La Suprema Corte de Justicia de la Nación y la jurisprudencia de los derechos fundamentales by Oscar Flores

Suprema

Corte

Justicia de la Naci贸n

y la jurisprudencia de los Derechos Fundamentales M茅xico 1917-2011

Suprema

Corte

Justicia de la Naci贸n

y la jurisprudencia de los Derechos Fundamentales M茅xico 1917-2011

Magda Yadira Robles Garza Editora

UNIVERSIDAD DE MONTERREY Rector

Dr. Antonio J. Dieck Assad Vicerrector Académico

Dr. Fernando Mata Carrasco Director de la División de Derecho y Ciencias Sociales

Dr. Arturo Azuara Flores

Director del Centro de Estudios Históricos

Dr. Óscar Flores Torres

Directora del Departamento de Derecho

Dra. Magda Yadira Robles Garza

Poder Judicial del Estado de Nuevo León Consejo de la Judicatura del Estado Presidenta del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Estado

Lic. Graciela Guadalupe Buchanan Ortega Consejero de la Judicatura

Lic. Francisco Javier Gutiérrez Villarreal Consejero de la Judicatura

Dr. Héctor Gerardo Zertuche García Directora General del Instituto de la Judicatura del Estado

Dra. Myrna Elia García Barrera

La Suprema Corte de Justicia de la Nación y la jurisprudencia de los Derechos Fundamentales. México 1917-2011 Primera edición: febrero de 2013 Diseño de portada e interiores: Diseño3 / León García Dávila, Yvette Bautista Olivares Imagen de portada: Fotograf ías de personajes en México siglos XIX y XX, Archivo Casasola y Fondo Fotográfico del CEH/UDEM. © Magda Yadira Robles © 2013 Centro de Estudios Históricos UDEM © 2013 Universidad de Monterrey Av. Morones Prieto 4500 Pte., San Pedro Garza García, N.L. México, C.P. 66238 Conmutador: +52 (81) 8215-1000. Lada sin costo 01-800-801-UDEM. http://www.udem.edu.mx/ceh Quedan rigurosamente prohibidos, sin la autorización escrita de los titulares del "Copyright", bajo las sanciones establecidas en las Leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos de reprograf ía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante cualquier alquiler o préstamos públicos. La publicación de este libro, fue financiada con el Fondo del Programa de Investigación UDEM 2010, bajo el rubro intitulado: LA UDEM EN EL BICENTENARIO Y CENTENARIO: HISTORIA ECONOMICA DE MEXICO SIGLO XIX-XX. El contenido y las opiniones vertidas en estos estudios y su publicación son de entera y exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen a los editores del mismo.

Impreso y hecho en México / Printed and made in Mexico ISBN: 978-607-8077-08-3

Índice

w Presentación

w De los Derechos de Libertad y de Participación Política El acceso a la información y la protección de datos personales: En busca del equilibrio

Myrna Elia García Barrera

El derecho a la muerte. Una reflexión desde la filosofía del derecho

Eduardo Rocha Núñez

La Suprema Corte y los derechos políticos

Eduardo Román González

w De los Derechos Sociales, Económicos y Culturales Paternidad Responsable

119

Graciela G. Buchanan Ortega

Derechos de los adolescentes a la luz de la Constitución

137

José Luis Pecina Alcalá

Matrimonio homosexual: La familia mexicana entre la tradición y la no discriminación Juan Fernando Potes González

161

El derecho a la protección de la salud en México. Su desarrollo jurisprudencial por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 1983-2011

185

Magda Yadira Robles Garza

w De la Justicia y Derechos Fundamentales Encierro, castigo y corrección en el México del siglo XIX. El caso del sistema penitenciario en Nuevo León

221

Benjamín Galindo Cárdenas

Revolución y lucha por los derechos sindicales. La Junta de Conciliación y Arbitraje en Nuevo León (1918-1920)

243

Óscar Flores Torres

México, su Constitución y el arbitraje internacional: Un desarrollo bicentenario

277

James Alexander Graham

Tres momentos claves del derecho internacional de los Derechos Humanos en el trabajo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

291

Karlos A. Castilla Juárez

Comentarios en torno a la primera sentencia local en la que se ejerce el control difuso de constitucionalidad

311

Carlos Emilio Arenas Bátiz

w De los Autores

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w De las imágenes

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w Índice analítico

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w Magda Yadira Robles w

Presentación

n 2010 el Centro de Estudios Históricos de la Universidad de Monterrey inició el proyecto de investigación “La UDEM en el bicentenario y centenario: Historia económica de México. Siglos XIX-XX”, el cual tiene como objetivo central impulsar la investigación en el campo de la Historia de México, para tal logro se han editado y publicado a la fecha nueve obras relacionadas con el momento histórico celebrado. Se han abordado, desde diversas perspectivas, temas que van desde la historia económica en México en los siglos XIX y XX a través de la narrativa de las empresas o bien de las familias empresariales, especialmente del norte del país, pasando por estudios de historia de la banca, los servicios y la organización empresarial, antropología hasta la historia del Derecho enfocada precisamente con la celebración de la culminación de la gesta revolucionaria en 1917 con el texto de Querétaro. Esta temática es la que aborda el libro que ahora les presento. Dentro de este proyecto de Historia de México surgió la idea de reunir a un grupo de juristas interesados en la investigación de los Derechos Fundamentales. El pensamiento que guió esta iniciativa fue presentar una serie de reflexiones sobre cómo han sido interpretados estos derechos por Suprema Corte de Justicia a partir de 1917 hasta nuestros días. Esta actividad, sin duda, ha marcado la pauta en el proceso de protección de los derechos humanos en nuestro país. El espacio en tiempo es amplio y permitió entonces la inclusión de temas cuya evolución ha tenido un cambio significativo en la línea del tiempo, como aquellos cuya concepción e interpretación ha tenido un cambio revelador en las décadas más recientes, e incluso, en este año, como la reforma constitucional de julio. El grupo está conformado por juristas provenientes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, concretamente de la ponencia del Ministro Dr. José Ramón Cossío Díaz, así como jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial del Es-

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tado de Nuevo León, catedráticos del Instituto Tecnológico de Monterrey y del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey. Como el lector podrá apreciar, el texto lo he dividido en tres grandes apartados a efectos de sistematizar temáticamente los estudios. Es una clasificación muy académica y tradicional, pero también, es la clasificación internacional adoptada por las Naciones Unidas en las declaraciones de derechos más relevantes en este contexto. En la primera sección “De los Derechos de Libertad y Participación Política” la Myrna García Barrera presenta el trabajo “El acceso a la información y la protección de datos personales: en busca del equilibrio”. Este documento aborda el interesante dilema que existe entre el deber de transparencia y rendición de cuentas de las autoridades y el derecho fundamental a la protección de datos personales. Enseguida Eduardo Rocha Núñez presenta el tema el “Derecho a la Muerte”, como parte de una reflexión de considerar los alcances del derecho a la libertad y el derecho a la vida. Resulta interesante porque el maestro Rocha alude a decisiones de tribunales constitucionales de otros países y del nuestro para hacer su propia conclusión. Eduardo Román González cierra este apartado con el texto “La Suprema Corte y los derechos políticos”. Dicho en palabras de Eduardo, el texto señala que “el grado de disfrute efectivo de tales derechos brinda importantes elementos explicativos del grado de maduración de la democracia en cuestión.” Por ello, pretende poner de manifiesto que históricamente la Suprema Corte no ha logrado consolidarse como un tribunal garante de los derechos políticos. Para demostrar lo anterior examina su actuación jurisprudencial de los últimos años la cual, en opinión del autor, ha impedido la labor del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, otro actor en juego de suma importancia en las últimas décadas en cuanto a la protección de los derechos políticos. En el apartado de los “Derechos Sociales, Económicos y Culturales”, la magistrada presidente el Tribunal Superior de Justicia de Nuevo León, Graciela Buchanan, contribuye con un tema de gran actualidad y reto para la justicia familiar, en el que se conjugan los derechos de los niños a tener una identidad y una protección de sus padres, con el uso de la más avanzada tecnología para, precisamente, impulsar al servicio de la justicia con el fin de una más efectiva protección de los derechos de los niños a través de la prueba del DNA. Continuando con los derechos de los menores, pero ahora de los adolescentes, resalta Jose Luis Pecina, en su experiencia como juez penal oral y profesor de nuestra universidad, que la tradición constitucional y legislativa en nuestro país ha tenido un carácter eminentemente humanitario y de protección a los sectores más desprotegidos y

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vulnerables y, que por esta razón, pudiera creerse que los niños y los adolescentes siempre han estado protegidos en la Constitución y legislación mexicanas. Sin embargo, el relato histórico que hace desde la perspectiva legislativa y jurisprudencial da cuenta de que no ha sido así, sino que recientemente los derechos de los adolescentes han surgido en el escenario constitucional y pone de manifiesto los retos que conlleva para la sociedad y el futuro de nuestro país. En el ámbito de la justicia familiar el texto de Juan Fernando Potes González, aborda la discusión en torno a la institución del matrimonio para comprender no sólo a las parejas heterosexuales, sino también a las que se forman entre personas del mismo sexo. En particular, el profesor Potes analiza la resolución de la Suprema Corte en la que se sientan las bases para la eventual reconfiguración jurídica del concepto de matrimonio a nivel nacional, modificando con ello el alcance de las libertades y previsiblemente reformando la realidad social de la familia. Para terminar este bloque encontrarán mi participación con el tema que he venido desarrollando desde mis estudios de doctorado. Me refiero a los derechos sociales, especialmente el derecho a la protección de la salud y su interpretación por la Suprema Corte de Justicia desde antes de su incorporación al texto constitucional hasta nuestros días. Interesa aquí resaltar no sólo su nacimiento sino su especial configuración normativa, ya que a partir de ésta el derecho a la salud ha sido marcado por las dificultades para encontrar los mecanismos idóneos para su defensa y protección constitucional. En la tercera y última sección “De la Justicia y los Derechos Fundamentales” se exhiben tres contenidos en sede histórica. El primero, del historiador Benjamín Galindo Cárdenas, aborda los derechos de los presos en las primeras cárceles del país y concretamente, en Monterrey. En el texto, Benjamín se propone demostrar que desde el siglo XIX hay evidencia del nacimiento de las “Casas de Beneficencia” que daban alojamiento y castigo a los sentenciados en el antiguo Tribunal de Vagos y otros tribunales. Sobresale la narrativa de los derechos que tenían los presos en estas primeras cárceles y el sistema penitenciario adoptado por México importando elementos del sistema carcelario en Estados Unidos. Siguiendo con la temática histórica, encontrarán enseguida el texto del doctor Oscar Flores Torres “Revolución y lucha por los derechos sindicales. La Junta de Conciliación y Arbitraje en Nuevo León (1918-1920)”, en el que analiza históricamente como los derechos de los trabajadores -a raíz del texto de Querétaro de 1917, se vieron protegidos gracias al establecimiento del derecho de huelga. Las demandas de las organizaciones obreras así como la posición de la clase empresarial regiomontana dieron origen en 1918 a la creación de una instancia conciliadora surgida del

w Presentación w

aparato público que hoy conocemos como la Junta de Conciliación de Arbitraje. Su surgimiento en la industrial ciudad de Monterrey y el proceso de su conformación tripartita se narra por el historiador resaltando cómo el poder revolucionario encontró en este medio de protección de sus derechos obreros una fortaleza, al estar previstas en la Constitución de 1917. A pesar de la violenta respuesta por parte de Carranza ante los huelguistas así como la oposición de los empresarios regiomontanos dio paso a un momento histórico clave para la conformación de la justicia laboral no sólo en nuestra ciudad sino en México. Y el tercero, desde los métodos alternos de justicia en México, James Graham analiza la figura del arbitraje en los dos últimos siglos. Para ello toma como referencia los criterios de la Suprema Corte en cuanto al reconocimiento de la constitucionalidad de dicho proceso. En opinión del profesor Graham, esta actividad de la Suprema Corte muestra la labor de los tribunales por hacer de México una plaza del arbitraje internacional. En el ámbito del derecho internacional, Karlos Castilla propone lo que él ha llamado los tres momentos clave de la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Interesante resulta el análisis focalizado en el derecho internacional de los derechos humanos con el objetivo de alcanzar la más amplia y mejor protección de estos derechos en sede judicial. Por su parte, el magistrado Carlos Arenas Bátiz, quien en fechas pasadas a dictado la primera sentencia en el país en la que un juez local ejerce el llamado control difuso de constitucionalidad presenta sus reflexiones personales sobre esta actividad. Su sentencia ha suscitado innumerables debates, críticas y aspectos que comentar. Pero sin duda presenta una gran oportunidad para iniciar a reflexionar y comprender sobre las cuestiones que serán, en un momento próximo, los temas a discutir. Me refiero, como lo hace el magistrado Arenas, a los aspectos esenciales de este control de constitucionalidad, como lo es su propia concepción, así como las reglas o procesos para llevarlo a cabo. Como describe el magistrado Arenas, la entrada en la escena constitucional de esta actividad genera caos e incertidumbre jurídica, sin embargo, como nueva institución jurídica requiere de regulación y madurez, lo que implica inversión para su aprendizaje pero dividendos en la protección de los derechos fundamentales. Finalmente, la parte que no por obvia debe ser pasada por alto: los agradecimientos. Los que aquí participamos agradecemos a la Universidad de Monterrey y, en particular, al Centro de Estudios Históricos de la UDEM por el apoyo otorgado a este proyecto. Agradezco también a la licenciada Graciela Buchanan, Magis-

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trada Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León, así como a Myrna García Barrera, Directora del Instituto de la Judicatura del Poder Judicial del Estado por su contribución en la coedición de este libro. De igual forma, a todos los colaboradores mi agradecimiento por la confianza en este proyecto y por el entusiasmo en la elaboración y en la conclusión del mismo. Sin duda, nos ha reunido aquí la motivación de reflexionar sobre las vías y los mecanismos que desde la Suprema Corte de Justicia han definido y redefinido los alcances de un escenario de protección a los derechos fundamentales, una tarea inacabada y compleja, en la que todos, desde nuestro ámbito de acción, tenemos mucho que decir, hacer y participar. Magda Yadira Robles

San Pedro Garza García, febrero de 2013

wDe los Derechos Sociales, Econ贸micos y Culturales w

w Graciela G. Buchanan Ortega w

De los Derechos de Libertad y Participaci贸n Pol铆tica

wDe los Derechos Sociales, Econ贸micos y Culturales w

w Myrna Elia García Barrera w

El acceso a la información y la protección de datos personales: en busca del equilibrio Myrna Elia García Barrera Instituto de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Nuevo León. Universidad de Monterrey

La solución no está en limitar la utilización de las nuevas tecnologías, sino en hacer compatible su desarrollo con los derechos fundamentales de toda persona.

1. Introducción

a existencia de derechos fundamentales enfrentados obliga a llevar a cabo una labor de reflexión y análisis que compartimos con los lectores de la presente investigación. En nuestra Constitución se ha regulado el derecho de acceso a la información y el derecho a la protección de datos personales, derechos fundamentales que se enfrentan entre sí, por lo que debemos buscar una solución equilibrada; ya que, si bien es cierto, la transparencia y la rendición de cuentas son necesarias para la existencia de una opinión pública libre y conocedora, característica fundamental de una sociedad democrática, dicho acceso a la información deberá ser con el menor nivel de injerencia, con la menor restricción posible del derecho fundamental a la protección de datos personales. Conocer y medir con indicadores de gestión la labor de los servidores públicos es un derecho de toda persona, además está relacionado con los avances tecnológicos que proporcionan a la persona la posibilidad de allegarse de toda ésta información de manera expedita y en forma rápida. El derecho a la información es producto: de la sociedad contemporánea que algunos llaman “nueva sociedad de la información”; del ejercicio de la pluralidad; de la práctica de la diversidad y

w De los Derechos de Libertad y Participación Política w

de la tolerancia; del respeto entre hombres y mujeres, y más aún del respeto entre gobernantes y gobernados. Ahora bien, conscientes de las nuevas aplicaciones jurídicas en la sociedad de la información,1 es indudable la importancia del tema de la manifestación de la voluntad al utilizar medios electrónicos y/o telemáticos, y también desde qué momento se tiene por aceptado el contenido del propio documento electrónico y/o telemático; porque, durante mucho tiempo, la contratación ha servido de fórmulas para garantizar la prueba de su existencia.2 Al respecto, sabemos que en la actualidad, tiene especial relevancia en los procesos informativos, la producción y el traslado de la información, que se han hecho cada vez más importantes en la realidad económica y social. Esta nueva etapa de la evolución de la sociedad se caracteriza por una extraordinaria valoración de la innovación, alentada por el cambio tecnológico, que nos explica la reciente etapa de prosperidad que están experimentando los países más avanzados, con una especial valoración del conocimiento. Puede decirse de manera rotunda e inequívoca, que las sociedades más avanzadas tienen en común una creciente valoración de la información. Esto no es una moda, sino la consecuencia de la importancia cada vez mayor de la gestión de la información para abordar de forma precisa multitud de temas técnicos, económicos y sociales. Ahora, en las sociedades modernas, que son complejas, tanto la capacidad de poder acometer muchas dificultades técnicas, como algunos aspectos de la productividad económica o la eficacia en abordar la solución de los problemas sociales, están unidos a la disposición, organización y manejo de cantidades colosales de información. La necesidad de alcanzar un adecuado equilibrio entre la transparencia y el derecho fundamental a la protección de datos personales, obliga a valorar, en cada caso, el nivel de injerencia en el derecho fundamental a la vida privada y la protección de los datos personales; porque no debemos olvidar que ambos derechos poseen el mismo origen: la dignidad de las personas.3 1

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El término de sociedad de información se utilizó por primera vez en la reunión del Consejo Europeo en Bruselas, en diciembre de 1993, en donde se elaboró el documento llamado “White Paper on Competitiveness, Growth and Employement”, estableciendo las bases para el desarrollo de las economías europeas, y destacando la promoción de la utilización de las tecnologías de la información, en la nueva sociedad de la información. Deboto, Mauricio. Comercio Electrónico y firma Digital. La Regulación del Ciberespacio y las Estrategias Globales, Argentina, Editorial La Ley, 2001, p. 28. Perales Sanz, José Luis. La Seguridad Jurídica en las Transacciones Electrónicas. Seminario organizado por el Consejo General del Notariado en la UIMP, Madrid, Editorial Civitas, 2002, p. 21. Troncoso Reigada, Antonio. La Protección de datos personales. En busca del equilibrio. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2010, p. 37.

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De lo anterior deducimos que el acceso a la información es un derecho fundamental y su garantía es de imperiosa observancia por las diversas instituciones públicas, sin soslayar el derecho de terceros a la privacidad y el secretismo, la protección de sus datos personales, la integridad física y mental, los bienes, los menores y la familia, entre otros. Los temas que trataremos en el presente trabajo iniciando con la demanda de información, los tipos de información y por último la protección de datos personales.

2. La demanda de información, porque todos tenemos derecho a saber A fines del siglo XX, el derecho de los ciudadanos a la información se ha venido reconociendo, ya son 140 países4 en el mundo que cuentan con leyes de transparencia, y cada vez son menos los países que no incluyen en su legislación leyes de transparencia o acceso a la información. El día internacional del “derecho a saber,”5 fue instituido en el año 2002, durante la celebración de un encuentro internacional de organizaciones no gubernamentales encargadas de promover el acceso a la información en Sofía, Bulgaria; donde fue creada la Red de Defensores del Acceso a la Información (Freedom of Information Advocates, FOIA, por sus siglas en inglés), quienes instauraron el 28 de septiembre como el DÍA INTERNACIONAL DEL DERECHO A SABER, el cual tiene por objeto reconocer la importancia de este derecho fundamental en la vida democrática de todo país. La transparencia es una herramienta de los gobernados, que tiene por objeto: controlar a la administración pública; con ello permite la participación en la misma y le brinda mayor acercamiento al gobernado. La transparencia es también, un arma contra la corrupción, ya que promueve la inversión privada al disminuir los costos de transacción en el mercado, produce una mayor confianza de los ciudadanos en sus autoridades públicas y fomenta una mayor eficiencia en la prestación de los servicios públicos. Para que un Gobierno se considere democrático debe regir en todo momento el principio de publicidad en sus actos y la transparencia de su administración: 4

David Banisar es el Director del proyecto de “libertad de la información” del organismo no gubernamental Privacy international y prestigioso investigador del departamento de derecho en la Universidad de Leeds. Ha trabajado por más de once años en el campo de la libertad a la información. http://www.privacyinternational.org/foi/ foi-laws.jpg (20 de agosto de 2011). http://www.transparencia.org.ve/ver_evento.php?id_evento=55 (31 de agosto de 2009).

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“La tendencia de la apertura en su contraposición al secreto en la Administración Pública, va siendo fortalecida bajo los parámetros de la transparencia.”6 Con la transparencia se logra una relación de confianza entre gobernantes y gobernados, uno de los principales intereses de la política. “Todos los valores principales pueden estar en juego en la política: poder, respeto, rectitud, salud, ilustración, habilidad y afecto. Y la política puede decidir mucho acerca de la forma en que podemos disfrutar nuestros valores, con seguridad y libertad, o sin ellas.”7 Ahora bien, “una democracia fuerte se fundamenta sustancialmente en el diálogo productivo entre los diferentes actores políticos, suponiendo que todos disponen de información útil.”8 Y en una democracia fuerte, la transparencia es el acto que consiste en abrir la información pública de los sujetos obligados al escrutinio público, mediante sistemas de clasificación y difusión. Es importante ratificar, que el principio de transparencia que hemos instituido en México, además de constituirse como una herramienta de participación ciudadana, implica un concepto de legitimación y convivencia directa, acercada, de instancia primaria con los gobernados a efecto de que éstos puedan formarse una opinión y conocer las actividades administrativas de las oficinas públicas. Se precisa que el principio de transparencia constituye hoy, junto con los de legalidad y eficacia, unos de los tres grandes principios que informan la actividad de la Administración Pública; porque fortalece el Estado de Derecho, el Estado Social y el Estado Democrático respectivamente.9 Y es que la transparencia no es fácil, no es una “condición natural” de las organizaciones gubernamentales; como lo plantea un clásico en cuestión de organizaciones, Giandomenico Majone: “Las burocracias no nacen transparentes”, mucho menos en tradiciones gubernamentales como la mexicana. Por eso la transparencia debe elaborarse, construirse, implementarse cuidadosamente con una visión de largo plazo que asuma al mismo tiempo diferentes objetivos: lega-

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Ríos Estavillo, Juan José. Derecho a la Información en México, México, Editorial Porrúa, 2003, p. 129. Deutsch, Karl W. Política y Gobierno, 2° reimpresión en español, México, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 55. Cruickshank, Susana y Flavio Lazos. Derecho a Saber. Balance y Perspectivas Cívicas. Coordinadores: Jonathan Fox, Libby Haight, Helena Hofbauer y Tania Sánchez Andrade. “La Transparencia del Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo. Un vistazo desde México.” , México, Fundar. Centro de Análisis e Investigación, A.C. Woodrow Wilson International Center for Scholars, 2007, p. 217. Fernández Ramos, Severiano. “Algunas proposiciones para una ley de acceso a la información”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva serie, año XXXV, núm. 105, septiembre-diciembre, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2002, p. 886.

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les, reglamentarios, organizacionales, educativos (y) culturales, dentro y fuera de las instituciones del Estado.”10 Con transparencia y acceso a la información, entre otras cosas, se consolida la democracia de un país, porque por democracia debemos entender: “El sistema de gobierno caracterizado por la participación social, totalmente considerada, en la organización del poder público y en su ejercicio. La democracia se funda en la consideración elemental, de sentido común, según la cual las cosas que interesan o afectan a todos deben tratarse y resolverse con el concurso de todos. La democracia es un régimen de partidos.”11 En este nuevo concepto de la democracia, los medios de comunicación juegan un papel fundamental, porque los “servicios de televisión y radio públicos sufren enormes carencias y dificultades en cuanto a presupuestos inadecuados, imposibilidad de comercializar, burocracia excesiva, oficialismo y desapego a la ciudadanía,”12 a diferencia de los servicios de televisión y radio privados. El poder13 puede ser: poder originario, poder político, poder constitucional, poder paternal, poder económico, poder ideológico y poder asociativo. El poder originario es el poder más importante, ya que éste se encuentra en la sociedad y se relaciona con el poder constitucional, porque tiene esa facultad suprema de decisión. El poder político es el poder del Estado, la finalidad última del poder político es crear el derecho y actuar conforme a ese derecho. La coacción es la característica primordial del poder político, porque el orden jurídico creado por el poder político debe garantizar a los seres humanos la seguridad jurídica y seguridad social mínimas, o sea una serie de derechos que hagan vivir o existir con dignidad. No cualquier orden jurídico tiene una concepción democrática, sino solo aquél cuya base y finalidad es el respecto de los derechos humanos. La transparencia es el ejercicio de solicitar y entregar la información. Formar una cultura de transparencia14 es que las autoridades rindan cuentas a los gobernados de las decisiones que realizan en la función pública y crear una cultura 10 Vergara, Rodolfo. La transparencia como problema. Cuadernos de Transparencia. Núm. 05. IFAI, México, Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, 2005, p. 5. 11 De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael. Diccionario de Derecho, México, Porrúa, p. 213. 12 Villanueva, Ernesto. Coordinador. Hacia un nuevo derecho de la información, México Universidad Iberoamericana, 2000, p. 11. 13 Ibíd., pp. 57 y 58. 14 “Se trata de un término ‘paraguas’ muy amplio, que se refiere a las creencias, prácticas y expectativas que están imbuidas en el Estado y en la sociedad acerca del derecho a saber… El uso de este término implica que se requiere un cambio de actitud entre los funcionarios, para que acepten el derecho del público a saber.” Fox, Jonathan y Libby Haight. “Las Reformas a favor de la Transparencia: Teoría y Práctica”, en Derecho a Saber. Balance y Perspectivas Cívicas”, op. cit., p. 61.

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ciudadana de participación, respeto y ejercicio del derecho de acceso a la información pública. La falta de transparencia de cualquiera de los sectores de la sociedad –públicos o privados–, tiene un impacto negativo en el desarrollo de un país, porque genera desconfianza dentro de la propia sociedad y de ésta hacia las instituciones y el gobierno, además constituye el abandono de derechos y desinterés de lo público, inhibiéndose la participación de los actores económicos que todo país necesita para su desarrollo, por lo que se fomenta, entre otras cosas, la no inversión a causa de la no transparencia. La función de la administración pública se debe de sujetar a ciertos valores, según la OCDE,15 los valores que son imprescindibles en los gobiernos para un ejercicio administrativo gubernamental sujeto a la ética son: imparcialidad, legalidad, integridad, transparencia, eficiencia, responsabilidad y justicia.16 Es importante señalar que la educación de los miembros de la sociedad de la administración pública a evaluar, será un factor determinante para el cumplimiento de los valores enlistados. Pasando a la historia del derecho de acceso a la información debemos señalar que la primera ley formal de acceso a la información es la Ley para la Libertad de Prensa y del Derecho de Acceso a la Actas Públicas,17 aprobada en Suecia en el año de 1766. Ley vanguardista a su tiempo, siendo su principal impulsor, el sacerdote-diputado, Anders Chydenius, quien se inspiró en China, país modelo para la libertad de prensa. Según el propio Chydenius, fue en la dinastía de Ching, donde vemos los orígenes de rendición de cuentas por parte del gobierno chino, el propio político sueco señalaba que los emperadores chinos, argumentaron que deberían: “admitir sus propias imperfecciones como prueba de su amor por la verdad y de su rechazo a la ignorancia y la oscuridad”, frase que debería ser reflexionada por los actuales gobernantes del mundo, ya que ningún gobierno democrático puede existir y sobrevivir sin rendición de cuentas, al pueblo que lo eligió; o sea es el pueblo el que debe contar con la información certera y expedita de toda información pública. Por otro lado, en la República Mexicana, ya existen leyes de transparencia en todas las entidades federativas, y además contamos con la ley federal -en esta 15 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. 16 Villanueva, Ernesto e Issa Luna Pla. “Del mutismo al escándalo en el acceso a la información pública,”, en Yáñez Estrada, Eduardo. Derecho de acceso a la información pública. Valoraciones iniciales, op. cit., p. 77. 17 Ackerman, John M. e Irma E. Sandoval. Leyes de Acceso a la Información en el Mundo. Cuadernos de transparencia, núm. 07, México, IFAI-Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, agosto, 2005, p. 13.

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materia-; esto se ha logrado a lo largo de los años, 2002 al 2006.18 Y ahora con una reforma constitucional que ha marcado una nueva generación. De esta manera y con el objeto de garantizar la transparencia de las organizaciones públicas, expectativa social de todas las personas, es necesario constituir relaciones de cooperación y coordinación de manera institucional en el ámbito de las competencias, con la finalidad de establecer instancias, criterios y procedimientos institucionales necesarios para dar a conocer la información pública a través de la actualización y capacitación permanente en la materia. A través de la transparencia y la rendición de cuentas el gobierno garantiza a la ciudadanía que el gasto público es utilizado de la mejor manera posible, para ello es necesaria la elaboración de presupuestos más conscientes que los hechos años atrás por los gobiernos irresponsables que derrochaban de forma desmedida el gasto público sin dar cuentas del ejercicio del mismo. Es de hacer notar que la rendición de cuentas no sólo resulta ser un mecanismo que sirve para que los gobernados conozcan en que son gastados los recursos públicos, sino que además coadyuva al propio gobierno a tener una visión más completa que resulta básica para la elaboración de su presupuesto. “La libertad de información ha sido reconocida no sólo como un elemento crucial para una democracia participativa, de transparencia y buen gobierno, sino también como un derecho humano fundamental,…”19 El derecho a la libertad de información se relaciona, principalmente con el derecho de acceso a la información en manos de organismos públicos, ya que es menester señalar que los organismos públicos no poseen la información en beneficio propio, sino de todos los individuos, gobernados o no de dicho ente gubernamental, o sea, cualquier persona física o moral de cualquier parte del mundo posee y puede ejercer, el derecho de acceso a la información. El derecho a la información, podemos esquematizarlo, como sigue: A) El derecho a atraerse información: 1. Acceso a los archivos, registros y documentos públicos. 2. Decisión de qué medio se lee, se escucha o se contempla. B) El derecho a informar: 1. La libertad de expresión y la de imprenta. 2. El derecho de constitución de sociedades y empresas informativas.

18 http://www.ifai.org.mx/descargar.php?r=/pdf/temas_transparencia/eventos/divulgacion/rendicion_cuentas /&a=PonenciaAngel.pdf p. 11 (20 de agosto de 2011). 19 Mendel, Toby. Derecho Comparado de la Información, número 1, enero–junio, IFAI, México, 2003, p. 41.

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C) El derecho a ser informado, con: 1. Información objetiva y oportuna. 2. Información completa, es decir, el derecho a enterarse de todas las noticias. 3. Información universal, la información es para todas las personas sin exclusión alguna. D) El derecho a la verdad: 1. Recibir información certera. 2. Contar con formas para verificar la información. 3. Informarse sobre situaciones completamente investigadas. Como es de observarse, el derecho a la libertad de información involucra no nada más el derecho pasivo de tener acceso a documentos mediante solicitud, sino que incluye el siguiente elemento: una obligación de los Estados de dar publicidad y de diseminar información clave, importante y de interés general, a disposición de todos, utilizando para ello las nuevas tecnologías; o sea la red de redes, el internet. Además, por otro lado, tenemos que el derecho de acceso a la información tiene tres dimensiones. La primera es una dimensión informativa, que consiste en dar explicaciones o transparencia a hechos y documentos. La dimensión argumentativa, o sea, transparencia de razones. Por último la dimensión sancionadora, que consisten en hacer valer la ley; asegurar el cumplimiento de la norma con la imposición de sanciones. Ahora, bien, debemos de señalar otro aspecto del derecho a la información, es el derecho a la verdad. Los entes públicos tiene la obligación de asegurar que los individuos, o sea toda persona física o moral, conozca la verdad, respecto de casos serios de violaciones a derechos humanos, así como cualquier otra situación social extrema; aunque tal situación pudiera tener un costo político en contra de las mismas instituciones, en esos casos no será suficiente que las autoridades permitan el acceso a los archivos, ni publicitar documentos clave, sino es el Estado el que debe asegurar que dichas situaciones son completamente investigadas y que los resultados serán conocidos públicamente al tiempo en que se realiza la propia investigación. Derecho a la información y derecho de acceso a la información pública no son sinónimos. No al menos en estricto sentido, como se ha querido apuntar en algunos foros en México donde identificar conceptos se ha convertido en un problema adicional al reto de avanzar en materia de legislación

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democrática. Aclaremos las cosas. El derecho a la información tiene múltiples vertientes que escapan al derecho de acceso a la información pública, pero este derecho es una parte fundamental del derecho a la información sin ser él mismo. En la ciencia del derecho, particularmente en aquellas disciplinas que se encuentran en proceso de formación y reconocimiento, no es fácil distinguir con claridad meridiana el alcance de distintos conceptos que -por ser utilizados en el lenguaje cotidiano-, pueden tener tantos significados que nos recuerda la célebre obra de Alicia en el país de las maravillas, en cuyo mundo cada palabra tiene el significado que le quiere ofrecer la protagonista. Eso, sin embargo, no debe pasar en la ciencia del derecho, porque vulnera el principio de seguridad jurídica y desvanece el papel de la doctrina y de la certeza legal. Es por esa razón que la definición de conceptos y la diferenciación entre vocablos que tienen elementos relacionados entre sí, pero no significan exactamente lo mismo, se antoja un punto de partida necesario para comprender de qué se habla cuando se refiere a la noción de derecho de acceso a la información pública.20

Así lo ha entendido acertadamente la Corte Constitucional de Colombia, cuya sala quinta de revisión asentó: el derecho a la información es de doble vía, característica trascendental cuando se trata de definir su exacto alcance: no cobija únicamente a quien informa (sujeto activo) sino que cubre también a los receptores del mensaje informativo (sujetos pasivos), quienes pueden y deben reclamar de aquél, con fundamento en la misma garantía constitucional, una cierta calidad de la información. Ésta debe ser, siguiendo el mandato de la misma norma que reconoce el derecho “veraz e imparcial”. Significa ello que no se tiene simplemente un derecho a informar, pues el Constituyente ha calificado ese derecho definiendo cuál es el tipo de información que protege. Vale decir, la que se suministra desbordando los enunciados límites -que son implícitos y esenciales al derecho garantizado- realiza antivalores (falsedad, parcialidad) y, por ende, no goza de protección jurídica; al contrario, tiene que ser sancionada y rechazada porque así lo impone un recto entendimiento de la preceptiva constitucional.21

Podemos entonces señalar que el derecho de acceso a la información es la prerrogativa de la persona física o moral, nacional o extranjera para acceder a datos, 20 Villanueva, Ernesto. Derecho de acceso a la información y organización ciudadana en México. Biblioteca Jurídica Virtual. Publicaciones periódicas. Derecho comparado de la información. Número 1. http://www.juridicas.unam. mx/publica/rev/decoin/cont/1/cnt/cnt6.htm (20 de agosto de 2011). 21 Id.

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registros y todo tipo de informaciones, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, y sin más limitaciones que las expresamente previstas en la Ley, en poder de toda clase de entidades públicas y de los entes privados que ejercen gasto público, y/o ejercen funciones de autoridad, llamados sujetos obligados, con las excepciones taxativas que establezca la ley en una sociedad demócrata. Ahora bien, al respecto debemos señalar como antecedente “el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al establecer que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. Este precepto marca el contenido del derecho a la información.”22 Después de expuestas estas definiciones nos aventuramos a conceptualizar el derecho a la información como aquél que faculta a la persona a recibir, acceder, investigar y difundir la información en poder de las entidades públicas relacionadas con el gasto de la cuenta pública. Dentro del campo de la información se encuentran tres sujetos que son: el Estado, los medios de comunicación y los individuos, que interactúan y se relacionan en el ejercicio del derecho a la información. En realidad los medios de comunicación son el conducto a través del cual fluye la información, no son en sí un sujeto más en el ejercicio del derecho en estudio. A pesar de estos actores, el derecho a la información es muy claro en señalar cual de ellos son los sujetos obligados, el Estado, o bien los funcionarios públicos a través de los cuales el Estado desempeña su función. Ahora bien, si los sujetos pasivos son los servidores públicos, tenemos a los gobernantes como los sujetos activos de este derecho, son ellos los mandantes y los primeros los mandatarios.23 El Instituto Federal de Acceso a la Información es un órgano de la Administración Pública Federal, con autonomía operativa, presupuestaria y de decisión, encargado de promover y difundir el ejercicio de nuestro derecho de estudio, así como resolver sobre la negativa a las solicitudes de acceso a la información y proteger los datos personales en poder de las dependencias y entidades. 22 Junco Esteban, María Luisa, op. cit., p. 10. 23 El artículo tercero de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, enuncia como sujetos obligados del derecho a la información: a) Al Poder Ejecutivo Federal, la Administración Pública Federal y la Procuraduría General de la República, b) El Poder Legislativo Federal, integrado por la Cámara de Diputados, la Cámara de Senadores, la Comisión permanente y cualquier de sus órganos, c) El Poder Judicial de la Federación y el Consejo de la Judicatura Federal, d) Los órganos constitucionales autónomos, e) Los tribunales administrativos federales, f ) Cualquier otro órgano federal.

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Con la promulgación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, el Instituto Federal de Acceso a la Información (en lo sucesivo IFAI)24 comenzó a contactar a los sujetos obligados, quienes a la entrada de vigor de la Ley debían contar con su unidad de información y publicar la información catalogada por la propia ley como pública. Hablando a nivel Federal la mayoría de los sujetos obligados ya contaba con su órgano de información y los elementos bastos para hacer pública la información que estaban obligados a publicar; pero sin embargo, en el ámbito estatal se observó un fenómeno diferente, al momento de entrar en vigor las leyes estatales que regulaban el derecho a la información, los órganos encargos de promover y difundir ese derecho se encontraron con la problemática de que muchos de los sujetos obligados desconocían las obligaciones que imponían las leyes estatales de protección al derecho a la información y además carecían de presupuestos para dar cumplimiento a las mismas, razón por la que el nombramiento del titular de esos órganos recayó en funcionarios que desempañaban otra labor, y por lo mismo no se cumplía con lo establecido en esas leyes como era de esperarse. Por esa razón en los Estados se encuentran ya legislados los procedimientos y lineamientos que deben seguir los sujetos obligados en el ejercicio del derecho de información de los gobernados. Finalmente son el último eslabón de los sujetos obligados del derecho a la información, porque son las personas físicas a través de las cuales el Estado desempeña sus funciones, y ellos como la cara de los sujetos obligados a este derecho tienen la obligación de cumplimentarlo de conformidad con lo establecido en las leyes que lo protegen. En el tema de derecho a la información tenemos a unos cuartos actores, bueno en realidad son unos terceros porque ya apuntábamos que los medios de comunicación son el vehículo de la información, estos actores a los que nos referimos son denominados “otros sujetos”.25 24 http://www.ifai.gob.mx (20 de agosto de 2011). 25 Se trata, en realidad, de 15 instituciones públicas de la mayor relevancia (en orden constitucional): 1. Cámara de Diputados. 2. Cámara de Senadores. 3. Auditoría superior de la Federación. 4. Suprema Corte de Justicia de la Nación. 5. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 6. Consejo de la Judicatura Federal. 7. Universidad Nacional Autónoma de México. 8. Universidad Autónoma Metropolitana. 9. Universidad Autónoma Chapingo. 10. Banco de México. 11. Instituto Federal Electoral. 12. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. 13. Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. 14. Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje. 15. Tribunal Superior Agrario. Los “Otros Sujetos Obligados” deben cumplir la ley de transparencia y lo hacen emitiendo de manera autónoma sus propios reglamentos. El IFAI conoce esas normativas y tiene como política cooperar y coadyuvar al mejor funcionamiento de la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información en tales instituciones, respetando siempre su independencia y sus decisiones particulares. Todos los “Otros Sujetos Obligados” han emitido su reglamento de transparencia y la mayoría ha emitido criterios de clasificación de información reservada y confidencial. Es decir, se ha cumplido con la obligación formal, funciona el derecho de acceso a la información y se avanza en el ordenamiento de archivos. Además, todas esas instituciones han cumplido con su obligación de entregar sus informes anuales, sobre la marcha de este derecho. Al tratarse de

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De esa forma tenemos que para que el IFAI sea capaz de hacer observar el cumplimiento de derecho a la información, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, lo faculta para que desarrolle vínculos de colaboración con “otros sujetos obligados”, entiendo por estos, aquel órgano del poder público federal, que está sometido al cumplimiento de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, distinto al Poder Ejecutivo de la Unión y que no están bajo autoridad del IFAI. El artículo 6° constitucional al establecer en su fracción primera que no cabe ninguna interpretación que no sea la de la máxima publicidad, obliga al Estado y por ende a sus órganos a dar a conocer los procedimientos empleados en la forma de gastar los recursos públicos. El Derecho al Acceso a la Información Pública como la prerrogativa que tiene toda persona para acceder y examinar los datos y registros públicos que se encuentran en poder de los sujetos obligados, salvo que la información cuente con algún tipo de clasificación, como lo analizaremos en el tema de tipos de información.

3. Tipos de información Ahora bien, para entender el derecho de acceso a la información, se realiza la siguiente clasificación que podemos esquematizar como sigue: Información

Información Pública de Oficio

Información Pública

Información Reservada

Información No Pública Información Confidencial

Se define al género información, como el contenido en los documentos que los sujetos obligados generan, obtengan, adquieran, transformen o conservan por cualquier título. instancias muy importantes para la vida de la República, los “Otros Sujetos Obligados” se han convertido en instituciones muy demandadas de acceso a la información por parte de la sociedad.

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Por información pública se entiende toda aquélla que, en ejercicio de las facultades de los sujetos obligados, se encuentre en su posesión y se contenga en los documentos que éstos generen, obtengan, adquieran, transformen o conserven por cualquier título, conforme a las leyes de transparencia.26 Entendemos por información pública de oficio, como aquella que los sujetos obligados deben difundir al público, a través de la red mundial de información conocida como Internet.27 Por información reservada se deberá entender la información pública temporalmente restringida al acceso público, por las razones que la Ley de Transparencia y Acceso a la Información del Estado de Nuevo León (LTAINL), con su prueba de daño, sin exceder de 7 años en reserva. Información confidencial, se define como aquélla que en virtud de su naturaleza jurídica no es pública, incluyéndose en ésta la relacionada con los datos personales, con la propiedad industrial, los derechos de autor, así como de los otros derechos de propiedad intelectual, que se encuentran, en poder de los sujetos obligados, entre otros supuestos. Una vez, aclarados los tipos de información, debemos señalar que los procedimientos de acceso a la información se regirán por los principios de: 1. Máxima publicidad. 2. Disponibilidad. 3. Simplicidad y rapidez. 4. Gratitud del procedimiento. 5. Costo razonable de reproducción de la información. 6. Suplencia de las deficiencias de las solicitudes. 7. Auxilio y orientación a los particulares.28 Ahora bien, cabe destacar que en ningún caso la entrega de la información estará condicionada, a que el solicitante, motive o justifique la causa de su solicitud, ni que el propio solicitante, demuestre interés alguno; y además, la autoridad deberá de suplir las deficiencias de las solicitudes y están obligados a auxiliar y orien26 Ley de Transparencia y Acceso a la Información del Estado de Nuevo León, en lo sucesivo LTAINL. 27 Además, existe otra modalidad de información que el artículo 20 señala, que a pesar de que es potestativa su publicación en Internet como tal, según sea la disposición del sujeto obligado, determina que será información pública de oficio, para los efectos del término de entrega, ya que la información pública de oficio debe entregarse en un término de tres días después de que el peticionario compruebe el pago de los derechos. Es menester señalar que el término de respuesta de la información pública o de las versiones públicas será de 10 días hábiles, contados a partir de la solicitud de acceso a la información. 28 Artículo 113 LTAINL.

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tar a los solicitantes que no sepan, leer o escribir, hablen una lengua indígena o pertenezcan a grupos vulnerables, o bien cuando no sepan que documentos contienen la información que buscan, o de su interés. Por otro lado, la propia legislación en vigor señala que las solicitudes de acceso a la información podrán formularse:

1. Verbalmente. 2. Vía telefónica. 3. Escrito libre. 4. A través de formatos que el sujeto obligado deberá proporcionar. 5. O por medios electrónicos, que podrá ser por medio de un correo electrónico o crearse un sistema electrónico.29

Otro aspecto importante es que la solicitud deberá hacerse en términos respetuosos y contendrá: 1. El nombre del solicitante de la información. 2. El sujeto obligado a quien se dirija. 3. La descripción de la información que se solicita anexando en su caso cualquier dato que facilite su localización. 4. La dirección para recibir la información solicitada o las notificaciones que correspondan. Las notificaciones podrán hacerse a través de medios electrónicos, si así lo autoriza el solicitante. 5. La modalidad en la que refiere se otorgue el acceso a la información, la cual podrá ser mediante consulta directa, copias simples, certificadas, u otro tipo de medio electrónico. 6. El sujeto obligado podrá entregar la información en la modalidad distinta a la solicitada cuando exista causa justificada, debiendo fundar y motivar dicha justificación.30 Por otro lado, cuando la información solicitada no es competencia del sujeto obligado, éste deberá comunicarlo al solicitante, y en su caso orientarlo sobre la autoridad competente, o bien remitir la solicitud a quien corresponda en un plano no mayor a cinco días, por lo que se tendrá como fecha de presentación, la que corresponda a la recepción de la solicitud del sujeto obligado competente.31 29 Artículo 116. 30 Artículo 113 LTAINL. 31 Artículo 119.

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El plazo o mejor dicho los plazos para la entrega de la información solicitada serán: 1. Tres días, para el caso de información pública de oficio.32 2. Diez días para toda la demás información. Ahora bien, el plazo, de diez días, o sea la no información pública de oficio, podrá prorrogarse por un periodo igual cuando no sea posible dar respuesta en dicho término. El sujeto obligado deberá comunicar al solicitante, antes del vencimiento del plazo, las razones por las cuales hará uso de la prórroga. No podrán invocarse como causales de ampliación del plazo motivos que supongan negligencia o descuido del sujeto obligado en el desahogo de la solicitud.33 Es menester señalar que la ley es omisa en precisar el término que tendrá el solicitante para pagar los derechos de la modalidad de la información solicitada, porque señala que: “En caso de que sea necesario cubrir costos para obtener la información en alguna modalidad de entrega, el plazo correrá a partir de la fecha en que el solicitante acredite haber cubierto el pago de los derechos correspondientes.”34 Pero no señala el plazo que debe cumplir el solicitante para realizar dicho pago de derechos. Por otro lado, en el campo de las notificaciones, nos encontramos en la nueva Ley de Transparencia y Acceso a la Información del Estado de Nuevo León, que las notificaciones a las solicitudes de información serán personales y se realizarán por vía electrónica o a través del sistema electrónico autorizado y se harán por medio de instructivo en el domicilio que el interesado señale, dicho domicilio deberá estar ubicado en el municipio en que recibe el sujeto obligado, en caso de no haber designado domicilio en el municipio del sujeto obligado, las notificaciones se harán por medio de instructivo en la tabla de aviso o en un lugar visible del recinto oficial del sujeto obligado, se acatará lo mismo para el caso de que no exista el domicilio señalado por el solicitante;35 lo que a todas luces es injusto, porque el solicitante deberá acudir a las oficinas del sujeto obligado para estar enterado del estado en que se encuentra su derecho acceso a la información, al no tener domicilio en el municipio del recinto oficial del sujeto obligado. Por último, respecto al tema de acceso a la información, debemos señalar que la nueva Ley regula el procedimiento de inconformidad como el recurso del 32 Capítulo Tercero. Artículos del 9 al 27. 33 Artículo 116 LTAINL. 34 Id. 35 Id.

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solicitante para el caso de negación o no respuesta a su solicitud de acceso a la información: “El procedimiento de inconformidad podrá interponerse, de manera directa o por medios electrónicos, ante la Comisión o ante el sujeto obligado que haya conocido del asunto, en este último caso se deberá notificar de manera inmediata y por cualquier medio a la Comisión sobre la interposición del procedimiento y remitir el documento dentro de los tres días hábiles siguientes de haberlo recibido.”36 El procedimiento de inconformidad procede por cualquiera de las siguientes causas: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

La negativa de acceso a la información. La declaración de inexistencia de información. La clasificación de información como reservada o confidencial. La entrega de información en una modalidad distinta a la solicitada. O en un formato incomprensible. La inconformidad con los costos o tiempos de entrega de la información. La información que se entregó sea incompleta o no corresponda con la solicitud. 8. La inconformidad con las razones que motivan una prórroga. 9. La negativa de acceso, rectificación, cancelación u oposición de datos personales. 10. El tratamiento inadecuado de los datos personales. 11. La negativa ficta. 12. El desechamiento de la solicitud de acceso en los términos de los artículos 108 y 112 de la presente Ley. 13. La declaración de incompetencia de un sujeto obligado.37 Es evidente el avance con esta nueva Ley, pero estamos conscientes que estos nuevos derechos fundamentales y específicamente del derecho de acceso a la información debe tener la difusión necesaria para el beneficio de todos, porque la información pública es de todos. Y a contrario sensu, los datos personales deben ser privados y por lo tanto protegidos por la Ley.

36 Artículo 124 LTAINL. 37 Artículo 125 LTAINL.

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4. Información reservada Hemos señalado que la información pública tendrá reservas cuando se trate de informaciones no públicas y que conforme a las leyes sean las reservadas, por lo que debemos conceptualizar las diversas informaciones como sigue: La información pública es todo registro, archivo o dato, contenido en escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro elemento técnico que haya sido creado u obtenido por los órganos y entidades gubernamentales en el ejercicio de sus funciones y que no tiene ninguna limitación por ser de interés público. En cambio, la información no pública es la que no se encuentra a disposición de la sociedad por contener alguna clasificación, de confidencial. La información reservada es información pública pero por un tiempo, será dada en versión pública. Algunos ejemplos de información no pública, son: a) La que menoscabe, altere o ponga en peligro el orden social o la integridad física de cualquier individuo; b) la que se encuentre en un proceso deliberativo de los servidores públicos, hasta en tanto no sea adoptada la decisión definitiva, la cual deberá estar documentada; c) la que afecte la seguridad del Estado; d) la información de particulares relativa a los datos personales en protección de la privacidad de las personas; d) la que esté relacionada con la propiedad intelectual, patentes o marcas en poder de las autoridades, en la forma prevista por alguna Ley; e) las averiguaciones previas, o investigaciones en el caso de adolescentes infractores; f) la información contenida en los expedientes seguidos ante los Tribunales del Poder Ejecutivo, o del Poder Judicial siempre que se trate de: 1. Asuntos en materia familiar. 2. Procesos por delitos sexuales, delitos contra la libertad o delitos contra la familia. 3. Procesos penales en los que la víctima u ofendido del delito sea menor de edad o incapaz. 4. Procesos relacionados con conductas tipificadas como delitos atribuidas a adolescentes. Es menester señalar que para que sea considerada una información como reservada se debe cumplir con los siguientes requisitos:

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1. Que sea propuesta por el Titular de la Entidad Gubernamental que la genera, debiendo fundar y motivar dicha reserva. 2. Que encuadre en alguna de las hipótesis que se encuentren previstas en la Legislación respectiva. 3. Plazo de reserva de información. 4. Acreditación fehaciente que, de hacerse pública se genere un daño y que éste es mayor al interés público de conocer la información. 5. Que la reserva de información tenga la aprobación por parte del órgano rector del acceso a la información, quien mediante una resolución fundada y motivada podrá confirmar, modificar o revocar la clasificación, debiendo tener acceso a los documentos clasificados. 6. Que el resguardo de la información sea a cargo de la Entidad Gubernamental. La Ley abrogada señalaba que la información comercial reservada es la información de aplicación industrial o comercial que sea resguardada con carácter confidencial, que le signifique a una persona física o moral obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual se haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma. Y además que la información gubernamental confidencial es aquella clasificada con tal carácter por disposición de una ley, que se encuentra en poder de los sujetos obligados y cuya divulgación se encuentra circunscrita únicamente a los funcionarios que la deben conocer en razón de sus funciones. Ahora, la nueva Ley de Transparencia y Acceso a la Información del Estado de Nuevo León, no clasifica la información reservada y señala que la información pública podrá reservarse temporalmente del conocimiento público por causas de interés público, conforme las modalidades establecidas en esta Ley. La información sólo podrá ser clasificada como reservada mediante un acuerdo fundado y motivado en el que, a partir de elementos objetivos o verificables, pueda identificarse una alta probabilidad de dañar el interés público. Es importante señalar que el sujeto obligado debe cumplir con los siguientes requisitos en el acuerdo que debe asentar a la hora de reservar la información: 1. La hipótesis de reserva. 2. El documento, la parte o partes que se reservan.

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3. La motivación por la cual el caso concreto encuadra en la hipótesis de reserva, así como la del plazo que se considere para la reserva. 4. El sujeto obligado que conforme a sus atribuciones, sea el responsable de su custodia. Es importante destacar que no podrá invocarse el carácter de reservado cuando se trate de la investigación de violaciones graves de derechos fundamentales o delitos de “lesa humanidad”. La propia ley señala que podrá clasificar como información reservada: 1. Ponga en riesgo la seguridad pública municipal o estatal o el diseño o ejercicio de los planes, programas, estrategias, operativos y recursos en dichas materias. 2. La que de hacerse del conocimiento público pueda poner en riesgo la eficacia, seguridad, oportunidad y confidencialidad de las actividades de planeación, programación y ejecución en materia de prevención, persecución de delitos o impartición de justicia. 3. La que ponga en riesgo la vida, la seguridad o la salud de cualquier persona. 4. Cause o pueda causar un serio perjuicio a: a) Las actividades de verificación del cumplimiento de las Leyes. b) La seguridad de un denunciante o testigo, incluso sus familias. c) La recaudación de las contribuciones, y d) Las estrategias procesales de los sujetos obligados en procesos judiciales, administrativos o arbitrales, mientras las resoluciones que ponen fin a la instancia no se hayan dictado. 5. La que por disposición expresa de una Ley sea considerada reservada. Esta información, en su caso, será clasificada conforme a las reglas de esta Ley. 6. Menoscabe seriamente el patrimonio de los sujetos obligados; y 7. Afecte un proceso deliberativo incluyendo las opiniones, recomendaciones, insumos, o puntos de vista que formen parte del mismo, en tanto concierne a la toma de decisiones que impacte el interés público y hasta que no sea adoptada la decisión definitiva. En todos los casos, se deberá documentar el proceso deliberativo como la decisión definitiva. 8. Los expedientes durante la etapa de integración de las averiguaciones previas o investigaciones en el caso de justicia especial para adolescentes, debiéndose proporcionar únicamente la información a quien de conformidad con las Leyes aplicables pueda tener acceso a la misma.

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9. Los expedientes judiciales, arbitrales o de los procedimientos administrativos seguidos en forma de juicio, en tanto no cause estado la resolución definitiva. Una vez que dicha resolución cause estado, los expedientes serán públicos, salvo la información reservada o confidencial que pudieran contener. 10. Los expedientes de las averiguaciones previas respecto de los cuales se determinó el ejercicio de la acción penal o el no ejercicio de la misma serán susceptibles de acceso, a través de versiones públicas. Es importante considerar que se deberá señalar el sujeto obligado responsable de la resguarda de la información reservada y del que elaboró la versión pública que la ley señala. Por último, la información clasificada como reservada podrá permanecer con tal carácter hasta por un periodo de 7 años. Esta información deberá ser desclasificada cuando se extingan las causas que dieron origen a su clasificación, cuando haya transcurrido el periodo de reserva o cuando la autoridad judicial así lo determine. Este periodo podrá ser excepcionalmente renovado siempre que subsistan las causales que le dieron origen. El periodo de clasificación deberá contabilizarse desde la fecha en que se generó el documento o expediente. Respecto al tema de los tipos de información debemos señalar que la negación oficial y legal de la información podría clasificarse de tres maneras:38 1. La negación literal es cuando se oculta la información afirmando que algo no es cierto o nunca pasó. 2. La negación implicatoria es la que oculta abiertamente la información. 3. La negación interpretativa es aquella que no se oculta abiertamente la información, pero se reinterpreta la solicitud de tal manera que la respuesta es equívoca; o bien, puesto que la información solicitada es incómoda, las dependencias responden con una mentira. “Las negaciones literales y las implicatorias pueden ser fácilmente revocadas si se prueba que son improcedentes, no ocurre así con las negaciones interpretativas, pues resulta difícil demostrar la falsedad de los hechos presentados como verdades oficiales.”39 Esto sería resuelto por los respectivos órganos garantes, que deben de ofrecer las garantías jurídicas en sus resoluciones, tema que abordaremos en seguida. 38 Treviño Rangel, Javier, La transparente manera de negar la información, op. cit., pp. 159 y 160. 39 Ibíd., p. 160.

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La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental indica que toda la información gubernamental que se refiere en ella es pública y los particulares tendrán acceso a la misma en los términos señalados en la propia Ley. La Ley en su artículo 3 define como información la contenida en documentos que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o conserven por cualquier título. Por su parte define a los documentos como los expedientes, reportes, estudios, actas, resoluciones, oficios, correspondencia, acuerdos, directivas, directrices, circulares, convenios, instructivos, notas, memorandos, estadísticas o bien, cualquier otro registro que documente el ejercicio de las facultades o la actividad de los sujetos obligados y sus servidores públicos, sin importar su fuente o fecha de elaboración. Los documentos podrán estar en cualquier medio, sea escrito, impreso, sonoro, visual, electrónico, informático u holográfico. La información no pública es aquella a la que por disposiciones de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental no tienen acceso los particulares, y se divide en información reservada o información confidencial. A continuación analizaremos cada una de ellas, y el proceso de clasificación que determina la propia ley para saber cómo distinguir cuando estamos frente a información reservada y cuando frente a información confidencial. Por información reservada la Ley entiende aquella información que se encuentra temporalmente sujeta a alguna de las excepciones previstas en sus artículos 13 y 14, por lo que se considera información reservada: a) Aquella cuya difusión pueda: i) Comprometer la seguridad nacional, la seguridad pública o la defensa nacional; ii) Menoscabar la conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones internacionales, incluida aquella información que otros estados u organismos internacionales entreguen con carácter de confidencia al Estado mexicano. iii) Dañar la estabilidad financiera, económica o monetaria del país. iv) Poner en riesgo la vida, la seguridad o la salud de cualquier persona. v) Causar un serio perjuicio a las actividades de verificación del cumplimiento de las leyes, prevención o persecución de los delitos, la impartición de la justicia, la recaudación de las contribuciones, las operaciones de control migratorio, las estrategias procesales en procesos judiciales o administrativos mientras las resoluciones no causen estado.

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b) La que por disposición expresa de una ley sea considerada confidencial, reservada, comercial reservada o gubernamental confidencial. c) Los secretos comercial, industrial, fiscal, bancario, fiduciario u otro considerado como tal por una disposición legal. d) Las averiguaciones previas. e) Los expedientes judiciales o procedimientos administrativos seguidos en forma de juicio en tanto no haya causado estado. f) Los procedimientos de responsabilidad de los servidores, en tanto no se haya dictado resolución administrativa o la jurisdiccional definitiva. g) Las que contengan las opiniones, recomendaciones o puntos de vista que forman parte del proceso deliberativo de los servidores públicos hasta en tanto sea adoptada la decisión definitiva, la cual deberá estar documentada. El artículo 14 de la ley de estudio, establece además que en ningún caso podrá invocarse el carácter de reservado cuando se trate de investigaciones de violaciones graves de derechos fundamentales o de delitos de lesa humanidad. Por su parte el Reglamento de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 11 de junio de 2003, señala que se deben considerar como violaciones graves de derechos fundamentales y delitos de lesa humanidad los que se establezcan como tales en los tratados ratificados por la Cámara de Senadores o en las resoluciones emitidas por organismos internacionales cuya competencia sea reconocida por el Estado mexicano, así como en las disposiciones legales aplicables. Por información confidencial debemos entender de acuerdo a la ley, la entregada con tal carácter por los particulares a los sujetos obligados y por datos personales, aquellos que requieran el consentimiento de los individuos para su difusión, distribución o comercialización. El momento de la clasificación de información reservada o información confidencial se lleva a cabo de acuerdo al Reglamento de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental en el momento en que: a) se genere, obtenga, adquiera o transforme la información, o b) se reciba una solicitud de acceso a la información, en el caso de documentos que no se hubieren clasificado con anterioridad. Por lo que podemos concluir que la información reservada y la información confidencial son la excepción, no la regla, hablando en materia del derecho a la información.

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Como apuntamos en nuestro tema anterior el derecho a la información tiene dos grandes excepciones, la primera obedece a los casos en que la divulgación de la información puede causar daño a un interés jurídicamente protegido, como la seguridad pública o la seguridad nacional; y la segunda se justifica por la necesidad de proteger la vida privada y el patrimonio de las personas. La prueba del daño consiste en el análisis que se realiza en la hipótesis de que la información reservada o confidencial es divulgada. Está referida implícitamente en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, pero aplica únicamente para las causales establecidas en su artículo 13, el criterio de la prueba del daño fue precisado a mayor profundidad en el Reglamento de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental a través de los lineamientos de clasificación es decir, daño presente, probable y específico. Los artículos 1340 y 1441 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, enumeran las causales para considerar como reservada la información pública, hasta por un periodo de 12 años, renovables previa autorización del Instituto Federal de Acceso a la Información. Las causales enumeradas en el artículo 13, requieren además de que afecten la seguridad nacional, la conducción en negociaciones internacionales o la estabilidad económica; aunque la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental no establezca explícitamente una “prueba de daño”, ésta resulta implícita en la redacción del propio artículo 13. El periodo de prueba de la prueba del daño, es el tiempo mismo en que se analiza la misma, es decir el tiempo que toma el estudio para determinar el daño que se provocaría si una información reservada se llegue a conocer. La Ley señala que la información reservada podrá estar bajo ese carácter por un periodo de 12 años, pudiendo esa información ser desclasificada como tal cuando existan las causas que dieron su origen a su clasificación, cuando haya transcurrido el periodo de reserva. La disponibilidad de esa información será sin perjuicio de lo que, al respecto establezcan otras leyes. 40 El artículo 13 enumera las causales relacionadas con seguridad pública, seguridad nacional, relaciones internacionales, estabilidad financiera y económica, protección de la vida, seguridad y salud de las personas y otras actividades relacionadas con la aplicación de la ley. 41 El artículo 14 en cambio enumera las causales relacionadas con información que otras leyes consideren confidencial, reservada, comercial reservada o gubernamental confidencial, los secretos comercial, industrial, fiscal, bancario, fiduciario y otros equivalentes, las averiguaciones previas, los expedientes judiciales o procedimientos administrativos seguidos en forma de juicio en tanto no hayan causado estado, los procedimientos de responsabilidad de los servidores públicos en tanto no se haya dictado resolución administrativa o jurisdiccional definitiva y la relacionada con el proceso deliberatorio de los funcionarios públicos.

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El IFAI, de conformidad con su Reglamento o la instancia equivalente señalada en el Artículo 61 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, establecerán los criterios de clasificación y desclasificación de la información reservada; y excepcionalmente los sujetos obligados podrán solicitar al Instituto o a la instancia establecida de conformidad con el propio artículo 61 referido, la ampliación del periodo de reserva. Al respecto cuando a juicio de una dependencia o entidad sea necesario ampliar el plazo de reserva de un expediente o documento, el Comité respectivo deberá hacer solicitud fundada y motivada al Instituto Federal de Acceso a la Información, por lo menos con tres meses de anticipación al vencimiento del periodo de reserva. A falta de una respuesta del Instituto dentro de los dos meses posteriores a la recepción de la solicitud, se considerará como una afirmativa ficta, y el documento conservará el carácter de reservado por el periodo solicitado. El titular de la dependencia o entidad deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar la custodia y conservación de los expedientes clasificados, además dicha custodia y conserva deberá llevarse a cabo conforme a los lineamientos que expida el Instituto Federal de Acceso a la Información, y en su caso, los criterios específicos que emitan los Comités. De acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, los expedientes y documentos clasificados como reservados deberán llevar una leyenda que indique su carácter de reservado, la fecha de clasificación, su fundamento legal, el periodo de reserva y la rúbrica del titular de la unidad administrativa. Cuando un expediente contenga documentos públicos y reservados, se deberán entregar aquellos que no estén clasificados. Tratándose de un documento que contenga partes o secciones reservadas, se deberá entregar una versión en el que se omitan éstas. Las reproducciones de los expedientes o documentos que entreguen constituirán versiones públicas correspondientes. El Reglamento de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental menciona como causales para que la información reservada pierda tal carácter, las siguientes: a) A partir del vencimiento del periodo de reserva. b) Cuando desaparezcan las causas que dieron origen a la clasificación. c) Cuando así lo determine el Comité en los términos de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Gubernamental Pública.

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d) Cuando así lo determine el Instituto Federal de Acceso a la Información de conformidad con la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Gubernamental Pública. Una vez concluido el periodo de reserva o las causas que hayan dado origen a la reserva de la información, la información podrá ser publicada, protegiendo la información confidencial que en ella se contenga.

5. Información confidencial Se entiende por información confidencial, aquella información relativa a las personas y sus datos personales y protegidos por el derecho fundamental de la privacidad. Pero la gran diferencia entre la información reservada y confidencial es que la información confidencial nunca será pública. Ahora bien, uno de los límites clásicos del Derecho de Acceso a la Información es, sin duda el derecho a la vida privada o a la intimidad; que también es considerado como derecho humano, “ya que es inherente a la persona y no puede ser limitado por la ley, independientemente del sistema jurídico que prive en determinado lugar.”42 La información concerniente a una persona física, identificada o identificable, como lo es la relativa a su origen étnico o racial, o que esté referida a las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, a su vida económica y patrimonio personal y familiar, domicilio, número telefónico, ideología y opciones políticas, creencias o convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias sexuales u otras análogas que afecten a su intimidad. Las características de derecho a la intimidad, con la debida protección de datos personales se resumen en:43 1. Es un derecho esencial del individuo. 2. Intransmisible. 3. Irrenunciable. 4. Imprescriptible. 5. Inembargable. 42 Mirón Reyes, Jorge Antonio. “Ataques a la vida privada y a la intimida frente al derecho de acceso a la información”, en Derecho Comparado de la Información, op. cit., p. 46. 43 Id.

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El derecho a la vida privada o a la intimidad personal es el límite del derecho de acceso a la información pública y consiste en la prerrogativa que tenemos los individuos para no ser interferidos o molestados, por persona o entidad alguna, en el núcleo esencial de las actividades que legítimamente decidamos mantener fuera del conocimiento público. La materialización de ese derecho ocurre al momento de proteger del conocimiento ajeno al hogar, la oficina o ámbito laboral, los expedientes médicos, legales y personales, las conversaciones o reuniones privadas, la correspondencia por cualquier medio, la intimidad sexual, la convivencia familiar o afectiva y todas aquellas conductas que se llevan a efecto en lugares no abiertos al público. Ahora con la nueva Ley de Transparencia y Acceso a la Información del Estado de Nuevo León,44 se definen los datos personales como: “la información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a una persona física identificada o identificable, relativa al origen étnico o racial, las características físicas, morales o emocionales, a la vida afectiva y familiar, domicilio particular, número telefónico particular, cuenta personal de correo electrónico, patrimonio personal y familiar, ideología y opiniones políticas, creencias, convicciones religiosas o filosóficas, estados de salud físico o mental, las preferencias sexuales, la huella digital, ácido desoxirribonucleico (ADN), fotografía, número de seguridad social, y toda aquella que permita la identificación de la misma.” Y el título segundo regula, en sus capítulos, lo referente a la protección de los datos personales. Ahora, después de la reforma constitucional, el artículo 6° regula: Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases: I. Toda información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad. II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y las excepciones que fijen las leyes.45 III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos. IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la 44 Ley aprobada en Decreto número 256, el día 30 de junio de 2008 y publicada en el Periódico Oficial del Estado el 19 de julio de 2008. 45 Lo subrayado es nuestro.

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información y procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales. Y con autonomía operativa, de gestión y de decisión. V. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarán a través de los medios electrónicos disponibles, la información completa y actualizada sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio de los recursos públicos. VI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales. VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la información pública será sancionada en términos que dispongan las leyes.

Por otro lado, como señala Carbonell: “Por primera vez la Constitución menciona expresamente al “derecho de acceso a la información”, que es una especie del genérico derecho a la información.”46 La protección de los datos personales, la privacidad y la intimidad son temas que se están analizando a partir de la nueva sociedad de la información, porque la intimidad entendida como una esfera del individuo en la que éste puede desenvolverse sin sufrir injerencia de ninguna especie, es un derecho personalísimo que ha evolucionado a través del tiempo. Ahora bien, el derecho a la intimidad47 protege una zona espiritual íntima, o sea, un reducto personal y privado frente a posibles agresiones exteriores y frente al conocimiento de los demás, y debe ser garantizado por un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, imponiendo a terceros y a los propios poderes públicos la obligación de que dichas personas manifiesten su voluntad de no dar a conocer dicha información o, mejor dicho, prohibiendo la difusión de una información no consentida, porque el respeto a la dignidad de la persona es la base fundamental de la protección de datos personales, cumpliendo así con el principio de consentimiento del titular de los datos personales. Por lo que ahora tenemos la protección literal constitucional sobre la información relativa a la vida privada y sobre los datos personales, en su fracción II. “La información a que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.” Además, la reforma del artículo 16 Constitucional agrega un párrafo como sigue: 46 Carbonell, Miguel. El Régimen Constitucional de la Transparencia, México, Instituto de Investigaciones JurídicasUNAM, 2007, Serie de Ensayos Jurídicos, núm. 33, p. 8. 47 Fernández Rodríguez, José Julio. Lo público y lo privado en Internet, Intimidad y libertad de expresión en la red, México, Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, No. 154, 2004, pp. 97 a 99.

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Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.48

A partir de la reforma constitucional de julio de 2007, la Constitución señala claramente: “II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los términos y las excepciones que fijen las leyes.”49 Y además la Constitución del Estado Libre y Soberano de Nuevo León, también regula: “III.- La información relativa a la vida privada y datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que determine la ley.”50 La nueva Ley de Transparencia y Acceso a la Información del Estado de Nuevo León51 regula un título completo de la Protección de Datos Personales, es decir en 62 artículos se regula dicha protección; lo que significa que ya tenemos el cómo proteger los datos personales, ya que con anterioridad únicamente nos señalaban lo obligación de protegerlos pero no determinaban el cómo protegerlos. Por lo que debemos señalar que los sujetos obligados52 pueden ser cualquier persona y cualquier autoridad, dependencia, unidad administrativa, entidad, órgano u organismo del Estado y Municipios de Nuevo León. Estos tienen la obliga48 49 50 51

Diario Oficial de la Federación de fecha 1 de junio de 2009. Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de julio de 2007. Reforma 12 de septiembre de 2007 y publicada en el Periódico Oficial del Estado del 28 de septiembre de 2007. La Ley de Transparencia y Acceso a la Información del Estado de Nuevo León, tiene 153 artículos y 13 artículos transitorios. 52 La propia Ley en su artículo 6, enlista los sujetos obligados, mismos que son: I. El Poder Ejecutivo de Estado; II. Las Administraciones Públicas Estatal y Municipales, incluyendo a los organismos desconcentrados y descentralizados, las empresas de participación estatal y municipal, los fideicomisos estatales y municipales, incluyendo los fideicomisos constituidos por los organismos descentralizados y demás entidades del sector paraestatal; III. El Poder Legislativo, la Auditoría Superior del Estado y cualquiera de sus órganos; IV. El Poder Judicial y el Consejo de la Judicatura del Estado; V. Los Ayuntamientos; VI. Los Tribunales Administrativos; VII. Los Organismos Públicos Autónomos y Constitucionales Autónomos del Estado, incluyendo a las Universidades e Instituciones de Educación Superior Públicas. Y las obligaciones de dichos sujetos obligados, señaladas en el artículo 7, son: I.- Documentar todo acto que derive del ejercicio de sus facultades, competencias o funciones; II.- Constituir y mantener actualizados sus sistemas de archivo y gestión documental; III.- Publicar y mantener en Internet la información a que se refiere el artículo 10 de esta Ley; IV.- Tener disponible la información pública de oficio a que se refiere el capítulo tercero de este Título y garantizar el acceso a la información en los términos de esta Ley; V.- Establecer los procedimientos necesarios para la clasificación de la información de conformidad con las disposiciones de esta Ley; VI.- Asegurar la protección de los datos personales en su posesión; VII.- Permitir el acceso de los particulares a sus datos personales, y en su caso ejercer los derechos de rectificación, cancelación u oposición; VIII.- Capacitar a los servidores públicos en materia de transparencia, acceso a la información y protección de datos personales en los términos de la legislación aplicable; IX.- Cumplir a cabalidad las resoluciones de la Comisión; y X.- Las demás que deriven de esta Ley.

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ción de proteger ambos derechos fundamentales, que son: el derecho de acceso a la información y el derecho de protección de datos personales. Debemos destacar que la nueva legislación señala la obligación de asegurar la protección de datos personales; permitir al titular o su legítimo representante el acceso y los derechos de rectificación, cancelación u oposición de sus respectivos datos personales; y capacitar a los servidores públicos en materia de protección de datos personales, transparencia y acceso a la información.

Ahora bien, para la protección del derecho de acceso a la información, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información del Estado de Nuevo León, como ya se señaló, con sus siglas: LTAINL, propone a los sujetos obligados dos tipos de enlaces, que los llama: El enlace de información53 es el servidor público designado expresamente por los titulares de cualquier sujeto obligado como responsable del trámite de las solicitudes de acceso a la información y las relativas a los datos personales. El enlace de transparencia54 es el servidor público designado expresamente por los titulares de cualquier sujeto obligado, para dar cumplimiento a la información pública de oficio. Ambos enlaces tiene facultades expresas en la LTAINL y las principales obligaciones de los sujetos obligados respecto a la protección de datos personales, son: 1. Consentimiento55 expreso del titular, salvo las excepciones que marca el LTAINL y otras disposiciones, pudiendo utilizarse en su caso formatos escritos y en medios electrónicos. 2. Excepciones al consentimiento expreso:56 Cuando se recaben datos para el ejercicio de las atribuciones legales conferidas a los sujetos obligados; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato; cuando sean necesarios para efectuar un tratamiento para la prevención o para el diagnóstico médico, asistencia sanitaria, siempre que los datos se obtengan por una persona sujeta al secreto profesional; y por último, cuando los datos figuren en fuentes de acceso público. 53 Artículo 2 LTAINL. 54 Id. 55 Artículo 45. 56 Artículo 46.

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3. Informar al titular de manera expresa y clara.57 4. Aviso de privacidad.58 5. Excepciones al principio de información previa, por fines históricos, estadísticos o científicos.59 Ahora bien, la propia LTAINL señala las limitaciones respecto a los sistemas de datos personales de los sujetos obligados, y son las siguientes: 1. Los sujetos obligados desarrollarán o tendrán sistemas de datos personales sólo cuando éstos se relacionen directamente con sus facultades o atribuciones, legales o reglamentarias.60 2. Los datos de carácter personal sólo podrán recabarse y ser objeto de tratamiento cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y la finalidad para las que se hayan obtenido.61 3. Se deberá garantizar la confidencialidad y sólo podrá divulgarse o transmitirse por disposición legal o cuando medie el consentimiento del titular.62 4. Se deberán adoptar medidas de seguridad de índole técnica y organizativa.63 Es importante señalar que los datos personales sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos por razones de interés general, porque así lo disponga una ley o porque el afectado lo consienta expresamente. Además, quedan prohibidos los sistemas de datos personales creados con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carácter general que revelen: ideología política o filosófica, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o étnico y preferencias sexuales. Por otro lado, los datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas únicamente podrán ser incluidos en los sistemas de datos personales de los sujetos obligados competentes en los supuestos que así lo autoricen las normas aplicables. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, podrán ser objeto de tratamiento los datos personales cuando resulte necesario para la prevención o para el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos 57 Artículo 47. 58 Id. 59 Artículo 48. 60 Artículo 49. 61 Artículo 50. 62 Artículo 51. 63 Artículo 52.

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médicos o la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos se realice por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona sujeta a una obligación equivalente de secreto. También podrán ser objeto de tratamiento los datos a que se refiere el párrafo anterior cuando sea necesario para salvaguardar la vida o integridad física del interesado o de otra persona, en el supuesto de que el interesado esté física o jurídicamente incapacitado para dar su consentimiento.64 Los datos personales que hayan sido objeto de tratamiento, deberán ser suprimidos una vez que concluya el plazo de conservación establecido en el catálogo de disposición documental o por las otras disposiciones aplicables. Los datos personales sólo podrán ser conservados mientras subsista la finalidad para la cual fueron recabados. En el caso de que el tratamiento de los datos personales haya sido realizado por una persona distinta al sujeto obligado, el convenio o contrato que dio origen al tratamiento deberá establecer que a su término los datos deberán ser devueltos en su totalidad al sujeto obligado.65 Ahora bien, los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de los datos personales son derechos independientes, de tal forma que no puede entenderse que el ejercicio de alguno de ellos sea requisito previo o impida el ejercicio de otro. La procedencia de estos derechos, en su caso, se hará efectiva una vez que el interesado o su representante legal acrediten su identidad o representación, respectivamente.66 Es importante señalar que respecto al consentimiento en el tratamiento de datos personales es requisito contar con el consentimiento expreso del titular, salvo las excepciones que marcan la LTAINL y otras disposiciones. Ahora bien, el consentimiento podrá ser revocado, cuando exista causa justificada y no se le atribuyen efectos retroactivos. No es necesario el consentimiento del interesado en la obtención de los datos personales cuando: “I. Se recaben para el ejercicio de las atribuciones legales conferidas a los sujetos obligados; II. Se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación de negocios, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; 64 Artículo 53. 65 Artículo 54. 66 Artículo 55.

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III. Sean necesarios para efectuar un tratamiento para la prevención o para el diagnóstico médico, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos se realice por una persona sujeta al secreto profesional u obligación equivalente; o IV. Los datos figuren en fuentes de acceso público y se requiera su tratamiento.67 Los sujetos obligados que soliciten datos personales deberán informar al interesado de manera expresa y clara lo siguiente: “I. Que sus datos se incorporarán a un sistema de datos personales, la finalidad y los destinatarios; II. El carácter de la entrega de los datos personales, si es obligatorio o facultativo; III. Las consecuencias de la negativa a suministrarlos; IV. La posibilidad de que éstos datos sean transmitidos, en cuyo caso deberá constar el consentimiento expreso de la persona; V. La posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición; y VI. El cargo y dirección del responsable.”68 Cuando se utilicen cuestionarios u otros medios impresos para la obtención de datos, deberán figurar en estos documentos, en forma claramente legible, las advertencias anteriores. Ahora bien, también se señala que no será necesaria la información a que se refieren las fracciones I, III, IV y V, si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se obtienen. Cuando los datos personales no hayan sido obtenidos del interesado, el responsable del sistema de datos personales deberá dar a conocer el aviso de privacidad, a través de mecanismos impresos, sonoros, visuales, electrónicos o cualquier otro, dentro de los tres meses siguientes al momento del registro de los datos, salvo que exista constancia que el interesado ya fue informado. Lo anterior no será aplicable cuando expresamente una ley lo prevea, cuando el tratamiento tenga fines históricos, estadísticos o científicos, o bien si la información resulta imposible de dar a conocer o exija esfuerzos desproporcionados, 67 Artículo 46. 68 Artículo 47.

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a criterio de la autoridad competente en la materia, en consideración al número de titulares, a la antigüedad de los datos y a las posibles medidas compensatorias. El responsable deberá garantizar el manejo confidencial de los datos personales, por lo que no podrán divulgarse o transmitirse salvo por disposición legal, o cuando medie el consentimiento del titular. El sujeto obligado deberá adoptar las medidas de índole técnico y organizativo necesarias que garanticen la seguridad de los datos personales y eviten su alteración, pérdida, transmisión y acceso no autorizado. Dichas medidas serán adoptadas en relación con el menor o mayor grado de protección que ameriten los datos personales. Los responsables sólo podrán transmitir los sistemas de datos personales a terceros particulares siempre y cuando se estipule, en el contrato respectivo, la obligación del tercero de aplicar las medidas de seguridad y custodia previstas en la LTAlNL, así como la imposición de penas convencionales por su incumplimiento. El interesado, en los términos previstos en esta ley, tendrá derecho a acceder, solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, a conocer el origen de dichos datos, así como las transmisiones realizadas o que se prevean hacer de los mismos. El titular de los datos personales o interesado tendrá derecho a rectificar sus datos personales cuando sean inexactos o incompletos, siempre que tal rectificación no sea imposible o exija esfuerzos desproporcionados, a criterio de la autoridad competente en la materia. El interesado tendrá derecho a cancelar sus datos personales cuando: I. El tratamiento de los mismos no se ajuste a lo dispuesto por la ley, sus Reglamentos o los Lineamientos respectivos; o II. Hubiere ejercido el derecho de oposición y éste haya resultado procedente. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de los sujetos obligados, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas para que una vez que se haya cumplido el mismo se proceda a su supresión, en términos de la normatividad aplicable. Si los datos personales hubieran sido transmitidos con anterioridad a la rectificación o cancelación, el responsable del tratamiento deberá notificarlo dentro

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de los treinta días siguientes a quien se hayan transmitido, quien deberá también proceder a la rectificación o cancelación. El titular de los datos personales o interesado tendrá derecho a oponerse al tratamiento de sus datos personales, en el supuesto de que éstos se hubiesen recabado sin su consentimiento, cuando existan motivos fundados para ello y la ley no disponga lo contrario. De actualizarse tal supuesto el responsable deberá excluir del tratamiento los datos relativos al interesado. Los datos de carácter personal deberán ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables. Si no hubiere disposición expresa en la normatividad aplicable, el plazo será el que establezca el catálogo de disposición documental para la serie correspondiente.69 Respecto a los niveles de seguridad de datos personales,70 la LTAINL señala que los sujetos obligados deberán elaborar un documento que establezca las medidas de seguridad físicas, técnicas y administrativas adoptadas para cada sistema de datos personales que posean, las cuales garanticen el nivel de seguridad adecuado, de conformidad al tipo de datos contenidos en dichos sistemas y con base en los estándares internacionales de seguridad. El documento de seguridad deberá incluir el nombre y cargo de los servidores públicos que intervienen en el tratamiento de datos personales con el carácter de responsable y encargado, en su caso. En el supuesto de actualización de estos datos, la modificación respectiva deberá notificarse a la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información dentro de los diez días siguientes a que se efectuó. Ahora bien, los sujetos obligados al tratar sistemas de datos deberán de observar los siguientes principios:71 1. Consentimiento. 2. Información previa, (respecto a la finalidad de los ficheros a los titulares). 3. Licitud. 4. Calidad de la información. 5. Confidencialidad. 6. Seguridad.

69 Catálogo señalado en el artículo 62 de LTAINL. 70 Artículo 78. 71 Boyer, Joël. ”Veinte años de protección de datos personales en Francia: un derecho humano puesto a prueba por la nuevas tecnologías” en ¿Seguridad, Privacidad, Confidencialidad? El desafío de la protección de datos personales, Montevideo, ediciones Trilce, Goethe-Institut, 2004, pp. 21 a 30.

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7. Garantizar el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. 8. Contar con una autoridad independiente de control.72

6. La protección de datos personales La búsqueda del equilibrio entre el acceso a la información y la protección de datos personales es un problema vigente en nuestros días, porque la seguridad, privacidad y confidencialidad son el desafío de la protección de datos personales. Hoy en día, las nuevas tecnologías llevan fuera de nuestros hogares las cosas más íntimas de nuestra persona, como por ejemplo: 1. Nuestras direcciones electrónicas se encuentran en un sinnúmero de bases de datos. 2. Nuestras fotografías pueden ser vista por todo el mundo en las redes sociales. 3. El personal de centros comerciales, conoce todos nuestros hábitos de consumo. 4. Nuestro banquero, conoce nuestra liquidez monetaria y capacidad económica. 5. El buró de crédito o las sociedades de información crediticia conocen nuestros créditos y su cumplimiento o incumplimiento. 6. Nuestro operador de internet, nuestros sitios preferidos. Nuestro Estado y nuestro Municipio, también conoce nuestra liquidez monetaria y capacidad económica, respecto al pago de nuestras contribuciones. Y así podríamos seguir enlistando ejemplos. Si porque por un lado, todos tenemos derecho a saber, en la reforma constitucional ya mencionada, se agregó el principio de máxima publicidad, que quiere reforzar la cultura de la transparencia, porque en caso de duda, la información será pública. Es decir, el sujeto obligado tendrá que argumentar, fundando y motivando, la llamada prueba de daño para poder reservar la información. Por otro lado y como señalamos, dicha reforma también busca proteger la información confidencial reconociendo el derecho a la protección de datos per72 En Nuevo León es la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información del Estado de Nuevo León.

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sonales, haciendo que se considere como un derecho fundamental autónomo, adicionando un segundo párrafo, quedando como sigue: Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, así como al derecho de acceder a los mismos, y en su caso, obtener su rectificación, cancelación y manifestar su oposición en los términos que fijen las leyes. La Ley puede establecer supuestos de excepción a los principios que rigen el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, de orden, seguridad y salud públicos o para proteger los derechos de tercero.

Al respecto cabe aclarar que en el dictamen realizado por la H. Cámara de Senadores73 se exponen diversos argumentos, de entre los cuales debemos tomar en cuenta los siguientes: El derecho fundamental de la protección de datos personales comprende otros derechos que corresponden a los gobernados, tales como acceder a los mismos y, en su caso, obtener su rectificación, cancelación u oposición en los términos que fijen las leyes. El derecho de oposición (…) tiene como objeto facultar a los ciudadanos a manifestar su inconformidad en torno al tratamiento de datos que han sido obtenidos de fuentes accesibles al público para fines de publicidad. “Otra de las razones que justifica la existencia del derecho de oposición es (que) se emplea como una herramienta para combatir determinaciones basadas únicamente en un tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar ciertos aspectos relativos a la personalidad, como el rendimiento laboral, fiabilidad, conducta, entre otros.”74 Con respecto a los anteriores puntos es de relevancia resaltar que México actualmente ha ratificado tratados en los que se da el carácter de derechos internacionalmente reconocidos a la protección de datos personales, por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada y publicada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Dicha declaración en su artículo 12, ya mencionado, establece una protección contra la injerencia arbitraria en la vida privada. El término “vida privada” acuñado en dicho instrumento internacional establece la salvaguarda necesaria contra la revelación de datos personales de las personas. 73 Dictámenes de Discusión de la Comisión de puntos constitucionales con proyecto de decreto que adiciona un párrafo segundo al artículo 16 a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, número 2653-II, jueves 11 de diciembre de 2008 en: http://gaceta.diputados.gob.mx/ Gaceta/60/2008/dic/20081211-II.html#Dicta20081211-2 (20 de septiembre de 2009). 74 Id.

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Las comisiones referidas consideran adecuados los anteriores argumentos, ya que la protección de datos personales puede estar sujeta a excepciones bajo ciertos supuestos y condiciones, esto es sólo en los casos en los que por su trascendencia este derecho se encuentre en contraposición con otros derechos y amerite una ponderación de la autoridad teniendo presente el bien común, como es el caso de la seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de tercero. Puesto que la categoría de un derecho fundamental no puede ser un derecho superior a cualquier otro, o bien a intereses sociales o públicos.75 No obstante lo anterior, creemos necesaria la culminación de esta reforma constitucional de protección de datos personales, de tal manera que se establezca un orden jurídico, otorgando como se menciona en el dictamen realizado por la H. Cámara de Senadores una “certeza indiscutible del derecho”, con la promulgación de la Ley Federal de Protección de Datos Personales. Ahora bien, la reforma constitucional, contiene de igual forma derechos correlativos o accesorios entre los que se encuentran el derecho al acceso, rectificación, cancelación de dichos datos, así también el derecho a la oposición con respecto al tratamiento de los ya mencionados datos, lo anterior dentro de los términos que fijen las leyes. Por otro lado, la citada reforma contiene ciertas excepciones o limitaciones respecto a la protección de datos personales, tales como el hecho de que este respeto se encuentre en contraposición con otro derecho, de tal manera que se necesite una ponderación por parte del juzgador de manera que prevalezca el bien común. Concretamente dichas excepciones son los casos en que se pudiera afectar la seguridad nacional, el orden, seguridad y salud públicos, o que se requiera proteger los derechos de terceros. Es claro que para los casos que afecten a la seguridad nacional, debe prevalecer, ya que se trata de un bien jurídico superior en los casos, tales como, la protección de la nación mexicana frente a amenazas y riesgos que enfrente nuestro país; el mantenimiento del orden constitucional y fortalecimiento de las instituciones de nuestro gobierno; la defensa legítima del Estado Mexicano y la preservación de la democracia. Es clara la excepción propuesta, referente a que la protección de datos personales no podrá afectar la seguridad nacional. Ahora bien, respecto a la seguridad pública,76 la misma se conceptualiza como una cualidad de los espacios públicos 75 Id. 76 García Ramírez, Sergio. En torno a la seguridad pública. Desarrollo penal y evolución del delito. Cit. por Arellano Trejo Efrén. “Definición” en Seguridad Pública, México, Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública, febrero 2006,

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y privados, caracterizada por la inexistencia de amenazas que socaven o supriman los bienes y derechos de las personas y en la que existen condiciones propicias para la convivencia pacífica y el desarrollo individual y colectivo de la sociedad. En la misma tesitura encontramos la excepción respecto a salud pública, misma que prevalecerá ante la protección de datos personales en razón de la defensa de derechos colectivos, ante derechos personales. El bien jurídico protegido consistirá por su parte, en el arreglo, sistematización o contraposición de la vida social con vista a la determinada finalidad de satisfacer una necesidad colectiva, a procurar un bienestar público o a impedir un mal a la comunidad. Lo anterior es un ejemplo de equilibro, al proporcionar los datos personales, pero siempre resguardando el nombre de toda persona, o sea datos personales no relacionados con la persona, sólo señalando, el género, la edad, domicilio, con una debida disociación de la persona.

7. Consideraciones finales El acceso a la información es una herramienta de toda persona que tiene para controlar a la administración pública, con ello se permite la participación en la misma, se logra mayor acercamiento, produce una mayor confianza de los ciudadanos en sus autoridades públicas y fomenta una mayor eficiencia en la prestación de los servicios públicos. Con ella, se fomenta una cultura de transparencia en la que las autoridades rindan cuentas a los gobernados de las decisiones que realizan en la función pública y crear la participación ciudadana, conocimiento y respeto. El derecho de acceso a la información es la prerrogativa de la persona física o moral, nacional o extranjera para acceder a datos, registros y todo tipo de informaciones, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, y sin más limitaciones que las expresamente previstas en la Ley, en poder de toda clase de entidades públicas y de los entes privados que ejercen gasto público, y/o ejercen funciones de autoridad, llamados sujetos obligados, con las excepciones taxativas que establezca la ley en una sociedad demócrata. El equilibrio entre lo público y lo privado conocido por los juristas por ser el encuentro entre los derechos fundamentales de acceso a la información y la protección de datos personales. en: http://archivos.diputados.gob.mx/Centros_Estudio/Cesop/Comisiones/dtseguridad%20publica1.htm (20 de agosto de 2011).

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El derecho a la muerte. Una reflexión desde la filosofía del derecho Eduardo Rocha Núñez Universidad de Monterrey

El insulto más grande a la santidad de la vida es la indiferencia o la pereza al enfrentarse con su complejidad. Ronald Dworkin

1. Introducción

o cabe la menor duda que el desarrollo jurídico más importante que ha tenido la humanidad en su historia reciente ha sido en materia de derechos humanos. En la actualidad estos derechos los vemos plasmados formalmente en la legislación de casi todos los países del orbe, pero por desgracia en muchos de ellos no se reconocen plenamente y aún existe la discriminación por diversos motivos, tales como la raza, el color, la religión, la condición económica, el sexo, etc., incluso se llega al extremo de desconocer alguno de ellos. Las desigualdades, sobre todo las de carácter moral, que durante mucho tiempo fueron consideradas como normales, actualmente son cada vez más reducidas. Esto ha sido posible gracias al reconocimiento de los Estados modernos de ciertos derechos mínimos que le corresponden al individuo por el simple hecho de pertenecer a la especie humana, y por tanto se pugna por que sean respetados universalmente y que todo ordenamiento positivo los contemple e implemente los mecanismos necesarios para que se reflejen en la vida diaria. Si todo individuo “humano” por el hecho de serlo, tiene reconocido un mínimo de derechos que deben ser respetados por sus congéneres, entonces el derecho fundamental que cada uno tiene será precisamente el derecho a ser, es decir, el derecho a la vida y a vivirla conforme mejor le parezca. Esto implica para el ser humano una conducta de respeto por la vida, sea propia o ajena, siendo por tanto, la dignidad humana el fundamento racional de estos derechos.

