Acceso Energía Especial 04

Especial No. 4

Acceso

EnergĂ­a

FEBRERO 2018

Nota por Lic. Nancy Jimenez

Semblanza

Nancy Jocelyn Jiménez Camacho Licenciada en derecho por la Facultad de Estudios Superiores Acatlán de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), cuenta con diplomados y cursos en derecho energético, políticas públicas, transparencia y temas relacionados a la protección de derechos de pueblos o comunidades indígenas, actualmente se encuentra estudiando la especialidad en derechos humanos en la UNAM, cuya área de investigación son los temas relacionados con grupos vulnerables.

Fue servidor público en la Unidad de Asuntos Jurídicos en la Comisión Reguladora de Energía, desempeñando diversos cargos que le permitieron una amplia experiencia en amparo y regulación eléctrica.

Actualmente, es colaborador externo en Ombudsman Energía México.

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LA CONSULTA INDÍGENA EN MATERIA ENERGÉTICA LA CONSULTA INDÍGENA ES UN TEMA BASTANTE CONTROVERSIAL E IMPOSTERGABLE PARA EL SECTOR ENERGÉTICO. EL CONFLICTO SURGE EN LA SOCIEDAD MEXICANA POR FALTA DE LA ACEPTACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS Y DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS, EL RESPETO QUE SE DEBE TENER HACIA ESTOS Y SOBRE TODO A SU FORMA DE VIVIR Y ORGANIZACIÓN.

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s innegable la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran los pueblos y comunidades indígenas de nuestro país, la constante violación a sus derechos humanos los ha colocado en una clara desventaja estructural y económica, y esto solo se puede justificar por el desconocimiento que como sociedad tenemos de los derechos humanos que les asisten a éstos. El conjunto de los derechos humanos antes referidos, se les denomina derechos colectivos de los pueblos y comunidades indígenas que nacen del desarrollo del pluralismo jurídico1 y el multiculturalismo2 . Entre estos derechos se encuentra el de la autodeterminación y el que abordaremos en este artículo, el derecho a la consulta previa, libre e informada.

La consulta a las comunidades indígenas es un derecho humano3 de gran relevancia, pues no solo garantiza su preservación, sino que el ejercicio de éste ayuda a la preservación de los demás derechos colectivos.

Podríamos preguntarnos, ¿por qué estos derechos colectivos parecieran interferir con los derechos individuales y atentan contra la organización nacional?; más allá de percibir estos derechos como una amenaza, debemos verlos como una forma de reconocer la lucha que han tenido que pasar estos pueblos y comunidades indígenas, además de haber sufrido injusticias históricas como resultado de la colonización y de haber sido desposeídos de sus tierras, territorios y recursos, lo cual les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses4. precio de la tarifa que tenía contratada con el suministrador (CFE).

De acuerdo con la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, en México existen 68 pueblos indígenas de los cuales representan 11 millones 132 mil 562 habitantes5, lo cual nos deja ver la urgente necesidad de regular el tema de consulta a comunidades indígenas; el ex Relator Especial de los Pueblos Indígenas en la Organización de las Naciones Unidas (ONU) James Anaya en su informe sobre industrias extractivas señaló respecto de las consultas indígenas que no son “un simple sí a una decisión predeterminada, o como un medio de validar un acuerdo desfavorable para los pueblos indígenas afectados” y que “deben ser mecanismos mediante los cuales los pueblos indígenas puedan llegar a acuerdos favorables a sus propias prioridades y estrategias de desarrollo, proporcionándoles beneficios tangibles”6.

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LA CONSULTA INDÍGENA EN MATERIA ENERGÉTICA Luego entonces, podemos decir que la consulta indígena es el medio para conocer la opinión de los pueblos o comunidades respecto de un proyecto, medida administrativa o instrumento jurídico que tendrá injerencia directa en los asuntos que les conciernen como sociedad, para obtener su consentimiento o su negativa.

En México, pese a la clara obligación contenida en el Artículo 2° Constitucional respecto de la obligación que tienen todas las autoridades de realizar dichas consultas, en el sector energético no fue hasta la emisión del “Protocolo para la Implementación del Proceso de Consulta Previa, Libre e Informada sobre el Desarrollo de un Proyecto de Generación de Energía Eólica, de Conformidad con Estándares del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, emitido por la Secretaría de Energía que se realizó el esfuerzo de establecer un procedimiento para atender este derecho humano. Esta crítica tiene sustento en múltiples enfrentamientos que podríamos mencionar en donde proyectos energéticos se han visto detenidos por esta circunstancia y aquellos que han prosperado han sido a través del uso de la violencia o intimidación estatal o privada, sin embargo, dicho protocolo quedó solo en un intento pues aunque la consulta indígena se realizó al pie de la letra, representantes de la comunidad zapoteca alegaron que la misma carecía de ciertos elementos para que se tomará como válido su consentimiento, derivando, como muchos otros casos en el sector energético, en quedar suspendido judicialmente.

