyna się zmieniać. A jak przedstawia się sytuacja w Europie?

SŁOWO KOŃCOWE OD REDAKCJI

Prosimy o uwagi, sugestie, opinie i krytykę. Chcemy wiedzieć, co was interesuje, jakie tematy warto poruszyć, z kim rozmawiać.

PISZCIE NA ADRES:

redakcja@mlodapalestra.pl ODZWIEDŹCIE NASZĄ STRONĘ WWW:

mlodapalestra.pl ZNAJDŹCIE NAS NA FACEBOOK:

facebook.com/pages/Młoda-Palestra