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Ese fundamento racional que reconoce el derecho a la vida y el respeto por la propia y por la de nuestros semejantes, no debiera implicar problema alguno de interpretación, sin embargo, se discute si ese derecho a la vida comprende el derecho a disponer de ella, sobre todo cuando la persona se encuentra en condiciones precarias de salud, de tal suerte que su muerte sea inminente o tenga como consecuencia vivir con un sufrimiento tal, que ya no le permita disfrutarla. La disposición de la vida por una causa no natural en las condiciones arriba señalada, sea provocada por la propia persona o asistida por un tercero, es el ámbito de aplicación de la eutanasia. La aplicación de la eutanasia, como veremos más adelante, no es reciente en la historia del hombre, sin embargo, no es sino hasta el año 2001 en que Holanda y posteriormente Bélgica, incorporan su práctica abiertamente, aunque siempre bajo supervisión médica. Los sistemas de salud y las autoridades civiles holandesas, la definen como “dar muerte a petición de la persona”.1 Los artículos 293 y 294 del Código Penal holandés, al fijar el tipo penal de homicidio y de inducción al suicidio, respectivamente, establece como excepción que no serán punibles dichas conductas cuando haya sido cometido por un médico que haya cumplido con los requisitos contenidos en la Ley Sobre Comprobación de la Terminación de la Vida a Petición Propia y de Auxilio al Suicidio, y lo comunique al forense municipal conforme lo señala La Ley Reguladora de los Funerales.2 Los requisitos que debe cumplir el médico para proceder en consecuencia, implican que ha llegado al convencimiento de que la petición del paciente es voluntaria y bien meditada; que el padecimiento del paciente es insoportable y sin esperanzas de mejora; que ha informado al paciente de la situación y de sus perspectivas de futuro; que ha llegado al convencimiento junto con el paciente de que no existe otra solución razonable para la situación; que ha consultado cuando menos con un médico independiente que ha visto al paciente y que ha emitido su dictamen por escrito sobre el cumplimiento de los requisitos de cuidado y que ha llevado a cabo la terminación de la vida o el auxilio al suicidio con el máximo cuidado y esmero profesional posible.3 Entonces para la ley holandesa la eutanasia significa la terminación de la vida por un médico al deseo expreso de un paciente, siempre que la solicitud al médico sea voluntaria, explícita y cuidadosamente considerada por el paciente; 1 2 3

Keown, John (compilador). La eutanasia examinada. Perspectivas éticas, clínicas y legales, México, Fondo de Cultura Económica, 2004, p. 49. Carpizo, Jorge y Valadés, Diego. Derechos humanos, aborto y eutanasia, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2008, p. 103. Cano Valle, Fernando, Díaz Aranda, Enrique y Maldonado de Lizalde, Eugenia. Eutanasia. Aspectos jurídicos, filosóficos, médicos y religiosos, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 54.

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además de que el padecimiento debe ser insoportable y sin ninguna posibilidad de mejora. El caso de la incorporación de la eutanasia en los sistemas jurídicos nacionales no ha estado exento de dificultades, pese a que otros países han seguido por la línea marcada por Holanda, como es el caso de Bélgica, Japón, Suiza, Colombia y Uruguay, entre otros, no terminan las discusiones sobre las consecuencias éticas y jurídicas que esto implica, sobre todo por el riesgo que se corre de asumir una concepción utilitarista, que puede llevar limitar el valor del ser humano en función de que sea útil o no para la sociedad. El problema sobre la facultad de decidir sobre el momento de la propia muerte en los casos extremos de salud precaria, es bastante espinoso, sin embargo, consideramos que el derecho a la muerte ejercido mediante la eutanasia es inaceptable, en virtud de que la elección del momento y las forma de morir de la persona no son facultades que estén consideradas en el ámbito de su libertad y autonomía ética ni jurídica, pues su existencia depende precisamente de su propia naturaleza y no puede ir en contra de la misma. Para realizar el análisis de lo afirmado, haremos una semblanza de los derechos humanos, como fundamento ético y jurídico de la convivencia humana y tener una visión amplia de sus diversas aplicaciones y su concepción actual. Una vez visualizado el aspecto general de los Derechos humanos, procederemos a ubicar el concepto de la dignidad humana a que se refieren dichos derechos, haciendo el análisis desde el punto de vista ontológico, pues resulta elemental su comprensión por ser el punto de partida de los fundamentos en pro y en contra de la eutanasia. Posteriormente habremos de comentar las diversas conductas que se consideran como eutanasia, con el objeto de delimitar nuestro campo de estudio a la muerte que es realizada o solicitada por una persona que se encuentra en fase terminal de su vida y tiene dolores insufribles que no le permiten más que desear una muerte digna, la que se ejecuta mediante una acción o una omisión que provoca la muerte del paciente; para esos efectos estableceremos un concepto de eutanasia, que incluya los elementos necesarios para que sea considerada como tal y que nos permita analizar los factores que se toman en cuenta para su justificación o rechazo. Finalmente procederemos a realizar un análisis y reflexión filosófica sobre el tema en estudio, que nos lleve a concluir precisamente sobre la aceptación o rechazo de la hipótesis planteada.

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2. Los derechos humanos 2.1 Concepto Las expresiones “derechos humanos”, “derechos fundamentales”, “derechos del hombre” y “derechos subjetivos”, son utilizados indistintamente para designar los derechos, principios, valores y garantías contenidos en las declaraciones y convenciones internacionales, que están atribuidos a la persona como tal.4 Estos derechos debemos entenderlos como derechos subjetivos, pero no en oposición a los derechos objetivos referidos al deber del sujeto pasivo frente al titular y a la facultad de éste para solicitar al Estado la coacción necesaria para el cumplimiento de aquél, sino en el sentido de que son del hombre, es decir si el hombre es su titular, dichos derechos se subjetivizan en la persona humana, le son propios. De acuerdo con Bidart Campos, los “derechos” tienen como sujeto al hombre en cuanto a hombre, en cuanto pertenece a la especie que llamamos humana. No obstante que se le reconozcan ciertas especificaciones cuando el ser humano es niño, anciano, mujer, trabajador, etc., los derechos que tendrá adjudicados seguirán siendo “del hombre”.5 El usar la palabra “hombre “ en singular significa que el hombre es el sujeto de esos derechos en razón de pertenencia al género humano y por ello mismo todo hombre y cada hombre es su titular, es decir hay una idea de generalización o universalidad que alude a la igualdad de los hombres en la titularidad de dichos derechos en todo tiempo y lugar; no los hay que tengan mejores derechos que otros, o que tengan menos o no tengan ninguno; éstos derechos son iguales en cada uno, en cualquiera, en todos.6 Ahora bien, si el hombre es sujeto activo de los llamados derechos humanos, habrá que determinar quién es el sujeto pasivo; en este sentido, los derechos humanos han sido concebidos constitucionalmente como derechos del hombre frente al Estado, poder político o gobernantes, en cuanto se procura evitar o remediar las agresiones provenientes de él. Sin embargo, a medida de que la experiencia ha ido mostrando el riesgo de otras violaciones producidas por hombres y grupos ajenos al Estado, se hace necesaria la proyección de dichos derechos para abarcar a los demás hombres, es decir, para que sean oponibles frente a un 4 5

Puccinelli, Oscar R., Derechos Humanos y Sida, Buenos Aires, editorial Depalma, 1995, p. 198. Bidart Campos, Germán J., Teoría general de los derechos humanos, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1993, pp. 2 y ss. 6 Ídem.

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doble sujeto pasivo, el Estado y los particulares, de esta forma se imputan a los dos sujetos pasivos la obligación propia ante el titular del derecho, la obligación de abstención u omisión de dañar el derecho o impedir su goce o ejercicio. En este sentido, apreciamos una diferencia que consideramos de género y especie entre derechos humanos y garantías constitucionales, ya que las primeras serán oponibles erga omnes, mientras que las garantías lo serán únicamente frente al Estado; cabe señalar que de esos preceptos constitucionales, se deriva la legislación común que deberá estar acorde a los principios constitucionales para así garantizar el respeto a los derechos humanos entre los hombres al regular sus relaciones como particulares. Todos esos derechos, dice Basave Fernández del Valle, “son congénitos, universales, absolutos (toda persona y toda autoridad debe respetarlos), necesarios (en sentido ontológico porque se derivan de la propia naturaleza humana), inalienables, inviolables e imprescriptibles”; es decir, son derechos inherentes a la persona, provienen de su propia naturaleza y el hombre no puede desprenderse de ellos bajo ninguna circunstancia, por lo que deberán ser respetados universalmente por los demás hombres u organizaciones formadas por éstos, sin embargo, los derechos humanos no pueden ni deben menoscabar los legítimos intereses de la sociedad. Ninguno de los derechos del hombre puede ejercerse para transgredir los márgenes impuestos por la ética, por los derechos de los demás y por las exigencias del bien público temporal.”7 Existen diversas acepciones de los derechos humanos, que se diferencian de acuerdo a la corrientes iusfilosóficas que tratan de justificarlos; entre las acepciones que consideramos más significativas, están las siguientes: Peces-Barba los denomina “Derechos subjetivos fundamentales” y los define como “conjunción de la filosofía de los derechos humanos con su plasmación en un derecho positivo vigente” y la presenta como la facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación política o social, o con cualquier otro aspecto fundamental que afecte su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracción.8 Por su parte, Antonio Pérez Luño distingue los derechos humanos de los derechos fundamentales, señalando que los primeros son el “conjunto de facultades 7 8

Basave Fernández del Valle Agustín, Filosofía del Derecho, México, Editorial Porrúa, 2001, p. 763. Peces-Barba Gregorio, Derechos fundamentales, 3ª edición, Madrid, Ed. Latina Universitaria, 1989, p. 227.

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e instituciones que en cada momento histórico concretan exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas que deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos en el plano nacional e internacional”. Respecto de los segundos, menciona que tienden a aludir a “aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional y que suelen gozar de tutela reforzada”, es decir, son aquellos que han sido recogidos positivamente en el ámbito interno.9 René Cassin ha intentado definirlos como una ciencia al decir que son “una rama particular de las ciencias sociales, que tiene por objeto estudiar las relaciones entre los hombres en función de la dignidad humana, determinando los derechos y facultades necesarios, en conjunto, para el desarrollo de la personalidad de cada ser humano.”10 En nuestra opinión, los derechos humanos, antes de plasmarse como derechos, son características del “ser” del propio hombre, inmanentes a su naturaleza, por lo que éste las requiere necesariamente para desarrollar su destino existencial; de ahí concluimos que deben reflejarse como un derecho frente a todos los demás miembros que componen el conglomerado social. En función de lo anterior consideramos que los derechos humanos son aquellas características inherentes al hombre que se proyectan como facultades y aptitudes necesarias para el desarrollo de sus potencialidades como ser humano, las cuales deben ser respetadas por sus congéneres en todo tiempo y lugar mediante su positivización en el Derecho regulador del proyecto social. 2.2 Desarrollo histórico Los derechos de la persona, menciona Basave Fernández del Valle, han constituido siempre uno de los focos principales de la lucha por el Derecho; si el Derecho es orden social, el hombre y sus bienes se encuentran en el centro del Derecho. Para estar a la altura de la dignidad humana el Derecho reconoce y protege la libertad de los hombres como seres moralmente independientes y auto responsables. Agrega que esta libertad no está sometida a la decisión de las autoridades ni puede convertirse en mero instrumento al servicio de los fines del Estado, de la raza o de la clase social, pues descansa en el valor propio de cada persona humana.11 Así, desde que el hombre empieza a incorporar en el derecho positi9

Pérez Luño Antonio, Los Derechos Fundamentales, 2ª edición, Madrid, Editorial Tecnos, 1986, citado por Puccinelli Oscar R. op. cit., p. 199. 10 Ídem. Cassin René, La Déclaration Universelle des Droits de L’homme, en Recueil des Cours, La Haya, Académie de Droit International, 1951. 11 Basave Fernández del Valle Agustín, op.cit., p. 761.

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vo los derechos fundamentales ha tratado de implementar una serie de normas tendientes a optimizar sus condiciones de vida y desarrollo para que sean compatibles con la dignidad humana. Existe un lento pero seguro progreso de los derechos fundamentales del hombre en la historia. Junto con el desarrollo de la cultura se da una progresiva toma de conciencia de la propia dignidad humana.12 Al hablar de los derechos humanos nos referimos siempre a la dignidad humana, éste concepto no es estático o acabado, sino que se enriquece y amplía al tenor de cambiantes circunstancias históricas, sociales y culturales.13 Martínez Delfa, al tratar esa evolución comenta que la historia primitiva es la historia del derecho privado, en tanto que las libertades públicas, en cambio, aparecen en estadios más modernos de la evolución de los pueblos.14 Respecto de su evolución se habla de tres generaciones de derechos humanos; en cada etapa las normas de derechos humanos tutelan determinados valores que son inalienables e inherentes a la persona, siguiendo a Jorge Madrazo y Walter Beller,15 podemos resumirlos de la siguiente manera: La primera etapa llamada de los derechos individuales o derechos públicos subjetivos, se inicia con la era moderna y se concentra en un concepto global de las garantías y libertades del hombre, bajo una concepción liberal e individualista, recogiendo los derechos civiles y políticos que se plasmaron en los principios y normas contenidos en las declaraciones norteamericanas y francesas del último cuarto del siglo XVIII. La segunda etapa también llamada de constitucionalismo social, emerge desde la primera guerra mundial con la consagración de los derechos sociales en la Constitución mexicana de 1917, en la alemana de Weimar de 1919 y, de manera general, en las Constituciones promulgadas con posterioridad a la primera y segunda conflagraciones mundiales. La tercera etapa se inicia desde la terminación de la segunda guerra mundial, comprende dos aspectos diferentes: por una parte, el proceso de internacionalización de los derechos humanos, que se despliega con la Carta de las Naciones Unidas y con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como con los Pactos Internacionales de Naciones Unidas y las convenciones regionales sobre la materia; y por otra parte, empieza a configurarse una nueva categoría de de12 Ibídem, p. 763. 13 Jorge Madrazo y Walter Beller “Los valores éticos y los derechos humanos”, en García Ramírez Sergio, (coordinador), Los Valores en el Derecho Mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 1997, pp. 234 y ss. 14 Martínez Delfa, Norberto Quinto, Génesis del derecho constitucional, Jurís, Rosario, 1995, citado por Puccinelli Oscar R. op. cit., p.199. 15 García Ramírez Sergio. op. cit., p.243 y ss.

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rechos humanos, los llamados derechos de solidaridad o derechos de la tercera generación, como son el derecho a la paz, al desarrollo, a la libre determinación de los pueblos, a beneficiarse del patrimonio común de la humanidad y el derecho a ser diferente. Son derechos que se caracterizan por la pluralidad de sujetos protegidos y porque prevén una diversidad de medios de tutela, son derechos de los pueblos, de las minorías culturales y étnicas y los de la humanidad en su conjunto.16 La Declaración Universal de los Derechos Humanos estableció en sus treinta artículos el marco básico de referencia para comprender en modo descriptivo la extensión específica del concepto actual de “derechos humanos”. El preámbulo de la Declaración considera que la libertad, la justicia y la paz en el mundo se fundan en el reconocimiento de la dignidad y la igualdad humana que han de ser protegidas por un Régimen de derecho.17 Del análisis de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, encontramos que estos valores pueden ser divididos en consideración del ser humano como individuo y como integrante de un grupo social: 1. Derechos como Individuo Los valores jurídicos que tutelan los derechos humanos de la persona en tanto que individuo, son los relativos a la igualdad, la libertad y la seguridad jurídica.18 En la citada Declaración se enuncian de la siguiente manera: Derecho a la igualdad. En el artículo 1. Contempla el reconocimiento de la igualdad en dignidad; el artículo 2, se refiere a la igualdad de derechos sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. El artículo 4 prohíbe la esclavitud; los artículos 7,10 y 11 contienen la igualdad de todos ante la ley, igualdad de acceso a la justicia, así como las garantías procesales y de legalidad y finalmente en su artículo 7 otorga protección contra toda forma de discriminación. Como podemos apreciar en los preceptos arriba citados, se incluye dos conceptos de igualdad: el principio de que todos son iguales ante la ley y el de la igualdad de derechos, relativa a la norma de no discriminación. 16 Sobre la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ver la página de las Naciones Unidas, disponible en: http://www.un.org/es/documents/udhr/ 17 Tealdi, Juan Carlos. Bioética de los Derechos humanos. Investigaciones biomédicas y dignidad humana, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2008, p. 61. 18 García Ramírez Sergio, loc. cit.

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Derechos a la libertad. En la citada Declaración en sus artículos 18 y 19 se reconoce a la persona, como ciudadano, las libertades de pensamiento, conciencia y religión, así como el derecho de expresar sus ideas y creencias; mientras que en su artículo 12 otorga el derecho de preservar su vida privada, su domicilio, su correspondencia, el honor y la fama; el artículo 13 otorga a la persona el derecho de movilidad interna y externa de un país y a elegir la residencia; el artículo 23 le otorga la facultad de elegir el trabajo que más le acomode y los artículos 20 y 21 le otorgan la libertad de expresión, de reunión, así como de asociación y en general a los derechos inherentes a la participación en la vida social y política de un Estado. Derechos a la seguridad jurídica. Éstos derechos tienden a proteger la realización de la libertad y de la igualdad antes referidos; además están estrechamente vinculados con la idea del respeto de la dignidad humana, ya que expresan los derechos de la persona considerándola como individuo autónomo, libre y responsable; son los siguientes: los artículos 9, 10 y 11 establecen que nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado; toda persona acusada de delito, tiene derecho a que se le presuma inocente mientras no se pruebe su culpabilidad y tiene derecho a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente. 2. Derechos como miembro de un grupo social Adicionalmente a los derechos que la Declaración le reconoce al individuo como persona, se incluyen además todos aquellos derechos inherentes a los aspectos económicos, sociales y culturales; abarcan por ejemplo los derechos de obtener una justa retribución por su trabajo, protección de la salud, a los derechos de igualdad de oportunidades en educación y en el desarrollo de la cultura. Finalmente, encontramos dentro de los derechos humanos de la denominada tercera generación, al valor fundamental de la solidaridad, aplicable entre personas, entre Estados y entre la humanidad misma; éstos derechos constituyen un instrumento por demás importante para avanzar hacia un mundo mejor integrado en todos los órdenes; un mundo en que realmente puedan tener vigencia la equidad y la justicia, la dignidad y la libertad.

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3. Aspectos filosóficos 3.1 Relación ética y jurídica de los Derechos humanos La Ética y el Derecho tienen una conexión muy estrecha y específica que se agudiza con las normas relativas a los derechos humanos. Resultan convergentes porque ambos concurren con el propósito principal de tutelar la dignidad humana; es claro que la moral está basada en convicciones y precisamente es una convicción clara y certera la que nos lleva al principio del respeto a la dignidad de las personas, situación primordial tratándose de derechos humanos; sin embargo, por todo lo que representa, éste principio debe estar invariablemente garantizado por el Derecho. Esto significa que si las normas legales sólo prescriben conductas o comportamientos, y no actitudes o convicciones, la exigencia del respecto por los derechos humanos no es estrictamente jurídico, sino un principio ético.19 Ahora bien, tanto las normas morales como las jurídicas, presuponen una serie de valores acerca de la actividad del hombre en lo individual y en su vida social, que se evidencia aun más cuando se trata de los derechos humanos. Esto nos lleva a pensar que el fundamento de estos derechos es axiológico en cuanto que son una condición sine qua non para una existencia digna. Precisamente esta dignidad es fundamental para el Derecho, puesto que la creación de normas que elabora el hombre son para regularse a sí mismo en consideración a la apreciación que de sí mismo tiene, de lo contrario el Derecho no tendría razón de ser como producto cultural del hombre, tal y como lo sostenía Agustín Basave Fernández del Valle al señalar que “La dignidad del hombre es el valor supremo para el Derecho.” La tesis aportada por Eusebio Fernández20 sostiene que el origen y principio de los derechos humanos es previo a lo jurídico, porque son derechos éticos, por lo que el derecho positivo no los crea, sino que los reconoce e incorpora en el orden jurídico para que puedan tener plena efectividad; el calificativo de “éticos” implica que las exigencias contenidas en los derechos humanos se seleccionan y determinan de conformidad con criterios éticos, por lo cual el número y contenido de los mismos no es ni ilimitado ni indefinible, sino que el núcleo ético fundamental se conforma por la idea del reconocimiento de un conjunto mínimo de exigencias y valores que hacen la existencia humana digna de ser vivida. Por otra parte, a cada derecho humano, como norma ética, le debe corresponder paralela19 Ibíd., p. 236. 20 Fernández Eusebio, Teoría de la Justicia y derechos humanos, Madrid, Debate, 1984, p. 26.

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mente un derecho en el sentido estrictamente jurídico del término, como norma del derecho positivo, de ésta manera, la promoción y protección de los derechos humanos adquiere la garantía de los derechos y obligaciones que regulan las disposiciones legales del orden jurídico. La interconexión de la Ética y el Derecho, aplicable desde luego a los derechos humanos, es expuesta claramente por el Doctor Basave en su obra de Filosofía del Derecho, al tocar el tema de “La dimensión jurídica del hombre”. En ella señala que el hombre es un animal insecurum, que busca la seguridad en el Derecho por ser imposible la vida social sin orden. Ese Derecho emerge de la personalidad misma del hombre motivado por la autoconciencia de la dignidad personal en la vida social, que es el genuino hontanar del derecho y cuando la dimensión jurídica del hombre llega a su cabal desarrollo se encuentra en su núcleo esencial valores morales operantes como la justicia, la seguridad, el bien común, el respeto al prójimo, la libertad, la lealtad, la veracidad, la dignidad personal, etc.; ésta dimensión jurídica se enfrenta con la voluntad del poder individual y grupal, con la oposición en todas las formas, con la injusticia socio-política; esto es así porque el Derecho no se limita a mandar, sino que enseña la vida justa, indica el comportamiento debido, cualifica la acción, es decir, el Derecho no se reduce a mandato ni radica, primariamente, en la voluntad, sino que es acto de inteligencia: regla de vida social, medida de comportamientos. Partiendo de su normatividad axiológica calificamos acciones particulares, situaciones y hechos concretos. El derecho es práctico y lógico, manda y califica.21 De la dimensión jurídica del hombre surge el derecho con la prolijidad de categorías y figuras jurídicas dominadas e interconectadas por una cuántas y altas ideas éticas; hágase, continúa Basave, el intento de suprimir estas ideas éticas o valores y se habrá acabado con la esencia del fenómeno jurídico. Si la vida del hombre tiene una textura ética, el Derecho no puede estar desvinculado de la Moral; en el mundo de lo social, el derecho se presenta como uno de los fundamentos de la moralidad, las exigencias de éticas de justicia, libertad y humanidad justifican la estructura jurídica. Si el hombre, dice Basave, “es un ser abierto, no conformado por la naturaleza hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al espíritu y sobre un orden jurídico. Responsable de sus hechos, culpable de sus transgresiones al orden jurídico, digno en cuanto a persona, el hombre posee a nativitate el Derecho a la libertad existencial, el Derecho de autoconfirmación y los derechos esenciales a la persona. El hombre es estado de proyecto social da origen a la norma jurídica. 21 Basave Fernández del Valle Agustín, op. cit., pp. 645 a 658 y 756 a 760.

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Si el jurista no sabe leer en la óntica integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de los Códigos. Además de ser axiotrópico, el hombre es un programa existencia valioso, un proyecto de poder y deber, justamente delimitada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho emergente, toda esta dimensión jurídica del hombre acaece antes de que las normas cristalicen”. Las ideas expuestas llevan a considerar una relación íntima entre la ética y el derecho, principalmente en materia de derechos humanos, ya que los valores éticos se objetivizan al incorporarse al ordenamiento jurídico, teniendo como base justificativa la dignidad humana, como a continuación veremos.

3.2 La dignidad humana Las nociones éticas y las condiciones jurídicas arriba comentadas, nos permiten aclarar la doble vertiente de los valores morales y del derecho positivo que concurren necesariamente en los derechos humanos, lo que da sustento a la idea de que los valores y las exigencias éticas giran en torno precisamente a la idea de la dignidad humana, siendo ésta condición indispensable para la comprensión de los derechos humanos. La preocupación por la dignidad de la persona humana es hoy universal. Como vimos anteriormente, las declaraciones y tratados sobre los derechos humanos la mencionan, reconocen y tratan de protegerla al implantar el respeto que merece a lo largo y ancho del mundo; la aspiración fundamental que contienen esos pactos internacionales es el reconocimiento de una verdad indiscutible, la de que todo ser humano es digno por sí mismo, y debe ser reconocido como tal y es indiscutible que el ordenamiento jurídico y la organización económica, política y social de cualquier Estado deben garantizar ese reconocimiento. ¿Pero que se entiende por dignidad humana? Comentamos líneas arriba que en el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se establece la consideración de que la libertad, la justicia y la paz en el mundo se fundan en el reconocimiento de la dignidad y la igualdad humana que han de ser protegidas por un régimen de derecho, sin embargo, en dicha Declaración no se proporciona definición alguna sobre el particular, sino que, la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas, para no tomar partido alguno acerca de una definición de dignidad humana y evitar una cuestión de “principios”, sobre la cual había diferencias entre los estados miembros, pero aceptando la coincidencia de todos los estados en el uso universal de un concepto que ante las atrocidades cometidas durante la segunda guerra mundial

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aparecía claro y preciso para todos y cada uno de los presentes en un sentido formal (como el concepto de Aristóteles de la justicia) aunque desde diferentes perspectivas (unos pensaban en las atrocidades de los nazis, otros de los comunistas, otros de los japoneses, etc., se trató entonces de una definición implícita y si bien aparece como algo abstracto e indeterminado, no por eso resulta incoherente en su origen ya que emerge estrechamente ligada a unos hechos históricos y sociales que la inundan de lógica, racionalidad y prudencia.22 La falta de una definición precisa ha hecho que la doctrina abunde sobre el particular, brindando diversos conceptos; así Abbagnano menciona que por “Principio de la dignidad humana” se entiende el precepto de la ética Kantiana contemplado en la segunda fórmula del imperativo categórico, que dispone “Obra de manera de tratar a la humanidad tanto en tu persona como en la persona de otro siempre como un fin y nunca como un medio”; éste imperativo establece que todo hombre y más bien todo ser racional, como fin en sí mismo, posee un valor no relativo y sí intrínseco, esto es, la dignidad. “Lo que tiene un precio puede ser sustituido por cualquier cosa equivalente; lo que es superior a todo precio y, que por lo tanto, no permite equivalencia alguna, tiene una dignidad; sustancialmente la dignidad de un ser racional consiste en el hecho de que él no obedece a ninguna ley que no sea instituida también por sí mismo, la moralidad, como condición de ésta autonomía legislativa es, por lo tanto, la condición de la dignidad. Moralidad y humanidad son las únicas cosas que no tienen precio.23 De acuerdo con lo anterior, para Kant la dignidad no es otra cosa sino la aceptación de que los individuos no son instrumentos de nadie, sino fines en sí mismos. Significa ante todo un valor onto-axiológico: de un grado en la escala jerárquica de los seres, que se va “dignificando” a medida que se van enriqueciendo en su contenido y ganando autonomía en su actividad; señalándose en un peldaño inferior los seres materiales inorgánicos, luego los vivientes con vida vegetal, luego los vivientes conscientes y finalmente, el hombre con su conciencia racional, que le confiere la dignidad de “persona”, de ahí el sentido ético y jurídico de la palabra dignidad cuando proclama: 1) que el hombre debe guardar en su conducta moral la ley de la jerarquía de los bienes; 2) que el hombre debe ser tratado en la vida social como un fin y no como un medio.24 22 Ver a Johnson, M. Glen. The Universal Declaration of Human Rights. A History of its Creations and Implementation 1948-1998, Paris, UNESCO, 1998 y Bueno, Gustavo, “Los derechos Humanos: El sentido de la vida”, Oviedo, Pentalfa, 1996, citados por Tealdi, Juan Carlos, op.cit., p. 183. 23 Abbagnano Nicola, Diccionario de Filosofía, traducción de Alfredo N. Galleti, 2ª edición, México, Fondo de Cultura Económica, 1974, p. 329. 24 Saragueta Juan, Vocabulario filosófico, Madrid, Espasa Calve, 1955, p. 159.

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Desprendemos de los conceptos arriba señalados que la palabra dignidad significa valor intrínseco, es decir, algo que es valioso por sí mismo. Por eso como cualidad del ente, podemos decir que algo es digno cuando es valioso de por sí, independientemente de su utilidad para algo; así, sí algo tiene valor, es digno y si es digno debe ser apreciado por lo que es. En el caso del ser humano su dignidad o valor intrínseco reside en el hecho de que es, precisamente un hombre y no otra cosa, es un ser único, insustituible, dotado de vida, con capacidad de entendimiento racional, así como para asumir valores y tener sentimientos. La persona como algo único no puede convertirse en ninguna otra cosa, mi “yo” no se puede intercambiar por el de otra persona. Este carácter único es íntimo de cada persona: yo soy yo, y no me parezco a nadie; nadie más es la persona que yo soy ni puede ocupar mi lugar en el mundo. Al ser el hombre un ser único, con características propias, que no requiere de ninguna influencia para “ser”, le es inmanente un fin personal, único e intransferible en la vida, que consiste en desarrollar precisamente esas características que le son propias y que lo diferencian de los demás entes. Esa es la misión en su vida, vivir y desarrollar las potencialidades inherentes a su ser. Al desarrollar sus facultades irá forjando su propio destino, descubriendo su cosmovisión y la de los demás seres, pudiendo incluso desarrollar cosmovisiones religiosas para trascender en el tiempo y en el mundo, relegando su fin a Dios. Ahora bien, para que el hombre pueda cumplir su destino, es necesario e indispensable que desarrolle las características que le son propias, pues de no hacerlo estará destinado a un fracaso existencial, por eso capta en su dimensión ética primero y jurídica después, el valor de la dignidad, en cuanto a contenido de su propia esencia que le es necesaria para realizar su fin existencial. El hombre requiere para lograr su objetivo que dichas características le sean respetadas por sus congéneres y así poder desarrollarlas en su plan de vida; él a su vez deberá respetar el destino de los demás asumiendo la misma posición frente a la dignidad de los demás entes, humanos o no. El motivo para respetar a los demás consiste en que al hacerlo el hombre respeta su propia naturaleza, pues su dignidad humana es lo que lo hace respetable frente a los demás, de tal suerte que al faltar al respeto que le debe al otro, está faltando a su propia dignidad, ya que si captó la importancia que tiene para sí mismo, es evidente que la capta respecto de los demás. Así, debe reconocer que no tiene derecho alguno para negarle a nadie el reconocimiento a su dignidad, pues al hacerlo se niega a sí mismo en el sentido de desviarse del camino que le exige su propia naturaleza en el desarrollo de sus potencialidades como ser humano.

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Todos los seres humanos son personas por el mero hecho de “ser” humanos, sin distinción de ninguna especie, por eso pensamos que los derechos humanos son la proyección de sus características en el mundo espacio-temporal en que se desenvuelven y como tales deben ser respetados sin limitación alguna.

4. La eutanasia 4.1 Concepto El derecho primordial de todo ser humano es el de la vida, está reconocido internacionalmente desde La Declaración Universal de los Derechos Humanos y se encuentra incluido prácticamente en todas las legislaciones del mundo, incluyendo en la suscripción y ratificación de múltiples tratados internacionales; sin embargo, aun y cuando por su importancia y trascendencia éste derecho no debiera ser motivo de discusión alguna, se presenta un serio problema cuando una persona se ve afectada por unas condiciones de salud lamentables que lo llevan ante una situación crucial, donde su existencia llega a depender de medios extraordinarios para prolongarle la vida en forma artificial. Cabe entonces preguntarse si ésta persona tiene el derecho a decidir sobre el momento en que su muerte habrá de llegar. Para poder analizar la problemática desde esta perspectiva empecemos por ubicar lo que entendemos por Eutanasia. La palabra está compuesta de dos vocablos griegos: Eu, que significa “bien”, “bueno” y Thanatos, que significa “muerte”, por lo que literalmente significa “buena muerte”, habiendo sido utilizado dicho vocablo por primera vez en el año 1623 por el filósofo inglés Francis Bacon en su obra “Historia vitae et mortis”.25 Para la real Academia de la Lengua Española significa acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él.26 Entre los usos más comunes se le conoce como “Muerte sin sufrimiento físico”, “la que se provoca voluntariamente”, “muerte sin dolor” o “muerte en estado de gracia”. Esta muerte es provocada a una persona que tiene una enfermedad incurable, a solicitud del propio paciente, sus familiares e incluso del propio Estado y va encaminada a no utilizar medios extraordinarios en la fase terminal para prolongar la vida del paciente o incluso como una muerte producida por cuestiones ideológicas o por una vida 25 Carmona Nogueda, José Luis, Muerte por piedad, Euthanasia, México, Guajardo, 1977, p. 11. 26 Diccionario de la de la Lengua Española [en línea] [consultado el 9 de agosto del 2011]. Disponible en: http:// buscon.rae.es/draeI/

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inútil, etc., en términos generales el acto de dar muerte, dejar morir o ayudar a morir a otra persona para su bien o en interés de ella, es lo que se ha denominado como eutanasia.27 Ante las diversas nociones de la palabra eutanasia y para efectos del presente trabajo, analizaremos la idea de la eutanasia a la luz de los dos principales enfoques del pensamiento que la justifican o la rechazan, así como los diferentes tipos de eutanasia que existen, para de esa forma estar en condiciones de limitar nuestro campo de estudio y ofrecer un concepto que nos permita avanzar hacia el análisis del tema central del presente trabajo.

4.2 Algunas consideraciones históricas El tema de la eutanasia no es reciente; a través de la historia encontramos diversas referencias sobre el particular. En la Historia Griega, Hipócrates (siglo V a. C.) en su juramento afirma que no dará medicamento mortal por más que se lo soliciten. Platón dice lo contrario en la República: “Se dejará morir a quienes no sean sanos de cuerpo”. En los Romanos, la práctica es múltiple: Muerte sin dolor por miedo a afrontar conscientemente el sufrimiento y la propia destrucción (Tácito en sus Anales) Los Estoicos, (Séneca, Epícteto y Marco Aurelio) ven la Eutanasia así: Séneca: “Es preferible quitarse la vida, a una vida sin sentido y con sufrimiento”. Epícteto predica la muerte como una afirmación de la libre voluntad.28 En la Utopía de Tomas Moro, aparece el concepto de la Eutanasia desde el punto de vista médico y moral: “...Cuando a estos males incurables se añaden sufrimientos atroces, los magistrados y sacerdotes, se presentan al paciente para exhortarle y tratan de hacerle ver que está ya privado de los bienes y funciones vitales... y puesto que la vida es un puro tormento, no debe dudar en aceptar la muerte, no debe dudar en liberarse a sí mismo o permitir que otros le liberen... esto es, la muerte no le apartará de las dulzuras de vida sino del suplicio y se realiza una obra... piadosa y santa... este tipo de muerte se considera algo honorable” Aquí se ve una atención esmerada a los enfermos, una enfermedad intolerable, que legitima la muerte voluntaria y la eutanasia en utopía, tiene en cuenta los derechos de la persona: responsabilidad moral, libertad, los sacerdotes son intérpretes de la divinidad.29 27 Cano Valle, Fernando, Díaz Aranda, Enrique y Maldonado de Lizalde, Eugenia, op cit. p. 5, capítulo “Intervención en la eutanasia: ¿participación criminal o colaboración humanitaria?” redactado por Alicia Beatriz Azzoli Bincaz. 28 Diccionario Hispanoamericano Universal, Tomo I, México, Jackson Editores, 1984. 29 Ídem.

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David Hume critica la posición eminentemente moralista del suicidio y de paso la eutanasia así: “nuestro horror a la muerte es tan grande que cuando ésta se presenta bajo cualquier otra forma distinta de la que un hombre se había esforzado en reconciliar con su imaginación, adquiere nuevos aspectos aterradores y resulta abrumadora para sus pocas fuerzas. Y cuando las amenazas de la superstición se añaden a esta natural timidez, no es extraño que consigan privar a los hombres de todo poder sobre sus vidas” y va en contra de un determinismo al decir que “si el disponer de la vida humana fuera algo reservado exclusivamente al todopoderoso, y fuese un infringimiento del derecho divino el que los hombres dispusieran de sus propias vidas, tan criminal sería el que un hombre actuara para conservar la vida, como el que decidiese destruirla.” Finalmente justifica la eutanasia en términos prácticos al decir que: “una vez que se admite que la edad, la enfermedad o la desgracia pueden convertir la vida en una carga y hacer de ella algo peor que la aniquilación. Creo que ningún hombre ha renunciado a la vida si esta mereciera conservarse. Quien se retira de la vida no le produce daño a la sociedad, a lo sumo deja de producirle un bien.” 30 Resultaría excesivo para el presente trabajo analizar la evolución y tratamiento que se le ha dado a la eutanasia a través de la historia, basta mencionar que existen diversas posturas de las principales corrientes del pensamiento iusfilosófico que encuadran en el tema en estudio, las cuales se pueden incluir en dos principales vertientes, que procederemos a comentar, aunque sea muy brevemente. Acorde con el iusnaturalismo, Agustín Basave menciona que la existencia de principios morales en los hombres tales como la justicia, el deber, la licitud, la responsabilidad, la culpa, etc., no es por invención arbitraria, sino por un dictamen superior a nuestras ideas y a nuestros sentimientos, es decir, éste dictamen superior lleva a la idea de Dios como creador del hombre, y al crearlo le da una dimensión social y los medios necesarios para conservar y desarrollar esa vida social; éstos medios se traducen en un conjunto de criterios y principios racionales, supremos, evidentes y universales, que presiden y rigen la organización verdaderamente humana de la vida social, de acuerdo con las exigencias ontológicas del hombre.31 Resulta evidente la influencia religiosa en el tema en estudio para negar la aplicación de la eutanasia, ya que las diversas tradiciones religiosas establecen la santidad de la vida, por ejemplo en la tradición judeocristiana, se establece en el Decálogo la sentencia de “No matarás”; la Iglesia Católica Romana abunda señalando que todos son responsables de la vida que Dios les ha dado, que somos los 30 Ídem. 31 Ver a Basave Fernández del Valle, op. cit., pp.748 y ss.

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administradores, no los propietarios de esa vida; mientras que el Corán expresa: “No tomes la vida que Alá hizo sagrada”.32 Por otra parte, para la filosofía moral teleológica el sustento de las acciones humanas está constituido por los fines que se pretenden en su ejecución, participando de estas ideas el llamado utilitarismo, que tiene entre sus principales exponentes a Jeremías Bentham y John Stuart MiIl, quien incluso acuñó la frase “Sobre sí mismo, sobre su cuerpo y su mente, el individuo es soberano”.33 Para esta corriente utilitarista, cuando el individuo goza de una calidad de vida precaria, marcada por el sufrimiento y por ende deja de ser digna de ser vivida, podrá recurrir a la eutanasia para evitar seguir sufriendo, disminuyendo además, los daños tanto a su familia como a la sociedad en general.

4.3 Tipos de eutanasia Aun y cuando la idea general de la eutanasia es la de acabar con la vida de una persona sin dolor y por motivos de piedad, el catálogo de posibilidades es amplio para integrarlo en un solo concepto. Por esa razón conviene, para evitar en lo posible la confusión en torno al término, mencionar a continuación, aunque sea brevemente, las diferentes variantes que pueden existir en dicha práctica, atendiendo principalmente a tres factores: la voluntad para su ejecución, la forma de realización y finalmente al resultado. 1. En cuanto la manifestación de la voluntad. Consideramos que como criterio para realizarla, se vislumbra en primer lugar la eutanasia voluntaria, que es aquella que se realiza a petición del paciente o con su consentimiento informado, expreso y consciente; en segundo lugar está la eutanasia no voluntaria, también llamada avoluntaria, en el sentido de que el sujeto no tiene posibilidad de expresar su voluntad. Se practica sobre un paciente incompetente sin tomar en cuenta sus deseos ni su percepción de lo que constituye su propio bien. Por paciente incompetente se entiende aquel que no satisface los requisitos mínimos que permiten juzgarlo como competente para la toma de decisiones relacionadas con su salud.34 En esta última la decisión de la muerte no se toma, entonces, por parte de la persona afectada, sino por otra distinta, sin que se le haya solicitado previamente. 32 Cano Valle, Fernando, Díaz Aranda, Enrique y Maldonado de Lizalde, Eugenia, op cit. p. 103, capítulo “LA Eutanasia” redactado por Federico Ortiz Quesada. 33 Plazas Vega, Mauricio, Kant: el Newton de la moral y el derecho, Bogotá, Editorial Temis, 2004 p.51. 34 Cano Valle, Fernando, Díaz Aranda, Enrique y Maldonado de Lizalde, Eugenia, op. cit., p. 6.

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Podemos apreciar que en el primer caso se plantea el conflicto de que si en la eutanasia voluntaria se reconoce el derecho a la vida también se debe reconocer la posibilidad que tiene su titular de renunciar a dicho derecho, mientras que en la eutanasia no voluntaria, el conflicto que plantea con el derecho a la vida es similar al que puede plantear el homicidio, sobre todo porque no obstante que se provoca la muerte, nunca se actúa en contra de los intereses del paciente. 2. En cuanto a la forma de realización. La eutanasia puede ser activa o pasiva; la primera consiste en la acción mediante la cual terceras personas auxilian o de manera directa ponen fin a la vida de un enfermo crónico o en estado terminal, a solicitud del propio paciente; mientras que la Eutanasia pasiva consiste es la sola suspensión del tratamiento que mantiene con vida a una persona, esta suspensión puede producirse ya sea a petición del paciente, en una declaración considerada legal y válida o a solicitud de las personas que el paciente o la ley consideren idóneas, como pudiera ser el cónyuge, los ascendientes o los descendientes.35 Un ejemplo de la eutanasia pasiva lo encontramos cuando el paciente sufre una tremenda agonía y el médico, con la certeza de que el proceso es irreversible y por ende la muerte es inminente, retira los medios artificiales que retienen la vida del paciente, permitiéndole así morir con dignidad. La característica principal que se contiene en uno y otro caso, es que se actúa por compasión, para evitarle o ponerle fin a un sufrimiento desmedido e inútil al paciente; siendo esta característica un requisito esencial en la eutanasia, pues de lo contrario estaríamos en presencia de un simple homicidio. 3. En cuanto del resultado. Tenemos varios tipos: en primer lugar está la eutanasia directa, que se presenta cuando la acción (u omisión) que se ejecuta es causa directa de la muerte. En segundo lugar se habla de eutanasia calmante o indirecta cuando es causada por fármacos suministrados para calmar el dolor de los enfermos terminales.36 Es decir en este tipo la acción u omisión ejecutada no tiene como fin provocar la muerte aunque indirectamente lo hace. Como un tercer tipo en cuanto a la forma de realización, se suele hablar también de ortotanasia, haciendo referencia a una muerte natural, que sucede en el momento en que tiene que suceder, sin acelerar el proceso terminal pero tampoco 35 Ídem. 36 Serrano Ruiz, Miguel. La eutanasia, Madrid, Ediciones Internacionales Universitarias, 2007, p. 149.

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prolongándolo. En virtud de que sólo se priva al paciente de los medios extraordinarios para prolongar inútilmente su vida, se dice que no hay eutanasia, ya que es evidente que el médico no acelera la muerte del paciente ni le priva de los cuidados paliativos normales que corresponden a su dolencia. Esta terminología ha sido asumida en México en la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal y seguida por otras legislaciones como la de los Estados de Hidalgo y Coahuila. En el dictamen legislativo correspondiente a la primera de ellas, se reconoce el derecho del paciente que padece una enfermedad en fase terminal para rechazar medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que pretendan prolongar de manera innecesaria su vida y que menoscaben la dignidad de la persona, cuando por razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor, sea imposible mantener su vida de manera natural. Hace diferencia con la eutanasia al señalar que a diferencia de ésta, que busca acelerar la pérdida de la vida de una persona, ya sea por acción u omisión, la ortotanasia distingue entre curar y cuidar, sin provocar la muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios, tratamientos y/o procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles, procurando sobre todo no deteriorar la dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgándole para el efecto, los cuidados paliativos y las medidas mínimas ordinarias y tanatológicas adecuadas.37 Existen otro tipo de acciones que provocan la muerte en determinadas circunstancias, que se han llegado a considerar como eutanasia, tal es el caso de la llamada eugenesis o eutanasia eugenésica, que va enfocada a terminar con la vida de personas que estén o no en fase terminal, de alguna manera se les considera como un impedimento para un desarrollo social determinado, por ejemplo ancianos o personas en general afectados de alguna enfermedad física o mental, que representan una carga para la familia o para el Estado, incluso por cuestiones de raza, como fue el caso de la Alemania Nazi; sin embargo, al no ser una eutanasia propiamente dicha, nos abstendremos de profundizar en este tema, no sin antes señalar que en estos casos estaremos en presencia de un homicidio o un genocidio, según sea el caso. Así las cosas y partiendo del análisis de los diversos tipos de eutanasia que hemos comentado, limitaremos nuestro campo de estudio a las denominada eutanasia voluntaria, sea activa o pasiva, sea con efectos directos o indirectos, es decir, el acto u omisión que se realiza a petición de una persona, con el objeto de causar su muerte indolora para evitarle intensos sufrimientos, en el caso de que se determine dicha muerte como algo inevitable y como resultado de una lesión 37 Citado por Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 125.

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o enfermedad grave, incurable e irreversible. Procederemos a analizar los puntos más importantes que integran este concepto.

4.4 Delimitación del concepto Si partimos del concepto dado y analizamos las características que lo conforman, podremos tener un entendimiento claro de la figura, los que nos permitirá tomar una posición sobre su posible justificación: 1. Acto u omisión. Como lo vimos anteriormente, la eutanasia siempre supone fines compasivos ante una situación crítica que vive una persona y tendrá como finalidad la muerte de ésta última, ya sea por una acción directa que produzca ese resultado o por la privación voluntaria de los cuidados necesarios para preservar la vida. 2. Consentimiento del paciente. Para que se configure la eutanasia es necesario que el paciente manifieste su voluntad en forma libre para que esta le sea aplicada, en caso contrario estaríamos en presencia de un suicidio o un simple homicidio. En éste punto resulta relevante la cuestión de que si la vida, como derecho de la personalidad, supone que el hombre sea dueño de sí mismo y por ende tenga la facultad renunciar o delegar su derecho a vivir. Evidentemente este es el quid del asunto. Todas las legislaciones que autorizan la eutanasia, como es el caso de Holanda, Bélgica, Japón, entre otras, reconocen el derecho del paciente a disponer de su propia vida en circunstancias especiales, pero siempre bajo el requisito sine qua non, de contar con el deseo expreso del paciente a morir, manifestado en forma libre y consciente. Ahora bien, cabe señalar que no todos los países que tienen implementada la figura lo han hecho mediante el proceso legislativo, tal es el caso de Colombia, cuya aceptación de la eutanasia activa correspondió a la Corte Constitucional.38 Al resolver sobre un caso de homicidio por piedad, este alto tribunal de Colombia asumió el criterio de que las relaciones entre derecho y moral no se plantean a la altura de los deberes, sino de los derechos, al efecto asentó que quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; sólo que a él se le permita 38 Ver sentencia C-239/97 de la Corte Constitucional de Colombia [en línea] [consultado el 10 de agosto del 2011]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-239-97.htm

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vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias. Esto significa que el estado no puede imponer a una persona el deber de acatar, en contra de su voluntad, su dignidad y sus intereses. Al efecto la Corte Constitucional colombiana estableció en la sentencia respectiva: El Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el Código Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida sólo como hecho biológico.

Por lo que se refiere al consentimiento, la Corte colombiana estableció que este debe ser libre, manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra. Es decir, para este tribunal el consentimiento implica que la persona posee información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión. Por ello concluyó que el sujeto activo debe de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no sólo de suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las condiciones para morir dignamente. Por ende, concluye, que en los casos de enfermos terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser objeto de sanción y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así obren. En la doctrina también existen pronunciamientos a favor y en contra del alcance de la manifestación de la voluntad para anticipar el momento de la muerte, desde luego quienes se oponen a que pueda manifestarse, sustentan su posición en que el hombre sólo puede ejercer diversas facultades relacionadas con su vida, es decir, sólo puede usar su cuerpo, pero no puede disponer de él como si fuera cualquier otro objeto material, tal fue la

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postura del filósofo inglés John Locke, quien al oponerse al suicidio, argumentaba que la vida humana no constituye una propiedad del individuo que la vive, que solamente es su ocupante, sino que le corresponde a Dios, de tal modo que el suicidio es una clase de robo o malversación.39 Independientemente de la manifestación de la voluntad, también resulta discutible o al menos cuestionable si puede confiarse en que esa manifestación de voluntad sea definitiva e inamovible, sobre todo porque pudo haberse expresado en un momento de afectación física o psicológica. En este sentido Morselli sostiene que si el consentimiento no legitima el homicidio, ni la ayuda a quien por sí mismo se da la muerte, sería inútil invocarlo en el exterminio de las vidas atormentadas, ya que es preciso reconocer que es muy dudosa la consistencia jurídica del deseo de la voluntad expresados y concebidos en momentos de dolor, cuando por el estado auto-tóxico del cerebro pueden faltar del todo o estar muy disminuidas la conciencia y espontaneidad de los propios actos.40 Esto pone de manifiesto que la cuestión debatida no sólo tiene repercusiones éticas y jurídicas, sino también psicológicas, ya que como lo menciona éste autor, podría suponerse que hay una falta de conciencia plena al momento de tomar la decisión y por ende sería cuestionable si dicho consentimiento está viciado de origen. Además, dentro de esta misma óptica, encontramos el problema de determinar si su eficacia persiste en aquellos casos en que la voluntad fue manifestada en forma previa a la situación crítica y resulta que el paciente una vez que se enfrente a la posibilidad real de su muerte inminente cambia de opinión y por alguna circunstancia o estar impedido de hacerlo, no puede retractarse de su decisión de anticipar su muerte. En este punto también habría que considerar si los familiares, atribuyéndose la representación legal del paciente, o incluso el propio Estado podrían tomar tal decisión. Ronald Dworkin41 analiza el debate sobre la eutanasia desde tres puntos de vista que tienen repercusiones de carácter moral y político: la autonomía, los mejores intereses y la santidad. Luego de analizar una serie de casos y precedentes de la jurisprudencia norteamericana, procede a contrastar las diversas posturas resultantes, así respecto de la autonomía plantea que para aquellos que están a favor de 39 Citado por Dworkin, Ronald. El dominio de la vida. Una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual. Versión española de Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres. Barcelona, Ariel, 1984, p. 254. 40 Citado por Jiménez de Asúa, Luis. Libertad de amar y derecho a morir, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1984, p. 429. 41 Dworkin, Ronald. Op. cit., pp. 248 y ss.

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la eutanasia, es crucial que los individuos puedan asumir o adoptar decisiones centrales por sí mismos, en el que se les permita finalizar sus vidas cuando lo deseen, al menos cuando su decisión no sea claramente irracional; mientras que los detractores se preocupan porque, si se legalizara la eutanasia, sería posible privar de la vida a personas que realmente quisieran continuarla. Respecto de los mejores intereses, hace alusión a que en los casos críticos el problema es determinar si se toma la decisión considerando lo que mejor le conviene al propio paciente, según sea morir o seguir viviendo de acuerdo a las circunstancias específicas y en lo que se refiere a la santidad, evidencia la distinción entre el valor intrínseco de la vida y el valor personal que la propia vida tiene para el paciente; hace énfasis en que esta diferencia es lo que hace que mucha gente piense que la eutanasia es inmoral en todas las circunstancias y que por eso una persona debe soportar todos los sufrimientos o ser asistido en su estado de inconsciencia hasta que su vida finalice naturalmente. Concluye su propuesta sustentándola en el principio de libertad, para ello argumenta que los intereses de la mayoría de las personas no se agotan en un simple deseo de placer, sino que incluye además, hacer algo valioso con sus vidas, lo que les genera un sentido de identidad, por eso la mayoría asume el hecho de vivir como si esto involucrara una responsabilidad sagrada, responsabilidad que se acentúa cuando llega el momento de decidir sobre la propia muerte o la de otros. En contraposición, afirma que aquellos que desean una muerte temprana y pacífica para sí mismos o sus parientes, no rechazan o denigran la santidad de la vida; por el contrario, creen que una muerte más rápida muestra mayor respeto por la vida que una muerte prolongada. En el núcleo de ambas posiciones se encuentra la dignidad, reveladora del respeto al valor inherente de la propia vida. Sostiene Dworkin que todos participamos acerca de lo que otras personas hacen en relación con la eutanasia porque estas decisiones expresan una opinión acerca del valor intrínseco de cualquier vida y por consiguiente afectan también a nuestra propia dignidad, por eso pretendemos que todos, si están en posición de elegir, mueran de una manera en la que pensemos que muestra autorrespeto. Sentimos que nuestra propia dignidad se encuentra involucrada en lo que los otros hacen en relación a la muerte, por eso aspiramos a que otros actúen como consideramos correcto; sin embargo, para este filósofo del derecho la verdadera percepción de la dignidad no se encuentra en las decisiones de los demás (incluyendo las

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contenidas en las normas jurídicas), sino que precisamente en lo opuesto, es decir, esta a favor de la libertad basada en un sistema jurídico y en una actitud que aliente a tomar las decisiones sobre la muerte de manera individual. Las decisiones relativas a la vida y la muerte son las más importantes y cruciales que cualquiera pueda realizar y no se limita a tomar las decisiones correctas, sino que también es necesario que dichas decisiones se tomen en forma personal y conforme a su propio carácter. Así, finaliza señalando que cualquiera que sea la decisión que tome sobre la eutanasia, se reivindica el derecho de decidir por uno mismo, es tan importante vivir de acuerdo con nuestra libertad como el hecho de disponer de ella. La libertad de conciencia presupone la responsabilidad personal de reflexión, y pierde gran parte de su significado cuando se ignora esta responsabilidad. 3. El móvil compasivo. La característica principal que diferencia la eutanasia del homicidio simple intencional es sin lugar a dudas la intención de provocar la muerte con el propósito de ayudar a la propia víctima en situaciones excesivas de dolor y sufrimiento. No resulta tan sencillo dimensionar este tipo de situaciones, sobre todo para determinar cuándo es “excesivo”, ya que el dolor o el sufrimiento graves que pueden ser de tipo físico, psíquico o incluso moral, pueden ser controlados médicamente, permitiendo al paciente en etapa terminal, mitigar el dolor y hacer más soportable el sufrimiento. El problema principal se encuentra en el móvil compasivo, que como lo hemos comentado, es un requisito indiscutible para configurar la eutanasia; sin embargo, en la práctica es un problema difícil de resolver, sobre todo por cuanto hace al propósito de justificar la conducta compasiva. La discusión principal es en el sentido de reconocerle a la persona la existencia de un derecho a la muerte que, en todo caso deriva precisamente de un derecho a la vida; pero si existe un derecho a la muerte, entonces como contrapartida deberá existir un derecho a matar, tal sería el caso en la eutanasia, es decir, si el paciente en estado insufrible tiene el derecho a decidir sobre su muerte anticipada, entonces el médico, el familiar o en un momento dado el propio estado, tienen el derecho de matarlo con fines compasivos. Desde luego que en cada una de las opciones se encuentran riesgos latentes de abuso o excesos que pueden llevar a situaciones de homicidio disfrazado de eutanasia, como sería por ejemplo, el caso de que el médico provocara la muerte con el fin de aligerar su carga de trabajo, el familiar lo

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haga por fines económicos y el Estado con fines de utilidad social o eugenésicos, es decir, en estos casos se corre el riesgo de considerar a la persona no en función de su dignidad humana sino dependiendo de su utilidad a la sociedad. Xavier Hurtado señala como la principal objeción que se hace a la legalización de la eutanasia y el suicidio asistido como parte de ella, es el peligro de abuso de su práctica, el temor de que la lista de casos “justificados” se agreguen otros subjetivamente determinados, por razones distintas a la compasión, la piedad o la misericordia que teóricamente la justifican, temiéndose además, que lo que de momento sería una opción, un derecho, se convierta pronto en un deber. 42 Es evidente que salvo los ordenamientos jurídicos que permiten la eutanasia abiertamente, este derecho a matar no esta reconocido y por lo tanto dicha conducta, aunque en muchos casos esta atenuada, sigue siendo penada. Tal es el caso por ejemplo en México de los Códigos penales de Morelos de 1996, Tabasco de 1997 y Distrito Federal del año 2000, cuyo artículo 127 señala “Al que prive de la vida a otro, por la petición expresa, libre, reiterada, seria e inequívoca de éste, siempre que medien razones humanitarias y la víctima padeciere una enfermedad incurable en fase terminal, se le impondrá prisión de dos a cinco años.” Y agrega que “Los supuestos previstos en el párrafo anterior no integran los elementos del cuerpo del delito de homicidio, así como tampoco las conductas realizadas por el personal de salud correspondiente, para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.” Entonces el móvil de privar de la vida a otro con fines piadosos sigue siendo castigada como homicidio, salvo aquellas legislaciones que regulan la ortotanasia; en este sentido Jiménez de Asúa propone que debe otorgarse al juez la facultad de perdonar o en su caso, de imponer sanciones francamente atenuadas y al efecto señala “No ignoro que la justicia y la piedad tienen áreas distintas; pero tampoco desconozco que la justicia transida de piedad es más justa”. 43 4. Incurabilidad del enfermo o lesionado. Otro de los elementos especiales que nos permiten identificar cuándo estamos en presencia de una eutanasia, es la existencia de una enfermedad o lesión grave, incurable e irreversible. Este requisito también es fundamental y va de la mano con los fines compasivos, sin embargo, tiene una doble problemática, por un lado de42 Hurtado Oliver Xavier, El Derecho a la vida ¿Y a la muerte?, México, Editorial Porrúa, 1998, p. 155. 43 Jiménez de Asúa, Luis, op. cit., pp. 437 y 438.

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terminar si las dolencias que provocan la enfermedad o la lesión deben ser insufrible para el paciente y la segunda es si la muerte debe ser inminente para que se justifique. Esto repercute en la identificación de la eutanasia, porque podemos estar frente a un caso de enfermedades o lesiones que pueden ser permanentes e irreversibles, pero que no producen dolores angustiosos y por otro lado esta la cuestión de la certeza de no ser curable, sobre todo por los avances tecnológicos que actualmente tiene la medicina o incluso que pueda variar de un tratamiento médico a otro. Reunidos los elementos a que nos hemos referido, estaremos en presencia de la eutanasia cuando existe la voluntad manifestada por una persona para acabar anticipadamente con su vida, ya sea por acción propia o de un tercero movido por la piedad para evitarse así un sufrimiento. Aun y cuando existen una serie de argumentos que no permiten la legalización de la eutanasia, el caso de las legislaciones que lo admiten a partir de Holanda y Bélgica, nos impulsa a pensar que existe una cierta tendencia en la época actual para que su aceptación sea más generalizada. Existe una crisis en la aplicación de los valores que ha provocado que la apreciación de los mismos se transforme poco a poco y se le dé plena libertad a la persona para disponer del momento de su muerte llegado el supuesto de tener una vida que considere no ser digna de ser vivida. La respuesta a la legalización de la eutanasia no es asunto sencillo, existen muchos factores que aun no están bien delimitados, como es el caso del alcance de la dignidad humana respecto de la autonomía y la libertad de elección en cuanto a la calidad de vida que cada persona quiere para si. Cabe continuar con nuestra exposición, manifestando a continuación nuestro análisis y reflexión desde el punto de vista filosófico, a fin de llegar a establecer nuestra postura sobre el particular.

5. La reflexión filosófica Es incuestionable la existencia de un derecho a la vida. Cuando tratamos el tema de los derechos humanos comentamos que este derecho está acorde con la dignidad humana, es decir, es un derecho que como especie humana nos reconocemos y que adquirimos por el simple hecho de ser una persona. Frente a este derecho se debe reconocer el derecho a morir, ¿pero que abarca este derecho? ¿El morir de la mejor forma posible, en forma natural y con el mínimo de sufrimiento posible o el ejercicio de la libertad de decidir el momento de la muerte cuando

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la vida ya no se considera digna de ser vivida por determinadas circunstancias? El núcleo central de la cuestión consiste en establecer si el derecho a la vida contempla la obligación de que esta sea respetada en cualquier circunstancia o si el derecho a morir tiene preferencia sobre el derecho a vivir por considerar que no existe el deber de vivir en situaciones penosas, sino que la persona tiene la facultad de decidir anticipadamente su muerte. Ahora bien, determinamos que para estar frente a un caso de muerte por eutanasia se debe considerar invariablemente la voluntad de la persona, la petición del paciente para acabar anticipadamente con su vida. Esto nos lleva al terreno de la autonomía vital, donde se plantea la interrogante de que si la persona tiene el derecho de elegir el momento y la forma de su muerte y si éste derecho debe ser reconocido y respetado por el Estado. La autonomía vital consiste en la libertad que tiene toda persona para conocer y decidir acerca de las implicaciones de un tratamiento médico, y para determinar en que condiciones y hasta cuando esta dispuesta a soportar un padecimiento irremediable, en ocasiones con dolores extremos, y que desde su perspectiva afecte su dignidad personal. Esto incluye la supresión de un tratamiento y la terminación voluntaria, incluso asistida, de la vida. 44 De acuerdo con esta definición, el derecho a una muerte digna comprende entonces el derecho que tiene todo paciente a ser informado por el médico de su situación real de salud y las perspectivas de sanar o cuando menos mejorar al aplicársele determinado tratamiento. Cuando el paciente conoce verazmente su situación y valora las opciones posibles, se le debe respetar su libertad de conciencia si decide no sufrir inútilmente, ya sea aceptando o rechazando intervenciones quirúrgicas o procedimientos extraordinarios, pero siempre recibiendo tratamiento disponible para aliviar su dolor. Esta autonomía es la que se ejerce en el caso de la ortotanasia y es definitivamente aceptada porque el individuo ejerce su libertad al decidir no sufrir innecesariamente cuando el proceso es irreversible y su muerte inminente, absteniéndose de recibir tratamientos o intervenciones inútiles, pero deja que el proceso natural siga su curso, que la muerte llegue cuando deba de llegar, sin anticiparla directa o indirectamente. Sin embargo, se pretende que la autonomía vital comprenda además la determinación voluntaria de ser asistido para lograr la muerte. La determinación de morir por no soportar determinada situación, es una elección particular, el paciente decide si quiere o no seguir luchando por mantener su vida y en caso de no hacerlo, solicitará la ayuda normalmente de un médico o incluso de una 44 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego, op. cit., p. 90.

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tercera persona para lograr su objetivo. Consideramos que la asistencia para provocar la muerte intencionalmente aunque sea por motivos de piedad, no puede estar exenta de responsabilidad frente al Estado, ya que el bien jurídicamente tutelado en el homicidio es precisamente la vida, por lo que la decisión del paciente no exime de responsabilidad al sujeto que la ejecuta, tal vez será atenuada la sanción, como lo vimos anteriormente, pero no puede dejar de sancionarse la conducta sobre todo porque el hecho de que la persona tenga un derecho a morir, no implica que el tercero que lo auxilie tenga el deber jurídico de privarlo de la vida, por lo que consideramos que desde este punto de vista la participación del sujeto activo no está jurídicamente justificada. El ruego del paciente al médico o a una tercera persona para que le auxilie para terminar anticipadamente con su vida, se apoya en la afirmación de no tener ningún aliciente para vivir una vida llena de sufrimiento, sin ninguna calidad de vida. El silogismo justificativo de esta propuesta consiste en que si la dignidad es el fundamento de la vida humana y la enfermedad arrebata esa dignidad, una vida indigna deja de ser una vida humana en sentido estricto, y por tanto el acto eutanásico no menoscaba el respeto de la vida humana. 45 No compartimos esta propuesta, ya que es la dignidad de la persona la que sirve de fundamento al libre desarrollo de la personalidad del hombre.46 Ya comentamos que en el caso del ser humano su dignidad o valor intrínseco reside en el hecho de que es, precisamente un hombre y no otra cosa, es un ser único, insustituible, dotado de vida, inteligencia, voluntad, libertad, capacidad de amar, etc. y como ser único, con características propias, le es inmanente un fin personal, único e intransferible en la vida, que consiste en desarrollar precisamente esas características que le son propias y que lo diferencian de los demás entes. Esa es la misión en su vida, vivir y desarrollar las potencialidades inherentes a su ser. Consideramos que es la vida humana la que fundamenta la dignidad y no al revés, por eso el hombre debe cumplir su misión que tiene impuesta naturalmente desde el momento de ser concebido hasta que naturalmente deje de existir. Dependerá de la cosmología religiosa de cada persona el trascender o no a la vida, pero no puede ir en un acto de voluntad propio en contra de su propia naturaleza, pues en ese caso perdería efectivamente su dignidad. Esta es la razón por la que consideramos que no puede ni debe confundirse la noción de calidad de vida con la de dignidad, esta es inmanente a la persona, 45 Montero, Etiene. ¿Hacia la legalización de la eutanasia voluntaria? Reflexiones acerca de la tesis de autonomía, en La Ley, Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, No. 4755 (marzo 1999) pp. 1-6, citado por Serrano Ruiz, Miguel. op. cit., p. 249. 46 Ollero, Andrés. Bioderecho. Entre la vida y la muerte, Navarra, Thomsom Aranzadi, 2006, p. 90.

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mientras que aquella al no ser una concepción ontológica, propia del ser, resulta relativa, pues siempre estará sujeta a vicisitudes de la vida, como lo es la salud, la situación económica, la emocional, etc., y no consideramos que por el hecho de perderla implique la pérdida de la calidad de persona, ya que la dignidad siempre estará presente desde que se “es” una persona y hasta que deja de serlo, es decir, hasta el preciso momento de su muerte, sin importar las circunstancias en que viva. En los casos extremos de sufrimiento o falta de calidad de vida por situaciones críticas de salud, podemos entender la postura y la decisión de terminar con la vida anticipadamente, sobre todo en los casos en que el paciente sufra intensamente y no tenga aliciente alguno para seguir viviendo, como sucedió con Ramón Sampedro en España, que luego de años de sufrir tetraplejia, decidió poner fin a su vida argumentando la defensa de su dignidad y libertad de conciencia, sin embargo, aunque sea entendible, de ninguna manera la podemos justificar desde el punto de vista ontológico, ya que la calidad de vida no puede equipararse a la dignidad humana, esta es única, mientras que aquella es relativa en función de la apreciación de la persona, tal sería el caso de Stephen Hawking, que ante una situación semejante a la de Sampedro, decidió no darse por vencido y su incapacidad no le impidió seguir desarrollando sus potencialidades como ser humano y vivir, si no una vida plena, si una vida verdaderamente digna. Esto nos lleva a reflexionar que en el plano ético la “dignidad” como valor fundamental del hombre, tiene como presupuesto necesario el existir y el hombre al ser un ser axiotrópico, invariablemente debe tender a la realización de dicho valor, es decir a la vida, por lo que desde ese punto de vista, no puede justificarse la eutanasia, por el contrario, consideramos que debe ser un coto vedado en el ejercicio de la libertad de conciencia porque su ejecución implica la negación del propio derecho a la vida. La muerte es una consecuencia de la vida, no un derecho a disponer de ella por considerarla indigna de vivirla. Estamos totalmente de acuerdo es que el Estado no debe invadir la esfera moral de la persona para imponerle condiciones sobre el momento en que debe terminar su vida, ni obligarlo a soportar procedimientos que atenten contra su dignidad, sino que debe propiciar que la persona termine su existencia de una manera natural, de la misma forma en que se originó su existencia. A manera de conclusión diremos que frente al derecho a vivir no existe un derecho a la muerte en general, sino únicamente a una muerte digna, que comprende entre otros, el derecho al respeto de su libertad de conciencia; a conocer la verdad sobre su estado de salud; a no sufrir inútilmente y a los tratamientos

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médicos que le permitan aliviar su dolor; a decidir si acepta o rechaza los procedimientos o intervenciones quirúrgicas que puedan auxiliarle en su posible alargamiento de la vida; pero, por lo que se refiere a la práctica de la eutanasia propiamente dicha, no se justifica ni ontológica ni axiológicamente, pues su dignidad no le permite al hombre disponer de su existencia bajo ninguna circunstancia, ni directamente ni por conducto de un tercero, por lo que no se justifica su inclusión en los sistemas jurídicos positivos.

Muerte digna.

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La Suprema Corte y los derechos políticos Eduardo Román González Universidad de Monterrey

1. Introducción

i los derechos fundamentales –ha escrito Bobbio– no se encuentran debidamente reconocidos y protegidos, no hay democracia.1 Con esta frase lapidaria el politólogo italiano hace referencia al resultado de un proceso histórico que comienza a manifestarse desde el siglo XVIII con la revolución francesa y el proceso de independencia de los Estados Unidos de América, que se consolida claramente y se globaliza a partir de los modelos constitucionales surgidos después de la Segunda Mundial, y que coloca a los derechos fundamentales como el fundamento de las constituciones democráticas modernas.2 Este fenómeno que ha traído consigo un cambio de paradigma en el Estado de Derecho ha posicionado al reconocimiento y, sobre todo, a la protección de los fundamentales, como una de las tareas fundamentales de cualquier sistema jurídico democrático moderno. El reconocimiento y la garantía de los derechos fundamentales se han convertido, pues, en una fuente legitimadora o deslegitimadora del ejercicio del poder público. En un vínculo de carácter sustancial al 1 2

Bobbio, Norberto, The Age of Rights, trad. Allan Cameron, Cambridge, Polity Press, 1996, p. vii. Con lo cual, desde luego, no se asume que a partir de dichos procesos históricos se hubiesen desarrollado modelos constitucionales idénticos. La doctrina se ha encargado de precisar las diferencias entre los modelos constitucionales surgidos a partir de la revolución francesa y de la independencia norteamericana. Por señalar sólo tres buenos ejemplos en castellano, pueden verse: Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, trad. Manuel Martínez, 3ª ed., Madrid, Trotta, 2000, pp. 55-95; del mismo autor Constitución. De la antigüedad a nuestros días, trad. Manuel Martínez, Madrid, Trotta, 2001, pp. 100-120 y Blanco Valdés, Roberto L., El valor de la Constitución. Separación de poderes, supremacía de la ley y control de constitucionalidad en los orígenes del estado liberal, Madrid, Alianza, 1994. Independientemente de ello, los modelos constitucionales surgidos de ambos procesos coinciden en dar una posición central a los derechos fundamentales.

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ejercicio del poder, “cuya violación es causa de invalidez de los actos accionables judicialmente y, al menos en teoría, de responsabilidad para sus autores”.3 En las versiones maximalistas de este nuevo paradigma, se ha llegado a sostener que los derechos fundamentales representan incluso “esferas de lo indecibible”4 o “cotos vedados”5 al poder de las mayorías parlamentarias, es decir, bienes indisponibles al mercado político. En versiones más minimalistas se ha sostenido que solamente algunos derechos fundamentales constituyen un prerrequisito o precondición de un sistema democrático.6 Independientemente de lo anterior, bajo cualquiera de las versiones del nuevo paradigma impuesto por las constituciones democráticas modernas, el disfrute efectivo de los derechos políticos constituye un requisito sine qua non de todo sistema democrático. Así, por ejemplo, Nino establece dentro de las precondiciones de una democracia la participación libre e igual en el proceso de discusión y toma de decisiones, la ausencia de minorías congeladas y aisladas7, entre otros aspectos claramente asociados con el disfrute de ciertos derechos políticos. En términos similares, Salazar ha sostenido que la democracia constitucional sólo existe cuando se materializa, entre otros elementos, “un verdadero sufragio universal que implica la exclusión de toda discriminación por motivos de sexo, raza, religión, etc., en la asignación y ejercicio del derecho al voto”.8 Es decir, se encuentra más allá de cualquier duda la importancia que para el afianzamiento de una democracia constitucional tiene el goce efectivo de ciertos derechos y, particularmente, de los derechos de naturaleza política. Siendo esto así, uno de los principales parámetros de evaluación de todo sistema democráti3 4

7 8

Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. Perfecto Andrés et al., 5ª ed., Madrid, Trotta, 2001, p. 857. En opinión de Ferrajoli, “los derechos fundamentales circunscriben la que podemos llamar esfera de lo indecidible: de lo no decidible que, es decir, de las prohibiciones determinadas por los derechos de libertad, y de lo no decidible que no, es decir, de las obligaciones públicas determinada por los derechos sociales” (Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales”, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, trad. Perfecto Andrés et al., Madrid, Trotta, 2001, p. 36). Esta expresión es de Garzón, para quien “los derechos incluidos en el coto vedado de los intereses universalizables o derechos humanos, no pueden ser objeto de recortes productos de negociaciones parlamentarias. Ellos constituyen el núcleo no negociable de una constitución democrático-liberal que propicie el Estado social de derecho” (Garzón Valdés, Ernesto, “Representación y democracia”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 6, 1989, p. 162). Por ejemplo, para Nino el valor epistémico de una democracia “requiere que se cumpla con ciertos prerrequisitos sin los cuales no existiría una razón para diferenciar los resultados de la democracia”, los cuales, “pueden ser vistos como la base de una declaración de derechos” (Nino, Carlos Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, trad. Roberto P. Saba, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 192). Idem. Salazar, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, Fondo de Cultura EconómicaUNAM, 2006, p. 181.

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co consiste, precisamente, en el nivel de satisfacción de tales derechos. Dicho de otra manera, el grado de disfrute efectivo de tales derechos brinda importantes elementos explicativos del grado de maduración de la democracia en cuestión. En México los retrocesos y avances en la garantía efectiva de los derechos políticos resultan esenciales para comprender el por qué y el cómo del régimen autoritario que tuvimos por más de setenta años, así como el proceso de democratización que ha experimentado nuestro país en los últimos años. Precisamente en relación con esto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha jugado un papel clave, aunque desafortunadamente no siempre en términos positivos. En el presente trabajo se pretende poner de manifiesto cómo a lo largo de la historia la Suprema Corte no ha logrado consolidarse como un tribunal garante de los derechos políticos y, por el contrario, en algunos momentos se ha negado expresamente a serlo. Asimismo, cómo en los últimos años cuando aparentemente ha pretendido asumir ese papel, más bien ha entorpecido la labor del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, que desde su incorporación al Poder Judicial Federal ha logrado asumir eficazmente ese liderazgo en la protección de los derechos políticos. A lo largo de su historia la Suprema Corte ha abordado la defensa de los derechos fundamentales de naturaleza política en forma poco consistente. De tal manera que en algunos periodos históricos la protección jurisdiccional de estos derechos parece presentársele a la Corte como una pesadilla recurrente de la cual busca huir y, en otros (los más recientes), como un sueño imposible que no logra alcanzar. Simplificando al máximo esta hipótesis, podemos decir que cuando la Suprema Corte ha podido y debido proteger los derechos políticos no ha querido, en tanto que cuando ha querido no ha podido y, desde mi perspectiva, tampoco ha debido. Esa postura ambivalente no sólo ha generado en la historia de México extensos periodos de desprotección jurisdiccional de los derechos políticos, sino que, más recientemente, ha afectado la efectividad de otros mecanismos jurisdiccionales que han arrojado resultados sumamente favorables en la protección de estos derechos. A intentar demostrar lo anterior, serán dedicadas las siguientes páginas.

2. La Suprema Corte y el alejamiento de los asuntos políticos La posición ambivalente de la Suprema Corte frente a los derechos políticos es correspondiente con una postura similar asumida frente a conflictos de naturale-

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za política. Así, por ejemplo, en la historia de la Corte pueden encontrarse periodos de enorme involucramiento en conflictos políticos, como la década de 1840 en la que la Corte se afianzó como un “protector simbólico y real de la soberanía mexicana”, algo que los ciudadanos y los propios ministros percibían como amenazada y que hizo ganar a la Corte un enorme prestigio e influencia en la época. Precisamente por ese motivo, los presidentes de la República posteriores buscaron limitar el protagonismo de la Corte9 y la Corte paulatinamente fue accediendo a alejarse de todo lo que oliera a asunto político-electoral. Esta primera parte de la historia, es la de una Suprema Corte que pasa del protagonismo al autismo en temas político-electorales. Es la historia de un tribunal supremo que cuando pudo haber asumido un liderazgo en la protección de derechos políticos, no quiso ejercerlo, con las consecuencias negativas que a continuación veremos. Es, pues, la historia de un tribunal que llega al límite en la incursión en temas político-electorales con la doctrina de la incompetencia de origen, pero que súbitamente gira al extremo contrario, para iniciar un largo periodo de alejamiento de aspectos medulares para la protección de cualquier democracia.

2.1 La doctrina de la incompetencia de origen En la segunda mitad del siglo XIX, la Suprema Corte desarrollaría una de las doctrinas constitucionales más controvertidas de toda la historia de México: la doctrina de la incompetencia de origen. Esta doctrina, si bien no está directamente relacionada con la protección de derechos políticos, terminará teniendo un impacto indirecto, pero devastador, en la protección de estos derechos, debido al surgimiento de una doctrina antagónica que buscaba y, finalmente conseguiría, frenar el involucramiento de la Corte en asuntos electorales. Como es de sobra conocido, la doctrina de la incompetencia de origen fue asumida plenamente por la Suprema Corte, presidida en aquel entonces por José María Iglesias, en el conocido como “amparo Morelos” en 1874. A partir de las implicaciones de esta doctrina, la Corte –y, particularmente su presidente– fueron objeto de una serie de cuestionamientos, criticando el nivel de politización al que había llegado la actuación del máximo tribunal. Sin embargo, como antes se ha mencionado, el involucramiento de la Corte en asuntos políticos de gran magnitud no era algo nuevo, ni que se debiera únicamente a la presidencia de 9

Arnold, Linda, Política y justicia. La Suprema Corte mexicana (1824-1855), trad. J. Luis Soberanes, México, UNAM, 1996, p. 141.

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Iglesias, sino a que durante estos años los ministros de la Corte habían asumido a cabalidad su papel de garantes del texto constitucional.10 Con la doctrina de la “incompetencia de origen” inicia un proceso en el que la Corte llega a un nivel máximo de involucramiento en asuntos políticos y, por lo tanto, de enorme influencia. Aunque es en el “amparo Morelos” donde se consolida la doctrina de la “incompetencia de origen”, de acuerdo con Barragán ésta no fue creada por Iglesias, sino que ya había sido sostenida por la Corte previamente a la llegada de éste a la presidencia, aunque en forma más limitada.11 El “amparo Morelos” consistió esencialmente en la interposición de un juicio de garantías por parte de un grupo de hacendados del Estado de Morelos en contra de una ley expedida por el congreso local que les obligada a pagar una nueva contribución. En su amparo, los hacendados argumentaron que la ley era inconstitucional pues había sido expedida por autoridades incompetentes, debido a que la elección de algunos diputados que habían participado en la aprobación de la ley y en la reelección del gobernador del Estado que la había promulgado, habían sido ilegales. Toda vez que el artículo 16 de la Constitución de 1857 disponía que nadie podía ser molestado en su persona, domicilio, familia, posesiones y papeles, sin mediar escrito de “autoridad competente”, los promoventes del amparo alegaron que las autoridades que habían participado en la expedición de la ley que impugnaban no eran competentes, al existir vicios en sus respectivos procesos de elección. El juez de distrito que analizó en primera instancia la causa, dio la razón a los quejosos al señalar que, (…) sólo puede ser llamada autoridad constitucionalmente competente, la que haya sido completada con individuos que formando un número legalmente necesario, estén nombrados en virtud de la mandado por la Constitución General de la República y por la particular del Estado, y no con individuos que hayan sido electos con violación de la una o de la otra.12

10 “En realidad no fue Iglesias quien politizó al más alto tribunal, pues cuando tomó posesión, la Corte ya había atendido asuntos de gran transfondo político-electoral. Durante el gobierno de Benito Juárez hubo plena conciencia de que los ministros de la Suprema Corte eran jueces constitucionales y no ordinarios (…) En síntesis, la etapa entre 1867 y 1874 es considerada por los juristas e historiadores, como una época en donde tuvo una gran vigencia la Constitución de 1857 (Moctezuma Barragán, Javier, José María Iglesias y la justicia electoral, México, UNAM, 1994, p. 79). 11 “De 1872 a principios de 1873, dicha tesis era aprobada por mayoría de votos de los once ministros. No obstante, no había unanimidad. Además, la Corte hizo la salvedad de que estaba limitada a las autoridades estatales y que, por lo que correspondía a las autoridades federales, no se sostenía esta tesis” (Ibidem, p. 74). 12 Cit. en Ibídem, p. 100.

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Posteriormente, al revisar la sentencia del juez de distrito la Suprema Corte, en una resolución redactada por Iglesias, confirmaría parcialmente dicho criterio, solamente respecto de la incompetencia del gobernador del Estado de Morelos, que al haber sido reelecto con fundamento en una reforma a la constitución local que no fue realizada por la vía constitucionalmente prevista, había actuado como autoridad ilegitima y, por lo tanto, incompetente en la promulgación de la ley.13 A partir de esta resolución de la Corte, Iglesias continuaría puliendo la doctrina de la “incompetencia de origen”. En un escrito publicado ese mismo año14, abundaría en la estrecha vinculación entre competencia y legitimidad. De acuerdo con el entonces presidente de la Corte, competencia y legitimidad se encuentran íntimamente ligadas, al grado que la primera no podía existir sin la segunda15. De tal manera que si una autoridad carecía de legitimidad por haber sido electa o designada en contravención con el orden jurídico, no resultaba competente para emitir ningún acto en nombre de dicha autoridad. Dicha autoridad estaba, pues, afectada de una incompetencia de origen. Esta audaz doctrina implicaba que la Suprema Corte analizara en sus méritos no solamente la constitucionalidad y legalidad del acto de autoridad reclamado, sino que también abría la posibilidad a que calificara la legitimidad de autoridades municipales, estatales e, incluso, del propio Presidente de la República16. Es decir, implicaba que la Corte asumiera en buena medida un papel de garante de la regularidad electoral, lo que implicaba un nivel de politización del máximo tribunal que comenzaba a resultar incómodo para diversos actores políticos de aquél entonces. El punto culminante de este doctrina, y a partir del cual comenzaría a generarse una reacción antagónica fuera y dentro de la propia Corte, llegaría en 1876 con la elección de Sebastián Lerdo de Tejada como Presidente de la República para un segundo periodo. Se trató de una elección sobre la cual cayeron serias sospechas de fraude17, las cuales motivaron que se solicitara a la Suprema Corte que conociera de dicho asunto. La Corte, aplicando la doctrina de la “incompetencia de origen”, desconoció la elección de Lerdo de Tejada, lo cual, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 79 de la Constitución de 1857, tenía como con13 Ibídem, p. 113. 14 Estudio constitucional sobre las facultades de la Suprema Corte de Justicia, México, Imprenta Díaz de León y White, 1874. 15 Moctezuma Barragán, Javier, op. cit., nota 10, p. 116. 16 González Compeán, Miguel y Bauer, Peter, Jurisdicción y democracia. Los nuevos rumbos del Poder Judicial en México, México, Cal y Arena-CIDAC, 2002, p. 78. 17 Ibídem, p. 79.

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secuencia que el Presidente de la Suprema Corte asumiera la presidencia de la República. Es precisamente esta consecuencia la que ha sido históricamente utilizada para criticar la actuación de Iglesias en este caso, que para algunos resultó claramente deliberada y calculada en forma precisa18, en tanto que para otros representó una “infortunada actitud” que lo convirtió en un “rebelde” 19, con “apetitos”20 de poder. Sin embargo, a decir de otros autores la actitud asumida por Iglesias fue totalmente responsable al oponerse a la reelección de Lerdo de Tejada, quien era el que había violentado el Estado de Derecho.21 Sea como fuera, y si bien la historia más reciente parece haberle reconocido más que criticado a Iglesias su trabajo en servicio del país, lo cierto que la oposición a reconocer el gobierno de Lerdo de Tejada generaría una escalada de acontecimientos que paulatinamente alejarían a la Suprema Corte de cualquier asunto de naturaleza política, incluida la protección de los derechos políticos que ya hemos señalado constituyen una pieza fundamental de cualquier sistema democrático.

2.2 La despolitización de la Suprema Corte y sus efectos El intento de Iglesias de asumir la presidencia no llegó a consumarse plenamente debido al levantamiento de Porfirio Díaz, quien finalmente se hizo con el poder, obligando a Iglesias a retirarse en el exilio. Inmediatamente después de estos acontecimientos, asumió la presidencia de la Corte Ignacio L. Vallarta, quien se encargaría de impulsar el rechazo dentro de la Corte de la tesis de Iglesias, así como de impulsar una tesis antagónica, con el propósito de “despolitizar” a la Suprema Corte. La llegada de Vallarta a la presidencia de la Corte en 1878 generaría consecuencias sumamente relevantes en relación con la protección de los derechos políticos. En primer término, ese mismo año a partir del amparo “León Guzmán”, la Corte abandonó explícitamente la tesis de la incompetencia de origen asumiendo el criterio de que el término “autoridad competente” contenido artículo 16 de la Constitución no hacía referencia a la legitimidad del funcionario que realizaba el acto de autoridad, sino sólo a si conforme al ordenamiento jurídico, dicho acto entraba dentro de su esfera competencial. En palabras del propio Vallarta, 18 19 20 21

Idem. Carrillo Flores, Antonio, La Constitución, la Suprema Corte y los derechos humanos, México, Porrúa, 1981, pp. 25-26. González Avelar, Miguel, La Suprema Corte y la política, 2ª ed., México, UNAM, 1994, p. 166. Moctezuma Barragán, Javier, op. cit., p. 397.

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La legitimidad se refiere a la persona, al individuo nombrado para tal cargo público; y la competencia se relaciona sólo con la entidad moral que se llama autoridad, y, abstracción hecha de las cualidades personales del individuo, no mira sino a las atribuciones que esa entidad moral puede ejercer (…) no se necesita más para asegurar con plenísima convicción que el artículo 16 se refiere sólo a la competencia de las autoridades, legitimidad que se supone y de la que prescinde para no examinar, sino si cabe en el círculo de las atribuciones de una autoridad determinada, expedir una orden que molesta a un habitante de la República, en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones (…)22

A partir de este momento, la Suprema Corte comenzaría a utilizar una jurisprudencia consistente que implicaba su total alejamiento de los asuntos de naturaleza política más relevantes y, especialmente, aquellos relativos a la materia electoral. Construyendo de esta manera una doctrina similar a la de las political questions norteamericana, pero a la mexicana, con consecuencias sumamente negativas para nuestro sistema democrático. La principal diferencia que puede advertirse entre la doctrina norteamericana de las political questions y la mexicana que apunta al no involucramiento de la Corte en asuntos políticos radica en que la primera es minimalista, en tanto que la segunda es maximalista. En efecto, la doctrina de las political questions norteamericanas postula la existencia de ciertos asuntos constitucionales que son resueltos con mayor efectividad por las ramas políticas del gobierno y que, por lo tanto, resulta inapropiado que el poder judicial se pronuncie sobre ellas y por ello son calificadas por los tribunales como “no justiciables”, dejando con ello que el proceso político siga su curso.23 Se trata claramente de una doctrina de carácter excepcional que únicamente permite que ciertos casos con características muy especiales no sean atendidos por los tribunales. La regla en el sistema judicial norteamericano ha sido siempre que a los tribunales de justicia les compete resolver cualquier caso que implique una controversia entre partes (case and controversy) y que sea sometido a su jurisdicción. La excepción es que existen ciertos casos en que, por el carácter altamente político de la decisión que se impugna (como puede ser la selección del método de reforma constitucional24, los casos de impeachment25, la decisión del

22 Cit. en Fix Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el Derecho de Amparo, 2ª ed., México, Porrúa-UNAM, 1999, p. 513. 23 Redish, Martin E., “Judicial Review and the ‘Political Question’”, Northwestern University Law Review, núm. 79, diciembre 1984, p. 1031. 24 Coleman v. Miller, 307 U.S. 433 (1939). 25 Nixon v. United States, 506 U.S. 224 (1993).

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presidente de retirarse de tratados internacionales26, etc.), los tribunales deben ser deferentes con los órganos políticos. En México, en cambio, la doctrina que comenzará a desarrollarse a partir del abandono de la “incompetencia de origen” tendrá tintes maximalistas. La regla, prácticamente sin excepciones, será que a partir de entonces ninguna controversia de contenido político debe ser atendida por la Corte, especialmente aquellos relacionados con elecciones, pues dichas controversias políticas contaminan la labor de la Corte. En suma se trataba de declarar no justiciables todas aquellas controversias de contenido electoral, pues se estimaba como “esencialmente contrario a la institución del Poder Judicial el darle injerencia, aunque sea indirecta, en los negocios meramente políticos”27. A decir de Terrezas, la argumentación impulsada en esta nueva doctrina por Vallarta, (…) además de invocar un principio de respeto absoluto a la soberanía de los estados se sustentaba en que las cuestiones político-electorales no podían revestir formas judiciales, es decir, que sobre ellas no podían plantearse en ningún caso controversia alguna que los tribunales tuvieran competencia para decidir, ya que dichas cuestiones incidían fundamentalmente en las relaciones políticas de los poderes públicos o en la organización gubernamental misma y sostener lo contrario implicaría desnaturalizar al Poder Judicial y subvertir el orden constitucional.28

Esta nueva doctrina generaría consecuencias sumamente negativas para la protección de los derechos políticos y, en general, para la protección de otros aspectos esenciales de un régimen democrático, pues esta nueva postura de la Corte no sólo se limitaría a rechazar la doctrina de la incompetencia de origen, sino que implicó la realización de diversas acciones para alejar lo más que se pudiera a la Corte de los conflictos político-electorales. Como señala González Avelar, advertida la Corte de los peligros a que se arriesgaba al involucrarse en los principales controversias electorales del país, “prefirió eludirlas; y que cuando las circunstancias, la opinión de algunos de sus ministros o su espíritu se justicia la llevaron a ocuparse de estos asuntos, los abordó siempre como cosa excepcional, como caso insólito que no tiene por qué repetirse”.29 26 Goldwater v. Carter, 444 U.S. 996 (1979). 27 Vallarta, cit. en Terrazas Salgado, Rodolfo, “El juicio de amparo y los derechos político-electorales”, en Ferrer MacGregor, Eduardo (coord.). Derecho procesal constitucional, 4ª ed., México, Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2003, tomo I, p. 795. 28 Idem. 29 González Avelar, Miguel, op. cit., p. 165.