Esto resulta muy importante, pues la validez de la consulta puede garantizar no solo la continuidad de un proyecto millonario, sino también el desarrollo económico de la comunidad o pueblo que habita el territorio.

Se debe tener presente que no siempre se va a obtener el consentimiento deseado y ello debe de respetarse, pues en estricto sentido la comunidad o pueblo habrían arribado a esa decisión previo a un análisis interno y no por simple capricho, entonces lo que se procedería a hacer es que el Estado evalúe las consecuencias derivadas de dicha situación para el proyecto.

Sea cual sea el resultado que se pueda obtener la consulta a comunidades indígenas, según la Comisión Nacional de Derechos Humanos en la recomendación general no. 27/2016 sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas de la República Mexicana, debe reunir ciertas características para que se pueda considerar como válida, de las cuales destacamos las siguientes:

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E L E M P O D E R A M I E N TO D E L C O N S U M I D O R 1. Previa. Tanto el Convenio 169 de la OIT, como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas hacen alusión a este principio rector, el cual obliga al Estado a efectuar un acercamiento desde las etapas tempranas del proyecto, toda vez que la consulta a comunidades indígenas no es un medio para comunicar a los interesados sobre “decisiones que ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse” […].

2. Libre. Rodolfo Stavenhagen reconoce que, en el marco de las actividades de protesta por la reivindicación de los derechos indígenas, los Estados proceden a mitigarlas utilizando la ley, la administración de justicia o inclusive, el uso de la fuerza. Sobre este punto la CIDH advierte que: “en demasiados casos, las consultas a los pueblos indígenas se llevan a cabo en climas de hostigamiento e incluso de violencia perpetrada por guardias de seguridad privados contratados por las empresas responsables de los proyectos y, a veces, por las fuerzas de seguridad públicas”, es por ello que al referirse que la consulta debe ser libre exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de particulares que actúen con su autorización o cuenta propia, así como de desarrollarse en un ambiente que no sea hostil, cuestiones que pueden llegar a obligar a que las comunidades o pueblos indígenas tomen una decisión viciada o precipitada.

3. Informada. La CIDH ha referido, que el Estado antes y durante la consulta, debe mantener comunicación constante, brindar información precisa que permita a la comunidad conocer “la naturaleza y consecuencias del proyecto”, los beneficios e indemnizaciones a que podrían hacerse acreedores, así como los riesgos a la salubridad y al medio ambiente, lo que le obliga a realizar estudios de “impacto social y ambiental”.

4. De buena fe. En el “Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador”, la Corte Internacional de Derechos Humanos estableció que: “la consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como “un verdadero instrumento de participación”, que debe responder al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas”.

5. Procedimientos culturalmente adecuados. Respecto del carácter adecuado de la consulta, el entonces Relator Especial de las Naciones Unidas, James Anaya, citando a la OIT recordó que en este procedimiento deberán respetarse las formas de decidir del pueblo indígena implicado: “se deben prever los tiempos necesarios para que los pueblos indígenas del país puedan llevar a cabo sus procesos de toma de decisión y participar efectivamente en las decisiones tomadas de una manera que se adapte a sus modelos culturales y sociales”.

6. Sujetos de consulta. Se trata de los pueblos o comunidades indígenas susceptibles de verse afectados en sus derechos, siendo éstos, sociedades anteriores al Estado, que tienen continuidad histórica y mantienen sus instituciones.

7. Sujetos que realizan la consulta. Para llevar a cabo la consulta, se requiere la participación de seis figuras: i) autoridad responsable, ii) órgano garante, iii) órgano técnico, iv) comité técnico, v) grupo asesor de academia y vi) organizaciones de la sociedad civil y observadores7, estas figuras son las autoridades administrativas, organizaciones civiles, integrantes de la academia y personas involucradas con el proyecto, que en todo momento deben estar a disposición de resolver cualquier duda que pueda surgir por parte de la comunidad o pueblo indígena, o bien incluso que den fe de que se está desarrollando conforme a derecho la consulta.

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na consulta pierde su validez si adolece de alguno de estos elementos, principalmente uno de los errores más comunes es que no esté firmada y analizada por el representante o gobernador de la comunidad, de acuerdo a su organización específica, pongamos un ejemplo, si una comunidad indígena se encuentra conformada por cinco pueblos y dentro de su organización interna y orgánica han convenido que dichos pueblos sean representados por un jefe de pueblo y que además exista un representante general de la comunidad, otorgándoles facultades para que ellos mismos puedan tomar decisiones conjuntamente, ¿Qué pasaría si la consulta solo es firmada por dos jefes de pueblo sin que los demás estén de acuerdo?, lógicamente esa consulta sería inválida pues éstos al convenir que la toma de decisiones será conjuntamente, deberá estar asentada la firma de los otros 3 jefes de pueblo y del mismo representante general de la comunidad.

Este error deriva de la falta de conocimiento que se tiene de la organización especifica de la comunidad indígena que se trate. Otro error aún más común es que existen muchos supuestos voceros o representantes de las comunidades que dan el consentimiento a los proyectos careciendo de facultades para ello, esto tiene su lugar por la falta de organización y de interés por parte del Estado mexicano de conocer la organización de estas comunidades y hacer públicas dichas especificaciones.