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Los asuntos político-electorales y, entre ellos, la protección jurisdiccional de los derechos políticos se presentaba a la Corte como una pesadilla que era preferible evitar. Lo cual llevará a la Corte a dar más pasos que la alejaran de los temas político-electorales. Una de las primeras acciones realizadas en este contexto, si bien no directamente por la Suprema Corte, sería una reforma constitucional en 1882 que modificaba el sistema de sustitución del Presidente de la República, y que tenía como consecuencia la eliminación de la previsión de que el presidente de la Corte sería el primero en la línea sucesoria. Algo que, según se ha sostenido, fue una condición impuesta por el propio Vallarta para asumir la presidencia de la Corte.30 Pero sin duda sería la nueva doctrina de la Corte en el sentido de que el juicio de amparo no resultaba procedente para proteger derechos políticos, lo que generaría la principal afectación a la vigencia de estos derechos. Esta nueva doctrina, parte de una distinción conceptual entre los términos “derechos del hombre” y “derechos políticos” utilizados por la Constitución de 1857. De acuerdo con esta distinción, los “derechos del hombre” son aquellos inherentes a la naturaleza humana y se caracterizan por ser universales, inalienables e imprescriptibles; en tanto que los derechos políticos pertenecen exclusivamente a los ciudadanos y consisten en la facultad de participar en la organización y funcionamiento del Estado31. En el corolario de este argumento, se sostenía que toda vez que la intención del constituyente de 1857 había sido crear el juicio de amparo como un instrumento de defensa de los derechos hombres, los derechos políticos no se encontraban garantizados por este instrumento. Esta doctrina se consolidaría en las primeras décadas del siglo XX, ya bajo la vigencia de la Constitución de 1917, que había sustituido el término “derechos del hombre”, por el de “garantías individuales”. Con base en este nuevo marco constitucional se expedirían una serie de tesis relevantes y de jurisprudencia que reafirmaban la improcedencia del juicio de amparo en contra de actos violatorios de derechos políticos, ya no sólo por la distinta naturaleza de estos derechos, sino además por una cuestión más formal: su posición en la Constitución en un capítulo distinto al de las garantías individuales. Entre las tesis más ilustrativas de este criterio, podemos citar la siguiente: DERECHOS POLÍTICOS. AMPARO IMPROCEDENTE POR VIOLACIÓN. La afectación de estos derechos no puede ser reclamada en el juicio constitucional, que está instituido exclusivamente para garantizar la efectividad de las 30 Ibídem, p. 166. 31 Terrazas Salgado, Rodolfo, op. cit., p. 796.

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garantías individuales, consignadas en los veintinueve primeros artículos de la Constitución Federal, y no para proteger los derechos políticos otorgados únicamente a los mexicanos, que tienen la calidad de ciudadanos.32

Adicionalmente a este criterio, en 1936 se realizaría una reforma a la Ley de Amparo, en la que se estableció expresamente en el artículo 73, que el juicio de amparo era improcedente en contra de “resoluciones o declaraciones de los presidentes de casilla, juntas computadoras o colegios electorales en materia de elecciones” (fracción VII); así como en contra de “resoluciones o declaraciones del Congreso Federal o de las Cámaras que lo constituyen, de las legislaturas de los estados o de sus respectivas Comisiones o Diputaciones Permanentes, en elección, suspensión o remoción de funcionarios”, en aquellos casos que las constituciones correspondientes les confirieran la facultad de resolver “soberana o discrecionalmente” (fracción VIII). Posteriormente la fracción VII del artículo 73 sería objeto de una nueva reforma en 1988. A través de esta se reforma se plasmó en la fracción en comento que el juicio de amparo resultaba improcedente en contra de “resoluciones o declaraciones de los organismos y autoridades en materia electoral”. Llama la atención la sustitución del término “elecciones” por “electoral”, lo que sin duda plantea una ampliación del supuesto normativo que determina la improcedencia del juicio de amparo, pues este último término se refiere a “todo aquel órgano del estado que por su naturaleza y por sus funciones tenga que ver con la materia ‘electoral”33, la cual abarca un espectro de actos más amplio que aquellos relacionados exclusivamente con la jornada electoral. Adicionalmente a estos criterios y reformas, la actuación de la Suprema Corte en relación con otros procedimientos de su competencia, también muestran una clara política de la Corte de mantenerse alejada de esa pesadilla recurrente que durante muchos años representaron los conflictos de naturaleza política y especialmente los de materia electoral. En relación con la facultad concedida a la Suprema Corte para investigar hechos violatorios al voto público, a pesar de que ésta fue solicitada en varias ocasiones, la Corte sistemáticamente se negó a realizar dichas investigaciones. La doctrina constitucional mexicana más autorizada ha celebrado esta actitud precavida que la Corte manifestó en el ejercicio de esta atribución. Así, por ejemplo, Tena sostuvo que la opinión pública bien informada debía renunciar a pedir que la Suprema Corte interviniera realizando este tipo de investigaciones, debido 32 Cit. en Ibídem, p. 797. 33 Ibídem, p. 801.

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a que, en su opinión, serían mayores los inconvenientes que los beneficios de dicha intervención, El fraude electoral, que hinca sus raíces en lo más íntimo de nuestra historia, desencadenó en otro tiempo luchas armadas y suscita todavía pasiones violentas. Lo poco que el Poder neutral por excelencia alcanzara a hacer para extirpar esas raíces, no compensaría el previsible quebranto de su neutralidad, que constituye su razón de ser y su única fuerza. Si la Corte interviniera en la política electoral con la intención de sanearla, podría contraer la enfermedad, pero no curarla.34

Nuevamente encontramos en el argumento la idea muy arraigada en un sector importante de la doctrina y del propio poder judicial durante prácticamente todo el siglo XX, de que el involucramiento de la Corte en asuntos de naturaleza política la contamina, afectando su imparcialidad y autonomía. Aunque es necesario reconocer que otro sector minoritario de la doctrina siempre expresó su crítica ante la constante negativa de la Corte de emprender este tipo de averiguaciones.35 Otro ámbito donde se aprecia este desinterés de la Suprema Corte en los conflictos de naturaleza política es el relativo a las controversias constitucionales previstas en el artículo 105 de la Constitución. Del análisis de las resoluciones recaídas a controversias constitucionales entre 1917 y 1994, se advierte que únicamente en tres casos (las controversias 2/1932, 2/1993 y 3/1993) se analizó el fondo de la cuestión planteada (todos los demás casos fueron desechados por improcedentes o por haberse desistido la parte actora) y solamente en uno (la controversia 2/1932) se declaró la inconstitucionalidad del acto impugnado.36 Toda esta tendencia iniciada a finales del siglo XIX y continuada durante buena parte del XX, generaría particularmente dos consecuencias, ninguna de ellas de carácter positivo. En primer término, el autoaislamiento de la Corte de los principales conflictos políticos del país, reforzado con algunas reformas al marco jurídico como las causales de improcedencia introducidas en el artículo 73 de la Ley de Amparo, la confinó a desempeñar un papel de poca relevancia e, 34 Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 29ª ed., México, Porrúa, 1995, pp. 554-555. 35 “La suprema corte por sí, a pesar de las graves violaciones que se han producido tanto a los derechos humanos y al voto público, como en 1988, nunca acordó llevar a cabo una investigación; se ha mantenido al margen; eludió asumir la responsabilidad que para ella deriva del texto constitucional; no ha estado ajeno a su compromiso con el grupo gobernante” (Arteaga Nava, Elisur, Tratado de Derecho constitucional, 2ª ed., México, Oxford University Press, 1999, vol. IV, p. 1421). 36 Las sentencias dictadas por la Suprema Corte durante este periodo han sido consultadas (24 de agosto de 2011) en: http://www.scjn.gob.mx/ActividadJur/ControversiasConstitucionales/Paginas/ControversiasConstitucionales1917-1994.aspx

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incluso, de intrascendencia ante la resolución de estos conflictos, que quedaron en manos de otros actores políticos, principalmente del Presidente de la República. De acuerdo con Fix-Fierro, esta política de “abstención política”, aunado a la abrumadora carga de trabajo que se derivó de admitir la procedencia del amparo en contra de resoluciones judiciales, contribuyeron a fomentar la debilidad institucional del Poder Judicial de la Federación en un contexto de dominación del poder ejecutivo.37 En segundo lugar, el alejamiento de la Corte y de todo el Poder Judicial Federal de asuntos político-electorales generó un prolongado periodo de desprotección de los derechos políticos que, como antes hemos señalado, constituyen uno de los prerrequisitos básicos de cualquier sistema democrático. Con ello no pretendemos sostener que esto haya sido el principal detonante del establecimiento del régimen autoritario bajo el cual se mantuvo nuestro país durante buena parte del siglo XX. Sin embargo, sí nos parece irrefutable que el no contar con instrumentos jurisdiccionales que permitieran la defensa efectiva de los derechos políticos, contribuyó significativamente a minar uno de principales cimientos de nuestro régimen democrático. Como ha sostenido Ferrajoli, cuando los derechos fundamentales no cuentan con una garantía de carácter secundario, es decir, con algún mecanismo, principalmente de carácter jurisdiccional, que permita garantizar su efectividad, estamos en presencia de un “derecho de papel”38, sumamente vulnerable. Es por ello que en este ámbito la responsabilidad histórica de la Suprema Corte resulta insoslayable, pues presa del temor a la pesadilla recurrente de los conflictos políticos, eliminó desde finales del siglo XIX la única garantía secundaria con la que contaban los derechos políticos, sin que ésta fuera sustituida por ninguna otra, sino hasta 1996. Con ello la Suprema Corte contribuyó significativamente a obstaculizar el afianzamiento de un régimen plenamente democrático, en tanto que una de sus precondiciones, el goce efectivo de los derechos políticos se encontraba desprotegido y era objeto constante de violaciones, sin que éstas pudiesen ser reparadas por ninguna vía. La ausencia de garantías secundarias para la protección de los derechos políticos en México, fue incluso objeto de reproche internacional por la Comisión 37 Fix-Fierro, Héctor, “Poder Judicial”, en González, María del Refugio y López-Ayllón, Sergio (eds.), Transiciones y diseños institucionales, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2000, p. 176. 38 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. Perfecto Andrés y Andrea Greppi, 2ª ed., Madrid, Trotta, 2001, p. 62. La expresión “derecho de papel”, de acuerdo al propio Ferrajoli, corresponde a Ricardo Guastini.

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Interamericana de Derechos Humanos, señalando en un caso promovido por ciudadanos de Nuevo León en contra de una ley electoral estatal que, entre otras cosas, adolecía de mecanismos de protección efectiva de los derechos fundamentales, que dicha ausencia constituía una violación por parte del Estado mexicano de algunos de los derechos contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este caso, la Comisión concluyó que, (…) el Gobierno de México debe cumplir con su obligación de adecuar la legislación interna de ese país a fin de que ella garantice de manera efectiva el ejercicio de los derechos políticos, reconocidos en el Artículo 23 de la Convención Americana, y brinde un recurso sencillo, rápido y efectivo, de conformidad con el Artículo 25 de la Convención, ante tribunales imparciales e independientes, según el Artículo 8 de la Convención, ante los cuales los afectados puedan hacer valer sus derechos, desarrollando las posibilidades un recurso judicial.39

Debido a lo anterior, para algunos autores es inexacto señalar que el autismo político de la Suprema Corte fuera principalmente una consecuencia derivada del activismo de José María Iglesias. Por el contrario, según hemos podido apreciar, el cúmulo de criterios y de reformas que limitaron la actuación de la Suprema Corte en la protección de derechos políticos son perfectamente fieles a las tesis impulsadas por el activismo de Vallarta, encaminado a arraigar la idea que el acercamiento de la Corte a cuestiones políticas, contaminaba su objetividad y afectaba su independencia.40 A partir de esta tesis, las controversias de carácter político eran vistas preferentemente como una pesadilla en tanto que podían llegar a afectar gravemente la función de la Suprema Corte. Se trataba además de una pesadilla recurrente, que reaparecía constantemente cada vez que ciudadanos, grupos, partidos y la sociedad en general solicitan a la Corte asumir la defensa de los vulnerables derechos políticos. En el ámbito de un régimen autoritario, no cabía sino esperar que dichas peticiones fueran constantes y paulatinamente en aumento y que los gru39 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 8/91. Caso 10.180, 22 de febrero de 1991, párrafo 52. Una muy completa documentación de este caso puede verse en: Santos de la Garza, Luis, Los derechos humanos en materia política. Caso 10.180 México. Análisis y documentos, San Nicolás de los Garza, Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, 2001. 40 “Lo más grave es concluir que debido a José María Iglesias, la Corte reaccionó cerrándose del todo a conocer de las materias relativas a la política, cuando en realidad existieron diversos casos posteriores a la presidencia de Iglesias sobre la incompetencia de origen, incluso, bajo la presidencia de Vallarta, por lo que no fueron los “apetitos” de Iglesias los que levantaron un dique en la Suprema corte para evitar abordar cualquier político, sino que fue Vallarta, a través de sus votos, quien levantó la muralla que no pudo destruir la Revolución de 1910” (Moctezuma Barragán, Javier, op. cit., nota 10, p. 347).

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pos políticos y sociales siguieran tocando la puerta de la Suprema Corte. Lo que no encuentra una explicación histórica satisfactoria es que el máximo tribunal del país, habilitado constitucionalmente para defender derechos fundamentales a través del juicio de amparo, hubiese mantenido cerradas las puertas y, peor aún, se hubiese aislado de la realidad política que vivían miles de ciudadanos cuyos derechos políticos eran sistemáticamente violentados, sin posibilidad alguna de obtener un remedio efectivo.

3. La Suprema Corte y la protección de los derechos políticos Afortunadamente, hacia finales del siglo pasado con la creación del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y del Juicio para la Protección de los Derechos Político-Electorales del Ciudadano (JDC), el periodo de desprotección de los derechos políticos culminó. Sin embargo, esto dio lugar a nuevos problemas y retos en la protección efectiva de estos derechos, derivados no tanto de la insuficiencia de las garantías diseñadas para ello, sino de un repentino interés de la Suprema Corte y de otros tribunales del Poder Judicial Federal, en los asuntos políticos, incluyendo la defensa de los derechos políticos. Paradójicamente lo que hasta hace pocos años representaba una pesadilla recurrente para el máximo tribunal del país, en los últimos años parece haberse transformado en un sueño imposible de alcanzar. Y quizá sea mejor que así continúe. A continuación analizaremos este nuevo escenario.

3.1 La (re)politización del Poder Judicial de la Federación La incorporación del anterior Tribunal Federal Electoral al Poder Judicial de la Federación con las reformas constitucionales de 199641, constituyó un paso decisivo en el fortalecimiento de las instituciones electorales, que inyectó una dosis esencial de confianza para generar certeza en las elecciones a partir de entonces. La creación de este nuevo tribunal se presenta, a decir de Woldemberg, en un momento exacto, en el que la resignación de la oposición a resultados electorales manipulados había desaparecido y en el que, por el contrario, existía una exigencia generalizada de una institución imparcial para dirimir controversias en materia electoral.42 41 Diario Oficial de la Federación, 22 de agosto de 1996. 42 Woldemberg, José, “Jueces y política. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en México”, en Ojesto, Fernando; Orozco Henríquez, Jesús y Vázquez, Rodolfo (coords.), Jueces y política, México, Porrúa-Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación-ITAM, 2005, p. 150.

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El contar con una institución de carácter jurisdiccional encargada de resolver bajo parámetros jurídicos y no políticos, constituía un gran avance que abonaba en la construcción de esa certeza perdida a lo largo de la historia en México en relación con los procesos electorales. Como es sabido, el control de los actos de autoridad que se realiza bajo parámetros jurídicos presenta un mayor grado de previsibilidad y, por lo tanto, de certeza en la legalidad y constitucionalidad de dicho acto. Aragón ha puesto claramente de manifiesto las diferencias entre el control jurídico y el político, poniendo énfasis en las ventajas de aquél respecto de éste: se trata de un control objetivo, sometido a razones jurídicas, de carácter necesario y realizado por órganos imparciales e independientes.43 De esta manera se volvía a involucrar al Poder Judicial Federal en el control de la regularidad electoral, a través de dos mecanismos. Por un lado, otorgándole a la Suprema Corte la atribución de conocer las acciones de inconstitucionalidad que pudieran presentarse en contra de normas de carácter electoral, tanto federales como estatales, con lo cual la Corte asumía la función de depuración del ordenamiento jurídico de normas inconstitucionales, sin ningún tipo de restricción en cuanto al tipo de normas impugnada.44

43 “La primera diferencia (…) consiste en el carácter “objetivado” del control jurídico, frente al carácter “subjetivo” del control político. Ese carácter objetivado significa que el parámetro o canon de control es un conjunto normativo, preexistente y no disponible para el órgano que ejerce el control jurídico. En cambio, el carácter “subjetivo” del control político significa todo lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoración, ya que ésta descansa en la libre apreciación realizada por el órgano controlante, es decir, que el parámetro es de composición eventual y plenamente disponible (…) La segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la valoración del objeto sometido a control está basado, en el primer caso, en razones jurídicas (sometidas a reglas de verificación) y, en el segundo, en razones políticas (de oportunidad) (…) La tercera diferencia consiste en el carácter “necesario” del control jurídico frente al “voluntario” del control político. “Necesario” el primero no sólo en cuanto que el órgano controlante ha de ejercer el control cuando para ello es solicitado sino también en que si el resultado del control negativo para el objeto controlado el órgano que ejerce el control ha de emitir, necesariamente, la correspondiente sanción, es decir, la consecuencia jurídica de la constatación (anulación o inaplicación del acto o la norma controlada). Mientras que el carácter “voluntario” del control político significa que el órgano o el sujeto controlantes es libre para ejercer o no el control y que, de ejercerse, el resultado negativo de la valoración no implica, necesariamente, la emisión de una sanción (…) La última diferencia relevante que queda por destacar es la que se refiere al carácter de los órganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control jurídico es realizado por órganos imparciales, independientes, dotados de especial conocimiento técnico para entender de cuestiones de Derecho: en esencia, los órganos judiciales; mientras que el control político está a cargo precisamente de sujetos u órganos políticos” (Aragón Reyes, Manuel. Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995, pp. 91-93). 44 Debe recordarse que en la reforma constitucional de 1994 que creó las acciones de inconstitucionalidad, como un mecanismo para analizar la constitucionalidad de normas generales en forma abstracta (es decir, en ausencia de una controversia concreta derivada de la aplicación de la norma) a cargo de la Suprema Corte, quedaron expresamente excluidas aquellas normas de naturaleza electoral, restricción que fue eliminada en la reforma constitucional de 1996.

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Por otro lado, se encomendaba a este nuevo órgano del Poder Judicial Federal, el Tribunal Electoral, el analizar la constitucionalidad y legalidad de cualquier acto emitido por la autoridad administrativa electoral, en el ámbito federal, y por las autoridades administrativas y jurisdiccionales electorales de los estados, a través del procedimiento denominado “juicio de revisión constitucional electoral”.

3.2 El Tribunal Electoral y la protección de los derechos políticos Además, con esta reforma se habilitó un procedimiento de acceso directo al ciudadano a través del cual puede impugnar ante el Tribunal Electoral aquellos actos de violación a sus derechos fundamentales de naturaleza política, el JDC antes mencionado. De esta manera, el poder reformador de la Constitución daba por terminado un extenso periodo de más de setenta años, iniciado desde la llegada de Vallarta a la presidencia de la Suprema Corte y consolidado a partir de 1918 con los primeros precedentes en los que la Suprema Corte acuñó el criterio de la improcedencia del juicio de amparo en contra de actos que afectaran derechos políticos45, convirtiendo con ello a los derechos políticos en “derechos de papel”, al carecer de una garantía secundaria que permitiera reparar efectivamente cualquier violación a estos derechos. A partir de esta reforma, se habilitaba un procedimiento sencillo, de fácil acceso al ciudadano, a partir del cual defender sus derechos políticos ante una instancia imparcial e independiente. El Tribunal Electoral asumió plenamente desde un inicio la defensa de los derechos políticos de la ciudadanía como una de sus principales banderas, desarrollando una robusta jurisprudencia a través de la cual, paulatinamente ha ampliado el ámbito de protección de estos derechos, a través del JDC. Así, por ejemplo, ha establecido que la interpretación de las normas que contienen derechos político-electorales del ciudadano no debe realizarse en forma restrictiva, pues se trata de derechos que tienen como finalidad promover la democracia participativa. De ahí que, “toda interpretación y la correlativa aplicación de una norma jurídica deben ampliar sus alcances jurídicos para potenciar su ejercicio, siempre que aquélla esté relacionada con un derecho fundamental”.46 Asimismo, precisamente producto de esta interpretación expansiva de los derechos políticos y de la función que debe cumplir el JDC, es que el Tribunal 45 Un análisis de los casos que dieron pie a la formación de esta jurisprudencia puede verse en: Moctezuma Barragán, Javier, op. cit., nota 10, pp. 305-313. 46 Tesis de jurisprudencia S3ELJ 29/2002, con el rubro “DERECHOS FUNDAMENTALES DE CARÁCTER POLÍTICOELECTORAL. SU INTERPRETACIÓN Y CORRELATIVA APLICACIÓN NO DEBE SER RESTRICTIVA”, Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2002. Jurisprudencia, pp. 72-73.

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Electoral ha sostenido que se trata de un procedimiento que sirve, no sólo para la protección de los derechos políticos de votar, ser votado, asociación y afiliación en materia política, sino también para proteger otros derechos asociados a éstos, “a fin de no hacer nugatorio cualquiera de aquellos derechos político-electorales, garantizando el derecho constitucional a la impartición de justicia completa y a la tutela judicial efectiva”. De esta manera, ha sostenido que entran bajo la protección del JDC derechos como el de petición, acceso a la información, reunión y libre expresión y difusión de las ideas en materia político-electoral47. Por ejemplo, en relación con el derecho de acceso a la información ha sostenido que el correcto ejercicio de los derechos de asociación y afiliación en materia política, “supone tener una información adecuada acerca de los partidos políticos”, pues de negarse ésta “se estarían prohijando ciudadanos desinformados, en particular, carentes de información básica acerca de los partidos políticos a los que pretendan afiliarse o en los que militen y, por lo tanto, sin estar en una aptitud de tomar una decisión suficientemente informada”.48 Pero sin duda, una de las aportaciones más significativas de la jurisprudencia del Tribunal Electoral a la protección de los derechos políticos fue asumir jurisdicción para revisar actos internos de partidos políticos, respecto de los cuales se alegara violación a derechos políticos de sus militantes. No obstante que en sus primeros años de vida el Tribunal Electoral rechazó esta posibilidad49 al no estar concedida expresamente ni por la Constitución ni por la ley, posteriormente, ante la presentación de casos en los que claramente los militantes de los partidos políticos se encontraban en pleno estado de indefensión respecto de sus derechos políticos, estableció la procedencia del JDC para impugnar actos definitivos e irreparables de los partidos políticos.50 47 Tesis de jurisprudencia S3ELJ 36/2002, con el rubro “JUICIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO. PROCEDE CUANDO SE ADUZCAN VIOLACIONES A DIVERSOS DERECHOS FUNDAMENTALES VINCULADOS A LOS DERECHOS DE VOTAR, SER VOTADO, DE ASOCIACIÓN Y DE AFILIACIÓN”, Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2002. Jurisprudencia, pp. 120-121. 48 Tesis de jurisprudencia SELJ 58/2002, con el rubro “DERECHO A LA INFORMACIÓN EN MATERIA POLÍTICO-ELECTORAL. ALCANCES JURÍDICOS DE LA PRERROGATIVA DE LOS CIUDADANOS PARA CONOCER DATOS QUE OBREN EN LOS REGISTROS PÚBLICOS RELATIVOS A LOS PARTIDOS POLÍTICOS”, Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2002. Jurisprudencia, pp. 58-61. 49 En una primera instancia el Tribunal Electoral estableció la tesis de jurisprudencia S3ELJ 15/2001, con el rubro “JUICIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO. ES IMPROCEDENTE CONTRA ACTOS DE PARTIDOS POLÍTICOS”, Justicia Electoral, suplemento 5, 2002, pp. 19-20, misma que posteriormente fue abandonada. 50 Este criterio quedó consolidado en la tesis de jurisprudencia S3ELJ 03/2003, con el rubro “JUICIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO. PROCEDE CONTRA ACTOS DEFINITIVOS E IRREPARABLES DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS”, Justicia Electoral, suplemento 7, 2004, pp. 18-02. Esta jurisprudencia resultó de tanta relevancia que en la más reciente reforma constitucional electoral de finales de 2007, el poder reformador de la Constitución elevó a rango constitucional, en el artículo 99, esta facultad de TEPJF para

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En suma, a lo largo de su corta vida, el Tribunal Electoral ha mostrado una clara vocación de defensa de los derechos políticos, lo cual, sin duda, ha contribuido significativamente a remediar paulatinamente la paupérrima situación en la que se encontraba el disfrute de estos derechos, producto de un prolongado régimen autoritario y de la ausencia de garantías efectivas para su defensa. No es casual, que la doctrina haya asociado al Tribunal Electoral con la teoría garantista de Ferrajoli51, presentándolo como un tribunal centrado en la garantía de los derechos fundamentales de carácter político. Esto generó que con el paso de los años y con el avance del proceso de transición democrática en México, se viera cada vez al Tribunal Electoral como un valuarte, junto con el Instituto Federal Electoral (IFE), del nuevo régimen democrático que comenzaba a ganar terreno a finales del siglo pasado. El Tribunal Electoral adquirió un amplio reconocimiento, al grado que se ha llegado a sostener que la certeza con la que hoy se desarrollan las elecciones en México no hubiera sido posible sin la creación de este tribunal.52 Sin embargo, coincidentemente con el incremento en la reputación del Tribunal Electoral como órgano defensor de los derechos fundamentales de naturaleza política, comenzó a despertarse en la Suprema Corte y en algunos otros órganos jurisdiccionales del Poder Judicial Federal un creciente interés por los asuntos electorales, lo que ha generado criterios que han limitado la capacidad de protección que ofrece el Tribunal Electoral, o bien, que la ponen en riesgo. En concreto, me refiero a dos resoluciones de la Corte que, en ese afán por afianzarse como el máximo tribunal del país en materia electoral, han mermando y amenazado considerablemente la capacidad protectora del Tribunal Electoral. Se trata de la resolución recaída a la contradicción de tesis 2/2000 y a la más reciente discusión en el pleno de la Corte sobre la procedencia del juicio de amparo para proteger derechos políticos. Como a continuación veremos, en el primero de los casos la Corte establece una enorme limitante a la actuación del Tribunal Electoral, causando una afectación directa a la protección de los derechos fundamentales. En el segundo caso, si bien la Corte terminó confirmando el criterio analizar actuaciones de partidos políticos que violenten los derechos políticos de sus militantes. Algo que, como ha puesto de manifiesto es sólo uno de los varios aspectos en los que la jurisprudencia del TEPJF ha influido en la más reciente reforma constitucional electoral (sobre la influencia de la jurisprudencia del TEPJF en la más reciente reforma electoral, vid. Alanís Figueroa, María del Carmen, “La jurisprudencia del TEPJF: fuente formal de la reforma electoral 2007-2008”, en Córdova Vianello Lorenzo y Salazar Ugarte, Pedro (coords.). Estudios sobre la Reforma Electoral 2007: hacia un nuevo modelo, México, TEPJF. 51 Por señalar sólo un ejemplo: Orozco Henríquez, José de Jesús, “Justicia electoral y galantismo jurídico”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 13, julio-diciembre 2005, p. 151-203. 52 Woldemberg, José, op. cit., p. 143.

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histórico de que el amparo es improcedente para la protección de los derechos fundamentales, la intensidad en la discusión y lo dividido de la decisión, hace pensar, junto con otros elementos adicionales, que no es tan lejana la posibilidad de que en futuro se termine abandonando este criterio. Lo cual, desde mi perspectiva, podría generar un efecto devastador en la jurisdicción electoral. Los casos a los que a continuación nos referiremos, ponen de manifiesto que la materia electoral –y dentro de ella, la protección de los derechos políticos– ha dejado de ser para la Suprema Corte la pesadilla recurrente de finales del siglo XIX y de buena parte del siglo XX y se ha convertido en un objetivo tentador, que pareciera estar buscando alcanzar, sin que hasta el momento se haya conseguido plenamente.

3.3 La contradicción de tesis 2/2000 El primer caso a analizar es la resolución emitida por el pleno de la Suprema Corte en la contradicción de criterios 2/2000, para lo cual será necesario recordar algunos hechos. El poder reformador de la Constitución, mediante la reforma de 1996 que creo el Tribunal Electoral, le encomendó a éste la resolución de un conjunto de medios de impugnación en materia electoral que, de conformidad con el artículo 41 de la Constitución, tienen como objetivo garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos electorales y proteger los derechos político-electorales del ciudadano. Adicionalmente, diversas porciones normativas del artículo 99, habilitan al Tribunal Electoral a resolver los distintos asuntos de su competencia de conformidad con lo establecido en la Constitución y en las leyes de la materia. Bajo este marco normativo, el Tribunal Electoral comenzó a analizar los actos y a interpretar las leyes en materia electoral de conformidad con lo previsto en el marco constitucional, lo que lo llevó a concluir que ante casos en los cuales se enfrentara a la aplicación de normas que estimara inconstitucionales, se encontraba habilitado para inaplicar dicha norma al caso concreto, “con el único objeto de que los actos o resoluciones impugnados en cada proceso jurisdiccional de su conocimiento se ajusten a los lineamientos de la Ley Fundamental y se aparten de cualquier norma, principio o lineamiento que se les oponga”, pero sin hacer una declaración general de inconstitucionalidad, “sino limitándose únicamente a confirmar, revocar o modificar los actos o resoluciones concretamente reclamados en el proceso jurisdiccional de que se trate”.53 53 Este criterio quedó contenido en la tesis de jurisprudencia que hoy en día no se encuentra vigente, S3ELJ 05/99, con el rubro “TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. TIENE FACULTADES PARA

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Este criterio en nada afectaba el carácter de la Suprema Corte como intérprete final del texto constitucional pues, como bien hace ver el propio Tribunal Electoral en la tesis en comento, la Corte tiene dos claras atribuciones que le permiten tener esa codiciada última palabra en materia de interpretación constitucionalelectoral. Por un lado, la posibilidad de resolver en definitiva cualquier contradicción de tesis surgidas entre la Corte y el Tribunal con motivo de la interpretación de normas constitucionales en materia electoral. Por otro lado, la atribución exclusiva de la Corte para resolver las acciones de inconstitucionalidad que se presenten en contra de la expedición de normas electorales. A pesar de lo anterior, con motivo de un caso en el cual existía una contradicción de criterios entre los sostenidos por la Sala Superior del Tribunal Electoral y el pleno de la Suprema Corte, en relación con los parámetros aplicables para la asignación de legisladores por el principio de representación proporcional en el ámbito estatal, el entonces presidente del Tribunal Electoral solicitó al pleno de la Corte resolver dicha contradicción. Puesto que en el caso del cual había derivado el criterio de la Sala Superior del Tribunal Electoral, ésta había hecho un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una norma electoral local, el pleno de la Corte analizó esta atribución que el Tribunal Electoral había entendido que se derivaba de la jurisdicción que la Constitución le asignaba. Sin embargo el pleno de la Corte, que al parecer no simpatizaba mucho con la idea de que el Tribunal Electoral pudiera hacer control constitucional inaplicando normas a casos concretos, consideró que únicamente la Suprema Corte, a través de las resoluciones que emitiera en acciones de inconstitucionalidad, era la encargada de verificar la constitucionalidad de las normas electorales. En palabras de la Corte, (…) se concluye que la facultad para resolver sobre la contradicción de normas electorales y la Carta Magna está claramente limitada por mandato constitucional al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por lo que el Tribunal Electoral sólo puede manifestarse respecto de algún acto o resolución o sobre la interpretación de un precepto constitucional, siempre que ésta no sea para verificar la conformidad de una ley electoral con el propio Ordenamiento Supremo, ya que de lo contrario estaría ejerciendo una facultad que constitucionalmente no le corresponde.54 DETERMINAR LA INAPLICABILIDAD DE LEYES SECUNDARIAS CUANDO ÉSTAS SE OPONGAN A DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES”, Justicia Electoral, suplemento 3, 2000, pp. 21-23. 54 Tesis de jurisprudencia P./J. 23/2002, que hoy en día ha quedado sin efectos, con el rubro “TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. CARECE DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXXI, enero de 2010, p. 22.

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Pero no sólo eso, la Corte además consideró que el Tribunal Electoral también era incompetente para emitir criterios en los que interpretara un artículo de la Constitución, si dicha interpretación se derivaba de un caso de análisis sobre la constitucionalidad de una norma, por lo que si existía algún criterio con estas características, éste no podía entrar en contradicción con un criterio emitido por la Suprema Corte, pues sólo ésta podía pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma electoral55. Como corolario, la Corte estableció que si el Tribunal Electoral dejaba de aplicar un criterio de la Corte en el que se pronunciara sobre la interpretación de un precepto constitucional, o bien, emitía uno contrario a éste, violaba la Constitución.56 Con todo ello, la Suprema Corte establecía un criterio que restringía notablemente la labor del Tribunal Electoral en la garantía de la regularidad constitucional y legal de los actos electorales y, sobre todo, el ámbito de protección de los derechos fundamentales de naturaleza política que hasta entonces venía brindando el Tribunal Electoral. De tal manera que, nuevamente en la historia de México, con motivo de un criterio sostenido por la Suprema Corte se creaba un nuevo periodo de desprotección de los derechos políticos de los ciudadanos mexicanos, si bien no con las dimensiones y alcances del creado a finales del siglo XIX. Nuevamente los derechos políticos volvían a ser parcialmente “derechos de papel”, al menos cuando se enfrentaban con leyes electorales, respecto de las cuales no se hubiese promovido en su momento una acción de inconstitucionalidad. De ahí que haya sido uno de los pronunciamientos más severamente criticados por la doctrina en la novena época57. El ejemplo del denominado “escrito de protesta” me parece que ilustra perfectamente los efectos negativos que, en términos de protección de derechos fundamentales, trajo consigo esta resolución de la Corte. 55 Tesis de jurisprudencia P./J. 24/2002, que hoy en día ha quedado sin efectos, con el rubro “CONTRADICCIÓN DE TESIS. NO EXISTE VÁLIDAMENTE ENTRE UN CRITERIO SUSTENTADO POR EL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CUANDO SE TRATA DE LA CONSTITUCIONALIDAD O INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES ELECTORALES”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXXI, enero de 2010, p. 19. 56 Tesis de jurisprudencia P./J. 26/2002, que hoy en día ha quedado sin efectos, con el rubro “TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. SI RESUELVE RESPECTO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA ELECTORAL O SE APARTA DE UN CRITERIO JURISPRUDENCIAL SUSTENTADO POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN RESPECTO A LA INTERPRETACIÓN DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL, INFRINGE, EN EL PRIMER CASO, EL ARTÍCULO 105, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, Y EN EL SEGUNDO, EL ARTÍCULO 235 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXXI, enero de 2010, p. 23. 57 Una de las críticas más puntuales y certeras a estos criterios de la Corte puede verse en: Cossío Díaz, José Ramón, “El indebido monopolio constitucional-electoral de la Suprema Corte de Justicia”, en Malem, Jorge; Orozco, Jesús y Vázquez, Rodolfo (comps.), La función judicial. Ética y democracia, Barcelona, Gedisa, 2003, pp. 117-126.

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El escrito de protesta, constituye un medio a través del cual los partidos políticos pueden acreditar irregularidades acontecidas el mismo día de la jornada electoral. Anteriormente su presentación constituía un requisito indispensable para la procedencia del juicio de inconformidad, es decir, el medio a través del cual se pueden impugnar la validez de la votación recibida en una casilla. El Tribunal Electoral entendió pronto que el exigir el “escrito de protesta”, un documento que debía prepararse y entregarse con premura de tiempo y que debía reunir ciertos requisitos, como requisito para la interposición posterior de un medio de impugnación, constituía una carga excesiva para el justiciable, por lo que se vulneraban diversos derechos constitucionales relacionados con el acceso a la justicia. Razón, por la cual, en aplicación del criterio antes referido sobre la facultad que el Tribunal Electoral entendía que gozaba para inaplicar normas que estimara inconstitucionales, estimó que la norma que preveía la exigencia del escrito de protesta resultaba contraria a la Constitución y, por lo tanto, debía inaplicarla. En palabras del Tribunal, el escrito de protesta como requisito de procedibilidad de los medios impugnativos en materia electoral, constituye una limitación al ejercicio del derecho constitucional de acceder a la administración de justicia impartida por los tribunales electorales del Estado mexicano, por constituir, de manera evidente, un obstáculo a la tutela judicial y por no responder a la naturaleza que identifica los procesos jurisdiccionales electorales ni a las finalidades que los inspiran, cuyo objeto es el de que mediante decisión jurisdiccional se controle la constitucionalidad y la legalidad de los actos y resoluciones propios de la materia, razones por las cuales, al citado escrito de protesta, al atentar contra lo dispuesto por el artículo 17 de la Carta Magna, no debe atribuírsele el requisito de procedibilidad de los medios de impugnación de que se trata.58

A través de criterios como este, el Tribunal Electoral fue facilitando la vigencia de los derechos fundamentes de la naturaleza política y de otros derechos asociados y necesarios para el ejercicio de éstos. Sin embargo, a partir de 2002 cuando la Suprema Corte emitió la resolución en la contradicción de tesis 2/2000 y las tesis de jurisprudencia antes referidas, el Tribunal Electoral tuvo que suspender la aplicación de todos los criterios que se derivaran del análisis de constitucionalidad de normas electorales, además, claro, de dejar de inaplicar normas que estimara 58 Tesis de jurisprudencia S3ELJ 06/99, hoy en día sin efectos, con el rubro “ESCRITO DE PROTESTA, SU EXIGIBILIDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN MATERIA ELECTORAL, ES VIOLATORIO DEL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”, Justicia Electoral, suplemento 3, 2000, pp. 14-15.

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inconstitucionales. En relación con el ejemplo antes señalado, la resolución de la Corte se tradujo en que el escrito de protesta volviera a ser exigible en los términos señalados por la ley, aunque ello claramente vulneraba diversos derechos constitucionales. Y así, pueden encontrarse diversos ejemplos de los efectivos nocivos de este criterio en términos de protección de derechos fundamentales. Como puede apreciarse, en un claro intento de la Corte por posicionarse como el intérprete final (y prácticamente único) de las normas constitucionales en materia electoral, se generó un nuevo ámbito de desprotección para los derechos políticos. Quizá inspirada por los reflectores que suelen atraer los asuntos político-electorales, la Corte quiso asegurarse el protagonismo, aun a costa de la desprotección generada en perjuicio de diversos derechos fundamentales. Afortunadamente, aunque prácticamente cinco años después, el poder reformador de la Constitución, en una muestra clara de quién tiene la última palabra en el sistema democrático mexicano, tuvo a bien restituir al Tribunal Electoral en su atribución para ejercer control de constitucionalidad de normas electorales en casos concretos y sin emitir declaraciones generales de inconstitucionalidad. De esta manera, a partir de la reforma constitucional de 2007 se dispuso expresamente en el artículo 99 que las salas del Tribunal Electoral, “podrán resolver la no aplicación de leyes sobre la materia electoral contrarias a la presente Constitución”. Sin embargo, si bien esta reforma restituyó plenamente el ámbito de protección de los derechos políticos realizado por el Tribunal Electoral, fue demasiado tardía para solucionar un caso que llevaría a la Suprema Corte a replantearse el análisis de jurisprudencia sobre la improcedencia del juicio de amparo cuando se aleguen violaciones a derechos políticos. Nos referimos al caso de Jorge Castañeda, sobre el que a continuación abundaremos.

3.4 El amparo Castañeda y la revisión de la doctrina sobre la improcedencia del amparo para la protección de los derechos políticos El 5 de marzo de 2004, bastante antes de que iniciara el proceso electoral mediante le cual se renovaría, entre otros cargos públicos, la Presidencia de la República en 2006, Jorge Castañeda solicitó ante el Instituto Federal Electoral su registro como candidato a la Presidencia de la República, sin ser postulado por ningún partido político. El área correspondiente del Instituto Federal Electoral (IFE) pudo perfectamente responderle a Castañeda con la negativa del registro argumentando, sim-

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plemente, que se encontraba fuera de los plazos previstos en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales para el registro de candidatos a la Presidencia de la República. Sin embargo, en una actitud condescendiente con lo pretendido por Castañeda, el IFE respondió a su solicitud en sentido negativo, argumentando además de la cuestión de los plazos, que se trata de una postulación que al no estar formulada por un partido político, no resultaba procedente, toda vez que el Código sustantivo electoral a nivel federal claramente disponía que únicamente los partidos políticos podían presentar candidatos a cargos de elección popular. Esta respuesta del IFE constituía el acto de autoridad que Castañeda necesitaba para poder impugnar la inconstitucionalidad del Código electoral federal, precisamente en lo relativo al monopolio de los partidos políticos para presentar candidatos a cargos de elección popular. Como antes hemos señalado, la doctrina constitucional de la Suprema Corte derivada de la contradicción de criterios 2/2000 prohibía expresamente al Tribunal Electoral realizar cualquier valoración sobre la constitucionalidad de una norma electoral, por lo que el la impugnación de Castañeda claramente caía dentro de este supuesto, toda vez que al argumentar que el Código Electoral Federal violaba derechos fundamentales previstos en la Constitución y en diversos tratados internacionales, la resolución de dicha impugnación implicaba que el Tribunal Electoral realizara una valoración sobre la constitucionalidad del Código electoral, algo para lo cual, según lo sostenido por la Suprema Corte, el tribunal resultaba incompetente. Por tal motivo, Castañeda decidió acudir al amparo. En primer término presentó un juicio de amparo ante el Juzgado Séptimo de Distrito en Materia Administrativa del Primer Circuito, el cual solicitó que la Suprema Corte atrajera el caso por lo que tenía que ver con la cuestión de constitucionalidad planteada por Castañeda. Después de un intenso debate en el pleno de la Corte, éste determinó al resolver el Amparo en Revisión 743/2005 confirmar su jurisprudencia histórica en el sentido de que el juicio de amparo resulta improcedente para atender cuestiones en las que se alegue violación a derechos fundamentales de naturaleza política. A pesar de ello, si se analiza detenidamente el debate generado en el pleno de la Corte, se advierte claramente una actitud favorable de un importante sector de la Corte, por abordar violaciones a derechos políticos. A diferencia de otras épocas en las cuales la Suprema Corte huía de cualquier asunto con tintes electorales por temor a quedar “contaminada”, en la discusión del pleno se aprecia la aspiración de diversos ministros a entrar al análisis de este tipo de casos.

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El proyecto de resolución presentado por el ministro proponía declarar la imprudencia del amparo, basado tanto en la causal prevista en la fracción VII del artículo 73 de la Ley de Amparo, que prevé la improcedencia del amparo en contra de resoluciones o declaraciones realizadas por autoridades electorales; pero también en la histórica jurisprudencia de que al no tratarse de garantías individuales, los derechos políticos no son tutelables a través del amparo. El ministro Góngora fue el primero en cuestionar el proyecto presentado, pues desde su perspectiva no se actualizaba la causal de improcedencia prevista en la fracción VII del artículo 73 de la Ley de Amparo, pues la respuesta emitida por la Dirección de Prerrogativas de Partidos Políticos del Instituto Federal Electoral que negaba el registro de Castañeda, no constituía ni una “resolución” ni una “declaración”, pues es el Consejo General del Instituto al que corresponde en última instancia “resolver” sobre el registro de candidaturas, recordando además que las causales de imprudencia en el amparo deben ser interpretadas en forma estricta.59 La ministra Sánchez Cordero aportaría un elemento adicional, sumamente sugerente para revisar la improcedencia del amparo en contra de derechos políticos: la indefensión en la que la que se colocaría a Castañeda60. De acuerdo con la ministra, de no permitirse la procedencia del juicio de amparo, se dejaría en estado de indefensión a los ciudadanos a los cuales les fueran aplicadas leyes electorales inconstitucionales que, en su momento, no hubiesen sido objeto de una acción de inconstitucionalidad. El ministro Cossío Díaz también manifestó su oposición al proyecto del ministro Valls. En primer término, señaló que desde su perspectiva no todas las resoluciones que emiten las autoridades electorales son de materia estrictamente electoral y, por lo tanto, puede haber resoluciones dictadas por autoridades electorales que no sean materia electoral y que violen derechos fundamentales, respecto de las cuales sí debía proceder el juicio de amparo61. Como podemos apreciar, el ministro Cossío se inclina por una concepción material del acto para efectos de interpretar la causal de improcedencia de la Ley de Amparo. 59 Versión estenográfica de la sesión del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del 8 de agosto de 2005, pp. 12-18. 60 Al formular este argumento, la ministra Sánchez Cordero expresó un poco usual mea culpa, en relación con la doctrina asentada por la Corte a partir de la contradicción de criterios 2/2000: “pues lo voy a decir con todas sus letras y en un acto de humildad, lo reconozco, nuestro precedente en la contradicción de tesis que ha mencionado el ministro Góngora Pimentel bajo mi ponencia, cerró, como lo vimos, como lo leyó, la posibilidad al dejar solamente a la acción de inconstitucionalidad como único medio de control constitucional de las leyes electorales” (Ibidem, p. 23). 61 Ibidem, p. 39.

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Para el ministro Silva Meza los derechos fundamentales deben contener una vía de protección jurisdiccional y esta es, por excelencia, el juicio de amparo, además de que la Suprema Corte tradicionalmente ha reconocido la procedencia del juicio de amparo por violación a derechos políticos, si, además, se vulneran otros derechos fundamentales.62 Finalmente, el resto de los ministros terminarían apoyando el proyecto del ministro Valls y la Corte reiteró su criterio histórico en relación con la improcedencia del juicio de amparo cuando se alegaran violaciones a derechos políticos y/o cuando se trata de resoluciones emitidas por las autoridades electorales. Por lo que, al advertir la mayoría de los ministros que en este caso se acreditaba claramente la causal de improcedencia que expresamente prevé la fracción VII del artículo 73 de la Ley de Amparo y al no lo lograr la minoría convencer a sus compañeros de abandonar la jurisprudencia histórica de la Suprema Corte, determinaron sobreseer el juicio promovido por Castañeda. Sin embargo, de este asunto llaman la atención dos aspectos. En primer lugar, que la mayoría con la que finalmente se termina reafirmando el criterio es hasta cierto punto débil, debido a la existencia de cuatro votos disidentes que en el caso concreto pretendían que la Corte entrara a conocer el juicio de amparo planteado. En segundo lugar, que a lo largo del debate generado con motivo de este caso varios ministros adelantaron tímidamente sus posturas en relación con el fondo del asunto. Es decir, que algunos de ellos presentaron argumentos encaminados a sostener la inconstitucionalidad del código electoral. Lo anterior pone de manifiesto que la solidez del criterio sobre la improcedencia del juicio de amparo en contra de violación a derechos políticos es cada vez menor. Pero además, que en el seno de la Corte se aprecia que el tema de la protección de los derechos fundamentales de naturaleza política lejos se seguir siendo una pesadilla recurrente, se presenta para algunos como una aspiración, todavía de imposible realización. La posición epistémica, pues, de la Corte hacia los asuntos políticos y, en concreto, hacia la protección de los derechos políticos ha cambiado sustancialmente. Lo cual puede ser un indicador de que quizá no esté tan lejano el día en que la Corte elimine definitivamente la restricción en torno a la procedencia del amparo por violación a derechos políticos. Esto, que en otro contexto podría resultar sumamente positivo, en el contexto actual en el que funciona un Tribunal Electoral al que se le ha encomendado la protección de los derechos fundamentales de naturaleza política y que ha reali62 Versión estenográfica de la sesión del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del 16 de agosto de 2005, p. 56.

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zado esta labor en forma exitosa, podría generar mayores problemas que los que resolvería. Bien es verdad que argumentos como el estado de indefensión frente a leyes electorales inconstitucionales, ha perdido vigencia por la reforma constitucional de 2007 que restituyó al Tribunal Electoral esta atribución. Pero siguen existiendo otros dentro de la argumentación utilizada por algunos ministros de la Corte que podrían seguir siendo utilizados para ampliar la utilización del amparo a temas electorales. Argumentos como la vinculación de derechos políticos con otros derechos fundamentales, el criterio material para clasificar a los actos como electorales, pueden servir para que la Corte u otros tribunales inferiores amplíen progresivamente el campo de actuación del amparo en materia política. Lo cual, desde mi perspectiva, generaría un sistema de infinitas impugnaciones, que atentaría no sólo contra al principio de definitividad que debe regir en materia electoral, sino también al de certeza sobre la definición última de las normas electorales aplicables a un proceso electoral concreto. Dicho de otra manera, el crecimiento progresivo del amparo en materia política, puede llegar a ser inversamente proporcional a la disminución de la utilidad del JDC. Y con ello, la función del Tribunal Electoral como garante de los derechos políticos verse considerablemente mermada, hasta llegar incluso a estimarse innecesaria.

4. Conclusiones Como hemos podido apreciar, la posición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en torno a la protección de los derechos políticos ha variado significativamente a lo largo de su historia. De ser una función que intentó cumplir a cabalidad durante sus primeros años de existencia, pasó a ser una materia no justiciable, debido a los riesgos que corría la Corte al involucrarse en asuntos políticos. Ello generó un prolongado periodo de desprotección de los derechos políticos, que sin duda contribuyó al afianzamiento y permanencia del régimen autoritario que rigió en nuestro país buena parte del siglo pasado. Más recientemente, sin embargo, la Corte ha mostrado un repentino interés en los asuntos políticos, en general, y en la protección de los derechos políticos en particular. Esto que podría ser en principio positivo, resulta problemático ante la presencia en nuestro país de un Tribunal Electoral que se ha consolidado como un tribunal garante de los derechos políticos. Los intentos de incursión de la Suprema Corte en el ámbito de protección que le corresponde al Tribunal Electoral no han arrojado a la fecha resultados

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positivos. En algunos casos ha tenido como consecuencia el entorpecimiento de la labor del tribunal, o bien una amenaza a la efectividad de su actuación. En cualquier caso, en el ámbito de los derechos políticos, la Corte parece seguir más preocupada por la forma que por el fondo. Más interesada en definir el órgano y el método ideal de protección, sin pensar demasiado en lo que debería ser más importante: el grado de protección ofrecido. Actuando así, la Suprema Corte seguirá acumulando un mayor poder, pero no logrará consolidarse como tribunal constitucional. Para ello, requiere comprender que el serlo no implica ser el único intérprete de la Constitución en materia electoral, ni el único defensor de los derechos fundamentales políticos. Si no, establecer las pautas fundamentales para el correcto funcionamiento de un sistema de protección en el que necesariamente deben participar diversos actores y en el que resulta necesario compartir el crédito.

Sesión del Ayuntamiento.

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Hospital Muguerza.

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Paternidad Responsable Graciela G. Buchanan Ortega Magistrada Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León

1. Definición de paternidad y paternidad responsable

a responsabilidad generada con la procreación es única, sobre todo en los primeros años exigen una permanente atención al hijo hasta que alcanza un desarrollo tal que le permita integrarse a la comunidad. La paternidad, es el asumir ser padre o madre. Este debe ser un proceso consciente y responsable, lo que implica velar por el desarrollo integral de los hijos: proporcionarles el cuidado, salud, formación, educación y afecto, de modo que los hijos se integren a la sociedad como adultos sanos. Paternidad es normalmente capacidad de ser “autor de vida”, conductor y servidor de la vida; la palabra “autoridad” proviene del latín auctore “autor”. De manera que paternidad es transmitir vida. Por su parte, una paternidad responsable, es una actitud de compromiso asumido por la pareja, referida a su capacidad de transmitir la vida a otro ser y de entender que el desarrollo del hijo es una tarea común del padre y la madre. La CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe), define a la Paternidad Responsable como “aquella que cumple con la proveeduría, atiende la crianza, establece una relación afectiva con los hijos e hijas y propicia su desarrollo autónomo. Paternidad, es aquella que constituye para el padre mismo, progenitor o no, un proyecto de vida gratificante, asumido libre y conscientemente.” En nuestro país, cada vez son más los nacimientos sin padres registrados; aumenta la inobservancia de la obligación paterna de provisión, del pago de las pensiones alimentarias y el no acompañamiento en la crianza y la formación

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de los hijos; hoy en día, tenemos que en el 20% de los hogares de la República Mexicana hay ausencia de padre, además, la mayoría de los hombres desconocen cuantos hijos tienen y, otros más, no tienen el mínimo interés en lo atinente al desarrollo de sus hijos, en todo caso, solo ponen especial énfasis en transmitir el patriarcado, sus poderes y privilegios, pues lejos de lo que pudiera creerse, México es un país de patriarcado, donde el Padre es quien toma las decisiones trascendentales de la familia. Para mayor comprensión de lo anterior, conviene hablar un poco, de los antecedentes históricos de la paternidad, hablaremos de su evolución, la cual es el resultado de variantes demográficas, políticas y sociales.

2. Evolución de la paternidad En los últimos tiempos, han surgido cuestionamientos en torno al modo tradicional de comprender y ejercer el rol de la paternidad. Hay una transformación en cuanto a la perspectiva paterna, la aportación al hogar por parte de un padre responsable, ya no solo obedece a una contribución económica y al ejercicio de una actitud netamente autoritaria, sino que ahora, la relación padre-hijo, se basa en el afecto y en la cercanía que los hombres puedan establecer con sus descendientes, sin embargo, este proceso es lento, debido a la cultura de la sociedad mexicana. La evolución en cuanto a la forma de ver la paternidad, tiene distintos factores, siendo los mas trascendentes: a) Cambios en la dinámica sociodemográfica de la población y su relación con el tamaño y composición de las familias, b) Transformaciones en los papeles sociales de las mujeres, dentro y fuera de la familia. c) Tendencias hacia la individualización de los derechos, que originan nuevas demandas públicas y nuevo sujetos sociales, como en el caso de los derechos de las mujeres, de la infancia, de las personas de la tercera edad y de aquellos con habilidades diferentes. d) Cambios en los roles de los integrantes de la familia.1

Información tomada de la Propuesta de Indicadores de Paternidad Responsable, distribuida por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe-CEPAL.

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2.1 Factores Demográficos En lo atinente a los cambios demográficos, el aumento de la esperanza de vida y la disminución de la fecundidad han incrementado el tiempo de vida en pareja y reducido el tamaño de las familias, transformando la percepción sobre el número ideal de hijos que se desean tener, así como el valor que estos representan para los progenitores. El incremento en el nivel educativo de las mujeres y la mayor presencia de estas en la fuerza laboral han modificado sus expectativas de vida y la forma de organización domestica, estos factores han trastocado la división del trabajo y las posiciones de autoridad y poder que habitualmente eran atribuidas al hombre. El concepto de paternidad, se encuentra en un proceso de cambio, pues por un lado, se busca un relajamiento de las obligaciones de protección y seguridad económica que fueron el eje de la tradición patriarcal y, por el otro, se demanda el incremento de contribuciones de tiempo paterno al cuidado de los descendientes, una mayor conciencia sobre el deseo por tener hijos y mayores expresiones de afecto y cercanía hacia éstos. Desde los años ochenta, se inicia una lenta transformación de las demandas sociales sobre la paternidad y la participación de los hombres en las familias, hacia concepciones mas relacionadas con la equidad en las relaciones conyugales, es en este momento cuando se comienzan a cuestionar los patrones de relación paterna basados en el ejercicio violento del poder y de la autoridad. En esta línea, tenemos que la paternidad se define como un compromiso directo que los progenitores establecen con sus hijos, independientemente del tipo de arreglo familiar existente con la madre (concubinato, matrimonio, relación ocasional, etc). El objetivo de esta posición es resaltar la indisolubilidad del vínculo filial entre los hombres y los niños, así como flexibilizar el papel del padre y madre en la crianza, colocando el bienestar de los menores como una meta que va más allá de las contribuciones económicas y patrimoniales con las que tradicionalmente se ha evaluado la responsabilidad masculina. En las sociedades modernas, la familia funcionaba como una economía unificada o de utilidad conjunta provista por el llamado jefe de familia. En esta forma de organización intrafamiliar, a cada miembro se le asigna el cumplimiento de posiciones, roles y funciones permeadas por las disposiciones prototípicas del sistema sexo-genero, el cual indica que la función del padre se circunscribe a proveer la parte económica y material para la supervivencia de la familia, en tanto que la madre, constituye el eje y cuidado de la vida domestica. En este modelo de

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masculinidad dominante, los hombres se caracterizan por ser personas importantes, activas, autónomas, fuertes, potentes, racionales, emocionalmente controladas, son los proveedores de la familia, su ámbito de acción, esta en la calle. Todo eso, en oposición a las mujeres, que serían parte del segmento no importante de la sociedad; pasivas, dependientes, débiles, emocionales, pertenecientes al ámbito de la casa y mantenidas por sus varones.

2.2 Educación y Crianza de los Hombres como tales. Su trascendencia en el desarrollo de los hijos Las presiones a las que son sometidos los varones, dificultan el dialogo entre hombres para no mostrar lo distantes que están de sus requerimientos, reprimiendo la demostración de sus afectos hacia sus parejas e hijos y llevándolos a simular comportamientos diferentes de sus reales sentires. Entre los mandatos más determinantes en su vida está el que les señala a los varones que ellos se deben al trabajo, porque trabajar significa ser responsable, digno y capaz, atributos que caracterizarían a la hombría en fase adulta plena. El trabajo les da a los varones autonomía y les permite constituir un hogar, ser proveedores, cumplir con su deber hacia la familia, ser jefes de hogar y autoridad en su familia. Este mandato es percibido como una gran presión sobre ellos, especialmente entre los que tienen trabajos más precarios y menos recursos. Uno de los mandatos de la masculinidad dominante, señala que los hombres deben ser padres. En términos de la paternidad, el hombre se vuelve responsable, pues debe asumir a su familia, hacerse cargo de ella y protegerla. Debe ser racional, tiene que orientar sus comportamientos con una lógica propia de la racionalidad económica, no se puede dejar llevar por la emocionalidad “sacar adelante” su familia requiere de ello y así lo esperaría su familia. No puede ser débil, emocional o temeroso ni demostrarlo ante su mujer e hijos. Debe trabajar para proveer a su núcleo y salir a la calle, porque en ese espacio se encuentra el trabajo del hombre, más allá de los límites de la casa. Por el contrario, se espera que la mujer obedezca al varón. Ella es la responsable de la vida dentro del hogar y de la reproducción, debe cuidar el espacio del hogar y la crianza de los hijos. Su pareja la debe proteger. Es emocional y expresa sus sentimientos, así lo hace con su pareja e hijos. De lo anterior se colige, la clara división del trabajo doméstico entre el hombre y la mujer.

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2.3 Responsabilidad Reproductiva En nuestros tiempos, ya en pleno siglo XXI, es menester hablar de un nuevo concepto de paternidad responsable. Partiendo, antes que todo, de que los hombres asuman las consecuencias de sus comportamientos reproductivos y sexuales, adoptando actitudes en las que se preocupen por su descendencia, usar la contracepción para liberar a sus compañeras de la carga biológica de la sexualidad y practicar comportamientos seguros para protegerse ellos mismo e, incluso a sus compañeras y familia de las enfermedades de transmisión sexual. El énfasis en lo anterior, radica en el comportamiento reproductivo de los varones y en la voluntad consciente y activa de desear a los hijos como un acto de compromiso y responsabilidad de los hombre con ellos.

3. Paternidad responsable. Concepción del Ser

En este punto conviene detenernos para hablar de la paternidad responsable desde la concepción del ser: La Concepción, gestación y nacimiento son hechos naturales del hombre que se toman en consideración por el derecho. La relación interpersonal y jurídica, se constituye por dos vínculos: el biológico y el jurídico. El primero, se establece desde la concepción del ser humano; es madre la que aporta el óvulo, es el padre quien lo fecunda y se inicia, desde ese momento una relación interpersonal, con los deberes y facultades morales para cuidar, educar y desarrollar integralmente a sus hijos. El vínculo jurídico se apoya en el biológico y surge por el matrimonio al atribuirse a los cónyuges la paternidad y maternidad de los hijos nacidos del mismo y por el reconocimiento o por sentencia que declare la paternidad o la maternidad, en el supuesto de los hijos fuera de matrimonio. De este vínculo surgen los deberes, derechos y obligaciones jurídicas consignadas en la ley. Es preciso crear en las parejas, la concientización de que, la relación sexual, no es un acto reflejo, sino intencional, libre y querido, por lo tanto sus consecuencias, también deberían serlo y, uno de sus principales resultados, es la gran posibilidad de convertirse en padres; en reiteradas ocasiones los varones suelen tener relaciones sexuales eventuales, en las que no se detienen a pensar y mucho menos a medir las responsabilidades que, a partir de dicho acto carnal, pudieran generarse. Por ello conviene afirmar, en la medida en que los varones se responsabilicen de su sexualidad, de los compromisos que implica la reproducción y la

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relación con sus descendientes, se podrá alcanzar mayor equidad en el terreno sexual y reproductivo. Continuando con el tema principal, consistente en la nueva visión de la paternidad responsable, también cobra especial relevancia, recordar lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño –ratificada por el Senado de la República el 19 de junio de 1990– donde se establece que tienen derecho a contar con un mínimo de condiciones básicas requeridas para el desarrollo de su capacidades y su bienestar. Se reconoce su derecho a desarrollar su autonomía y a ser considerados desde una relación de respeto y apoyo emocional. Entonces, de acuerdo a la nueva visión de la paternidad responsable, tenemos que esta tiende a garantizar a los menores un entorno favorable a su desarrollo integral de forma armónica. Otro punto donde es menester hacer énfasis, consiste en dar un mayor rol de participación al hombre en las labores domésticas y crianza de los hijos, mismas que, a lo largo de la historia se ha considerado de ingerencia exclusiva de las mujeres; con lo anterior se busca lograr un reparto mas equitativo en el cuidado y satisfacción de las necesidades básicas y afectivas de los niños. De lo hasta aquí expuesto, podemos afirmar que toda paternidad responsable, para considerarse como tal, debe cumplir con cuatro expectativas: 1. Responsabilidades Reproductivas: Se hace hincapié en el comportamiento sexual masculino. Los hombres tienden a no utilizar métodos anticonceptivos y a restringir su uso por parte de las mujeres. Además, como se dijo con antelación, se involucran en múltiples experiencias sexuales, lo que hace comprensible como es que llegan a ser parte de embarazos no deseados en los que desconocen su responsabilidad y evaden su participación durante los distintos momentos del nacimiento y la crianza de los hijos. Este patrón influye directamente en el estado civil de los hombres y las responsabilidades que asumen con sus hijos. Priva en ellos la creencia que las mujeres que tiene relaciones sexuales por placer, pueden haberlo hecho con otros hombres y, por lo tanto, no son adecuadas para ser reconocidas como madres de un hijo que termina siendo rechazado. 2. Responsabilidades Económicas: Se refiere a la aportación económica, tradicionalmente asignada a los hombres, lo cual ocasiona en muchas ocasiones frustración de no cumplir con las expectativas económicas asignadas y propician el abandono de los hijos, así como la violencia familiar para resolver los conflictos y las diferencias familiares.

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3. Responsabilidades Domésticas: Se refiere a la contribución por parte de ambos progenitores, al cuidado de los hijos. En México, los padres dedican solo 25% del tiempo a sus descendientes. Se considera que la convivencia con la madre, es mas importante y trascendental para el desarrollo de los hijos, que el contacto paterno. Los hombres pese a su creciente contribución en algunos aspectos del cuidado infantil, siguen desatendiéndose de aspectos relacionados con la limpieza y la comida, especialmente cuando éstos son pequeños y no pueden valerse por si mismos. En un estudio sobre paternidad en México, practicado por García y Oliveira en el año 2000, encontraron que los hombres se relacionan más con sus hijos cuando tiene entre 6 seis y 12 doce años, que cuando están pequeños, lo que corrobora el hecho de que los padres se involucran con sus hijos en comunidades verbales y cuando ellos requieren pocos cuidados en comida y servicios personales. 4. Responsabilidades Paternas en el cumplimiento de los derechos del niño: Es una consecuencia del cumplimiento de las responsabilidades enunciadas con antelación, se le denomina bienestar infantil.

4. Paternidad responsable desde la perspectiva del menor Para la justicia mexicana, el interés de los menores tiene un rango superior, todo lo atinente a salvaguardar el bienestar y adecuado desarrollo del menor, se convierte en la norma rectora del decreto a pronunciar. La salvaguarda de los derechos de los infantes goza de protección Constitucional en los artículos 1º, 3º y 4º, donde se les garantiza un crecimiento armónico alejado de la discriminación, en cualquiera de sus sentidos; se busca otorgarles por parte del Estado la educación básica para que puedan acceder a mejores oportunidades de empleo para cuando lleguen a la edad adulta; se eleva a rango constitucional la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Todo lo anterior, si bien constituye un rubro que el Estado debe asegurar, para su debida satisfacción requiere de aliados, y que mejor que sean padres responsables que sean conscientes que sus hijos dependen de adultos para sobrevivir, requieren su apoyo y tutela familiar para su desarrollo integral. De acuerdo a la Declaración de los Derechos del Niño, formulada por la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, hay 10 principios

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donde se enfatiza el derecho de todo hijo a ser amado sin condiciones, a ser aceptado, a que se respete su individualidad y a ser guiado en su crecimiento en un marco de valores elocuente con dichos principios.- De las 10 máximas pronunciadas en la Declaración de mérito –las que en su totalidad son de suma importancia– en el particular, conviene resaltar los principios 3 y 6, que dicen: Principio 3.- “El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad”. Principio 6.- “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole.”

Tales principios que se relacionan directamente con el artículo 22 de la Ley de Protección de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes de México, se refieren al derecho que asiste a todo niño, de contar con una identidad y al Principio de Paternidad Responsable. El derecho a la identidad, se compone por el derecho a tener los apellidos de los padres desde que se nace y, propone que en las Entidades Federativas se disponga lo necesario para que la madre y el padre los registren, sin distinción en virtud de las circunstancias de su nacimiento. Con estos principios se busca una corresponsabilidad de ambos progenitores en el cumplimiento de los deberes. Como se ha reiterado a lo largo de este escrito es necesario cambiar la mentalidad de hombres y mujeres mexicanos, es menester ayudarlos a comprender que un niño tendrá un mejor desarrollo al ver a ambos padres como proveedores, a sentir amor, cariño, cuidado y comprensión por parte de sus dos progenitores. En los tiempos que vivimos, ya no hay cabida para una figura paterna netamente autoritaria, es necesario que el hombre comprenda la importancia de expresar su amor para con sus hijos: Debe tener sentimientos y conducta responsables respecto del hijo; sentirse emocionalmente comprometido; ser físicamente accesible; ofrecer apoyo material para sustentar las necesidades del niño; ejercer influencia en las decisiones relativas a la crianza.

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Esta comprobado que un niño que recibe el afecto adecuado de sus padres en quienes percibe un buen ejemplo y con quienes tiene una buena comunicación, se desenvuelven con mayor seguridad en los diferentes ámbitos de su vida. Una buena educación para los hijos se ejerce en términos de actitudes y de contacto personal. Bien dijo Séneca que más grandes hombres instruyó Sócrates con sus costumbres, que con sus lecciones.

5. Marco legal de la paternidad responsable Las obligaciones, deberes y derechos de los padres para con sus hijos, dimanan de un derecho natural: Filiación. Por medio de la filiación se han legislado sobre varios derechos para la satisfacción de los requerimientos indispensables para el desarrollo de todo menor. En el Estado de Nuevo León no existe una Ley de Paternidad específica como por ejemplo en el Estado de Tamaulipas, pero nuestro Código Civil en diversos numerales, ampara el derecho que tienen los menores a tener una identidad, nacionalidad, debida satisfacción de sus requerimientos alimentarios, dar un buen ejemplo, como se verá a continuación: Art. 25 CCNL.- Toda persona tiene el derecho y el deber de ostentar su nombre completo en los actos jurídicos en que intervenga. (Derecho a la identidad) Art. 33 CCNL.- La nacionalidad de las personas se regirá por las leyes de la materia. Art. 303 CCNL.- Los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos. A falta o por imposibilidad de los padres, la obligación recae en los demás ascendientes por ambas líneas que estuvieren más próximos en grado. Art. 308 CCNL.- Los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en casos de enfermedad. Respecto de los menores los alimentos comprenden, además, los gastos necesarios para la educación primaria del alimentista, y para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales. (derecho a la satisfacción de los alimentos en sentido jurídico). Art. 422 CCNL.- A las personas que tienen al hijo bajo su patria potestad, incumbe la obligación de educarlo convenientemente. (derecho a recibir una educación) Art. 423 CCNL.- Para los efectos del artículo anterior, quienes ejerzan la patria potestad o tengan menores de edad bajo su custodia, tendrán la

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facultad corregirlos mesuradamente, sin llegar al maltrato, así como la obligación de observar una conducta que sirva a éstos de ejemplo para su sano desarrollo. (buen ejemplo y buen desarrollo)

Los deberes anteriores, obviamente no son los únicos, pues los principales que dimanan del afecto, cuidado y protección que los padres deben a sus hijos, no pueden ser legislados.

6. Reformas legislativas de paternidad responsable en el Estado de Nuevo León En septiembre de 2003, el H. Congreso del Estado de Nuevo León, aprobó hacer reformas legislativas al Código Civil y de Procedimientos Civiles en el Estado, donde se legisla sobre la investigación de la filiación, a través de la prueba pericial en genética. Las razones de dicha reforma consisten en que en el Estado de Nuevo León, más de un 30% de las mujeres, están formando hijos sin la figura paterna. Según datos proporcionados por el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia de Nuevo León, aumenta el caso de mujeres que son abandonadas por su pareja durante la etapa de embarazo, propiciando menor oportunidad de cuidar la gestación del bebé y de ayudarle a tener un desarrollo normal, incluso señalan la existencia de casos extremos como el aborto, generalmente cometido por el desamparo que genera el abandono de la pareja. Cabe destacar, de acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, el menor tiene derecho a un nombre, a una nacionalidad, a conocer a sus padres, a ser cuidado por ellos, a preservar su identidad; mientras que el Estado, tiene la obligación de tomar como consideración primordial atender al interés superior del infante. La institución de la filiación, merece un trato primordial, precisamente porque el interés del menor, es superior a cualquier otro. Anteriormente, la paternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio, se establecía por el reconocimiento voluntario del padre, o bien, por una sentencia judicial que así lo declarara. Para ello, la autoridad cognoscitiva, solo tomaba en cuenta las pruebas circunstanciales, así como la experiencia obtenida en cada caso en particular; todo lo cual, hacia que las partes, durante el procedimiento, vivieran un conflicto de intereses ajenos al interés que debiera prevalecer: el del menor, lo que generaba un verdadero obstáculo para el cabal disfrute de los derechos que le asisten a la niños. Con las reformas del mes de septiembre de 2003,

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se busca tutelar efectivamente los derechos de la infancia, por ello se implemento como acto prejudicial, la investigación de la filiación (paternidad y maternidad), mediante el análisis genético, por ser un instrumento eficaz e indispensable como auxiliar en la impartición de justicia. Por lo anterior, se incorporó en el Códigos Civil y en el de Procedimientos Civiles, la investigación de la paternidad y maternidad a través del análisis genético, utilizando la prueba biológica molecular de la caracterización del ácido de sus células (ADN) para determinar con una precisión del 99.9% quien desciende de quien. Con las reformas aludidas, se establece que la paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquier prueba ordinaria, otorgando validez plena a la prueba de DNA, prueba Biológica molecular de la caracterización del ácido desoxirribonucleico de las células realizada por las instituciones certificadas para este tipo de pruebas por la Secretaria de Salud del Estado. Se da el nacimiento a una presunción legal cuando, una vez propuesta la prueba y la persona indicada, no asiste a su desahogo o bien, se niega a proporcionar la muestra necesaria, se genera la presunción de la filiación, salvo prueba en contrario. Establecida la presunción de la filiación en actos prejudiciales, podrá decretarse pensión alimenticia como medida provisional y de protección, a cargo del presunto progenitor y a favor del pretendido hijo, al admitirse la demanda correspondiente. También se permite la investigación de paternidad de los hijos fuera de matrimonio, cuando el hijo tiene a su favor un principio de prueba en contra del pretendido progenitor, en el entendido de que, si no cuenta con este tipo de prueba, podrá obtenerse mediante el acto prejudicial de investigación de paternidad. (artículos 381 Bis, 381 Bis I y 382 del CCNL). En lo referente a la parte adjetiva, tenemos que la investigación de la filiación, es un acto prejudicial y, tiene por objeto preparar la acción correspondiente la investigación de la filiación a fin de determinar la paternidad o maternidad, mediante el estudio de ADN; la solicitud de la práctica de la prueba Biológica puede realizarse por quien ejerza la patria potestad, tutela o tenga la custodia de un menor; el hijo mayor de edad e incluso el Ministerio Público. Una vez presentada la solicitud de investigación de la filiación, se resuelve de inmediato lo referente a su admisión, ordenándose dar vista a la persona a quien se le imputa la filiación, a fin de que comparezca ante la Autoridad Cognoscitiva dentro del término de tres días, para que manifieste su aceptación o negativa a dicha imputación. Si la persona requerida, no realiza manifestación alguna, se entenderá como una negativa de la filiación que se le atribuye.

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Cuando la filiación es aceptada, previa la ratificación de la misma ante la Autoridad, se ordena mediante oficio el levantamiento del acta de reconocimiento ante el Oficial del Registro Civil en términos de ley, dándose por concluido el acto prejudicial. Por el contrario, cuando se niegue la filiación, se ordenara la práctica de la prueba Biológica respectiva, misma que deberá realizarse ante una institución certificada con capacidad para llevar a cabo ese tipo de pruebas por la Secretaría de Salud del Estado –en el Estado de Nuevo León, el lugar donde se practican las pruebas genéticas solicitadas por los diversos juzgados del Poder Judicial del Estado, es el Departamento de Bioquímica de la Facultad de Medicina de la Universidad Autónoma de Nuevo León-. Cuando la Autoridad correspondiente admite a trámite el desahogo de la prueba de mérito, señalara fecha para tal efecto, en la que se tomaran las muestras respectivas, previa citación de las personas que se someterán a dicha prueba. El juez del conocimiento se constituirá en el lugar señalada para la práctica de la prueba, levantando acta circunstanciada de lo que acontezca. La institución designada, tendrá un plazo de treinta días para rendir el dictamen, pudiéndose prorrogar dicho término a solicitud de la misma. El dictamen remitido ala autoridad judicial versará únicamente sobre los datos relativos a la filiación, conservándose en la confidencialidad, los demás datos o características genéticas que pudiera arrojar la misma, a fin de preservar los derechos que le asisten a la persona en cuanto a su intimidad se refiere. Cuando la persona no asiste a practicarse la prueba o bien, se niega a proporcionar la muestra necesaria, genera la presunción de la filiación atribuida, en los términos del Código Civil. Una vez recibido el resultado positivo o bien, generada la presunción de filiación, la acción deberá intentarse por parte del solicitante dentro del término de 30 días, pues en caso de no hacerlo así, quedarán sin materia los beneficios obtenidos en este acto prejudicial. El costo de la prueba Biológica será a cargo del padre biológico cuando este resulte serlo, en el caso contrario, será a cargo y por cuenta del promovente. (Artículos 190 Bis a 190 Bis VII del CPCNL). Los numerales anteriores son conocidos en Nuevo León como Ley de Paternidad, por la similitud que guarda el proceso de investigación de paternidad, con otras legislaciones como la de Costa Rica (2001) y Perú (enero 2005). En nuestra República, en diciembre de 2004 en el Estado de Tamaulipas, se expidió la Ley de Paternidad Responsable de dicha Entidad Federativa, la cual tiene un procedimiento muy similar al llevado a cabo en el Estado de Nuevo León, con la salvedad

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de que su tramitación, se lleva a cabo por medio del Oficial del Registro Civil ante quien se acude para inscribir el nacimiento de un menor.

7. Criterios judiciales aplicados por los juzgadores en el Estado de Nuevo León, en torno a la prueba de paternidad No. Registro: 184,431 Jurisprudencia Materia(s): Civil Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XVII, Abril de 2003 Tesis: 1a./J. 17/2003 Página: 88 PRUEBA PERICIAL EN GENÉTICA. SU ADMISIÓN Y DESAHOGO TIENEN UNA EJECUCIÓN DE IMPOSIBLE REPARACIÓN SUSCEPTIBLE DE AFECTAR DERECHOS SUSTANTIVOS DE LA PERSONA. Cuando en un juicio ordinario civil en el que se ventilan cuestiones relacionadas con la paternidad, se dicta un auto por el que se admite y ordena el desahogo de la prueba pericial para determinar la huella genética, con el objeto de acreditar si existe o no vínculo de parentesco por consanguinidad, dicho proveído debe ser considerado como un acto de imposible reparación, que puede afectar los derechos fundamentales del individuo, por lo que debe ser sujeto a un inmediato análisis constitucional, a través del juicio de amparo indirecto, en términos de los artículos 107, fracción III, inciso b), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 114, fracción IV, de la Ley de Amparo. Lo anterior es así, por la especial naturaleza de la prueba, ya que para desahogarla es necesario la toma de muestras de tejido celular, por lo general de sangre, a partir del cual, mediante un procedimiento científico, es posible determinar la correspondencia del ADN (ácido desoxirribonucleico), es decir, la huella de identificación genética, lo cual permitirá establecer no sólo la existencia de un vínculo de parentesco, sino también otras características genéticas inherentes a la persona que se somete a ese estudio, pero que nada tengan que ver con la litis que se busca dilucidar y, no obstante, puedan poner al descubierto, contra la voluntad del afectado, otro tipo de condición genética hereditaria, relacionada por ejemplo con aspectos patoló-

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gicos o de conducta del individuo, que pertenezcan a la más absoluta intimidad del ser humano. Contradicción de tesis 81/2002-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos del Vigésimo Tercer Circuito. 19 de marzo de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Pedro Arroyo Soto. Tesis de jurisprudencia 17/2003. Aprobada por la Primera Sala de este alto Tribunal, en sesión de diecinueve de marzo de dos mil tres. No. Registro: 181,294 Tesis aislada Materia(s):Civil Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIX, Junio de 2004 Tesis: XVI.3o.5 C Página: 1459 PRUEBA PERICIAL EN GENÉTICA. CONTRA SU ADMISIÓN PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO POR SER TRASCENDENTE SU DESAHOGO (INTERPRETACIÓN Y ALCANCES DE LA JURISPRUDENCIA 1a./J. 17/2003). De una interpretación integral de la jurisprudencia 1a./J. 17/2003, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: “PRUEBA PERICIAL EN GENÉTICA. SU ADMISIÓN Y DESAHOGO TIENEN UNA EJECUCIÓN DE IMPOSIBLE REPARACIÓN SUSCEPTIBLE DE AFECTAR DERECHOS SUSTANTIVOS DE LA PERSONA.”, y de la ejecutoria de la cual derivó, se desprende que la misma se refiere únicamente a que en el particular se está en presencia de un caso excepcional respecto del cual sí procede el juicio de amparo indirecto por el aspecto de irreparabilidad que pudiera traer consigo el desahogo de la prueba pericial en materia genética, ello, porque si bien con ésta es posible determinar la correspondencia del ADN (ácido desoxirribonucleico), es decir, la huella de identificación genética, lo cual permitirá establecer la existencia de un vínculo de parentesco, también pueden obtenerse, contra la voluntad del afectado, otras características genéticas inherentes a la persona que se somete a ese estudio, ajenas a la litis, razón por la cual debe ser sometida a un análisis constitucional, es decir, la mencionada jurisprudencia se refiere sólo a la procedibilidad del juicio de garantías y no a que la prueba genética sea inconstitucional en sí misma. Por otra parte, no debe pasar inadvertido que dicha ejecutoria (no la jurisprudencia en sí) toca cuestiones

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que atañen al fondo del asunto, pues señala que la admisión y desahogo de la prueba pericial en materia genética para determinar la huella genética, puede traer consigo la consecuente afectación de derechos sustantivos, sin embargo, es muy clara al precisar que tal afectación sólo podría darse en caso de que se permita cuando se practique en la persona del afectado sin ninguna restricción, ya que podría traducirse en una invasión a su intimidad y a su individualidad, por lo que la valoración constitucional que al efecto haga el Juez de amparo para determinar los alcances y las restricciones que deben imponerse en el desahogo de dicha prueba, ha de hacerse vinculando los extremos que se pretenden probar en el cuestionario sobre el que el perito debe rendir su dictamen, para así valorar si este último se ciñe o no a la materia de la prueba. Es decir, en términos de la jurisprudencia 1a./J. 17/2003, procede el juicio de amparo indirecto contra la admisión de la prueba de genética (ADN), por ser trascendente su desahogo y, posteriormente, la constitucionalidad se decidirá atendiendo a los conceptos de violación en relación con los extremos que pretenden acreditarse con la prueba. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 5/2004. 20 de febrero de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: José Luis Sierra López. Secretario: Mauricio Ramírez Ramírez. Nota: La tesis citada aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVII, abril de 2003, página 88.

8. Propuestas 1) Se propone como medida para concientizar a los padres a procrear el número de hijos que se pueda no solo mantener, sino educar y brindar atención adecuada. En el Estado de Nuevo León, se presenta numerosos casos de padres que demandan la reducción de la pensión alimentaria a que fueron condenados a pagar, a favor de sus descendientes, en atención a que, con el paso del tiempo adquirieron nuevos acreedores alimentarios (hijos). Sin tratar de vulnerar lo establecido en el artículo 4º constitucional, pues no se busca limitar el derecho que toda persona tiene de decidir de forma libre y responsable el número de hijos que desea procrear; se busca prevenir el causar un daño a los acreedores primarios, cuando el deudor alimentario solicita la reducción de la suma que cubría por concepto de alimentos, sin contar con su voluntad, el deudor contrajo una nueva obligación alimen-

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ticia que incide en el cumplimiento de la obligación alimentaria contraída con antelación. Se propone que, en las diversas Entidades Federativas, en los Ordenamientos correspondientes, se establezca que, no es causa para reducir la pensión alimenticia, la superveniencia de nuevos acreedores, máxime cuando estos son menores y se encuentran en pleno desarrollo, pues es obvio que, por estar en crecimiento, sus requerimientos alimenticios no disminuyen, sino por el contrario, se incrementan conforme avanzan en su educación y desarrollo físico-biológico y, en caso de decretar la reducción de la pensión alimentaria, por la causa antes referida, sus derechos adquiridos se verían vulnerados pues, se les otorgaría una cantidad menor para cubrir sus necesidades básicas. 2) A través de la evolución jurídica que ha sufrido el derecho familiar, producto del crecimiento que hay en Tratados Internacionales relacionados con la materia, así como las constantes reformas decretadas a los ordenamientos legales respectivos, tenemos que, el derecho familiar, ya no puede ser apreciado desde la perspectiva del derecho privado, sino por el contrario, debe considerársele como de Interés Social, porque todas las problemáticas planteadas en esta rama del derecho, inciden en la célula básica de la sociedad: la familia. De tal modo que, instituciones jurídicas como: el matrimonio, la filiación, los alimentos, los derechos de menores e incapaces, son de orden público e interés social, pues el Estado y la propia sociedad, hacen especial énfasis en la preservación de dichas figuras. Hablando específicamente de los derechos de menores, en nuestra Legislación Federal (Ley para la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes), así como en diversas Declaraciones y Convenciones Internacionales sobre los derechos del niño, se determina que todo infante tiene derecho a tener una identidad, la cual no solo se integra por el nombre y apellidos, sino también, al conocer sus origines y tradiciones familiares por parte de ambos progenitores. Para establecer la paternidad, es necesario primeramente, determinar la filiación, para esto, en ciertas Entidades Federativas, se permite el desahogo de la Prueba DNA, prueba Biológica molecular de la caracterización del ácido desoxirribonucleico de las células, para establecer con exactitud quien proviene de quien; sin embargo, son numerosos los casos en que el presunto padre a quien se le imputa la filiación reclamada, se niega a proporcionar la muestra necesaria para el desahogo de la citada prueba, solicitando el amparo y protección de la justicia federal para retardar el procedimiento.

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En materia penal por el contrario, los juicios de amparo interpuestos para el desahogo de una prueba de esta magnitud, son negados, pues de concederse se estaría contrariando el orden Social, pues una de las funciones prioritarias del Estado, es la persecución de los delitos, por que con su comisión se afecta la seguridad de los gobernados. Luego, si el derecho penal vela por el orden público y el interés social y, el derecho familiar también, entonces, debe existir la misma apertura para resolver circunstancias en las que la sociedad esta igualmente interesada. Por ello se propone la implementación de un sistema legal donde se establezca que, el desahogo de la prueba DNA, prueba biológica molecular de la caracterización del ácido desoxirribonucleico de las células, lejos de contrariar el orden público e interés social, lo protege porque, a través de dicho medio convictivo, es como se podría establecer la filiación completa de cualquier menor que tiene derecho a conocer su identidad.

9. A manera de conclusiones Se debe educar a las mujeres y hombres para asumir el sexo con responsabilidad y, entender que, en muchas oportunidades una relación ocasional tiene consecuencias que conllevan responsabilidades –como un hijo– y que muchas relaciones de pareja, no formales tienen como resultado un hijo. Se debe concienciar sobre el hecho de que dar vida, es una responsabilidad que debe ser asumida y compartida por la pareja. Debe crearse en la comunidad la conciencia de que un hijo, depende enteramente de sus padres para subsistir y tener un desarrollo armónico, por ello debe brindársele el amor, cariño, afecto, cuidado y protección necesaria para que tenga un adecuado desarrollo. Un padre debe comprender que por expresarle amor a su hijo, no es menos hombre, sino por el contrario, es más padre responsable, porque un padre capaz de demostrarle amor a su hijo en todas sus esferas, obviamente es tan madura que, por su propia cuenta, sin necesidad de coacción alguna, cumplirá con el deber alimenticio que debe a su hijo. Se debe dar mayor conocimiento a la comunidad de los Estados que cuenten con una “Ley de Paternidad”, sobre la existencia y alcances de la misma, para que las madres tengan conocimiento de que sus hijos pueden ser reconocidos legalmente por los padres y, así obtener una protección económica, jurídica y en relación al cuidado compartido de los descendientes.

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Maternidad.

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Derechos de los adolescentes a la luz de la Constitución Jose Luis Pecina Alcalá Universidad de Monterrey

1. Recuento histórico en el derecho mexicano para los menores infractores

a Constitución es la norma básica que articula el ordenamiento jurídico, en la que se regula el sistema jurídico, las bases organizativas del Estado y de los fenómenos políticos fundamentales de la sociedad,1 así como la protección de los intereses mas vitales de toda persona, con independencia de sus gustos personales, de sus preferencias o de cualquier otra circunstancia que pueda caracterizar su existencia.2 Nuestra cultura y nuestra tradición constitucional y legislativa ha tenido un carácter eminentemente humanitario y de protección a los sectores más desprotegidos y vulnerables, en razón de lo cual pensaríamos que desde siempre estuvo protegido el derecho de los niños en los textos constitucionales y en la legislación, sin embargo esto no fue así, pues desde el ámbito psicológico la teoría aceptada era considerar al niño como al hombre en miniatura, idéntico al adulto en cualidades e ingredientes, y sólo distinto en cantidad, esto es, en riqueza de sentimientos, de ideas y de experiencias,3 y así pasaban de una etapa de estricta dependencia física al mundo de los adultos, con todo lo que ello implicaba;4 lo 1 2 3 4

Sánchez Bringas, Enrique, Derecho Constitucional, 11ª edición, México Editorial Porrúa, 2007, p. 132. Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, Editorial Porrúa, 3ª edición, México, 2009, página 7. Mendizábal Oses, Luis, Derecho de Menores, España, Ediciones Pirámide, S.A., 1977, p. 40. García Méndez, Emilio, Infancia-adolescencia. De los derechos y de la justicia, 3ª edición, México, Editorial Fontamara, 2007, p. 69.

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que hace explicable que no se tomarán en consideración jurídicamente desde un aspecto diferenciado. Así, en México, la evolución del sistema de justicia para los menores, fue de acuerdo a como fueron evolucionando las teorías de los doctrinarios de la época. Lo cual hace plausible el que los derechos de los adolescentes sido incorporados recientemente a los textos constitucionales. Tradicionalmente el tema de los menores de edad, en general, se ubicaba en el terreno del derecho privado, ya que su regulación estaba incluida en las disposiciones del derecho civil, y posteriormente en el ámbito penal, en algunas legislaciones se incluyo a los menores en términos generales, no fue sino hasta el veintitrés de febrero de 1965 que los menores irrumpieron en el ámbito constitucional mexicano. Ahora bien, retomando el proceso histórico a que nos referíamos, vemos que los primeros antecedentes en México, se tienen en la época precolombina, en el Código de Netzahualcóyotl, que sancionaba a los niños menores de diez años, la cultura maya hacían distinción para recibir educación a los doce años, entre los antecedentes de los aztecas se encuentran sanciones a partir de los siete años, aunque posteriormente ya en la colonia se consideraba que no había responsabilidad penal para el menor de diez años y medio y se mencionaba una semi imputabilidad de entre los diez y diecisiete años.5 Después en México, con la dominación española, en virtud de lo cual la ley penal al encontrarse bajo el imperio español, tenía que regirse bajo sus lineamientos, por lo tanto en relación a la legislación que se evidenció en relación a la niñez con anterioridad, durante la colonia pasa a ser un ser inferior, a ser considerado menos que una cosa6, y se aplicaba la Ley de Indias y las siete partidas de Alfonso X, el Sabio, en donde se consideraba que no había responsabilidad penal para el menor de 10 años y medio y eran semi imputables entre los diez años y medio a los diecisiete.7 Así la edad de responsabilidad plena era de 18 años cumplidos, las sanciones eran retributivas inspiradas en la idea del castigo como venganza a las penas realizadas por el sujeto y se aplicaba de forma clasista, daba un trato diferente según se tratara de españoles para los cuales era menos severo, para los indios de forma paternalista y para el resto severo.8 Después de 300 años de encontrarnos bajo el yugo español se alcanza la independencia, así con el florecimiento de la nación mexicana como un país independiente se realizó los primeros intentos por restablecer el orden público, en 5 6 7 8

Barraza Pérez, Rolando, Delincuencia Juvenil y Pandillerismo, México, Editorial Porrúa, 2008, pp. 19-22. Rodríguez Manzanera, Luis, Criminalidad de Menores, 4ª edición, México, Editorial Porrúa, 2004, p. 16. Barraza Pérez, op. cit., p. 21. Rodríguez Manzanera, Luis, op. cit., pp. 21 y 22.

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virtud del desconcierto y la polarización en la que se encontraba la población, respecto del destino que debía buscarse para México. Sin embargo, seguían operando las mismas normas utilizadas durante la Colonia, pues en ese momento histórico se estaba tratando de organizar la nación, por lo tanto se fueron creando diversos documentos fundamentales como lo fueron las diversas constituciones, pronunciadas en esas épocas, que llevaron al país del Imperio al federalismo, luego al centralismo, para ir de nuevo al federalismo, sin embargo, el tema de la justicia común fue poco atenido.9 Para el tratamiento de menores en conflicto con la legislación penal las partidas permanecieron vigentes y utilizadas con frecuencia, las cuales si bien reglamentaba y legitimaba un tratamiento brutal contra de los reos o acusados por algún delito, en el caso de menores contemplaba ya un tratamiento diferenciado, pues en la partida 7ª, establecía que los menores de catorce años no podían ser acusados por delitos de lujuria, ya que cuando el menor lo cometiere, se consideraba que no existía la capacidad de entender, ni saber lo que hacía, y respecto a los demás delitos si era posible que el menor de esta edad pudiese ser acusado, pero la pena que se le impusiese debía ser menor a la que se aplicaría si ese mismo hecho lo hubiese cometido un mayor de edad, de igual forma se declaraba que los menores de diez años y medio no podían ser sujetos de acusación por delito alguno, así mismo excluía la posibilidad de aplicar tormento a los menores de catorce años.10 Cabe hacer la aclaración que a todas estas leyes fundamentales a que nos referimos, si bien no hacían un especial señalamiento respecto al tratamiento de menores, es de tomar en consideración que entre sus preceptos si hacia referencia a la edad para ser considerado como ciudadano, así mismo de forma genérica se aludía a todas aquellas personas que cometieran un delito, señalando de forma muy general algunos derechos de los que tenían que ser objeto quienes cometieran una conducta delictuosa. Así podemos inferir para los casos de menores que aparte de respetarles se establecía en las legislaciones secundarias diversas disposiciones aplicables solo para los menores de edad. Se crea el Tribunal de Vagos el 3 de marzo de 1828, para aquellos carentes de oficio, beneficio o hacienda para subsistir, el que acostumbrara casas de juego, o en malas compañías o pidiera limosnas, o siendo hijos de familia escandalizaran, y si fueren menores de dieciséis años, serían remitidos a casas de corrección o en su ausencia se colocarían bajo la responsabilidad de algún maestro, aproba9 La Justicia de Menores, a la luz de los criterios del Poder Judicial de la Federación, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2009, p. 16. 10 Ibídem, p. 18.

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do por el Ayuntamiento, para que aprendiesen algún oficio.11 Llama la atención el antecedente de un bando de policía publicado en 1829, en donde en virtud de los problemas de pandillas que se tuvieron después de la independencia en donde pandillas de niños, callejeros y desamparados cometían desorden social, y en consecuencia, se señaló que los muchachos que se encontraren en ésta clase perniciosa de diversión serían conducidos a la cárcel de la ciudad para que los alcaldes los destinarán a aprender oficio en que pudieran ser útiles a la sociedad.12 Dicho Tribunal de Vagos en 1853 cambió su legislación y respecto a los menores de diecisiete años, el Juez a su prudente arbitrio, podría internarlo en una casa de corrección, en los talleres de la cárcel o con un maestro artesano el tiempo que considerara necesario.13 Y así se mantuvo durante todo ese tiempo la organización del sistema de justicia con cierta lentitud, en el que se seguía aplicando disposiciones virreinales pero también ya se encontraban en proceso distintas formas de organización diferentes más acordes con las necesidades del país, así en relación a los menores, existían disposiciones aplicables a menores. Entre los antecedentes, a destacar en las leyes secundarias, la Ley para el Arreglo Provisional de la Administración de Justicia en los Tribunales y Juzgados del Fuero Común del 23 de mayo de 1837, cuando era presidente Anastasio Bustamante, se expidió la Ley para el Arreglo Provisional de la Administración de Justicia en los Tribunales y Juzgados del Fuero Común en la fecha indicada. Legislación que en su artículo 130 contemplaba la obligación de nombrar curador cuando los acusados fueren menores de diecisiete años, señalando que si éste no lo designaba, el nombramiento lo realizaba el Juez y el objeto de éste era que asistiera a protestar a su curado y cuando había confesión de cargos, a la lectura del proceso que se hacía al reo, pero nunca a presenciar las declaraciones de éste.14 Es importante mencionar que entre los años de 1848 y 1851, durante la gestión de José Joaquín de Herrera se fundó la Casa de Techan de Santiago, conocida como Colegio Correccional de San Antonio, institución exclusiva para delincuentes menores de dieciséis años, sentenciados o procesados, con un régimen de tipo cartujo (asilamiento nocturno, trabajo en común con regla de silencio) y con separación de sexos.15 11 Silvia Arrón, “Respuesta a una problemática sin solución” en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Documentos para el estudio del Tribunal de Vagos, 1828-1848, No. 1, 1989, pp. 215-235. 12 Barraza Pérez, op. cit., p. 22. 13 Silvia Arrón, op. cit., pp. 215-235. 14 La Justicia de Menores, a la luz de los criterios del Poder Judicial de la Federación , op. cit., p. 22. 15 Rodríguez Manzanera, Luis, op. cit., p. 27.

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Posteriormente en 1857, se expidió la Ley para juzgar a los ladrones, homicidas, heridores y vagos, en la que en relación a menores se establecían tres apartados esenciales. El primero relativo a la imposibilidad de acusar a los menores de diez años y medio, el mismo de la ley anterior, relativo a que el acusado tenía que nombrar curador que lo asistiera, e igual forma se les daba instrucciones a los Jueces de señalar penalidades inferiores a los menores, respecto de la penalidad que se le impusiera al adulto, incluso prohibía la pena de muerte a los menores de dieciocho años, la de presidio y obras públicas a los menores de dieciséis años y penas correccionales a los menores de diez años y medio.16 La Constitución del 5 de febrero de 1857 ya contemplaba de forma más estructurada los derechos consagrados para los mexicanos y para aquellos acusados por la comisión de un delito. Además, se contemplaban las bases de la Constitución de 1917. Sin embargo, dicha legislación como se manifestará en el discurso de don Venustiano Carranza, el 1 primero de diciembre de 1916, al entregar el proyecto de Constitución reformada y dar inició el congreso constituyente, señalando que en dicha Constitución los legisladores se conformaron con la proclamación de principios generales que no procuraron llevar a la práctica acomodándolos a las necesidades del pueblo mexicano para darles pronta y cumplida satisfacción, de manera que tenía aspecto de fórmulas abstractas en que se condensabas conclusiones científicas de gran valor especulativo, pero de ninguna utilidad positiva, refiriendo en líneas mas adelante que el procedimiento criminal en México había sido el mismo que dejo implantado la dominación española, sin que se hubiese llegado a templar en lo más mínimo su dureza, sin que nadie se hubiese preocupado por mejorarla, especificando el tratamiento bajo diligencias secretas y procedimientos ocultos de que el reo no debía tener conocimiento, como si no se tratase de su libertad o de su vida, restricciones al derecho de defensa, maquinaciones fraudulentas de sus declaraciones, estableciendo por lo tanto cambios de fondo en cuanto a la concesión de fianzas, el derecho de defensa, la duración máxima de los juicios, estableciendo derechos específicos que pudieran remediar todos los problemas enunciados, así como estableciendo una división específica de quien tiene la obligación de investigar delitos y quien ha de sancionar conductas.17 Si bien históricamente, todavía no tocamos este apartado se hizo necesario hacer la acotación anterior, para dejar plasmado en el ámbito criminal en que 16 La Justicia de Menores, a la luz de los criterios del Poder Judicial de la Federación op. cit., p. 27. 17 Marván Laborde, Ignacio, Nueva Edición del Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1916-1917, Tomo I, México, editado por la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, pp. 2 y 9.

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momento histórico nos encontramos y porqué cincuenta y nueve años después de promulgada la Constitución de 1857, se hizo necesario estructurarla de forma diversa, en cuanto al ámbito de justicia penal, aún y cuando en esencia respeta de cierta forma los lineamientos de la Constitución anterior, solo adicionando y aclarando aquellos que representaban un problema para su debida aplicación y con una mayor realidad al momento histórico que se estaba viviendo después de la Revolución Mexicana. Así tenemos que siguiendo el recuento histórico en 1871, obra de una comisión presidida por Antonio Martínez de Castro, se elabora el primer Código Mexicano, el cual excluía de toda responsabilidad penal absoluta el ser menor de nueve años, al carecer de suficiente desarrollo mental para ser responsable de la comisión de un delito, y al encontrarse entre nueve y menos de catorce años al cometer el delito, si el acusador no probare que el acusado obró con la capacidad necesaria para conocer la ilicitud de la infracción, también era causa de irresponsabilidad, por lo tanto la carga de la prueba del discernimiento correspondía a la parte acusadora, así en los casos que si se demostraba que al momento de cometerse el delito el menor poseía la madurez y el desarrollo intelectual necesario para comprender la trascendencia de los hechos delictivos que realizaba, en virtud de lo cual el Juez tenía que aplicar de la mitad a dos tercios de la pena que hubiere correspondido si hubiese dio mayor de edad. Igual consecuencia contemplaba la ley para quienes se encontraban en los rangos de edad de catorce a dieciocho a quienes se presumía que habían obrado con discernimiento, pero que por la poca madurez en su razón debía corresponder una pena menor en proporción a los adultos. Obviamente, solo en los casos en los que el adolescente si tenía la capacidad de discernimiento, en el que como se dijo el acusador tenía la obligación de demostrar lo anterior ante el juez, pero el proceso se seguía de la misma forma, la única nota diferenciada la imposición de la sanción, y que esta se compurgaba en un lugar diverso a los adultos y en el que el menor debía recibir educación moral y preparación física. En relación a este Código se contemplaba el contar con establecimientos correccionales que cumplieran con la misión preventiva y reeducadora para los menores, sin que al hacerlo estuvieran en el riesgo constante de contaminación por los delincuentes mayores.18 En cuanto a esta importante legislación, debemos de tomar en consideración que ya se vislumbraban dos aspectos importantes, el que ya se establecían 18 La Justicia de Menores, a la luz de los criterios del Poder Judicial de la Federación, op. cit., pp. 60 y 90.

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centros diversos para los menores y así evitar su contaminación y así mismo el que la finalidad era diversa a la considerada en adultos. En esta misma época, pero en Estados Unidos de Norteamérica, nació un movimiento al que se le denominado Salvadores del Niño19 fue el que impulsó el cambio para que los menores sean atendidos especialmente, este movimiento reafirmaba los valores ideales y subrayaba las capacidades positivas de las instituciones tradicionales, su ideología era una amalgama de convicciones y aspiraciones, así de los médicos tomaban la imaginería de patología, infección, inmunización y tratamiento; de los principios del darwinismo social, sus opiniones acerca de la pertinencia de la humana condición y los defectos morales innatos de la clase baja y finalmente sus ideas de los orígenes biológicos y ambientales del crimen que pueden atribuirse a la tradición positivista de la criminología europea y a los sentimientos anti urbanos asociados con la ética rural, protestante; se basaba en una idea robustecer y reedificar la fabrica moral de la sociedad, pues defendían la importancia del hogar, de la vida familiar y de la vigilancia de los padres. Así destinaron sus esfuerzos en apoyo a la legislación sobre tribunales de menores, además hicieron campañas a favor de mejores condiciones en las cárceles y de instituciones especiales para niños y colectó dinero para causas de beneficencia infantil, y en cuanto a la delincuencia la tomaban como un problema mas social que político y que requería remedios “terapéuticos” y no una redistribución del poder. Veían la salvación del niño como una vocación ética y humanitaria, cuyos esfuerzos contribuyeron a la aprobación de leyes especiales para menores. Así se creó el Primer Tribunal para Menores en Chicago, Illinois,20 que formó parte del movimiento encaminado a sustraer a los adolescentes de los procesos de derecho penal y a crear programas especiales para niños delincuentes, dependientes y abandonados. Ya establecidos los tribunales para menores se observa que la extracción de la justicia penal tuvo como efecto el establecimiento de jurisdicciones fundadas en la idea que el Estado releva a los padres o tutores en el desempeño de la patria potestad o la tutela y asume las funciones de estos con el alcance y las características que regularmente poseen, poniendo a un lado las formalidades y garantías del derecho ordinario: desde la legalidad en la definición de las conductas que motivan la intervención y la naturaleza y duración de las medidas correspondientes hasta el procedimiento para adoptar decisiones y ejecutarlas; aun más pues pretendió excluirlos del mundo de los delincuentes ordinarios, en virtud de que 19 Platt, Anthony, Los “Salvadores del Niño” o la invención de la delincuencia, 5ª edición, México, Siglo XXI Editores, 2006, pp. 45, 98 y 103. 20 Íbidem, p. 37.

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los resultados de esta no habían sido satisfactorios en los adolescentes, por lo cual instituyó y organizo procedimientos diversos a los que se establecían para el juzgamiento de adultos, esta forma de actuar y la corriente que la sustenta recibieron la denominación de “modelo tutelar”.21 Por lo cual el comportamiento que se esperaba del juez de menores era como el de buen padre de familia, que siempre debe de buscar protección y bienestar del menor, por lo que dentro de sus facultades y obligaciones, no está el conocer el derecho, incluso el juez de menores podía ante una laguna o deficiencia de la ley, suplirla de la forma en que lo considere más conveniente siempre bajo el argumento de la protección del menor.22 A raíz de lo anterior, en México, Antonio Ramos Pedrueza, inspirándose en el Juez Paternal de Nueva York sugirió a Ramón Corral, en ese entonces (1908) Secretario de Gobernación, el establecimiento de jueces para menores. Corral encargó a Miguel S. Macedo y Mariano Pimentel la elaboración del respectivo proyecto, el cual presentaron en 1912, conservando el criterio de discernimiento para definir la imputabilidad del menor. Sin embargo, sólo se tuvo noticia del proyecto, coincidiendo como ya se había mencionado con antelación con la discusión y promulgación de la Constitución de 1917, en la que ya se tomaron esfuerzos mas consistentes en el respeto hacia los derechos fundamentales de las personas acusadas de un delito, en el que se debía de proteger y dar la oportunidad de debida defensa. Pero, dicha Constitución de nueva cuenta nada decía acerca de la protección de los derechos de los niños y adolescentes, a lo mucho lo que más se acercaba a lo anterior era la redacción del artículo 3 sobre la educación, en donde entre las discusiones se consignaba la importancia de la educación para los niños, el que se les brindara una educación de calidad y sin tintes religioso, como se puede observar se seguía con el mismo procedimiento, al que ya se hizo alusión, en el Código de Martínez de Castro. Hasta 1920, se tenía el proyecto de reformas a la Ley Orgánica de los Tribunales Comunes y se previó un Tribunal Protector del Hogar y de la Infancia; así en 1923 se creó, en San Luis Potosí, el primer Tribunal para Menores y en 1924, en el Distrito Federal.23 21 Así lo plasma el Doctor Sergio García Ramírez en la opinión consultiva 0C-17, sobre “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, del 28 de agosto de 2002. 22 En la conferencia impartida por la Licenciada Paula Ramírez España Beguerisse, el 20 veinte de marzo de año 2007, en los Cursos de Certificación de Jueces Especializados en Justicia Federal para Adolescentes impartidos por el Consejo de la Judicatura Federal cuya trascripción se ingresa en la página web: www.ijf.cjf.gob.mx/cursosespe.asp, acceso limitado a quienes cursaron dicha certificación. 23 García Ramírez, Sergio, El artículo 18 Constitucional: prisión preventiva, sistema penitenciario, menores infractores, México, Universidad Autónoma de México, Coordinación de Humanidades, 1967, p. 99.

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Lo anterior coincidió con la celebración del Primer Congreso del Niño, en 1921, con las nuevas ideas sobre la protección a la infancia. Pero es en el año de 1924 en que se hace la Declaración de los Derechos del Niño (Declaración de Ginebra) que es un catálogo general de los derechos del niño, inspirado en el pensamiento de la pedagoga suiza, Eglentine Lebb.24 En México, el 19 de agosto de 1926 se aprueba el reglamento para la calificación de los infractores menores de edad en el Distrito Federal. Este reglamento tenía un carácter de provisional en tanto se legislaba sobre la materia, estableciéndose un Tribunal Administrativo para Menores, dependiendo de la ciudad, con un procedimiento sencillo atendía a los menores de 16 años que violaran la ley, y que fueran absueltos por falta de discernimiento por los tribunales comunes; además, auxiliaban a los tribunales en casos de menores y veían casos de vagancia de menores de dieciocho años. La instalación formal de dicho tribunal fue el 10 de diciembre de 1926. El 1º de octubre de 1928 entró en vigor la Ley sobre la Previsión Social de la delincuencia infantil en el Distrito Federal que trajo reformas fundamentales al excluir el procedimiento penal a los menores de 15 años. Esta ley establece en su artículo 6 el tribunal de Menores, dividido en salas, con diversos especialistas y la obligación de incluir miembros del sexo femenino, se elimina ya el criterio de discernimiento que se reflejaba en el Código de 1871 y se sustituye por el de la irresponsabilidad penal total creando una jurisdicción e instituciones especializadas en la materia, además consideraba que una vez que el menor infringía una ley penal quedaba bajo la protección directa del Estado, quien previo a la investigación, observación y estudios necesarios, podría dictar las medidas conducentes a encauzar su educación y alejarlos de la delincuencia, así mismo se hacía cargo de los menores abandonados, de los menesterosos y de los incorregibles, siempre que mediara la solicitud de los padres y además consideraba que al ser mayor de quince pero menor de dieciocho se sujetaba al Código de 1871 y era enviado a una escuela correccional.25 En este sentido, se hace relación al criterio sustentado por el máximo tribunal, en relación a un juicio de amparo promovido por Alfredo Castañeda, con número de registro 314149, cuyo rubro establecía Tribunal de Menores, en esta se consagraban, tres conceptos importantes que el Juez Constitucional debía tener en consideración: el primero, en el sentido de que las garantías individuales eran para todas las personas sin distinción de edades; segundo, que el menor estaba sujeto a un régimen jurídico especial por razón de su educación y de la patria po24 Rodríguez Manzanera, Luis, op. cit., p. 352. 25 La Justicia de Menores, a la luz de los criterios del Poder Judicial de la Federación, op. cit., p. 154.

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testad, lo que no pugna con el sistema de garantías individuales; y tercero, que los menores estaban sujetos a la acción tutelar del Estado, que no es, ni puede ser de carácter coactivo, considerando con lo anterior que era compatible el sistema de garantías constitucionales con la función del Estado en auxilio de la instituciones privadas para el bienestar social, pudiendo el Estado actuar como autoridad en algunos casos pero también con un carácter de institución meramente social.26 En la creación formal de este sistema tutelar existieron dudas y críticas, ya que este tipo de justicia que se adecuaba quizá al régimen norteamericano, se vio con desconfianza en nuestro país en razón de que el actuar preventivo y protector del Tribunal requería del abandono de ciertos principios de carácter penal, que se traducían en garantías del gobernado establecidas en la constitución penal para el caso de un juicio criminal, garantías que si eran respetadas en los Códigos penales aplicables antes del sistema tutelar.27 No obstante, se seguía con la misma vertiente y así se expidió el Código de 1929. El cual describe un proceso especial de justicia para menores no muy diferenciado del Reglamento de 1926 y la Ley de Villa Michel,28 para posteriormente entrar en vigor el Código Penal de 1931, el cual el cual recogió los mismos términos y condiciones del sistema de justicia para menores, pero con la única variante de haber aumentado la edad penal a los dieciséis años. Lo importante de destacar al efecto, fue que el mas alto tribunal, seguía considerando el privar de la libertad a un menor no se consideraba como detención, sino como una medida de protección del Estado.29 Sin embargo, posteriormente aun y con la expedición de diversas legislaciones no hubo un cambio notable en el tratamiento de menores. Retornando al ámbito internacional, la aludida declaración de Ginebra fue revisada en 1946 y reformulada en noviembre de 1959 que es cuando fue adoptada por unanimidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas.30 Aquí en México, fue hasta la adición del artículo 18 constitucional, derivada de la reforma de 1964-1965, cuando se incluyó la existencia de establecimientos especiales para menores infractores, en donde hacían relación a que el tratamiento de menores infractores no había alcanzado el grado de perfeccionamiento y amplitud que su importancia demandaba en el país, en donde además se hacía 26 Cuadernos de Jurisprudencia, Del Tribunal de Menores Infractores al Sistema Integral de Justicia para Adolescentes, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Numero 4, Julio, 2009, p. 35. 27 Ibídem, p. 28. 28 La Justicia de Menores, a la luz de los criterios del Poder Judicial de la Federación, op. cit., p. 162. 29 Cuadernos de Jurisprudencia, Del Tribunal de Menores Infractores al Sistema Integral de Justicia para Adolescentes, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Número 4, Julio, 2009, p. 37. 30 Rodríguez Manzanera, Luis, op. cit., página 228.

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referencia a la falta de instituciones de tratamiento, que en ocasiones significa que el menor comparta la cárcel con delincuentes adultos o su existencia amarga y dolorosa, plena de limitaciones.31 Es importante señalar la importancia de esta reforma, ya que por primera vez se admitía a rango constitucional a los menores, para establecerlos con un trato diferenciado, sin embargo, si bien todavía no podía habarse propiamente de que esta reforma cambió el paradigma de la justicia para adolescentes, si constituyó un cambio sumamente trascendental y el inicio del país de una serie de cambios estructurales para lograr lo que hoy tenemos. Conforme a esta redacción constitucional en 1974, se crea una Ley del Consejo Tutelar, en la cual se cuestionó el tratamiento que se les estaba dando, se cuestionó desde la imputabilidad, el que se estableciera como infractores y no como delincuentes, se seguía con una orientación jurisdiccional tutelar, la eliminación del término jueces y tribunales de menores y surgió el nombre de Consejo Tutelar para Menores. En cuanto a su competencia aconsejaba que se extendiera a los estados de peligro, dotando al consejo de un mayor papel preventivo, solo en los casos que revistieran algún carácter criminológico y no simplemente asistencial, también un proceso en el que los menores no se sintieran sometidos a un proceso criminal.32 Sin embargo, a finales de los años setenta comenzaba a gestarse un movimiento ideológico internacional que se erigía en contra del sistema tutelar, que exigía el reconocimiento de los derechos humanos para los niños y con ello, el respeto a sus garantías procesales, en caso de encontrarse en conflicto con la ley penal.33 Por lo tanto en el ámbito internacional la preocupación por la protección de los niños no quedo así, se lograron otros instrumentos tales como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, conocida como Reglas de Bejing (1985). Documento en el cual se consagran para los menores, los mas elementales derechos procesales que, por una orientación paternalista y tutelar, se les habían negado; contiene principios básicos sobre los que debe funcionar una adecuada justicia de menores, se trata de mantener un equilibrio entre las necesidades de los adolescentes, sus derechos básicos y las necesidades de la sociedad. Se consagran también el derecho a la intimidad, el 31 García Ramírez, Sergio, El artículo 18 Constitucional: prisión preventiva, sistema penitenciario, menores infractores, op. cit., p. 97. 32 La Justicia de Menores, a la luz de los criterios del Poder Judicial de la Federación, op. cit., p. 188. 33 Cuadernos de Jurisprudencia, Del Tribunal de Menores Infractores al Sistema Integral de Justicia para Adolescentes, op. cit., p. 53.

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goce de los derechos humanos, la prisión preventiva como último recurso, la proporcionalidad entre la sentencia y la conducta cometida, entre otras. Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad son el complemento de las Reglas de Bejing, es decir solo es factible la privación de libertad cuando se han cumplido éstas reglas, normando la situación de los menores detenidos o que ya están internados para tratamiento, buscan que la privación de libertad se aplique en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto a la dignidad humana de los menores, que se eviten o al menos se atenúen los efectos perjudiciales, establece además claras normas de clasificación, alojamiento, educación, trabajo, disciplina, actividades recreativas y atención medica. En las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riad (1990), éstas son una guía para la planeación y ejecución de planes de prevención orientadas al problema de menores infractores, analizando los principales componentes en los procesos de socialización: la familia, la escuela, la comunidad, los medios de comunicación, etc.34 Tales instrumentos permearon en nuestro País gracias a los cuales se estructuró un sistema de enjuiciamiento para los menores en conflicto con la ley que se dio a conocer como tutelar, el cual fue llevado a la práctica en forma temeraria ya que el juez actúa suplantando a los padres, suprimiendo por ende los derechos, se criminaliza conductas que no son delito, se abusa de la privativa de la libertad, y en general se estructura un sistema incompatible en un estado de derecho.35 El 20 de noviembre de 1989 se aprobó por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas la Convención sobre los Derechos del Niño36 que constituye la Carta Magna de los Derechos del Niño, puesto que se le reconoce una serie de derechos y en general se establece un sistema integral de protección. México al ratificar dicha convención, hizo un primer intento y en los años 90, la mayoría de los estados cambiaron su sistema de administración de justicia mas acorde a la Convención, sin embargo seguía llevando el nombre de tutelar y se seguían las mismas prácticas. No fue hasta el 12 de Diciembre del año 2005, que se reformó el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el que se establece un sistema integral de Justicia para Adolescentes, dirigido a mayores de doce años y menores de dieciocho años de edad, conocido como un sistema 34 Ibídem, p. 205. 35 Véase, Beloff, Mary, Los Derechos del niño en el sistema interamericano, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.. 36 Instrumento que México firmó el 26 de enero de 1990, ratificándolo el 21 de septiembre, para entrar en vigor el 21 de octubre de ese mismo año.

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integral de administración de justicia en el que idealmente se tienen que cumplir los siguientes estándares: Legalidad, un debido proceso, que se respeten sus garantías procesales, especialización, independencia entre remisión y juzgamiento, des-judicialización, proporcionalidad, diversificación de las medidas y privación de libertad como último recurso. Esta concepción la ilustra Sergio García Ramírez, tiene como sustancial preocupación un reconocimiento de los derechos del menor y de sus responsables legales, su identificación como sujeto, no como objeto del proceso y el control de actos de autoridad mediante el pertinente aparato de garantías.37 Así las cosas con razón se sostuvo: “Si se toma en cuenta que la orientación tutelar tiene como divisa brindar al menor de edad un trato consecuente con sus condiciones específicas y darle la protección que requiere (de ahí la expresión “tutela”), y que la orientación garantista tiene como sustancial preocupación el reconocimiento de los derechos del menor y de sus responsables legales, la identificación de aquél como sujeto, no como objeto del proceso, y el control de los actos de autoridad mediante el pertinente aparato de garantías, sería posible advertir que no existe verdadera contraposición, de esencia o de raíz, entre unos y otros designios. Ni las finalidades básicas del proyecto tutelar contravienen las del proyecto garantista, ni tampoco éstas las de aquél, si unas y otras se consideran en sus aspectos esenciales. ¿Cómo negar, en efecto, que el niño se encuentra en condiciones diferentes a las del adulto, y que la diversidad de condiciones puede exigir, con toda racionalidad, diversidad de aproximaciones? ¿Y que el niño requiere, por esas condiciones que le son propias, una protección especial, distinta y más intensa y esmerada que la dirigida al adulto, si la hay? ¿Y cómo negar, por otra parte, que el niño –ante todo, un ser humano– es titular de derechos irreductibles, genéricos unos, específicos otros? ¿Y que no es ni puede ser visto como objeto del proceso, a merced del arbitrio o del capricho de la autoridad, sino como sujeto de aquél, puesto que posee verdaderos y respetables derechos, materiales y procesales? ¿Y que en su caso, como en cualquier otro, es preciso que el procedimiento obedezca a reglas claras y legítimas y se halle sujeto a control a través del sistema de garantías? Si eso es cierto, probablemente sería llegado el momento de abandonar el falso dilema y reconocer los dilemas verdaderos que pueblan este campo. Lo tutelar y lo garantista no se oponen entre sí. La oposición real existe entre lo tutelar y lo punitivo, en un orden de consideraciones, y entre lo garantista y lo arbitrario, en el otro”. 37 Opinión consultiva OC-17

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2. Tratamiento diferenciado para menores La adolescencia es, sin duda alguna, el período más difícil de describir y por lo tanto de incluir dentro de la categoría de la infancia y sus necesidades especiales, al ser la adolescencia la etapa que apareció más tardíamente en la historia. Los expertos en historia de la infancia señalan que el concepto moderno de niño surgió en una época tardía de la historia, vinculado sobre todo a una percepción de extrema vulnerabilidad y, como consecuencia, un excesivo énfasis de protección. Este concepto se fue modificando, principalmente a lo largo del siglo XX, motivado en buena medida por una serie de estudios sobre el desarrollo, que llevaron a proyectar al niño y al adolescente como un ser con características y necesidades especiales, pero también con capacidades y autonomía en constante formación. Así durante la adolescencia se producen cambios importantes en los aspectos biológico, psicológico y social que concurren con mucha rapidez y que exigen readaptaciones continuas, los cambios físicos comienzan con la llegada de la pubertad, cuando el cerebro (hipotálamo e hipófisis) envían la orden de aumentar la producción de hormonas sexuales que se manifiesta en trasformaciones muy aceleradas de crecimiento, talla, peso, forma y tamaño del cuerpo, así como el desarrollo de los órganos reproductivos y la aparición de características sexuales secundarias, donde además se tiene como tarea principal el logro de la identidad o del concepto de uno mismo, con adhesión a un conjunto de valores, metas educacionales y ocupacionales. Todo esto tiene como consecuencia una gran cantidad de cambios sociales, que se espera que el niño deje de serlo y se incorpore al mundo de los adultos, asumiendo nuevas responsabilidades y con un sistema ético propio que le lleva a tener cierta independencia.38 Este término, reenvía inmediatamente a la idea de debilidad intrínseca, inmadurez psico-física y, por lo tanto, incapacidad estructural de autogestionarse sin la intervención mediadora de protección, guía y asistencia por parte de otros, ya que se tiene que distinguir entre los intereses del menor, en tanto que persona (que tiene en común con el resto de las personas), en tanto que niño (que tiene como persona inmadura y dependiente, en tanto que joven (que se desarrollan mientras se acerca a la madurez) y en tanto que futuro adulto (que se relaciona con sus intereses futuros como adulto).39 Así en cuanto a los niños, la especificación de sus derechos parece fruto del progresivo “descubrimiento” social y cultural de la niñez y de la adolescencia 38 Beloff, Mary, op. cit., p. 148. 39 Fanlo Cortés, Isabel, Derecho de los Niños, una contribución teórica, compiladora Isabel Fanlo Cortés, México, Editorial Fontamara, 2004, pp. 14 y 26.

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como fases específicas de la existencia humana merecedoras de una especial atención (y pareciera también de especiales derechos). A su vez, la consideración del niño, en tanto sujeto de derechos, muestra la aspiración a superar una actitud tradicional de indiferencia que el derecho venía mostrando frente al menor de edad, la cual, en el mejor de los casos, era percibida como incapacidad para la participación en el tráfico jurídico.40 Se trae a colación la cuestión pues con frecuencia se nos dirá que son “la generación del futuro” o “nuestro futuro” con la imagen del adulto que será y que un día tendrá que jugar un papel relevante en sociedad,41 aunado a lo ya mencionado respecto a aspectos biológicos determinantes en su crecimiento, pues de lo contrario como afirma Mendizabel Oses, cuando se realiza una función protectora desconociendo al niño, adolescente o al joven menor de edad, sus necesidades, sus intereses y sus derechos, es seguro que, en nombre del amor paternal, o de la misión protectora del Estado, se cometen mayores desafueros contra el menor.42 Frase que resume todo lo que se presentó con anterioridad, ya que hace alusión a la consideración del menor como persona autónoma, que a su vez deriva en la importancia de tener un trato diferenciado, de acuerdo a sus necesidades especiales, sin tintes muy rigurosos como en antaño, pero sin caer en la impunidad, se trata solo de tomar en consideración que no nos podemos referir al adolescente de igual forma que a un adulto, pues se encuentra en esa etapa de descubrimiento y adaptación de lo que será en su vida adulta, por eso la importancia del trato diferenciado y de un tratamiento acorde a sus necesidades específicas. En este apartado es necesario señalar que en los párrafos sexto al octavo del artículo 4 de la Constitución, de acuerdo a este trato diferenciado de que hicimos mención, consagra ya de forma específica para los padres y para el Estado, el garantizar la satisfacción de las necesidades, la salud física y moral, la educación, y el sano esparcimiento.43 Numeral de suma importancia en el derecho, además de lo especificado para adolescentes, al referirse a todas las áreas de protección no por el hecho de encontrarse inmerso en un proceso penal si no por el simple hecho de encontrarse en este rango de edad. Queda claro que al ser los adolescentes diferentes a los adultos han de ser tratados acorde a esa diferencia; así y en base a esa diferencia es como nuestro 40 41 42 43

Ibídem, p. 8. Cambell, Tom, D, Derecho de los Niños, una contribución teórica, compiladora Isabel Fanlo Cortés, op. cit., p. 131. Ibídem, p. 47. Carbonell, Miguel y González Mariscal, Olga Islas de, Constitución y justicia para adolescentes, México, Universidad Autónoma de México, 2007, p. 5.

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más Alto Tribunal acorde a dicho requerimientos ha dado la pauta para resolver todos los problemas que se pudieran suscitar con la implementación de un sistema de esta naturaleza. Puesto que al ser un sistema complemente diverso a los paradigmas que conocemos en la justicia de adultos hace necesario su pronunciamiento en cada uno de los puntos de controversia derivados de la reforma constitucional Como antecedentes conviene señalar que de entre las resoluciones más importantes y que resultaron ser el punto de partida para la aplicación de la ley de adolescentes, tenemos: 1) Amparo directo en revisión 935/2006 2) Contradicción de Tesis 44/2007 3) Acción de inconstitucionalidad 37/2006 Aún y cuando se ha resuelto sobre otros puntos, estos tres antecedentes resultan ser de vital importancia en relación a cada uno de los apartados que abordamos en el presente trabajo, puesto que hemos hecho referencia específica a cómo ha ido evolucionando en la constitución la aplicación de la justicia para adolescentes. Por lo tanto con la entrada de la reforma, el primer problema que se presentó fue relacionado con la edad penal, puesto que existían en la República algunos estados que ubicaban la edad penal por debajo de los dieciocho años. Así la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conoció en amparo directo en revisión, en el que se cuestionaba la constitucionalidad del artículo 37 del código Penal del Estado de Guanajuato, en el que se establecía la edad penal para que fueran juzgados como adultos a los dieciséis años. Precepto el cual el Tribunal Colegiado que conoció en primera instancia del asunto, consideró que el mismo no era inconstitucional y negó la protección de la Justicia Federal. Lo cual motivo el recurso de revisión ante la Suprema Corte, el promovente, señalaba que el Tribunal Colegiado, debió de haber tomado la reforma en cuenta para dictar la resolución, en suplencia de la queja esto puesto que la reforma del artículo 18 Constitucional entró en vigor durante el proceso de resolución del amparo, por lo tanto debió aplicar la Ley Especializada en Justicia para Adolescentes y no el Código Penal del estado de Guanajuato Resolviendo la corte en relación a dicho agravio, procedente su petición, afirmando categóricamente que desde la entrada en vigor de la reforma constitucional, las autoridades que conforman el sistema penal aplicable a mayores de

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dieciocho años dejaron de tener facultades para investigar, perseguir y sancionar y ejecutar sanciones, derivadas de la comisión de conductas previstas como delitos imputables a personas menores de dieciocho años de edad. Es decir, dicha resolución fue de suma importancia, puesto que daba la certeza para los gobernados y las autoridades que la edad penal en la que se debía fijar la jurisdicción de adolescentes era en el rango comprendido entre los doce y dieciocho años de edad, dejando claro que cualquier precepto que señalara una edad penal menor a los dieciocho años resultaba inconstitucional, puesto que el artículo 34 Constitucional hace referencia a la ciudadanía a los dieciocho años, mientras que el artículo 1 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado, fijan claramente la edad penal a los dieciocho años. Dicha determinación resulta de suma importancia puesto que delimita claramente la edad penal. En este mismo tenor tenemos, que posteriormente un punto de contradicción que tuvo lugar en relación a abordar lo concerniente a los delitos de orden federal cometidos por adolescentes en relación al sistema de justicia para adolescentes. Resulta sumamente interesante analizar lo puntualizado en la obra La Justicia de menores a la luz de los criterios del Poder Judicial de la Federación al respecto, pues se parte de diferentes criterios pronunciados por nuestro mas Alto Tribunal desde antes de que entrara en vigor la creación del sistema especial de justicia para adolescentes, respecto a la competencia para conocer de delitos federales por los organismos locales, en donde analizan el siguiente criterio: Registro No. 168950 Localización: Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVIII, Septiembre de 2008 Página: 177 Tesis: 1a./J. 25/2008 Jurisprudencia Materia(s): Penal DELITOS FEDERALES COMETIDOS POR ADOLESCENTES, MENORES DE DIECIOCHO Y MAYORES DE DOCE AÑOS DE EDAD. SON COMPETENTES LOS JUZGADOS DE

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MENORES DEL FUERO COMÚN (RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONSTITUCIONAL). Es fundamental e imprescindible para la determinación del órgano competente para juzgar a un adolescente que ha cometido un delito federal, tomar en consideración la reforma constitucional al artículo 18, publicada en el Diario Oficial de la Federación el doce de diciembre de dos mil cinco, en materia de justicia de menores, especialmente, lo relativo a la instauración de sistemas de justicia de menores en cada orden de gobierno (federal y locales), el reconocimiento del carácter penal educador del régimen, el sistema de doble fuero y que los menores deben ser juzgados necesariamente por una autoridad jurisdiccional que esté inscrita dentro de los poderes judiciales. En esa tesitura, es claro que según el nuevo régimen constitucional, corresponde a cada fuero juzgar los delitos cometidos contra normas de cada uno de los respectivos órdenes jurídicos, conforme a lo que se establezca en la Constitución y en sus propias legislaciones. Así, y vinculando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 104, fracción I de la Constitución, conforme al cual son competentes los órganos de justicia federal para conocer de aquellos delitos en los términos de las leyes federales, es de considerarse que en el orden jurídico federal, a la fecha, son dos los ordenamientos que prevén solución a esta cuestión competencial, a saber: la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal y el Código Federal de Procedimientos Penales, mismos que prevén soluciones contradictorias, pues mientras uno establece la competencia a favor del Consejo de Menores de la Secretaría de Seguridad Pública Federal (artículo 4, en relación con el 30 bis, fracción XXV de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, según reforma publicada el treinta de noviembre de dos mil en el Diario Oficial de la Federación), el otro lo hace, por regla general, a favor de los tribunales de menores que haya en cada entidad federativa (artículos 500 y 501). Así las cosas y ante la imperatividad de la norma constitucional, tal situación debe resolverse a la luz de su conformidad con el nuevo régimen constitucional, razón por la cual el artículo 4o. de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, al prever que es competente para juzgar en estos supuestos a un menor el Consejo de Menores dependiente de la administración pública federal, no puede ser considerada admisible como solución al problema competencial en análisis, pues tal órgano no es un tribunal judicial como manda la reforma constitucional en mérito y, en consecuencia y conforme con lo que establecen los artículos 18 y 104, fracción I constitucionales, debe estarse a la diversa regla de competencia que prevé el Código federal adjetivo mencionado, conforme al

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cual son competentes para conocer de los delitos federales que sean cometidos por adolescentes, los tribunales del fuero común y de no haberlos, los tribunales de menores del orden federal. Lo anterior, hasta en tanto se establezca el sistema integral de justicia de menores y por aquellos delitos que, cometidos durante el anterior régimen constitucional, durante los periodos de vacatio y hasta antes del momento indicado, no hayan sido juzgados. Aclaración de sentencia en la contradicción de tesis 44/2007-PS. Entre los criterios sustentados por el Quinto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito y el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Sexto Circuito. 2 de julio de 2008. Cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: María Amparo Hernández Chong Cuy. Tesis de jurisprudencia 25/2008. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, al resolver, por unanimidad de votos, la aclaración de sentencia en la contradicción de tesis 44/2007-PS, en sesión de fecha dos de julio mil ocho. Nota: Por resolución de 2 de julio de 2008, pronunciada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de Nación en el expediente de aclaración de sentencia en la contradicción de tesis 44/2007-PS, se aclaró la tesis de jurisprudencia 1a./J. 25/2008, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, junio de 2008, página 118, para quedar redactada en los términos que aquí se establece. En donde señalan al respecto que con tal determinación se resolvió un grave problema que de facto se había presentado por la omisión del Congreso General de aprobar en sus términos la ley federal que vendría a completar los elementos del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes , pues al trasladar la competencia a las autoridades locales, existe el riesgo de que tenga a la larga un efecto negativo para el cumplimiento de los objetivos y expectativas previstas por el sistema, en tanto que al resolverse quienes deben de conocer las conductas desplegadas por los menores, que se encuentran tipificadas por las leyes federales sean los tribunales locales, se diluye el incentivo que pudiese tener el Congreso de la Unión para crear este Sistema para la Federación, en tanto que resulta ya prácticamente innecesario. Aseverando incluso que lo anterior evitaría una importante inversión económica para el establecimiento de este sistema en el ámbito federal, señalando posteriormente que esto reflejaría debilidad de este nuevo paradigma de concebir a la infancia en el ámbito de instituciones ya que resultaría más poderoso un argumento financiero que la adopción de los compromisos internacionales en la materia, para la formación de las políticas públicas en el tema de la infancia.

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Efectivamente, como se encuentra plasmado, la mejor solución en ese momento para que se juzgara a los adolescentes por la comisión de conductas tipificadas como delitos lo era precisamente que los órganos estatales asumieran dicha enmienda, a fin de aplicar la ley, al caso concreto. Resultando sumamente interesante toda vez que de todos los criterios sustentados por la Suprema Corte de Justicia al respecto, se ahonda en puntos de políticas públicas y no en el aspecto jurídico, pues si bien hacen un estudio sistemático de los artículos 500 y 501 del Código Federal de Procedimientos Penales, para trasladar la competencia federal a los órganos locales por lo que hace a las conductas cometidas por adolescentes, el problema principal que se presente es el que nunca han entrado a resolver, lo concerniente al aspecto procedimental, toda vez que cada Estado (y el D.F.) que ha instaurado el Sistema Especial de Justicia para Adolescente, lo ha hecho de forma diversa y bajo parámetros diversos, que posteriormente traerá problemas de interpretación importantes, con los que los juzgadores se han de enfrentar, en principio la diferencia del sistema mixto que se sigue en materia federal y el sistema acusatorio bajo el que se instauró el sistema, la consideración de delitos graves si las leyes locales solo hacen relación a delitos del fuero común para delimitarlos como graves o no, etc. Por lo cual, como quedó plasmado se resolvió de forma adecuada uno de los puntos de mayor controversia en el país, se advierte, que a seis años de la reforma constitucional, la federación aun no crea juzgados especializados en justicia para adolescentes, a la fecha todavía los estados conocen de los ilícitos del ámbito federal cometidos por adolescentes, aun y cuando si bien ya se encuentra publicada la ley de adolescentes. Lo que no ha quedado resuelto y es un punto importante a considerar lo es la sanción que se ha de imponer a quienes cometen conductas consideradas como delictuosas por el Código Penal Federal, de acuerdo al juzgamiento en cada uno de los estados puede tener como respuesta medidas totalmente diferentes, así por ejemplo de ser juzgado en Nuevo León y de probarse la responsabilidad de un adolescente en su comisión y de tomarse como medida la privativa de libertad, esta no puede exceder de ocho años,44 mientras que de haberse cometido ese mismo hecho en San Luis Potosí lo sería de dieciocho años,45 lo anterior pone de manifiesto la incongruencia total al juzgar el mismo delito del orden federal 44

Artículo 3 del Sistema Especial de Justicia para Adolescentes: “ Para los efectos de la aplicación de esta Ley, se distinguirán tres segmentos según la edad de los adolescentes: I.- Aquellos que tengan entre doce y menos de catorce años edad; II.- Aquellos que tengan entre catorce y menos de dieciséis años de edad y III.- Aquellos que tengan entre dieciséis y menos de dieciocho años de edad.” 45 Artículo 117 de la Ley de Justicia para Menores del Estado de San Luis Potosí

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bajo diferentes parámetros, y que constituye una violación de garantías puesto que no se puede concebir que por una misma conducta se tenga respuestas totalmente diferentes. Por último y en base a lo expuesto la resolución de más trascendencia lo es la que fuera pronunciada en base a la Acción de Inconstitucionalidad 37/2006, interpuesta por la Comisión de Derechos Humanos en relación a la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de San Luis Potosí, pues dicha determinación clarificó de forma clara y precisa bajo que lineamientos los estados habrán de aplicar la Justicia para Adolescentes. En primer término dejando claro que la justicia para adolescentes se fundamenta en el reconocimiento de los adolescentes como sujetos titulares de derechos y obligaciones y, por lo tanto, como seres con dignidad, autonomía y capacidad para entender el carácter lícito o ilícito de sus actos y ser responsables de su conductas. Sin embargo, la respuesta que se habrá de dar cuando los adolescentes cometen delito habrá de ser diferente acorde a su edad, circunstancias y desarrollo paulatino de su autonomía. Realizando en relación de lo anterior un estudio extenso desde los antecedentes de la justicia para adolescentes, hasta la reforma constitucional, así como un estudio profundo del artículo 18 constitucional y la exigencia para los estados en base a dicha reforma, puesto, que aborda en primer término el respeto a los derechos de los adolescentes, sus principios rectores, tomando en consideración principalmente su interés superior, para poder determinar su protección y formación integral. Abordando además el proceso de adolescentes centrándolo en estos apartados, para así privilegiar un proceso de mínima intervención, en la que las medidas alternas serán máxima prioridad. Y en los casos en que llegue a ser juzgado, se deberá atender como finalidad a su reinserción social y familiar, el pleno desarrollo de sus capacidades y su formación integral, por lo cual la privación de libertad será impuesta como última ratio. Por eso se afirma, que la resolución pronunciada es la referencia más importante para atender este Sistema, pues como atinadamente lo hicieron ver los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al estudiar la resolución pronunciada que no solamente tenían que entrar a estudiar la Ley impugnada, sino que el estudio realizado resultaría ser punto de partida para el resto de los Estados. En esencia conforme a todo lo expuesto, los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación son indispensables para la aplicación de la norma, no obstante de que en este apartado hay un largo camino por recorrer para lograr cumplir cabalmente con las finalidades que busca la norma en su aplicación.

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Por lo tanto, las reflexiones finales, harán de ir encaminadas en relación a lo anterior, dejando en claro que no basta con tener normas adecuadas si no que habrán de tomarse en cuenta en su conjunto su ámbito social, familiar y de valores, así como el privilegiar la prevención.

3. Reflexiones finales Poniendo de relieve estos dos apartados mencionados por una parte, históricamente la evolución en la Constitución y la legislación de la justicia de adolescentes, y posteriormente al contemplarlo como un sujeto diferenciado de los adultos, por sus características especiales, pero si sujeto a responder por la comisión de conductas consideradas como delictuosas. Nos lleva a considerar que debemos de replantearnos la forma en que se está aplicando la justicia para adolescentes, conforme a lo que necesita la reforma al artículo 18 constitucional, aprendiendo de la historia y de los tropiezos que tuvimos para aplicar la ley de la forma en que se encuentra actualmente consagrada en nuestra Carta Magna, para no volver en los mismos errores y en lugar de encontrarnos como los “cangrejos” dando un paso hacia delante y después regresando a las mismas prácticas. Tomarnos la justicia para adolescentes en serio y propugnando por la aplicación de la ley y de las Convenciones internacionales de forma cabal y completa. No es una tarea fácil, hoy a cinco años de la reforma al artículo 18 constitucional y a cuatro de la implementación del sistema debemos de reflexionar acerca de los alcances de la legislación y, con tristeza, podemos afirmar que si bien se avanza con paso firme, nos encontramos muy lejos de los ideales de nuestra Carta Magna, pues se advierte que no sólo es cuestión de la creación de la ley, pensando como dice García Ramírez46 que hay quienes suponen que al cambiar las leyes cambia la vida, sino que va más allá, trasciende al ámbito cultural y de educación, para cambiar el paradigma que se tenía de la justicia para adolescentes, además de apostar por la infraestructura para la atención de adolescentes y el apoyo a los centros de reclusión de adolescentes y, en general, a las instituciones que integran el sistema, para lograr el respeto cabal a nuestra Ley Suprema. Cabe puntualizar que como consecuencia de que no se está procurando ni administrando justicia como se encuentra concebido en la Convención sobre los 46 La Reforma Penal Constitucional (2007-2008) ¿Democracia o autoritarismo?, México, Editorial Porrúa, 2008, p. 4.

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Derechos del Niño,47 la sociedad ha recibido como mensaje que los niños solo tienen derechos, sin embargo dicha convención no sólo trae aparejados derechos, si no también la obligación de respetarlos. Así la sociedad juega un papel determinante pues se le impone la obligación de guardar respeto a los derechos de todas las personas que se encuentran en formación, pero del mismo modo la obligación de señalar límites y que estos se respeten, y esto no se logrará sino mediante el ejemplo, en donde al estarse formando los niños puedan percibir esta clase de comportamiento y quieran seguirla, sin que pueda afectarles para cambiar su forma de comportamiento cualquier estímulo externo. Todos somos responsables, no podemos cerrar los ojos ni nuestro entendimiento hacia lo que esta sucediendo, podemos realizar estudios como se ha hecho respecto a la protección de los derechos del niño, de las sanciones a imponer, de la forma en que se debe reactuar cuando se comete algún ilícito. Pero verdaderamente nunca nos hemos puesto a considerar debidamente los derechos y deberes de los niños y adolescentes pues nos hemos limitado a proporcionar información sin actuar a fondo como debemos ya que como se mencionó: la obligación la tenemos todos, tenemos que poner nuestro grano de arena en lo que se necesita. Actuar de inmediato, no solo implica proporcionar información, si no mostrarla aparejada con la obligación que tienen de respetar a la sociedad, si bien es muy loable que se estén impulsando acciones como la cultura de valores en medios de comunicación, en organismos como el poder judicial, en las escuelas y demás, hay mucho por hacer pues como ciudadanos tenemos la obligación principal de impulsar, de ejercer presión, de tener nuestro derecho de actuación como indispensable para la creación de políticas públicas, leyes, organismos adecuados, etc. En mi labor como juez de adolescentes (que conjugo con mi labor como docente), he logrado percibir que gran parte de la comisión de los ilícitos que se llegan a conocer son en primera instancia debido a la desinformación en cuanto a los derechos con los que cuentan, a su aplicación desmesurada sin mediar con las obligaciones, el no cumplir con la labor debidamente como padres, maestros, sociedad y autoridad. 47 Más ampliamente véase, Pecina Alcalá, José Luis, “La Nueva Forma de Administrar Justicia para Adolescentes”, en Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales, número 15, invierno 2009, Universidad de Monterrey, San Pedro Garza García, pp. 82-185. Más ilustrativo es aún el encabezado del periódico Milenio: Casi 99% de los menores acusados quedan libres. Sobreprotegen la justicia a jóvenes infractores de N.L., de fecha 21 de septiembre de 2009.

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Matrimonio homosexual: La familia mexicana entre la tradición y la no discriminación Juan Fernando Potes González Universidad de Monterrey

1. Introducción

l enlace que se crea con el matrimonio tiene, por lo menos, una dimensión personal y otra social. Por lo que hace a la primera, cada uno de los contrayentes realiza recíprocamente un compromiso de vida en común apuntalado en lazos afectivos, sexuales, de identidad y de solidaridad. Por lo que hace a la segunda, los contrayentes reciben de la sociedad el reconocimiento a su valor e integridad al forjar un compromiso de tal trascendencia y cuyos efectos alcanzan a la familia, institución social primigenia. En adición a las dimensiones personal y social referidas, se pueden añadir otras que entreveran el concepto de matrimonio con perspectivas históricas, religiosas, morales, etc. Desde algunas de estas perspectivas se puede arribar a la convicción de que el matrimonio debe estar limitado a la unión de un hombre con una mujer con la intención de procrear y de que, por tanto, toda conducta homosexual transgrede los límites de la institución.1 Sin embargo, también desde enfoques similares se puede generar la certeza de que negar la posibilidad del matrimonio a parejas del mismo sexo constituye un acto irracional, injustificable y discriminatorio.2 1 2

Véase, por ejemplo, Albadejo, Manuel, Curso de Derecho Civil. Madrid, Edisofer, 2005. Véase, por ejemplo, Eskridge Jr, William N, “A history of same sex marriage”, en Virginia Law Review, 1993, Vol. 79, pp. 1419-1513, Sullivan, Andrew, Prácticamente normal: Una argumentación sobre la homosexualidad, trad. de Alejandro Palomas, Barcelona, España, Alba, 1999, y Soberanes Fernández, José Luis, “Igualdad, discriminación y tolerancia en México”, en Cuestiones Constitucionales, México, UNAM, 2010, núm. 22.

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Dada la trascendencia del matrimonio como institución civil y la creciente presencia de actores sociales que instigan una convicción o la otra, cada vez son más los sistemas jurídicos que han tenido que pronunciarse constitucionalmente a este respecto.3 En algunos casos, conjeturablemente bajo los influjos de la tradición y moral judeocristiana, diversos sistemas jurídicos se han pronunciado por definir al matrimonio como la unión de un hombre con una mujer con la intención de procrear.4 En otros, inscritos en una lógica más pluralista y liberal, se ha ensanchado el concepto del matrimonio para dar cabida en él a las uniones entre personas del mismo sexo, excluyendo el elemento procreativo.5 El orden jurídico mexicano no se ha quedado al margen de esta disyuntiva básica en términos del tipo de sociedad en que aspiramos a vivir. Así, el 21 de diciembre de 2009 la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobó una enmienda al artículo 146 del Código Civil que entró en vigor en el mes de marzo siguiente6 y cuya validez constitucional fue reconocida por la Suprema Corte de Justicia el 16 de agosto de 2010.7 Dichos pronunciamientos resultan medulares por cuanto el artículo en cuestión redefinió, a nivel local (Distrito Federal), la institución del matrimonio para comprender no sólo a las parejas heterosexuales, sino también a las que se forman entre personas del mismo sexo. En particular, la resolución de la Suprema Corte se inscribe en el nuevo papel que esta institución desempeña en el sistema político mexicano y sienta las bases para la eventual reconfiguración jurídica del concepto de matrimonio a nivel nacional, modificando con ello el alcance de nuestras libertades y previsiblemente reformando la realidad social de la familia. Con la intención de evaluar la magnitud de esta eventual reconfiguración, este artículo presenta en una primera sección tanto el nuevo rol que la Suprema Corte ha adoptado tras las reformas constitucionales de 1994, como lo que esto significa en términos del reforzamiento de las garantías democráticas y de los derechos fundamentales en el país. En una segunda sección, se abordarán los 3

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Entre los países que han decidido abrir el matrimonio a las parejas del mismo sexo se encuentran Bélgica, España, Canadá, Sudáfrica, Noruega y Argentina. Otros, particularmente bajo la influencia del Islam, mantienen regímenes prohibitivos de toda conducta homosexual. Véase, por ejemplo a Carbonell, Miguel, “Bowers versus Hardwick: Cuando el derecho entra en la recámara”, septiembre 12, 2009, www.miguelcarbonell.com. Véase, por ejemplo a Eskridge Jr, William N, “La discusión del matrimonio entre personas del mismo sexo y tres conceptos de igualdad”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Argentina, 2000 Dicha enmienda significó el que se dejara de calificar el sexo de los contrayentes en la definición del matrimonio. Anteriormente se establecía que “El matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer [...]” y tras la reforma se dice que el: “Matrimonio es la unión libre de dos personas [...]”. Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Engrose de la sentencia de acción de inconstitucionalidad 02/2010”. Publicado en: www2.scjn.gob.mx/juridica/engroses/cerrados/207/10000020.019.doc (México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, agosto 16, 2010)

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alcances substantivos de la sentencia de la Suprema Corte que valida la constitucionalidad de la nueva definición del matrimonio para el Distrito Federal y se referirán algunos de los efectos que esto tendrá sobre el concepto de familia, particularmente por cuanto hace a la adopción de menores por parejas del mismo sexo (artículo 391 del Código Civil para el Distrito Federal). En una tercera sección, se analizarán las repercusiones de tales alcances substantivos a la luz de los criterios de interpretación constitucional que la Corte presumiblemente aplicará ante eventuales demandas de amparo que desafíen la constitucionalidad de la definición del matrimonio en los códigos civiles (y constituciones, en su caso) del resto de la entidades federativas del país. Finalmente, se presentarán las conclusiones respectivas.

2. La Suprema Corte y el régimen constitucional 2.1 Antecedentes Durante el régimen presidencialista y de partido hegemónico que caracterizó al México del siglo XX, el papel que la Suprema Corte desempeñó en términos de la definición del sistema político y constitucional fue poco relevante en comparación con el que ejercieron los poderes legislativo y ejecutivo.8 Manteniendo una visión formalista en la aplicación de las normas constitucionales, la Suprema Corte acotó su función política a dar esperanza a determinados grupos y personas de salvar, como lo señaló González Casanova, “en lo particular” sus intereses y derechos.9 Efectivamente, en el periodo que va de 1934 a 1994, la Suprema Corte estuvo severamente constreñida tanto por candados institucionales como por la propia actitud de sus ministros.10 Así, la Corte habría de esquivar durante este periodo los temas políticos y los consecuentes enfrentamientos con los actores públicos de la época.11 Por ello, la función de la Corte en el esquema de separación de po8

Sobre la irrelevancia del Poder Judicial mexicano en el tiempo del autoritarismo Fix-Fierro señala: “En México, el Poder Judicial, más que tercer poder, era considerado un poder de tercera, es decir, que no actuaba en relación de paridad con el Ejecutivo y el Legislativo, sino que ocupaba un tercer sitio en términos de autoridad institucional, prestigio social y recursos económicos”. Fix-Fierro, Héctor, “La reforma judicial en México: ¿De dónde viene? ¿Hacia dónde va?”, Reforma Judicial: Revista Mexicana de Justicia, pp. 251-324. 9 González Casanova, Pablo, La democracia en México, México, 1965. Véase también Báez Silva, Carlos, “Cambio político y poder judicial en México”, en Espiral, Estudios sobre Estado y Sociedad, 2005, Vol. 11, núm. 32, p. 51. 10 Nacif, Benito, “Para entender las instituciones políticas del México democrático”, CIDE, México, 2007, pp. 1-37. 11 Como señala Zaldívar “(el) presidencialismo absorbente, hizo innecesaria la actividad equilibradora de un órgano neutral e independiente. La solución de los conflictos políticos, lejos de llevarse a la arena de los tribunales,

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deres fue discreta y su capacidad para dotar de contenido efectivo a los derechos fundamentales exigua.12 En cualquier caso, ya en las postrimerías del siglo XX el régimen presidencialista y de partido hegemónico estaba en retirada ante la irrupción de nuevos actores que habrían dado consistencia al sistema multipartidista y a las demandas sociales de apertura democrática. En este contexto de cambio se tornó imprescindible el fortalecer a diversos actores institucionales que pudieran garantizar una transición viable hacia un sistema plenamente democrático.13 La reconformación de las capacidades de la Suprema Corte, a partir de la reforma constitucional de 1994, habría de resultar fundamental a este propósito.14 A partir de la reforma, la Corte pudo consolidarse como el espacio para zanjar los conflictos entre los

se solucionaban de manera vertical, piramidal y por vía y criterios políticos”. Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, “Reflexiones sobre la jurisdicción constitucional en México. A doce años de la reestructuración de la suprema corte y a propósito de la reforma constitucional de 14 de septiembre de 2006”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, 2007, núm. 7, pp. 233-241. 12 Magaloni, Beatriz, “Authoritarianism, democracy and the Supreme Court: Horizontal exchange and the rule of law in Mexico”, en Democratic Accountability in Latin America, 2003, Vol. 1, núm. 9, pp. 266-307. Este fenómeno pudo encontrar diversas explicaciones. En lo relativo a la estructura formal del régimen cabe apuntar que la Suprema Corte, hasta antes de la reforma de 1994, no actuaba como verdadero tribunal constitucional. Los casos con “contenido político” quedaban fuera de su alcance (p. ej. elecciones, controversias sobre el ejercicio de facultades entre los poderes constitucionales, etc.) y los efectos reducidos de sus resoluciones en los juicios de amparo (fórmula Otero) reflejaban su función de tribunal de última instancia (típico de los Tribunales de Casación), pero también su escaso peso específico en términos de la separación de poderes y de la definición de los derechos fundamentales contemplados en el texto constitucional. En lo relativo a la conducta de los ministros hay quienes, por una parte, sostienen que éstos, con la intención de no perjudicar sus aspiraciones profesionales y políticas futuras, evitaban, a través de una apreciación formalista de la Constitución, toda confrontación mayor con el ejecutivo y los miembros del partido en el poder, pues en un sistema donde el poder estaba altamente concentrado toda crítica y disensión grave significaba la exclusión. Hay quienes, por otra parte, estiman que los miembros de la Corte entendían y respetaban la peculiar naturaleza social del régimen que emergió tras el movimiento revolucionario de principios del siglo XX. Bajo esta óptica, se podía argumentar que el éxito del movimiento y la adecuada implantación de los derechos sociales en él reivindicados dependía de la no intromisión judicial en el liderazgo ejercido por los actores políticos que impulsaban una agenda progresista y reformadora. 13 A este respecto Fix-Fierro señala: “la reforma de 1994 fue el resultado de la creciente preocupación del régimen por el deterioro de su apoyo electoral. En consecuencia, la reforma se habría promovido no sólo como medio para reforzar su legitimidad, sino también como una especie de “póliza de seguro” para los “malos tiempos” que podrían venir, es decir, la pérdida del poder”. Fix-Fierro, Héctor, op. cit., p. 271. 14 Schor, Miguel, “An essay on the emergence of constitutional courts: The cases of Mexico and Colombia”, en Indiana Journal of Global Legal Studies, 2009, Vol. 16, núm. 1, pp. 173-194. Como señala el maestro González Oropeza “La reforma judicial a la Constitución en 1994 consistió en ampliar la jurisdicción de la Suprema Corte en el control constitucional y someter muchos asuntos, antes excluidos, al conocimiento del máximo tribunal del país. En el fondo fue revertir la visión del Constituyente de 1916-1917 que consideró que la antigua facultad del Senado para resolver conflictos políticos, prevalecería sobre la naciente facultad de resolver controversias constitucionales.” González Oropeza, Manuel, “Algunos ajustes a las acciones de inconstitucionalidad federales”, en Coordinador de Información, Documentación y Transparencia, 2008, Vol. 1, núm. 2, p. 47.

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actores políticos, conflictos que, en el régimen anterior, habrían sido procesados a través de los medios informales característicos al presidencialismo.15 La reforma constitucional de 1994, tanto con las llamadas “controversias constitucionales” como con las “acciones de inconstitucionalidad”, ha hecho de la Suprema Corte un actor central en el sistema de “pesos y contrapesos”, pues le ha proveído a la Corte verdaderos mecanismos de control de la constitucionalidad de los actos de los otros poderes.16 La literatura que evidencia el nuevo rol de la Corte como verdadero tribunal constitucional a partir del 1994 es abundante.17 Ésta da cuenta de como la Suprema Corte ahora es un árbitro efectivo en los diferendos políticos que atañen a la separación de poderes y al federalismo. Aunque en menor medida, también da cuenta de como la Corte interpreta, ahora con potenciales efectos generales, los derechos fundamentales contenidos en la Constitución. La diferencia entre la actuación de la Corte en uno y otro frente se explica, en gran parte, por la conformación específica de los medios de control de la constitucionalidad que están a su disposición. Tanto las controversias constitucionales como las acciones de inconstitucionalidad pueden llegar a su conocimiento a través de ciertas autoridades. El grueso de la ciudadanía únicamente cuenta con el juicio de amparo para buscar la protección de sus derechos.18 Este diseño ha favorecido el que los mecanismos de control de la constitucionalidad en México se hayan ocupado preferentemente de temas propios de la división de poderes y 15 Así Magaloni Kerpel comenta: “a partir de dicha reforma (1994), la Corte se convirtió en la principal instancia para pacificar el tipo de conflictos que, por muchos años, se resolvieron a través de los mecanismos informales propios de un sistema político de partido hegemónico. Con ello, la Suprema Corte logró facilitar el cambio político en el país”. Magaloni Kerpel, Ana Laura, “¿Por qué la suprema corte no ha sido un instrumento para la defensa de derechos fundamentales?”, en CIDE, México, CIDE, 2007, vol. 25, pp. 1-17. 16 En palabras de Magaloni “A fundamental change is that through the 1994 constitutional reform, President Zedillo (1994- 2000) opted to delegate more constitutional powers to the Supreme Court Through the constitutional controversies (controversias constitucionales), the Court can now serve as arbiter of federalism in conflicts arising among different levels of government inhabited by politicians from different partisan affiliations. The Supreme Court can also interpret the constitution with general effects through a form of judicial review known as constitutional actions (acciones de inconstitucionalidad). These new constitutional powers have placed the Supreme Court at the center stage of Mexico’s system of checks and balances”. Magaloni, Beatriz, op. cit., p. 267. 17 Ver por ejemplo a Domínguez Nárez, Freddy, op. cit., p. 3., y a Aguilar López, Miguel Ángel, “Génesis y evolución del tribunal constitucional de México. De la real audiencia a la suprema corte”. Instituto Judicatura Federal, México, 2010, pp. 7-33. 18 Nacif lo explica de la siguiente manera: “el juicio de amparo, introducido desde la segunda mitad del siglo XIX, es el instrumento de revisión constitucional que más se utiliza en México. Se trata de un juicio que sólo puede iniciar un particular –la parte afectada– contra los actos de una autoridad. A pesar de su uso extensivo, el juicio de amparo tiene importantes limitaciones como instrumento de control de la constitucionalidad, tanto en lo que se refiere a las causas de un juicio de amparo como en lo que concierne a los efectos de las sentencias.” Nacif, Benito, op. cit., p. 33.

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del federalismo, dejando un tanto de lado la función de la Suprema Corte como modeladora de los derechos fundamentales.19

2.2 La Suprema Corte y los Derechos Fundamentales Es en este contexto en el que cobra capital relevancia, desde un enfoque estructural, la decisión de la Suprema Corte en materia de la constitucionalidad de los matrimonios entre personas del mismo sexo.20 La Suprema Corte, al resolver la acción de inconstitucionalidad promovida por el Procurador General de la República para expulsar del orden jurídico la reforma legislativa que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo en el D.F., aprovechó la ocasión para reestructurar el sentido y los alcances de la libertad sexual, uno de nuestros derechos fundamentales según se desprende de los artículos primero y cuarto de la Constitución.21 Dicha actuación de la Corte quizá no era estrictamente necesaria. Bajo una aproximación formalista, la Corte podría haber limitado los efectos de su decisión a una cuestión jurisdiccional; a saber, ¿está o no facultada la Asamblea del Distrito Federal para cambiar la definición del matrimonio contenida en el Código Civil de la entidad? Sin embargo, la Corte decidió emplearse a fondo al evaluar no sólo la fundamentación y motivación de una medida legislativa que cancelaba un trato diferenciado en el acceso a una institución civil (el matrimonio) para una categoría de personas (homosexuales), sino también arrojando luz sobre lo que sería un análisis de razonabilidad y proporcionalidad en cuanto a si medidas legislativas (p. ej. Códigos Civiles Federal y del resto de las entidades federativas) que mantengan la exclusión al matrimonio para “categorías sospechosas” pueden aún

19 Así Zaldívar comenta: “Se ha venido construyendo durante estos años, una justicia constitucional que privilegia la solución de los conflictos entre poderes, frente al derecho procesal constitucional que se ocupa del desarrollo y protección de los derechos fundamentales. En la terminología de Cappelletti se ha preferido la justicia constitucional orgánica a la justicia constitucional de las libertades; en otros términos, se ha considerado más importante el derecho procesal constitucional del poder que el derecho procesal constitucional de los derechos”. Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, op. cit., p. 238. 20 Por mayoría de nueve votos. Los ministros de la Corte resolvieron reconocer la validez constitucional del artículo 146 del Código Civil del Distrito Federal (CCDF) reformado porque no vulneraba el artículo 16 de la Constitución Federal; por mayoría de nueve votos resolvieron sobre la validez constitucional del artículo 146 del CCDF porque no vulneraba lo dispuesto en el artículo 121 de la Constitución Federal; y por mayoría de nueve votos resolvieron sobre la validez constitucional del artículo 391 del CCDF. Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., pp. 142 y ss. 21 A este respecto ver Madrazo, Arturo y Vela, Estefanía, “The Mexican Supreme Court’ s (sexual) revolution?”, en Tex. L. Rev., 2011, Vol. 89, pp. 1863-1977, y Rosas Martínez, Alejandro, “Algunas implicaciones jurídicas del matrimonio entre personas del mismo sexo en la ciudad de México”, en Revista Derecho del Estado, 2011, Vol. 26, pp. 175-205.

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considerarse legítimas en función del principio de no discriminación contenido en el artículo 1º de la Constitución.22 Por ello esta decisión es relevante no sólo por cuanto dice acerca de la dignidad y la libertad sexual, del matrimonio, de la procreación y de la familia; sino también por cuanto refleja una Suprema Corte dispuesta a dotar de sentido a derechos fundamentales dejando de lado la aproximación formalista al texto constitucional en favor de una interpretación funcional, basada en la aplicación de estándares o test constitucionales.23 Evidentemente una Corte con capacidad y voluntad para invalidar leyes (federales y estatales) plantea un serio dilema democrático, ya que es el legislativo y no la Corte, quien está llamada a reflejar el mandato de las mayorías y hacer efectiva la llamada “regla de oro” de la democracia.24 Sin embargo, en aras de proteger nuestras libertades, la Suprema Corte está emergiendo como un garante de esa otra condición sine qua non de los regímenes democráticos: la protección de las minorías.25 Sus instrumentos son la revisión judicial de los actos de otros poderes –a través de los mecanismos de control constitucional– y los pronunciamientos categóricos en torno a la materialidad de los derechos fundamentales en México.26 22 En términos generales podemos seguir la definición de Soberanes Fernández en relación a que la discriminación implica “toda aquella distinción, sin causa racionalmente justificable, que causa un daño o perjuicio a una persona en la esfera de su dignidad. Usualmente, las distinciones se basan en ciertas situaciones que las personas no pueden o no quieren cambiar, como podrían ser: origen étnico o nacional, género, edad, discapacidad, religión, condiciones de salud, opiniones, condición social o económica, estado civil, preferencias sexuales, así como cualquier otra que atente contra la dignidad humana”. Soberanes Fernández, José Luis, op. cit., p. 3. 23 En este sentido Schor sostiene: “Courts provide better democratic outputs when they take a pragmatic, flexible approach, rather than a formal approach, to interpreting constitutional guaranties”. Schor, Miguel, op. cit., p. 193. 24 A este respecto Fix-Fierro apunta: “Los propios ministros (…) están utilizando sus criterios de interpretación como vehículo para reclamar más poder y para afirmar su nueva prominencia en la vida pública de México, conscientes de que, desde un punto de vista jurídico, solamente una reforma constitucional es capaz de modificar una resolución de la Suprema Corte”. Fix-Fierro, Héctor, op. cit., p. 265. 25 Como señala Magaloni: “To protect liberty, one of the key innovations of the rule of law is that majority decisions can be annulled. Existing legislation can no longer be employed as justification for encroaching rights. The power of the sovereign (e.g., the King or the parliament) is limited. The innovation is particularly important for making democracies less capricious, given that even the majority finds a limit in some fundamental rights. In this sense, the main goal of the liberty dimension of the rule of law is to control legislative decisions and it does so mainly through judicial review. Failure to consolidate the rule of law on this dimension leads to tyranny”. Magaloni, Beatriz, op. cit., p. 269. 26 Así Pineda apunta; “El control constitucional se establece como un medio procesal de equilibrio y orden dentro de la sociedad, que funciona a través de procesos jurídicos que permiten a las minorías impugnar la validez de los actos de la mayoría representada. Por otro lado, se refiere a la función del Poder Judicial en la que se resuelve el apego de los actos de los poderes de la unión a la norma constitucional. Se trata de medios a través de los cuales se puede regular la tiranía de las mayorías representadas en la cámara legislativa” Pineda Pablos, Nicolas y Durazo Brassea, Alan, “El presidencialismo y la rotación de los ministros de la suprema corte de justicia de la nación en México de 1934 a 2010”, en Revista legislativa de estudios sociales y de opinión pública, México, 2010, Vol. 3, núm. 5, pp. 57-96.

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En el marco de esta tensión entre el respeto a la regla de la mayoría y la protección a las minorías es que abordaremos en las siguientes secciones dos facetas fundamentales de la decisión de la Corte respecto a la constitucionalidad de los matrimonios entre personas del mismo sexo; a saber, los alcances substantivos de la sentencia y las repercusiones de tales alcances substantivos ante eventuales demandas de amparo que desafíen la constitucionalidad de la definición del matrimonio en los códigos civiles (y constituciones, en su caso) del resto de la entidades federativas del país.

3. Sentido y alcance de la resolución de la Corte 3.1 La constitución: un documento vivo El 16 de agosto de 2010, la Suprema Corte resolvió la validez constitucional de los artículos 146 y 391 del Código Civil para el Distrito Federal y con ello afirmó la prerrogativa de cualquier pareja del D.F., sin distinción de sus preferencias sexuales, a unirse en matrimonio y, si así lo deseasen, a optar por formar una familia mediante la adopción. Dicha declaración de constitucionalidad es destacable, entre otras cosas, por la perspectiva de análisis de la Constitución que es adoptada por la mayoría de los ministros de la Corte. En lugar de seguir el “enfoque histórico” y gramatical al que apelaron quienes buscaron, por la vía de la falta de motivación, la inconstitucionalidad de la reforma promulgada por la Asamblea Legislativa del D.F., la mayoría de la Corte respondió señalando que la Constitución es “un documento vivo” cuya construcción está vinculada a las realidades sociales.27 Con la adopción de este enfoque interpretativo la Corte no pretendió erradicar la concepción tradicional del matrimonio en México como una institución heterosexual arraigada en la moral judeocristiana. Sin embargo, sí dejó en claro que, en una sociedad que aspira a la igualdad y a la pluralidad, la sola utilización 27 En este sentido la Corte apunta: “(la) realidad social debe guiar la interpretación constitucional y legal que realiza esta Corte, como Tribunal Constitucional, a fin de que la Constitución sea un documento vivo” Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 89. Lo anterior está en consonancia con lo prescrito por Carpizo y Fix Zamudio al sostener que “(l)a interpretación de las normas constitucionales debe adecuarse a la naturaleza fundamental de los motivos políticos y de los principios esenciales que se encuentran en la base de estos preceptos (...) de prevalecer el contenido teleológico o finalista; debe utilizarse un criterio amplio, liberal y práctico; (...) deben tomarse en cuenta no sólo las condiciones y necesidades existentes en el momento de la sanción, sino también las imperantes en la época de aplicación…” Carpizo, Jorge y Fix-Zamudio, Héctor, “Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano”, Interpretación constitucional, 2005, Vol. 2, pp. 385438.

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criterios tradicionalistas debe generar suspicacia en los casos donde se discute, precisamente, la perpetuación de una discriminación histórica por preferencias sexuales.28 Por ello, la Corte define la interpretación constitucional como algo que trasciende las pesquisas por dilucidar el “espíritu del Constituyente” y se inscribe más bien en la labor de dar vida al texto constitucional “en correspondencia con la realidad social” y con “las múltiples diferencias que caracterizan a una sociedad asentada en la pluralidad y heterogeneidad de intereses, expectativas y preferencias”.29 Así, las perspectivas formalistas que pretendían encadenar la interpretación constitucional a un “concepto acabado” del matrimonio en tanto sujeto a un “modelo ideal” de familia, se vieron superadas por una amplia mayoría de ministros que estimó la necesaria mutabilidad del concepto en función de la transformación de la sociedad mexicana, hoy cada vez más secular y democrática.

3.2 El matrimonio y la familia como realidad social Habiendo zanjado el tono del análisis constitucional, la Corte pasa a considerar si en el texto constitucional se fija una noción determinada de matrimonio y categóricamente apunta que “en modo alguno, el artículo 4° de la Constitución alude a la institución civil del matrimonio, menos aún definiéndola”.30 Sin embargo, la Corte sí reconoce que siendo el matrimonio la base de la familia y encontrando ésta la protección constitucional consignada en el referido artículo cuarto, entonces concluye que toda reedición del concepto de matrimonio debe encontrar asidero en la protección “a la organización y el desarrollo de la familia”.31 En concordancia con el tono interpretativo establecido por la Corte, ésta se apura a señalar que “la familia, antes que ser un concepto jurídico, es un concepto sociológico”32 y en consecuencia afirma que en un “Estado democrático de derecho, en el que el respeto a la pluralidad es parte de su esencia, lo que debe entenderse protegido constitucionalmente es la familia como realidad social y, por ende, tal protección debe cubrir todas sus formas y manifestaciones en cuanto realidad existente”.33 28 Enfáticamente la Corte apunta: “(debemos) ser muy cuidadosos al interpretar la Constitución, cuando estamos ante temas como el presente -que involucra la ampliación o la igualdad de las personas homosexuales y la protección de sus uniones que, evidentemente, han transitado dentro de la sociedad por un camino difícil-, en apoyarnos en un elemento “histórico” Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 97. 29 Ibídem, p. 97. 30 Ibídem, p. 88. 31 Ídem. 32 Ídem. 33 Ibídem, p. 87.

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La realidad social de la familia en el México contemporáneo es heterogénea y, apoyándose en datos estadísticos, la Corte reconoce la diversidad existente; un México que se conforma a través de familias nucleares tradicionales, familias monoparentales, familias extensas e, incluso, familias homoparentales.34 De ello se sigue que el legislador ordinario esté compelido, por mandato constitucional, a hacer uso de sus facultades para proteger a la familia en cualquiera que sea la forma de organización y desarrollo que ésta presente como realidad social.35 Sin embargo, hasta aquí nada puede argumentarse en el sentido de que dicha protección tenga que ser alcanzada a través del ensanchamiento del concepto de matrimonio, en el caso que nos ocupa, hacia parejas del mismo sexo. En principio, distintas fórmulas jurídicas podrían servir al mandato constitucional de protección a la familia. Figuras tales como la unión de hecho o concubinato, o bien, la sociedad de convivencia o “pacto de solidaridad”, pueden constituirse como vehículos efectivos de protección de la familia homoparental. No obstante, la Corte entiende que el concepto social de matrimonio no sólo alcanza a tener una significación en el entorno familiar –y por tanto agotando su sentido en el marco del artículo 4º constitucional–, sino que sus efectos se despliegan también en el ámbito de nuestras libertades individuales, particularmente por lo que a la idea de dignidad y del libre desarrollo de la personalidad. Consecuentemente, la prohibición a que se enfrentan las parejas homosexuales que desean conformar un matrimonio –y quizá una familia– también debe ser analizada en función de los valores de igualdad y libertad que postula el artículo 1º constitucional. En los siguientes apartados de este estudio nos abocaremos al análisis que hizo la Corte en tal sentido.

3.3 El matrimonio y las garantías constitucionales de igualdad y libertad Si bien puede argumentarse que la familia homoparental puede ser protegida a través de figuras como el concubinato o la sociedad de convivencia, cabe preguntarse si dicha protección alcanza los estándares mínimos de igualdad ante la ley que postula el artículo 1º de la Constitución. En otras palabras, si la exclusión del acceso al matrimonio para la pareja homosexual implica en sí misma un acto discriminatorio injustificado y con efectos dañinos para la pareja homosexual o, 34 Ibídem, p. 92. 35 En este sentido nuestro arreglo constitucional es análogo al español, pero difiere del italiano, pues la norma italiana expresamente mandata, en su artículo 29, que “[l]a Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”. Castellví Laukamp, Luis, “El matrimonio entre personas del mismo sexo en la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos y del tribunal constitucional de España”. Freshpolitik, España, 2007.

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en el caso de que se haya conformado un hogar homoparental, para ésta y los hijos. El principio de igualdad contemplado en el artículo primero constitucional prohíbe a cualquier órgano estatal discriminar a las personas por, entre otros motivos, “las preferencias sexuales” o cualquier otra causa “que atente contra la dignidad humana”. Con todo, eso no quiere decir que en algunos supuestos no puedan hacerse distinciones, pues como la misma Corte ha señalado, la obligación consiste en “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”.36 Sobre este marco de referencia es necesario considerar dos supuestos, a saber: 1) Si puede argumentarse que las uniones heterosexuales y homosexuales son tratadas de forma no discriminatoria cuando a las primeras se les confiere la opción del matrimonio y a las segundas sólo se les otorga la opción de un supuesto equivalente– representado por el concubinato o la sociedad de convivencia37 y; 2) Si puede argumentarse que las uniones heterosexuales y homosexuales son intrínsecamente diferentes y, por tanto, no resulta discriminatorio el que la institución del matrimonio sólo deba ser accesible a las primeras y no a las segundas. El primero de los supuestos anteriores obliga a ponderar la fungibilidad entre instituciones jurídicas (por ejemplo, matrimonio vis-a-vis sociedad de convivencia) y el segundo a valorar la identidad o diferencia entre ambos tipos de uniones (heterosexuales y homosexuales) en función de la finalidad propia del matrimonio. Respecto del primer supuesto, la Corte se vio obligada a considerar el argumento de la supuesta falta de razonabilidad objetiva de una medida que extiende el concepto de matrimonio para abarcar a las parejas del mismo sexo, cuando esto, se alega, es innecesario ya que tales parejas encontrarían cabida y protección legal en las llamadas “sociedades de convivencia” (cuyos efectos resultan afines al concubinato). En su sentencia, la Corte pondera el argumento y desecha la idea de una supuesta equivalencia porque, tanto en los beneficios tangibles como intangibles, el matrimonio es “objeto de una especial protección jurídica” mientras que el concubinato y la sociedad de convivencia son figuras que “evidentemente, no alcanzan la especial situación que guarda el matrimonio”.38 Tal afirmación, sin duda, descansa en el hecho de que la forma en que se produce la intervención del Estado en el matrimonio (exigencia de requisitos y 36 Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 24. 37 A este respecto Diez-Picazo señala: Existen dos grandes tipos de respuesta afirmativa a la reivindicación de reconocimiento del derecho a contraer matrimonio por parte de las parejas del mismo sexo: abrirles la puerta del matrimonio o crear una nueva institución. Díez-Picazo y Ponce de León, Luis María, “En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo”, Indret, España, 2007, núm 2, pp. 1-12. 38 Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 90

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revestimiento de solemnidades) genera no sólo efectos entre los contrayentes y, en su caso, sus hijos, sino que, adicionalmente, confiere frente a terceros un estatus de reconocimiento y legitimidad que apuntala su estima social.39 Una inferencia lógica de este presupuesto nos lleva a considerar que excluir a las parejas homosexuales de la posibilidad de concretar un enlace matrimonial es equivalente a afirmar que tales uniones son intrínsecamente menos valiosas que las heterosexuales,40 mismas que sí podrían acceder a la “especial protección jurídica” que el Estado confiere sobre el matrimonio. Dicha distinción, en principio, no está permitida en función de la garantía de igualdad y no discriminación contenida en el artículo 1º de nuestra Constitución.41 No obstante, si se comprueba que lo esencial al matrimonio no puede realizarse sino entre uniones heterosexuales, entonces la distinción (que se traduce en la exclusión de los homosexuales de la institución del matrimonio) no violaría la garantía de igualdad constitucional. Al analizar este segundo supuesto, la Corte empieza por reconocer la similitud que asiste a ambos tipos de uniones en cuanto “son relaciones que tienen las mismas características (de) afectividad, sexualidad, solidaridad, estabilidad, permanencia, proyecciones comunes, etcétera” e incluso añade que las motivan “las mismas razones para contraer matrimonio, como son, esencialmente, las de unirse legalmente para formar una vida en común y adquirir obligaciones entre sí y derechos derivados de tal vínculo, con el reconocimiento social de esa unión.”42 Sin embargo, la Corte también reconoce “que existen diferencias entre unas y otras parejas, sobre todo, en cuanto a la limitante de procrear hijos biológicamente comunes en las (uniones) del mismo sexo”. De ahí que si, como apuntaba el Procurador, la naturaleza jurídica del matrimonio implicara “la procreación de 39 En este sentido Eskridge, Jr. consigna: “Although marriage is not the only way commitment can be demonstrated in a relationship, the rights and duties attendant upon marriage are the clearest signs of commitment our society has. Among its many functions is marriage’s role as a social insurance policy. (…) there is value in an institution that entails such formal and legally binding commitments between the partners.” Eskridge Jr, William N, op. cit., p. 1491. 40 Así, por ejemplo, Wardle apunta: The chaos of sexual irresponsibility (especially infidelity and promiscuity within marriage) will grow, and the moral expectations of the basic institution of society will fade as the sexual ethic of gay and lesbian lifestyles is embraced as marriage. Wardle, Lynn D, “Response to the conservative case for samesex marriage: Same-Sex marriage and the tragedy of the commons, A”, en BYU J. Pub. L., 2007, vol. 22, p. 441. 41 Siguiendo a Soberanes Fernández, podríamos por discriminación entendemos “un prejuicio que atribuye características negativas a las personas por el hecho de ser homosexuales o de tener conductas de afecto o deseo erótico con personas de su mismo sexo” Soberanes Fernández, José Luis, op. cit., p. 10. Por otra parte, sobre la relevancia del nomenclatura utilizada para referir una u otra unión, vale la pena considerar los argumentos en Poirier, M R, “Name calling: Identifying stigma in the civil union/marriage distinction”, en Connecticut Law Review, 2009, Vol. 41, núm 5, p. 1425., y Kim, Suzanne A, “Marital naming/naming marriage: Language and status in family law”, en Indiana Law Journal, 2010, Vol. 85, pp. 893-953. 42 Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 106.

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los hijos de los cónyuges”, entonces la exclusión de las uniones homosexuales de esta institución civil estaría justificada.43 Este argumento no prospera en la Corte porque, tras un detallado estudio acerca de la evolución efectiva del matrimonio, llega a la irremediable conclusión de que “la relación jurídica matrimonial ha dejado de vincularse al fin de la procreación, sosteniéndose, primordialmente, en los lazos afectivos, sexuales, de identidad, solidaridad y de compromiso mutuos de quienes desean tener una vida en común”.44 Ahora sí, la consecuencia obvia de dicha constatación es que la Corte no advierta “justificación razonable (…) en un Estado democrático, en el que la prohibición de toda discriminación juega un papel trascendente” para estimar que existe un impedimento infranqueable “para reconocer jurídicamente, a través del matrimonio, las relaciones de los individuos heterosexuales y homosexuales que, por igual, son estables y permanentes”.45 Sin embargo, quizá aún más impresionante que la construcción argumentativa de la Corte en torno al principio de igualdad, es el desarrollo que realiza el máximo tribunal en la cuestión del matrimonio vis-a-vis la libertad y la dignidad humana –derechos constitucionales que implican, según lo expuesto por la Suprema Corte en el amparo directo civil 6/2008, a la libertad sexual y al libre desarrollo de la personalidad.46 A este respecto la Corte inicia por reconocer, en consonancia con la filosofía kantiana, que la dignidad humana deriva de la libertad, específicamente del “libre desarrollo de la personalidad, es decir, (d)el derecho de todo individuo a elegir, en forma libre y autónoma, cómo vivir su vida”.47 De dicho reconocimiento se pasa a la constatación del “hecho indiscutible que la naturaleza humana es sumamente compleja, lo cual, en la especie, se representa (en) la preferencia sexual de cada 43 Así, por ejemplo, lo señala Somerville, Margaret A, “The case against “same-sex marriage”, The Good Society, Montréal, Québec, 2003. 44 Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 95. Adicionalmente la Corte sostiene que: “(...) la transformación de las relaciones humanas, ha llevado paulatinamente a diversas formas de relación afectiva, sexual y de solidaridad mutua y, de ahí, a modificaciones legales en cuanto a la institución del matrimonio, que han derivado en la redefinición del concepto tradicional que del mismo se ha tenido en cada época y a su desvinculación de una función procreativa, como fin del mismo. Ibídem, p. 91. 45 Ibídem, p. 104. En el mismo orden de ideas, aunque en relación a Canadá, Eskridge apunta: (la) discriminación no puede estar justificada por la finalidad de la legislación porque la meta del Estado, al reconocer el matrimonio, es apoyar las características unitarias de las sociedades humanas, una meta que es igualmente aplicable a las parejas lesbianas y homosexuales, tanto como a las otras. Eskridge, W N, op. cit., p. 4. 46 Ver Illand Murga, Nicole Elizabeth, “Crónica del amparo directo civil 6/2008”. Unidad de Crónicas, México, 2008. La Corte, construyendo sobre su precedente: sostiene que “la decisión de un individuo de unirse a otro y proyectar una vida en común, como la relativa a tener hijos o no, deriva de la autodeterminación de cada persona, del derecho al libre desarrollo de la personalidad de cada individuo” Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 95. 47 Ibídem, p. 100.

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individuo”.48 En consecuencia, la Corte afirma que: “la orientación sexual de una persona, como parte de su identidad personal, (es) un elemento relevante en el proyecto de vida que tenga y que, como cualquier persona, incluye el deseo de tener una vida en común con otra persona de igual o distinto sexo o no y que, en modo alguno, deberá limitarlo en la búsqueda y logro de su felicidad”.49 Dicha declaración normativa en cuanto a la ausencia de límites en la búsqueda y logro de la felicidad implica mucho más que el sólo respeto o tolerancia que debe mostrar el Estado respecto a las parejas homosexuales. De nuevo el concepto de dignidad, ahora apreciado desde la filosofía hobbesiana (“la valía pública de un hombre, que es el valor que le ha sido asignado por la república, es lo que comúnmente llamamos dignidad”)50 obliga a la Corte a concluir que: “(el) pleno respeto a la dignidad humana, (hace) exigible el reconocimiento por parte del Estado no sólo de la orientación sexual de un individuo hacia personas de su mismo sexo, sino también de sus uniones, bajo las modalidades que, en un momento dado, se decida adoptar (sociedades de convivencia, pactos de solidaridad, concubinatos y el matrimonio)”.51

3.4 El matrimonio homosexual y la adopción Al pasar al tema de la supuesta inconstitucionalidad del artículo 391 del Código Civil del Distrito Federal, mismo que permite a los cónyuges –aun cuando éstos sean del mismo sexo– la adopción de menores, los ministros de la Suprema Corte tuvieron en cuenta consideraciones tanto de igualdad y libertad (artículo 1º constitucional) como de protección al “interés superior del niño” (artículo cuarto constitucional). En concordancia con los criterios señalados en el apartado anterior, la Corte sostiene “que no es posible afirmar que se tenga el derecho a acceder al matrimonio pero no se tenga el derecho a formar una familia a través de la adopción”.52 Hacer lo contrario implicaría, al menos en principio, actuar discriminatoriamente 48 Ibídem, p. 101. Lo anterior en consonancia con que, según refiere Eskridge, “Las teorías más apoyadas por los científicos sitúa a la orientación sexual en los genes de una persona, en el ambiente hormonal del período prenatal o postnatal, o en las primeras experiencias de la niñez”. Eskridge, W N, op. cit., p. 22. 49 Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 101. En el mismo sentido puede verse a Strasser, Mark, “SameSex marriage and the right to privacy”, en Journal of Law and Family Studies, 2011, Vol. 13, pp. 117-150. 50 Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, España, Universitat de València, 1990. 51 Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 103. 52 Efectivamente el ministro Zaldívar, en su voto concurrente, destaca: “La mayoría de los Ministros sostuvimos que no (…) puede admitirse que la orientación sexual de una persona o de una pareja les reste valor como ser humano o familia al punto de considerarlos nocivos para el desarrollo del menor. En esta línea, se concluyó que la orientación sexual no puede verse como un elemento que, por sí mismo, afecte el desarrollo del menor”. Ibídem, p. III.

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en violación del artículo primero constitucional. Por ello, en la sentencia se consigna que “esta Suprema Corte no puede suscribir, de ningún modo, que sea la preferencia u orientación sexual de un ser humano, el elemento utilizado o que sirva para, a priori, establecer que una persona o una pareja homosexual no debe tener la opción de adoptar un menor”.53 En cuanto a la supuesta violación al artículo 4º constitucional al ponerse en riesgo el “interés superior del niño” al abrirse el expediente de la adopción para parejas del mismo sexo, la sentencia es igualmente categórica al señalar que: “esta Suprema Corte concluye que, no solamente no existen datos duros, sino que ni siquiera existen elementos que sustenten una duda razonable de que (…) se ponga en riesgo el interés superior del niño, sino, por el contrario, todo apunta a que se protege, de mejor manera, este interés”.54 En conclusión, las parejas homosexuales en el Distrito Federal podrían lograr, en función lo establecido por la Asamblea Legislativa del D.F. y su reconocimiento de validez por la Suprema Corte, lo que algunos autores señalan como el máximo moral a que se puede aspirar en materia de derechos sexuales (el reconocimiento del Estado a sus uniones, incluido el matrimonio) y derechos reproductivos (el derecho a la adopción y la crianza, es decir, el derecho a la patria potestad.55) 53 Ibídem, p. 134. En el mismo sentido puede verse a Storrow, Richard F., “Rescuing children from the marriage movement: The case against marital status discrimination in adoption and assisted reproduction”. UC Davis L. Rev., 2006, vol. 39, n. 2, pp. 305-370. Eskridge, W N, op. cit., p. 4., señala que “la evidencia sugiere que las parejas lesbianas (las únicas estudiadas hasta ahora) hacen un trabajo tan bueno como parejas heterosexuales en esta importante tarea social” y Sullivan apunta que “There is no evidence that shows any deleterious impact on a child brought up by two homosexual parents; and considerable evidence that such a parental structure is clearly preferable to single parents (gay or straight) or no effective parents at all”. Taking sides: Clashing views on controversial legal issues, McGraw-Hill, 1998. 54 Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 141. En abono de lo anterior, la Corte cita la opinión técnica rendida por especialistas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en la que se expresa que “El Procurador General de la República supone, de manera prejuiciosa, que las personas homosexuales no tienen hijos o no crían hijos en común. La realidad social es muy distinta. Existe un número indeterminado de familias homoparentales que tienen hijos (pues, al ser “invisibles” ante la ley, no hay posibilidad de saber siquiera su número aproximado), sea producto de reproducción o de adopción por uno de los miembros de la pareja; pero esos hijos están desprotegidos y marginados jurídicamente, pues sólo tienen, en muchos casos, un padre o madre legalmente reconocido. La pareja del mismo sexo no posee la custodia, ni la patria potestad sobre los hijos criados en común. Lo mismo sucede en los casos en los que los hijos son adoptados. Aquí es clara una diferencia jurídica injustificable e injusta: los niños procreados o adoptados por matrimonios heterosexuales legalmente reconocidos tienen una parentalidad jurídica completa, con goce de todos los derechos; mientras que los niños de familias homoparentales sólo tendrán un padre o una madre legal. Si éste (a) llegara a faltar, la pareja no puede asumir los mismos derechos y obligaciones para con los hijos. (...) Las familias homoparentales no son una mera posibilidad, constituyen una realidad social desde hace años. El Estado no posee ninguna razón válida para intentar detener o ignorar esa realidad. Al contrario, tiene el deber de otorgar la protección jurídica a los hijos de esas parejas de hecho, mediante el reconocimiento de la coparentalidad de dos padres o dos madres, precisamente, si lo que más importa al Estado es el “interés superior” de los menores”. Ibídem, p. 139. 55 Véase Gallego Montes, Gabriel y Vasco A, José Fernando, “El reconocimiento al derecho de unión entre personas del mismo sexo: El caso de Colombia, argentina, Uruguay y el distrito federal en México”, en Revista Latinoamericana de Estudios de la Familia, 2010, Vol. 2, pp. 176-194.