Imaginemos un ideal en donde existen estos datos de la organización de cada comunidad indígena publicados y actualizados periódicamente en alguna página oficial del gobierno, ¿No serían de gran utilidad para aquellos desarrolladores de proyectos? ¿No daría certeza jurídica el conocer con quién y cómo se deberá proceder atendiendo a la organización especifica?

Se insiste, la consulta indígena implica que se tomen en cuenta las necesidades del pueblo o de la comunidad indígena, esto nos lleva a considerar que se requiere conocer la estructura y organización particular de cada una de éstas, además de que debe ser acorde a sus características pluriculturales específicas8, incluso el protocolo emitido por la SENER antes citado debió ser objeto de consulta previa, pues solo de esa forma podemos tener la certeza de que estamos actuando respetando ese derecho humano.

Haremos mención de algunos instrumentos jurídicos que sirven como ejemplo de la colaboración EstadoComunidad Indígena a nivel mundial: en Australia la Ley de los derechos de los aborígenes sobre la tierra, no sólo reconoce el derecho a poseer la tierra, sino que también establece su derecho a vetar la explotación de los recursos mineros por un periodo de cinco años9. Asimismo, la Ley de los Pueblos Indígenas de Filipinas de 1977, reconoce el derecho al dominio ancestral y a la propiedad de las tierras tradicionales10.

De esta forma podemos identificar las problemáticas que se presentan el no tener un instrumento jurídico general que regule esta temática y la falta de colaboración entre las partes.

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E L E M P O D E R A M I E N TO D E L C O N S U M I D O R Muchas veces los desarrolladores suponen en el error de asumir que por el hecho de haber invertido ya tienen el derecho a ese “sí” por parte de la comunidad, incluso las mismas autoridades suponen lo mismo al licitar o poner a disposición ciertos territorios para proyectos o programas sin realizar este proceso de consulta previa, una falta que resulta aún mayor por venir por parte del Estado, pues esa libertad de determinación que tienen como derecho humano estas comunidades, además de la característica de buena fe en la que se debe desarrollar dicha consulta, les da la facultad de decidir el no otorgar su consentimiento.

De lo anterior surge la interrogante, ¿previo a qué, debe realizarse la consulta? y podemos deducir con todo lo aquí analizado que debe ser previa incluso a invertir o considerar desarrollar un proyecto en dicho territorio con asentamiento indígena.

Por supuesto la consulta indígena es un tema amplísimo por lo que un artículo de opinión no podría abarcar todos los puntos que se requieren tratar, analizar y subsanar para lograr que dicha figura jurídica ocurra dentro de parámetros de eficiencia, legalidad y equilibrio, amén de que dejara de ser la engorrosa y burocrática forma en la que ha devenido; pero lo que sí podemos hacer es generar conciencia de la forma en la que está siendo tratada y acelerar la revisión o en su caso la promulgación de la Iniciativa que expide la Ley General de Consulta Indígena y Reforma al Artículo 2o. de la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas que se encuentra ya disponible para evaluación del legislativo desde el año pasado. También podemos insistir en la participación de las autoridades atendiendo a su obligación Constitucional de que participen no solo en la prevención de la violación de este derecho humano, sino en el aseguramiento de que se cumpla con el mismo.

F U E N T E S C O N S U LTA D A S En términos antropológicos, el pluralismo significa que los grupos étnicos mantienen un estilo propio de vida, con su idioma, sus costumbres, sus formas de pensar, sus sistemas normativos y sus organizaciones. Wolkmer. Carlos Antonio, Pluralismo jurídico, MAD, Sevilla, 2006, p. 155.

2 Por multiculturalismo se entiende, aquella ideología o modelo de organización social que afirma la posibilidad de convivir armoniosamente en sociedad entre aquellos grupos o comunidades étnicas que sean cultural, religiosa, o lingüísticamente diferentes. Valora positivamente la diversidad sociocultural y tiene como punto de partida que ningún grupo tiene por qué perder su cultura o identidad propia. Cortina, Adela. Ciudadanía intercultural, Artigos, Valencia, 1997, p. 8.

3 Es un derecho humano reconocido en por el Estado mexicano a través de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por Tratados Internacionales debidamente incorporados a la Nación y aquellos que aún no se incorporan.

4 Anexo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

5 http://michoacantrespuntocero.com/cuantos-y-cuales-pueblos-indigenas-hay-en-mexico-interactivo/ 6 Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas. James Anaya, ONU/A/HRC/24/41, 1 de julio de 2013. Párr. 30 y 59.

7 http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5447796&fecha=12/08/2016 8 http://informe.cndh.org.mx/uploads/menu/10064/Laconsultaprevia.pdf 9 Stavenhagen, Rodolfo. “Los pueblos indígenas y sus derechos”, UNESCO México. 2007, p.50.

10 Kaufmann, Paul. Mining and Aborigines, Allen and Unwin, p. 50.

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“Por un sector energético eficaz y eficiente”

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