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3.5 El matrimonio homosexual y el pacto federal Finalmente, el Procurador esgrimió una supuesta violación al artículo 121 de la Constitución para desafiar la constitucionalidad de la reforma al artículo 141 del Código Civil del Distrito Federal. El núcleo de la argumentación en este sentido consistía en que la modificación al concepto de matrimonio, a través de su extensión para incluir a las parejas homosexuales, contravendría “los esquemas normativos de cada Estado, violentando con ello el Pacto Federal.”56 La Corte considera con detalle el planteamiento jurídico del Procurador pero lo desestima porque éste implica, paradójicamente, la negación misma del sistema federal que dice querer preservar. En el federalismo, explica la Corte, “se presenta una gran producción normativa, que no será, ni tiene que ser constitucionalmente uniforme”57 y “no puede aceptarse que la emisión de una norma general por parte del legislador local, por el hecho de no corresponderse con la legislación de otra entidad, pueda, de suyo, romper con el federalismo (…) pues, precisamente, a partir de éste, es que los Estados tienen la atribución de legislar en determinadas materias”.58

Con base en lo anterior, la Corte entiende que es en cumplimiento a la fracción IV del artículo 121 de la Constitución (referente a que los actos del estado civil que se encuentran ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros) que los matrimonios que se realicen de conformidad con el Código Civil del Distrito Federal –incluidos aquellos entre parejas del mismo sexo– deben tenerse como válidos y surtiendo plenos efectos en los demás Estados, aún cuando en éstos dichos matrimonios pudieran estar expresamente prohibidos para sus propios habitantes. Cerrado el expediente del federalismo, pareciera que el régimen jurídico nacional está preparado para convenir en que los residentes homosexuales de la capital del país, en ejercicio del libre desarrollo de su personalidad, gozarán de la libertad para contraer o no matrimonio, mientras que los del resto de las entidades federativas simplemente carecerían de tal libertad. La Suprema Corte, en este caso, no tiene intención de ir más allá en el estudio de este escenario dispar y se contenta con señalar que lo resuelto en esta acción de inconstitucionalidad no prejuzga, “en forma alguna, sobre las disposiciones u ordenamientos de otras entidades federativas”.59 56 57 58 59

Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 51. Ibídem, p. 118. Ibídem, p. 122. Ibídem, p. 106.

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Sin embargo, es la hipótesis del presente trabajo que, dada la substanciación de los derechos fundamentales (igualdad y libertad) realizada por la Corte en este caso, así como de sus constataciones de hecho (naturaleza de la condición humana e importancia de la orientación sexual), es probable que resulten exitosas eventuales demandas de amparo que desafíen la constitucionalidad de la definición del matrimonio en los códigos civiles (y constituciones, en su caso) del resto de la entidades federativas del país. Analizar esta hipótesis será el objetivo del siguiente apartado.

4. Trascendencia nacional del pronunciamiento de la Corte 4.1 Los tests de control constitucional Lo que expresamente decidió la Suprema Corte en el caso que nos ocupa es que el legislador local (Asamblea Legislativa del D.F.) había actuado en el marco de sus atribuciones constitucionales y de conformidad con el principio de igualdad cuando realizó una ampliación de derechos que se tradujo en la equiparación de la protección jurídica disponible para las parejas heterosexuales y homosexuales a través de la institución civil del matrimonio. Lo que expresamente no abordó la Suprema Corte en el caso que nos ocupa es el impacto que dicha determinación de constitucionalidad podría tener sobre las disposiciones u ordenamientos de otras entidades federativas que definan a la institución civil del matrimonio en términos de exclusividad heterosexual. Para analizar dicho impacto potencial debemos servirnos tanto de los conceptos substantivos que abordó la Corte —de los cuales dimos cuenta en la sección previa— como de los tests o exámenes que la Corte emplea para decidir sobre la constitucionalidad de una norma en los casos que, como éste, atañen a Derechos Humanos. En cuanto a estos tests de control constitucional vinculados a los derechos contenidos en el artículo 1º, la Corte reconoce dos tipos, a saber; 1) El test de razonabilidad que consiste en verificar si una medida legislativa que produce una ampliación de derechos trastoca o no bienes o valores constitucionalmente protegidos y; 2) El test exhaustivo y reforzado de razonabilidad y proporcionalidad que consiste en verificar si una medida legislativa que restringe derechos, a través de la creación de “categorías sospechosas”, puede ser reconocida como válida, a pesar de ser discriminatoria, por perseguir la satisfacción de un principio de rango constitucional (el llamado “compelling state interest” del derecho norteamerica-

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no60). Así, cuando una medida legislativa no supera el escrutinio constitucional básico o estricto, según sea el caso, dicha medida es calificada como inconstitucional.61

4.2 Ampliación de derechos y el test de razonabilidad En sentido estricto la Corte resolvió la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Procurador mediante la aplicación del test de razonabilidad básico. Después de todo, el núcleo de la argumentación del Procurador descansaba en la supuesta falta de razonabilidad objetiva (carencia de motivación y consecuente violación a la garantía de legalidad) de la reforma efectuada al Código Civil del D.F., y sólo mediatamente sobre una violación a los derechos de igualdad que postula el artículo primero constitucional. En este sentido, el Procurador argumentaba que la reforma carecía de motivación ya que se ocupaba de regular relaciones sociales que no reclamaban ser jurídicamente reguladas para salvaguardar el interés público. La Corte, consecuentemente, estableció los parámetros que guiarían la aplicación del test de razonabilidad básico, a saber, verificar: “i) si la opción elegida por el legislador trastoca o no bienes o valores constitucionalmente protegidos, y ii) si los hechos, sucesos, personas o colectivos guardan una identidad suficiente que justifique darles el mismo trato, o bien, que tienen diferencias objetivas relevantes y, por ende, debe dárseles un trato desigual.62 Respecto al primero de los extremos a revisar la Corte considera, por una parte, la justificación propuesta por la Asamblea Legislativa para la reforma al Código Civil del D.F. –principios de igualdad y no discriminación, en concreto, por orientación sexual– y, por la otra, la argumentación del Procurador acerca de la 60 Como explica Mcallin: “When the Court believes a fundamental right is at stake, the government’s action in depriving someone of it is judged with what is called “strict scrutiny.” That is, the government’s action will only be upheld if it is found to be necessary to achieve a compelling governmental interest. For other rights (…) the Court now applies a “rational basis” test, requiring the government to show only that the action is rationally related to a legitimate government interest. McAlinn, Gerald, et al., Introduction to American Law, 2nd ed., Carolina Academic Press, 2010. 61 Existe una importante diferencia entre el derecho constitucional de México y de Estados Unidos en términos de los tests a aplicar tratándose de una supuesta discriminación por motivo de género; la constitución norteamericana es menos precisa que la mexicana en cuanto a las categorías expresamente protegidas en el texto constitucional. En nuestra constitucional, por ejemplo, se contempla y prohíbe expresamente la discriminación por preferencias sexuales, no así en la de Estados Unidos. En el último de los casos esto ha significado la elaboración, a través de la interpretación constitucional de la Suprema Corte, de un “test intermedio” dirigido a evaluar supuestas violaciones discriminatorias motivadas por género o preferencia sexual. En nuestro caso, tal test parecería innecesario para juzgar estas cuestiones ya protegidas, como en Canadá, mediante el texto constitucional mismo. 62 Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 83.

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carencia de debida motivación de la reforma –ya que “no se corresponden con lo dispuesto por la Constitución Federal, ni con los tratados internacionales (…), ni demostró que el texto anterior de la reforma favorecía la discriminación”.63 Con dichos elementos inicia la aplicación del test de razonabilidad, del cual resulta que: 1) En términos de la Constitución Federal, la Corte considera que ampliar la institución del matrimonio y comprender a las parejas del mismo sexo sí es un medio legítimo para realizar el principio constitucional de igualdad entre “las uniones de las personas, sean heterosexuales u homosexuales, al motivarlas las mismas razones para contraer matrimonio, como son, esencialmente, las de unirse legalmente para formar una vida en común y adquirir obligaciones entre sí y derechos derivados de tal vínculo, con el reconocimiento social de esa unión.”64 2) En términos de los tratados internacionales, la Corte es enfática al apuntar que los tratados en la materia no obligan a los Estados a definir el matrimonio de una forma determinada, sino a no restringir su definición de una forma arbitraria o irracional, incluso añadiendo que “tanto en la interpretación como en la aplicación de los derechos fundamentales contenidos en los tratados internacionales, deben aplicarse, en todo caso, los principios pro persona y pro libertatis, conforme a los cuales siempre debe hacerse u optarse por una interpretación extensiva, en todo lo que favorezca su ejercicio y restrictiva, en todo lo que los limite o se contraponga a la libertad”.65 3) En términos de la falta de necesidad de reformar el régimen jurídico por no ser éste discriminatorio al contener la opción de las “sociedades de convivencia”, la Corte, como señalamos en la sección anterior, descalifica el argumento de una supuesta equivalencia entre tales “sociedades” y el matrimonio, porque tanto en los beneficios tangibles como intangibles el matrimonio es “objeto de una especial protección jurídica” mientras que las “sociedades de convivencia” y el concubinato son figuras que “evidentemente, no alcanzan la especial situación que guarda el matrimonio”.66 Respecto a la segunda condición para la aplicación del test de razonabilidad, misma que llama a dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, 63 64 65 66

Ibídem, p. 99. Ibídem, p. 106. Ibídem, p. 97. Ibídem, p. 90.

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el Procurador sostiene que la definición del matrimonio que apela a la heterosexualidad de la institución debe sostenerse en el hecho de que sólo en este tipo de uniones puede generarse la procreación de hijos biológicamente comunes. La Corte, sin embargo, rechaza la relevancia jurídica del argumento procreativo, pues esgrime que la potencialidad de la reproducción no es una finalidad esencial del matrimonio,67 mismo que se sustenta en relaciones de afectividad, sexualidad, solidaridad, estabilidad y permanencia; elementos respecto de los cuales no puede establecerse racional y objetivamente una diferencia intrínseca de valor para las uniones homo y heterosexuales. La conclusión obligada se expresa en los siguientes términos: “Por todo lo señalado, esta Suprema Corte estima que la diversidad sexual de los contrayentes no es ni constitucional, ni legalmente, un elemento definitorio de la institución matrimonial” y, por ello, puede sostenerse que la ampliación o igualación de derechos que sucede al equiparar la protección jurídica de las parejas homosexuales con la de las parejas heterosexuales en el matrimonio no es una medida que trastoque bienes o valores constitucionales.

4.3 Restricción de derechos y el test “exhaustivo y reforzado” de razonabilidad y proporcionalidad Considerar que la ampliación de derechos realizada por la Asamblea Legislativa del D.F. resulta válida en términos constitucionales, no equivale a prejuzgar sobre la eventual ilegitimidad del resto de los ordenamientos estatales que aún definen la institución civil del matrimonio en términos de exclusividad heterosexual. Sin embargo, al considerar como esencial a los alegatos del Procurador la valoración que éste hace de las supuestas diferencias intrínsecas entre las uniones homo y heterosexuales, la Corte estimó necesario analizar tal valoración a la luz de los conceptos de libertad, igualdad y dignidad humana que se establecen en el artículo 1º de la Constitución. Dicho análisis, en mi opinión, resulta relevante en términos de eventuales demandas de amparo que desafíen la constitucionalidad de la definición del matrimonio en los códigos civiles (y constituciones, en su caso) del resto de las entidades federativas del país. Lo primero que habría que resaltar es que la Corte reconoce que la impugnación de un acto legislativo que restrinja derechos o cree categorías diferenciadas para su trato legal “debe examinarse bajo un test exhaustivo y reforzado en relación con la igualdad (…) a fin de verificar si se cumplieron las exigencias de 67 Ibídem, p. 105.

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razonabilidad y proporcionalidad”.68 Como explica el ministro Zaldívar Lelo de Larrea en su voto concurrente, esto no significa que la aplicación del artículo 1º constitucional excluya toda posibilidad de hacer distinciones, incluso en términos de preferencias sexuales. Sin embargo, realizar tales distinciones implica la creación de “categorías sospechosas” sobre las que se asume una “presunción de inconstitucionalidad”. Se entiende que dicha presunción de inconstitucionalidad sería rebatible sólo cuando el legislativo compruebe la necesidad de crear tales categorías para satisfacer la protección de un principio de rango constitucional.69 En función de los criterios substantivos sostenidos por la Corte y de la máxima exigencia que supone el test exhaustivo y reforzado; ¿cómo podría sostenerse la constitucionalidad del resto de los ordenamientos estatales que aún definen la institución civil del matrimonio en términos de exclusividad heterosexual?, ¿Qué principio de rango constitucional podría justificar, en términos de una racionalidad objetiva, la discriminación en el acceso al matrimonio entre las uniones homo y heterosexuales?, ¿Cómo considerar, en consonancia con el mandato constitucional sobre dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, que la exclusión del acceso al matrimonio para las uniones homosexuales es una medida justa en términos de proporcionalidad? Postular que la protección constitucional que se otorga a la familia podría justificar la exclusión del acceso al matrimonio para las uniones homosexuales carece de sentido, toda vez que el artículo cuarto implica la misma protección constitucional para todas las “formas como puede integrarse una familia -nuclear, monoparental, extensa e, incluso, homoparental”.70 Ni siquiera postular el “interés superior del menor” parecería justificar la exclusión del régimen de adopción para los matrimonios homosexuales –al menos, claro está, hasta en tanto surgieran improbables estudios científicos que probaran la inherente existencia de mayores riesgos para los menores criados y/o adoptados por parejas homosexuales vis-a-vis las heterosexuales. Asimismo, esgrimir que los beneficios socialmente alcanzados al marginar a las uniones homosexuales de la posibilidad del matrimonio son proporcionales a los daños ocasionados a esta categoría de personas, en términos de su dignidad humana y del libre desarrollo de su personalidad, no resulta plausible en un México que aspira a la plenitud del estado de derecho y que cuenta con una sociedad asentada en la pluralidad y heterogeneidad de intereses, expectativas y preferencias. 68 Ibídem, p. 81. 69 Ibídem, p. V. 70 Ibídem, p. 129.

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De alguna forma ésta parece ser la visión de la Corte cuando afirma que, a partir del derecho comparado, podemos comprobar como “en diversos países, vía legislación o jurisprudencia, se ha evolucionado paulatinamente en el reconocimiento de los derechos de las personas homosexuales y la protección jurídica de sus uniones, justificándose dichos referentes en la eliminación de la discriminación que históricamente han sufrido”.71 Efectivamente, como apunta la Suprema Corte del Commonwealth de Massachusetts, preservar la prohibición del matrimonio aún bajo la alternativa de habilitar las sociedades de convivencia para las uniones homosexuales, genera para estos individuos una condición de ciudadanos “de segunda clase”72 que, en mi opinión, resultaría incompatible con los parámetros con que nuestra Suprema Corte define a México: “un Estado democrático, en el que la prohibición de toda discriminación juega un papel trascendente, por mandato del artículo primero constitucional”.73 No obstante lo dicho, no es de esperarse que judicialmente haya una súbita redefinición nacional del concepto de matrimonio como institución civil que incluya a uniones homo y heterosexuales. Ni la naturaleza de nuestro juicio de amparo (fórmula Otero), ni la característica reformista de la Corte –por demás típica de las Cortes en cualquier parte del mundo– favorece cambios abruptos de esta trascendencia en materia de política social.74 Más bien, sería de esperarse que se produjera un cambio gradual e incremental en donde nuestros jueces constitucionales, caso por caso y en función del contexto específico, continúen con la labor de dar sentido efectivo a los abstractos mandatos constitucionales y con ello refuercen el ámbito de los derechos fundamentales; en este caso, mediante 71 Ibídem, p. 102. 72 La juez Margaret H. Marshall, redactando la opinión por la mayoría en la consulta realizada por el Senado con occasion de una iniciativa de ley para regular las sociedades de convivencia, sostiene: “The bill’s absolute prohibition of the use of the word “marriage” by “spouses” who are the same sex is more than semantic. The dissimilitude between the terms “civil marriage” and “civil union” is not innocuous; it is a considered choice of language that reflects a demonstrable assigning of same-sex, largely homosexual couples to second-class status. (…) For no rational reason the marriage laws of the Common-wealth discriminate against a defined class; no amount of tinkering with language will eradicate that stain”. “Opinions of the Justices to the Senate. 802 N.E.2D 565,” in Supreme Judicial Court of the Commonwealth of Massachusetts, Mass, 2004, 73 Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 104. 74 A este respecto véase: Ríos-Figueroa, Julio y Taylor, Matthew M, “Institutional determinants of the judicialisation of policy in Brazil and Mexico”, en Journal of Latin American Studies, 2006, Vol. 38, n. 04, pp. 739-766. Ciertamente las recientes reformas constitucionales en materia de amparo (6 de junio, 2011) –particularmente a la fracción II, párrafos segundo y tercero, del artículo 107– pudieran fundamentar la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma general como la que contempla la necesaria heterosexualidad del matrimonio en los códigos civiles de las entidades federativas. Sin embargo, dados los requisitos de reiteración y número de ministros que deben pronunciarse respecto a la declaración de inconstitucionalidad resulta muy poco probable que la Corte actúe en esa dirección sin que la preceda y soporte un fuerte movimiento político y social en oposición a toda discriminación por preferencias sexuales.

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la ampliación del concepto civil del matrimonio para incluir en el mismo tanto a las uniones heterosexuales como a las uniones homosexuales.75

5. Conclusiones A partir de la reforma constitucional de 1994 la Suprema Corte ha empezado a jugar un papel relevante en cuanto a la redefinición y protección de los derechos fundamentales en México. En la sentencia analizada en el presente trabajo podemos constatar que los derechos fundamentales a la libertad sexual y reproductiva han adquirido una dimensión y consistencia mayor al evaluarse la constitucionalidad de la reforma legislativa al Código Civil del Distrito Federal que permite tanto el matrimonio entre personas del mismo sexo, como la prerrogativa de dichas uniones a adoptar infantes en los mismos términos que las uniones heterosexuales. Bajo la premisa de que la Constitución es un documento vivo que debe ser entendido en función de una sociedad secular, plural y heterogénea, la Suprema Corte evalúa la argumentación de quienes, como el Procurador General de la República, sostienen que debe mantenerse la discriminación hacia las parejas homosexuales en cuanto a su libre acceso al matrimonio y a la formación de una familia a través de la adopción en el Distrito Federal. De dicha evaluación resulta que la única manera de honrar el principio constitucional de igualdad y dignidad atraviesa por reconocer que la diferente preferencia sexual de quienes conforman uniones homo y heterosexuales no resulta significativa en términos del ideal de vida en común que es la esencia del matrimonio. Asimismo, que los mandatos constitucionales que velan por la conservación de la familia y el interés superior del niño también resultan fortalecidos al extender la protección jurídica hacia las familias homoparentales, que ahora podrán legítimamente asentarse sobre el matrimonio y la adopción. Dado el camino elegido por la Corte para fundamentar la constitucionalidad de los matrimonios entre personas del mismo sexo en el Distrito Federal es de esperarse que haya importantes repercusiones en cuanto a la definición del matrimonio en el resto de las entidades federativas. La dimensión y consistencia 75 Como lo señala Eskridge “En última instancia, el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo se debe hacer político, porque los jueces no podrán obligar a aceptar a la institución a una población poco dispuesta. Una lección de los movimientos por los derechos civiles del siglo XX ha sido que las Cortes están en buena posición para romper estancamientos políticos y pueden poner un tema en las agendas políticas de un Estado, pero se requiere una lucha política más grande para progresar contra las alegadas injusticias sociales.” Eskridge, W N, op. cit., p. 8.

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que ahora han adquirido las nociones de libertad sexual y reproductiva previsiblemente hará que los códigos civiles estatales que establecen la exclusividad heterosexual del matrimonio vayan paulatinamente cediendo ante la imposibilidad de satisfacer el test de constitucionalidad “exhaustivo y reforzado” que debe aplicarse a toda medida que pone en entredicho la igualdad y dignidad intrínseca de las personas, más allá de sus preferencias sexuales.

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El derecho a la protección de la salud en México. Su desarrollo jurisprudencial por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 1983-2011 Magda Yadira Robles Garza Universidad de Monterrey

1. Antecedentes constitucionales de las garantías sociales 1.1 Introducción

os derechos sociales constituyen hoy en día uno de los retos más importantes de la justicia constitucional atendiendo a la función social y a la naturaleza jurídica que le es propia. Su nacimiento y, sobre todo, su especial configuración han marcado la pauta en la historia y desarrollo para encontrar los mecanismos idóneos para su defensa y protección. Uno de los derechos sociales que durante los últimos años ha cobrado especial relevancia es el derecho a la protección de la salud. No sólo por los instrumentos internacionales que los Estados han comprometido para lograr su cumplimiento sino por la necesidad de contar dentro de la comunidad de las estrategias y los mecanismos para hacer llegar a la población más desfavorecida las condiciones mínimas de salud para los menores, las personas adultas mayores y, en general, a la sociedad. Las líneas que siguen tienen como principal propósito analizar por un lado, la gestación en el seno del constitucionalismo mexicano de los derechos sociales y del derecho a la protección de la salud, para posteriormente, analizar el desarrollo de este derecho en particular en voz de la Suprema Corte de Justicia. Con ello, no sólo se pretende hacer una revisión cronológica sino realizar una revisión crítica de los alcances que el derecho a la salud tiene a partir de la interpretación que del texto constitucional ha realizado el máximo tribunal del país. Para lograr lo anterior, se hará una breve exposición de los antecedentes constitucionales que

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precedieron a la plasmación constitucional de los derechos sociales en el texto fundamental mexicano y su evolución a partir de 1917. Desde 1821, fecha en que se consolidó la independencia mexicana, hasta 1917, cuando se promulgó la Constitución vigente, se reunieron en México congresos constituyentes que dieron nacimiento a documentos constitucionales.1 En tal sentido y a efectos de analizar documentos que precedieron, se considera como “ley suprema”, o “ley fundamental”, o “Constitución” a todo documento que haya tenido efectos de norma suprema a partir de la independencia (1821) y que haya sido emanada de algún congreso constituyente.2 Ahora bien, sin pretender un análisis exhaustivo sobre estos documentos constitucionales, a continuación se revisarán los textos mencionados a fin de establecer los antecedentes de los derechos sociales en el ámbito constitucional mexicano, concretamente en lo relativo a la protección de la salud. Este análisis constitucional, no excluye a aquellos documentos, proyectos o actas que hubiesen constituido una novedad importante para su tiempo o preparado el camino para la creación de alguna constitución. Como sucede con algunos textos previos que, sin duda, marcaron decisivamente el carácter social del constitucionalismo mexicano. Tal es el caso del documento “Sentimientos de la Nación” escrito por Morelos y Pavón presentado ante el Congreso de Chilpancingo el 14 de septiembre de 1813. Este notable documento sentó las bases para el texto constitucional de 1814 conocido también como Constitución de Apatzingán (1814), a la que me referiré brevemente enseguida. La Constitución de 1814, así como el texto de Morelos, se ubican en el contexto mexicano previo al movimiento de independencia. En años anteriores aparecieron los primeros esfuerzos por lograr una organización propia que les permitiera superar las condiciones tanto económicas como sociales que se vivieron en los años del coloniaje. En esta época, José María Morelos y Pavón escribió el documento “Sentimientos de la Nación” en donde recoge el pensamiento socioliberal de la época. El texto ha sido considerado como pieza clave en la historia del constitucionalismo social mexicano debido a que contiene principios políticos que posteriormente dieron forma al Estado mexicano. 1

Para efectos de este trabajo voy a considerar que la Constitución es la ley fundamental de un Estado en la cual se establecen los derechos y obligaciones de las personas y los gobernantes, es decir, asume el carácter de norma suprema y es la máxima expresión de la soberanía de un pueblo como obra de una Asamblea o Congreso Constituyente. En este contexto y para determinar dichos documentos seguiré el esquema propuesto por el profesor Rabasa a fin de considerar como texto constituyente aquél que reúna las siguientes características: 1. Vigencia temporal; 2. Vigencia en un parte o la totalidad del territorio mexicano; 3. Con un contenido significante en cuanto a la forma de gobierno; 4. Aportación importante en el ámbito constitucional. Ver: RABASA, Emilio O., Historia de las Constituciones mexicanas, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 9.

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Sobresale este documento por establecer de forma expresa en el Capítulo V “De la Igualdad, Seguridad, Propiedad y Libertad de los Ciudadanos”. El precepto 24 refleja con claridad el sentir del Congreso Constituyente al señalar que “la felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad. La íntegra conservación de estos derechos es el objeto de la institución de los gobiernos y el único fin de las asociaciones políticas”. Sin duda, los veintitrés puntos propuestos por Morelos representaban las ideas sobre las cuales se construiría la nación independiente y las primeras formulaciones sobre los derechos del hombre.3 Así mismo, el texto de 1814 introdujo la protección a la propiedad y la expropiación en los artículos 34 y 35. Para Gamas Torruco, el pensamiento que guió este documento buscaba lograr la más alta conquista que la humanidad hizo en el siglo XVIII, es decir, el reconocimiento por parte del Estado del valor y la dignidad de la persona humana.”4 Desafortunadamente, la Constitución de Apatzingán no tuvo vigencia ni un sólo día, aunque la doctrina mexicana coincide en señalar que dicho documento es un esfuerzo notable por institucionalizar la independencia.

1.2 Constitucionalismo independiente Dentro de este apartado ubico a los documentos constitucionales del México independiente y que dieron origen al estado federal. Dichos textos son el Acta Constitutiva de la Federación de 31 de enero de 1824 y la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de fecha 3 de octubre de 1824. Aunque aprobadas en fechas diferentes se consideran como un todo orgánico constitucional que se conoce generalmente como “Constitución de 1824”. Sin duda alguna, la República y la Federación fueron las grandes cuestiones del constituyente. No tanto por haber sido los primeros códigos políticos de la nación cuanto por el 3

Morelos persuadió a los líderes de diversos grupos para poner en vigencia un programa de organización del naciente Estado mexicano. De ahí surgió el Congreso Constituyente de Chilpancingo de 1812, que una vez instalado, expidió el Acta de Independencia de 6 de noviembre de 1813. Debido a las dificultades del movimiento independiente el Congreso se trasladó a la ciudad de Apatzingán en Morelos y finalmente, expidió el Decreto Constitucional para la Libertad de América Mexicana en fecha de 22 de octubre de 1814. Documento que se le conoce en la historia constitucional mexicana como Constitución de Apatzingán. Ver: PALACIOS ALCOCER, Mariano, El régimen de garantías sociales en el constitucionalismo mexicano, México, UNAM, 1995, pp. 20-21. Desafortunadamente, la Constitución de Apatzingán no tuvo vigencia ni un sólo día, aunque la doctrina mexicana coincide en señalar que dicho documento es un esfuerzo notable por institucionalizar la independencia. Ver: GAMAS TORRUCO, José, “Los derechos del hombre en la Constitución de Apatzingán”, en Estudios sobre el Derecho Constitucional de Apatzingán, México, UNAM, 1964, pp. 35-ss.

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sistema gubernamental específico que implantaron y de enorme trascendencia en nuestra historia.5 En lo que respecta a las declaraciones de derechos humanos debe decirse que este documento de 1824 no formula una declaración ordenada de los derechos del individuo. Los preceptos relativos a los derechos van apareciendo a lo largo del texto. Así, hace mención a garantías procesales (Arts. 18 y 19), protección al domicilio, libertad de expresión de las ideas, libertad de imprenta (Art. 50). En todo caso, respecto a los derechos del individuo, cabe destacar que en el preámbulo del texto constitucional quedó establecido como ideal “[…] el hacer reinar la igualdad ante la ley, la libertad sin desorden, la paz sin opresión, la justicia sin rigor, la clemencia sin debilidad, de marcar sus límites a las autoridades supremas de la nación […]”.

1.3 Constitucionalismo centralista La etapa que se describe a continuación estuvo marcada por grandes desórdenes en el ámbito político. Este ambiente de caos y anarquía causado principalmente por la Presidencia y Vicepresidencia propició el desprestigio de la Constitución de 1824 que instituyó la forma de gobierno federal y republicano. Lo anterior trajo como consecuencia las divisiones ideológicas y políticas que desencadenaron luchas y divisiones internas. El periodo es hostil y confuso. Muestra de ello es el hecho de que durante los primeros 10 años de independencia hubo ocho presidentes.6 Durante esta época se dio paso a un nuevo gobierno conocido en la historia mexicana como “centralista.”7 Así en junio de 1835 se publica una convocatoria a sesiones extraordinarias del Congreso General hecha por el Consejo de Gobierno. En dicha convocatoria se señala que las sesiones tendrían como objetivo las manifestaciones públicas de cambio de gobierno. 5

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RABASA, Emilio O., El pensamiento político del Constituyente de 1824, México, UNAM, 1986, p. 131. En este sentido, ha sido reiterada la idea de que los primeros documentos constitucionales del México independiente fueron influidos directamente por la Constitución norteamericana de 1787 y la española de 1812. Filangieri, Vatell, Mirabeau, Constant, Bossuet, Raynal, Voltaire, Maquiavelo, White; pero sobre todo Bentham, Montesquieu y Rousseau son los nombres que se citan en las primeras asambleas constituyentes del México independiente. Todos ellos fueron los autores que en el primer tercio del siglo XIX o dentro de los constituyentes mexicanos, significaron la autoridad cuya tesis se defendía para fundar una nueva forma de gobierno. En relación con los pensadores políticos que trascendieron en el Constituyente de 1824, véase RABASA, Emilio O., Pensamiento político del Constituyente de 1824, cit., pp. 107-ss. RABASA, Emilio, O., Historia de las constituciones…, cit., p. 34. Durante los primeros años de la República, la figura política principal es Antonio López de Santa Ana quien tuvo una decisiva participación. Militar oriundo de Veracruz ocupó once veces la Presidencia de la nación. Durante la guerra de Texas en 1836 fue tomado prisionero y reconoció la independencia de Texas, antes territorio mexicano.

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Cabe mencionar que la convocatoria en cuestión violentaba flagrantemente la Constitución de 1824, puesto que el tema sobre “el cambio de gobierno” contravenía lo establecido en la citada carta de 1824 al señalar que “jamás se podrán reformar los artículos de la Constitución que establecen la libertad e independencia de la nación mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta y división de poderes supremos de la federación y de los estados.”8 El texto constitucional clave de esta época es el documento conocido como Constitución de las Siete Leyes. No se trata de un texto único sino de sucesivas leyes que se expidieron en arreglo a las Bases para la nueva Constitución que se comentara líneas arriba. En cada una de estas leyes se tratan diversos temas sobre la forma de gobierno y derechos de los mexicanos. Por lo que aquí interesa, cabe resaltar que la Primera Ley Constitucional, promulgada el 15 de diciembre de 1835 se refería a los “Derechos y obligaciones de los mexicanos y habitantes de la República”. En ella se estableció quienes se consideraban mexicanos y sus derechos, entre ellos, el derecho a no ser privados de su propiedad ni del libre uso y aprovechamiento. Las obligaciones fundamentales eran profesar la religión, observar la Constitución, cooperar a los gastos del Estado y defender la patria. La Segunda Ley Constitucional, integrada por 23 artículos supuso toda una innovación, ya que creó el “Supremo Poder Conservador”.9 Con la puesta en vigor de este documento se pensó que se resolverían los problemas internos del país.10 Sin embargo, la realidad fue muy diferente, ya que el país no encontró la estabilidad deseada sino por el contrario se desataron revueltas y pronunciamientos provocados por los partidarios del federalismo. Los hechos más importantes de este periodo son la separación de Texas,11 el intento 8

Las cursivas son mías. El Constituyente convocado suspendió la Constitución de 1824 floreciendo la pugna entre los centralistas y los que preferían el régimen federal. Al disolverse en 1835 las legislaturas de las entidades federativas y sometidas a los ejecutivos locales, prácticamente se inauguraba la etapa centralista de la nación. Posteriormente, este cambio radical de gobierno se consumó al publicarse el proyecto de ley que contenía las bases para una nueva Constitución, la cual fue publicada en octubre de 1835. 9 Básicamente, las atribuciones de este órgano eran declarar la nulidad de una ley o decreto, los actos del Poder Ejecutivo y los de la Suprema Corte de Justicia; además, declarar la incapacidad física o mental del Presidente, suspender la Suprema Corte, declarar la voluntad de la nación cuando fuera conveniente. 10 La primera de las leyes se promulgó en 1835 y toda la Constitución quedó terminada el 5 de diciembre de 1836. Esta Constitución permitió que los conservadores tomaran el poder. La Segunda Ley Constitucional, integrada por 23 artículos supuso toda una innovación, ya que creó el “Supremo Poder Conservador”. La Tercera Ley Constitucional trataba sobre el Poder Legislativo, sus miembros y el proceso de formación de las leyes. Por su parte, la Cuarta Ley se refería a la organización del Poder Ejecutivo que se depositaba en el Presidente de la República. La Quinta Ley Constitucional versaba sobre el Poder Judicial. La Sexta Ley Constitucional trataba sobre la división del territorio y del gobierno interior de los departamentos. Y, la Séptima Ley Constitucional preveía la prohibición de hacer cambios a las leyes en el transcurso de seis años. 11 Sin duda, una de las más graves consecuencias que produjo a nuestro país la sustitución del sistema federal por el centralismo que implantaron las Siete Leyes fue la pérdida del territorio texano. Desde el punto de vista del profesor Sayeg Helú, la coyuntura que brindó la ruptura del pacto federal fue muy importante para que se pro-

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de Yucatán de separarse de la nación mexicana en 1840 y la intervención francesa en 1838. Otro documento importante del centralismo mexicano es el texto constitucional conocido como Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843. Respecto a los derechos de las personas, en este texto se incluyó una detallada declaración de derechos del hombre en el artículo 9, integrado por catorce fracciones, entre las que se reconocía la igualdad de los hombres,12 se prohibió la esclavitud y se estableció que todo aquel hombre que estuviese en territorio nacional se consideraría libre. En contraste, la intolerancia religiosa prevaleció. Por lo que corresponde a la propiedad, el texto continuó protegiendo contra actos que la violaran, pero limitada siempre por causas de utilidad pública. Y los requisitos para ser considerados como ciudadanos para el ejercicio de los derechos.13

1.4 Constitucionalismo de la Reforma Lejos de aquietar los ánimos desbordados de los mexicanos, el clima de inconformidad y desigualdad que exaltaban las Bases Orgánicas de 1836, agudizó la inestabilidad del país. A partir de la promulgación del texto de 1836 los golpes políticos habían de sucederse con mayor frecuencia manteniendo por tanto, el desequilibrio en la vida económica, social y política del pueblo mexicano. El documento constitucional de 1836 fue desconocido en varios pronunciamientos y en el momento apremiante de una invasión estadounidense se convocó a un nuevo Congreso Constituyente conforme a las leyes de 1824. La primera cuestión que se presentó ante el cuerpo deliberante fue la propuesta de adoptar la Carta Constitucional de 1824 sin mayores formalidades, aunque se propuso también que a la brevedad posible se la harían las reformas necesarias. clamara la segregación de la república mexicana y posteriormente, la declaración de independencia. Aunque, como más tarde afirma, esta independencia de Texas se hubiera llevado a cabo irremisiblemente, aun cuando no se hubiese cambiado de forma de gobierno. Ver detalles sobre este suceso histórico en SAYEG HELÚ, Jorge, El constitucionalismo social mexicano: la integración constitucional de México (1808-1988), México, Fondo de Cultura Económica, 1996, pp. 197-ss. 12 Sin duda, aunque se establece la igualdad de los ciudadanos, pocos preceptos revelan el carácter retrógrado del texto de 1843 como aquel que condicionaba la existencia de la ciudadanía al goce de una determinada renta anual 13 Así como aquel precepto que dejaba al arbitrio de los departamentos la posibilidad de modificar el monto de dicha renta (Art. 18) como condición para el ejercicio de los derechos otorgados por la Constitución. El texto dice: “Son ciudadanos los mexicanos que hayan cumplido dieciocho años, siendo casados, y veintiuno si no lo han sido, y que tengan una renta anual de doscientos pesos por lo menos, procedente de capital físico, industrial o trabajo personal honesto. Los Congresos constitucionales podrán arreglar, según circunstancias de los Departamentos, la renta que en cada uno de estos haya de requerirse para gozar de los derechos del ciudadano… (Art.18). Aún más: el Art. 21 fracción I establecía como causa de suspensión de los derechos de la ciudadanía el estado de sirviente doméstico. Ver SAYEG HELÚ, J., cit., p. 214.

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Los cambios que se introdujeron al texto de 1824 se conocen como “Acta Constitutiva y de Reformas de 1847” o bien, simplemente “Acta de Reformas”. Este documento llegó a establecer, entre otras cosas: la supresión de la vicepresidencia, el reconocimiento de nuevos estados a la Federación como Guerrero, sin embargo, la aportación más importante y que incluye la propuesta de Mariano Otero es el sistema de control de la Constitución. En este sentido, hay que señalar que la Carta de 1824 no preveía un sistema de control sobre la constitucionalidad de las leyes: El control de constitucionalidad aparece por primera vez en el año de 1836 con las Siete Leyes Constitucionales. La segunda de estas leyes constitucionales se refiere al funcionamiento e integración del órgano creado ex profeso para la vigilancia y control de la Constitución, es decir, el Supremo Poder Conservador. Sin duda, este poder representó una forma de control político que, pese a su breve vigencia, constituye un antecedente importante en la materia. La contribución de Otero en el Acta de Reformas de 1847 es relevante al decir que “Toda ley de los Estados que ataque la Constitución o las leyes generales, será declarada nula por el Congreso…” Aunque Otero se inclinó hacia formas de control judicial que establecían un control que gravitaba alrededor de la función del órgano judicial. Es de justicia mencionar que en 1840 Manuel Crescencio Rejón, en el proyecto de Constitución para el Estado de Yucatán había dado a conocer esta institución.14 No obstante, Otero la perfeccionaría a tal grado que cada vez que se hace referencia al Juicio de Amparo se evocan juntos los nombres de Otero y Rejón. El voto particular de Otero que pasaría al Acta de Reformas como artículo 25 textualmente señala que: “Los Tribunales de la Federación ampararán a cualquier habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos que le concedan esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los poderes legislativo y ejecutivo, ya de la Federación ya de los Estados; limitán14 El Proyecto de Constitución Política de Yucatán, cuyo principal redactor había sido Manuel Crescencio Rejón quien haría aparecer por vez primera la institución mexicana del juicio de amparo. El Art. 53 de dicho Proyecto dice textualmente así: “Corresponde a este Tribunal reunido (Suprema Corte de Justicia): 1° Amparar en el goce de sus derechos a los que le pidan su protección, contra las leyes y decretos de la Legislatura que sean contrarios a la Constitución: o contra las providencias del Gobernador o Ejecutivo reunido, cuando en ellas se hubiese infringido el Código fundamental o las Leyes, limitándose en ambos casos a reparar el agravio en la parte en que éstas ola constitución hubiesen sido violadas.” En aquel entonces la provincia de Yucatán, integrada no sólo por el Estado que actualmente lleva su nombre, sino además por el de Campeche, parte de Tabasco y por el actual estado de Quintana Roo, se declararía independiente del gobierno de México; puesto que manifestaba su deseo de separarse del gobierno central mientras no fuese restablecido el sistema federal. Esto fue en febrero de 1840, en agosto del mismo año se instaló el Congreso Constituyente y en marzo de 1841 se publicaba la Constitución Política de Yucatán. Sin embargo, Santa Ana lograría doblegar a los yucatecos por la fuerza de las armas impidiendo su separación del territorio nacional.

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dose dichos Tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la Ley o del acto que lo motivare.”

1.5 Constitucionalismo revolucionario Tras el movimiento revolucionario encabezado por Juan Álvarez y que concluyó con la firma del Plan de Ayutla, en el que se desconocía el gobierno de Antonio López de Santa Anna, se convocó un Congreso Extraordinario, reunido en la Ciudad de México en febrero de 1856. En el Congreso Constituyente de 1856-1857 se debatieron las ideas de los liberales y los conservadores. Esto dio lugar a la Constitución de 1857 que ha sido considerada como una verdadera expresión de la voluntad popular.15 Un año después, el 5 de febrero de 1857, fue aprobada y jurada la Constitución Política de la República Mexicana por el Congreso Constituyente y el Presidente sustituto Ignacio Comonfort. Este documento se distingue por el reconocimiento de los derechos individuales en los cuales estuvieron presentes las ideas de igualdad y libertad. El documento establecía en el artículo 1° que “El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales”. El artículo, calificado de teórico y abstracto, contenía a pesar de su idealismo, un principio substancial que fue inspiración de la organización política. Esta especie de definición vislumbraría la doctrina inspiradora del Constituyente y, además, señala el carácter histórico del documento de 1857. En efecto, como casi todas las cartas constitucionales de la época, la de 1857 se alimenta de la filosofía liberal-individualista y, por consecuencia, hace reconocimiento expreso de los derechos inherentes al hombre. Sus primeros 34 artículos se destinaron a los derechos del hombre y a pesar de tener un total de 126 artículos, los preceptos relativos a los derechos individuales reclamaron más de la mitad del tiempo de las labores del Congreso en la preparación de la Constitución.16 Un punto importante a considerar de este texto fue el establecimiento de las libertades laborales-económicas al proteger los intereses de los individuos al señalar que nadie podría ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento además de prescribir que la ley no podría autorizar ningún contrato que tenga por objeto la pérdida o el irrevocable sacri-

15 PALACIOS ALCOCER, M., cit., p. 30. 16 Ver detalles de las deliberaciones del Constituyente en SAYEG HELÚ, J., cit., pp. 299-307.

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ficio de la libertad del hombre ya sea por trabajo, educación o por voto religioso. (Art. 5)17 Sin duda, uno de los méritos de este texto constitucional es haber recogido el voto de Otero estableciendo que el amparo procedía para resolver las controversias que se suscitasen “por leyes o actos de autoridad que violaren las garantías individuales o de la Federación que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados, o de éstos cuando invadan la esfera de la autoridad federal”. (Art. 102) Sin embargo, la nueva Carta Magna no logró la estabilidad deseada. El propio Comonfort la desconoció unos meses después de su promulgación, al sumarse a la rebelión de Félix María Zoluaga Trillo, dar un golpe de Estado y encarcelar a varios ciudadanos, entre ellos a Benito Juárez, entonces Presidente de la Suprema Corte de Justicia y a quien legalmente le correspondía la Presidencia en un caso como éste. La rebelión derivó en la llamada Guerra de Tres años o Guerra de Reforma, entre los conservadores que desconocían la constitución y los liberales que la defendían. A la postre, triunfaron los liberales encabezados por Benito Juárez. En el curso mismo de la guerra, se emitieron una serie de ordenamientos conocidos como Leyes de Reforma, entre los cuales destacan aquellos que implantaron la separación entre la Iglesia y el Estado. No obstante, la Constitución de 1857 fue, de hecho, elemento fundamental en la defensa nacional ante la invasión francesa y el imperio de Maximiliano de Habsburgo. Tuvo vigencia plenamente tras la expulsión de los extranjeros y permaneció en vigor hasta 1917. En 1910 inicia el movimiento armado conocido como Revolución Mexicana, resultado de las lamentables condiciones económicas, sociales y políticas generadas por la permanencia del Presidente Porfirio Díaz en el poder por más de 30 años. Los postulados de 1857 cedieron a las presiones revolucionarias de México. Así, puede entenderse que la filosofía liberal-individualista que albergara la Constitución de 1857 habría de ser cambiada por el espíritu social-liberal en consonancia con las urgentes necesidades de la época.18 17 Entre el articulado resaltan la abolición de la esclavitud, las libertades de trabajo, de propiedad, de expresión de ideas, de imprenta, de asociación, de petición y de comercio. Al finalizar el Capítulo I dedicado a los Derechos del Hombre, se instituyó que, en casos especiales –invasión, perturbación grave de la paz pública u otros que pusiesen a la sociedad en peligro o conflicto-, podía el Presidente, con el consentimiento del Congreso, decretar la suspensión de garantías previstas. Suprimió la religión católica como oficial, atribuyendo en exclusividad a los poderes federales ejercer en materia de culto religioso la intervención que le asignen las leyes. (Art. 123) 18 Me parece que señalar la ideología que fundamentaba la Constitución de 17 como “socialista” sería una postura radical que no reflejaría las reales condiciones del debate constituyente. La Asamblea de Querétaro habría que ubicarla en su justo medio ya que una de las características de fue precisamente tratar de conciliar la ideología liberal con los reclamos de la revolución mexicana. Creo que estas condiciones permiten hablar de una ideología mixta o social-liberal como se aprecia más adelante.

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Los principios del liberalismo individualista se mostraron obsoletos ante los imperativos revolucionarios. Muestra de ello fue la legislación social anunciada en 1914 y la legislación agraria de 1915. Estas leyes iniciaron la transformación jurídica del país pues pretendían llevar a la realidad jurídica los reclamos revolucionarios y cambiar la estructura social y económica. Este movimiento armado encabezado principalmente por campesinos y trabajadores es justamente el contexto en el que se promulga el 5 de febrero de 1917 la Constitución de Querétaro, que rige en México hasta la fecha. Las modificaciones esenciales de las que se hace alusión reclamaban a convocar un nuevo constituyente encargado de realizar las modificaciones necesarias al texto de 1857. Por lo que el Jefe del Ejército Constitucionalista, Venustiano Carranza, convoca en septiembre de dicho año al Congreso Constituyente para presentar un proyecto de reformas a la Constitución anterior, es decir, la de 1857.19 A diferencia del Constituyente de 1856-57, que albergó a representantes de las más diferentes tendencias políticas, el Constituyente de 1916-17 habría de distinguirse por la unicidad de la ideología revolucionaria que privó en él. No obstante, se perfilaron en él tres diferentes grupos: el de los jacobinos, que giraban en torno a Obregón y que se hacían calificar como de “izquierdas”. Las “derechas”, por su parte, que habrían de respaldar el proyecto presentado por Carranza se hallaban representados por los diputados conservadores. La tercera categoría formó la mayoría equilibradora. Otro de los rasgos distintivos del Congreso queretano fue su composición militarista, según Sayeg Helú, un 60% de los diputados constituyentes pertenecía a la clase militar quienes tomaron las armas en la revolución mexicana.20 Tal vez por ello no es difícil entender el carácter social y político de la Constitución de Querétaro pues los militares fueron no sólo mayoría sino los portadores de las ideas más progresistas y avanzadas que hicieron que la asamblea queretana se cargara de una ideología social propia del movimiento revolucionario.21 Al igual que en el texto de 1857, en 1916 fue el capítulo de los Derechos del Hombre el que suscitó los debates más acalorados. El texto de 1917 ya no habla del reconocimiento de los derechos sino del otorgamiento de “garantías indivi19 No deja de ser interesante el hecho de que el decreto que convocaba al Constituyente señalara explícitamente que dicha Asamblea se ocuparía únicamente en la discusión del Proyecto de Reformas a la Constitución de 1857. Se insiste tanto en esto que en todos los enunciados se habla a cada paso de la “Constitución reformada”. 20 SAYEG HELÚ, J, cit., p. 600. 21 Es importante señalar que el Congreso Constituyente de 1916-1917 trabajó sobre un proyecto que él no elaboró, sino que se le dio ya hecho, es decir, fue elaborado por el equipo de Carranza basándose principalmente en los principios del texto de 1857. Probablemente es la causa de que haya podido desempeñar su cargo en el lapso de dos meses.

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duales”, frase que a la postre marcó la diferenciación del concepto de derechos de la persona en México. El constitucionalismo social mexicano se iría conformando a medida que se examinaba el proyecto de reformas. Sobre todo, se destacan los debates suscitados en torno a las materias de libertad de enseñanza, las relaciones Iglesia-Estado, la libertad económica en materia de trabajo, la propiedad de la tierra y los derechos de los trabajadores que constituirían los artículos 3, 27, 123 y 130, mismos que constituyen las columnas centrales de la Carta de 1917.22 Este texto constitucional ha experimentado desde 1917 la fecha múltiples modificaciones a fin de responder a los cambios políticos y sociales del país. Son significativas las reformas de 1953 en que se otorgó el derecho de voto a las mujeres, así como las sucesivas reformas electorales destinadas a garantizar elecciones legales, limpias, imparciales y respetuosas de la voluntad popular, ampliar los sistemas de control constitucional y la conformación de la Suprema Corte. Pero sin duda, las reformas a los preceptos sobre derechos individuales de 2001, 2008, 2010 así como la más reciente reforma de 2011 en materia de amparo y derechos humanos presentan un nuevo giro en la conformación del marco normativo de protección de los derechos fundamentales en el país. Sin embargo, el derecho a la protección a la salud, como hemos visto hasta este momento no ha tenido una representación importante sino sólo la referencia a la seguridad social de los trabajadores y sus familias. No será sino hasta 1983 cuando aparezca en el texto de 1917. Sin embargo, es la Suprema Corte de Justicia de la Nación la que como máximo intérprete constitucional ha desarrollado una línea de precedentes dando sentido y definiendo el ámbito de protección de dicho derecho. Sobre todo, lo veremos más adelante, será gracias a la reforma del 2001 en materia de no discriminación e igualdad que el derecho a la protección de la salud que tendrá un desarrollo mayor en cuanto a sus alcances normativos así como su vinculación con el artículo 123 constitucional y otros preceptos de la máxima norma constitucional en México.

22 La nueva Constitución, como era de esperarse, incluía gran parte de los principios de la precedente. La forma de gobierno siguió siendo republicana, representativa, democrática y federal, se refrendó la división de poderes en Ejecutivo, Legislativo y Judicial. El legislativo dejó de ser unicameral para dividirse en Cámaras de Senadores y Diputados. Así mismo, se ratificó el sistema de elecciones directas y se decretó la no-reelección, se suprimió la institución de la vicepresidencia y se le dio mayor autonomía a los Estados y al Poder Judicial. En este marco se creó la figura del “Municipio Libre” y se estableció el ordenamiento agrario del país relativo a la repartición y propiedad de la tierra, que fuera conocido posteriormente como Ley Agraria.

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2. Evolución normativa-constitucional de los derechos sociales 2.1 La Constitución de Querétaro y las Garantías Individuales Desde el inicio de su vigencia, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 significó una importante contribución al derecho constitucional conocido hasta entonces ya que amplió el ámbito de protección de los derechos individuales a través de la incorporación de los derechos sociales en el panorama constitucional mexicano. Un primer aspecto elemental de señalar es lo relativo a la denominación que el texto de 1917 da a los derechos fundamentales: “De las Garantías Individuales”. Como sabemos, el texto precedente optó por el término “Derechos del Hombre”, sin duda, refleja el pensamiento iusnaturalista que impregnó los trabajos del Constituyente de 1856 como puede apreciarse a lo largo de todo el capítulo. La diferencia se hace patente en el posterior texto de la Constitución vigente que, con una marcada tendencia positivista o bien, estadista como apunta Burgoa,23 cambió el rubro a “Garantías Individuales”. Importante señalar que en junio de este año se modificó la Constitución con reformas trascendentales sobre este aspecto, para quedar dicho capítulo como “De los Derechos Humanos y sus Garantías”; se cambió también el artículo primero para “reconocer” los derechos humanos del texto constitucional y los establecidos en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte así como de las garantías para su protección.24 En suma, puede decirse que el proyecto de Carranza sí contenía algunas cuestiones sociales que aparecían en los artículos 27, 28 y la citada fracción décima del artículo 73, pero siempre considerando la Constitución como base de esas cuestiones sociales. La historia da cuenta de ello, ya que sería el propio Constituyente quien rechazaría la posición de los carrancistas al limitar o impedir el 23 BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Las Garantías Individuales, México, Porrúa, 2005, p. 165. 24 Diario Oficial de la Federación, viernes 10 de junio de 2011. Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos. El texto quedó como sigue: “Artículo 1º. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. …“

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desarrollo de preceptos de toda una doctrina social que se había gestado como producto del movimiento armado que la precedía. Como se ha advertido, aún y cuando el texto constitucional de 1917 es congruente con sus aspiraciones y contexto histórico, la verdad es que tanto por las causas que originaron la revolución, como por los grupos que representaron los diversos sectores sociales en la elaboración del texto, prácticamente se trata de un documento con dos partes que se distinguen bien definidas que Rabasa ha llamado: la del liberalismo político jurídico y la del liberalismo económico-social. Según reporta el Diario de Debates fue el artículo tercero de los más debatidos en el Constituyente. El proyecto de reforma que presentó Carranza no tuvo la aprobación unánime de los legisladores. De hecho, la gran disputa descansa en torno al término “laico” propuesto por Carranza y que el grupo encabezado por el diputado Monzón sugirió cambiar por “racional”, y además, con todo lo que tuviera que ver con la materia religiosa. La cuestión laboral merece especial atención. Sobre todo porque tras las iniciales divergencias que se presentaron en torno al tratamiento de esta cuestión, se buscó la oportunidad para que los revolucionarios manifestaran los reclamos sociales que dieron origen al movimiento de 1910 y dar cabida a un nuevo título nuevo en la Constitución en materia de trabajo. En tal sentido, cabe decir que el proyecto de Carranza sólo incluía el artículo 5 relativo a la libertad de trabajo.25 Mucho se ha criticado la omisión relativa al trabajo, a pesar de que consideraba otorgar facultades al Congreso general de legislar sobre “trabajo”. En la otra propuesta, se habló de limitar las horas de trabajo y establecer un día de descanso a la semana; de prohibir el trabajo nocturno en fábricas a niños y mujeres; establecer la igualdad de salario en igualdad de trabajo; derecho a la indemnización por accidentes de trabajo y que los conflictos entre el capital y el trabajo se resolvieran por comités de conciliación y arbitraje.26 Así, se empezó a desarrollar lo que habría de ser el artículo 123 de la Constitución presentando el proyecto ante la comisión como Título VI “Del Trabajo” y contenía solo un artículo con 28 fracciones. El dictamen prácticamente adoptado, agregó dos fracciones más y el texto se denominó “Del Trabajo y la Previsión 25 El texto decía así: “Artículo 5°. Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial. En cuanto a los servicios públicos, sólo podrán ser obligatorios, en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las armas, los de jurado y los cargos de elección popular, y obligatorias y gratuitas las funciones electorales”. 26 Sin duda, todos estos aspectos sorprendieron a los diputados y el sector carrancista quien consideró que no eran propios para el capítulo de las garantías individuales y aplazaron su estudio cuando se estudiaran las facultades del Congreso. Esto significó el inicio de la lucha entre quienes deseaban un nuevo artículo y quienes sólo deseaban hacer adiciones al proyecto presentado. Ante esto, el diputado Manjarrez propuso la creación de un capítulo exclusivo para los asuntos del trabajo.

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Social”. Sin duda, los diputados dieron muestra de una clara conciencia social, ya que por vez primera en el ámbito constitucional aparecía un artículo referido específicamente a la protección del trabajador y las condiciones del trabajo.27 En materia de salud resalta lo relativo al trabajo de las mujeres durante el embarazo, el establecimiento de los mercados públicos; responsabilidad de los empresarios por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; cumplimiento de las reglas sanitarias mínimas.28 Mención aparte es la cuestión agraria. Sin duda, el artículo 123 y el 27 constituyen los dos grandes pilares del constitucionalismo social del texto de 1917. Por lo que hace al 27, el proyecto de Carranza seguía la línea trazada en 1857, obvia decir que no cumplía las expectativas de los diputados constituyentes,29 ya que al igual que en materia laboral, proponía que el tema fuera precisado en la norma secundaria y dejaba sin resolver los grandes problemas del campo. Para los constituyentes el tema era una materia fundamental que tenía que ser abordada como consecuencia del movimiento armado.30 Estas ideas presentadas por la comisión son importantes desde la perspectiva de los derechos sociales ya que se le asignó a la tierra una función social, es decir, ella debería ser un elemento de equilibrio de la riqueza pública y el producto de se obtuviera de la misma debería redundar en una mejor vida para los mexicanos. Por otra parte, la idea de terminar los latifundios cobraba sentido al proponer que cada 27 Debemos notar que en su origen, el precepto aprobado fundamentalmente se refería a la duración de las jornadas de trabajo; disposiciones que protegían el salario, los derechos de huelga y paro así como los consejos para dirimir los conflictos entre el capital y el trabajo. En materia de salud resalta lo relativo al trabajo de las mujeres durante el embarazo, el establecimiento de los mercados públicos; responsabilidad de los empresarios por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; cumplimiento de las reglas sanitarias mínimas; coligación profesional tanto de obreros como de empresarios; derecho de huelga; los paros, los consejos de conciliación y arbitraje para dirimir las diferencias entre el capital y el trabajo. 28 Además de otros temas relativos a la terminación del contrato de trabajo y pago de indemnización por el patrono que no sujetare las diferencias a los consejos o que no acatare los laudos; el no despido por pertenecer a un sindicato; preferencia de salarios e indemnizaciones por sobre cualesquiera otros créditos; no trascendencia de las deudas de los trabajadores a sus descendientes; bolsas de trabajo; condiciones inaceptables en el contrato de trabajo; causas de seguros populares y las sociedades cooperativas. 29 El texto presentado por Carranza contenía innovaciones que se consideraron de importancia secundaria como lo relativo a las expropiaciones, en donde se señalaba que la declaración de utilidad pública la haría la autoridad administrativa; sobre la incapacidad de las sociedades anónimas, civiles y mercantiles para poseer y administrar bienes raíces, con la excepción de las sociedades de beneficencia, las cuales podrían poseer los bienes raíces indispensables para cumplir con su objeto; la cláusula Calvo; la prohibición a corporaciones religiosas y a los ministros de los cultos para administrar las instituciones de beneficencia privada. 30 Incluso, el Diario de Debates da cuenta de ello en el discurso presentado por el diputado Bojórquez al señalar que “la cuestión agraria era el tema capital de la revolución, y el que más ha de interesarnos, porque ya en la conciencia de todos los revolucionarios está que si no se resuelve debidamente este asunto, continuará la guerra”. Afirmó también que el tema no se agotaba con repartir tierras, sino que era necesario el dinero para poderlas hacer producir. Ver Diario de los Debates, tomo II, p. 1084.

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persona poseyera un pedazo de tierra para trabajar asentando con ello, la conclusión de las injusticias del pasado al restituir las tierras usurpadas de forma ilegal.

2.2 Reformas en materia de derechos sociales a partir de 1917 Ahora bien, en las líneas siguientes hagamos un breve recorrido por el panorama constitucional que siguió a la promulgación de la Constitución de 1917, atendiendo a la referencia social y en concreto, el derecho a la salud. Como se ha visto, los temas principales de dieron origen al constitucionalismo social fueron la educación, la propiedad y el trabajo, sin embargo, este constitucionalismo evolucionó en otros ámbitos de la vida social, lo que se reflejó en el orden normativoconstitucional en los años subsecuentes. El derecho a la protección de la salud tuvo su aparición tardíamente en México. No fue sino hasta 1983, por reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del 3 de enero, cuando se plasmó en el artículo 4, penúltimo párrafo, el reconocimiento de que: “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y las modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.”

La inclusión de este derecho fundamental constituye sin duda un deber para el Estado y una potestad de exigencia para el particular. Sin embargo, el texto constitucional nos remite, para el acceso a los servicios de salud, a la ley reglamentaria (Ley General de Salud) la cual define las bases y modalidades de ese acceso. Fue en 1983, año de reformas constitucionales importantes en materia de derechos sociales y económicos, por ejemplo, el artículo 28 constitucional es modificado de nuevo para establecer las áreas estratégicas estarían de modo exclusivo a cargo del Estado. Con esta perspectiva de claro intervencionismo estatal en la esfera económica, se señaló que el Estado podrá participar con los sectores social y privado en las áreas estratégicas y en las actividades prioritarias del desarrollo nacional.31 31 El texto señalaba que: “No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y demás hidrocarburos; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad, y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia.”

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Después de promulgada la Constitución de 1917, el texto del artículo 123, que plasma los derechos de los trabajadores, fue motivo de veintitrés reformas hasta la fecha, siendo la última en 2009. En este precepto encontramos la referencia a la protección de los derechos a la salud del trabajador y su familia. Algunas de las más importantes reformas que ha sufrido este texto en materia de seguridad social son estas. La primera modificación al precepto en cuestión data de 1929. Con motivo de elevar a rango federal la materia laboral se modificó el primer párrafo del artículo 123 a fin de uniformar las legislaciones laborales existentes en las entidades federativas. Cabe resaltar que en este año se estableció que el Congreso de la Unión tenía la facultad de expedir leyes sobre seguridad social. En 1933, el 4 de noviembre, se estableció que los salarios mínimos podrían ser fijados por la Junta Central de Conciliación y Arbitraje en cada una de las entidades de la federación en caso de que no fueran fijados por la Comisión encargada de ello. En diciembre de 1938, se estableció que las huelgas serían consideradas ilícitas cuando los manifestantes ejercieran actos de violencia contra personas, propiedades o en caso de conflicto bélico. En noviembre de 1942 se agregó la fracción XXI para ordenar que las autoridades estatales pudieran aplicar leyes laborales en su respectiva jurisdicción a excepción de las materias reservadas a la autoridad federal, que el mismo artículo señala. 1960 fue un año importante para la materia laboral ya que el artículo 123 se separó en dos fracciones A y B. La primera regula todo contrato de trabajo y la fracción B regula lo relativo a las relaciones contractuales entre los poderes de la Federación, Estados y Municipios con sus respectivos trabajadores. En los años siguientes, se realizan reformas importantes en materia de salarios mínimos. Así, en 1961 se establece que los salarios mínimos se fijarían en los presupuestos públicos y que no podrían ser inferiores al mínimo establecido para los trabajadores del Estado. En 1962 las reformas destacan por proteger el sustento económico. Para ello se instituyen dos tipos de salarios: general y profesional. Para los primeros se señaló que debían ser suficientes para satisfacer las necesidades de la familia. Para los segundos dependerían de las condiciones de las actividades industriales y comerciales. Además, en la reforma se fijaron las bases para la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, se prohibió la utilización de menores de catorce años y fijó la jornada de seis horas para los menores entre catorce y dieciséis años.32 32 La reforma de 1962 ha sido una de las más controvertidas en la historia del artículo 123, ya que para algunos autores como Trueba Urbina, dichas reformas rompieron con el principio de igualdad entre los trabajadores en relación con el derecho de percibir utilidades de las empresas; las que encomiendan al Legislativo determine

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1972 es un año importante en cuanto a que daba lugar a otro derecho de la familia: la vivienda.33 En materia de seguridad social y protección a la salud, destaca en 1974, la reforma que dispuso que las mujeres durante el embarazo no podrían realizar trabajos que implicaran un peligro para la gestación y para su salud, así mismo, se estableció que gozarían de un descanso previo al parto de seis semanas aumentando con ello, las seis semanas que ya tenía derecho con posterioridad al parto. En este mismo rubro, se introdujo el sistema de guardería como un servicio más del Seguro Social.34 Otra reforma, la de 1978, dio origen a la obligación de los patrones de dar capacitación y adiestramiento a sus trabajadores. A finales del año, se modificó el primer párrafo al establecer que “toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil”.35 Destaca en este recuento histórico la modificación que se dio en diciembre de 1982 al decretarse por iniciativa presidencial la nacionalización de la Banca, la cual se revocaría en 1990 ya que este servicio fue puesto en manos de particulares vía concesión del servicio público. Por su parte, la reforma del 23 de diciembre de 1986 implantó que los salarios generales se regirían por zonas geográficas, mientras que los profesionales según las ramas de las actividades o en profesiones, oficios o trabajos especiales. En los últimos años el apartado B del precepto en cuestión fue modificado en varios aspectos. Así, en 1994, y a raíz de la reforma al Poder Judicial que instauró el Consejo de la Judicatura, se modificó la fracción XII, para establecer que los conflictos suscitados entre el Poder Judicial de la Federación y sus trabajadores serían resueltos por el Consejo de la Judicatura Federal y los que se presenten entre la Suprema Corte de Justicia y sus trabajadores serían resueltos por ésta última. Por su parte, la fracción XIII agregó en 1999 que, además de los militares, marinos, personal de servicio exterior, los agentes del Ministerio Público y los miembros de los casos en los que se podrá eximir a los patrones al pago de la indemnización. En suma, señala el autor que tales reformas estimulan al régimen capitalista al grado de declarar que el capital tendrá derecho a percibir un interés, lo que no es razonable con el carácter social previsto en el Art. 123 que es aplicación exclusiva a favor de los trabajadores. Ver TRUEBA URBINA, Alberto, La primera constitución político-social del mundo, México, Porrúa, 1971, pp. 256-257. 33 Para dar cumplimiento a ello, la reforma consignó que toda empresa tenía la obligación de otorgar habitaciones para los trabajadores. En este sentido, debía proporcionar habitaciones cómodas e higiénicas mediante aportaciones de las empresas y de los trabajadores. 34 El servicio de guardería fue adicionado al artículo 123 por reforma de 31 de diciembre 1974, mientras que los demás puntos que se comentan fueron adicionados por reforma del 8 de octubre de 1974. 35 La primera reforma de 1978 se publicó el 9 de enero y la última apareció en el Diario Oficial de la Federación de fecha 13 de diciembre. Ver La Constitución y su interpretación por el Poder Judicial de la Federación, 2da. Versión, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2000 (presentación en CD). En los años posteriores se reformó en varias ocasiones la fracción XXXI respecto a las materias de competencia exclusiva a la autoridad federal, lo que al mismo tiempo, limitó el ámbito de autoridad estatal.

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las instituciones policiales se regirían bajo sus propias leyes. La cual sufrió modificaciones posteriormente en 2008 y en 2009 en lo relativo a los salarios.

3. La protección constitucional del derecho a la salud En general el problema de la protección de los derechos sociales y en concreto del derecho a la salud, tiene que ver con las dificultades que presentan estos derechos en cuanto a la diversidad de su contenido, a la imprecisión terminológica que los distingue y a la especial configuración constitucional que asumen. Obviamente, la tarea no es sencilla, sobre todo si tomamos en cuenta que los derechos sociales consagrados en la Constitución de 1917 se agrupaban bajo un capítulo general denominado “De las Garantías Individuales”, que el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 123 no forma parte de este apartado y que la evolución constitucional de los derechos sociales en el texto constitucional, como se ha visto, ha obedecido a circunstancias tanto históricas como políticas. En tal sentido, cabe preguntarse ¿cuál es la situación de los titulares individuales o colectivos del derecho a la salud?, ¿Frente a quién resultan ejercitables tales derechos?, ¿Quién es el sujeto obligado? Estas preguntas y otras más resultan de interés para el tratamiento del derecho a la protección de la salud como derecho social. Los reparos en la materia dejan claro que los contenidos analizados pueden considerarse como auténticos derechos sociales, tal y como lo asume una gran parte de la doctrina mexicana. Sin embargo, es relevante hacer notar aquellas voces que se han alzado para impugnar la naturaleza jurídica de tal derecho, negándole con ello, el carácter de verdadero derecho o “garantía” constitucional. Ante tal afirmación, cabe hacer algunas matizaciones en el terreno mexicano. Como señala Cruz Parcero, tanto en México como en otras latitudes, resulta ingenuo pensar que el problema de los derechos sociales es un problema exclusivamente jurídico, ya que cuando se hace referencia a estos derechos hablamos de los bienes y pretensiones (justicia, igualdad, salud, educación, etcétera), que conllevan grandes dificultades para una protección efectiva.36 Tal como pudo apreciarse en el recorrido histórico que se presentó líneas antes. Las conquistas sociales de la revolución que se plasmaron en el texto de 1917 no consistieron en deberes del Estado, salvo el derecho a la educación, sino 36 CRUZ PARCERO, Juan A., “Los derechos sociales como técnica de protección jurídica”, en Carbonell M., Cruz, J., Vázquez, R., (Comps.) en Derechos sociales y derechos de las minorías, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 87.

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fundamentalmente en la regulación de las relaciones entre particulares, principalmente, en materia agraria y laboral. Esta regulación constitucional da cuenta de que los constituyentes se preocuparon por establecer las exigencias de esa época, es decir, por un lado, imponer limitaciones a los patrones, a los grandes latifundistas, a la Iglesia; y, por otro lado, constituir derechos a favor de los grupos más débiles como los trabajadores, campesinos, principalmente. Pero, sin imponer obligaciones directas de carácter patrimonial al Estado ni los mecanismos para el caso de incumplimiento.37 Siguiendo a Ferrajoli, es posible afirmar que si bien es cierto que gracias al Estado de Bienestar fue posible la multiplicación de las prestaciones sociales, también lo es el hecho de que este desarrollo ha propiciado la burocratización, la proliferación de discriminaciones y privilegios.38 En México ha quedado evidente que el énfasis se ha puesto en la regulación de los derechos individuales, pero como señala Zagrebelsky, el énfasis en la justicia lo es al desencadenamiento de las energías individuales que conducen a la imposición de los más fuertes sobre los más débiles, tal y como ha sido la “paradoja de la libertad”, es decir, la tendencia de la máxima libertad a convertirse en máxima opresión.39 Ahora bien, las complejidades que se presentan en México para la vigencia del derecho a la salud, como de otros derechos sociales, no obstan para desvirtuar el carácter fundamental y normativo de tales derechos. Básicamente, los argumentos de índole económica en contra de estos derechos descansan en las objeciones que sostienen que, en tiempos de crisis, es imposible protegerlos. Como se ha visto, la doctrina dominante arguye que los derechos sociales dependen de la “reserva de lo financieramente posible”. Así, se ha entendido que cualquier intento de control jurisdiccional comportaría no sólo una intromisión inaceptable en las competencias presupuestarias del legislador, sino además, un vano intento de gestionar lo imposible.40 Por de pronto, es preciso constatar una posición que no por obvia debe ser pasada por alto: en el régimen constitucional del derecho a la salud tiene una historia de protección a través de la jurisprudencia establecida por nuestros tri37 COSSÍO FERNÁNDEZ, José R., “Los derechos sociales como normas programáticas y la comprensión política de la Constitución”, en Rabasa, Emilio (Coordinador), Ochenta años de vida constitucional en México, UNAM-Cámara de Diputados, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, p. 296. 38 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Madrid, Trotta, 1997, p. 863. 39 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, traducción de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 1997, p. 98. 40 PISARRELLO, Gerardo, Los derechos sociales en el constitucionalismo moderno: por una articulación compleja de las relaciones entre política y derecho”, en Carbonell, M., Cruz Parcero, J., Vázquez, R., (Comps.), Derechos sociales y derechos de las minorías, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, pp. 111-135, la cita es de la p. 128.

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bunales, y más concretamente, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Estas líneas pretenden dar cuenta de ella. En efecto, el análisis que se propone a continuación es la revisión de los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia de salud. A partir de este análisis sería posible ver que el máximo Tribunal ha elaborado un ámbito de protección del derecho en un desarrollo histórico por demás interesante.

4. Desarrollo jurisprudencial del derecho a la protección de la salud 4.1 Etapa pre-constitucional. 1917-1982 Me refiero a una etapa pre-constitucional para referir el periodo que abarca de 1917 a 1983, fecha en que se publicó en el Diario Oficial de la Federación el derecho a la protección de la salud. Hasta entonces, en la jurisprudencia de la Suprema Corte encontramos referencia a la salud bajo el concepto de salubridad general. La cual se vincula al Poder Legislativo Federal como la instancia autorizada para legislar en la materia. En este sentido, la interpretación del Pleno del máximo tribunal se centró en definir los alcances legislativos de salubridad general de la república y fijar su alcance. Al respecto resulta interesante observar algunas tesis aisladas de 1931 y 1932 en las cuales el pleno de la Suprema Corte interpreta el sentido del artículo 73 de la Constitución al decir que “el Constituyente quiso ampliar, en cuanto fuere posible, la acción sanitaria del Poder Federal, y así estatuyó que las disposiciones del Consejo de Salubridad, serán obligatorias para todo el país; que la autoridad será ejecutiva…” y además de observancia obligatoria para todas las autoridades administrativas, especialmente “las destinadas a combatir el alcoholismo y tráfico de substancias que enervan al individuo y degeneran la raza”. Añade el caso de conflicto entre competencia local y federal, sería una cuestión a decidir por los tribunales.41

41 Ver Competencia en materia penal 20/31. Entre los jueces Segundo de Distrito de Chihuahua y de Primera Instancia de lo Penal del Distrito de Bravos. 25 de mayo 1931. Unanimidad de once votos. Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, tomo XXXII, mayo 1931, p. 411. Registro IUS: 279393. También ver: Competencia 428/31. Suscitada entre los Jueces Tercero de Distrito del Distrito Federal y la Quinta Corte Penal del Distrito Federal. 25 de enero de 1932. Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, tomo XXXIV, p. 665. Registro IUS: 279375.

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4.2 Etapa constitucional 4.2.1 Configuración inicial. 1983-1989 Interesantes resultan las primeras tesis dictadas luego de la incorporación constitucional del derecho. Al año siguiente, por ejemplo se aprecia la configuración de un derecho subjetivo pero limitado en cuanto al derecho a recibir la prestación reclamada. Veamos. En octubre de 1984, con motivo de la suspensión de un tratamiento médico, el Tribunal Colegiado en materia administrativa señaló que “es cierto que conforme al vigente artículo 4º de la Constitución General de la República, toda persona tiene derecho a la protección de la salud y al acceso a los servicios de salud, pero ello no se traduce en un derecho subjetivo a recibir en especial el tratamiento exclusivamente por el método que le fue suspendido…”. Importa señalar en este caso, la afirmación de que a pesar del alegato de la quejosa de que dicho tratamiento se aplicaba a otros mexicanos, en el juicio del tribunal esta práctica tampoco crearía una obligación de las autoridades médicas.42 4.2.2 Delimitación del contenido. 1990 a 2000 Un grupo de interesantes tesis nos presenta este periodo entre las cuales podemos referir a aquellas relacionadas con a) el derecho a la salud en sí mismo considerado; b) la seguridad social y c) la asistencia social Durante 1991 y 1992 se dictaron varias sentencias en amparo directo relativas al derecho a la salud tanto de procesados como de sentenciados. Por ejemplo, señala la tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación en septiembre de 1992 que se transgrede el sentido del artículo 4 constitucional cuando en un delito contra la salud, al sentenciarse a un toxicómano adicto al consumo de enervantes o estupefacientes, la responsable ordenadora omite dejarlo a disposición de la autoridad para su tratamiento.43 Lo mismo en 1995 al señalar que amparado bajo el artículo 4 constitucional, conforme al cual toda persona tiene el derecho a la protección de su salud y acceso a los servicios correspondientes, por lo que para el caso de un procesado al cual la responsable no le proporciona atención médica necesaria y niegue su traslado, se considera vulnerada su garantía.44 42 Amparo en Revisión 97/84. María Díaz Miramón viuda de Mena. 30 de octubre de 1984. Fuente: Séptima época, Semanario Judicial de la Federación 187-192 Sexta Parte, p. 150. Registro IUS: 248984. 43 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, octava época, 57, septiembre de 1992, tesis de jurisprudencia I.2º.P. J/44, p. 43. Registro IUS: 218404 44 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo II, diciembre de 1995, Tesis VI.2º.37P, p. 547. Registro IUS: 203666

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La relación entre el derecho a la salud y la seguridad social prevista en el artículo 123 constitucional tiene sus primeras manifestaciones en esta etapa también al señalar casos relativos tanto del IMSS como del ISSSTE. Así, la protección del derecho se delimita claramente a la recepción de medicamentos básicos para el tratamiento de enfermedades. En este sentido, la tesis es clara al establecer que el derecho a la protección de la salud tiene, entre otras finalidades, “el disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfaga las necesidades de la población…” Y que tal garantía comprende: “… la recepción de los medicamentos básicos para el tratamiento de una enfermedad, como parte integrante del servicio básico de salud consistente en la atención médica, que en su actividad curativa significa el proporcionar un tratamiento oportuno al enfermo, lo que incluye, desde luego, la aplicación de medicamentos básicos… sin que obste a lo anterior el que los medicamentos sean recientemente descubiertos y que existan otras enfermedades que merezcan igual o mayor atención por parte del sector salud, pues éstas son cuestiones ajenas al derecho del individuo de recibir los medicamentos básicos para el tratamiento de su enfermedad como parte integrante del derecho a la protección de la salud… y del deber de proporcionarlos por parte de las dependencias y entidades que prestan los servicios respectivos.” 45

Del mismo modo, las primeras resoluciones en materia de igualdad del hombre y la mujer en cuanto a las prestaciones de la seguridad social las encontramos en 1989 y los años posteriores. Sobre todo, las referidas a las prestaciones de la seguridad social. Resulta esclarecedora la relación entre la igualdad del hombre y la mujer ante la ley (derivada del artículo 4 constitucional) y el artículo 123 que dispone que los familiares de los trabajadores tendrán derecho a asistencia médica y medicinas. Tal es el caso de la tesis dictada en amparo en revisión 666/89 en la que el máximo tribunal estableció que el artículo 5, fracción V, párrafo sexto de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado viola la garantía de igualdad y lesiona el derecho que tiene toda persona a la protección de la salud. En este caso, recordemos el precepto dispone que el esposo o concubinario de la mujer trabajadora sólo será derechohabiente si es mayor de cincuenta y cinco años o bien si se encuentra incapacitado física o psíquicamente y depende 45 Apéndice 2000, tomo I, Const, PR. SCJN, tesis 2607, p. 1812. Registro IUS: 903280. También este criterio es jurisprudencia publicada en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XI, marzo de 2000, p. 112, Pleno, tesis XIX/2000. Registro IUS 192160.

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económicamente de la trabajadora, mientras que, para la esposa o concubina del trabajador sea derechohabiente, es suficiente con que tenga el carácter de cónyuge o concubina. Señala la tesis del Pleno de la Suprema Corte, que “Este trato desigual por razones de sexo o económicas que establece el precepto que se impugna, no tiene fundamento constitucional, máxime que el párrafo tercero del artículo 4º de la propia Constitución establece que ‘toda persona tiene derecho a la protección de la salud.’” 46 Finalmente, el tema de la asistencia social sigue presente asociado con la salubridad general y la responsabilidad del Estado de proporcionar asistencia social, incluida la médica, para los menos favorecidos. En esta tesis el pleno de la Suprema Corte determina los conceptos que comprende la asistencia social por medio de la interpretación y concluye diciendo que “la asistencia social es materia de la salubridad general que, esencialmente, consiste en el conjunto de acciones tendentes a modificar y mejorar las circunstancias de carácter social que impidan al individuo su desarrollo integral, así como la protección física, mental y social de personas en estado de necesidad, desprotección o desventaja física y mental, hasta lograr su incorporación a una vida plena y productiva…” 47 Señala igualmente, la diferenciación entre la asistencia pública y privada atendiendo a la naturaleza de los recursos económicos con que se presta y de los sujetos que la proporcionan, pero que, finalmente, coinciden en un fin común que es la asistencia social, con independencia de tales recursos.48 Un paso relevante en la configuración de este derecho lo encontramos en 1999 cuando la Corte Suprema, al resolver el amparo en revisión 1152/99, determinó la constitucionalidad del seguro de guarderías,49 ya que el artículo 211 de la ley de la materia al prever el monto de la prima para el seguro de guarderías y de las prestaciones sociales de carácter institucional será del uno por ciento sobre el salario base de cotización, del cual solo podrá destinarse hasta el 20% 46 Semanario Judicial de la Federación, octava época, tomo III, primera parte, enero a junio de 1989, tesis LIII/89 p. 201. Registro IUS: 205982. Similar caso lo encontramos en la tesis de jurisprudencia publicada en el Informe 1989, Primera Parte, Pleno, tesis 91, p. 658. En 1999 se publicó en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo X, agosto de 1999, la tesis LIX/99 en el mismo sentido, ver también Registro IUS: 193437. 47 Tesis de jurisprudencia publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo X, septiembre 199, tesis P7J 83/99, p. 614. Registro IUS: 193373. 48 Ídem. También se aplicó este criterio en Amparo en Revisión 2543/98 de 18 de mayo de 1999. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Mariano Azuela y José V. Aguinaco. Ponente: Jesus Gudiño Pelayo. Publicado en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo X, agosto 1999, p. 58 Registro IUS: 193437. 49 Ver sentencia dictada en este caso en la obra: LUCIA S., Teresita del N.J, Alma Luz Beltrán y Puga, Luis Miguel Cano López (Comps.), Los derechos humanos en la actividad jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia, Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, Naciones Unidas, Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, 2010, tomo II, pp. 1453-1455.

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para prestaciones sociales, no vulnera el artículo 123 constitucional toda vez que se considera que el servicio de guardería es un servicio tendiente a la protección y bienestar de la familia, los trabajadores y otros sectores sociales y sus familiares. De manera que si en la ley cuestionada se prevé el seguro de guarderías con ello se cumple el mandato constitucional de garantizar el bienestar de los trabajadores y sus familiares. Ya que se destina a cubrir el riesgo de la mujer trabajadora y del trabajador viudo o divorciado de no poder proporcionarle durante su jornada de trabajo, los cuidados necesarios, así como a fomentar la salud, prevenir enfermedades, accidentes, así como a contribuir a la elevación de los niveles de vida de la población a través de los servicios y programas sociales que fortalezcan la medicina preventiva y el auto-cuidado de la salud, el mejoramiento de la economía y la integridad familiar. Con ello, en palabras del máximo tribunal, se da cumplimiento al mandato constitucional de la seguridad social previsto constitucionalmente. 4.2.3 Determinación del alcance y protección constitucional. 2001 a 2011 Este periodo está caracterizado por la importante relación que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha elaborado para hacer interactuar en su protección, los artículos 4 y 123 constitucionales. Sin duda, la producción de estos criterios ayudan a reafirmar la relación que existe entre el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social y la vinculación de uno para el ejercicio y garantía del otro y viceversa, lo cual reviste un interés mayor en la definición del alcance y contenido de los derechos constitucionalmente reconocidos realizado por el Tribunal mexicano.50 El desarrollo de los temas referidos a la protección de la salud en esta etapa es variado en contenido. La Suprema Corte de Justicia dedica buena parte de su producción jurisprudencial a definir los alcances de la protección constitucional en materia de salud y a establecer parámetros de interpretación sobre lo que comprende el derecho y su exigibilidad. Incluso, en temas relacionados con otros derechos como el derecho a la vida (en razón de la donación entre órganos) y la responsabilidad patrimonial del Estado en caso de servicios médicos defectuosos, entre otros. Así, encontraremos referencias a la Ley del Instituto de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, lo mismo para los derechos derivados de la seguridad social en la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social como la del ISSSTE. 50 Como ha dejado de manifiesto el ministro Dr. José Ramón Cossío en atención a una solicitud para que el Pleno ejerciera la facultad de atracción con motivo del caso de la Ley de ISSSTE del Estado de Sonora. Ver: (PS) Solicitud de ejercicio de la facultad de atracción 33/2008-PS. Solicitante: José Ramón Cossío Díaz. 05 de noviembre 2008. Cinco votos. Ponente: Jose Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Carmen Vergara López. Los detalles de la solicitud pueden verse completos en: Los Derechos Humanos en la facultad jurisdiccional de la Suprema Corte, cit., p. 1402.

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También aparece el tema de la controvertida legislación para el Distrito Federal sobre los No Fumadores y su relación con el derecho a la salud y la salubridad general en varios aspectos. Veamos con detenimiento este prolífico trabajo. Así, en abril de 2003 el pleno de la Corte decidió un controvertido caso en el que se impugnó la constitucionalidad del artículo 333, fracción VI de la Ley General de Salud, debido a que, en consideración de la quejosa, el numeral señalado priva a la población de un medio para prolongar la vida o mejorar la calidad de la misma al establecer como requisito para la donación de órganos entre vivos, que el donante tenga parentesco por consanguinidad, afinidad o civil o bien, sea cónyuge, concubina o concubinario del receptor.51 La interpretación del pleno determinó la inconstitucionalidad del precepto impugnado basándose en la siguiente argumentación. Por un lado, el legislador ordinario al normar la donación de órganos lo hizo evitando el comercio de órganos y fomentar el altruismo, pero también es cierto que la medida normada no es indispensable para alcanzar tal fin, pues es un hecho notorio que “no sólo en ese tipo de relaciones familiares se presenta el ánimo de solidaridad y desinterés, sino también entre quienes se profesan amistad y aún entre desconocidos. Por lo tanto, cualquier persona que se sujete a los estrictos controles que establece la Ley General de Salud… podría de manera libre donar gratuitamente un órgano, sin desdoro de los fines perseguidos por el legislador y por el precepto que se cita.”52 En relación con las prestaciones de seguridad social del Instituto Mexicano del Seguro Social la Segunda Sala del máximo tribunal sostuvo, en relación al artículo 182 de la ley relativa (vigente hasta el 30 de junio de 1997) que prevé un periodo de conservación de derechos en materia de pensiones, que lo que dispone el referido artículo no “impide ni es obstáculo para que el gobernado con toda libertad ejerza el derecho a la protección de la salud, sino que, por el contrario, procura la subsistencia de ese derecho por un lapso equivalente a la cuarta parte del tiempo cotizado o por un periodo que no podrá ser menor de doce meses…” 51 La razón de tal vinculación, según establece la sentencia, radica “en que el legislador estableció el requisito impugnado con la única finalidad de evitar el comercio de órganos, presumiendo...” que la relación requerida implica... “un ánimo altruista o a la solidaridad humana, pues se presume que el donante no tiene ánimo de lucro.” Sin embargo, sostiene, “el requisito impugnado no constituye la única medida tendiente a evitar el comercio de órganos...”“ya que la Ley General de Salud establece todo un sistema que tiene como objetivo un control de trasplantes de órganos que se efectúan en el país... el concreto requisito contenido en la norma impugnada… no es indispensable para evitar el comercio de órganos”. Ver: Los derechos humanos en la actividad jurisdiccional de la Suprema Corte… cit., p. 1356. 52 Tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XVIII, agosto de 2003, p. 54. Registro IUS: 183374

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en esta virtud, considera la Sala se prorroga el derecho del trabajador y sus familiares a seguir disfrutando de las prestaciones correspondientes.53 El mismo criterio se siguió cuando al resolver la contradicción de tesis 162/2004-SS la Sala resolvió que no existe razón legal para sostener que la suspensión deba negarse por lo que hace al pago de una pensión y que debe proceder también a otorgarse las prestaciones en especie, toda vez que se trata de prestaciones secundarias o accesorias de la principal las cuales forman parte de los derechos del trabajador que sufre un riesgo de trabajo. Esto porque resulta obvio que estando incapacitado es necesario para su supervivencia ante la lesión orgánica o perturbación funcional sufrida. En esta medida, concluye que en un laudo que determina la incapacidad del trabajador por dicho riesgo de trabajo, la condena a las prestaciones en especie que prevé la ley de la materia deben considerarse indispensables para su subsistencia dada la naturaleza de la acción principal, de ahí que deba negarse la suspensión de la ejecución del laudo a fin de garantizar al trabajador sus subsistencia mientras se resuelve el juicio de garantías.54 Cuando la nueva ley del Seguro Social entró en vigor la Corte tuvo la oportunidad de interpretar dicha legislación al controvertir su constitucionalidad basándose en un cambio de un sistema de solidaridad y reparto a otro que descansaba básicamente en aspectos financieros y de ahorro por parte del trabajador. En este sentido, el máximo intérprete fue claro al sostener que: “las instituciones de seguridad social constituyen un mecanismo a través del cual se puede hacer efectivo el derecho a la protección de la salud; sin embargo, ello no implica que dichas instituciones no están obligadas a prestar los servicios de salud a cualquier persona que lo solicite, pues para ello es menester satisfacer los requisitos legales….”55 53 Amparo en revisión 207/2002. J. Guadalupe Curiel Guzmán. 4 de octubre de 2002. Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Alberto Miguel Ruiz Matías. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XVII, enero 2003, p. 738. Registro IUS: 185047. 54 Ver extractos de la sentencia en Los derechos humanos en la actividad jurisdiccional de la Suprema Corte de Justicia… cit, pp., 1361-1363. La tesis se publicó en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXI, marzo 2005, p. 312. Registro IUS 178862 55 Amparo en Revisión 220/2008, en Los derechos humanos en la actividad jurisprudencial de la Suprema Corte... cit, pp. 1392. En el mismo tema, el pleno estableció jurisprudencia precisando el concepto de “solidaridad” como “el esfuerzo conjunto de los trabajadores y el Estado para garantizar el cumplimiento de las prestaciones constitucionales mínimas respectivas y proteger a quienes menos tienen, mediante una distribución equitativa de las cargas económicas.”… En este sentido, precisó que la ley del ISSSTE vigente a partir de 2007 atiende “… al referido principio de solidaridad social en la medida en que el sistema diseñado por el legislador ordinario garantiza el otorgamiento de prestaciones a que constitucionalmente tiene derecho todos los trabajadores para asegurar su bienestar y el de su familia, en especial, de los que obtienen menos ingresos, mediante una distribución equitativa de los recursos económicos necesarios para ello”. Ver Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXVIII, octubre 2008, p. 8. Registro IUS:168658

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Esto sin duda, en palabras del Tribunal, no implica una restricción al derecho fundamental a la salud en tanto que existen otros mecanismos para acceder a tales servicios como los órganos públicos de salud y el sistema de protección social en salud, el cual está diseñado para los no derechohabientes o que no cuenten con otro mecanismo de previsión social en salud.56 Por último, en 2008 la Corte reitera el criterio interpretativo basado en la igualdad entre el hombre y la mujer al sostener la inconstitucionalidad del artículo 130 párrafo segundo de la Ley del Seguro Social al condicionar el otorgamiento de dicha pensión a que el viudo o concubinario acredite su dependencia económica respecto de la trabajadora asegurada fallecida, sin otra razón que la diferencia por cuestión de género y las económicas. Lo cual, violenta las garantías de salud y de previsión social previstas en los dispositivos constitucionales señalados.57 El mismo criterio siguió al analizar el artículo 152 de la ley relativa –la vigente hasta 30 de junio de 1997, pero ahora se consideró contrario a la norma constitucional argumentando la garantía de igualdad así como la protección a la familia. Esto es así, porque la norma trasgrede el principio de protección a la familia, al no darle el mismo tratamiento legal a ambos cónyuges: “lo cual redunda en la seguridad de evitarles soportar un perjuicio desigual e injustificado y no privarlos de un beneficio, en este caso, disfrutar sin distinción de género de los seguros a los que tienen derecho”.58 En el ámbito del ISSSTE la cuestión es interesante también, ya que la Suprema Corte decidió tres casos que fijan el criterio para definir el alcance de los derechos a la protección de la salud con el derecho a las prestaciones de seguridad social. Me referiré en primer lugar el caso de la Ley de los Trabajadores al Servicio del Estado de Sonora, la cual impuso a los trabajadores de nuevo ingreso o reingreso el requisito, para gozar de los derechos de la seguridad social, el acreditar que gozan de buena salud.59 Aquí la Corte señaló que el precepto cuestionado vulnera el derecho a la protección de la salud en tanto que condiciona el acceso a los servicios médicos a que tienen derecho los trabajadores al servicio del Estado.60 56 Ídem 57 Esta tesis aislada puede consultarse en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXIX, febrero de 2009, p. 470. Registro IUS: 167886 58 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXX, septiembre de 2009, p. 462. Registro IUS: 166276. Véase también: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXVII, enero de 2008, p. 426. Registro IUS: 170443. 59 Para acreditar la buena salud los trabajadores se habrán de someter a un examen médico según un formato proporcionado por el propio Instituto, llenado por un médico de éste o afiliado al mismo, anexando diversos exámenes de laboratorio. Ver Amparo en revisión 44/2009. 18 de marzo de 2009. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXIX, mayo de 2009, p. 95. Registro IUS: 167172. 60 Ídem.

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En 2008 la Corte decidió varios casos en los que se controvertía la constitucionalidad del artículo 25 párrafos segundo y tercero de la ley del ISSSTE en tanto que permiten que se suspendan los beneficios de la seguridad social por el incumplimiento de las dependencias y entidades en el pago de sus cuotas u aportaciones, sostuvo en el caso la inconstitucionalidad del precepto controvertido toda vez que al trabajador no se le pueden imponer cargas que no le corresponden y de las cuales resulta evidente la restricción en el derecho a la protección de la salud.61 Por otra parte, la Suprema Corte ha sido clara al señalar que el artículo 123 de la Constitución no impone a los municipios la obligación de otorgar a los dependientes económicos de sus trabajadores fallecidos, de forma permanente, el servicio de asistencia médica y medicinas, en tanto que el precepto regula contenidos mínimos de seguridad social de los trabajadores al servicio el Estado. Por lo que de acuerdo con el artículo 115 constitucional las relaciones de trabajo entre los municipios y sus trabajadores se rigen por las leyes expedidas por las legislaturas estatales.62 En otras áreas, las decisiones jurisprudenciales han marcado pauta al momento de definir el derecho a disfrutar de las pensiones, como lo fue el caso en 2005 en razón del Amparo Directo 406/2005 en el que señala la tesis del Cuarto Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer Circuito, que el artículo 4 constitucional que consagra el derecho a la protección de la salud, tiene entre otras finalidades el disfrute de los servicios de salud y asistencia social que deben proporcionar las dependencias y entidades del Estado de manera adecuada, eficiente y oportuna, por lo que de lo anterior se deduce que cuando el particular obtenga un servicio médico defectuoso el Estado se encuentra obligado a responder de los daños que cause a los bienes y derechos de los particulares.63 Durante los años 2007 y 2008 se observa una gran producción interpretativa en tratándose de este derecho. Desde diferentes aspectos pero todos ellos encaminados, me parece, a establecer los límites y alcances del derecho en cuestión. Veamos algunos de los más relevantes para el caso que nos ocupa. Las decisiones relacionadas con el goce y disfrute del derecho a la protección de la salud referida a los derechos que otorga la Ley del Instituto de la Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas. Así en 2007 el pleno de la Suprema 61 Tesis de jurisprudencia 188/2008 aprobada el 30 de septiembre de 2008. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXVIII, octubre 2008, p. 14. Registro IUS 168651 62 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXIX, mayo de 2009. P. 273. Registro IUS: 167226 63 Tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXIII, marzo de 2006, p. 2104. Registro IUS: 175452

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Corte determinó que el artículo 226 de dicha ley que prevé la causa legal de retiro por inutilidad basada en la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la Inmunodeficiencia Adquirida (VIH) vulnera el artículo primero constitucional en virtud de que el precepto impugnado es inadecuado,64 es desproporcional65 y carece de razonabilidad jurídica,66 sostuvo que bajo la idea de inutilidad por dicha enfermedad habría múltiples casos en los que la merma en la salud permitiría justificar la separación inmediata del trabajo y la sustracción a los servicios de salud respectivos, sin analizar previamente si los efectos de dicho mal le permiten o no desplegar la actividad necesaria para llevar a cabo la actividad para la cual fue contratado, nombrado o reclutado. Más recientemente, en 2010, la Primera Sala del alto tribunal dictaminó que la ley de dicho instituto, al establecer un haber de retiro diferenciado entre los militares retirados con treinta años de servicios efectivos o más y los retirados que no cumplan dichos años, no vulnera la garantía de igualdad. Esto es así porque en parecer de la Sala la disposición normativa tiene una finalidad objetiva que es la protección de la seguridad social, esto es, se “trata de una medida que busca reconocer la permanencia en el servicio de los militares con treinta o más años de servicio, en aras de que mantengan una vida decorosa y digna de acuerdo a su jerarquía militar.”67

64 Señala la tesis de jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte que la norma impugnada carece de proporcionabilidad y razonabilidad jurídica, por lo que es inadecuada para alcanzar la finalidad mencionada, porque la ciencia médica, reflejada en distintas directrices nacionales e internacionales, ha demostrado la inexactitud de que quienes porten dichos virus sean –per se- agentes de contagio directo y en consecuencia, individuos ineficaces para desempeñar las funciones requeridas dentro del Ejército. Publicada Tesis 131/2007, aprobada 15 de octubre de 2007. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXVI, diciembre de 2007, p. 12. Registro IUS: 170590. 65 Señala la tesis: “… es desproporcional, porque el legislador, para alcanzar el mencionado objetivo, tenía a su disposición alternativas menos gravosas para el militar implicado, considerando que la legislación castrense hace posible su traslado a un área distinta, acorde a las aptitudes físicas que va presentando durante el desarrollo del padecimiento, como sucede con diversas enfermedades incurables. Ídem 66 “.. en virtud de que no existen bases para justificar la equiparación que ha hecho el legislador del concepto de inutilidad con el de enfermedad o, en este caso, con la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), pues bajo esa concepción habría múltiples casos en los que la merma en la salud permitiría justificar la separación inmediata del trabajo y la sustracción a los servicios de salud respectivos, sin analizar previamente si los efectos del mal le permiten o no desplegar con solvencia la actividad para la cual hubiera sido contratado, nombrado o reclutado”. Ídem 67 En el parecer de la Sala, no se vulnera la garantía de igualdad ya que el criterio de distinción utilizado por la Ley no es el origen étnico ni nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la religión, estado civil o cualquier otro que permita identificar una categoría de personas que compartan o compartieron, en una serie de contextos relevantes, la condición de exclusión o tengan por objeto menoscabar los derechos y libertades de las personas. Jurisprudencia dictada en el Amparo en Revisión 2071/2009 y publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXI, mayo de 2010, p. 738. En el IUS tiene el registro 164524.

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También el 2008 vio tesis relacionadas con otros derechos fundamentales, como fueron los controvertidos casos de los derechos de los no fumadores a propósito de la Ley en la materia que emitiera la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. En ellos se objetó por un lado, que la norma violentaba el artículo 5 constitucional en relación a la libertad de comercio, a lo que el Colegiado correspondiente apuntó que se no quebranta la libertad de comercio en tanto que se regula el ejercicio el comercio en función de otro derecho fundamental como es la salud pública que consagra el 4 constitucional.68 Y, por otro lado, se fijó el criterio por el cual se determina que la protección de salud se encuentra autorizada la concurrencia legislativa de la Federación y las entidades federativas, así como el Distrito Federal en materia de salubridad general, de esta manera, se otorga competencia al Congreso de la Unión para legislar en materia de salubridad general y el órgano legislativo capitalino tiene facultades para normar lo relativo a la salud en el ámbito local.69 En el mismo tema, en 2010 se publicó otra tesis dictada por el Pleno del máximo tribunal reiterando que la Asamblea del Distrito Federal puede legislar en materia de protección a la salud de los no fumadores pues se le faculta para normar los aspectos de salubridad general que conforme a la ley general respectiva correspondan a la entidad en mención.70 Sin duda, me parece que una de las decisiones más paradigmáticas y que define un estándar o guía para la interpretación del derecho a la salud la constituye la sentencia dictada en razón del Amparo en Revisión 173/2008 de 30 de abril de 2008 referida a la complementariedad de los tratados internacionales materia de derechos humanos con el artículo 4 constitucional.71 En efecto, la tesis hace referencia a varios instrumentos internacionales entre los que se destacan la Declaración Universal de Derechos Humanos, el pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, más conocido como “Protocolo de San José”. De estos ordenamientos se deriva, dice la tesis, que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. En congruencia con lo anterior, deduce la Primera Sala que: 68 Tesis aislada dictada en razón de Amparo en revisión 361/2008 el 08 de octubre de 2008. Registro IUS: 167212. 69 Ídem. 70 Acción de inconstitucionalidad 119/2008 de fecha 03 de septiembre de 2009. Publicada en febrero de 2010 en el tomo XXXI, p. 2313 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Registro IUS 165339. 71 Tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXVIII, julio de 2008, p. 457. Registro IUS: 169316

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“el derecho a la salud debe entenderse como una garantía fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos y no sólo como el derecho a estar sano. Así, el derecho a la salud entraña libertades y derechos, entre las primeras, la relativa a controlar la salud y el cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, torturas, tratamientos o experimentos médicos no consensuales; y entre los derechos, el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. …. De ahí que el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.72

Aún más, en 2009 el Pleno del Tribunal Constitucional derivó del derecho a la salud un derecho fundamental más: estado integral de bienestar. Sin duda, esto es significativo porque señala límites más amplios de los hasta ahora fijados. Apunta el máximo tribunal que el derecho a la salud no se refiere únicamente al aspecto físico del individuo sino que “atento a la propia naturaleza humana, va más allá, en tanto comprende aspectos externos e internos, como el buen estado mental y emocional del individuo.” De ahí que la garantía del goce del derecho se traduce en “obtener un determinado bienestar general integrado por el estado físico, mental, emocional y social de la persona, del que deriva un derecho fundamental más, consistente en el derecho a la integridad físico-psicológica”.73 En este año, 2009, la interpretación de este derecho por el tribunal constitucional mexicano marcó la pauta para resolver otros casos, por ejemplo, tratándose de la reasignación del sexo de una persona transexual se extiende el disfrute y goce del derecho a la protección de la salud en la necesidad de que se le expidan nuevos documentos de identidad para lograr el estado de bienestar general que implica el disfrute de la garantía en cuestión. El argumento es el siguiente: “sin el pleno reconocimiento de la persona que realmente es, generando una situación tortuosa en su vida cotidiana, lo que indudablemente afecta determinantemente su estado emocional o mental y, de ahí, su derecho a una salud integral.”74 También en este año se publicaron otras tesis que suponen una interpretación a este derecho desde diferentes aspectos. Por un lado, estableció el Tribunal 72 Ídem. 73 Esta tesis fue dictada con motivo del Amparo en Revisión 6/2008 de 06 de enero de 2009. Se encuentra publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXX, diciembre de 2009, p. 6. También se puede consultar en el IUS con el registro 165826. 74 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXX, diciembre 2009, tesis P.LXXX/2009, p. 6. Registro IUS: 165825

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Colegiado del Primer Circuito que los derechos del consumidor incluyen el reclamo de daños causados a la salud por productos defectuosos;75 por otra parte, el Pleno de la máxima instancia judicial en jurisprudencia firme de 2008 señaló que el derecho a la salud es una responsabilidad social, en cuanto que se traduce en una responsabilidad del Estado de establecer mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud pero que, el financiamiento de dichos servicios no corre a cargo del Estado exclusivamente, sino que “es una responsabilidad que comparten el Estado, la sociedad y los interesados, con base en criterios de capacidad contributiva y redistribución del ingreso.”76 También encontraremos en esta labor jurisprudencial un grupo de casos que guardan relación con el derecho al trabajo. Me refiero a las impugnaciones que se vertieron sobre el artículo 127, segundo párrafo de la Ley General de Salud el cual establece la necesidad de que los profesionales de la salud, en este caso, los médicos, cuenten con una autorización para realizar cirugías estéticas. En estos casos, se argumentó en varios conceptos de violación la inconstitucionalidad de dicho precepto. Por ejemplo, se cuestionó que dicha autorización iba en contra del artículo 14 constitucional al establecer un procedimiento privativo de derechos. A esto la Primera Sala señaló que lejos de establecer dicho procedimiento la ley regula una vía legal por la cual se puede adquirir una prerrogativa profesional que no formaba parte en la esfera de sus derechos.77 Tampoco el numeral invade la esfera del artículo 5 constitucional, pues no regula una condición de acceso a la profesión médica sino que “por un lado, se refiere en forma abstracta a los profesionales de la salud… y por otro, constituye un instrumento para asegurar y proteger a quienes reciben servicios de salud en materia de cirugías estéticas y cosméticas.”78 75 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXIX, febrero 2009, p. 1850. Registro IUS: 167938 76 El Tribunal Pleno el 30 de septiembre de 2008 aprobó con el numero 136/2008 la tesis de jurisprudencia que se cita. Publicada en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXVIII, octubre 2008, p. 61. Registro IUS: 168549 77 Jurisprudencia publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXIX, abril de 2009, p. 510. Ver Registro IUS: 169270 78 Tesis de jurisprudencia 44/2009. Aprobada por la Primera Sala, 1 de abril de 2009. Registro IUS: 167367. En este sentido, la Primera Sala dictó también jurisprudencia al señalar que “el establecimiento de este requisito es una forma de garantizar el derecho a la salud, al establecer regulaciones o controles destinados a que los prestadores de servicios de salud satisfagan las condiciones necesarias para su capacitación, educación, experiencia y tecnología, en establecimientos con condiciones sanitarias adecuadas y en donde se utilicen los medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y buen estado, tal como lo dispone el legislado ordinario en el artículo 271 de la Ley General de Salud.” Tesis publicada en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXIX, abril de 2009, p. 164. Registro IUS: 167530.

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Y tampoco contraviene las previsiones de carácter económico contenidas en el artículo 28 constitucional “en virtud de que no introduce ningún contenido propiamente económico, sino que se limita a establecer condiciones profesionales, las cuales no tienen como propósito regular el mercado médico, sino “garantizar la protección de la salud de las personas.”79 Finalmente, al impugnar que el precepto vulneraba la garantía de igualdad al establecer estándares diferentes para el ejercicio de la profesión médica, la jurisprudencia de la Primera Sala del Tribunal Constitucional afirmó que dicho precepto impugnado debe someterse a un escrutinio de igualdad ordinario porque la norma no establece una clasificación legislativa articulada alrededor de alguna de las categorías mencionadas en el primero constitucional.80 De ahí que no hay razones para realizar un escrutinio estricto porque la libertad de trabajo es una garantía individual y por otro, el citado artículo no incide en el derecho a elegir una profesión u oficio, sino sólo los requisitos que deben satisfacer los profesionales de la salud que deseen llevar a cabo este tipo de cirugías. Todo ello respaldado por la idea de protección de la salud de las personas.

5. Consideraciones finales Los resultados de este análisis me llevan a presentar a continuación una serie de consideraciones derivadas de la actividad jurisdiccional que hasta aquí se ha realizado. Sin duda, hay varios factores que confluyen en la configuración y alcance de la protección del derecho a la salud. Así, cabe mencionar que dada la naturaleza del juicio de amparo mexicano, las resoluciones dictadas en la materia no podrán beneficiar a toda la población sino sólo a los particulares que recurren a dicha instancia. No es sino hasta junio de este año que la reforma constitucional permitirá la protección de derechos colectivos, lo que sin duda podrá ser una medida importante para la protección de los derechos de la seguridad social y la salud. Por otro lado, puede observarse que durante décadas la fórmula de “deferencia al legislador democrático” ha predominado en las decisiones de los tribunales federales a través del respeto irrestricto a la división de poderes. Sin embargo, aún y cuando presenciamos una Suprema Corte más independiente, como se ha demostrado en las últimas decisiones. En el último año, y rompiendo con toda una 79 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXIX, abril de 2009, tesis 1ª/J. 48/2009, p. 512. Registro IUS: 167369 80 Tesis de jurisprudencia 45/2009 aprobada por la Primera Sala en sesión de 01 de abril de 2009. También puede ser consultada en el Registro IUS: 167368.

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larga tradición de deferencia el máximo Tribunal en el país sacudió a la opinión pública con decisiones que dieron otro rumbo al control de constitucionalidad hasta ahora conocido en el país. En tal sentido, me gustaría precisar la fuerza vinculante de los derechos sociales ya sea en su aplicación directa o bien, por medio de la interpretación que de los mismos se haga en el juicio de constitucionalidad vinculado con otros derechos fundamentales como el derecho a la vida, los consumidores, el derecho al trabajo, entre otros. Otro aspecto a considerar es el escenario en el que los derechos sociales mexicanos constituyen auténticas normas constitucionales que asumen diferente configuración normativa a los tradicionales derechos de libertad, civil y políticos. Así, tenemos que la actividad jurisprudencial a través de la vinculación del derecho a la protección de la salud con otros derechos, como la seguridad social ha conformado una doctrina para fijar el contenido del derecho y el alcance de su protección. Esto queda de manifiesto en las decisiones más recientes al presenciar un Tribunal que da paso a decisiones controversiales en las que se adopta una actitud más protectora de los grupos sociales menos favorecidos. Esta situación, desde luego, no ofrece una esperanza mejor a la situación que hoy en día guardan los derechos sociales en México. Sin embargo, frente a las consideraciones escépticas en torno a los posibles mecanismos de garantía de los derechos sociales queda de manifiesto la complejidad de las posibilidades, tanto legislativas, ejecutivas como jurisdiccionales, las cuales podrían, con sus límites, convertirse en mecanismos para hacer efectivos tales derechos. Como bien afirma el profesor Ferrajoli: “No se ha realizado ni teorizado, un Estado Social de Derecho, es decir, caracterizado –más por concesiones– por obligaciones taxativamente establecidas y sancionadas, por derechos claramente definidos y accionables frente a órganos públicos exactamente individualizados y, con ello, por la certeza, la legalidad y la igualdad en la satisfacción de las expectativas.”81 Aquí se ha advertido de las debilidades. Sin embargo, la idea es avanzar en las posibilidades de fortalecer o crear, en su caso, las técnicas para proteger los derechos sociales. Desde luego, la cuestión no tiene una respuesta uniforme ni única, sino tantas como sean los derechos a estudio, el análisis de cada derecho o tipos de derecho nos ofrecerá el alcance de la protección. Éste, desde la perspectiva de esta investigación, sería el reto que tiene hoy la cultura jurídica del país respecto a los derechos sociales.

81 FERRAJOLI, L., Derecho y razón, cit., p. 863.

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Lady Justice.

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Fotograf铆a del General Bernardo Reyes, Gobernador del Estado de Nuevo Le贸n.

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Encierro, castigo y corrección en el México del siglo XIX. El caso del sistema penitenciario en Nuevo León Benjamín Galindo Cárdenas Secretaría de Educación del Estado de Nuevo León

1. Introducción

l legado del porfiriato al México moderno todavía se advierte a cien años de distancia, resulta inobjetable su presencia en instituciones, obras arquitectónicas y en la concreción de los proyectos que contribuyeron a la modernización económica del país. Durante la última etapa del porfiriato se fundó por Justo Sierra la Universidad Nacional, antecesora de la Universidad Autónoma de México, así como también se dio inicio a la centralización de la educación pública, iniciativa que después retomaría José Vasconcelos con la fundación de la Secretaría de Educación Pública. Lo mismo se puede señalar de las vías de ferrocarril ramificadas por todo el territorio mexicano durante la presidencia de Porfirio Díaz. Al igual que en el ámbito nacional, en el estado de Nuevo León, su alter ego, el general Bernardo Reyes se aplicaba febrilmente a cumplir el dictado porfírico alentando el establecimiento de empresas emblemáticas de Monterrey como la Cervecería Cuauhtémoc y la Fundidora de Fierro y Acero, o involucrándose personalmente en la planificación y construcción del Palacio de Gobierno y del edificio de la Penitenciaría. Salvo esta última, toda la obra edilicia del porfiriato persiste hasta el momento, lamentablemente el primer modelo de arquitectura penal de Nuevo León fue demolido a mediados del siglo pasado, contrastando este acto de barbarie con la actitud asumida por las autoridades gubernamentales de Guadalajara, Hermosillo, Puebla o la Ciudad de México en cuanto a preservar sus edificios penales como monumentos y reasignándoles otros usos como archivos oficiales o espacios culturales.

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En los últimos años de la dictadura se desató una intensa labor desplegada en la construcción de edificios públicos en buena parte de las capitales de los estados de la República Mexicana destacando principalmente la construcción de palacios de gobierno y penitenciarías. Previo a la construcción de la Penitenciaría de Monterrey ya se habían construido edificios similares en las capitales de Jalisco, Puebla, Coahuila, San Luis Potosí, Yucatán, Sonora, Chihuahua y en la Ciudad de México. El vetusto régimen se esforzaba por presentar una fachada de modernidad no sólo en la economía y en el ejercicio de la vida política, también en su función social al promover entre los estados de la Federación la creación de escuelas elementales, hospitales y centros penales. La Penitenciaría de Monterrey construida durante el gobierno de Bernardo Reyes no fue el primer centro penitenciario moderno del país como lo asegura, por razones comprensibles, su hijo Alfonso Reyes. Tampoco fue la primera institución penitenciaría en contar con un reglamento interno para su funcionamiento como lo afirma un biógrafo del gobernador y en cuanto a sus aciertos estéticos en materia arquitectónica dudosamente puede superar otras construcciones de su tipo. La construcción del primer centro penitenciario de Nuevo León, al igual que sus símiles de los otros estados, surge de la pretensión de erradicar las viejas prácticas carcelarias propias de una sociedad pre capitalista para sustituirlas por una nueva racionalidad más acorde con el discurso modernizante de la clase política porfiriana, discurso que generalmente era extraño a la realidad de la sociedad mexicana. La siguiente aportación es parte de un estudio, todavía en proceso, sobre los antecedentes y las condiciones históricas, tanto locales como nacionales, en que se creó el sistema penitenciario nuevoleonés tomando como referente la desaparecida penitenciaría. Se inicia con un esbozo de la primacía del encierro penal sobre otras formas punitivas para pasar a lo que bien puede considerarse como el primer intento y antecedente del régimen penitenciario nuevoleonés: la casa de beneficencia. Después de hacer un repaso de la situación de los centros carcelarios del estado y de enunciar los modelos penitenciarios de la época se cierra la exposición describiendo la edificación y reglamento de lo que fue la primera Penitenciaría de Nuevo León.

2. El encierro como superación de otras formas de castigo Los lugares de retención para los individuos infractores de las leyes pocos cambios experimentaron desde sus milenarios orígenes, es hasta el advenimiento

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del liberalismo y la paulatina consolidación del capitalismo como formación socioeconómica en Europa y los Estados Unidos cuando los centros de reclusión empiezan a concebirse, ya no solo como lugares de castigo sino cono instituciones correctivas. Hasta entonces la pena de encierro con sustento jurídico y como forma de castigo prolongada no existía, por esta razón bien puede suponerse una relación histórica entre el capitalismo y las instituciones carcelarias. En tanto las regiones marginales que tardíamente se incorporaron a la modernización económica siguieron actuando hasta finales del siglo XIX conforme a los criterios tradicionales, sin poder transformar el encierro de una medida provisional de castigo a una definitiva.1 Los antecedentes de la cárcel en sentido moderno se remontan a la Inglaterra del siglo XVI con los houses of correction creados ante el incremento de la mendicidad para resguardar allí a vagabundos, ociosos y ladrones para reformarlos mediante el trabajo y el disciplinamiento. El ejemplo inglés se extendería después al continente, en Holanda aparecerían los rasp huis en el siglo XVII y al finalizar este siglo Francia fundaría su Hospital General.2 Posteriormente las concepciones reformistas de J. Howard y de Jeremías Bentham tendientes a una racionalización del castigo disminuirán el énfasis en la productividad del trabajo carcelario a la vez que propiciaran la clasificación grupal de los internos conforme a criterios como la edad o el sexo y la erradicación del castigo corporal. Para el siglo XIX las innovaciones en materia carcelaria provendrán del otro lado del Atlántico, del este de los Estados Unidos: el solitary confinement de Filadelfia y el silent system de Auburn. Ya para finalizar el siglo XVIII, a iniciativa de los cuáqueros se creó la cárcel de Walnut Street en la ciudad de Filadelfia. Walnut Street es considerada la primera cárcel moderna y su característica esencial era el aislamiento total del prisionero, tanto en el día como en la noche, las celdas individuales evitarían la contaminación entre los presos y de éstos con el exterior. El trabajo de los internos en este tipo de establecimientos era totalmente inútil. A pesar de lo novedoso del sistema terrorífico de Filadelfia, pronto se dejaron advertir sus inconvenientes, la arquitectura unicelular resultaba altamente costosa para los gobiernos y el alarmante número registrado de casos de locura y de suicidio entre los internos permitía albergar dudas sobre su eficacia como régimen penitenciario en tanto se pretendía la corrección del criminal no su eliminación física. Téngase presente que los principios reformistas que dieron origen a los sistemas penitenciarios tienen 1 2

François Boullant, Michel, Foucault y las prisiones, Buenos Aires, Nueva Visión, 2004, p. 64 Melossi, Darío y Massimo Pavarini, Cárcel y Fábrica. Los orígenes del Sistema Penitenciario. Siglos XVI –XIX, México, Siglo XXI, 2005, p. 35.

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precisamente como objetivo fundamental la supresión de la pena de muerte, por esta razón recibió mayor aceptación el sistema Auburn de silencio absoluto con trabajo grupal diurno y reclusión individual en las celdas durante la noche. El encierro resultaba muy oneroso respecto a otras formas de castigo como el uso del látigo o la pena de muerte, ya los liberales mexicanos se habían pronunciado por la abolición de los tormentos y las penas de infamia. Francisco Zarco denunciaba en sus escritos como inhumanos el uso de grillos, grilletes y cadenas por ser el origen de enfermedades entre los reos. Refiere el caso del insurgente don Ignacio López Rayón cuando fue aprehendido por los realistas españoles y le colocaron grillos, origen de las llagas incurables que lo llevarían a la tumba.3 El uso de grilletes para encadenar y asegurar a los presos cuando salieran de la cárcel a realizar trabajos públicos persistió hasta bien entrado el siglo XIX, dicha forma de aseguramiento no era exclusiva de los hombres también las mujeres eran castigadas encadenándolas. Para confirmación de lo anterior puede citarse una disposición del año de 1826 emitida por el Ayuntamiento regiomontano sobre tomar de los fondos municipales la cantidad de 80 pesos para la compra de grillos, cadenas y un candado, por ser muchos los reos que salen de su encierro y no contar con la debida seguridad en la ejecución de la obra pública.4 Asimismo, en 1863 el Ayuntamiento regiomontano mandó fabricar cadenas para la prisión por el elevado número de prisioneros y su tendencia al crecimiento. Todavía en 1873 se seguían aplicando los grilletes o cadenas a los presos de la cárcel sentenciados a los trabajos públicos, según se desprende de una petición hecha al gobernador por los presos Anastasio del Valle y Severiano Martínez: .... Y viendo que cuando se nos notificó nuestra sentencia, nos fue confirmada con grillete o cadenas de un enorme peso que debido a esto nos causaremos una gran enfermedad al cabo de tiempo, pues por Sr. Gobernador nos parece muy triste que suframos de esta manera y considerando las leyes de nuestra República Constitucional nos ampara a esto que solicitamos.5

Buena parte de la legislación y reglamentación nuevoleonesa del siglo XIX se orientaba hacia la corrección de vagos, desconocidos, ociosos, mal entretenidos, locos, mendigos voluntarios y muchachos desamparados. Muy difícil era la situa3 4 5

Woldenberg, José. Francisco Zarco, México, Ediciones Cal y Arena, 1998, p. 455. Archivo Municipal de Monterrey (AMM). Actas de cabildo, núm. 57, 21 de agosto de 1826. AGENL. Solicitudes de permisos y cartas de conducta de reos. 1829-1904, caja 1.

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ción de las personas provenientes de otros estados de la República Mexicana, los que tenían que presentarse ante los alcaldes municipales exponiendo su oficio u ocupación, de no hacerlo era considerado como vago. En caso de consumarse un delito la sola condición de vago, mal entretenido, desconocido o de no tener casa, oficio o modo de vivir conocido eran indicios suficientes para recluir a un forastero en la cárcel mientras se averiguaba el autor del crimen. Al igual que las escuelas elementales los centros carcelarios de Nuevo León permanecieron durante toda esta época bajo la responsabilidad de los ayuntamientos municipales, lo que inevitablemente propiciaba malestar y preocupación entre los alcaldes y regidores al significar una considerable merma de sus escasos recursos económicos. El artículo 175 de la Constitución local de 1825 disponía la construcción de cárceles seguras cómodas, sanas y dispuestas para que los presos no estuvieran ociosos. En forma complementaria el artículo 255 de la misma Constitución asignaba a los establecimientos educativos la obligación de enseñar las artes necesarias para evitar la mendiguez voluntaria, la malacrianza de los muchachos y la corrección de holgazanes y viciosos. Las autoridades municipales constituían el único soporte en lo que se refiere a la construcción y preservación de las cárceles, la alimentación de los presos y con frecuencia, de molestar al vecindario para que sin remuneración alguna fueran custodios de los presos. Durante la colonia la figura de gobierno equivalente a los alcaldes eran los subdelegados, algunos de ellos, como Vicente Antonio Fonseca, de Montemorelos, consideraban insuficiente el castigo carcelario ante el incremento de la delincuencia y solicitaban permiso para la aplicación de la pena de azotes en la picota o penas más severas como la concentración de todos los ladrones de la provincia y en cuerda trasladarlos a presidio “para limpiar la tierra de esta polilla y sirvieran con descanso los hombres de bien”. El subdelegado informaba del caso de un soldado desertor que viviendo a solo dos leguas de la población no lograba su captura por falta de tropa o la liberación de dos presos de la cárcel al ser rescatados una noche por hombres a caballo. Además la cárcel estaba inconclusa y no se había terminado de construir por dos imperiosas razones, la primera por la enfermedad contagiosa que había azotado el vecindario y en segundo lugar por iniciarse la temporada de la molienda de la caña de azúcar.6

Archivo General del Estado de Nuevo León (AGENL). Correspondencia de Alcaldes, Montemorelos, 1812, caja 1.

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3. Los primeros intentos reformistas: la Casa de Beneficencia Social El decreto número 74 expedido por el Gobierno del estado de Nuevo León el 27 de febrero de 1826 hacía referencia a una junta compuesta de un contador, un tesorero y un procurador síndico. La junta tendría como objeto fijar el establecimiento de una Casa de Beneficencia y definir las personas que se recibirían. Asimismo, la Junta de Beneficencia determinaría las ordenanzas que regirían a los inquilinos como los horarios para levantarse, acostarse, los ejercicios piadosos y el trabajo de sus moradores. La autoridad de la Junta sobre los residentes de la Casa sería de tipo paternal y los medios de coerción, los inherentes al régimen paternal, así como los premios y castigos.7 La Casa de Beneficencia tenía como propósito socorrer al verdaderamente necesitado y transformar en ciudadanos útiles a la sociedad a los individuos viciosos que la perturban “comiendo y gastando ociosos el sudor y trabajo de los ciudadanos laboriosos y honrados”. Sobra decir que la Casa de Beneficencia era una auténtica prisión y su nombre era solo un eufemismo para disfrazar -con sentimientos piadosos y una dudosa racionalidad, las verdaderas intenciones de la clase gobernante, garantizar el control y explotación de la fuerza de trabajo. Para ser recluido en el establecimiento no importaba el sexo, la edad o el estado de salud, bastaba compartir la condición social de no propietarios. El lenguaje de la época utilizado por la clase dominante estaba bien provisto de vocablos para designar y denigrar a estos individuos: muchachos desamparados, vagabundos, locos, mendigos, desempleados, limosneros, incorregibles, ebrios, jugadores, amancebados, viciosos, rameras así como los peones y criados renuentes a cumplir con las tareas impuestas por sus amos.8 El lugar también funcionaría como una reserva de fuerza laboral donde los labradores y dueños de obrajes podían acudir para disponer de los reclusos y colocarlos a su servicio. El edificio contaría con agua corriente, un corral y una gran extensión de terreno para destinarlo a la agricultura. El artículo 20 del citado decreto establecía que toda persona de diez años en adelante tendría su propia habitación conforme al “excelente plan óptico de Bentham”. Ya dentro de la casa los residentes serían separados, los viciosos de los honrados, los hombres de las mujeres, los menores de los adultos y como extraído de una novela de Dickens se prevenía la construcción de departamentos exclusivos para matrimonios. 7 8

AGENL, Gaceta Constitucional, 18 de enero de 1827. AGENL, Gaceta Constitucional, 25 de enero de 1827.

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Para enmendarse y salvación de sus almas todos debían encomendarse a Dios rezando el Padre Nuestro, el Ave María, oír misa y recibir pláticas doctrinales y morales. Los varones trabajarían en su habitación o en conjunto y las mujeres se dedicarían a las labores propias de su sexo y a la elaboración de tortillas, atole, comida y cenas para todos los confinados.9 Además de la pretensión de convertir la proyectada Casa de Beneficencia en un modelo para las cárceles municipales del estado es notoria la impaciencia y precocidad de los primeros legisladores nuevoleoneses en materia penitenciaria no obstante la inviabilidad del proyecto. En 1833 se propuso edificar un presidio en la Boca de Santa Rosa, dentro de la municipalidad de Linares, para castigar a los vagos, viciosos, ladrones y otros delincuentes debido a su “crecimiento escandaloso”. La falta de recursos económicos obligó al gobierno a solicitar de los ayuntamientos su cooperación para concretar el proyecto, de no poder aportar dinero podrían contribuir con semillas y carne.10 El presidio no se construyó pero la Casa de Beneficencia si llegó a edificarse y bien puede considerarse como el primer antecedente, al menos en intención del sistema penitenciario de Nuevo León. Parece ser que la cárcel municipal estaba próxima a la Casa de Beneficencia porque en 1830 se pretendió hacerle reparaciones y su ampliación a costa de un espacio de la referida Casa de Beneficencia. Tres años después, una solicitud del alcalde de Villa García al Gobernador para el internamiento de un demente nos confirma su existencia y funcionamiento: Tiempo hace que el Ciudadano José de Jesús Fernández de esta vecindad padece de una demencia extraordinaria subiendo a tal grado en el día, que causa mil males en la sociedad por lo que se hace ciertamente insufrible. Tales extravíos han dado mérito por asegurar la persona de este individuo en la cárcel, mas como en este punto no puede permanecer por ser solo una pieza y existir en ella otros varios reos criminales cuya seguridad y castigo exige la vindicta pública, ni pueda conseguirse otro cuarto en que pudiera encerrarse este hombre porque a mas de ser escasas las habitaciones, no hay individuo alguno que quiera facilitarlo por la incomodidad que trae consigo el sufrir a un loco de la naturaleza de este que por sus insolencias se hace detestable hasta de sus parientes más inmediatos, espero que vuestra Exa. Se sirva decirme si podré remitirlo a la casa de beneficencia o en caso contrario la providencia que deberé tomar.11 9 Ídem 10 AGENL. Gaceta Constitucional, 9 de mayo de 1833. 11 AGENL. Correspondencia de Alcaldes, Villa de García, caja 6.

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4. La cárcel y los derechos de sus moradores La situación de las cárceles en el estado de Nuevo León no sufrió variación alguna con la independencia, en 1827 el gobernador José María Paras Ballesteros destacaba la inseguridad de las cárceles municipales y las constantes fugas de los reos, por lo general estas cárceles se componían de una pieza y siempre estaban en malas condiciones, solo la de Monterrey se hallaba en estado regular, pero no tenía separación de presos y detenidos. Otro problema era la falta de custodios que impidieran la evasión de los internos en el desempeño de algún trabajo que compensara los gastos de su alimentación. La custodia y alimentación de los presos era obligación del vecindario de los municipios y los ayuntamientos se encargaban de distribuir estas obligaciones entre los vecinos adinerados, quienes lo hacían de mala gana o destinaban sirvientes para vigilancia de los reclusos.12 Un año antes, el alcalde primero de Monterrey, Manuel María de Llano, había recibido un oficio del Gobernador donde se le exhortaba a levantar una lista de los vecinos que sirvieran como custodios de los reos de la cárcel. De llano procedió a realizar una colecta entre los vecinos para contratar cinco vigilantes de la cárcel y acordó con el ayuntamiento obligar a los que no contribuyeran a realizar el servicio personalmente.13 La inseguridad de las prisiones en el resto de los municipios también era común, el alcalde de Villaldama, Joaquín Caso, describía la cárcel de su municipalidad en los términos siguientes: … Esta cárcel se compone de una sola pieza muy reducida entrometida en solares ajenos por lo que tres costados de ella caen a estos y el del frente a la calle, no tiene comunes, se sacan a los presos al campo a dar del cuerpo con mucho peligro de que se fuguen: son custodiados por la Guardia de Cívicos, y lo pongo por diligencia que actuó con los de mi asistencia, en falta de escribanos que no hay doy fe.14

La cárcel de Monterrey siempre estaba en pésimas condiciones por la perenne carencia de presupuesto, mal ventilada, llena de inmundicias y con presos hacinados. En 1829 el procurador síndico del ayuntamiento regiomontano propuso para la limpieza de la cárcel municipal la conveniencia de hacer un barril grande para que los presos “excrementasen.”15 12 13 14 15

AGENL. Memoria del Gobernador José María Parás Ballesteros, 1827. AMM. Actas de Cabildo, 23 de abril de 1826. AGENL. Visitas a Cárceles 1827-1833, caja 2395. AMM. Actas de Cabildo, 31 de enero de 1829.

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La capacidad de la cárcel regiomontana estaba rebasada, en 1864 el cabildo regiomontano acordó trasladar la cárcel a otro punto de la ciudad por ser insuficiente para contener el creciente número de presos provenientes de todo el estado. Para financiar el proyecto la ciudad aportaría 500 pesos mensuales, el Gobierno del estado 1,000 pesos y una tercera parte el Ministerio de Fomento. Lo anterior solo quedó en proyecto, el municipio se limitó a encargar a la Comisión de Obras inspeccionar los calabozos y proponer las mejoras en materia de ventilación, iluminación y las que se necesitaran “para aliviar el padecimiento de los presos”.16 La construcción de un nuevo centro carcelario quedó relegada y en 1869 los munícipes regiomontanos plantearon la necesidad de aumentar el número de cuartos destinados a dormitorios de los presos. En este momento había en la cárcel de Monterrey más de 30 presos aglomerados en una bodega y en dos piezas pequeñas.17 Además de las condiciones insalubres y el hacinamiento de los internos en las cárceles del estado se suma la inseguridad de las mismas, eran numerosas las fugas de los reos como queda abundantemente asentado en la documentación oficial de la época. La fuerza laboral de los presos era utilizada en los fines más variados y para satisfacer lo mismo necesidades de carácter público que de particulares. En 1857, el empresario Joaquín Quiroz suplicaba al Ayuntamiento de Monterrey le facilitaran seis presos los días de corridas de toros para la limpieza y servicios de la plaza. La misma petición hacia doña Gertrudis Molano para que cuatro presos limpiaran los restos de su casa incendiada.18 El trabajo presidial fue aprovechado en la apertura de nuevas calles como la que después se llamaría José Eleuterio González o en el trazo de los caminos al Topo de los González y la Villa de Guadalupe. También en la construcción de escuelas de educación primaria, del Parián y de la Penitenciaría. En esta última llegaron a trabajar hasta cien presos sentenciados. La limpieza de las calles y banquetas de la ciudad era desempeñada por los reos, para esto existía un reglamento municipal que establecía la obligación de todo dueño o arrendatario de casa asear y barrer el frente de la finca hasta la mitad de la calle todos los sábados por la mañana, de no hacerlo el trabajo era realizado por los presos de la cárcel y el infractor pagaba una multa de dos reales por la omisión. Las condiciones climáticas no eran obstáculo para tener ocupados a los reos, si llovía simplemente se sustituían las labores de limpieza por la saca de sillares o piedra para alguna construcción. 16 AMM. Actas de Cabildo, 6 de junio de 1864. 17 AMM. Actas de Cabildo, 15 de mayo de 1869. 18 AMM. Actas de Cabildo, 11 de noviembre de 1857.

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Pero al parecer el trabajo de los reclusos no daba los resultados esperados, el servicio de limpieza dejaba mucho que desear por la constante rotación de los presos y el desgano con que hacían sus actividades. En 1890 el comisionado de obras públicas del municipio de Monterrey al informar de los trabajos de reparación del pavimento de la calle Doctor Mier, del empedrado de la plaza Colón y de la construcción de un terraplén en el barrio San Luisito lamentaba la lentitud de los trabajos por la impericia de los presos.19 Las necesidades más elementales de la población carcelaria no recibían la atención adecuada, haciendo muy penosa la existencia de los presos. Las quejas sobre los alimentos servidos en la cárcel eran frecuentes. El municipio concesionaba a particulares el servicio de alimentación de los presos mediante concurso. En 1875, la Comisión de Cárcel resolvió rescindirle el contrato de alimentación a Manuel Borrego porque además de la mala calidad de la comida, las raciones eran inferiores a lo estipulado. El contrato de alimentación pasó a Juana Aldrete, quien proporcionaría el servicio a cambio de 300 pesos mensuales que recibiría de la Tesorería Municipal. La nueva encargada de la alimentación se comprometió a servir tres comidas diarias. En la mañana una taza de café con una torta de pan blanco; al mediodía puchero con arroz, garbanzo, verdura y una libra de carne, una porción de frijoles guisados y tres “gordas” a los que trabajen y una menos a los que no laboren; por la noche se servía lo mismo que en la mañana o frijoles y “gordas” de maíz.20 El vestido de los presos también planteaba otro problema, la situación era tan extrema que algunos presos no salían de la cárcel a trabajar por estar completamente desnudos. Esta situación era inadmisible, un regidor solicitó al Ayuntamiento de Monterrey comprarles camisa y calzoncillos de manta, pero la iniciativa del regidor no se debía a motivos humanitarios sino al interés de que los presos “no estuvieran sin fruto alguno”, además la ropa no sería regalada, cada preso tendría que pagarla antes de quedar en libertad.21 En otra ocasión el presidente del Ayuntamiento regiomontano mostró una relación de 14 presos desnudos y la necesidad de comprarles pantalones, calzoncillos, camisas y zapatos.22 Nuevamente, en 1888 el Ayuntamiento de Monterrey dispuso comprar lo más indispensable de ropa para algunos presos casi desnudos al igual que una mujer reclusa.

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AMM. Actas de Cabildo, 9 de junio de 1890. AMM. Actas de Cabildo, 8 de noviembre de 1875. AMM. Actas de Cabildo, 6 de junio de 1870. AMM. Actas de Cabildo, 17 de junio de 1880.

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5. Los modelos penitenciarios precursores La creación del sistema penitenciario mexicano no fue una tarea de envergadura nacional, las propuestas de los liberales mexicanos como Mariano Otero, Francisco Zarco, Ignacio L. Vallarta o Manuel Payno se limitaban a la edificación de alguna penitenciaría ejemplar. El interés de los liberales mexicanos por edificar penitenciarías descansaba en su aversión a la pena de muerte, se creía que cuando cada estado de la Federación tuviera su propia penitenciaría y aplicara el régimen penitenciario quedaría abolida por el Congreso de la Unión la pena de muerte. El destacado liberal mexicano Mariano Otero hizo suya la tarea de erigir una penitenciaría moderna conforme a los modelos penitenciarios norteamericanos, inclinándose por la elección del régimen penitenciario de Filadelfia. Propuso su idea al gobernador de Jalisco, Antonio Escobedo y gracias a sus esfuerzos se inició la construcción de la primera penitenciaría moderna del país en Guadalajara el año de 1845. Para 1867 la Penitenciaría Escobedo ya contaba con un reglamento y daba inicio al registro fotográfico de sus internos. Por lo tanto, bien puede decirse que el funcionamiento de la primera penitenciaría en sentido moderno no se dio en la capital mexicana sino en Guadalajara mucho antes de la dictadura de Porfirio Díaz.23 En 1845 Manuel Payno fue comisionado por el Ministerio de Instrucción Pública para estudiar el sistema penitenciario de Estados Unidos. Visitó la penitenciaría de Watherfield (Connecticut) y la de Charleston (Massachusetts). Sobre la primera destaca antes que nada el acierto de su ubicación, un lugar saludable, ventilado y alejado de la ciudad, llevándose por el entusiasmo se permite decir que si en el pasado las cárceles representaban la venganza de la sociedad, esta moderna penitenciaría bien podía representar la justicia. El edificio de la Penitenciaría de Watherfield en su parte exterior no sugiere la existencia de un centro de confinamiento, ya dentro se advierte su uso real: Es una galería bien ventilada e iluminada por una doble hilera de ventanas aseguradas con sus rejas de fierro. En el centro de esa galería hay un cuadrilongo con cuatro pisos de celdas, a los cuales se sube por unas escaleras, situadas exteriormente en las esquinas, y se transita por angostos corredo23 Trujillo Bretón, Jorge Alberto, Educación, trabajo y regeneración. El caso de la penitenciaría Jalisciense “José Antonio Escobedo” (1877-1911), Guadalajara, El Colegio de Guadalajara - El Colegio de Michoacán. Véase también García Ramírez, Sergio, El sistema penitenciario. Siglos XIX Y XX, Biblioteca Jurídica Virtual en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, y Antonio Padilla Arroyo, “Control social e instituciones de reclusión. El caso de la Penitenciaría de Jalisco en el Porfiriato”, Relaciones, vol. 22, núm. 88, México, El Colegio de Michoacán, 2001.

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res. Este centro es de 154 pies de largo, 43 de ancho y 30 de alto, y contiene 200 celdas.24

La penitenciaría también tenía un departamento para confinar mujeres en celdas iguales a las de los hombres. En la prisión había talleres de carpintería, zapatería, cuchillería y ferretería bien equipados con aparatos e incluso tenía una máquina de vapor de cuatro caballos para la movilización de los tornos. El mobiliario de cada celda se reducía a un catre de hierro fijado a la pared y la ropa de cama incluía una almohada, dos sábanas de manta y una frazada. Los presos comían tres veces al día, consistiendo su alimentación en una ración de carne de res o pescado, arroz y pan de salvado.25 La penitenciaría de Watherfield se regía por el modelo de Auburn o de silencio absoluto, trabajo en grupo durante el día y reclusión individual en las celdas durante la noche. La penitenciaría de Charlestown se encontraba en un lugar solitario y alejado de la ciudad de Boston. Las paredes de las celdas estaban pintadas de blanco, en cada celda había un catre sostenido sobre dos bancos, dos sábanas y una frazada. A cada recluso se le asignaba un tenedor, un cuchillo, un peine y una biblia. La prisión tenía capilla y talleres de cantería, carpintería, tapicería, zapatería, sastrería y herrería. Los prisioneros comían dos veces al día, a las siete y media de la mañana y a las doce y media del día, en cada ocasión recibían carne o pescado, frijoles, chicharos, pan, agua, sal y semanalmente una ración de melaza. El trabajo de los presos duraba todo el día y los domingos tomaban clases de lectura y escritura. Los castigos por cometer alguna infracción eran el encierro solitario, la exención de cama y alimentos y azotes. Adicional al trabajo y los castigos corporales recibían exhortaciones morales en forma permanente. El 21 de noviembre de 1871 el gobierno mexicano comisionó al Dr. E. C. Wines ante el Congreso Internacional de Londres, Inglaterra, como su representante. En este Congreso participaron especialistas de diferentes nacionalidades preocupados por la reforma de los sistemas penitenciarios. Otro Congreso sobre la materia se había celebrado un año antes en Cincinnati, Estados Unidos. El Dr. Wines describe el sistema penitenciario estadounidense haciendo la distinción entre los medios correccionales y los reformistas, sobre los primeros destaca la soledad, el silencio, trabajo ordinario y trabajo incesante, en cuanto a los segundos se utilizaba la instrucción religiosa y civil, enseñanza industrial y reducción de la condena. Se recompensaba al recluso en su trabajo permitiéndole el acceso a empleos de 24 Payno, Manuel, Op. cit., p. 150. 25 Ibíd., p. 151.

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confianza ya sea como vigilante de sus compañeros en los talleres, capataz o sirviente en la administración del penal. Los castigos comprendían calabozo y pena corporal en las prisiones tradicionales; ayuno a pan y agua y calabozo en prisiones del sistema Auburn; privación de visitas y lecturas en las penitenciarías modernas, camisa de fuerza y duchas de agua fría. Aunque la tortura estaba prohibida se practicaba la flagelación y la suspensión del dedo pulgar.26 Sobre las prisiones de México el informe Wines es desolador: El sistema de prisión en común es el adoptado hasta ahora, y sus resultados según el informe, han sido muy tristes, puesto que los reos salen generalmente de la prisión más corrompidos de lo que entraron. Hay en varios Estados algunas penitenciarías en construcción, bajo el sistema celular, una sola de las cuales se halla concluida.27

El primero de diciembre de 1840 el arquitecto José Manzo inició la construcción de la nueva penitenciaría de Puebla conforme al penal de Cincinnati. La obra se interrumpió varias veces por diversos motivos pero finalmente se concluyó el año de 1891 y el dos de abril del mismo año, aniversario de la batalla de Puebla ganada por Porfirio Díaz, fue inaugurada por el dictador y al día siguiente también se inauguró el nuevo palacio de Gobierno.28 El estreno de la penitenciaría de Puebla también coincidió con la abolición de la pena de muerte, ahora ya no había obstáculo para concretar el compromiso liberal asentado en el texto constitucional 40 años atrás que, aunque les repugnaba la pena capital, la aceptaban por la inexistencia de un sistema penitenciario. La nueva penitenciaría estaba dentro de la ciudad y se regía por los lineamientos de la escuela italiana positivista. En 1882 el gobernador de San Luis Potosí propuso la construcción de un edificio para la penitenciaría de su estado. Se inspiraron en los principios panópticos de Bentham seguidos en la construcción del edificio de la penitenciaría de Lecumberri y se inauguró el 5 de mayo de 1890. La construcción de la célebre penitenciaría de Lecumberri en la ciudad de México fue iniciada en 1885 y 15 años después, fue inaugurada el 29 de septiembre de 1900 por el presidente Porfirio Díaz. En 1895 se inauguro la penitenciaría “Juárez” en Mérida, Yucatán.

26 Wines, E. C., Informe que acerca de los sistemas penitenciarios rinde ante el Supremo Gobierno de la República Mexicana, México, Imprenta del Gobierno, 1873, pp. 106-107. 27 Ibíd., p. 48. 28 García Ramírez, Sergio, El sistema Penitenciario. Siglos XIX y XX, op. cit., p. 376.

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6. Creación de la Penitenciaría de Monterrey: modelo de readaptación social de los presos basado en la educación y el trabajo Al ocupar Canuto García la gubernatura del estado de Nuevo León en el periodo 1883-1885 el país atravesaba por una seria crisis económica, que era más acentuada en Nuevo León. La problemática se extendía también a la esfera política, la administración de Canuto García enfrentó una revuelta en Sabinas Hidalgo, un levantamiento en China, disturbios en Río Blanco, Cadereyta, Lampazos y Vallecillo. Su gobierno no tenía fondos suficientes para tener una policía permanente que preservara la ley y el orden.29 La necesidad del régimen penitenciario se hacía sentir pero la carencia de recursos económicos impedía su realización, Nuevo León era uno de los estados de la República con menos ingresos, lo que imposibilitaba la construcción de una Penitenciaría donde, además de evitar la evasión de los presos, se les regenerara fomentándoles el amor al trabajo para que en el futuro fueran útiles a la sociedad. El siguiente gobernador, Genaro Garza García, propuso la construcción de una penitenciaría mediante la creación de un fondo exclusivo para tal objeto, dicho fondo se formaría estableciendo una lotería. La legislatura local aprobó el proyecto y la diputación nuevoleonesa gestionó y logró ante el Congreso Nacional la exención del 10 % que recibía la Federación por el premio mayor. Solo quedaba pendiente el modo de administrar la lotería, si el Estado o alguna empresa particular. El gobierno se decidió por una empresa privada pero dadas las condiciones desventajosas quedó suspendido el proyecto.30 Aún así, Genaro Garza García confiaba en la regeneración de las personas por medio de la escuela ya que según el gobernador la falta de educación era la principal causa de la delincuencia. La escuela era la solución para regenerar a los que delinquían a causa de su ignorancia. Al momento del informe de Garza García la escuela de la cárcel ya tenía diez años funcionando y otorgaba premios a los alumnos más sobresalientes. El 10 de diciembre de 1870 el Gobierno del Estado había expedido un ley que ordenaba a cada cárcel municipal con diez o más presos analfabetos establecer una escuela nocturna donde los reclusos recibieran la misma instrucción que en las escuelas primarias, un programa consistente en escritura, gramática castellana, aritmética, álgebra, geometría, geografía, historia, dibujo lineal, catecismo político constitucional, moral y urbanidad. 29 Niemeyer, Víctor, El General Bernardo Reyes, México, Senado de la República/Universidad Autónoma de Nuevo León, 2004, pp. 52-53. 30 AGENL. Memoria de Gobierno de Genaro Garza García, 1881-1883.

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Un comentario publicado en el Periódico Oficial por un contemporáneo permite observar un cambio cualitativo en la percepción de la criminalidad como efecto de circunstancias desfavorables a los delincuentes, por lo tanto, el sistema penal deberá hacer más énfasis en la corrección que en el castigo: Esta sabia y filantrópica disposición tiende a facilitar a los desgraciados presos, que tal vez por su ignorancia han delinquido los medios de ilustración de su espíritu con buenos libros y de corregir sus costumbres leyendo obras de sana moral y de saludables avisos o consejos. De este modo las cárceles devolverán a la sociedad como hombres útiles, los que ellas habían recibido precisamente porque eran perniciosos a la misma sociedad e inútiles y gravosas a sus familias por sus vicios, por sus depravadas costumbres y por su inclinación al crimen, males que siempre tienen su origen en la sociedad.31

Cada municipalidad tenía su cárcel para la detención y castigo de los criminales pero no reunían las condiciones requeridas pues eran constantes las fugas de los reos y solo la de Monterrey tenía locales para la separación de los detenidos de los delincuentes, nuevamente el gobernador expresa la necesidad de una penitenciaría y su optimismo al correlacionar el descenso de la criminalidad conforme se avance en “la ilustración de las masas”. El general Bernardo Reyes se encargó provisionalmente del gobierno de Nuevo León desde el 12 de diciembre de 1885 hasta el 3 de octubre de 1887. Reyes logró unificar a los grupos políticos locales en pugna, los seguidores de Garza Ayala y los de Garza García, que terminaron por aceptar su mando y colaborar con su administración.32 Reyes organizó una Junta de Mejoras Materiales en Monterrey para el desarrollo de obras públicas. La penitenciaría se construyó con aportaciones mensuales de los municipios pero principalmente con recursos estatales y donaciones privadas. Reyes dedicó especial importancia a la creación de un sistema penitenciario en Nuevo León, se dedicó a estudiar los sistemas penitenciarios de Europa y, en 1895, anticipándose al Gobierno Federal redactó un Proyecto de Reglamento para la Penitenciaría. Si bien Reyes creía poder reformar a los delincuentes mediante el trabajo carcelario, no deja de ser contradictoria su adhesión a la pena de muerte, esta la justificaba argumentando el bajo nivel cultural del pueblo mexicano con respecto a los países donde había sido abolida.33 31 AGENL. Periódico Oficial, 19 de agosto de 1874. 32 Niemeyer, Víctor, op cit., p. 61. 33 Ibíd., p. 125.

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El gobernador dedicó especial atención a la obra material de la Penitenciaría del Estado. Una circular expedida por Bernardo Reyes el 29 de enero de 1887 marca el inicio de la construcción de la Penitenciaría. La junta de Mejoras de Monterrey informa que para octubre ya se habían reunido $ 25,027.11, durante la gubernatura de Lázaro Garza Ayala, $ 4,220 y, cuando nuevamente asume la gubernatura Bernardo Reyes $ 138,608.70. El total de la suma recabada arrojaba un total de $ 138,608.70. Si algo distinguió el período reyista fue la obra material, de esto da cuenta el procurador del Ayuntamiento regiomontano al hacer una relación de las obras realizada en la ciudad de Monterrey: construcción del puente Zaragoza, desecación de pantanos, ornamentación de la plaza Zaragoza y la conclusión del Palacio municipal y del Parián. El munícipe no desaprovechó la oportunidad de adular al gobernador y propuso encargar la realización de un retrato de Bernardo Reyes con dinero de los fondos municipales, proposición que fue aceptada en forma unánime por el resto del Ayuntamiento.34 En octubre de 1894 se instaló una Junta de Mejoras Materiales, la que destinó al año siguiente 20,921 pesos para la construcción del Puente Juárez y $ 258,611 para la edificación de la Penitenciaría. Después de ocho años de construcción quedó concluido el edifico, el novedoso sistema penitenciario contemplaba trabajo para los presos, separación en clases, silencio de los reclusos, aislamiento celular nocturno y cuando se requiriese, corrección. El “contagio de la inmoralidad” entre los reos se evitaría mediante la segregación en categorías, dividiéndolos de acuerdo al “grado de depravación”, educación o edad, sin embargo se optó por la separación conforme al número de años de sentencia de cada reo.35 De conformidad con el Reglamento para la Penitenciaría del Estado de Nuevo León la nueva institución estaría a cargo del Gobierno del Estado y sería un sistema de prisión mixto, es decir, solitario celular por la noche y colectivo durante el día para el trabajo carcelario. El nuevo establecimiento recibiría reos del sexo masculino y femenino que tuvieran una sentencia de dos años en adelante, los condenados a penas de menor tiempo permanecerían en las cárceles municipales de la entidad. A su ingreso el sentenciado recibiría seis días de prisión celular por cada año de sentencia, con esto se pretendía hacerlo reflexionar sobre su conducta y orillarlo a preferir el trabajo en los talleres que el encierro absoluto. La prisión se dividía en dos departamentos, uno para reclusos y otro para reclusas, a su vez el departamento de hombres se subdividía en tres secciones de acuerdo a 34 AMM. Actas de Cabildo, 16 de mayo de 1887. 35 AGENL. Memoria de Gobierno, Bernardo Reyes, p. 402

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los años de sentencia. En la primera sección estaban los que cumplían sentencias de 2 a 5 años, en la segunda los de 5 a 8 años y en la tercera los sentenciados a más de 8 años. Se contemplaba la existencia de otra sección para los menores de 20 años. Las autoridades municipales comprometían el pago de 5 pesos a la administración penitenciaria por cada preso enviado. Las aportaciones se utilizarían para la compra de ropa y enseres de la celda. En cuanto a la población penitenciaria el establecimiento solo podía confinar una cantidad no menor de $ 500 presos. El personal de la penitenciaria nombrado por el gobernador: Director, Administrador Almacenista, Alcaide, Sota Alcaide, Rectora de presas, Maestro de talleres, Cabo de cocina y Preceptor de instrucción primaria. Sobre las funciones más importantes del Director del Penal estaría la de llevar un libro de novedades en el que diariamente registraría la población presidial, sus entradas y salidas para conocimiento del Gobernador. Otro libro de filiaciones y méritos de cada preso. En el libro se incluía un retrato de frente y de perfil, el día de su entrada y la fecha de terminación de su sentencia. Además, el nombre, estatura, señas, motivos de la prisión, la celda y la sección asignada; sus adelantos o fallas en el taller y la escuela, calificándolos semestralmente, así como su buena o mala conducta y sus premios o castigos. El Sota Alcaide era un ayudante del Alcaide al igual que la Rectora de presos pero en la sección de mujeres. En los talleres los presos observaban silencio solo dirigían la palabra para los asuntos referentes al trabajo que estaban desempeñando. A su entrada a la penitenciaría los sentenciados pasaban por un interrogatorio y se les leía un ejemplar donde estaban escritos los premios y castigos. Se les daba a conocer su sueldo y eran examinados por el médico. Recibían uniforme y una pieza de jabón semanalmente. Para su uso en la celda los presos recibían los utensilios siguientes: una suela vaqueta, una funda colchón (la que se llenaba de paja en invierno y se vaciaba durante el verano), un cobertor, dos platillos, un valde, una bacinilla. Como premio los presos podrían recibir zalea, sabanas, candelabro, silla y mesa de tijera. El horario de actividades en la prisión contemplaba durante la mañana media hora de aseo para la celda y su persona, otra para el desayuno. Una hora para la revista y ejecución de marchas militares. Cinco horas para trabajo en el taller, una hora para la comida y descanso. En la tarde dedicar dos horas a recibir clases en la escuela y cuatro en el taller (en invierno tres horas). Media hora para cenar y una hora para lecturas morales, las que podían suprimirse en verano. La jornada presidial durante el verano iniciaba a las cuatro y media de la mañana y en invierno

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a las cinco y media. El sábado se dedicaban las horas del taller al baño personal, lavado de ropa y al aseo de sus celdas. Como premio los presos tendrían permiso para establecer correspondencia escrita mensual al primer mes, quincenal a los dos meses y semanal después de dos meses de buena conducta. Si continuaban con el buen comportamiento podrían gozar de visitas primero, semestralmente y después quincenalmente. De no tener personas que la visiten o a quien escribirle, se conmutarían estas penas con paseos en las galerías. La buena conducta de los presos los hacía acreedores a un certificado que se traducía en una reducción de la pena, un empleo de confianza con remuneración (en la prisión) o el indulto. Para alcanzar un certificado de buena conducta el recluso debería acreditar asiduidad en el trabajo, aplicación en la escuela y perfeccionamiento en el oficio. Otro aspecto a recompensar por la buena conducta era la posibilidad de recibir “en mano” parte de su salario. Los de “conducta pasiva” no recibirían ningún premio y los reticentes al trabajo desempeñaban tareas como el acarreo de materiales, la limpieza de la prisión o mantenimiento del edificio sin obtener ninguna retribución. El artículo 123 del Reglamento permitía visitantes a la Penitenciaría contando con un permiso del Gobierno o de la Comisión Inspectora.

7. Comentarios finales Si bien, la creación del sistema penitenciario mexicano fue una preocupación constante de los liberales decimonónicos y posteriormente del Gobierno porfirista, en los hechos la construcción, equipamiento y funcionamiento de los centros penales de la época fue tarea exclusiva de los estados. Sin aportación alguna de la Federación el financiamiento de la obra arquitectónica y su operación provino de recursos estatales, aportaciones de los empresarios y de los municipios, lo que definitivamente le confiere un carácter local y esto, nos lleva obligadamente a estudiar el fenómeno en términos estrictamente regionales. Otra consideración apunta hacia las causas que dieron origen a la creación del sistema penitenciario: el confinamiento como pena y único medio de corrección para los individuos infractores de las leyes vigentes y una nueva racionalidad traducida en un tratamiento más humanitario a los internos. Desgraciadamente, la nueva penitenciaría no trajo consigo una dignificación en la vida de los confinados, vuelven a manifestarse situaciones similares al sistema carcelario que le

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precedió, siguieron persistiendo el hacinamiento, las quejas sobre la alimentación o la expoliación del trabajo de los presos. A más de un siglo de la inauguración del extinto edificio de la Penitenciaría y su novedoso régimen, las crisis recurrentes de los centros penitenciarios actuales y sus magros resultados en materia correctiva sugieren dudas sobre su viabilidad.

Antigua Penitenciaria del Estado. 1940.

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Horno Alto Fundidora de Monterrey.

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Fotografía de un carro de ferrocarril con la leyenda “Carta Blanca-Saturno”: las dos marcas de cerveza insignes de la Cervecería Cuauhtémoc.

Fotografía del interior de una de las naves de la Compañía Fundidora de Fierro y Acero de Monterrey.

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Revolución y lucha por los derechos sindicales. La Junta de Conciliación y 161Arbitraje en Nuevo León (1918-1920) Óscar Flores Torres Universidad de Monterrey

1. La Junta de Conciliación y Arbitraje

as demandas obreras para un mejoramiento en el nivel de vida a partir de 1918, contaron a su favor con un medio de presión legalmente aceptado en México por la Carta Magna de 1917: el derecho de huelga. Los puntos medulares de la lucha entre los trabajadores y lo patrones fueron el aumento salarial y el reconocimiento de las organizaciones sindicales. Las huelgas que se suscitaron entre 1918 y 1920 en Monterrey, dan una muestra evidente de la planeación, concientización y solidaridad de las organizaciones obreras, para modificar la vieja relación entre el trabajador y lo empresarios. En este proceso se inmiscuyó el aparato público que intentó consolidarse como árbitro entre la partes en disputa. La instancia promovida por el gobierno constitucionalista para jugar su papel de conciliador, fue la Junta Central de Conciliación y Arbitraje. La convocatoria para la creación de la Junta Central –en una plaza de tan alta concentración industrial como lo era la ciudad de Monterrey–, fue expedida den una época muy temprana, a fines de enero de 1918.1 Diez días después, veintinueve agrupaciones obreras nombraron a Luis G. Cortez y Alfredo de León como sus representantes ante la misma.2 Por su parte, la Cámara Nacional de Comercio

La convocatoria apareció el 25 de enero; los empresarios enviaron a sus representantes definitivos el 25 de marzo, ya que los designados inicialmente, Valentín Rivero Fernández y Jesús Ferrara, no aceptaron su postulación. Los cargos patronales suplentes recayeron en Luis G. Sada y José Rivero Martínez, véase el Archivo General del Estado de Nuevo León, ciudad de Monterrey, (en adelante AGENL), Sección Concluidos, 1918, caja-2. 2 Ídem

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y las principales industrias regiomontanas enviaron su representación a fines de marzo, mostrando así cierta renuncia a llevar a efecto la fracción XX del artículo 123 de la constitución. Finalmente, la composición de la Junta quedó integrada por los obreros ya mencionados, por un representante del gobierno estatal, y por los empresarios Roberto Gayol –gerente de la siderúrgica- y Santiago M. Zambrano, descendiente de la dinastía fundada por don Gregorio Zambrano.3 La clave del poder revolucionario se halló en estas Juntas consagradas por la flamante Constitución. Esta última, empezó a cobrar vida desde el momento en que los conflictos obrero-patronales invocaron su presencia. La oposición a la Constitución por parte de los empresarios regiomontanos fortaleció la imagen revolucionaria del nuevo Estado y de los personajes que la defendían. Por otra parte, el matrimonio entre el alto mando carrancista y los obreros fue corto. El 31 de julio de 1916, los sindicatos afiliados a la Casa del Obrero Mundial decretaron una huelga general en la Ciudad de México. Esta medida dio a conocer, por primera vez al gobierno constitucionalista, los alcances de un movimiento obrero organizado. Se paralizaron los servicios públicos: teléfonos, transportes, y las compañías que otorgaban los servicios de agua y energía eléctrica. El primer jefe de la Revolución, Venustiano Carranza, reaccionó violentamente al decretar la pena de muerte no sólo a los huelguistas sino a sus simpatizantes. Los líderes fueron arrestados, pero la actitud conciliadora del caudillo Álvaro Obregón impidió la aplicación de la pena de muerte a las cabezas insurrectas. La huelga de 1916 inició –en palabras de Pablo González Casanova- “la nueva historia de la insurrección obrera, larga y contenida. Para alejarla empezó a nacer también el Estado mexicano”.4 Las huelgas en Nuevo León entre 1916 y 1917 encontraron a unas autoridades que a veces los apoyaron y en otras, se aferraron a la alianza con el grupo empresarial regiomontano. La protesta recurrente frente a la grave crisis económica y monetaria –inflación, carestía, especulación y la ruina de los billetes carrancistas- fue la pérdida del poder adquisitivo de los salarios. A partir de 1918, a esta demanda se anexa otra que rompe con el molde porfiriano de contención obrera: el derecho a la organización.

3 Ídem 4 Pablo González Casanova, La clase obrera en la Historia de México en el gobierno constitucional, 1917-1920, México, UNAM, 1973, p. 25

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2. Vientos nuevos, prácticas añejas: los tranvías y la ASARCO El avance legislativo en materia laboral con respecto al antiguo régimen, canalizó el descontento de los trabajadores hacia formas de presión –para obtener un mejoramiento en el nivel de vida- anteriormente prohibidas. El 28 de febrero de 1918 el periódico El Nacional, de la Ciudad de México, informó del apoyo otorgado por la Federación Nacional de Tranvías a los huelguistas del ramo en la capital nuevoleonesa, quienes en número de sesenta y cinco rehusaron, debido al bajo salario percibido –consistente en dos pesos diarios- y al excesivo trabajo al que eran sometidos, continuar obedeciendo órdenes superiores, ya que llegaban a laborar hasta doce horas al día.5 La experiencia de la huelga de 1916, que afectó notablemente los servicios públicos en la Ciudad de México, fue un antecedente directo que pesó sobre la decisión de las autoridades constitucionalistas en la resolución del conflicto tranviario en Monterrey. El Departamento de Trabajo dio, en un principio, muestras de favorecer al movimiento. Pero cuando todo parecía indicar una resolución favorable a lo obreros, el mismo Departamento aniquiló de tajo esta esperanza. A casi un mes de iniciada la huelga, la resolución del Departamento de Trabajo cayó como un balde de agua fría. El 20 de marzo apoyó la decisión de las autoridades locales de quitar el empleo a los sesenta y cinco obreros y contratar nuevos trabajadores en sustitución, por parte de la compañía.6 Para ese entonces, el apoyo logrado en la ciudad de México al principio del movimiento se había desvanecido. A los huelguistas no les quedó más que acatar la resolución de un poder revolucionario que se alejaba de las demandas populares. En el transcurso de 1918, la Junta de Conciliación –como órgano de mediación y decisión de la problemática laboral- fue rápidamente aceptada por los trabajadores. El 22 de mayo, los obreros Cortéz y de León –en su calidad de miembros de la Junta- enviaron un memorial al gobernador Zambrano. En éste acusaron acremente a la compañía metalúrgica norteamericana ASARCO por no cumplir con las leyes del país, “donde explota sus riquezas y de paso a sus hombres, pisoteando nuestro flamante artículo 123 Constitucional”.7 5 6 7

El Departamento de Tranvías ocupaba 207 trabajadores, de los cuales sólo 65 se sumaron a la huelga. Hemeroteca Nacional de México, Ciudad de México (en adelante HNM), El Nacional, México, 28 de febrero de 1918, p. 1. Archivo General de la Nación (en adelante AGN), Departamento de Trabajo (en adelante D. de T.), Ciudad de México, caja-118, expediente-4. AGENL, Sección Concluidos, 1918, c-1, Memorial de fecha 22 de mayo de 1918, pp. 1 y 2. He de aclarar que muchos de los expedientes que aparecen en los Fondos de Minutas y Concluidos del AGENL, relacionados con

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Las faltas y atropellos de los que eran víctimas los trabajadores consistían en la falta de reconocimiento del horario nocturno estipulado en siete horas; otorgamiento del séptimo día como descanso; participación del obrero en las utilidades de la empresa; nivelación salarial entre extranjeros y mexicanos; aplicación del reglamento sobre la higiene en el espacio ocupado por el trabajador; y la puesta en vigor de la ley de accidentes de trabajo promulgada por el general Bernardo Reyes en 1907.8 La ley de accidentes promulgada por Bernardo Reyes, era una reglamentación avanzada para su época. Además de ser detallista en el aspecto preventivo, aseguró pensiones para los familiares de la víctima en caso de muerte ocasionada durante o por el trabajo. Entre otros atropellos que menciona el memorial, destacaron los privilegios que gozaban los extranjeros, en particular los estadounidenses. Los ejemplos abundan, si nos hemos de guiar por la impotencia mostrada por los obreros de la ASARCO: (…) los maquinistas Norte Americanos (sic), que habla en el servicio de la grúa como eran Extranjeros, ganaban seis u ocho pesos diarios, y los Maquinistas actuales como son Indios Mexicanos haciendo exactamente el mismo trabajo ganaban de dos tres pesos [...] el Norte Americano que bino (sic) a manejar un aparato para soldar con autógeno, ganaba diez pesos, y el Operario Mexicano lo maneja actualmente a satisfacción, gana tres pesos hay alguna diferencia.9

El memorial incitó a la aplicación de reglamentos que eliminasen el pesado ambiente donde se desempeñaba el obrero Individuos hay que han contraído enfermedades por las emanaciones deletéreas, del trabajo que ejecutan, otros que sin proporcionarles la Empresa, medios para preserbarse (sic), han ido a ejecutar trabajos, donde quiza (sic) por ignorancia y por el criminal descuido de sus patrones, han encontrado la muerte, como los operarios que entran a las cajas de humo [...] Cierto es que hay un Doctor, pero no es exclusivo (sic) de la Compañía, y que vive hasta el centro de la ciudad y que para un caso apremiante como el herido a perdido mucha sangre, o quizá pueda haber sucumbido, dándose casos de no encontrar al Doctor, por encontrarse éste en sus vicitas (sic) [...] y se la Junta de Conciliación y Arbitraje son documentos transcritos basados en las demandas y en el proceso de negociación entre las partes. 8 Ídem 9 Ídem

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comete un atentado de leza humanidad, existiendo focos de infección, lectrinas (sic) asquerosas (sic), respirando una atmósfera cargada de gases desprendidos de los hornos, y que minan necesariamente la salud de los mal alimentados obreros que por su necesidad y desgracia tienen que trabajar con esa compañía.10

La contaminación que se desprendía de las grandes fábricas era causa de constantes quejas. El 18 de diciembre de 1919, la organización obrera local Unión Minera Mexicana, con ramificaciones -comités locales- en los estados de Coahuila, Nuevo León, San Luis Potosí, Zacatecas y Guanajuato, se quejó de los gases tóxicos que emanaban de las chimeneas de la Fundición número 2 en Monterrey, causando grandes males entre los operarios. Se tuvo conocimiento de 28 enfermos por esa causa.11 Las medidas de la compañía para contrarrestar el movimiento no se hicieron esperar. La ASARCO intentó desbaratar la incipiente organización que empezaba a formarse en su seno, “al destituir -se quejaron los obreros -casi en masa, la Mesa Directiva del Sindicato”.12 Días antes, la compañía había recibido el memorial de la Junta de Conciliación, acto que sólo sirvió para desconocer a esta última instancia. El mismo documento ya preveía en su último apartado la posible reacción empresarial: Las diferencias ente el Obrero y el Patrón no Sr. no serán resueltas en la Junta de Conciliación y Arbitraje, ellos son los Amos, ellos pagan, favor (sic) con ocupar al Obrero, quienes son los de la Junta? los desconocen no pueden tratar con ella.13

La actitud del gobernador Zambrano hacia la ASARCO, en respuesta a las quejas obreras, fue enérgica. De antemano exigió el reconocimiento del organismo conciliador como único medio legal de solucionar los conflictos obrero-patronales.14 De inmediato nombró una comisión del “Consejo de Salubridad del Estado” para practicar una visita obligada a las instalaciones de la fundición.15

10 AGENL, Concluidos, 1918, c-1, Memorial, 1918, p.1. 11 AGENL, Concluidos, 1920, c-1, Queja de la Unión Minera Mexicana (Coahuila, Nuevo León, San Luis Potosí, Zacatecas y Guanajuato), sobre los gases tóxicos que emanan de las chimeneas de la Fundición número 2 en Monterrey. 12 AGENL, Concluidos, 1918, c-1, Memorial, p. 1 13 Ibídem, p. 2. 14 Ídem 15 ídem

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El informe arrojado el 31 de mayo corroboró las denigrantes condiciones higiénicas existentes en habitaciones y patios de las viviendas de los trabajadores. La respuesta del gobierno carrancista para el mejoramiento del espacio habitacional, se resumió en la necesidad de transformar “el sistema de escusados por el de pozos chicos que pueden asearse periódicamente cada dos meses”.16 Asimismo era imperante el aumento del “número de ellos a razón de uno para cada cinco habitaciones”.17 Con esta acción el gobierno carrancista local mató dos pájaros de un tiro. Ratificó la intervención del Estado en los conflictos obrero-patronales y de paso demostró el compromiso existente entre la revolución y las causas populares por terminar con las prerrogativas que poseían las empresas extranjeras a riesgos del conflicto diplomático o del debilitamiento de las bases sociales del mismo régimen. En el conflicto gobierno-empresas extranjeras, el grupo empresarial regiomontano adoptó la práctica nacionalista. Rompió la antigua alianza con la inversión extranjera, dada en el antiguo régimen y arremetió en favor de una mayor protección estatal a la inversión nacional. La Constitución cobraba vida.

3. El lingote de acero se dobla: mayo-julio de 1918 Pero el movimiento obrero no hizo distinción -en su vertiginoso ascenso- entre los empresarios extranjeros y nativos. La lucha obrera que se avecinó envolvió por igual en una frenética espiral al grupo empresarial industrial asentado en Monterrey. El diario EI Nacionalista de la Ciudad de México publicó en primera plana, el 22 de mayo de 1918,18 la reanudación de las labores en la única siderúrgica del país. Esto se debía a la aceptación, por parte de la Fundidora de Fierro y Acero de Monterrey, de varios contratos con algunas compañías estadounidenses para el envío de productos y artefactos manufacturados, destinados al conflicto contra Alemania.19 Al mismo tiempo, se esperaba absorber casi dos mil trabajadores, recobrando así el nivel de captación de empleo con el que se despidió el porfiriato. Pero esa satisfacción en el ámbito nacional por el repunte paulatino de la siderúrgica 16 Ídem 17 Ídem 18 Hemeroteca Nacional de México (en adelante HNM), Ciudad de México, El Nacionalista, México, 22 de mayo de 1918, p.1. 19 Mención del contrato entre la fundidora y las empresas norteamericanas, AGN, D. de T., c-125, e-34, f-58.

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en Monterrey, contrastaba bruscamente con el ambiente laboral que se respiraba en esos días en los departamentos “Alto Horno”, “Planta de Aceración” y “Molinos Laminadores”.

3.1 La situación de la Siderúrgica A mediados de 1918, el consumo de los productos de la Fundidora de Fierro y Acero en toda la República, representó solamente el 20 por ciento de la capacidad productora de la planta: para el restante 80 por ciento se requería del mercado exterior, esencialmente de los Estados Unidos y Cuba, donde la competitividad restringía seriamente la accesibilidad para colocar los productos manufacturados en México.20 El ingreso de lleno a los mercados extranjeros, implicó como punto medular la reducción de los costos de producción. En ese año las compañías estadounidenses lanzaron al mercado la tonelada de fierro lingote a 32 dólares, mientras a la fundidora le costaba el coke -insumo necesario para producirla-, los fundentes, transportes y mano de obra, alrededor de 50 dólares.21 Lo mismo sucedió con el acero y el fierro comercial que tenían gran demanda en los Estados Unidos, pero que por una situación conyuntural -por la construcción de buques y la fabricación de implementos de guerra-, las fundiciones particulares estadounidenses no podían acaparar. Según datos proporcionados por la dirección de la empresa, el costo de la mano de obra necesaria que producía una tonelada de hierro en el “Alto Horno” -sin incluir materia prima ni transporte-, había sufrido un incremento para el año de 1917 del 89.7 por ciento sobre el costo de 1911.22 Igualmente en los departamentos de molinos de 40 y de 32/28 pulgadas, el aumento registraba para 1918 un 275.2 por ciento y 356.6 respectivamente, en relación al año en que cayó Díaz.23 Hay que hacer notar, que las estadísticas, hasta marzo de 1917, contemplaron los turnos de trabajo de doce horas diarias incrementando el porcentaje en forma descomunal a partir de abril del mismo año, al crearse tres turnos diarios de ocho horas (véase cuadro 1). El alto costo de la mano de obra, disparado por un mercado interno sin competitividad, se volvió un lastre al ingresar al mercado internacional. En 1918, la compañía aseguró que en 17 años de trabajo no había dado a sus accionistas más 20 AGN, D. de T., c-125, e-34, f-58. 21 Ídem 22 AGN, D de T., c-125, e-54. 23 Ídem

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que dos dividendos. Uno de 3 por ciento y otro de 4 por ciento: con ello, afirmó que las acciones no tenían valor mayor de una 1/4 parte de su precio pagado en efectivo. Sin embargo, la administración se comprometió a “poder reducir en lo futuro el costo de producción”, invirtiendo para esto “sumas considerables de dinero y dos años de trabajo para conseguirlo”.24 Por lo mismo era necesario que el aparato estatal mantuviera el control de los obreros como se dio en el porfiriato. Así se evitaría que estos no afectaran con movimientos huelguísticos la producción, ni exigieran aumento salarial por el término señalado.

Cuadro 1. Costo de la mano de obra por tonelada de producción en los diferentes departamentos de fierro y acero de la Compañía Fundidora de Fierro y Acero de Monterrey, S.A. 1911-1918 (pesos de 1911) Alto Horno

Aceración

2 %

1 pesos

Molino 40 2 %

2 %

5.84

12.84

1912

7.49

32.80

12.21

6.1

3.62

29.7

5.66

11.4

12.08

1913

6.02

7.9

11.94

3.8

5.11

108.90

11.57

127.7

14.06

9.5

14.70

27.8

6.30

125.80

8.16

60.6

11.36

31.7

19.89

72.9

7.54

170.20

17.56

245.6

16.92

166.3

8 (a partir de abril)

23.43

103.7

10.47

275.20

23.20

356.6

34.27

5.08

1 pesos

2 %

Turnos

1911

2.79

1 pesos

Molino 8/12

Año

11.5

1 pesos

Molino 32

1 pesos

Horas al día

1914-15 1916 1917

10.70

89.7

1918

1. Costo de la mano de obra por tonelada de producción, sin incluir materia prima ni transporte. 2. Aumento en % sobre el valor del peso de 1911. Fuente: Cuadro elaborado sobre la base de AGN, D. de T., c-25, e-54

Para 1923, la siderúrgica había logrado su objetivo: mantener un alto nivel de competitividad en el mercado exterior, al reducir drásticamente el costo de producción a base de constantes innovaciones en el proceso de producción y de un movimiento obrero desgastado y, relativamente, bajo control. Una estadística publicada en The lron Age, correspondiente a 1922, ubicó a la siderúrgica de Mon24 AGN, D. de T., c-125, e-34.

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terrey como uno de los principales productores de lingotes de hierro, comparando los costos de producción con otros países25 (ver cuadro 2).

Cuadro 2. Principales siderurgias del mundo y su costo de producción, 1922 (por lingote / en dólares) Ubicación

Costo de producción

Lorena, Francia

12.30

Bélgica

15.25

Birmingham, EUA

16.35

Monterrey, México

19.71

Gran Bretaña

20.70

Oriente, EUA

25.00

Fuente: Cuadro elaborado sobre la base de Iron Age, 1922

Por otra parte, la inestabilidad en la que vivía el país había provocado una importante depreciación de la moneda nacional frente al dólar, causando -a juicio de la siderúrgica- una pérdida de 20 por ciento sobre los precios de venta;26 por lo que era imprescindible para los accionistas, asegurar que no hubiera un nuevo recargo en el costo de producción, y mucho menos exponerse, una vez que los hornos se encontraran encendidos, a una posible agitación obrera. Esta última queja parecía estar fuera de lugar ya que la venta de productos al extranjero, especialmente a los Estados Unidos, redituó grandes ganancias por la depreciación del peso mexicano frente al dólar.

3.2 Los obreros apelan a la inconstitucionalidad Para cumplir con los compromisos contraídos en mayo de 1918, los departamentos de funcionamiento continuo tenían que trabajar día y noche, ininterrumpidamente, por seis meses o más. Para implantar esta condición en el contrato, la Dirección General mandó una circular-convenio a los obreros exigiéndoles 25 Archivo Histórico del periódico El Porvenir, ciudad de Monterrey (en adelante AHEP), “Informe rendido...”, Monterrey 25 de junio de 1923, p. 3. 26 AGN, D. de T., c-125, e-34.

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(…) trabajar todos los días de la semana sin excepción alguna, en las mismas condiciones de jornal: mientras -se decía- se pueda sostener la marcha de los molinos y hornos” comprometiéndose la gerencia a implantar los turnos que sean necesarios para no pedir sino ocho horas de trabajo.27

Si bien la mayoría de los operarios de los departamentos firmaron la circular-convenio, los del “Departamento de Maquinaria” lo rechazaron “por ser anticonstitucional” mandado de inmediato un oficio a la Junta de Conciliación y Arbitraje.28 A fines de mayo de 1918, la Fundidora empleaba a 1,162 trabajadores, y tenía proyectado dar empleo a 800 más cuando se pusieran a funcionar los hornos. El objetivo esencial del convenio consistía en sostener la producción continua durante seis o más meses y obligar a los obreros a no exigir aumento de salario durante ese lapso “por perjudicar -a juicio de la compañía- la producción’.29 La Junta de Conciliación logró reunir a sus componentes en dos ocasiones el cinco de junio. En el primer acercamiento los obreros pidieron el retiro de la circular, o en su defecto, el pago de doble jornal del día correspondiente al descanso después de seis días de trabajo. Ante la negativa patronal, los obreros exigieron en vano ver los libros de la compañía para verificar la autenticidad de las condiciones por las que no se aceptó.30 Al término de dos horas de discusión, se dio por terminada la sesión sin llegar a ningún arreglo. Ese mismo día, en sesión extraordinaria, el representante gubernamental Juan Torres propuso y logró la aceptación, por ambas partes, del pago de salario y medio los domingos y días festivos en los tres departamentos.31

3.3 La nueva Constitución cobra vida El fallo de la Junta y, por consiguiente, de los representantes obreros fue desconocido al día siguiente por la asamblea de la “Sociedad de Gremios Unidos” de la Fundidora. El argumento plasmado por la asamblea fue la injusta retribución, ya que el trabajo “era bastante arduo, laborioso y de los que reportan grandes utilidades a la compañía”.32

27 Ídem 28 ídem 29 Ídem 30 AGENL, Concluidos, 1918, c-2. Primer Expediente de la Junta de Conciliación y Arbitraje en Monterrey (en adelante JCA/Mty) de la primera reunión del 5 de junio de 1918. 31 AGENL, Concluidos, 1918, c-2. Segundo Expediente de la JCA/Mty, de la segunda reunión del 5 de junio de 1918. 32 AGN, D de T. C-125, e-34, s/p.

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Ante la negativa obrera, la compañía optó por iniciar una represión en base a despidos arbitrarios para debilitar y amedrentar lo que empezó a tomar forma de movimiento huelguístico. El 12 de junio, después de diez días de infructuosos intentos por llegar a un acuerdo, los “Gremios Unidos” decretaron el paro general en los talleres de la compañía.33 La renuencia empresarial por intentar llegar a un arreglo, solamente propició que la agenda de peticiones tendiera a engrosarse con nuevas demandas. Este fue el caso del anexo de un noveno punto donde se exigieron las indemnizaciones correspondientes por los días no trabajados. Esta última petición se incorporó a las demandas el 24 de junio y se le dio difusión dos días antes con una nueva circular al pueblo regiomontano, en la que se solicitaba la “solidaridad moral del pueblo y la clase trabajadora de Monterrey” contra la “imposición de la Fundidora”.34 El 29 de junio, el gobernador intercedió por la compañía en contra del sindicato. Aquél argumentó la improcedencia del pago de indemnizaciones por lo perjuicios que ocasionaría a la fábrica. A la vez pidió continuar las sesiones en la Junta. El 2 de julio los obreros propusieron nuevas bases para la negociación. Empresarios y representantes obreros acordaron su envío al Consejo Administrativo de la compañía en México y esperaron una respuesta a más tardar para el día ocho. Nuevamente esa noche la asamblea sindical desconoció el acuerdo emanado de la Junta y lanzó, al día siguiente, una comunicación al gobierno sobre el retiro de sus demandas si no se daba una respuesta antes de las dieciocho horas.35 La respuesta nunca llegó y el apoyo solidario a los obreros huelguistas se extendió con rapidez a otras corporaciones. En la mañana del 5 de julio, el superintendente de la ASARCO le comunicó al gobernador Zambrano haber sido “informado de fuente fidedigna” que una delegación de los huelguistas de la Planta de Acero intentaría ir a mediodía, “con el objeto de inducir a los empleados de esta planta suspender sus labores y declararse en huelga”.36 El intento de paro general, decretado por los obreros descontentos para ese día a la una de la tarde, casi logró su propósito al abandonar sus labores los trabajadores de numerosos talleres de la localidad, sin haber hecho ninguna petición o 33 Ídem. El sindicato anunció al público regiomontano el 12 de junio el paro de la Fundidora, por medio de una circular obrera donde aparte de expresar los motivos, se pedía solidaridad con el movimiento. 34 AGENL, Concluidos, 1918, c-2. Primer Expediente de JCA/Mty de la reunión del 24 de junio de 1918. 35 AGN, D de T., c-125, e-34, s/p. 36 ídem

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queja a los patrones ni a la Junta.37 Al día siguiente, el periódico local Nueva Patria expresaba que la cantidad de obreros que abandonaron sus trabajos en apoyo a la huelga de Fundidora se elevó a la cifra de doce mil, “existiendo el temor fundado de la paralización general de las industrias”.38 Atemorizada por la proporción que tomó el movimiento, la Junta de Conciliación tuvo que agilizar los arreglos y retractarse de las declaraciones hechas desde el 4 de julio cuando desconoció la huelga por “haber faltado a sus compromisos”.39 Asimismo, ante una posición de evidente fuerza, el movimiento aglutinó el 8 de julio a 14 agrupaciones sindicales, para presentar al mismo tiempo un amplio pliego petitorio a la Junta, donde se incluía, entre otras peticiones, la aceptación de huelga en las diferentes compañías metalúrgicas afectadas -aparte de la Fundidora- por la separación de sus trabajadores, -ASARCO, la Minerales y Metales y la Fundición número 2- y el reconocimiento de “la personalidad social de cada gremio por cada una de las empresas”.40 El 18 de julio, la huelga comenzó a rebasar los límites de orden impuestos por el comité de representantes gremiales: algunos obreros detuvieron varios carros de ferrocarril en la salida de los patios de la ASARCO, sustituyendo a los “obreros libres” que los conducían por personal huelguista;41 también grupos de trabajadores adheridos al movimiento, empezaron a impedir, por la fuerza, la entrada de los “esquiroles” a la compañía siderúrgica.42 Paralelamente, en el centro de la ciudad, los mítines y marchas de apoyo a las demandas exigidas por los obreros descontentos preocupaban tanto a las autoridades como a los empresarios, por lo que convinieron, estos últimos, reanudar nuevamente las conferencias con el comité de huelgas y mostrar obligadamente una faceta de conciliación, ante los alcances que podría sufrir el conflicto.43

3.4 El conflicto se internacionaliza: lnternational Workers of the World La dimensión de la huelga atrajo experimentados líderes obreros, como lo fueron entre otros a Ricardo Treviño y a Rafael Hernández. La policía reservada carrancista se encargó de identificarlos y pedir información al gobernador provisional 37 Ídem 38 AGENL, Nueva Patria, Monterrey, 6 de julio de 1918, p.1. 39 AGN, D. de T., c-125, e-34, s/p. 40 ídem 41 AGENL, Concluidos, 1918, c-2. Primer Expediente de la JCA/Mty de la reunión del 18 de julio de 1918. 42 Ídem 43 Ídem

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de Tamaulipas -General Gregorio Osuna-, sobre las últimas actividades llevadas a cabo por ellos en las huelgas de 1917 acaecidas en el puerto de Tampico. La respuesta, dirigida el 9 de julio por la Policía Especial de la Jefatura de la Línea Fronteriza, los identificó como los principales agitadores de los obreros en Tampico desde hacía un año. Contaban en su haber numerosos encarcelamientos en el presidio de Ciudad Victoria. Ambos eran miembros de la “Sociedad de Obreros Industriales del Mundo” (IWW, por sus siglas en inglés). En el caso de Hernández, su trayectoria intelectual lo situaba como escritor del periódico socialista de Tampico denominado “Germinal” en donde exponía “furibundos artículos -a juicio de las autoridades tamaulipecas- excitando a los obreros a la rebelión y a la huelga”.44 El mismo día que llegó la información, el mayor Ramón Hinojosa, jefe de la policía reservada, pasó por órdenes superiores al hotel El Golfo para aprehender y encarcelar en la penitenciaría del Estado, ha ambos líderes obreros, desligándolos así del cauce tomado por el movimiento. Los delitos imputados consistían en la excitación hecha a (…) un gran número de obreros en un “meeting” el 8 de julio en el Teatro Juárez, desconociendo al Gobernador del Estado y provocándolos públicamente a cometer actos atentatorios contra los compañeros que libremente quisieran trabajar en las negociaciones paralizadas con motivo de la huelga actual, habiendo resultado como consecuencia de la provocación, algunos obreros heridos... y el hecho de que muchos de los huelguistas se proveyeran de palos y varas para cometer iguales atropellos contra .. los que iban a trabajar libremente.45

3.5 El movimiento obrero sienta un precedente Una vez encarcelados los llamados agitadores, el gobernador entabló, el 9 de julio, una entrevista privada con Juan Torres, comunicándole el proceder de la administración y planteándole la necesidad de poner fin al conflicto con la publicación de un “Ultimátum” a más tardar al día siguiente.46 El 10 de julio, la Junta de Conciliación envió un manifiesto a los “Representantes del Congreso de Sociedades Obreras” donde se acusó al movimiento huelguista de haber

44 Ídem 45 Ídem 46 AGENL, Concluidos, 1918, c-2, expediente del 9 de julio de 1918.

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(…) degenerado de tal suerte y a tal grado, que los obreros han asumido una actitud verdaderamente hostil y violenta, ejecutando actos que han atacado no solo a las personas e intereses de las empresas, sino que han llegado a detener un tren apoderándose del personal que lo conducía, y sustituyéndolo con personal huelguista, e indebidamente han ejecutado actos violentos igualmente contra los empleados de la compañía Fundidora de Fierro y Acero. En una palabra, los obreros en general, con su proceder incorrecto y hostil, han causado alarma entre el pueblo, molestias a las Autoridades y perjuicios a las Empresas.47

La Junta consideró en base a lo expuesto catalogar a la huelga como ilícita, para manifestar el estar (…) fuera de su misión [...] conocer las quejas de los obreros, cuando éstos han cometido actos violentos y faltado a los compromisos contraídos formalmente ante la Junta.48

Era imprescindible a juicio del gobernador -comentó Juan Torres- la reanudación de las labores por parte de todos los obreros, con el fin de someter y tramitar todas las quejas y diferencias existentes a la Junta, comprometiéndose a respetar los acuerdos que de ella emanen.49 Nuevamente la Junta volvió a reunirse. En esta ocasión los obreros ganaron la iniciativa al presentar un proyecto de peticiones y sentar las bases para una nueva relación entre patrones y trabajadores.50 La asamblea sindical, promotora y rectora del movimiento, expidió y presentó los lineamientos generales para la cristalización de cuatro convenios, dirigidos a las principales compañías procesadoras de metales en la ciudad. Los representantes obreros Jesús Ma. Lozano, Paulino Faz y Federico R. Luna, firmaron en las oficinas de la Junta de Conciliación y Arbitraje los respectivos convenios entre el 11 y el 13 de julio de 1918, ante los gerentes y apoderados jurídicos de las cuatro compañías.51 Los representantes patronales firmantes por cada empresa fueron: C. L. Baker, L. B. Harrison y Ricardo E. Mora por la ASARCO. Francisco Nagel, T W Werpel y Láza-

47 Ídem, expedientes de fecha 10 de julio de 1918. 48 Ídem 49 Ídem 50 Ídem 51 AGENL, Concluidos, 1918, c-2, Convenios del 11 al 13 de julio de 1918.

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ro de la Garza por la compañía Minerales y Metales; Roberto Gayol y Antero Valdés Gómez por la siderúrgica; y por la Fundición número 2 se presentó Jesús Ferrara.52 Los acuerdos, que contemplaron hasta once puntos, coincidieron en el logro de peticiones nunca ante admitidas por el grupo patronal. Entre estos se encontró el reconocimiento de lo exigido inicialmente por los obreros huelguistas de Fundidora, referente a la anulación de “firmar un acta por medio de la cual abdicaban de ciertos derechos constitucionales y se sometían a las disposiciones de la empresa”.53 Pero el acuerdo más importante, y punto inicial de los convenios, era el reconocimiento por parte de las cuatro compañías de todos los representantes por cada unión sindical, (…) de las que se formen o estén formadas entre los trabajadores, y estas Uniones a su vez, se obligan a no declararse en huelga sin antes dar cuenta a la Junta de Conciliación y Arbitraje, y agotar todos los medios legales para llegar a un advenimiento.54

El problema que originó la huelga en algunos departamentos de la siderúrgica se resolvió favorablemente para los obreros en el punto seis del acuerdo con esa compañía –y aceptado por las otras tres– en donde se le concedía al trabajador un día de descanso después de seis de trabajo. Con esto la empresa se comprometía a que cuando requiriera de los servicios del obrero o empleado a quién le tocara descansar “únicamente se le pagará tiempo doble”.55 Otros acuerdos importantes fueron el pago de tiempo extraordinario; aplicación del reglamento de accidentes de trabajo vigente en el Estado; observación de las prescripciones legales relativas a higiene y salubridad; compromiso de la empresa de no ejercer represalias “de ningún género y (de que) todo el personal afectado en este movimiento, ocupará su puesto al reanudarse los trabajos”; finalmente, compromiso con el gremio obrero de ferrocarrileros, (…) para que todas las locomotoras propiedad de la compañía(s), sean reparadas y no se les pongan dificultades de ninguna clase en los talleres de los ferrocarriles constitucionalistas de México.56

52 Ídem 53 AGENL, Nueva Patria, Monterrey, 6 de julio de 1918, p.1. 54 AGENL, Concluidos, 1918, c-2, Convenios del 11 al 13 de julio de 1918. 55 Ídem 56 Ídem

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Como acto final, la Comisión de Huelga publicó un voto de agradecimiento no sólo a la Junta de Conciliación y Arbitraje, sino a la solidaridad que mostró la población urbana con respecto al movimiento.57 El éxito de la huelga metalúrgica mostró la necesidad de un nuevo equilibrio de fuerzas sociales diferentes del que existió durante el antiguo régimen. En aquél se inculcaron hábitos de disciplina social que fomentaron y defendieron el patrimonio de una minoría opulenta. No obstante, el descontento popular hervía sigilosamente debajo del panorama tejido por fuerzas sociales, económicas y políticas y rara vez brotaban a la luz pública. Durante el período del progreso porfiriano, los obreros fueron vigilados por un aparato policiaco represivo auspiciado por las condiciones laborales impuestas por el antiguo régimen. Salvo excepciones, los trabajadores metalúrgicos aguantaron en silencio las penas de su situación. Hay que recordar, que la ausencia de alternancia en el trabajo fabril con faenas agrícolas en los obreros de la industria pesada -en los términos que esto implica en la estructura del poder, de los ritmos y oportunidades de empleo y de la posibilidad de movilidad social-, hicieron de su trabajo industrial el quehacer primordial de una clase sumamente politizada en el momento de la explosión huelguística. La prolongada huelga del verano de 1918 enfrentó a las cuatro empresas más importantes de la ciudad y a la única gran siderúrgica de toda América Latina. Pero no sólo eso, sino a un empresariado industrial que representaba, en esos momentos, la vanguardia capitalista en el país y la cúspide de la estructura social regiomontana desde hacía más de medio siglo. Gracias a su combatividad, y al apoyo que recibieron de la comunidad, los obreros metalúrgicos lograron negociar cuatro contratos colectivos en fila. Por primera ocasión se obligó a tres empresas regiomontanas y a una extranjera –la ASARCO-, a negociar en términos favorables un contrato colectivo, y a reconocer los derechos sindicales de sus trabajadores.

4. Del obrero del acero al trabajador ferrocarrilero En la empresa pública de los Ferrocarriles Nacionales, los obreros sindicalizados también empezaron a ser víctimas de represalias, por fomentar su derecho de organización a mediados de septiembre de 1918. 57 AGENL, El Progreso, Monterrey, del 15 de julio de 1918, p. 1.

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Los Ferrocarriles Nacionales de México fueron el resultado de una fusión de varias empresas extranjeras en 1908. Sus anexiones posteriores los convirtieron en una unidad de administración y operación de suma importancia, abarcando el 80 por ciento de las líneas de todo el país con un promedio de cerca de 40 mil operarios a su servicio. Entre 1915 y 1925, el gobierno revolucionario no sólo poseía la mayoría de las acciones sino que fue el administrador directo, por incautación de la propia empresa. Por sus dimensiones, no hubo otra unidad en operación más grande dentro del sector de la economía. Sin embargo, este sector de servicio y de trascendencia económica, política y militar tan importante, era objeto siempre de la injerencia y de la atención de los poderes públicos. He aquí la explicación de la actitud gubernamental tan represiva ante posibles dificultades en su funcionamiento. En 1918, los ferrocarrileros se sumaron a la oleada huelguística y, por supuesto, a la violencia represión que recorrió Monterrey y el país. El 18 de septiembre, en un comunicado al gobernador de Nuevo León Nicéforo Zambrano, la “Unión de Mecánicos Mexicana Sucursal No. 9” consideró después de incansables intentos por llegar a un arreglo,58 “agotados todos los recursos para evitar actos de violencia”. En esa ocasión, el gobierno estatal manifestó que por ningún motivo toleraría esos actos “estando dispuesto a evitarlos enérgicamente”;59 esta enérgica contestación provocó un relajamiento temporal de las tensiones. A final de año los operarios volvieron a la ofensiva. El 27 de noviembre, sin buscar más la vía conciliatoria, veinticinco mecánicos y treinta y cuatro ayudantes sindicalizados abandonaron sus labores en protesta por la actitud hostil del maestro mecánico, quien no conforme con despedir a numerosos trabajadores sustituyéndolos por personal “no unionista, porta pistola a la vista de los empleados dentro de los talleres -manifestó la queja-, queriendo con esto coartar hasta cierto punto los derechos individuales del ciudadano”.60 Para el primero de diciembre, la huelga era secundada por todos los obreros de los talleres mecánicos, arguyendo maltrato de parte del Jefe del Departamento y del mayordomo del mismo, Juan Vázquez.61 Las triquiñuelas y el abuso de autoridad no se hicieron esperar. Por la tarde de ese mismo día, al ver que la actitud de los trabajadores era resuelta, Vázquez citó a diez huelguistas con el fin de entrar en arreglos: pero al estar dentro de los talleres 58 AGENL. Concluidos, 1918 c-6. Comunicado de 18 de septiembre de 1918. 59 Ídem 60 AGN, D. de T., c-118, e-5. 61 HNM, El Universal, México, primero de diciembre de 1918, p. 1.

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hablando del problema, el mismo mayordomo mandó buscar a la policía para que los aprehendiera, “so pretexto de que lo habían amenazado de muerte”.62 Ante tales atropellos los huelguistas restantes organizaron una manifestación de protesta por las principales avenidas de la ciudad. Antes de la finalización de ésta, un piquete de soldados reprimió ferozmente el movimiento, arrestando a numerosos obreros.63 La amenaza -para el 4 de diciembre- de sumarse a la huelga por parte de todos los obreros del ramo en el país,64 no dejó otra alternativa a las autoridades gubernamentales locales que acceder a sus peticiones, logrando así un resultado favorable para los huelguistas al aceptar la empresa retirar de su cargo a Juan Vázquez.65 Los operarios de los ferrocarriles continuaron durante el año de 1919 -y los siguientes- con su lucha por el reconocimiento de sus organizaciones sindicales. El 29 de abril de 1919, el resultado de una junta de todos los miembros de las sociedades gremiales en el Salón Obrero de Monterrey fue el abandonar las labores debido a las intransigencias de los directores. En esta ocasión, se decidió no reanudar el trabajo hasta que se reconociera la alianza de las sociedades gremiales en todo el país, y cesaran las dificultades contra los operarios de la ciudad de Aguascalientes.66 Al día siguiente, los gremios de Monterrey, que aglutinaban a casi mil trabajadores en huelga, giraron notas respectivas a las principales empresas metalúrgicas, para exigir el respeto de los intereses “de los compañeros ferrocarrileros”.67 Esto fue con el objeto de que no se prestaran, durante el mencionado paro, las locomotoras privadas a la empresa en conflicto por el perjuicio que ocasionarían al movimiento: (…) por lo que pedimos -reiteraba la circular-, se nos evite tomar una medida extrema que traería como consecuencia, un cese de labores en esa industria por parte de los miembros de esta Institución.68

Si bien la huelga tomó un carácter nacional para el primero de mayo, dos días después se llegó a un arreglo entre el comité de huelga de la alianza y el director de los ferrocarriles en la ciudad de México. 62 AGN, D de T., c-118, e-5. 63 HNM, Sucesos, México, 4 de diciembre de 1918, p.1. 64 Ídem 65 AGENL, Concluidos, 1918, c-6, expediente del 3 de diciembre de 1918. 66 AHEP, El Porvenir, Monterrey, 1 de mayo de 1918, pp. 1 y 4. 67 Ídem 68 Ídem

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Los ferrocarrileros cedieron en casi todos los puntos de sus demandas: únicamente lograron el derecho de nombrar comités de todos los talleres dependientes de las líneas, “con el fin de que estos pusieran en conocimiento de la Dirección, las quejas que tengan que hacer por las inconsecuencias de los jefes.”69 Ciertamente, los ferrocarrileros se vieron envueltos en situaciones ajenas a su voluntad, por ser en última instancia las líneas férreas parte de territorios en que el cacicazgo militar y político era imprescindible para el mantenimiento del poder. La militarización, en muchas ocasiones, de los trenes, tripulaciones y estaciones, restó mucha fuerza al movimiento. En Monterrey, la estrecha relación entre el transporte de carga pesada y las empresas metalúrgicas hicieron del problema ferrocarrilero un asunto sumamente espinoso. Las huelgas oscilaron entre la represión sangrienta, como la del 2 de diciembre de 1918, y la negociación con aparentes soluciones favorables como las del 4 de diciembre de 1918 y del 3 de mayo de 1919.

5. El deterioro de los acuerdos de julio de 1918 La lucha obrera por el derecho a un salario que permitiera obtener el acceso a los productos básicos fue en muchas ocasiones -no en todas- el origen de movimientos huelguísticos. Las empresas administradas por el empresario Jesús Ferrara -entre otras las fábrica textil La Industrial y la Fundición número 2- fueron una evidencia sintomática del grado de lucha que se dio por adecuar las viejas condiciones laborales del antiguo régimen a los nuevos tiempos revolucionarios. El 17 de mayo de 1919, Ferrara, como accionista principal de la fábrica La Industrial, le comunicó a los trabajadores la improcedencia de continuar con la producción de artículos manufacturados por existir una saturación en el mercado, y tener en sus almacenes mercancías con un valor de 100 mil pesos.70 El comportamiento del mercado llevó a clausurar casi todos los departamentos de la fábrica por más de cuatro meses. Los obreros desocupados rebasaron el número de 160, sin que obtuvieran ningún apoyo gubernamental -como lo pudo haber sido la intervención de la Junta de Conciliación- en las quejas externadas. Días después el periódico capitalino El Economista, informó del “denigrante salario” percibido por los operarios textiles de La Industrial.71 69 AHEP, El Porvenir, Monterrey, 2 y 4 de mayo de 1918, pp. 1 y 4 respectivamente. 70 AHEP, El Porvenir, Monterrey, 18 de mayo de 1919, pp. 1 y 4. 71 HNM, El Economista, Ciudad de México, mayo 22 de 1919, p. 1.

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El Departamento de Trabajo, que elaboró la estadística del paro en mayo, manifestó que el salario promedio en esa empresa era de un peso 49 centavos, muy por debajo del jornal medio otorgado por las industrias urbanas locales.72 Para atenuar un posible conflicto, el gobernador otorgó a los obreros desocupados cartas de recomendación para que buscaran trabajo en otros establecimientos, particularmente en la Fundidora de Fierro y Acero de Monterrey, la cual estaba a punto de reanudar sus trabajos en el Alto Horno.73 La política de bajos salarios desarrollada por Ferrara, se corroboró una vez más en enero del año siguiente -1920- al lanzarse a la huelga los obreros sindicalizados de la Fundición No. 2, en protesta -entre otras cosas- por la imposición de una cuota mensual “por razón de hospital”.74 Los problemas con la dirección de la empresa -cuyo gerente era el propio Ferrara- habían empezado en junio de 1919, cuando la cuota mencionada se implantó para todos aquellos operarios que disfrutaran de un sueldo diario mayor de un peso 25 centavos y trabajasen más de diez días durante el mes.75 Ante la imposición de la cuota y la merma de salarios ya de por sí raquíticos -ya que el salario mayor era de tres pesos 50 centavos- los trabajadores del departamento de metales decidieron, en octubre de 1919, abandonar sus trabajos por un solo día en actitud de protesta. Las tareas se normalizaron al día siguiente cuando los obreros lograron que se cumplieran algunas de sus peticiones por parte del propio Ferrera.76 Entre éstas, destacó un aumento salarial basado en el trabajo realizado y no en un jornal fijo. A fines de diciembre de 1919, los trabajadores consideraron que este último acuerdo más que beneficiarlos los perjudicó, por lo que exigieron nuevamente a la empresa un aumento de cincuenta centavos sobre el sueldo original; abolición de la cuota de hospital, “quedando la compañía con la obligación de atender a los operarios que se enferman por causas de trabajo”; suspensión del mayordomo y del rallador por mostrar una actitud hostil hacia el sindicato; y la creación de una comisión compuesta por la dirección de la compañía y el sindicato, para tratar de arreglar todas las deficiencias que podrían surgir de ahí en adelante en los departamentos.77

72 AGN, D. de T., c-147, e-17. 73 Ídem 74 AGENL, Concluidos, 1919, c-1, expedientes de la JCA/Mty, junio de 1919. 75 Ídem 76 Ídem 77 Ídem

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La respuesta de la empresa fue tajante al no acceder a un solo punto de las demandas, por lo que dispuso a los obreros a declararse en huelga el primero de enero de 1920.78 Después de seis días de infructuosas reuniones entre los obreros, los representantes de la empresa y el gobierno, los trabajadores acordaron suspender la huelga “dejando en pie sus demandas, a reserva de poder justificar sus peticiones”.79 La reanudación de las labores el 6 de enero de 1920 se dio bajo las siguientes condiciones: “no despedir a ningún trabajador por haber tomado parte activa o pasiva en el movimiento de huelga”; y en caso de separación, “la compañía tendrá la responsabilidad legal de indemnizar al obrero con los tres meses de salario que señala el artículo 123”.80 Las fricciones entre capital y trabajo suscitadas en las empresas de Ferrara, no fueron casos aislados. En abril del mismo año -1920-, la ASARCO volvió a demostrar como lo había hecho la Fundición No. 2, el deterioro de los acuerdos logrados por el movimiento obrero de mayo-julio de 1918. El día 15 de abril los obreros del “departamento de Hornos y Romana” dirigieron una carta al superintendente norteamericano L .B. Harrison, donde pedían un ligero aumento en sus salarios sin fijar cantidad alguna “dejándolo al libre albedrío de la Cía.”81 La respuesta de la compañía comunicó que, con gran sacrificio, se les daría un premio mensual de cincuenta centavos a los operarios que trabajasen 26 días al mes.82 La aberrante proposición provocó disgusto tan grande, que decidieron irse a la huelga más de 100 trabajadores. La presión que se ejerció fue tal que en una semana lograron los huelguistas regresar a sus labores con un 25 por ciento de aumento salarial en sus bolsillos.83 La huelga se volvió un arma poderosa a favor de los obreros organizados, léase, sindicalizados. En esta ocasión el gobernador y general José E. Santos -gobernador de octubre de 1919 a mayo de 1920-, al igual que su antecesor, Nicéforo Zambrano, continuó, con la política nacionalista de Carranza de apoyo al movimiento laboral en contra de los abusos cometidos por las empresas estadounidenses. El nuevo Estado constitucionalista se erigía como representante de los trabajadores y el mejor sostenedor de sus demandas, siempre y cuando el derecho de 78 Ídem 79 AGENL, Concluidos, 1920, c-1, expedientes de la JCA/Mty, diciembre de 1920. 80 Ídem 81 AHEP, El Porvenir, Monterrey 22 de abril de 1920, p. 1. 82 AHEP, El Porvenir, Monterrey, 23 de abril de 1920, pp. 1 y 4. 83 Ídem

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huelga se ejerciera contra los “intereses reaccionarios extranjerizantes”. Así, el Estado se guardaba el derecho de reconocimiento de sus demandas, dependiendo contra cuales intereses sociales, económicos y políticos iba dirigida la huelga, Sin embargo, el carrancismo nunca pudo incorporar en el proletariado de Monterrey su programa ideológico. La presión y protesta obrera, empezó a adquirir la perspectiva de la negociación bajo los signos riesgosos de la represión gubernamental, cuando el poder público consideraba que rebasaban el Estado de derecho. Entre 1919 y mediados de 1920, el gobierno carrancista se preocupó cada vez más por someter al movimiento obrero y dictar -en la mayoría de los casosfallos favorables dirigidos a los intereses empresariales. Ese hecho no pareció ser privilegio de Monterrey, sino de una política nacional. Sin embargo, esto no impidió cohesionar lentamente una fuerte solidaridad y concientización de clase entre las diferentes organizaciones gremiales surgidas durante el conflicto armado. Las coyunturas políticas también contribuyeron a la creación de condiciones favorables, para la sólida orquestación de movimientos huelguísticos que fincaron precedentes en la historia obrera. La rebelión de los militares sonorenses en abril de 1920 y la creación de un gobierno de transición hacia la toma del poder por la máxima figura de la revolución, Álvaro Obregón, significó una de estas coyunturas que aprovecharon los obreros. En especial, los metalúrgicos.

6. La economía regia de fines de la segunda década del siglo XX 6.1 La política arancelaria La guerra civil impactó de una forma negativa a la economía nacional. Ésta venía presentando el auge más importante en casi cien años, gracias a la paz y a los estímulos que procuró el antiguo régimen. La producción de metales preciosos no fue la excepción. Las insuficientes existencias, durante el carrancismo, de oro y plata, obligaron al gobierno federal a restringir la salida de plata y prohibir totalmente la de oro (ver cuadro 3). Esta política económica afectó particularmente a una de las compañías metalúrgicas de Monterrey.

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En agosto de 1918, la Fundición número 2, adquirida meses antes por la también compañía regiomontana Minerales y Metales, se quejó a través del apoderado general de esta última, Santiago M. Zambrano, de no estar (…) trabajando su planta de afinación por restricciones impuestas por el Gobierno Federal para la exportación de los metales, lo que ocasiona que la compañía tenga improductivo el gran capital que costó la mencionada planta y sin empleo de operarios.84

Cuadro 3. Producción minera nacional, 1910-1920 Años

Oro (kilogramos)

Plata (toneladas)

Cobre (toneladas)

1910

41,420

2,417

48,160

1915

7,358

1,231

206

1919

23, 586

2,050

52,262

1920

23,370

2,069

49,192

Fuente: Cuadro elaborado sobre la base de Nacional Financiera, 1965, p. 69.

La Fundición No. 2, era la única en el país que poseía una planta especial para afinar oro, plata y plomo, “hasta el grado de obtenerlos absolutamente puros”.85 La nueva reglamentación en materia económica, exigía a los exportadores de plata, que importaran al país una cantidad de oro equivalente al valor del 25 por ciento de la plata exportada en forma de piedra mineral o de barras de plomo o cobre argentíferos y el 50 por ciento de la que exportaran en forma de barras de plata.86 Asimismo, los impuestos federales que gravaron la exportación de este mineral, en forma de barras de plata fina, no observaron ninguna distinción con respecto al gravamen que era objeto las barras de plomo o cobre argentífero. Esto implicó desproteger la industria nacional de afinación de plata, a la cual se le dejó en desventaja competitiva, en contrapartida de aquellas fábricas que sin utilizar el costoso proceso de afinación, tenían “menos dificultades para la exportación de sus productos y menores gastos”.87 La legislación porfirista al respecto, preveía una barrera proteccionista 84 AGENL, Minutas, 1918, c-43, exp. s/p. 85 Ídem 86 AGENL, Concluidos, 1920, c-3, e-354 87 Ídem

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(…) para inducir a otras negociaciones a establecer la industria en sus fundiciones -reiteró nostálgico Zambrano- gastando en ello fuertes capitales y haciendo en el país el trabajo que de otra manera tiene que hacerse en el extranjero.88

Los incentivos durante el antiguo régimen resultaron eficaces. El Código de Minería de 1892 concedía a quienes obtenían concesiones mineras, exención de impuestos federales y locales, así como de los derechos de importación sobre materiales y maquinaria y de los impuestos a la exportación de producción minera. Al inicio de la Revolución, se vio un giro notable en el nuevo papel del Estado. Durante el gobierno de Francisco I. Madero -1912-, el impuesto federal que gravaba la plata de exportación en forma de piedra mineral, sin ningún beneficio metalúrgico, pagaba el 3.5 por ciento de su valor; en forma de barras de plomo o cobre argentíferos, pagaba el 2.5 por ciento; y la plata fina, pura absolutamente, sólo pagaba de 1.5 por ciento de dicho valor.89 Durante el gobierno de Carranza, se reflejó una clara legislación nacionalista. Esto se da principalmente en el artículo 27 de la Constitución de 1917, al declarar que sólo los ciudadanos mexicanos por nacimiento o naturalización tenían el derecho de adquirir concesiones para la explotación de minas o depósitos de minerales. El artículo estipuló también la concesión a extranjeros, pero el proceso y los requisitos burocráticos se complicaron. Si bien el cumplimiento de estas leyes en todo el país fue poco estricto por la urgente necesidad de ingresos para la Hacienda Nacional, también fue cierto que durante los años constitucionalistas se observó una baja de la inversión extranjera. Los altos impuestos a la explotación de mineral dictados por Carranza en respuesta a la crisis monetaria, fue un duro golpe a la industria metalúrgica. Si bien en todo el país provocó grandes protestas de las compañías mineras extranjeras -detentadoras de la mayoría de los fundos mineros- en Monterrey el péndulo fiscal osciló sobre el grupo empresarial regiomontano. Estas medidas puestas en vigor por las autoridades carrancistas en Nuevo León, exacerbaron el conflicto de intereses entre el régimen y el empresariado citadino e hicieron poco por aliviar la crisis económica. Sin embargo, el repunte de la economía regiomontana a partir de 1918 no se debió al programa de reestructuración económica del constitucionalismo, sino más bien a la demanda que generó el mercado mundial a raíz de la guerra. 88 AGENL, Minutas, 1918, c-43. 89 Ídem

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6.2 Auge y estabilización internacional de los productos minerales A pesar de las dificultades que planteó la política arancelaria carrancista, la Fundición número 2 y las demás empresas metalúrgicas, entraron coyunturalmente a un efímero auge desde el momento en que los Estados Unidos ingresaron a la contienda europea. El filón en la veta, consistió en el abastecimiento de materias primas a las grandes compañías estadounidenses, que volcaron su producción a los requerimientos militares. La misma Fundición No. 2 llegó a emplear a finales de 1918 más de tres mil obreros.90 La Fundidora de Fierro y Acero computó en su departamento de ventas en 1916 un millón y medio de pesos, mientras en 1918 -tras los jugosos contratos en Estados Unidos- vio ingresar por concepto de ventas más de cinco millones de pesos, a pesar que solamente aumentó en una cuarta parte su capacidad de producción de dos años antes.91 Sin embargo, al firmarse en 1918 el armisticio mundial que deba término a la Primera Gran Guerra y al estabilizarse la demanda en el mercado internacional, el precio de los productos primarios para la fabricación de implementos de guerra se encontraba tan inflado que no tardó en registrar una brutal caída. A principios de1919, The American Metal Co. Ltd. de Nueva York mandó un telegrama a la compañía Minerales y Metales S. A. -representante de aquélla en la ciudad de Monterrey-, para que detuviera bruscamente la producción de todas aquellas fundiciones que administraba en el país, como lo eran entre otras las ubicadas en Torreón, Minas Viejas, Cerralvo y por supuesto el departamento de fundición de la Fundición No. 2.92 La depreciación de los elementos necesarios para fabricar implementos de guerra en las fábricas estadounidenses, afectó sobre todo al plomo, Al terminar la guerra europea, el plomo obtuvo su más alta cotización a 7.5 dólar la libra, y la plata a un dólar y un centavo la onza; en febrero de 1919, el desplome de ambos productos los hacían valer en el mercado internacional, cinco centavos y 89 centavos de dólar, respectivamente.93 El 13 de febrero, en una entrevista en un periódico local, el subgerente de la Fundición No. 2 comentó el aumento en el stock de la compañía, al tener almacenadas más de cinco mil toneladas de plomo que no había podido colocar en 90 AHEP, El Porvenir, Monterrey, 12 de febrero de 1919, p. 1. 91 AHEP, El Porvenir, Monterrey, 23 de junio de 1923, p. 6. 92 AHEP, El Porvenir, Monterrey, 12 de febrero de 1919, p. 1 93 Ídem

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los mercados de la ciudad de Nueva York.94 Esto dio pie a ordenar el paro de la fundición, y despedir a 200 obreros con el objeto de evitar saturar el mercado de ese producto e influir en la precipitada caída del precio.95 El paro se extendería por más de dos meses. El cierre de las referidas fundiciones y las consecuencias inmediatas de reducción de personal, fue catalogado, el 11 de febrero, por el periódico El Economista de la ciudad de México “como juegos bursátiles para lograr la baja en el precio de las acciones”.96 La especulación en el mercado por la Fundición número 2 fue pasada por alto por el gobierno carrancista en perjuicio de los obreros.

6.3 Añejos y nacientes inversionistas Pero el fin de la contienda civil en el estado abrió también caminos nuevos a ansiosos inversionistas. El 7 de diciembre de 1918, los incipientes empresarios regiomontanos Hernán y Américo Larralde le proponían al presidente Carranza la compra en Francia de maquinaria automática, con el objeto de instalar una fábrica de granadas para cañones de 75 milímetros, “pues con la maquinaria con que actualmente se trabaja en la Fundición Nacional de Artillería –argumentaron- no se puede llegar a un buen trabajo económico”.97 Amparados ambos por varios años de estudios y práctica en el ramo de la ingeniería tanto en la ciudad de París como en el vecino país del norte, la propuesta contempló la compra e instalación de la mencionada fábrica a cargo de los Larralde. El proyecto establecía dos condiciones para su inversión: uno era que la vieja fundición de Artillería fuera sustituida por este nuevo modelo de fábrica; y segundo, que la tradicional compra de la maquinaria en Francia, fuera sustituida por la compra de maquinaria en los Estados Unidos, ya que en ese momento, se encontraba mucho más barata en ese país. El proyecto original fue presentado al general Álvaro Obregón, cuando éste ostentaba el cargo de Ministro de Guerra,

94 AHEP, El Porvenir, Monterrey, 13 de febrero de 1919, p.1. 95 Ídem 96 HNM, El Economista, ciudad de México, 11 de febrero de 1919, p. 1. 97 Centro de Estudios de Historia de México, CARSO (CEHM/CARSO), Archivo Venustiano Carranza (AVC), Ciudad de México, c-126, d-14320.

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(…) pero en esa ocasión, el embargo decretado por el Gobierno de Estados Unidos sobre maquinaria -comentaron los Larralde- y lo difícil de la situación en nuestro país, no coronaron el proyecto.98

El proyecto nunca se llevó a cabo a pesar que se presentó en diferentes ocasiones al gobierno federal, pero la visión empresarial del naciente empresariado postrevolucionario en Monterrey, al término del conflicto europeo, es evidente en este ejemplo. La proliferación de negocios aumentó durante 1919 y 1920. En abril de 1919, el gobierno otorgó una concesión de exención de impuestos, por quince años, para la instalación en Monterrey de una compañía manufacturera fabricante de jarcia.99 Un año después, Juan Lambretón establecía una fábrica de artefactos de madera concernientes a los ramos de agricultura y minería: con un capital inicial de 50 mil pesos, producía, vendía y embarcaba a San Antonio, Texas, su primera remesa, el 26 de abril de 1920.100 En marzo de 1920, miembros del añejo grupo empresarial asociados con los nacientes empresarios, diversificaron sus inversiones. Alfonso Madero -hermano del “Apóstol de la Democracia” en México-, José A. Treviño, Eugenio Zambrano y Elías Villarreal constituían la compañía Ladrillera Unidas, S.A., con un capital inicial de 80 mil pesos, para adquirir dos plantas productoras de ladrillos, con sus consiguientes edificios y maquinaria, propiedad de Fernando Ancira.101 Contemplaron también el negocio de compraventa de bienes raíces, La compañía ladrillera compró, en abril de 1920, 40 manzanas de terrenos semiurbanos a los terratenientes Maíz Hermanos.102 Lentamente la economía local empezó a despertar de un largo letargo. Para 1920, los militares y administradores carrancistas de alto rango en el estado se incorporaron a la nómina de la clase pudiente. Los ejemplos son numerosos. A fines de 1918, el asesor legal de los asuntos gubernamentales en el estado, Diódoro de los Santos, poseía una hacienda en el norte de la entidad equiparable, en demanda de jornaleros y trabajadores agrícolas, sólo a las haciendas de viejos ganaderos del Ancien Régime, como lo eran todavía la familia Bortoni en el

98 Ídem 99 AGENL, Concesiones, c-26, e-270. 100 AGENL, Concesiones, c-26, e-273. 101 AGENL, Concesiones, 1920, c-4, e-326. 102 Ídem

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municipio de Lampazos y el gerente de la Cervecería Cuauhtémoc, Francisco G. Sada.103 Por su parte, el alcalde carrancista de Monterrey en 1919, Juan M. García, amasó tal suma de dinero, que para 1920, poseía enormes bodegas repletas de mercancías en la ciudad fronteriza de Laredo, Tamaulipas.104 Al término de su mandato, el gobernador Nicéforo Zambrano fue nombrado presidente de la Cámara local de propietarios, para asegurar así el liderazgo de una de las asociaciones más importantes y de mayor influencia de la urbe.105 El último gobernador militar carrancista, el general José E. Santos, no desaprovechó la oportunidad de reafirmarse como cacique y terrateniente ganadero -durante su gestión- en el noreste de la entidad. La jefatura del ejército del noreste también permitió el lucro personal. Los ejemplos más palpables los tenemos en los generales Jacinto B. Treviño y Francisco Murguía. Para mediados de 1919, el carrancismo en la entidad olía a corrupción y a autoritarismo. Fiel reflejo de la política del centro.

7. El poder cambia de manos. La rebelión de los sonorenses La implantación del nuevo sistema político emanado a través de los cauces legales del sufragio electoral, no pudo llevarse a cabo en amplias zonas del estado durante todo el período carrancista. Las elecciones fueron suspendidas por causas diversas, como continuos levantamientos revolucionarios, bandolerismo, y la difícil topografía de la zona. El gobierno constitucional carrancista se vio obligado en la necesidad de extender numerosos nombramientos de autoridades municipales a título provisional. Entre 1917 y 1918, se dieron nombramientos provisionales de alcaldes en los municipios de Zaragoza, Mier y Noriega, Aramberri y Dr. Arroyo.106 Esto de ninguna forma obstaculizó la proliferación de partidos, centros y clubes políticos que se estructuraron alrededor de nuevos personajes que asumieron la candidatura pública entre 1917 y 1920. El lanzamiento de la candidatura a la Presidencia de la República del caudillo Álvaro Obregón, dividió radicalmente a la opinión política en la entidad. Los disidentes del carrancismo, como fueron los ex-alcaldes de Monterrey, Alfredo Pérez 103 AGENL, Concluidos, 1921, c-4, e-1020. 104 AHP, El Porvenir, Monterrey, 15 de agosto de 1920, p. 1. 105 AGENL, Concluidos, 1920, c-4. 106 AGENL, “Informe del gobernador Nicéforo Zambrano ante la Cámara de Diputados”, 1917-1919, s/p.

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y Juan M. García -quienes perdieron la carrera electoral hacia la gubernatura, a mediados de 1919, en manos del general José E. Santos-, apoyaron localmente la candidatura del sonorense al impulsar partidos políticos de oposición. Entre otros figuraron el Socialista Obrero y el Constitucional Progresista.107 Alfredo Pérez, quien fue alcalde de Monterrey en el año de 1912, se postuló para gobernador en 1919, al igual que el alcalde regiomontano Juan M. García. A juicio de los periódicos locales y en base a la publicación de los votos acumulados al inicio del escrutinio, ambos lograron mayoría de votos con respecto a los demás contendientes, asegurándose incluso que García sería el nuevo gobernador. Pero el triunfo fue otorgado a un general impopular e incondicional del presidente Carranza y del divisionario Pablo González Garza, José E. Santos. El periódico local, El Porvenir, de reciente creación, informó después del sufragio, el 8 y 9 de junio de 1919, que las 85 casillas en el municipio de Monterrey habían arrojado 6 mil 754 votos a favor de García; mil 413 a Pérez; mil 402 al general Marciano González; 436 al general Pablo A. de la Garza y 218 votos a Santos.108 Los problemas dentro del mando carrancista eran añejos. En 1917, Venustiano Carranza, una vez elegido presidente constitucional, alejó de los asuntos públicos al jefe militar que más sombra le hacía, el general Álvaro Obregón. El retiro de Obregón significó una importante fisura dentro del grupo de los constitucionalistas. El jefe militar con mayor carisma y popularidad se retiró a Nogales, Sonora, donde sólo un año le bastó para controlar junto con sus socios el 90 por ciento de la producción de garbanzo en Sonora -el volumen de venta rebasó en 1918 los ocho millones de pesos. El Obregón empresario -prototipo de la nueva burguesía nacionalista y revolucionaria- pronto dispuso de una fortuna considerable que le permitió hacer política independiente y patrocinar -con el apoyo en su momento de la mayoría de los jefes militares- su propia candidatura a la presidencia de la República en 1920.

7.1 La rebelión obregonista en Nuevo León La gira electoral de Obregón tocó Monterrey el 4 de abril de 1920, para continuar la tradición que hubiera hecho tan popular al “apóstol” diez años atrás. Y como en aquel entonces, el celoso gobierno central eligió a la “ciudad de las industrias de fuego”, para hostilizar a la comitiva de propaganda y desvanecerla bruscamente. Se exigió durante su estancia en Monterrey, la presencia del general Obregón en 107 AHP, El Porvenir, Monterrey, 8 de junio de 1919, p. 1. 108 AHP, El Porvenir, Monterrey, 8, 9 de junio de 1919, pp. 1 y 4.

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la ciudad de México ante un jurado militar, ante la acusación de complicidad con algunos levantamientos subversivos.109 La comparecencia duró poco tiempo, ya que Obregón huyó de la ciudad de México y reapareció en el estado de Guerrero días después. Obregón suspendió su campaña electoral y llamó al país a tomar las armas. El 23 de abril, las autoridades militares del estado de Sonora, en un gesto de apoyo al héroe de Celaya y de defensa a la soberanía de la entidad, emitieron el Plan de Agua Prieta en el que desconocieron los poderes centrales y aceptaron a su gobernador Adolfo de la Huerta como el nuevo caudillo de la revolución. Antes de la emisión del referido plan, Nuevo León volvió a convulsionarse con una serie de levantamientos espontáneos en los alrededores de Monterrey, que secundaron la hegemonía del mando militar sonorense -como posteriormente se ratificaría- al interior del constitucionalismo. Los rebeldes Absalón y Félix Lozano -presidente y secretario del partido obregonista local de nombre Constitucional Progresista- comenzaron a merodear el sur de la entidad a partir del 18 de abril de 1920.110 Juan M. García y Alfredo Pérez -este último presidente del partido obregonista cuyo nombre era El Socialista Obrero-, huyeron de Nuevo León y se internaron en territorio estadounidense para ponerse a las órdenes del disidente carrancista Antonio I. Villarreal, quién se encontraba exiliado de México desde que cayó de la gracia de Carranza por la desastrosa derrota en Saltillo ante las tropas villistas en enero de 1915.111 Por su parte, Juan M. García era un comerciante a mediana escala y un contrabandista de los más respetados. El 12 de mayo desertó de su cargo como Administrador de la Aduana en la ciudad de Laredo, Tamaulipas, para sumarse totalmente a la rebelión obregonista.112 Sin embargo, el hombre de confianza de los sonorenses en la región, fue un joven general de brigada llamado Porfirio G. González. Proveniente de una familia de ganaderos del municipio de China, en el Estado de Nuevo León, se incorporó a la revolución en 1913 para experimentar un ascenso vertiginoso dentro de la jerarquía militar bajo el mando de Obregón. Al retirarse Obregón a la vida privada, González encontró, debido a su temperamento irascible, continuas hostilidades dentro del cuerpo del ejército. En 1917 fue procesado por desobediencia y abuso de autoridad; igualmente en 1919, antes de ser destinado a la plaza de Puebla y 109 Véase Gira de Obregón en Monterrey, AHP, El Porvenir, Monterrey, 5 y 6 de abril de 1920. 110 AHP, El Porvenir, Monterrey, 22 de abril de 1920, p. 1. 111 AHP, El Porvenir, Monterrey, 23 de abril al 12 de mayo, p. 1. 112 AHP, El Porvenir, Monterrey, 13 de mayo de 1920, p. 1.

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posteriormente a la jefatura de Operaciones en el Noreste. En este último puesto, fue acusado de pillaje y encarcelado por un corto tiempo en la prisión de Tlatelolco. Pero ya para el 22 de abril de 1920, El Porvenir informaba del levantamiento de Porfirio G. González, llevado a cabo dos días antes en el municipio de General Terán, “desconociendo al gobierno del centro”.113 Secundado por el jefe de la estación del ferrocarril en Montemorelos, así como por algunos miembros de las fuerzas de seguridad del estado, empezó una serie de incursiones hacia las principales cabeceras municipales fuera de Monterrey. A principios de mayo, entró en contacto con los rebeldes anticarrancistas en Tamaulipas, Juan Andrew Almazán, Eugenio López y Nieves García.114 Para la primera semana de mayo, las industrias locales empezaron resentir los efectos de la rebelión. En la madrugada del día 7, el destacamento federal de la ciudad de Saltillo, se sublevó y tomó la ciudad por más de dos horas, para retirarse posteriormente con todo la materia rodante de ferrocarril. En este acontecimiento, la Cervecería Cuauhtémoc perdió seis furgones cargados de cerveza cuyo destino era el sur del país. También el comerciante regiomontano Benito Guerra, se despidió de un envió consistente en un furgón lleno de tequila y dos furgones de azúcar.115 Al ver que la rebelión se propagaba rápidamente, el 7 de mayo las autoridades civiles y militares de la ciudad acordaron conferenciar con los representantes de la comuna empresarial. El gobernador carrancista José E. Santos y el jefe de operaciones de la entidad, general Isidro Cardona, plantearon a los empresarios y comerciantes Ferrera, Salcido, Hernández, Gayol y Bremer la necesidad de “recoger caballos, armas y monturas con el fin de equipar las fuerzas de seguridad”.116 Por la tarde, el gobernador reforzó su política militarista al pedir una nueva partida presupuestal de 50 mil pesos al Congreso, para el sostenimiento y aumento del contingente de las fuerzas estatales.117 Ante la imposibilidad de contener la revuelta obregonista en la entidad, las autoridades carrancistas hicieron su última patraña. En la madrugada del 12 de mayo, el gobernador Santos organizó una guardia personal de 50 hombres con quienes huyó de la ciudad llevándose el erario público.118 113 AHP, El Porvenir, Monterrey, 22 de abril de 1920, p. 1. 114 AHP, El Porvenir, Monterrey, 2,5 de mayo de 1920, p.1. 115 AHP, El Porvenir, Monterrey, 9 de mayo de 1920, p. 1. 116 AHP, El Porvenir, Monterrey, 8 de mayo de 1920, p. 1. 117 Ídem 118 AHP, El Porvenir, Monterrey, 13 de mayo de 1920, p.1.

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A mediodía, el cabildo municipal requirió de una junta de emergencia con el grupo empresarial a la que asistieron el presidente de la Cámara de Comercio -Jesús Ferrara-, los empresarios Roberto Gayol, Adolfo Schefold y Óscar Westendarp, entre otros.119 De nuevo, ante el vacío de poder, los empresarios tomaron decisiones de carácter público. Los acuerdos emanados de la reunión comprometieron a los comerciantes en otorgar “una ayuda pecuniaria” para el aumento de los elementos del cuerpo de gendarmería municipal. También se decretó que, en caso de abandono de la plaza por el resto de la administración estatal y ante la proximidad de las fuerzas insurrectas, se pediría a los cónsules extranjeros acreditados en la ciudad, salir a conferenciar con los jefes rebeldes y evitar así -como años anteriores- la irrupción violenta de los alzados a la urbe.120

7.2 Un brindis a las nuevas autoridades La huída del presidente Venustiano Carranza de la Ciudad de México y posteriormente su cuerpo encontrado acribillado a balazos el 21 de mayo en la ranchería de Tlaxcalantongo, corroboró la magnitud y el triunfo de la revuelta. La entrega del poder estatal bajo la más soberana calma por parte del general encargado de la plaza, Humberto Barrios, al rebelde Porfirio G. González, abrió el camino para una nueva reestructuración del poder público. Para el 18 de mayo las cabezas visibles del poder político habían cambiado. Porfirio G. González era reconocido como gobernante interino y jefe de las operaciones militares;121 el coronel Absalón Lozano como jefe de la guarnición;122 y Antonio I. Villarreal, quién recibió una bienvenida apoteósica el día 14, ostentó la jefatura militar de los estados de Nuevo León, Coahuila y Tamaulipas, para asegurar inmediatamente el término de las hostilidades en las entidades mencionadas.123 Antonio l. Villarreal regresó a Monterrey después de entrevistarse con Álvaro Obregón en la ciudad de San Luis Potosí. A su llegada, asistió el 16 de mayo a un brindis en su honor a cargo del empresariado industrial en los salones exclusivos del Foreing Club.124 Donde, acompañado por personalidades como José Vasconcelos, se llevó a cabo una de las más fastuosas celebraciones de armonía entre 119 Ibídem, pp. 4 y 8. 120 Ibídem, p. 1 121 AGENL, Circulares, 1917, 1922. 122 AHP, El Porvenir, Monterrey, 14 de mayo de 1920, pp. 1 y 6. 123 AHP, El Porvenir, Monterrey, 15 de mayo de 1920, pp. 1 y 6. 124 AHP, El Porvenir, Monterrey, 21 de mayo de 1920, p. 1

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los amos de la economía en Monterrey y los nacientes representantes del Estado revolucionario. El grupo empresarial de Monterrey en pleno, reiteró una vez más la capacidad de sobrevivencia y la puesta en práctica de viejos recursos, al escuchar Villarreal -otrora opositor radical al control que ejercían los empresarios prerevolucionarios- el brindis en su honor a cargo del ex-alcalde de Monterrey y empresario Joel Rocha. Joel Rocha hizo énfasis en la importancia y trascendencia que tenía el sector económico y sus representantes, dentro del “organismo social”. En su discurso, reiteró a Villarreal lo indispensable que era “el capital como nervio, la industria que es el músculo, y el comercio que es el movimiento”, como zonas fundamentales de una sociedad “altamente culta y civilizada” como lo era Monterrey. Finalmente Rocha levantó la copa ofreciendo “el pan y el vino de este sencillo ágape”, para aclarar que iba dirigido “al amigo, no al funcionario”.125 Entre los asistentes se encontraron Francisco G. Sada, Roberto Gayol, lsaac Garza, Salvador y Alfonso Madero, José Calderón, Lorenzo Zambrano y Jesús Ferrara. Antonio I. Villarreal se incorporaría posteriormente al gabinete de Obregón como Secretario de Agricultura y Fomento. La retórica empresarial expresada en tan magna celebración dejó entrever, una vez más, que la importancia del respaldo económico y político de una portentosa infraestructura comercial, industrial y financiera era carta meritoria de presentación para contribuir privilegiadamente no sólo a la reconstrucción nacional, sino a formar parte del Estado, ahora revolucionario.

8. Comentario final La forma de estructurar el trabajo dentro de las compañías metalúrgicas en Monterrey politizó sobremanera a los obreros en una etapa de constante cambio social. Los trabajadores de estas empresas laboraban moche y día por meses ininterrumpidos, creándose un sentido de identificación no sólo con la empresa sino también con los compañeros de jornal. A partir de la promulgación de la Constitución de 1917, surgieron con mayor insistencia las consecuencias de este sistema. La acción directa de los obreros a partir de 1918 en Nuevo León, cuestionó 125 Ídem

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la lógica empresarial. No sólo la que medía tiempo y costos contra rendimiento y ganancias, sino la forma de reglamentar los procesos laborales que efectuó una división del trabajo enemiga de toda posible organización independiente. Por ello, el reconocimiento se volvió un punto indiscutible en toda agenda de peticiones. La acción espontánea dirigida a resarcir un mal inmediato dio paso a una movilización organizada que persiguió, además, ganar espacio político. Los acuerdos obrero-patronales de julio de 1918, son una prueba palpable de esto. Sin embargo, las acciones directas de los obreros entre 1918 y principios de 1920 –a excepción de la de mayo-julio de 1918- no alcanzaron un grado importante de coherencia y continuidad en la estrategia obrera. Después de los acuerdos de julio de 1918, las demandas obreras mostraron una desarticulación entre las diferentes huelgas que se suscitaron, olvidándose de la acción concreta que les dio magníficos resultados. La lenta consolidación de un magno organismo que aglutinara a todos los gremios, cabalgaba silenciosamente bajo la superficie. De forma paralela, el gobierno local fue drástico con el movimiento obrero. La represión hacia los ferrocarrileros el 2 de diciembre de 1918 y la utilización de la policía reservada gubernamental –una especie de cuerpo de seguridad del Ejecutivo del Estado- para encarcelar los líderes radicales del movimiento metalúrgico del verano de 1918, fue una muestra seria de la agresividad constitucionalista contra la clase obrera. El movimiento obrero organizado descubrió pronto que sin el apoyo del gobierno su fuerza era una quimera. Las alianzas con el gobierno facilitarían su auge, la ruptura su desastre. El último vacío de poder en el estado de Nuevo León fue el que provocó la rebelión militar de abril-mayo de 1920. La aparición pública del grupo empresarial pre revolucionario, sirvió como un parachoques de conflictos entre las nuevas autoridades y el sólido y compacto grupo industrial. Los períodos ordinarios de sesiones y la comisión permanente de la Cámara de comercio se hicieron cargo, de nueva cuenta, del poder. Su facilidad ejecutiva estuvo velada por el consentimiento en última instancia de un débil ayuntamiento que quedó adscrito, coyunturalmente, al aparato empresarial que actuó de hecho, como una dependencia más del poder corporativo industrial. En efecto, el grupo empresarial no solo concilió los conflictos sino sobre todo dirigió el poder público. La capacidad de absorber y reprimir los conflictos laborales con ayuda del aparato gubernamental, otorgó al empresariado industrial y a su organización una posición hegemónica dentro del aparato estatal que es hoy incluso, latente. Por su parte, el carrrancismo en la entidad no quiso, o no pudo, comprender el desafío.

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México, su Constitución y el arbitraje internacional: Un desarrollo bicentenario1 James Alexander Graham Universidad de Monterrey

When will mankind be convinced and agree to settle their difficulties by arbitration? Benjamín Franklin

1. Introducción1

n la Montaña Mágica de Mann,2 Settembrini defiende el arbitraje como el medio idóneo para resolver las disputas internacionales, enfatizando que hay un ius divinum (hoy diríamos una lex mercatoria) que transciende los derechos positivos y permite resolver las controversias más allá de los diversos derechos nacionales. A lo cual, le responde Naphta, que no es posible dejar a tribunales “bourgeois” decidir sobre lo justo como si fueron dioses, o como hubiera dicho Rigaux, “des dieux et des héros”.3 Tal antagonismo resume la historia del arbitraje en los dos últimos siglos en México. Considerado al inicio de su independencia, como la herramienta de resolución de controversias, durante el siglo XX el arbitraje ya no fue parte de la panoplia de los procedimientos preferentes de los litigantes. Sin embargo, al inicio de este nuevo siglo, la situación ha cambiado de manera radical y en frente de la globalización y la mundialización México tomó suya la máxima de Barry Feinstein: “No hay negocios si no hay arbitraje”.4

Una gran parte del presente texto proviene de nuestra obra escrita con Leonel Pereznieto Castro: Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Mexicano, Limusa, 2009. 2 Der Zauberberg, 1924. 3 Des dieux et des héros, Revue critique de droit international privé, 1978.435. 4 http://www.famousquotesabout.com/on/Arbitration#ixzz0v1hPU91k.

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2. Antecedentes Previo a la independencia de México, tanto el derecho castellano como el indiano permitieron la posibilidad de comprometerse en árbitros.5 Sin embargo, en 1842 se establecieron tribunales mercantiles eliminando la posibilidad de ir al arbitraje.6 Es hasta el Código de Comercio de 1854 –llamado el “Código Lares”, de inspiración francesa– que se restablece el arbitraje comercial. La materia mercantil siendo en esa época materia local, tuvo vigencia sólo en unas entidades federativas y en el Distrito Federal.7 Con la reforma constitucional de 1883, la materia comercial se federalizó y se expidió el 20 de abril de 1884 el Código de comercio de los Estados Unidos Mexicanos, que no previó el procedimiento arbitral como método alterno de solución de controversias. El 15 de septiembre de 1889 se promulgó el actual Código de Comercio, inspirado en su homólogo español,8 que sí contempla el arbitraje. En su primera redacción, el artículo 1051 disponía que “el procedimiento mercantil preferente a todos es el convencional. A falta de convenio expreso de las partes interesadas, se observaran las disposiciones de este Libro, y en defecto de estas o de convenio, se aplicara la ley de procedimientos local respectiva”. En su modificación ulterior, el nuevo artículo 1051 establecía que el procedimiento mercantil preferente pudiera ser “un procedimiento convencional ante tribunales o un procedimiento arbitral 9”. No obstante la inclusión del procedimiento arbitral en el Código de comercio, el hecho que la ley disponía como requisito de validez para la cláusula compromisoria su constancia en escrituras públicas, evidentemente inhibió el desarrollo del arbitraje por su excesiva formalidad y porque las partes no deseaban que sus acuerdos finalmente acabaran en un registro público. Las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal de 1932, de aplicación supletoria al Código de comercio, por su rigidez y su formalismo10 tampoco contribuyeron a que el arbitraje tuviera una amplia aceptación como método de solución de controversias. En particular, que, salvo pacto contrario, los tribunales arbitrales tuvieron que funcionar según las mismas reglas de los tribunales or5

Para una breve reseña histórica sobre el arbitraje en México: Cruz Miramontes & Cruz Barney, El Arbitraje. Los diversos mecanismos de solución de controversias. Análisis y Practica en México, México, Porrúa, 2004, p. 59 y ss. Jiménez-Nieves-Perea, El contrato de arbitraje – Historia y concepto, Verba Iuris, 2003, www.cem.itesm.mx/verba-iuris/articulos/040103.html; Uribarri, El Arbitraje en México, Oxford University Press, 1997. 6 Cruz Miramontes & Cruz Barney, op. cit., p. 98. 7 Idem, p. 101. 8 Ibíd. 9 Subrayado por nosotros. 10 Para la descripción del régimen arbitral en esta época, véase: Briceño Sierra, El arbitraje ene le derecho privado, situación internacional, México, UNAM, 1963, p. 190 ss.

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dinarios.11 Debido a que salvo en algunos gremios donde el arbitraje funcionó, la ausencia en esta época de instituciones administradoras de procedimientos arbítrales, no permitió a los negociantes ver la ventaja de recurrir al arbitraje. Este derecho interno, sin embargo, estaba en contraste con la aceptación del arbitraje como modo de resolución de controversias a nivel internacional.

3. Primeras experiencias a nivel internacional México siempre aceptó el arbitraje como un modo alterno de solución de controversias, como lo demuestra el hecho de ser parte de varios tratados internacionales como el Tratado de Arbitraje Obligatorio de 1902,12 así como el Tratado General de Arbitraje Interamericano y su Protocolo de Arbitraje Progresivo de 1929.13 Además, aceptó desde 1870 el arbitraje para resolver a través de la Comisiones mixtas de reclamaciones las miles de disputas existentes entre México y los Estados Unidos de América.14 Sin embargo, fueron tres casos aislados que provocaron el “trauma” mexicano y su postura hostil posterior. Por un lado, la “derrota” jurídica en el asunto del Fondo Piadoso de las Californias en 1902;15 por otro lado, la perdida de la Isla de la Pasión en 1931,16 así como el fallo insatisfactorio en el caso El Chamizal.17

3.1 La decisión “El águila” No obstante las malas experiencias en los procedimientos arbitrales mencionados con anterioridad, en 1933, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) también se pronunció sobre el arbitraje en el asunto El Águila que por su importancia nos permitimos transcribir en sus párrafos más relevantes:

11 Semanario Judicial de la Federación, Tomo XXXIX, p. 1917: “Aun cuando se haya designado en un contrato un árbitro, o la manera de nombrarlo, y este haya dictado un laudo, si no se constituyó el arbitraje con notorio apego a la ley, no puede considerarse que en realidad exista laudo, ni citación para sentencia, dicho laudo no podrá ejecutarse, ya que de llevarse a cabo la ejecución por conducto de un juez, se cometería una violación flagrante al artículo 14 constitucional”. 12 D.O. 25/4/1903. 13 D.O., 11/4/1930. 14 Dichas comisiones funcionaron hasta 1935, resolviendo unos 7,000 asuntos. Para los laudos más importantes, véase: http://untreaty.un.org/cod/riaa/states/mexico.htm. 15 http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_IX/1-14.pdf. 16 http://www.sre.gob.mx/transparencia/docs/09/laudo.pdf. 17 http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_XI/309-347.pdf.

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“El arbitraje es una convención que la ley reconoce y que, por cuanto implica una renuncia al conocimiento de la controversia por la autoridad judicial, tiene una importancia procesal negativa. Ese contrato es el llamado de compromiso, y en virtud de él, las partes confían la decisión de sus conflictos a uno o más particulares; de ese modo, se sustituye el proceso con algo que es afín a él, en su figura lógica, supuesto que en uno y otro casos, se define una contienda mediante un juicio ajeno; sin embargo, el árbitro no es funcionario del Estado, ni tiene jurisdicción propia o delegada; las facultades de que usa, se derivan de la voluntad de las partes, expresada de acuerdo con la ley […]”.18

Como puede apreciarse en esta primera parte de la resolución quedaron definidos los elementos centrales del arbitraje: una convención (la cláusula arbitral) que la ley reconoce. Esa convención significa una derogación a la jurisdicción estatal (“importancia procesal negativa”). La cláusula arbitral es un “Contrato… llamado…compromiso” en base al cual “las partes confían la decisión de sus conflictos a uno o más particulares”. Los términos de la decisión además de precisos, utilizan una terminología moderna. Es importante el énfasis de la prórroga de jurisdicción pues además de haberse referido a un elemento “procesal negativo”, a continuación se dice que en virtud del compromiso arbitral las partes voluntariamente sustituyen al “proceso (judicial) con algo que es afín a él, en su figura lógica, supuesto que en uno y otro casos, se define una contienda mediante un juicio ajeno”. La precisión con la que la SCJN se refiere al arbitraje como un procedimiento sustitutivo, proceso “afín” al proceso judicial es clara. Su equivalencia de “figura lógica” en la medida que en ambos procesos se resuelve “una contienda mediante un juicio ajeno”. También, la decisión se refiere, como puede apreciarse a la figura del árbitro y la define como una persona que “no es funcionario del Estado, ni tiene jurisdicción propia ni delegada; las facultades de que usa se derivan de la voluntad de las partes, expresada de acuerdo con la ley”, en la cláusula arbitral diríamos nosotros hoy. En otro pasaje de la decisión de la SCJN se establece: “y aunque la sentencia o laudo arbitral, no puede revocarse por la voluntad de uno de los interesados, no es por sí misma ejecutiva. El laudo sólo puede convertirse en ejecutivo, por la mediación de un acto realizado por un órgano jurisdiccional, que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido; de suerte que, entonces, el laudo se equipara al acto jurisdiccional. 18 Amparo civil en revisión 4660/31. Compañía Mexicana de Petróleo “El Águila”, S. A. 26 de mayo de 1933. Unanimidad de cinco votos. Excusa: Ricardo Couto. La publicación no menciona el nombre del ponente.

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El laudo sólo puede reputarse como una obra de lógica jurídica, que es acogida por el Estado, si se realizó en las materias y formas permitidas por la ley. El laudo es como los considerandos de la sentencia, en la que el elemento lógico, no tiene más valor que el de preparación del acto de voluntad, con el cual el Juez formula la voluntad de la ley, que es en lo que consiste el acto jurisdiccional de la sentencia. Esa preparación lógica no es por sí misma acto jurisdiccional, sino en cuanto se realiza por un órgano del Estado [...]”.

La decisión define los elementos modernos del laudo arbitral. Es el resultado de un procedimiento heterocompositivo y por tanto irrevocable por las partes. Su ejecutividad deriva únicamente de la autoridad judicial a la que se somete para su reconocimiento. Se trata el laudo de una obra equivalente a “los considerandos de la sentencia… (Cuyo valor es el de)…la preparación del acto de voluntad con el cual el juez formula la voluntad de la ley, que es en lo que consiste el acto jurisdiccional de la sentencia; es decir, el laudo por sí mismo” no es un acto jurisdiccional, sino en cuanto se realiza por un órgano del Estado mediante su reconocimiento. En cuanto a la arbitrabilidad, la decisión se refiere de forma concreta a los intereses susceptibles de ser sometidos para su resolución en una controversia en los siguientes términos: “El árbitro carece de imperio, puesto que no puede examinar coactivamente testigos ni practicar inspecciones oculares, etcétera; y sus laudos son actos privados, puesto que provienen de particulares, y son ejecutivos sólo cuando los órganos del Estado han añadido, a la materia lógica del laudo, la materia jurisdiccional de una sentencia. La función jurisdiccional compete al Estado y no puede ser conferida sino a los órganos del mismo; pero obrar en calidad de órgano del Estado, significa perseguir, con la propia voluntad, intereses públicos, lo que evidentemente no hacen las partes cuando comprometen en árbitros sus cuestiones, puesto que entonces persiguen fines exclusivamente privados; de modo que las relaciones entre las mismas partes y el árbitro son privadas y el laudo es juicio privado y no sentencia, y estando desprovisto, por lo mismo, del elemento jurisdiccional de un fallo judicial, no es ejecutable sino hasta que le preste su autoridad algún órgano del Estado que lo mande cumplir [...].

Dicho en otras palabras, se trata de someter al árbitro cuestiones cuyo fin es “exclusivamente privado; de modo que las relaciones entre las mismas partes y el árbitro son privadas” y el límite de la privacidad de esas cuestiones sometidas al

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arbitraje, en todo caso deberá ser decidido por la “autoridad…órgano del Estado que lo mande cumplir”. De especial importancia en la decisión de la SCJN que comentamos es la discusión acerca de los poderes de remisión que tiene el juez al que se le somete el laudo para su reconocimiento: “El laudo y el exequátur, deben ser considerados como complementarios, son dos aspectos de un sólo acto jurídico; uno, es el elemento lógico que prepara la declaración de la voluntad de la ley que ha de aplicarse en el caso concreto, y el otro, consiste precisamente, en esa voluntad, formulada por el funcionario provisto de jurisdicción. […]. El sistema generalmente adoptado, se basa en la distinción siguiente: si la violación contenida en el laudo ataca el orden público, el Juez debe rehusar el exequátur, y por el contrario, debe decretar la ejecución, si la violación perjudica solamente intereses privados […].

De esta manera la competencia del juez revisor debe concretarse únicamente a la revisión de que el laudo no viole preceptos de orden público o que el laudo “no se arregle a los términos del compromiso” arbitral, o bien “cuando se niegue a las partes la audiencia, la prueba o las defensas que pretendieron hacer valer”. Finalmente, la naturaleza del laudo se define en los siguientes términos: “El laudo, una vez que se decrete su cumplimiento se eleva a la categoría de acto jurisdiccional, y el agraviado puede entonces ocurrir a los tribunales de la Federación, en demanda de amparo, a fin de que se subsanen los vicios de que adolezca, desde el punto de vista constitucional, en la inteligencia de que el término para promover el juicio de garantías, empieza a correr desde la fecha en que se notifica legalmente la resolución que acuerde, en definitiva, la ejecución.”

Como puede observarse, una decisión del máximo tribunal de justicia en los términos claros que se expone y con una terminología además, moderna constituyó un buen arranque del arbitraje comercial en México. Desafortunadamente se dio una fatal coincidencia en términos legislativos: en 1932 entró en vigor el Código Civil para el Distrito Federal y territorios federales que pronto fue seguido por los códigos civiles de diversos estados de la Federación y con ello se generalizó en México lo que ha sido llamado “un territorialismo absoluto” de leyes,19 que entre 19 Pereznieto Castro, Leonel, Derecho internacional privado, notas sobre el principio territorialista y el sistema de conflictos en el derecho mexicano, 2 ed., México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1982.

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otros efectos creó una cultura de aplicación estrecha de la ley que, en el ámbito del arbitraje, afectó negativamente por la actitud de los tribunales inferiores, los abogados y la doctrina de la época.

4. Las reformas legislativas No obstante la ratificación de la Convención de Nueva York en 1971,20 y la de Panamá,21 México continuó siendo un país cerrado hacia el exterior hasta 1986 fecha en que se adhirió al GATT. Durante las décadas en que permaneció cerrado su sistema jurídico evolucionó muy poco. Se desarrolló una fuerte tendencia territorialista avivada por un nacionalismo caduco que los líderes del partido político hegemónico se encargaron de definir.22 La apertura de México al mundo fue un proceso complejo y difícil con una economía poco desarrollada y un sistema jurídico excesivamente formalista. En este contexto se llevaron a cabo las reformas judiciales de México y adoptó en 1989 la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI con algunas modificaciones importantes en la medida que les dan intervención amplia a los jueces y con ello distrae al procedimiento arbitral. Con motivo de la negociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, los Estados Unidos de América y Canadá solicitaron a México la reforma de varias leyes internas como prerrequisito para el firmar del tratado. En este proceso de transformación en 1993 se volvió adoptar la Ley Modelo de la CNUDMI, y esta vez sin mayor modificación, como Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio.23 Y se inició la fase moderna del arbitraje en México que ha crecido interna e internacionalmente de forma muy importante. A lo largo de estos años se han creado varias instituciones mexicanas administradoras del arbitraje24 y otras tantas instituciones internacionales25 que se han interesado en difundir en México el tema a través de seminarios, talleres y reuniones. 20 D.O. 22/10/1971. 21 D.O. 27/4/1978. 22 Pereznieto Castro, Leonel, «La tradition territoriale en droit international privé dans les pays d’Amérique latine,» En RCADI, V. 190, 1985, p. 271. 23 D.O. 24/5/1996. 24 Centro de Arbitraje de México (CAM); Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la Ciudad de México (CANACO). 25 La evolución del arbitraje internacional en México se muestra reflejada en las cifras de la CCI. Tomamos como referencia el año 2004 como un promedio entre 1994 (año de firma del TLCAN) y 2010. Es así como en 1994 había sólo 13 partes mexicanas en un arbitraje de esta institución, mientras que en 2000 hubo 27 partes; en 2001, 26 partes; en 2002, 34 partes; y en 2003, 27 partes. Una evolución similar se ha visto en la participación de árbitros mexicanos en los procedimientos CCI. En 1994 había sólo 8 árbitros de nacionalidad mexicana, mientras que en 2000 había 23

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Sin embargo, no obstante este nuevo marco a favor del arbitraje, se quedó abierta la cuestión de la constitucionalidad del arbitraje.

5. La constitucionalidad del arbitraje Si las constituciones federales de 1824 y 1836 previeron el arbitraje, tal no fue el caso de la de 1857, ni el Estatuto Provisional del Imperio Mexicano de Maximiliano, ni en la primera versión de la Constitución de 1917,26 situación que cambió con la revisión de la Magna Carta en 2008, tema que veremos adelante. La ausencia de disposiciones constitucionales tiene su importancia visto que los procedimientos judiciales en relación con un procedimiento arbitral pueden ser objeto de uno o varios amparos, lo que implica alegar argumentos sobre la inconstitucionalidad del arbitraje.27 Dos categorías de argumentos han sido identificados hasta ahora por los litigantes, a saber, el de la prohibición de los tribunales especiales y el del principio de la legalidad. El artículo 13 constitucional dispone que “nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales”, dando pauta a ciertos autores para afirmar que un tribunal arbitral sería un “tribunal especial” en el sentido que está constituido por un caso determinado.28 Una antigua tesis parece ir en este sentido declarando que un tribunal arbitral no es permanente ni general y consecuentemente es un tribunal especial.29 Sin embargo, otra tesis, a justo título, señaló que es el propio Código de Comercio que sirve de base legal para la constitución del tribunal arbitral para un caso determinado y así no se puede hablar de inconstitucionalidad.30 Y es ésta postura que de nuevo ha sido confirmada por la SCJN: y en 2003, hubo 22. El crecimiento del arbitraje en otros rubros no se dio como lugar sede a México. Desde hace 10 años, hay en promedio sólo 5 arbitrajes internacionales CCI en el país, pero hubo un incremento importante en 2004 con casi el doble de los procedimientos que tuvieron sede en México. Ahora bien, es interesante comparar la situación de México con sus vecinos latinoamericanos, así como de manera global con los países líderes en la materia. En 2004, las partes mexicanas representaban el 2,20% de las involucradas en un arbitraje CCI, siendo esta cifra superior a la de Argentina y Brasil, pero muy por debajo de la presencia de 178 partes norteamericanas que representaron un 10% de todas las partes. Como lugar de arbitraje, México se encuentra debajo de Argentina (3,45%) pero arriba de Brasil (2,31%), pero bien puede considerarse como un lugar líder de América Latina, aunque ciertamente no puede competir con las plazas tradicionales estadounidenses y europeas. 26 Uribarri, Derecho arbitral mexicano, México, Porrúa, 2006, p. 74. 27 Pereznieto & Graham, “Chronique de jurisprudence arbitrale mexicaine”, En Rev. arb., 2005, p. 775; Fernández Rozas, “La constitución mexicana y el arbitraje comercial”, En Cuestiones constitucionales, 2007, #16. 28 Martínez Garza, La autoridad responsable en el juicio de amparo en México, 2. éd., México, Porrúa, 1999, p. 74; Pallares, Derecho procesal civil, 12. éd., México, Porrúa, 1986, p. 594; Paganoni O’Dondre, Arbitraje en México, México, OGS Editores, 1997, p. 61. 29 Tribunales Especiales. Quinta Época: T.CXI, p. 431. A.D. 2155/49. 17/1/52. 30 Ramon Kuri, 30/6/1936, SJF, Quinta Época, T. XLVIII, p. 3484. Amparo directo en materia de trabajo 8926/48, Balsí Gómez Moisés, 15/2/54. No. Registro: 367,590: “TRIBUNAL DE ARBITRAJE, NO ES ESPECIAL. Si el Estatuto Jurídico,

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“ARBITRAJE COMERCIAL. LOS ARTÍCULOS 1415 A 1463 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, NO VIOLAN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Si se parte de la base que el juicio arbitral es aquel que se tramita ante personas o instituciones que no son Jueces del Estado, o que siéndolo, no actúan como tales, sino como personas de derecho privado, es inexacto que los preceptos reclamados, al establecer la posibilidad de que los particulares sujeten sus controversias al arbitraje comercial, otorguen a los tribunales arbitrales la calidad de tribunales especiales, pues quienes emiten dichos laudos son personas o instituciones designadas para resolver controversias entre particulares, ya sea como amigables componedores o en conciencia, sólo si las partes las han autorizado expresamente para hacerlo en términos del artículo 1445, párrafo tercero, del citado código. Estos laudos deben ser reconocidos u homologados por los órganos jurisdiccionales correspondientes, a fin de que adquieran la fuerza jurídica necesaria para su completa obligatoriedad, y a efectos de su ejecución de conformidad con los artículos 1461 a 1463 del ordenamiento mencionado. De ahí que el arbitraje comercial regulado en el Código de Comercio no contraviene el artículo 13 de la Constitución, que como garantía de igualdad, en el aspecto jurisdiccional, prohíbe los tribunales especiales”.31

Con respecto al segundo argumento, éste está en relación con el artículo 14 constitucional, que prevé que: “nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”.

La referencia a tribunales previamente establecidos induce a ciertos autores a sostener que el arbitraje es inconstitucional en la medida que se trata de tribunales que no son previamente constituidos y que toman decisiones que privan a la parte condenada de sus propiedades.32 Sin embargo, no cabe duda que los tribunales mencionados en la Constitución son tribunales judiciales y que el artículo no puede estimarse como una ley privativa, ni al Tribunal de Arbitraje como un tribunal especial de los prohibidos por el artículo 13 de la Constitución Federal, porque su existencia emana de la misma Constitución, a la que reglamenta y el juicio arbitral tampoco es violatorio del artículo 13 Constitucional, toda vez, que al iniciarse y proseguirse aquél, ya estaban establecidos la ley y el tribunal”. 31 Amparo en revisión 237/2004. Emilio Francisco Casares Loret de Mola y otros. 28 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz. 32 Pallares, Diccionario de Derecho procesal civil, México, Porrúa, 1986, p. 585; Paganoni O’Donohoe, op. cit., 1997, p. 62.

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14 debe leerse en conjunto con el artículo 13 y la prohibición de los tribunales especiales y una tesis reciente debe entenderse en este sentido.33 La mencionada disposición también fue utilizada en un juicio de amparo para declarar inconstitucional el artículo 1435 del Código de Comercie dispone que: “Con sujeción a las disposiciones del presente título, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto por el presente título, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas.”

En efecto según el promovente artículo 14 constitucional obliga a que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, y a fortiori en materia arbitral. Consecuentemente, sólo los procedimientos previstos por las leyes en vigor como el Código Federal de Procedimientos Civiles pueden ser aplicados. Sin embargo, la Corte no sigue estos argumentos; al contrario, subraya que el procedimiento arbitral cumple con el requisito del artículo 14 en la medida que el procedimiento que tiene que ser respetado en materia arbitral está consignado en la ley, específicamente en el Código de Comercio.34 Se intentó también sostener que la amigable composición prevista por el artículo 1445 del Código de Comercio sería inconstitucional conforme al fundamento del artículo 16 de la Constitución por el motivo que la mencionada disposición obliga a fundamentar las decisiones conforme a las leyes o disposiciones jurídicas aplicables al caso.35 Sin embargo, es el propio Código de Comercio que autoriza a las partes a desplazar este principio, si tal es su voluntad. En otras palabras, es la ley que garantiza el respeto del principio de la legalidad.36

6. La actualidad del derecho arbitral mexicano y el principio de celeridad Es un hecho que el derecho arbitral en México llegó a su madurez, en el sentido de que ya no cabe duda que el arbitraje es constitucional, que es un instrumento 33 Amparo en revisión 237/2004. Emilio Francisco Casares Loret de Mola y otros. 28 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz. 34 Amparo en Revisión 759/2003. Teléfonos de México. 35 Amparo en revisión 237/2004. Emilio Francisco Casares Loret de Mola y otros, precitado. 36 Amparo en revisión. Sindicato Heriberto. 12/6/86. SJF. Informe 1986.36.

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necesario para el comercio, y que se rige por las normas internacionales. Hoy en día, el Poder Judicial de la Federación se contenta de complementar la legislación en lo que concierne “detalles” omitidos por el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio, en lo particular todo lo que se relaciona con aspectos procesales. Tomando como base el principio general de la “celeridad”, los jueces y magistrados federales interpretan las disposiciones sobre el arbitraje de manera que los procesos judiciales alrededor del arbitraje sean de aplicación la más sencilla y la más rápida. Lo anterior muestra el trabajo que hicieron los tribunales federales todos estos años para cambiar México de un país “anti-arbitraje” en una alta plaza del arbitraje internacional, competitiva con los demás lugares tradicionales del arbitraje como París o Nueva York.37 Por su Contradicción de tesis 40/2007-PS.38 – que para nosotros es la segunda más importante tesis después de la del asunto El Águila-, la SCJN ha considerado, a justo título, que la naturaleza del arbitraje tiene que ser caracterizado por los principios de “celeridad, practicidad y expedites”, y consecuentemente, el subsecuente proceso judicial sobre reconocimiento o ejecución a su vez debe ser caracterizado por los mismos principios: El artículo 1463 del Código de Comercio señala que la resolución dictada en el procedimiento de reconocimiento y ejecución de laudo arbitral no será objeto de recurso alguno, sin especificar el tipo de resolución al que hace referencia. Sin embargo esto no implica que se refiera estrictamente a la resolución que pone fin a dicho procedimiento, sino a todas las resoluciones que sean dictadas en él. Si bien los procedimientos arbitrales son medios por los cuales se pueden dar soluciones alternativas a las disputas que se presenten en el ámbito mercantil de manera rápida y expedita, los incidentes que se promueven para efecto de reconocer y ejecutar las determinaciones dictadas en ese tipo de procedimientos deben seguir la misma celeridad, practicidad y expedites, pues de lo contrario sería ilógico admitir que, por una parte, se resuelvan con sencillez y prontitud los asuntos sometidos a los procedimientos arbitrales y, por la otra, la sustanciación de los incidentes de reconocimiento y ejecución de sus laudos impliquen una mayor complejidad en su tramitación para resolverse, tal y como sucedería si se admitiera la recurribilidad de las resoluciones intermedias o 37 CCI, Observations sur le Rapport relatif à l’application du Règlement de Bruxelles I dans les Etats membres de l’Union européenne, dit «Rapport Schlosser» p.13. 38 Contradicción de tesis 40/2007-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Cuarto y Séptimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 13 de junio de 2007. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Fernando A. Casasola Mendoza. Tesis de jurisprudencia 105/2007. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veinte de junio de dos mil siete.

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cualesquiera otras dictadas en los incidentes antes mencionados. Además, aun cuando se considerara que el artículo en cuestión sólo se refiriera a la resolución que pone fin a los procedimientos de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, en atención a los principios de celeridad, practicidad y expedites antes expuestos, se desprende como regla procesal que en este tipo de procedimientos sólo serán recurribles los autos, decretos o interlocutorias si lo es la sentencia definitiva, por lo que se concluye que si la resolución final no admite recurso alguno, tampoco lo admitirán las resoluciones intermedias u otras dictadas en esos procedimientos.

Además del trabajo de los jueces, magistrados y ministros federales, el legislador federal también se encargó a promover los métodos alternos de solución a través de la revisión del artículo 17 de la Magna Carta,39 agregando que “LAS LEYES PREVERÁN MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS”. Como el vaso de agua puede ser mitad lleno o mitad vacío, la reforma mencionada puede también ser analizada bajo diferentes ángulos. En una perspectiva meramente jurídica, la disposición no tiene sentido, porque ni otorga un derecho (el derecho a que su controversia sea “resuelta” por un método alterno), ni una obligación para el Estado de prever los métodos alternos. El exégeta afirmara que el futuro (“preverán”) puede ser interpretado como una obligación: sin embargo, no tiene sentido que cualquier ley votada por el Congreso contenga tal disposición. De manera positiva, la disposición si tiene un efecto “psicológico” para todos aquellos que han sostenido que los métodos alternos, incluyendo el arbitraje” fueron “inconstitucionales”.

7. Perspectiva Como forma de conclusión, gracias al hecho de reconocer el arbitraje, de confirmar su constitucionalidad, y consagrar el principio de celeridad, la SCJN, y los tribunales federales en general, han ampliamente contribuido al desarrollo del arbitraje. No obstante lo anterior, todo tampoco es perfecto, como ciertas decisiones erróneas,40 que probablemente son sólo errores de “aprendizaje” por parte de los 39 18/7/08. 40 Como por ejemplo la decisión de la SCJN estableciendo que la competencia para verificar la validez del acuerdo arbitral pertenece al poder judicial y no al tribunal arbitral: Contradicción de tesis 51/2005, 11/1/2006 (véase Pereznieto & Graham, Tratado, op. cit. , p. 230 ss. También se puede mencionar la tesis de la SCJN que erróneamente considera la amigable composición como método distinto del arbitraje: Amparo en revisión 131/2009. Talent Agency Unlimited, S.A. de C.V. 27 de mayo de 2009. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Emmanuel G. Rosales Guerrero (véase nuestras observaciones: http://adi-udem.blogspot.com.

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jueces federales. En realidad, el peligro no proviene tanto del Poder Judicial de la Federación, sino de los tribunales locales, que aún no han entendido el “tema del arbitraje”, y por otro parte de los propios abogados. En efecto, normalmente son ellos mismos que obstaculizan el procedimiento y buscan las “chicanas”. De la misma manera, ciertos de ellos reclaman una nuevo reforma del Código de Comercio en la materia para “reglamentar lo no-reglamentado” provocando así una sobre-reglamentación de un procedimiento que por naturaleza tiene que ser flexible. Es indubitable, que el camino que México ha recurrido desde unos doscientos años es importante y lleno de promesas. De un país pro-arbitraje hasta los años 30, pasando por una fase ideológica de anti-arbitrismo, hasta la plena aceptación de este método alterno de solución de controversias hoy en día, dos constantes pueden ser identificadas. A nivel internacional, México nunca se desvió del camino ratificando los tratados y aceptando y cumpliendo los fallos aun en su contra (en lo particular en lo relacionado con el TLCAN); y a nivel nacional el papel fundamental jugado por la SCJN y sus tribunales federales para dar toda la eficacia necesaria al arbitraje.

Balanza de la justicia.

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Tres momentos claves del derecho internacional de los Derechos Humanos en el trabajo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Karlos A. Castilla Juárez Universitat Pompeu Fabra

1. Introducción

a manera de ver, entender y aplicar el derecho de origen internacional en México ha cambiado. Por voluntad o por mandato constitucional, pero al parecer, todo cambiará. Sin embargo, el camino seguido no ha sido del todo sencillo, ni lo será, incluso, aunque en la letra parecería que el mandato de incorporación del derecho de origen internacional ha sido claro desde hace décadas, en la práctica ello no ha sido así. Bajo esa perspectiva, más que un análisis teórico de los contenidos constitucionales y legales con que cuenta México para incorporar, aplicar y utilizar de derecho de origen internacional, o un análisis dogmático que puede ser encontrado de manera destacada en algunos artículos y libros escritos por especialistas mexicanos,1 en este documento buscaré desarrollar de manera sencilla una descripción de lo que antes llamaba dos momentos clave del derecho internacional de los derechos humanos en México y que, con motivo de una reciente reforma constitucional que entró en vigor el pasado once de junio de dos mil once, ha

Véase, entre otros muchos: Carpizo Jorge, “La interpretación del artículo 133 constitucional”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año II, núm. 4, enero-abril, 1969, pp. 3-32; Patiño Manffer Ruperto, “Algunos problemas derivados de la incorporación del derecho internacional al derecho nacional y la jerarquía de los tratados”, en Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 3, núm. 5, 2007, 19 p.; Barrena Nájera Guadalupe y Montemayor Romo de Vivar Carlos, “Incorporación del derecho internacional en la Constitución mexicana”; en Valadés Diego y Gutiérrez Rivas Rodrigo (coordinadores), Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, México, Instituto de investigaciones Jurídicas UNAM, 2001, pp. 167-191; Flores Imer B., “Sobre la jerarquía normativa de leyes y tratados. A propósito de la (eventual) revisión de una tesis”, en Revista Cuestiones Constitucionales, No. 13, julio-diciembre 2005, pp. 235-249.

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configurado tres mementos que, en mi opinión, son muestra clara de la forma, avances y resistencias que se han tenido en México para reconocer en todo su sentido al derecho de origen internacional como elemento integrante pleno del sistema jurídico mexicano. La descripción y análisis que desarrollaré está centrado en la experiencia que desde la Suprema Corte de Justicia de la Nación he podido tener a partir del estudio y propuesta de proyectos de resolución, por lo que mi base de análisis aunque es limitada en cuanto a los órganos jurisdiccionales que se toman como referencia, permite dar muestra de la manera en la que el máximo órgano jurisdiccional del país ha afrontado el tema y la influencia que ello necesariamente ha generado en órganos jurisdiccionales federales inferiores y, por supuesto, en todos los órganos jurisdiccionales de las treinta y dos entidades federativas y el Distrito Federal. Pero además, el análisis se encontrará focalizado, como lo he mencionado antes, en el derecho internacional de los derechos humanos, que es respecto al cual se han tenido más resistencia en su incorporación, no así del derecho internacional comercial, que con la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte en enero de mil novecientos noventa y cuatro,2 le abrió una importante ventana que incluso hacía olvidar que se trataba de derecho de origen internacional. En ese sentido, desarrollaré cada momento a partir de aquellos elementos que me parecen más característicos, señalando la decisión o jurisprudencia3 que sirve de sustento principal para el desarrollo de esa etapa y algunos de los elementos que la diferencian de otras etapas. Posteriormente y por el interés que ha despertado, describiré al menos de manera general el contenido de la reforma constitucional recientemente aprobada, la cual da sin duda, un nuevo panorama al derecho internacional de los derechos humanos en México. Finalmente, estableceré algunas ideas a manera de conclusión, esperando que la mirada que ofreceré sea de utilidad para aquellas personas que estén interesadas en profundizar en el tema, así como para entender un poco la manera en la que el derecho de origen internacional ha sido incorporado en la realidad en México.

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Tratado celebrado entre México, Estados Unidos y Canadá. Entendido el término “jurisprudencia” en el sentido que se le otorga en el ámbito jurisdiccional en México (véase infra nota 7).

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2. Tratando de llevar a la práctica el artículo 133 constitucional. Las citas aisladas Hasta antes de la entrada en vigor de la reforma constitucional en materia de derechos humanos el pasado once de junio de dos mil once,4 la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos incorporaba al derecho internacional por medio del contenido del artículo 133 constitucional, el cual establece lo siguiente: Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

Como puede observarse de su lectura, el artículo 133 es el que de manera expresa incorporaba a los tratados en el sistema jurídico mexicano,5 siempre que éstos no estuviesen en contradicción con la Constitución, que hubiesen sido celebrados por el Presidente de la República de conformidad con los procedimientos constitucionalmente establecidos (artículo 89, fracción X constitucional) y que fueran aprobados por la Cámara de Senadores (artículo 76, fracción I). Si cumplían esos tres requisitos, se entendía, de conformidad con el texto constitucional, que los tratados pasaban a formar parte de la Ley Suprema de toda la Unión, la cual, además de éstos la integran la propia Constitución y las leyes emitidas por el Congreso de la Unión. Incluso, por ese mismo mandato constitucional, los jueces han estado obligados a observar la Constitución, las leyes y los tratados, a pesar de la existencia de normas que establezcan lo contrario. Lo que finalmente significaba que, los tratados estaban plenamente incorporados al sistema jurídico mexicano y que, por tanto, debían ser utilizados como cualquier otra norma integrante de éste. Sin embargo, su invocación como sustento de actos jurídicos, su señalamiento como fundamento para el ejercicio y goce de derechos, y su utilización por parte de los órganos jurisdiccionales en todos los niveles era prácticamente nula 4 5

Véase: Diario Oficial de la Federación, Tomo DCXCIII, No. 8, 10 de junio de 2011. Me expreso en pasado porque si bien este artículo no cambió con la reforma constitucional reciente, hasta antes de la entrada en vigor de esta era el único artículo que servía de fundamento para la incorporación del derecho internacional.

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desde la vigencia de la Constitución en 1917 y, sin exagerar, hasta principios del año 2000. El lugar que ocupa en el sistema jurídico mexicano el derecho de origen internacional y la aplicación que de éste deben hacer los tribunales mexicanos no debió ser punto de debate en ningún momento, pues como hemos señalado, es claro porque sí es derecho mexicano y porqué los tribunales mexicanos debían observarlo, no obstante, por desgracia y pese al contenido del texto constitucional, la realidad por muchos años nos mostró que ese debate estaba vigente, que era creciente, y que la resistencia para alcanzar su efectiva aplicación era aún mucha y provenía de variados sectores. Las objeciones para incorporar de manera plena el derecho de origen internacional al sistema jurídico mexicano se sustentaron por mucho tiempo, en primer lugar, en la fuerte presencia en el sistema jurídico mexicano de la concepción tradicional de la soberanía que hace suponer que cada Estado es el poder supremo en el ámbito de su competencia y que, por tanto, la aplicación de normas e intervención de instituciones de origen diferente a éste, son un menoscabo o al menos un debilitamiento de la auto determinación que cada Estado debe tener en la comunidad internacional y del ejercicio de poder que al interior del propio Estado debe prevalecer. En segundo lugar, en que se creía desde que la Constitución mexicana de 1917 fue considerada como punta de lanza de los derechos sociales, junto con la muy ampliamente vendida idea de que el amparo mexicano fue una de las mayores aportaciones de México al mundo, que nuestras decimonónicas garantías individuales eran mucho más que el contenido de cualquier tratado en materia de derechos humanos, que nuestro texto constitucional incluía todos los derechos que estén o puedan estar contenidos en un tratado y que, por tanto, el conjunto de normas de origen nacional emanadas de los órganos legislativos federales y de cada Estado de la República eran un marco normativo suficiente que no requería del conjunto de tratados que año con año celebraba el Presidente de la República y aprobaba el Senado como meros actos de presencia internacional que ponían en alto a la diplomacia mexicana, pese al creciente incumplimiento de las obligaciones internacionales que se adquirían. Aunque con el pasar de los años cabe preguntarnos si en verdad era parte de una “defensa del derecho nacional” o más bien, un problema generacional o tal vez, temor y resistencia ante el desconocimiento del contenido y alcance del derecho de origen internacional. No obstante ello, las cosas no podían mantenerse igual siempre, por lo que con la apertura de manera muy marcada de México a partir de mil novecientos noventa y cuatro a la influencia del derecho internacional con la entrada en vigor

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del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, en los años posteriores el fundamento de la resistencia tuvo que ajustarse en parte, por lo que se buscó minimizar la presencia y el valor del derecho internacional a partir de una muestra de esa aparente autosuficiencia normativa y de cierto modo, desprecio al derecho de origen internacional, que en lo personal considero se fue convirtiendo a la par en una creciente ignorancia del contenido del derecho internacional, ya que incluso en las escuelas y facultades de derecho del país poco y mal se enseñaban en muchos casos esta área jurídica. Así, encontramos una serie de argumentos que años antes de la entrada en vigor del referido tratado comercial se dirigen a mostrar al derecho internacional como un sistema normativo poco relevante por su limitado contenido en comparación con el derecho de origen nacional, tales como una tesis aislada emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la cual se establecía lo siguiente: LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado internacional.6

Ese criterio que deriva de las consideraciones que se tuvieron al resolver el amparo en revisión 2069/91 el treinta de junio de mil novecientos noventa y dos, pese a que no adquirió la calidad de jurisprudencia,7 tuvo fuerte influencia por al menos siete años. Tiempo suficiente en el que se siguió construyendo la idea de los limitados aportes que daba el derecho de origen internacional, así como el crecimiento del vacío en la enseñanza e interés por el conocimiento del con6 7

Semanario Judicial de la Federación, Tomo 60, diciembre de 1992, Página 27, Tesis P. C/92. En el sistema jurídico mexicano tienen la calidad de jurisprudencia aquellos criterios que reflejados en un texto que sintetiza una o varias consideraciones derivadas de una sentencia, adquiere por su reiteración ininterrumpida y una votación mayoritaria específica del órgano que lo emite, o cuando son derivados de algunos asuntos que satisfacen requisitos específicos, la calidad de criterio obligatorio que debe ser observado por todo juzgador que se ocupe del tema del cual versa. La tesis aislada es tan sólo uno de esos criterios que requieren de la reiteración y votación necesaria para convertirse en obligatorios.

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tenido de los tratados internacionales que por decenas había ratificado el Estado mexicano de manera creciente entre los años 50´s y 80´s. Tal vez sobra decirlo, pero en toda esa época es nula la presencia de algún tipo de referencia y más aún la utilización del contenido de algún tratado internacional en los acto de los órganos legislativos y ejecutivos, así como en las resoluciones de lo diversos tribunales del país, incluida la Suprema Corte de Justicia de la Nación. De un análisis de expedientes y resoluciones dictadas por ésta entre 1970 y 1995, no identifiqué algún argumento, consideración o resolutivo que me permitiera identificar la presencia del derecho de origen internacional en el trabajo cotidiano del Tribunal de mayor jerarquía en México. No obstante estos antecedentes poco alentadores, la creciente presencia e invocación del contenido de tratados comerciales como sustento de la política pública en México, dio pie a que con el respaldo en ello, se iniciara la construcción de una influencia y presencia diferente de los tratados en el sistema jurídico mexicano, dando lugar no sólo a que se les reconociera en la labor cotidiana de los jueces como componente de la Ley Suprema de la Unión, sino que además se buscó redefinir su posición jerárquica a fin de colocarlos como un referente normativo que por tener una jerarquía superior a la de otras leyes, debería ser observada de manera privilegiada a fin de abandonar la idea de la autosuficiencia normativa de origen nacional, con lo cual empiezan a aparecer algunos argumentos aislados en los que se señalaba la importancia del derecho de origen internacional. Con esa influencia y ante una mayor apertura de México a la comunidad internacional a partir de su integración a mecanismos internacionales, principalmente de tipo económico, pero también en materia de derechos humanos como lo fue la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diciembre de mil novecientos noventa y ocho, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el once de mayo de mil novecientos noventa y nueve el amparo en revisión 1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo, en el que modifica el criterio contenido en la tesis aislada antes citada, y establece en una nueva tesis aislada lo siguiente: TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión “... serán la Ley Suprema de toda la Unión ...” parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema,

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la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de “leyes constitucionales”, y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.”. No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: “LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA.”; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.8 8

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, noviembre de 1999, página 46, tesis P. LXXVII/99.

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La presencia de esta tesis despertó un poco el interés por el derecho internacional, generando que algunos litigantes de manera limitada e incipiente comenzaran a invocar el contenido de tratados en sus demandas. La mayor influencia de ello se observa en temas que involucran derechos humanos. No obstante ello, los órganos jurisdiccionales, incluida la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no hacen pronunciamientos concretos sobre el contenido de los tratados ni acuden de manera constante al contenido de éstos. Aunque se debe de reconocer que, de manera posterior a la existencia de esa tesis, es más claro el interés que existía de llevar a la práctica el contenido del artículo 133 constitucional. Así, encontramos aún de manera muy aislada, pero con un poco más de presencia en algunas resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como lo es el amparo en revisión 686/1999, el amparo directo en revisión 160/2001 o el amparo en revisión 282/2007, la cita de artículos de tratados en materia de derechos humanos. Que si bien, es tal y como se señala, una cita textual del contenido de un artículo específico de un tratado dentro de las consideraciones que se hacen para resolver, sin explicar qué de dicho artículo resulta útil, qué sentido se le está dando a esa norma o, simplemente, para qué se hace la cita, es de destacar, al menos, la presencia del contenido del texto de un tratado en las resoluciones de la Suprema Corte. Así, este primer momento del derecho internacional de los derechos humanos transcurre más en la lucha por reconocerle a los tratados en general un lugar jerárquico superior a la leyes,9 que en un trabajo por afianzar la aplicación de éste, transcurre simplemente entre citas aisladas que de cierta medida buscaban que el artículo 133 constitucional tuviera vigencia en todos sus términos, sin que ello fuera alcanzado.

3. La jerarquía constitucional en construcción y el mayor abundamiento. No solo artículos, también sus interpretaciones Entre mil novecientos noventa y nueve y el año dos mil siete, con altibajos, encontramos en el trabajo de la Suprema Corte un patrón sin mayores cambios al antes descrito. Sin embargo, también encontramos en mayor grado el reclamo de que el derecho de origen internacional sea utilizado de manera constante 9

Para más detalles respecto a este punto puede verse: Suprema Corte de Justicia de la Nación, La jerarquía normativa de los tratados internacionales en el derecho mexicano, México, 2008, 155 p.

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como lo es el demás marco normativo que integra la Ley Suprema de la Unión, en especial en los temas relativos a derechos humanos. Bajo esa tendencia, el trece de febrero de dos mil siete, al resolver el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el amparo en revisión 120/2002, estableció la tesis aislada cuyo rubro y texto son los siguientes: TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario “pacta sunt servanda”, contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional.10

Si bien la tesis no aporta mucho e incluso podría ser un poco más confusa al incluir distinciones entre los tipos de leyes que pueden existir en el sistema jurídico mexicano, la aportación más importante de este asunto se encuentra en las argumentaciones que se dieron para resolver y llegar a la conclusión general que se resume en la tesis antes citada, pues en este caso conocido como Mc Cain, se abrió la posibilidad de que los tratados en materia de derechos humanos recibieran un tratamiento diferente al antes referido, esto es, que se les pudiera reconocer jerarquía constitucional.11 Sin embargo, no se hizo finalmente el pronunciamiento correspondiente en ese sentido porque el asunto que se estaba 10 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXV, abril de 2007, página: 6, Tesis: P. IX/2007 11 Véase a ese respecto Cossío Díaz José Ramón, “Los instrumentos internacionales en materia de derechos fundamentales y el principio pro homine”, en Revista de la facultad de Derecho de México, Tomo LVII, número 247, enero-junio 2007, pp. 375-401.

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resolviendo era relacionado con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte y no con algún tratado en materia de derechos humanos. No obstante ello, la posibilidad había quedado abierta. Bajo ese panorama y con un interés mayor por el derecho internacional de los derechos humanos, algunos nos dimos a la tarea de incorporar en mayor medida y con mejor calidad el derecho internacional en las resoluciones de la Suprema Corte. Así, en un primer momento, y del cual me puedo declarar altamente responsable, encontramos un creciente número de resoluciones en las que se invoca el contenido de un tratado internacional a fin de respaldar las argumentaciones constitucionales que se estuvieran haciendo, y junto a ello, se da la utilización indiscriminada de jurisprudencia internacional para apoyar la interpretación realizada, sin importar si era de Corte Europea, Africana, Interamericana o de comités de Naciones Unidas. Una forma muy criticable de incorporar la jurisprudencia internacional, pero que fue necesaria para despertar el interés e introducir el tema en las resoluciones ante los nulos antecedentes que sobre ello existían y las grandes resistencias que al interior se presentaron y se seguían presentando. Fue una apuesta por citar todo lo que fuera aplicable y resultara de utilidad en las argumentaciones, a fin de que al final de la votación del asunto quedara al menos algo de todo ello. Las formas y técnica sé que no fueron las mejores, pero sin duda alguna fue la mejor forma de abrirse camino en un tema que era prácticamente prohibido, no sólo por el poco interés que dentro de la Suprema Corte despertaba el uso del derecho de origen internacional, sino también porque muy pocos litigantes lo hacían valer. La segunda etapa de este segundo momento, del cual también asumo parte de la responsabilidad, se caracterizó por un ajuste técnico en la manera de utilizar el derecho de origen internacional una vez que se había despertado un incipiente interés en el tema. En esta etapa pasamos a la utilización sólo de la jurisprudencia que deriva de los órganos que tienen sustento en un tratado en el cual el Estado mexicano es parte, con lo cual se dejó de utilizar lo dicho por órganos del sistema europeo y africano, salvo que en ellos se encontrara un elemento relevante y coincidente con lo dicho por los órganos a los cuales sí nos encontramos vinculados como Estado. Fue, como lo adelantaba, una respuesta que buscaba dar orden ante el interés que se había despertado en al menos algunos sectores de la Suprema Corte, una etapa que una vez que se retó a todos los integrantes de ésta a utilizar el mejor argumento y sustento internacional para respaldar las argumentaciones relativas a constitucionalidad, les buscó especificar que aquellos elementos eran más útiles en tanto más cercanos eran para el Estado mexicano

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y eso sólo ocurría, si el Estado mexicano se encontraba vinculado al tratado y al órgano que emitía el estándar internacional. La tercera etapa del segundo momento y que es en el cual nos encontramos antes de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, es el que buscó tener como base la utilización de la jurisprudencia que nos obliga, y de manera subsidiaria la que sin vincularnos jurídicamente resulta útil para hacer una interpretación constitucional o bien, para interpretar un derecho acorde con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado. En esta etapa se da especial énfasis a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y subsidiariamente a las observaciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo organismo, así como de la Comisión Interamericana, pero dando a cada uno el valor jurídico que les corresponde. La distinción entre ésta y la anterior etapa es muy sutil, ya que lo que en realidad buscaba construir era el establecimiento de reglas claras del uso de los tratados y jurisprudencia internacional. Esto es, una vez que incluso los Ministros más renuentes al inicio a utilizar derecho de origen internacional estaban ya un poco más dispuestos a utilizarlo, o al menos a no pedir que se eliminara de las sentencias como condición para emitir su voto favorable, era necesario dar claridad al valor que cada interpretación tenía, así como la forma en la cual debía de utilizarse, para ahora sí alcanzar una técnica que pudiera ser digna de mostrarse al mundo y evitar llegar a conclusiones que utilizando derecho de origen internacional, fueran en contra del objeto y fin de un tratado, como ocurrió al menos una vez en que se limitó el derecho a la doble instancia. Esta era la etapa que buscaba establecer el mejor camino que se debe de seguir a partir de la definición de reglas o estándares que se deben de observar para el uso de la jurisprudencia internacional. Sin embargo, esta etapa se encontró de frente con el debate relativo al llamado control de convencionalidad,12 generando que, una actividad que estaba siendo ya aceptada y desarrollada de manera lenta y progresiva como una interpretación acorde a tratados que estaban llamados a desarrollar todos los tribunales, fuera nuevamente vista por la incorporación ampliada del término “control de convencionalidad” como algo externo que excede la labor del juzgador ordinario e incluso la del juez constitucional, al haberse 12 A este respecto puede verse: Ferrer Mac-gregor Eduardo, “El control difuso de convencionalidad en el Estado Constitucional”, en Fix-Zamudio Héctor y Valadés Diego (coordinadores), Formación y perspectivas del Estado en México, México, El Colegio Nacional-UNAM, 2010, pp. 151-188; y Castilla Karlos, “El control de convencionalidad: un nuevo debate en México a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Volumen XI, 2011, pp. 593-624.

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inflado el contenido de éste por la inconsistencia de criterios de la Corte Interamericana y el protagonismo de algunos académicos que pretendían que el juez nacional subordinara en todos los casos el derecho de origen nacional –incluida la Constitución– al derecho de origen internacional, y no, como hasta hace unos años se entendía ese término de conformidad con las primeras invocaciones que respecto a éste hizo la Corte Interamericana. Dicho debate se agudizó de manera especial con la notificación que se hizo al Estado mexicano por parte de la Corte Interamericana de la sentencia del caso Radilla Pacheco,13 que fue la primera en el cual se vinculó al Poder Judicial al cumplimiento de medidas de reparación que caían dentro de su estricta competencia. Con ese debate en una alta intensidad y la pregunta dentro del máximo órgano del Poder Judicial mexicano de ¿cómo atender la sentencia de la Corte Interamericana?, se presentó en el último tercio del año dos mil diez y el primer semestre del año dos mil once una parálisis en el uso del derecho de origen internacional, ante la falta de definición de la naturaleza jurídica de la jurisprudencia internacional y de si la labor de la Suprema Corte implicaba un control de convencionalidad que la obligaba a inaplicar la Constitución y poner por encima de todo el sistema jurídico mexicano a los tratados o si bien, como hasta ese momento se había hecho, era más bien una interpretación conforme a tratados y la construcción de interpretaciones constitucionales nutriendo el contenido de la norma constitucional con el contenido de los tratados y sus interpretaciones autorizadas. Sin duda alguna, este segundo momento del derecho internacional de los derechos humanos en la Suprema Corte de Justicia de la Nación es uno de los más destacados de la historia, ya que no sólo logró romper con ideas y concepciones jurídicas que buscaban dejar fuera del sistema jurídico mexicano primario a los tratados, aunque se les reconociera una jerarquía superior al de las leyes y sólo inferior a la Constitución. Sino también, porque es una de las etapas en las cuales también se logró generar interés entre los litigantes, al ver que la Suprema Corte, en al menos la Primera Sala y en algunos casos en su Pleno, era altamente receptiva a dar respuesta a los argumentos que incluían derecho de origen internacional. Parte de la importancia de esta etapa se muestra porque en los últimos cuatro años (enero 2007 a octubre de 2010) encontramos que en la Suprema Corte de Justicia de la Nación al menos en 35 casos se utilizó el contenido de los trata13 Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209.

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dos o de la jurisprudencia internacional, ya no como citas aisladas y sin sentido de artículos de un tratado, sino como elemento sustantivo de argumentación directa para la construcción de parte de las consideraciones en que se sustenta una sentencia, o como argumentos de mayor abundamiento para complementar un análisis constitucional.14 No obstante lo relevante que parece este segundo momento, no puedo dejar de dimensionarlo en su justa medida, que a la vez permitirá entender pese a los avances que se han logrado, lo limitado, difícil y poco constante que ha sido el desarrollo del uso e incorporación plena del derecho de origen internacional en el sistema jurídico mexicano, pues si bien esa cifra de asuntos antes mencionada puede parecer relevante frente a lo que años atrás se observaba, cuando ese número de casos se contrasta con el número de asuntos que cada semana resuelve cada una de las dos Salas que integran la Suprema Corte –un promedio de 50 asuntos cada una–, nos damos cuenta que en realidad el número es insignificante. Esta segunda etapa es clara muestra de los esfuerzos que desde muchos sectores se hicieron porque el derecho de origen internacional en materia de derechos humanos tuviera una aplicación plena en México, pero también es muestra de que los esfuerzos al final parecían aislados y poco productivos cuando el análisis se sometía a un análisis global de la resoluciones que se dictaban por la Suprema Corte, ya que esa utilización no ha sido generalizada por todos los integrantes de la Suprema Corte y el uso que de éste se ha dado tampoco es en todos los ejemplos afortunada, ya que se ha utilizado en algunos asuntos jurisprudencia que carece de identidad fáctica, en otras, algún criterio que no se ocupa del mismo derecho protegido que se está interpretando o bien, se ha llegado a conclusiones que no son acordes con el objeto y fin del tratado que supuestamente se invoca para resolver. Ha sido tan variable o carente de uniformidad la utilización y valor que se le otorga al derecho de origen internacional que, en un proyecto, un Ministro puede utilizar y hacer citas de múltiples criterios internacionales, pero ese mismo Ministro en otro proyecto puede ir totalmente en contra de lo que antes dijo o incluso cuestionar la validez de esos criterios, del órgano que los emite o del tratado del que derivan, como ocurrió de manera clara en el primer debate en el que se analizó y pospuso el cumplimiento de la sentencia del caso Radilla Pacheco en septiembre de dos mil diez. 14 Véase a este respecto: Castilla Karlos, “El derecho de origen internacional en la interpretación constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, en Revista Cuestiones Constitucionales, número 23, julio-diciembre 2010, pp. 219-243.

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El panorama de este segundo momento se mostraba complicado hasta antes de junio de dos mil once, todo parecía indicar que lo poco que se había logrado iba a ser puesto de lado y crearse un nuevo bloqueo al uso del derecho de origen internacional. Afortunadamente, eso no fue así, al menos en principio si nos atenemos a la letra del nuevo texto constitucional, por lo que con esa incertidumbre se cerró el segundo gran momento del derecho internacional de los derechos humanos en la Suprema Corte de México.

4. El caso Radilla y la reforma constitucional de junio de 2011 El tercer momento clave del derecho internacional de los derechos humanos en la Suprema Corte de Justicia de la Nación se inició el once de junio de dos mil once con la entrada en vigor de la reforma constitucional que, publicada un día antes en el Diario Oficial de la Federación, modificó en la letra –y esperemos también lo haga en la práctica– el entendimiento que de los derechos humanos se tendrá en México, no sólo por el abandono del decimonónico término de “garantías individuales” del texto constitucional, sino porque el conjunto de los cambios normativos propuestos ofrece una de las más grandes posibilidades de redefinición de todo el sistema de protección y garantía de los derechos humanos, tanto por su contenido, como por la precisión expresa que se hace del origen y jerarquía de sus fuentes. Momento que dio su primer gran paso del cuatro al catorce de julio de dos mil once, esto es, menos de un mes después de la entrada en vigor de la reforma constitucional, al analizar por segunda vez el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación la manera en la cual el Poder Judicial de la Federación iba a atender la sentencia del caso Radilla Pacheco de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, después de que en septiembre de dos mil diez dadas las condiciones políticas que se vivían al interior de la Suprema Corte por la próxima elección del Presidente de ésta y ante la aparente imposibilidad de dar un contenido más amplio al artículo 133 constitucional y una aplicación directa a las obligaciones derivadas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se había desechado un primer proyecto que detallaba las razones de por qué México se encontraba obligado internacionalmente y frente a la Corte Interamericana, los alcances de esas obligaciones, la naturaleza de la distinta jurisprudencia que emite dicho tribunal interamericano e incluso, la manera particular en que cada medida de reparación debía ser atendida, incluyendo la manera en la cual debía asumirse el llamado control de convencionalidad.

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Así, bajo condiciones políticas extremadamente diferentes al haber pasado la elección del Presidente de la Corte y con un nuevo texto constitucional, el panorama se mostraba muy distinto y la oportunidad de construir las bases de un nuevo panorama del derecho internacional de los derechos humanos estaba frente a nosotros. Para dar claridad a lo que finalmente se logró como primer paso de este nuevo momento, resulta necesario señalar, al menos, las líneas generales de la reforma constitucional para comprender que el panorama constitucional es totalmente distinto. La reforma constitucional modificó el contenido de once artículos: el primero y quinto párrafos del artículo 1o; el segundo párrafo del artículo 3o; el primer párrafo del artículo 11; el artículo 15; el segundo párrafo del artículo 18, el primer párrafo del artículo 29; el primer párrafo del artículo 33, la fracción X del artículo 89; el segundo párrafo del artículo 97; el segundo y tercer párrafos del apartado B del artículo 102, y el inciso g) de la fracción II del artículo 105; asimismo la adición de dos nuevos párrafos segundo y tercero al artículo 1o, recorriéndose los actuales en su orden; un nuevo párrafo segundo al artículo 11; los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto al artículo 29; un nuevo párrafo segundo al artículo 33, recorriéndose el actual en su orden, y los nuevos párrafos quinto, octavo y décimo primero, recorriéndose los actuales en su orden al artículo 102 del Apartado B y nueve artículos transitorios, con excepción del segundo párrafo del artículo octavo transitorio; y la denominación del Capítulo I, del Titulo Primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. De una lectura de esas reformas constitucionales, podemos darnos cuenta de manera sencilla que se ocupan de aspectos que van desde el impulso del respeto a los derechos humanos por medio de la educación que imparte el Estado, el trato que deberá garantizárseles a los migrantes y extranjeros, así como a las personas que se encuentran sujetas al sistema penitenciario, pasando por las formas más acotadas y precisas en cuanto a su procedimiento en las cuales se podrán suspender los derechos humanos, cuándo y respecto a qué derechos ello es posible y, hasta las nuevas formas y alcances con los que la política exterior, la investigación de violaciones graves de los derechos humanos y los planteamientos de inconstitucionalidad por la vulneración de derechos humanos se deberán de regir y funcionar. Pero, sin duda alguna, la reforma que en mi opinión es la más importante por su efecto transversal a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional de los derechos humanos, y en sí a todo el sistema jurídico mexicano, es la contenida

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en el artículo primero de la Constitución.15 En este, se sientan las bases para que el derecho internacional de los derechos humanos tenga una plena incorporación, aplicación y desarrollo. Esto es así, porque en su primer párrafo el artículo 1º constitucional reconoce como fuente de derechos humanos a los contenidos en los tratados internacionales de la materia de los cuales México sea parte, pero más que reconocerlos como una simple fuente, el párrafo primero de este artículo crea un bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos integrado por los derechos y garantías contenidas en el texto constitucional y los derechos contenidos en los tratados de derechos humanos. En segundo lugar, el artículo 1º constitucional establece al principio pro persona como herramienta hermenéutica que deberá observarse cuando se trate de derechos humanos, con lo cual, el segundo párrafo de esa norma constitucional establece que no hay jerarquías ni supremacías entre las normas que integran el bloque de constitucionalidad, pues en todo caso se debe aplicar la que favorezca la más amplia protección de la persona, sin importar si es de fuente nacional o internacional. Además, para esta interpretación, no limita el uso de tratados de los cuales México sea parte, sino que lo deja abierto a cualquier tipo de tratado, con lo cual se abre la posibilidad de que dentro de esa apertura normativa se dé cabida plena a la jurisprudencia internacional, esto es, que no sólo se acuda a los tratados, sino también a sus interpretaciones. Con esto, por si fuera poco, se cierra el debate respecto al control de convencionalidad, ya que éste no será necesario que se ponga a discusión, por la simple razón de que los tratados ya forman parte de la Constitución y si cuentan con un contenido más protector para la persona, deberán ser utilizadas aun por encima 15 “Titulo Primero

Capítulo I De los Derechos Humanos y sus Garantías Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. (…) Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”

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de la norma constitucional strictu sensu, por mandato constitucional, con lo cual, en realidad, el control de convencionalidad es ya un control de constitucionalidad. Finalmente, el tercer párrafo del artículo 1º constitucional incorpora las obligaciones genéricas (promover, respetar, proteger, garantizar) y derivadas (prevenir, investigar, sancionar, reparar) que tradicionalmente están contenidas en los primeros artículos de los tratados de derechos humanos y en las interpretaciones que de éstas han hecho los órganos internacionales autorizados para su interpretación, así como los principios rectores de los derechos humanos (universalidad, indivisibilidad, interdependencia, progresividad) al texto constitucional. Con lo cual, de manera expresa y constitucional, todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, deberán cumplir con estas, lo que al final significa que, ineludiblemente todas las autoridades mexicanas estarán obligadas no sólo a cumplir con estas obligaciones, sino que para cumplir con esas obligaciones deberán atender, entre otras cosas, lo señalado en los dos párrafos que antes han sido descritos de manera general. Como se puede ver, el panorama es muy distinto y los alcances pueden ser muy amplios. Bajo ese nuevo panorama constitucional y pese a la resistencia de tres de los once Ministros que integran la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el catorce de julio de dos mil once se determinó por el máximo órgano jurisdiccional del país al analizar el llamado expediente Varios 912/2010, relacionado con el cumplimiento de la sentencia del caso Radilla Pacheco. En lo que aquí nos interesa se resolvió que: 1. Las sentencias en las que el Estado mexicano sea parte, le son obligatorias en los términos que estén dictadas. 2. La jurisprudencia de la Corte Interamericana en la que el Estado mexicano no sea parte es un criterio orientador de su labor. 3. Los jueces de todos los niveles en el país están obligados por mandato del artículo 1º constitucional a llevar a cabo un control de constitucionalidad en el ámbito de sus competencias. Estas tres grandes conclusiones a las que, entre otras más, llegó el Pleno de la Suprema Corte, junto con el contenido vigente de la Constitución, especialmente el artículo 1º, plantean un futuro prometedor en el uso, aplicación y desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos en México. Muy distinto a lo descrito en los apartados anteriores. Lo que pasará está por verse, la historia de este tercer momento clave está por escribirse. Las condiciones son muy distintas a las que se vivieron en los dos

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momentos anteriores pese a que el texto constitucional daba para llegar a conclusiones similares a las que ahora se ha llegado. La única diferencia radica, en realidad, en que ahora el margen de apreciación respecto al valor, jerarquía, formas de interpretar y obligaciones a cumplir se encuentra de manera expresa en el texto constitucional y ya no sólo en los tratados, ahora sin pretexto alguno está establecido en una norma de origen nacional –que es la suprema– el lugar que ocupa el derecho internacional de los derechos humanos. Hoy se vislumbra un panorama diferente. Para todos aquellos que luchamos en cada uno de los dos primeros momentos claves de la incorporación práctica del derecho internacional de los derechos humanos en México hoy se ha cumplido una meta, se ha dado un gran paso. Sin embargo, ello no es suficiente, ya que la historia nos demuestra que por muchos años que el texto constitucional establecía que los tratados son parte integrante de la Ley Suprema de la Unión y pocos fueron los resultados prácticos. Ahora, es momento de seguir trabajando y de construir los nuevos parámetros, de evitar que todo lo nuevo se meta en los moldes viejos, de sumar esfuerzos para que el derecho de origen internacional deje de verse como simple derecho internacional y se entienda que a partir de junio de dos mil once es parte de nuestra Constitución, es con la mejor ubicación, fuente de derechos humanos en el sistema jurídico mexicano.

5. A manera de conclusión Esta descripción de lo que he llamado los tres momentos claves del derecho internacional de los derechos humanos en la Suprema Corte de Justicia de la Nación seguramente puede ser vista desde un sin número de ángulos y las opiniones al respecto pueden variar. Mi mirada está construida desde el interior de la Suprema Corte, desde una trinchera en la cual busqué que el derecho de origen internacional no fuera un conjunto de textos ajenos a la realidad mexicana; desde un lugar en el que tuve la fortuna de ser partícipe en la construcción del segundo momento, trabajar de cerca para alcanzar el tercer momento y sobre todo, puedo sentirme privilegiado en haber colaborado en construir la esperanza de que jurisprudencialmente los tratados de derechos humanos alcanzaran un reconocimiento al mismo nivel que la Constitución, de bordar parte central de las etapas del segundo momento y de proponer ocho ideas, de las tres que finalmente subsistieron en el nacimiento jurisdiccional del primer paso del tercer momento clave.

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Esto no lo señalo para ponerme en un lugar que no me corresponde ni como presunción, sino para que se entienda por qué creo necesario que las experiencias de todos deben ser intercambiadas no sólo a partir de elementos teóricos complejos, sino también a partir de la descripción sencilla de experiencias, ya que esa es la única manera que tenemos de avanzar en aquellos lugares que no se ha logrado nada, de consolidar aquellos que llevan el camino ampliamente recorrido, de evitar los errores en que se ha incurrido en algunas latitudes y de buscar, por todos los medios a nuestro alcance que en algunos años podamos tener una legislación y jurisprudencia uniforme en materia de derechos humanos, no como una imposición o sometimiento, sino como una manera de alcanzar la mejor y más amplia protección del ser humano en cualquier región de nuestra América. El desarrollo por alcanzar lo que hoy constitucionalmente se tiene en México no fue sencillo. El futuro tampoco lo será seguramente. Pero en tanto no se entienda en nuestros países que los tratados de derechos humanos no son perder soberanía frente a otros Estados, sino ganar protección para cualquier persona en cualquier jurisdicción, poco podremos avanzar en la consolidación del sistema de protección de los derechos humanos. Mientras sigamos por comodidad intelectual haciendo de lado el contenido y la enseñanza del derecho internacional, más estaremos alejando la posibilidad de construir y consolidar Estados democráticos de derecho. El derecho de origen internacional en gran medida tuvo desde sus orígenes como objetivo fundamental evitar la concentración de poder de manera excesiva por una nación y la protección de los derechos del individuo. El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos ha mostrado que eso sigue siendo una prioridad. Cerrarse a ello, nos hace cómplices de lo contrario, nos hace cerrar los ojos ante una realidad Latinoamericana que reclama la presencia constante, creciente y uniforme de los derechos humanos.

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Suprema Corte de Justicia de la Naci贸n.

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Comentarios en torno a la primera sentencia local en la que se ejerce el control difuso de constitucionalidad Carlos Emilio Arenas Bátiz Magistrado del Tribunal Superior de Judicial del Estado de Nuevo León

“Rindo homenaje al Ministro José Ramón Cossío Díaz, ejemplo de juzgador que ha modernizado la judicatura y dinamizado el Derecho, sin que aquélla se fracture y sin que éste pierda predictibilidad.”

l pasado día 8 de agosto de este año dicté la que resultó ser la primera sentencia del país, en la que un juez local ejerce el control difuso de constitucionalidad.1 Sentencia que ha suscitado un interesante debate sobre diversos temas, algunos de los cuales me permitiré comentar en este espacio. Específicamente los siguientes: ¿Qué es el control difuso de constitucionalidad?; ¿Cuál considero es el fundamento del control difuso de constitucionalidad en México?; ¿Qué causas invoqué en la sentencia para considerar inconstitucionalidad la norma?; ¿Cuáles son o deberían ser las reglas procesales del control difuso de constitucionalidad?; y finalmente, ¿cuál es la percepción político-social del control difuso de constitucionalidad?

1. ¿Qué es el control difuso de constitucionalidad? Para empezar, conviene precisar lo qué es el control difuso de constitucionalidad. 1

Fue la sentencia dictada para resolver el Toca de Apelación en Artículo 43/2011, de la Cuarta Sala Penal Unitaria del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León.

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Para esto cabe recordar que todo Derecho, en tanto sistema normativo, es un conjunto de normas jurídicas de diversa jerarquía. Y esto implica que cuando dos o más normas jurídicas de diversa jerarquía entran en conflicto por disponer mandatos contradictorios entre sí, dicho conflicto debe resolverse asegurando que la norma superior prevalezca sobre la inferior y que la norma suprema prevalezca sobre todas las demás. Y todo Derecho, tanto el nacional como el internacional, precisamente para asegurar que su respectiva norma suprema prevalezca sobre cualquiera otra, prevén diversos medios jurídicos a través de los cuales se nulifica, revoca, o desaplica, cualquier norma, acto o resolución contrario a la norma suprema. Siendo el control difuso uno de esos medios a través de los cuales se garantiza la vigencia de la norma suprema del respectivo Derecho. En los estados nacionales, la Constitución es la norma suprema y último fundamento de validez jurídica de todas las demás normas inferiores y al conjunto de medios jurídicos que garantiza su supremacía, se les denomina “control constitucional” o “control de constitucionalidad”. Mientras que en el Derecho internacional, la máxima jerarquía normativa corresponde a los tratados internacionales, los cuales deben prevalecer sobre cualquier norma jurídica que los contradiga aprobada por cualquiera de los países signatarios del tratado. Al conjunto de medios jurídicos que en América garantiza la supremacía de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,2 se le denomina “control de convencionalidad”, de la misma manera que a los medios jurídicos que garantizan en Europa la supremacía del Tratado de la Comunidad Europea,3 se le llama “control de comunitariedad”. Pero como ya dije, el control difuso es sólo uno de los diversos medios a través de los cuales se garantiza que la norma jurídica suprema no sea contradicha por ninguna norma jurídica de grado inferior. Y si bien es cierto que este no es el espacio propicio para presentar con detalle los demás medios de control o defensa de la norma jurídica suprema; sin embargo, sí resulta oportuno hacer una referencia panorámica de ellos, para ubicar el contexto dentro del cual se inscribe el control difuso. Por esto, a continuación me refiero a la clasificación más usual que se hace de los medios garantes de la norma suprema.

La “Convención Americana sobre Derechos Humanos” o “Pacto de San José”, fue suscrita por los países americanos integrantes de la Organización de Estados Americanos (OEA), en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969. El “Tratado de la Comunidad Europea” fue firmado por las naciones europeas, en Maastricht, Alemania, el 7 de febrero de 1992, entró en vigor el 1 de noviembre de 1993.

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1. Atendiendo a la vía procesal a través de la cual se ejercen, los medios de control o defensa de la norma suprema, se dividen en aquellos que se hacen valer por vía de acción o vía directa y aquellos que se ejercen por vía de excepción o vía incidental, también denominada vía indirecta. En la vía de acción, el demandante combate directamente la invalidez de la ley inferior contraria a la norma suprema. En cambio, en la vía indirecta, lo que el demandante impugna directamente, no es la ley contraria a la norma suprema, sino el acto o resolución de autoridad dictado con fundamento en la referida ley; aunque el tribunal para resolver si revoca o anula el acto o resolución impugnado, dilucida como paso intermedio, si la ley que le sirvió de fundamento, es en efecto contraria a la norma suprema. 2. Y atendiendo a los órganos jurisdiccionales competentes para declarar la no conformidad de las leyes con la norma suprema, hay dos grandes modelos: el concentrado y el difuso. En el concentrado, sólo un tribunal (en el ámbito nacional, el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema, y en el ámbito internacional, los Tribunales o Cortes Internaciones) es el competente para declarar la inconformidad de una ley con la respectiva norma suprema. Mientras que el sistema difuso autoriza y obliga a todos los juzgadores a que antes de aplicar cualquier ley de la materia de su competencia, evalúen, ya sea a petición de parte o incluso de oficio, la conformidad de dicha ley con la norma suprema, y en los casos en que ambas normas resulten contradictorias entre sí, hagan prevalecer la vigencia de la norma suprema, y se abstengan de aplicar –esto es, desapliquen- la ley o norma inferior al caso concreto. En este panorama, podemos decir que el control difuso es en general, uno de los medios jurídicos que garantizan la prevalencia de la norma suprema –la Constitución o la Convención Americana-, por sobre cualquier otra norma inferior que la contradiga; que el control difuso es específicamente, el medio jurídico en virtud del cual el juez desaplica al caso concreto, la norma que considera inconstitucional o inconvencional; y que el control difuso es el medio de control –de constitucionalidad o de convencionalidad, según el caso-, que se caracteriza por ser: 1. Indirecto, toda vez que se ejerce por vía de excepción o vía incidental; y 2. Difuso, porque están obligados a ejercerlo todos los jueces nacionales.

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No omito mencionar, que el control difuso en el ámbito del Derecho nacional, no es cosa nueva, pues hace ya 400 años, en 1610, el Juez Sir Edward Coke en Inglaterra, al decidir el caso del doctor Thomas Bonham, resolvió desaplicar la norma Real que impedía ejercer la profesión médica en Londres, a los médicos que no fueran miembros del Colegio de Doctores de Londres, como tal era el caso de Bonham; por ser dicha disposición contraria al principio que el mismo Juez proclamó de “Supremacía de la razón y del Common Law”.4 Siendo que muchos de los argumentos del Juez Coke, luego habrían de ser recogidos en América, entre otros por el Juez Marshall, quien en 1803 como integrante de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, fue ponente de la sentencia que resolvió el famoso caso “Marbury versus Madison” que consolidó en aquél país las atribuciones de los jueces para garantizar la supremacía de la Constitución sobre cualquier ley contraria a ella.5 Y en el ámbito del Derecho Internacional, el control difuso se remonta por lo menos hasta el año de 1978, cuando en Europa, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, estableció el “control difuso de comunitariedad” en la sentencia del caso Simmenthal. Caso éste que inició cuando la empresa Simmenthal promovió juicio ante un Juez italiano, para solicitar la devolución de los impuestos por importación de carne que había pagado conforme a la ley italiana. Pero el Juez italiano promovió ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, la cuestión prejudicial porque observó contradicción entre el derecho italiano y el comunitario que consignaba el derecho a la libre circulación de mercancías y el referido Tribunal Europeo dictó sentencia ordenando que todos los jueces nacionales debían desaplicar al caso concreto, las normas nacionales contrarias al Tratado de la Comunidad Europea.6 4

Ver: GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel. “Un médico ante la justicia: el caso Thomas Bonham”, en Constitución y Derechos Humanos. Orígenes del Control Jurisdiccional. México, Porrúa, 2009. 5 Ver: CIENFUEGOS SALGADO, David. Marbury contra Madison. Una decisión histórica para la justicia constitucional. México, Universidad Autónoma de Coahuila, Tribunal Superior de Justicia del Estado de Coahuila y Editora Laguna. 2007 6 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea resolvió que “(...) eventuales disposiciones nacionales posteriores en contradicción con estas mismas normas comunitarias, deben ser consideradas inaplicables de pleno derecho sin que sea necesario esperar su eliminación por el legislador nacional (abrogación) o por otros órganos constitucionales (declaración de inconstitucionalidad) (…) en virtud del principio de la primacía del derecho comunitario, las disposiciones del tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen como efecto en sus relaciones con el derecho interno de los estados miembros, no solamente hacer inaplicable de pleno derecho toda disposición contraria de la legislación nacional existente por el hecho mismo de su entrada en vigor, sino –en tanto que estas disposiciones y actos integran, con rango de prioridad, el ordenamiento comunitario aplicable en el territorio de cada uno de los Estados miembros- impedir la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que sean incompatibles con las normas comunitarias… el juez nacional encargado de aplicar en el marco de su competencia, las disposiciones del derecho comunitario, tiene la obligación de asegurar el pleno efecto de estas normas dejando en caso de necesidad inaplicada, por

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En América, el control difuso de constitucionalidad, está previsto en las Constituciones de diversos países. Por ejemplo: en los Estados Unidos de América, el Artículo VI, párrafo segundo, de la Constitución, establece que “La presente Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se aprobaren y todos los tratados celebrados o que se celebraren bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país. Los jueces de cada estado estarán obligados a observarla aun cuando hubiere alguna disposición en contrario en la Constitución o en las leyes de cualquier estado”; en Argentina, el Artículo 31 de su Constitución dispone que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las ponencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”; Y en Colombia, el Artículo 4º Constitucional prevé que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” Y en el ámbito internacional americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en septiembre de 2006, para resolver el “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, así como en la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2006, para resolver el “Caso Trabajadores Cesados del Congreso. (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú” configuró el control difuso de convencionalidad, de acuerdo con el cual todos los jueces de los países suscriptores de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, están obligados desaplicar, incluso de oficio, cualquier norma de derecho interno que sea contraria a los derechos humanos previstos en la citada Convención. Criterio éste, que la referida Corte Interamericana reiteró en la sentencia que en noviembre de 2009, dictó contra el Estado Mexicano, para resolver el “Caso 12.511. Rosendo Radilla Pacheco”.7

propia autoridad, toda disposición contraria de la legislación, incluso posterior, sin que deba pedir o esperar la eliminación previa de ésta por vía legislativa o por otro procedimiento constitucional”. El referido criterio quedo plasmado en el párrafo 339 de la sentencia que la Corte Interamericana dictó en el “Caso 12.511. Rosendo Radilla Pacheco” en los siguientes términos: “339. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico [Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, y Caso La Cantuta Vs. Perú]. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”.

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2. Fundamento del control difuso de constitucionalidad en México Pero si en la identificación del control difuso, no hay gran debate, en cambio sí lo hay en torno a la siguiente interrogante: ¿en agosto de 2011, ya era obligatorio para los jueces locales, el control difuso de constitucionalidad? En lo personal, no comparto la opinión de quienes afirman que el control difuso de constitucionalidad en México, carecía aún de fundamento y que no estaría autorizado sino hasta que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) formalmente interrumpiera o dejara sin efecto las jurisprudencias históricas que prohíben el referido control difuso. Mi opinión en cambio –la cual quedó de manifiesto al haber dictado la sentencia del pasado 8 de agosto-, es en el sentido de que las jurisprudencias que prohibían el control difuso, quedaron sin efecto en virtud de la reforma constitucional publicada el 10 de junio de 2011 y que, precisamente, estas reformas son el fundamento que autoriza y obliga a todos los jueces, incluyendo a los jueces locales, para que en las sentencias que dicten, desapliquen al caso concreto las normas que consideren inconstitucionales. En efecto, es cierto que la jurisprudencia de la SCJN, históricamente había prohibido a los juzgadores locales, realizar control difuso de la Constitucionalidad, no obstante que el artículo 133 de nuestra Carta Magna dispone -de manera idéntica a lo que prevén las Constituciones de EUA, Argentina o Colombia- que “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado se arreglaran a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados.” Y lo anterior porque en opinión de la Suprema Corte sólo el Poder Judicial de la Federación puede hacer declaraciones de inconstitucionalidad y no tiene intervención alguna la justicia local en la defensa jurisdiccional de la Constitución aun en el caso del artículo 133 de la misma, en relación con el 128 del propio ordenamiento, que impone a los juzgadores la obligación de preferir a la Ley Suprema, cuando la ley del estado o local la contraría, ya que, de acuerdo con los artículos 103 de la ley suprema y primero de la Ley de Amparo, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, es de la competencia exclusiva de los Tribunales

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Federales de Amparo, y los tribunales locales carecen en absoluto de competencia para decidir controversias suscitadas con ese motivo.8

Pero también es cierto que una jurisprudencia, por más firme e histórica que sea, queda sin efectos cuando el legislador hace una reforma sustancial a los preceptos que aquélla interpreta.9 Y precisamente por esta razón, la jurisprudencia relativa al control difuso de constitucionalidad, que hacía una interpretación “sistemática”10 entre otros de los artículos 103, 105, y 133 de la Constitución, quedó sin efectos cuando a esta ecuación constitucional formada por los preceptos antes citados, se le agregaron otras normas que fueron adicionadas a la Carta Magna por decreto del 10 de junio de 2011 publicado en el Diario Oficial de la Federación. Destacando entre las nuevas normas constitucionales que inciden en el tema, el artículo 1° constitucional que ahora establece en sus primeros párrafos lo siguiente: “Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, 8

Vid. Tesis con el rubro CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES (No. Registro: 228225. Octava Época, tesis aislada), así como la tesis CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN (No. Registro: 193435.tesis P./J. 74/99, jurisprudencia) 9 JURISPRUDENCIA. LA REFORMA SUSTANCIAL DE LOS PRECEPTOS LEGALES A QUE SE REFIERE, LA HACEN INAPLICABLE PARA LOS CASOS QUE VERSAN SOBRE TALES NORMAS. Cuando el precepto legal interpretado en la jurisprudencia se reforma sustancialmente, cambiando su sentido y alcance, resulta evidente que la jurisprudencia emitida por los Tribunales del Poder Judicial de la Federación ya no es aplicable a los casos que versen sobre la norma reformada, toda vez que sería ilegal la aplicación de una jurisprudencia derivada de un artículo que ha dejado de tener vigencia, o bien, que se razonara en forma ilógica o incongruente para forzar su aplicación a un caso concreto. (No. Registro: 175,300. Tesis 1a. LXX/2006). 10 La interpretación sistemática, impide darle a una norma un sentido que resulte derogatorio de otras normas, de tal manera que nunca fue sistemático invocar los artículos 103 y 105, para dejar desprovisto de todo significado a la parte final del artículo 133 constitucional.

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investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.”

Esto es, considero que para instaurar el control difuso en el país no se requiere que la SCJN, reinterprete el artículo 133 constitucional y consolide una nueva jurisprudencia que interrumpa a la que prohibía el control difuso. Más bien lo que se requiere es simple y sencillamente aplicar el nuevo artículo 1° constitucional, que obliga a “todas las autoridades”, en el ámbito de sus competencias, a respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. Y siendo la principal competencia de los jueces la de dictar sentencias, resulta entonces que los jueces, con fundamento en el artículo 1° de la Constitución Federal, están facultados y obligados a que sus sentencias sean conformes con los derechos humanos previstos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales. De hecho, la Suprema Corte en su sesión plenaria del día 12 de julio del año en curso, cuando por mayoría se pronunció en el sentido de que el control difuso estaba autorizado para los jueces locales, no hizo una “nueva reflexión” o una reinterpretación de los mismos los artículos 103, 105 y 133 constitucionales, que ya había interpretado en la jurisprudencia que prohibió el control difuso; sino que estos artículos los interpretó, pero ahora en unión del artículo 1° recién aprobado por el Constituyente Permanente y concluyó que la Carta Magna, precisamente por la adición de este último precepto, ahora establecía un nuevo modelo de control de constitucionalidad. Literalmente la Corte dijo lo siguiente: “POR MAYORÍA DE SIETE VOTOS DE LOS SEÑORES MINISTROS COSSIO DIAZ, FRANCO GONZÁLEZ SALAS, SALDIVAR LELO DE LARREA, VALLS HERNÁNDEZ, SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, ORTIZ MAYAGOITIA Y PRESIDENTE SILVA MEZA, se determinó que el modelo de control de convencionalidad y constitucionalidad que debe adoptarse a partir de lo establecido en el párrafo 339, de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso 12.511. Rosendo Radilla Pacheco, contra los Estados Unidos Mexicanos, y en los artículos 1°, 103, 105 y 133, de la Constitución Federal, propuesto por el señor Ministro Cossío Díaz, es en el sentido de que: 1. Los jueces del Poder Judicial de la Federación al conocer de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar la invalidez de las normas que contravengan la Constitución Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos. 2. Los demás jueces del país, en los asuntos de su competencia, podrán desaplicar las normas que infrinjan la Constitución Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos, sólo para efectos del caso concreto y sin hacer una declaración de invalidez de

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las disposiciones. Y 3. Las autoridades del país que no ejerzan funciones jurisdiccionales, deben interpretar los derechos humanos de la manera que más los favorezca, sin que estén facultados para declarar la invalidez de las normas o para desaplicarlas en los casos concretos.”11

Así pues, para mí, el control difuso de constitucionalidad rige en el país a partir del 10 de junio, por voluntad del Constituyente Permanente. Y con este fundamento, el pasado 8 de agosto ejercí el control difuso de constitucionalidad. No obstante que para entonces la SCJN, aunque ya se había pronunciado a favor del referido control difuso; sin embargo, aún no declaraba formalmente que había quedado superada la jurisprudencia histórica que lo prohibía.

3. Causas de inconstitucionalidad de la norma Otro tema relevante de comentar es el relativo a las causas por las cuales consideré como inconstitucional al artículo 224, fracción V, del Código Penal del Estado de Nuevo León (CPNL), en el cual se tipifica uno de los denominados “delitos cometidos en la administración y procuración de justicia”. Precepto éste, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 224. Se impondrán las sanciones previstas en este Capítulo a los servidores públicos, empleados o auxiliares de la Administración y Procuración de Justicia y de los Tribunales Administrativos, que cometan alguno de los siguientes delitos: … V.- No cumplir una disposición que legalmente se les comunique por su superior competente, sin causa fundada para ello”

Pues bien, para mí el precepto anterior es inconstitucional porque es contrario al artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Federal, que establece el derecho humano a la legalidad penal, en los siguientes términos:

11 Determinación adoptada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión pública del 12 de julio de 2011, dentro del EXPEDIENTE VARIOS 912/210. RELATIVO A LA INSTRUCCIÓN ORDENADA POR EL TRIBUNAL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, EN LA RESOLUCIÓN DEL SIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ, DICTADA EN EL EXPEDIENTE VARIOS 489/2010. RELACIONADO CON LA SENTENCIA EMITIDA EL 23 DE NOVIEMBRE DE 2009, POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, EN EL CASO 12.511 ROSENDO RADILLA PACHECO CONTRA LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. (cfr. Versión taquigráfica de las sesiones del 12 y 14 de julio de 2011, de la SCJN). El subrayado es nuestro.

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“Artículo 14…En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.”

Derecho humano a la legalidad penal, del cual se derivan por lo menos tres principios o mandatos de jerarquía constitucional, que legisladores y jueces deben cumplir en materia penal. Siendo estos, los siguientes: a) Principio o mandato de taxatividad, b) Principio o mandato de determinación, y c) Principio o mandato de reserva legal. Se puede “denominar mandato de ‘determinación’ a la exigencia emanada del derecho a la legalidad penal para que el legislador describa de manera clara y precisa las conductas prohibidas y sus consecuencias jurídicas; y mandato de ‘taxatividad’ a la exigencia dirigida al juez para que se abstenga de aplicar las normas penales a los casos que no vengan “expresamente” previstos en las mismas, más allá del sentido literal posible.”12 Mientras que “La reserva de ley para el establecimiento de los delitos y las penas es una exigencia del Estado de derecho… que expresa la exigencia de mantener en las manos del legislador la potestad de establecer los delitos y las penas.”13 Ya lo dijo Beccaria, en su obra clásica “De los delitos y de las penas”, que “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social”.14 Esto es, el legislador es soberano en decidir qué conductas penaliza o despenaliza, por lo tanto la reserva de ley no es una garantía de “contenido”. Pero la Constitución sí limita la forma o procedimiento, al establecer que sólo las leyes pueden decretar delitos. Atento a lo anterior, estaría afectada de indudable inconstitucionalidad, una norma penal que delegara a cualquier autoridad distinta del legislador, la delimitación de las conductas prohibidas delictuosas. Y esto es precisamente lo que hace, el citado artículo 224, fracción V, del Código Penal local, pues este artículo 12 INZUNZA CÁZARES, Enrique. La exacta aplicación de la ley penal y el mandato de determinación. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2009, pp. 60-61. 13 Ibídem, p. 66 14 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas, trad. De las Casas, Madrid, Alianza, 1993, pp. 30 y 31. Citado por INZUNSA, op. cit., p. 66

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delega al servidor público jerárquicamente superior, en las áreas de Procuración y Administración de Justicia, la facultad de dictar disposiciones cuyo incumplimiento por parte del inferior jerárquico, constituiría un delito. El referido artículo 224, fracción V, es una “ley penal en blanco”, que autoriza a los servidores públicos de jerarquía superior, por ejemplo, de la Procuraduría General de Justicia, del Poder Judicial del Estado, o de los Tribunales Administrativos, para que sean ellos los que dicten las disposiciones cuyo incumplimiento será delito. Lo cual está prohibido por la Constitución Federal, pues ningún poder o persona puede decretar delitos, ni siquiera por delegación legislativa, pues sólo el Poder Legislativo puede hacerlo. Con razonamientos análogos a los anteriores, la Suprema Corte de Justicia ha declarado la inconstitucionalidad de diversos preceptos legales, por violar el principio constitucional de reserva de ley en materia penal.15 Si validáramos como constitucional al referido artículo 224, fracción V, tal cosa implicaría darle a un servidor público el poder antidemocrático de dictar órdenes cuyo incumplimiento sería delito sancionado con pena de prisión. Así, el superior competente podría ordenar “mañana la hora de entrada es a las 7:00 a.m.” o “este documento debe terminarse hoy”, y el empleado inferior jerárquico tendría que enfrentar la cárcel si no cumpliera a cabalidad tales disposiciones. En el caso concreto resuelto por la sentencia del 8 de agosto, el Ministerio Público hizo consistir la desobediencia de los inculpados, en que estos, contrariando las órdenes de su superior jerárquico, portaban equipo de radiocomunicación (Nextel) distinto al que les fue proporcionado oficialmente para el desempeño de su cargo. No omito mencionar que la Ley de Seguridad Pública para el Estado de Nuevo León, en sus artículos 158 y 218, establece una serie de conductas prohibidas para los policías y cuya realización amerita alguna de las sanciones disciplinarias que la propia Ley de Seguridad prevé (apercibimiento, amonestación, arresto, cambio de adscripción, suspensión temporal, inhabilitación, destitución); y entre estas conductas se encuentra la de “Utilizar o llevar consigo durante el servicio o 15 Entre otras, pueden consultarse las tesis con los siguientes rubros: “ATAQUES A LAS VÍAS DE COMUNICACIÓN. LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 171 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL QUE PREVÉ ESE DELITO, VIOLA LOS PRINCIPIOS DE EXACTA APLICACIÓN Y RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL” (No. Registro: 172,261. Tesis aislada. 1a. CX/2007), “NORMAS PENALES EN BLANCO. SON INCONSTITUCIONALES CUANDO REMITEN A OTRAS QUE NO TIENEN EL CARÁCTER DE LEYES EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL” (No. Registro: 172,184. Tesis aislada. 1a. CXI/2007), Y “SALUD, DELITO CONTRA LA. PSICOTROPICOS (BENZODIAZEPINA)” (No. Registro: 234,105. Tesis aislada. Séptima Época). Siendo también relevante para el tema, la jurisprudencia que establece que los delitos sólo pueden establecerse en una ley formal y material, y que tratándose de normas penales sustantivas no procede la interpretación conforme. “NORMAS PENALES. AL ANALIZAR SU CONSTITUCIONALIDAD NO PROCEDE REALIZAR UNA INTERPRETACIÓN CONFORME O INTEGRADORA” (No Registro: 167445. Tesis: P./J. 33/2009. Jurisprudencia)

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comisión, uno o varios teléfonos móviles, radiofrecuencias o cualesquier aparato de comunicación que no sea de aquellos que se le hubieran proporcionado por la dependencia correspondiente para la función a su cargo”, así como otras conductas como “presentarse después del horario señalado para el inicio del servicio o comisión, sin causa justificada”, o “faltar a su servicio sin permiso o causa que lo justifique”, o “realizar colecta de fondos o rifas durante el servicio” y otras varias de mayor gravedad. Pero en relación con esto debo puntualizar lo siguiente: a) Aun cuando la referida conducta de portar equipos “Nextel” no autorizados, sea una infracción administrativa que amerita sanción, sin embargo, dicha conducta no puede ser, ni por analogía ni por mayoría de razón, constitutiva de delito, simple y sencillamente porque el legislador –único autorizado para establecer los delitos– no la ha descrito de manera taxativa en un tipo penal determinado. b) El artículo 224, fracción V, del Código Penal del Estado de Nuevo León, para determinar la conducta delictuosa que penaliza, hace una remisión, no a las conductas que la Ley de Seguridad Pública del Estado prevé como prohibidas para los policías, sino a las órdenes que el superior competente legalmente haya comunicado a su inferior y éste desobedezca sin causa justificada. Por esto, insisto en que el referido delito es ejemplo de una “ley penal en blanco”; y tal vez no lo sería si el Código Penal hubiera remitido a la Ley de Seguridad Pública y no al superior competente.16 Como opiniones que difieren de considerar inconstitucional al referido delito previsto en el artículo 224, fracción V, del CPNL, he oído las de aquellos que consideran que este delito es semejante a otros cuya constitucionalidad no está cuestionada y que sancionan a los gobernados por desobedecer a las autorida16 NORMAS PENALES EN BLANCO. SON INCONSTITUCIONALES CUANDO REMITEN A OTRAS QUE NO TIENEN EL CARÁCTER DE LEYES EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL. Los denominados “tipos penales en blanco” son supuestos hipotéticos en los que la conducta delictiva se precisa en términos abstractos y requiere de un complemento para integrarse plenamente. Ahora bien, ordinariamente la disposición complementaria está comprendida dentro de las normas contenidas en el mismo ordenamiento legal o en sus leyes conexas, pero que han sido dictadas por el Congreso de la Unión, con apoyo en las facultades expresamente conferidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En consecuencia, las “normas penales en blanco” no son inconstitucionales cuando remiten a otras que tienen el carácter de leyes en sentido formal y material, sino sólo cuando reenvían a otras normas que no tienen este carácter -como el caso de los reglamentos-, pues ello equivale a delegar a un poder distinto al legislativo la potestad de intervenir decisivamente en la determinación del ámbito penal, cuando es facultad exclusiva e indelegable del Congreso de la Unión legislar en materia de delitos y faltas federales. (No. Registro: 172,184. Tesis aislada. Materia(s): Constitucional, Penal. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXV, Junio de 2007. Tesis: 1a. CXI/2007. Página: 201)

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des administrativas o judiciales. Por ejemplo, el delito de quebrantamiento de sellos, que penaliza la conducta de desobedecer la orden de clausura impuesta por una autoridad administrativa (art. 189 CPNL), o el delito que sanciona al particular que desobedece la medida de vigilancia impuesta por la autoridad judicial, consistente en prohibición para conducir vehículos automotores que requieran licencia para conducir (art. 180, fracción I, CPNL). Sin embargo, en mi opinión, estos últimos delitos sí cumplen con los mandatos constitucionales de reserva legal, de determinación y de taxatividad, pues no penalizan la desobediencia de una orden cualquiera o indeterminada de autoridad administrativa, sino que se refieren a la desobediencia de órdenes administrativas o judiciales específicas, que el propio legislador ha determinado en el tipo penal (vgr. desobedecer una clausura, un orden judicial de arraigo o una medida de vigilancia).

4. Reglas procesales del control difuso de constitucionalidad Otros diversos temas que han suscitado un interesante debate, giran en torno a cuáles deberían ser las reglas procesales para el ejercicio del control difuso en México. Particularmente se debate si éste deberían ejercerlo los jueces locales, de oficio o a petición de parte; y si las sentencias que estos dicten haciendo interpretación constitucional, deberían ser revisadas por el Poder Judicial de la Federación, de oficio o a petición de parte agraviada. Por cuanto hace a si los jueces locales, de oficio o sólo a petición de parte, deben estudiar si las leyes que aplicarán al caso concreto sometido a su juzgamiento, son o no conformes con la Constitución y las demás normas supremas del país, como tal es el caso de los tratados internacionales que garantizan derechos humanos. Debe decirse que sobre esto pueden encontrarse varios modelos posibles en el derecho comparado y de esos diversos modelos, al menos tres distintos rigen en México, que serían los siguientes: 1. Es a petición de parte, la desaplicación de normas inconstitucionales que los magistrados federales pueden hacer en un amparo directo promovido contra alguna sentencia en la que se hubiere aplicado precisamente una ley con vicios de inconstitucionalidad. Me refiero aquí al denominado amparo directo contra leyes, que más que un medio de control constitucional de leyes, es un medio de control de constitucionalidad de sentencias, equiparable al control difuso de constitucionalidad a cargo de los jueces

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locales. En cambio, el amparo indirecto sí es propiamente un medio de control de constitucionalidad de leyes, aunque con efectos relativos pues únicamente beneficia al quejoso.17 2. Es de oficio y también a petición de parte, la desaplicación de normas inconstitucionales, que deben hacer los juzgadores federales, ya sea en el amparo directo contra sentencias o en el amparo indirecto, siempre y cuando la ley aplicable al caso haya sido previamente declarada como inconstitucional por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Así lo establece el artículo 76 Bis, fracción I, de la Ley de Amparo.18 3. Es de oficio y también a petición de parte, la desaplicación de normas contrarias a los Derechos Humanos consignados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que deben hacer todos los juzgadores mexicanos en el marco de sus respectivas competencias. Así lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en diversos precedentes, y específicamente en el “caso 12.511. Rosendo Radilla Pacheco”, dijo que en México “el Poder Judicial debe ejercer un ‘control de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias…”.19 No se omite mencionar que en México, el control de convencionalidad ya ha sido ejercido

17 Las diversas diferencias existentes entre los amparos directo e indirecto contra leyes, están muy bien expresadas en la tesis “AMPARO CONTRA LEYES. SUS DIFERENCIAS CUANDO SE TRAMITA EN LAS VÍAS INDIRECTA Y DIRECTA.” (No. Registro: 179,125. Tesis aislada. P. VIII/2005) Destacando que en el amparo indirecto la ley puede ser el acto reclamado, el poder legislativo la autoridad responsable, y los efectos del amparo concedido contra la ley producirán la consecuencia práctica de invalidarla por cuanto hace al quejoso, de tal manera que a éste no se le podrá volver a aplicar la misma ley; en cambio, en el amparo directo el acto reclamando es la sentencia dictada con fundamento en una ley inconstitucional, la autoridad responsable es el juzgado o tribunal que la hubiere emitido, y la concesión del amparo solamente vincula a desaplicar la ley en ese caso concreto, pero no impide que la misma ley se le vuelva a aplicar al quejoso. 18 Lo cual confirman, entre otras, las jurisprudencias por contradicción del Pleno de la Suprema Corte, con los siguientes rubros: “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO. SE SURTE AUN ANTE LA AUSENCIA DE CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS” (No. Registro: 175,750. Jurisprudencia. Tesis: P./J. 5/2006), “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO. OPERA, AUNQUE NO SE HAYA PLANTEADO EN LA DEMANDA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY” (No. Registro: 175,752. Jurisprudencia. Tesis: P./J. 4/2006), y “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO. ES APLICABLE EN AMPAROS DIRECTO E INDIRECTO, EN PRIMERA INSTANCIA O EN REVISIÓN” (No. Registro: 175,754. Jurisprudencia. Tesis: P./J. 6/2006) 19 Vid, supra: nota 5.

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por varios tribunales, ya sea a petición de parte como ha ocurrido en varios casos en el estado de Michoacán,20 o incluso de oficio.21 Ahora bien, de los tres modelos anteriores, a mí me parece que lo más conveniente para el control difuso de constitucionalidad en México, sería que éste tuviera las mismas reglas que el control difuso de convencionalidad. Esto es, que ambos se puedan ejercer de oficio. De otro modo, si se adoptaran para el control difuso de constitucionalidad reglas procesales que lo encarecieran, entonces los juzgadores locales, para proteger los mismos Derechos Humanos,22 terminaríamos eludiendo el control difuso de constitucionalidad y aplicando en lugar de éste el más accesible control difuso de convencionalidad. Y de hecho, esto fue lo que hizo la Sala Superior del Tribunal Federal Electoral, en el caso Hank Rhon,23 pues para eludir la jurisprudencia de la Suprema Corte que establecía que el “TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. CARECE DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES”,24 el referido Tribunal Electoral lo que hizo fue que la norma legal la confrontó con lo dispuesto en los tratados internacionales en materia de derechos humanos, para concluir la desaplicación de aquélla por ser contraria a éstos. Esto es, el Tribunal Electoral logró desaplicar una norma legal contraria a un derecho humano, pero evitando confrontar dicha norma con la 20 En efecto, en el estado de Michoacán, el abogado Doctor Gumesindo García Morelos, ha promovido Amparos y Juicios Administrativos, en los que ha solicitado y obtenido de los respectivos tribunales, que los juzgadores ejerzan el control difuso de convencionalidad. Entre estos casos, puede citarse el Amparo Directo Administrativo 1060/2008, resuelto por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, con sentencia de 2 de julio de 2009; así como el Juicio Administrativo JA-0242/2010-I, resuelto por el Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Michoacán, con sentencia del 23 de agosto de 2011). 21 Por ejemplo, en el Caso Hank Rhon (Juicio Para la Protección de los Derechos Político Electorales del Ciudadano, expediente SUP-JDC-695/2007, promovido por Jorge Hank Rhon, contra actos del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Baja California. Sentencia dictada por la Sala Superior del Tribunal Federal Electoral del Poder Judicial de la Federación, el día 6 de julio de 2007) el Tribunal Electoral federal, de oficio, desaplicó la norma legal de Baja California que prohibía el “chapulineo” consistente en abandonar un cargo de elección popular para postularse por otro. Esto es, dicha norma volvía inelegible a un alcalde para postularse para gobernador, hasta que no concluyera el periodo de la alcaldía para la cual había sido electo; lo cual el citado Tribunal Electoral consideró contrario al derecho humano político a ser votado, pues se trataba de una restricción que no estaba autorizada por la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, ni por cualquier otro tratado internacional ratificado por México. 22 Esto considerando que los mismos Derechos Humanos están garantizados en la Constitución y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, salvo excepciones. Por ejemplo, el derecho a la doble instancia en materia penal, está consignado en la Convención como derecho humanos del inculpado, pero no en la Constitución Federal. 23 Ver nota 22 anterior. 24 Tesis de jurisprudencia P./J. 23/2002, sostenida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 2/2000-PL, entre las sustentadas por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resuelta el veintitrés de mayo de dos mil dos.

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Constitución (pues esto se lo prohibía la SCJN), y en lugar de esto confrontó a la norma de derecho interno con los tratados internaciones ratificados por México. Y considerando esta experiencia, opino que si se encarecieran las reglas del control difuso de constitucionalidad se correría el riesgo de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pierda entre los jueces locales, su liderazgo en materia de derechos humanos, asumiendo dicho liderazgo la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre el segundo de los puntos procesales a debate, esto es, si las sentencias que los jueces locales dicten haciendo interpretación constitucional, deberían ser revisadas por el Poder Judicial de la Federación, mi opinión categórica es la siguiente: Todas las sentencias en las que los jueces locales hagan interpretación constitucional, sí deben poder ser revisadas por el Poder Judicial Federal. Los tribunales federales y, particularmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación son y deben seguir siendo los custodios finales de la Constitución y la instancia que homologue en todo el país, la interpretación de nuestra Carta Fundamental. Hasta antes del 10 de junio pasado, en el modelo de control concentrado de constitucionalidad que regía en el país, el Poder Judicial de la Federación era la “única” instancia que podía dejar de aplicar al caso concreto, una norma inconstitucional. En este esquema, los juzgadores que integramos los poderes judiciales locales, cuando identificábamos que la norma legal aplicable al caso era inconstitucional, de cualquier modo estábamos obligados por la jurisprudencia de la Corte, a aplicar la referida norma inconstitucional, esto es, a resolver en contra de la Constitución y en perjuicio del justiciable quien debía luego promover Juicio de Amparo contra nuestra sentencia, para lograr así que la justicia federal lo salvara de la inconstitucionalidad y corrigiera el “error” de los jueces locales. “La Suprema Corte es tan celosa en la defensa de la Constitución, que no permite que nadie más la defienda.”25 Esta fue la divisa que provoco el esquizofrénico modelo mexicano, según el cual debían regir simultáneamente, un moderno Estado Constitucional de Derecho, garantizado por el Poder Judicial Federal y un decimonónico Estado Legal de Derecho, garantizado por los poderes judiciales locales. Pero en el modelo de control difuso de la constitucionalidad, que rige en el país desde el 10 de junio, el Poder Judicial Federal, ya no debe ser más la “única”, aunque sí la “última” y definitiva instancia en materia de interpretación constitu25 Esta expresión festiva se atribuye al jurista jalisciense Luis. G. Salceda, pero la han hecho propia en diversas intervenciones, el Ministro Juventino Castro y Castro y el Ministro Genaro Góngora Pimentel. Cfr. Solorio Ramírez, Daniel. “Comentarios sobre la justicia federal y local”, artículo disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/ libros/6/2938/18.pdf.

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cional. Está pues clarísimo que el Poder Judicial Federal debe actuar como controlador último de la interpretación constitucional en México. Un tema que sí requiere de mayor estudio, es definir si dicha revisión o control a cargo del Poder Judicial Federal, lo deberá hacer la jurisdicción constitucional, de oficio o a petición de parte. Si fuera de oficio, esto significaría que los juzgadores locales automáticamente deberíamos remitir a los juzgadores federales, para su conocimiento y control, toda resolución que emitiéramos ejerciendo control difuso de constitucionalidad. Y si fuera a petición de parte, dicha remisión la haríamos sólo en aquellos casos en que al menos uno de los justiciables hubiera promovido el respectivo juicio de amparo. Y en este último supuesto, habría que asegurarse que todas las resoluciones definitivas de los juzgadores locales, en donde se hubiera ejercido el control de constitucionalidad, fueran susceptibles de impugnarse en amparo. La sentencia ejerciendo control difuso de constitucionalidad, dictada el pasado día 8 de agosto, es una sentencia penal absolutoria, la cual de acuerdo con los criterios de jurisprudencia tradicionales, no puede ser impugnada por el Ministerio Público vía amparo, y menos aún si se trata de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de un precepto penal,26 y tampoco puede ser materia de una controversia constitucional, pues éstas no proceden contra resoluciones jurisdiccionales.27 Situación ésta, que pone en evidencia una laguna en el nuevo modelo de control difuso de constitucionalidad, la cual deberá ser resuelta vía jurisprudencial o mediante reforma legal.

5. Percepción político-social del control difuso de constitucionalidad Me refiero por último a ciertos comentarios sin importancia jurídica, pero relevantes desde el punto de vista político y social que se han generado a partir de la primera sentencia local que ejerce el control difuso de constitucionalidad. En primer término, está la preocupación del Foro de Abogados en el sentido de que a partir de la entrada en vigor del control difuso de constitucionalidad, se generará un gran caos, pues todos los miles de juzgadores locales que hay en la 26 Así lo ha dicho la Primera Sala de la SCJN, en la tesis con rubro “MINISTERIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN. CARECE DE LEGITIMACIÓN PARA INTERPONER EL RECURSO DE REVISIÓN CONTRA LA SENTENCIA QUE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO PENAL” (No. Registro: 176,239. Tesis aislada. 1a. CCIV/2005). 27 Así lo indica la Jurisprudencia con rubro: “CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. NO SON LA VÍA IDÓNEA PARA COMBATIR RESOLUCIONES JURISDICCIONALES, AUN CUANDO SE ALEGUEN CUESTIONES CONSTITUCIONALES.” (No. Registro: 190,960. Jurisprudencia. Tesis: P./J. 117/2000)

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República, desaplicarán normas legales a tal grado que se desdibujará la certeza jurídica. Sobre éste punto yo comentaría que tal preocupación carece de fundamento. En realidad, no debe esperarse que haya una lluvia de desaplicaciones, pues son excepcionales las normas legales cuya inconstitucionalidad sea franca y no sólo aparente de tal manera que pueda ser salvada con una interpretación conforme.28 Como ejemplo de esto, se podría citar el caso del Estado de Coahuila, en donde el denominado “control difuso de constitucionalidad local”, está autorizado desde el año de 2001 y, en estos diez años, sólo ha habido un par de casos de desaplicación de normas por inconstitucionalidad local. Otra preocupación es la relativa a si los juzgadores locales estamos preparados técnicamente para hacer interpretación constitucional. Una vez más, el argumento de incapacidad, inmadurez, o falta de independencia, de los juzgadores locales, al cual ya se refirió Venustiano Carranza al presentar el proyecto de la Constitución de 1917.29 Pero frente a este argumento, hay que responder que si los juzgadores locales –aceptando sin conceder– no tienen la madurez para ejercer esta nueva atribución, pues menos la tendrán si nunca se les da la oportunidad de enfrentar esa responsabilidad. Relegar y menospreciar a los tribunales locales, ha quedado demostrado que no es el remedio, sino la causa que ha retrasado su desarrollo por más de un siglo. Una preocupación más, deriva del comentario de aquellos que frente al poder de un juez para desaplicar una norma legal inconstitucional producida por el Poder Legislativo, reaccionan desacreditando al juez, porque éste no habiendo sido designado en una elección popular democrática y careciendo del respaldo de los partidos políticos, sin embargo bloquea o dificulta la observancia de la voluntad mayoritaria que el legislador expresó en la Ley. Comentario éste, que pone en evidencia la necesidad de difundir aún más, la idea moderna de que los jueces son garantes, no sólo de la ley, sino de todo el Derecho, incluyendo las normas jurídicas supremas (previstas en la Constitución y los tratados internacionales) 28 La interpretación conforme estamos obligados a hacerla los juzgadores locales, incluso desde que estaba prohibido el control difuso. “INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. DE ACUERDO A ELLA LOS TRIBUNALES ORDINARIOS PUEDEN CALIFICAR EL ACTO IMPUGNADO Y DEFINIR LOS EFECTOS QUE SE DEDUCEN DE APLICAR UN PRECEPTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL.” (No. Registro: 177,591. Jurisprudencia. Tesis: I.4o.A. J/41) 29 En efecto, en ese documento histórico, Carranza se refirió al excesivo alcance que la jurisprudencia mexicana le había dado a la entonces denominada “Garantía Constitucional de Legalidad”, pero lo justificó diciendo que “hay que reconocer que en el fondo de la tendencia a dar al artículo 14 una extensión indebida, estaba la necesidad ingente de reducir a la autoridad judicial de los Estados a sus justos límites, pues bien pronto se palpó que convertidos los jueces en instrumentos ciegos de los gobernadores, que descaradamente se inmiscuían en asuntos que estaban por completo fuera del alcance de sus atribuciones, se hacía preciso tener un recurso, acudiendo a la autoridad judicial federal para reprimir tantos excesos.”

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que imponen al legislador el límite de no aprobar leyes que sean contrarias a los derechos humanos. Y si el juzgador advierte que una norma de la ley, aunque exprese la voluntad política mayoritaria es, sin embargo, violatoria de los derechos humanos de unos pocos o de sólo uno de los gobernados, debe entonces dejar de aplicar la referida norma, para hacer respetar la Constitución que es la máxima garantía de los débiles, frente a los poderosos y las mayorías. Esto es, si el Poder Legislativo falla en la observancia de la Constitución, el Poder Judicial no debe fallar. Finalmente, la preocupación de aquellos –que no son pocos- que específicamente sobre el control difuso en materia penal, opinan que “en estos tiempos no es oportuno dar más derechos a los delincuentes”. Opinión ésta, con la que no puedo coincidir porque yo no comparto esa falsa disyuntiva de tener que elegir entre seguridad pública o derechos de los ciudadanos. Y más bien considero que las autoridades de seguridad pública que actúan sin respeto a los derechos humanos, no logran ser autoridades “eficientes” que contribuyan a resolver el grave problema de inseguridad que vivimos en todo el país, sino que más bien se convierten en otro foco de violencia que agrava la inseguridad que nos aqueja. Nadie puede negar que al control difuso de constitucionalidad en México, le falte mucho para consolidarse, y no podría ser de otra manera, pues acaba de nacer. Pero es mi convicción que esta importante institución jurídica, madurará en poco tiempo, con la actuación prudente de todos los juzgadores mexicanos y bajo el liderazgo jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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Mariano Otero.

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De los Autores

Carlos Emilio Arenas Bátiz Licenciado en Derecho por la UNAM, Maestro en Estudios Internacionales por la University of Leeds (Inglaterra), y Maestro en Derecho Público y candidato a Doctor en Derecho, por la Universidad Autónoma de Nuevo León. Es profesor universitario, coautor de cuatro libros publicados, y autor de más de una veintena de artículos jurídicos, publicados en revistas especializadas y obras colectivas, y ha sido conferencista en prácticamente todos los estados de la República. Ha sido Director General de Legislación Universitaria en la UNAM, Director General de Atención a Recomendaciones de Derechos Humanos en la Procuraduría General de la República, Director General de los Talleres Gráficos de México en la Secretaría de Gobernación, así como Magistrado Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Actualmente es Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León, y Director de la Maestría en Derecho de la EGAP del Tecnológico de Monterrey.

Graciela Guadalupe Buchanan Ortega Se gradúo con mención honorífica, como Licenciada en Derecho de la Universidad de Monterrey (1980-1985). Fue catedrática de la Universidad de Monterrey (1985-1989 y se desempeñó como catedrática e investigadora de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey y actualmente catedrática de la maestría en Bioética, del Colegio de Bioética de Nuevo León del 2000 a la fecha. Fue Magistrada del Tribunal Electoral del Estado de Nuevo León, fungiendo en el mismo como Presidenta (2002-2003). Fue abogado postulante asociado, en materia civil, mercantil y penal del despacho Salamanca Borboa y Asociados (2002). Se desempeñó como abogado postulante (1992-1996). Fue asesor independiente en materia corporativa, civil, penal y bioética. Fue directora Jurídica del Sistema del Instituto Tecnológico y de Estudios

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Superiores de Monterrey (1998-1992). Tuvo la Gerencia Legal Administrativa del Grupo Visa (ahora grupo FEMSA) (1984-1987); Despacho jurídico Torres-Corral y Asociados (1982-1983). Asesoría jurídica gratuita del Municipio de Monterrey (1981-1982). Recibió su nombramiento como Magistrada del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León el 15 de septiembre del 2004. Actualmente, funge como Presidente del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Estado, electa para el periodo comprendido del 1 de agosto de 2011 al 31 de julio de 2013.

Karlos Castilla Abogado egresado en de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (1998-2002). Fue reconocido por la UNAM con la medalla al Mérito Universitario “Alfonso Caso” por ser el alumno más distinguido del posgrado en derecho en 2007 y por el Comité Internacional de la Cruz Roja por el mejor trabajo de tesis en derecho internacional humanitario en 2003. Fue Subdirector de Litigio Internacional en materia de Derechos Humanos de la Secretaría de Relaciones Exteriores (enero 2005 – diciembre 2006). En la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue colaborador del Ministro José Ramón Cossío Díaz, encargado de analizar temas de derechos humanos y derecho internacional (enero 2007 – agosto 2011). Asimismo, ha sido consultor y asesor independiente en litigios nacionales e internacionales en materia de derechos humanos. Actualmente cursa el Doctorado en Derecho en la Universitat Pompeu Fabra como becario del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (2011).

Óscar Flores Torres Doctor en Historia Contemporánea por la Universidad Complutense de Madrid (1991) y actualmente es director del Centro de Estudios Históricos-UDEM. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel II (desde 1992), y premio nacional de Historia “Salvador Azuela” en 1994. Es autor entre otras obras de: Independencia y Revolución en el Norte de México (2010); Monterrey en la Revolución (2da edición, 2010); Industry, Commerce, Banking & Finance in Monterrey City, México, 1890-2000 (2011 y 2009); Monterrey Histórico (2009); El otro lado del espejo. México en la memoria de los jefes de misión en México, 1822-2003 (2007) y Monterrey en la Revolución (2007); así como de obras colectivas de historia de México y de numerosos artículos de historia social y diplomática de México. Igualmente ha participado en programas de History Channel, México Nuevo Siglo y Discutamos México.

Benjamín Galindo Cárdenas Es egresado de la Normal Básica Miguel F. Martinez. Es licenciado en Lenguas y Literatura Española por la Normal Superior Moisés Sáenz y cuenta con estudios de maestría en Cien-

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cias Sociales por la misma institución. Es Licenciado en Historia por la Universidad Autónoma de Nuevo León y tiene maestría en Administración Educativa por la Escuela de Ciencias de la Educación. Desempeñó funciones administrativas en diferentes áreas de la Secretaría de Educación y actualmente desarrolla actividades docentes en el nivel de educación media superior. En 1992 obtuvo el primer lugar del Certamen Estatal Liberalismo Social. Ha escrito artículos para publicaciones de circulación local y colaboró en el libro: Todd, Luis E., Anatomía de la Educación (1998), es autor del libro El provincialismo nuevoleonés en la época de Paras Ballesteros 1822-1850 (2007) y coautor de Flores, Óscar Independencia y Revolución en el Norte de México 1808-1920 (2010), UDEM-UANL.

Myrna Elia García Barrera Egresada de la Facultad de Derecho y Criminología de la Maestría en Derecho Fiscal, obteniendo mención honorífica, Doctorado en Derecho y la Licenciatura en Derecho, obteniendo el tercer lugar de la generación, 1974-1978. Catedrática de la Universidad de Monterrey desde 1995 e Investigadora en el Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Facultad Derecho y Criminología de la UANL., Catedrática de la propia Facultad de Derecho y Criminología de la UANL y actualmente Directora General del Instituto de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Nuevo León. Es investigadora nacional SIN, nivel 1. Ponente en diversos foros internacionales y nacionales con más de 75 conferencias. Y con las publicaciones de los libros: “Derecho de las Nuevas Tecnologías”, publicado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 2008 y su reimpresión en el 2011 y el Cuaderno de Derecho: “Derecho de las Nuevas Tecnologías”, publicado por Universidad de Monterrey, número 6 - 2007.

James Alexander Graham Licenciado en Derecho por la Universidad de Paris II Panthéon-Assas; Licenciado en Ciencias Políticas por la Universidad de Paris II Panthéon-Assas. Doctor en Derecho por la Universidad de París 1 Panthéon-Sorbonne. Profesor de carrera, Universidad de Monterrey; Socio internacional, De Forest; Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Nivel II. Coordinador de la Comisión de Litigio y Arbitraje de la Barra Mexicana, Capítulo Nuevo León; Ex presidente de la Asociación Nacional de Abogados de Empresas, Sección Nuevo León. Director de la Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje. Miembro numerario de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado.

Magda Yadira Robles Garza Licenciada en Derecho por el ITESM, Maestría en Ciencias de la Educación por la Universidad de Monterrey, Doctora en Derecho, Programa Derechos Fundamentales por la Universidad

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Carlos III de Madrid y Especialista en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante, en España. Es Miembro fundador del Consejo Editorial de la Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey, miembro del Consejo Editorial de la Revista Separata, publicación del Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Nuevo León. Se ha desempeñado como profesora de la Universidad de Monterrey en licenciatura y posgrado desde 1992. De 2001 a 2003 fungió como Directora del Programa de Licenciatura en Derecho y de 2004 a 2005 como Directora de los Posgrados en Derecho. A partir de 2003 y hasta la fecha es Directora del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey. Ha publicado Memorias del Encuentro sobre la Enseñanza del Derecho, UDEM (2010), Escenarios actuales del arbitraje internacional en coedición con la UDEM y la Universidad Panthéon Assas, Paris II (2011); ha dictado conferencias en temas relacionados a los derechos sociales fundamentales, bioética y argumentación jurídica.

Eduardo Rocha Núñez Es licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Obtuvo el Diplomado en Derecho tributario por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y realizó sus estudios de maestría en Derecho fiscal y de doctorado en Derecho, en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Como parte de su experiencia profesional, se desempeñó durante 22 años en el área fiduciaria de diversas instituciones de crédito como subdirector y Delegado fiduciario. Actualmente es consultor de empresas. Ha sido profesor en diversas universidades del país. Actualmente es profesor de tiempo completo en la Universidad de Monterrey, tanto en la licenciatura como en las maestrías en Derecho de Derecho de la Empresa y en Derecho Mercantil. Es autor de libro denominado “Banca fiduciaria”, así como de diversos artículos de revistas especializadas. Ha obtenido el “Premio a la mejor tesis de posgrado en el área de Ciencias Sociales” que otorga la Universidad Autónoma de Nuevo León, con la investigación denominada “Las implicaciones fiscales del fideicomiso con actividad empresarial en la Ley del Impuesto Sobre la Renta.” Y el segundo Lugar en el “Certamen Nacional sobre Justicia Administrativa”, del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, con el trabajo mencionado.

Eduardo Román González Licenciado en Derecho por el ITESM, Campus Monterrey. Maestro en Derecho Público, con mención honorífica, por la Universidad Autónoma de Nuevo León. Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política, por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid, España y candidato a Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Ha desempeñado diversos cargos en las Salas Regional Monterrey y Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y en el Consejo General del Instituto Federal Electoral.

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Ha sido Profesor Investigador en la EGAP del ITESM y, actualmente, es Profesor Investigador del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey, además de desempeñarse como consultor en las áreas de Derecho Constitucional, Administrativo, Electoral y Derechos Humanos.

José Luis Pecina Alcalá Es licenciado en Derecho y Maestro en Ciencias Penales por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Colegio de Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Actualmente es candidato a doctor por la Universidad Autónoma de Nuevo León y por la Universidad Pablo de Olavide, España. En el área laboral ejerció la abogacía como litigante, y en el servicio público ha escalado casi todos los peldaños en el servicio de carrera como meritorio, escribiente, secretario de primera y segunda instancia, juez de juicio oral especializado en justicia para adolescentes (del 11 de Septiembre del 2006 al 23 de mayo del 2011) y actualmente Juez Segundo de lo Penal del Primer Distrito Judicial. Profesor de medio tiempo del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey, impartiendo las Cátedras de Derecho Penal Parte Especial y Derecho Procesal Penal. Es autor de los libros: Retos del Juicio Oral, Editorial Lazcano publicado en 2009 y La Averiguación Previa, UDEM, México, 2011, además de haber publicado artículos jurídicos en revistas especializadas y en prensa.

Juan Fernando Potes González Egresado de la licenciatura en Derecho por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey (1989) y con maestrías en Derecho (LLM-1992) y Derecho Comparado (MCL-1994) por Tulane Law School, así como en Estudios Latinoamericanos por Tulane University (MA-1994). Actualmente se desempeña como profesor en el Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey en donde imparte cursos de Derecho Comparado, Derecho de los Negocios Internacionales, Derecho de los Tratados Comerciales y Sistema Legal Norteamericano, entre otros. Previamente, se desempeñó como profesor e investigador en la Facultad Libre de Derecho de Monterrey en donde impartió cursos en disciplinas tales como el Derecho Internacional, Problemas Socioeconómicos de México, Filosofía Jurídica y Derecho Constitucional Comparado.

De las imágenes

Pág. 85

Muerte digna, Fuente: http://dempeusperlasalut.files.wordpress.com/2011/06/ jornada-muerte-digna-sevilla-peq.jpg?w=640

Pág. 115 Sesión del Ayuntamiento. Ca. 1923. Colección José de Jesús Treviño Martínez. Fuente: Nuevo León. Imágenes de Nuestra Memoria. Monterrey, Gobierno del Estado de Nuevo León, CONARTE Fototeca, 2005, tomo II, pág. 233. Pág. 117 Hospital Muguerza. Ca. 1940. Colección Marcela Lozano Lozano. Fuente: Nuevo León. Imágenes de Nuestra Memoria. Monterrey, Gobierno del Estado de Nuevo León, CONARTE Fototeca, 2005, tomo II, p. 142. Pág. 136 Maternidad. Fresco de José Clemente Orozco, hecho entre 1924-1925. Antiguo Colegio de San Ildefonso, Ciudad de México. Pág. 219 Lady Justice. Fuente: ramblingsofacoffeeaddict.wordpress.com Pág. 220 Fotografía del General Bernardo Reyes, Gobernador del Estado de Nuevo León. Monterrey, primera década del siglo XX. Fuente: Fondo Fotográfico del Centro de Estudios Históricos de la Universidad de Monterrey. Pág. 239 Foto del Interior de la antigua Penitenciaria del Estado. 1940. Fuente: Nuevo León. Imágenes de Nuestra Memoria. Monterrey, Gobierno del Estado de Nuevo León, CONARTE Fototeca, 2005, tomo II, pág. 124. Pág. 240 Foto de Elevador del Horno Alto 1 de Fundidora de Monterrey, S. F. Colección Fototeca Lorenzo Becerril. Fuente: Nuevo León. Imágenes de Nuestra Memoria. Monterrey, Gobierno del Estado de Nuevo León, CONARTE Fototeca, 2005, tomo II, pág. 172. Pág. 241 Fotografía de un carro de ferrocarril con la leyenda “Carta Blanca-Saturno”: las dos marcas de cerveza insignes de la Cervecería Cuauhtémoc. Monterrey, segunda

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década del siglo XX. Fuente: Fondo Fotográfico del Centro de Estudios Históricos de la Universidad de Monterrey. Pág. 242 Fotografía del interior de una de las naves de la Compañía Fundidora de Fierro y Acero de Monterrey. Monterrey, segunda década del siglo XX. Fuente: Fondo Fotográfico del Centro de Estudios Históricos de la Universidad de Monterrey. Pág. 289 Foto balanza de la justicia. Fuente: http://colegiodemediadoresdenuevoleon.com /index.html Pág. 310 Foto de sesión del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Fuente: juareztve.com Pág. 330 Fotografía de Mariano Otero. Oleo en tela: 98 x 74 cm. Autor: S. Martínez Baez s/f. Galería de Cancilleres. Claustro de Tlatelolco. Secretaría de Relaciones Exteriores, Cd. de México, DF.

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Índice analítico

A Aldrete, Juana 230 Álvarez, Juan 192 Ancira, Fernando 269 Andrew Almazán, Juan 273 Aragón Reyes, Manuel 102 Aramberri 270 Aurelio, Marco 70 B Bacon, Francis 69 Baker, C. L. 256 Barrios, Humberto 274 Beccaria, Cesare 320 Beller, Walter 61 Bentham, Jeremías 72, 223, 226, 233 Bobbio, Norberto 87 Bonham, Thomas 314 Borrego, Manuel 230 Bortoni, familia 269 Burgoa Orihuela, Ignacio 196 Bustamante, Anastasio 140 C Campos, Bidart 58 Carbonell, Miguel 43

Cardona, Isidro 273 Carranza, Venustiano 141, 194, 196, 197, 198, 244, 271, 274, 328 Caso, Joaquín 228 Cassin, René 60 Castañeda, Alfredo 145 Castañeda, Jorge 110, 111, 112, 113 Chydenius, Anders 22 Coke, Edward 314 Comonfort, Ignacio 192, 193 Corral, Ramón 144 Cortez, Luis G. 243 Cossío Díaz, José Ramón 112 Crescencio Rejón, Manuel 191 Cruz Parcero, Juan A. 202 D de Habsburgo, Maximiliano 193 de Herrera, José Joaquín 140 de la Garza, Lázaro 256 de la Huerta, Adolfo 272 de León, Alfredo 243 de Llano, Manuel María 228 de los Santos, Diódoro 269 del Valle, Anastasio 224 Díaz, Porfirio 93, 193, 221, 233

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Dr. Arroyo 270 Dworkin, Ronald 55, 77, 78 E Epícteto 70 Escobedo, Antonio 231 F Faz, Paulino 256 Feinstein, Barry 277 Fernández del Valle, Basave 59, 60, 64, 65, 71 Fernández, Eusebio 64 Fernández, José de Jesús 227 Ferrajoli, Luigi 99, 203, 218 Ferrara, Jesús 257, 274 Fix-Fierro, Héctor 99 Fonseca, Vicente Antonio 225 Franklin, Benjamín 277 G Gamas Torruco, José 187 García, Canuto 234 García, Juan M. 270, 271, 272 García, Nieves 273 García Ramírez, Sergio 149, 158 Garza Ayala, Lázaro 236 Garza García, Genaro 234 Gayol, Roberto 244, 257, 274 Góngora Pimentel, Genaro 112 González Avelar. Miguel 95 González Casanova, Pablo 163, 244 González Garza, Pablo 271 González, José Eleuterio 229 González, Porfirio G. 272, 273, 274 Gudiño Pelayo, José de Jesús 155 H Harrison, L. B. 256, 263 Hawking, Stephen 84 Hernández Chong Cuy, María Amparo 155 Hernández, Rafael 254, 255 Hinojosa, Ramón 255 Howard, J. 223 Hume, David 71

Hurtado, Xavier 80 I Iglesias, José María 100 J Jiménez de Asúa, Luis 80 Juárez, Benito 193 K Kant, Immanuel 67 L Lambretón, Juan 269 Larralde, Américo 268, 269 Larralde, Hernán 268, 269 Lebb, Eglentine 145 Lecumberri 233 Lerdo de Tejada, Sebastián 92 Locke, John 77 López de Santa Anna, Antonio 192 López, Eugenio 273 López Rayón, Ignacio 224 Lozano, Absalón 272, 274 Lozano, Félix 272 Lozano, Jesús Ma. 256 Luna, Federico R. 256 M Macedo, Miguel S. 144 Madero, Francisco I. 266 Madrazo, Jorge 61 Majone, Giandomenico 20 Manzo, José 233 Marshall, John 314 Martínez de Castro, Antonio 142 Martínez Delfa, Norberto Quinto 61 Martínez, Severiano 224 Mendizabel Oses, Luis 151 Mier 270–342 Moctezuma Barragán, Javier 91 Molano, Gertrudis 229 Mora, Ricardo E. 256 Morelos y Pavón, José María 186, 187

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Moro, Tomas 70 Morselli 77 Murguía, Francisco 270 N Nagel, Francisco 256 Nino, Carlos Santiago 88 Noriega 270 O Obregón, Álvaro 194, 244, 264, 268, 271, 272, 274 Oliveira 125 Osuna, Gregorio 255 Otero, Mariano 191, 231 P Paras Ballesteros, José María 228 Payno, Manuel 231 Pérez, Alfredo 270, 271, 272 Pérez Luño, Antonio 59 Pimentel, Mariano 144 Q Quiroz, Joaquín 229 R Rabasa, Emilio 197 Radilla Pacheco, Rosendo 315, 324 Ramírez Ramírez, Mauricio 133 Ramos Pedrueza, Antonio 144 Reyes, Alfonso 222 Reyes, Bernardo 221, 222, 235, 236, 246 Rhon, Hank 325 S Sada, Francisco G. 270 Salazar, Pedro 88 Sampedro, Ramón 84 Sánchez Cordero, Olga 112 San Luisito 230 Santos, José E. 263, 273 Sayeg Helú, J. 194 Schefold, Adolfo 274

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Séneca 70 Sierra López, José Luis 133 Silva Meza, Juan N. 113 Stuart MiIl, John 72 T Tena Ramírez, Felipe 97 Terrazas Salgado, Rodolfo 95 Torres, Juan 255, 256 Treviño, Jacinto B. 270 Treviño, José A. 269 Treviño, Ricardo 254 V Valdés Gómez, Antero 257 Vallarta, Ignacio L. 93, 95, 96, 100, 103, 231 Valls Hernández, Sergio A. 112, 113 Vasconcelos, José 221, 274 Vázquez, Juan 259, 260 Villa de Guadalupe 229 Villa García 227 Villaldama 228 Villarreal, Antonio I. 272, 274, 275 Villarreal. Elías 269 W Walnut Street 223 Watherfield 231, 232 Werpel, T. W. 256 Westendarp, Óscar 274 Wines, Dr. E. C. 232, 233 Woldemberg, José 101 Z Zagrebelsky, Gustavo 203 Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo 181 Zambrano, Eugenio 269 Zambrano, Gregorio 244 Zambrano, Nicéforo 245, 247, 253, 259, 263, 270 Zambrano, Santiago M. 244, 265, 266 Zarco, Francisco 224, 231 Zoluaga Trillo, Félix María 193

Otras obras del CEH/UDEM

Empresarios alemanes en México. El caso de Otto Degetau (1842-1915)

Independencia y Revolución en el Norte de México

Pablo Degetau Sada

Óscar Flores Benjamín Galindo

ISBN: 978-970-95040-6-4

ISBN: 978-970-95040-7-1

Monterrey en la Revolución 1909-1923

Nuevo León durante la guerra México-Estados Unidos 1846-1848

Óscar Flores

Eduardo Cázares Puente

ISBN: 978-970-95040-5-7

ISBN: 978-970-95040-2-6

La Suprema Corte de Justicia de la Nación y la jurisprudencia de los Derechos Fundamentales. México 1917-2011, de Yadira Robles Garza, se terminó de imprimir en el mes de noviembre de 2011 en los talleres de Diseño3 y/o León García Dávila, Valle de San Juan del Río No. 10, Col. Vista del Valle, Naucalpan, Estado de México. Se tiraron 1,000 ejemplares en papel cultural de 75 gms. Se utilizó tipografía Myriad Pro Light 11 en 13 puntos. Supervisión de la edición: Óscar Flores. Diseño de portada e interiores: Diseño3 / León García Dávila, Yvette Bautista Olivares.