Acceso Energía Especial 07

Acceso

Especial No. 7

EnergĂ­a

MAYO 2018

Nota por: Marcela Valderrama Cabrera

Semblanza

Marcela Valderrama Cabrera Abogada y Maestra en Derecho Administrativo por la Universidad Panamericana.

Cuenta con estudios de doctorado en la misma institución. Trabajó durante 5 años en el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (hoy Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales), en donde apoyó en la generación de conocimiento en materia de derecho de acceso a la información, mediante la elaboración de anteproyectos de resolución de los recursos de revisión para las ponencias; estudios normativos y opiniones de desclasificación de la información, así como en la impartición de conferencias.

Actualmente presta sus servicios en la Comisión Nacional de Hidrocarburos en la Dirección General de Licitaciones.

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LA TRANSPARENCIA EN LAS LICITACIONES PETROLERAS

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a reforma al artículo 27 constitucional en materia energética, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2013, ratificó, que tratándose del petróleo y de los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos en el subsuelo, la propiedad de la Nación es inalienable e imprescriptible.

No obstante esto, con el propósito de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación esta reforma permitió que, las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos se hicieran mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o a través de contratos con éstas o con particulares.

Igualmente, se previó que los contratos para llevar a cabo actividades de exploración y extracción de hidrocarburos serían otorgados a través de mecanismos que garantizaran la máxima transparencia, y que la ley reglamentaria de dicho precepto constitucional debía prever, entre otras cosas, que los contratos tuvieran cláusulas de transparencia, que posibilitaran que cualquier interesado los pudiera consultar.

En esta misma reforma, se diseñó un sistema de pesos y contrapesos entre diversas dependencias y entidades para asegurar la transparencia y la rendición de cuentas y se fortaleció, entre otras instituciones, a la Comisión Nacional de Hidrocarburos al convertirla en un órgano regulador coordinado en materia energética, con personalidad jurídica y dotado de autonomía técnica, operativa y de gestión.

A propósito de la autonomía, vale la pena indicar que si bien nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos recoge en su artículo 49 el principio clásico de la división de poderes, al señalar que el Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, lo cierto es que también encontramos en nuestra Carta Magna distintos órganos y organismos a los cuales se les dota de diferentes tipos de autonomía tales como: el Banco de México1 , Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación2, los Tribunales Agrarios3, al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa4, la Comisión Federal de Competencia Económica5, el Instituto Federal de Telecomunicaciones6, a la Auditoría Superior de la Federación7, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales8, entre otros.

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LA TRANSPARENCIA EN LAS LICITACIONES PETROLERAS Sobre este punto, vale la pena indicar que la doctrina ha reconocido que existen distintos tipos de autonomía, a saber: • Autonomía técnica: que es la capacidad de un órgano para decidir asuntos propios de la materia que le ha sido asignada9.

• Autonomía orgánica o administrativa: lo que significa que no depende jerárquicamente de otro poder o entidad10.

• Autonomía financiera: que significa que goza de la facultad de definir y proponer sus propios presupuestos y disponer de los recursos públicos para el cumplimiento de sus funciones11.

• Autonomía normativa: que consiste en que se encuentran facultados para emitir sus reglamentos, políticas, lineamientos y en general, todo tipo de normas relacionadas con su organización y administración12.

• Autonomía de funcionamiento: que implica que el organismo pueda realizar sin restricción o impedimento alguno, todas las actividades inherentes a sus atribuciones o facultades, lo cual involucra la autonomía técnica, orgánica, financiera y normativa13.

• Autonomía plena: que consiste en la posibilidad de gobernarse sin subordinación externa14.

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Cfr. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Art. 28, sexto párrafo.

Idem. Art. 3, Frac. IX. Ib. Art. 27, Frac. XIX, segundo párrafo.

Ib. Art. 73, Frac. XIX-H Ib. Artículo 28, decimocuarto párrafo Ib. Artículo 28, decimoquinto párrafo Ib. Art. 79 Ib. Art.6 apartado A, Frac VIII. Vid. UGALDE CALDERON Filiberto Valentín, Órganos Constitucionales Autónomos, en www.ijf.cjf.gob.mx P. 261 Idem.

Ibidem. lb. lb. lb.

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LA TRANSPARENCIA EN LAS LICITACIONES PETROLERAS Así las cosas, la Comisión Nacional de Hidrocarburos cuenta con una autonomía técnica para emitir sus actos y resoluciones; una autonomía financiera para aprobar su anteproyecto de presupuesto y enviarlo a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para su integración al proyecto de Presupuesto de Egresos, así como para disponer de sus ingresos derivados de las contribuciones y aprovechamientos por sus servicios en la emisión y administración de los permisos, autorizaciones, asignaciones y contratos, así como por los servicios relacionados con el Centro Nacional de Información de Hidrocarburos; y una autonomía normativa para expedir, a través de su Órgano de Gobierno, supervisar y vigilar el cumplimiento de la regulación y de las disposiciones administrativas de carácter general o de carácter interno que emite15.

Ahora bien, una vez que se llevaron a cabo las adecuaciones al marco jurídico, y se emitieron los reglamentos y disposiciones administrativas correspondientes, el 11 de diciembre de 2015 se publicó la Primera Convocatoria para la adjudicación de Contratos de Producción Compartida para la Exploración y Extracción de Hidrocarburos en Aguas Someras. Con esta licitación se detonó la Ronda 1.

Uno de los grandes retos que enfrentó la Comisión Nacional de Hidrocarburos fue el diseñar procesos licitatorios que fueran transparentes, apegados al marco legal, y libres de corrupción para incentivar la inversión y dar certeza jurídica a todos los participantes. Lo anterior, considerando que los procesos licitatorios en materia de hidrocarburos no se regirían por la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, ni las disposiciones que derivan de dichas leyes16 .

Por esta razón, una de las medidas para evitar la corrupción fue establecer en el Código de Ética de la Comisión Nacional de Hidrocarburos17, que todos los Comisionados, la titular de la Secretaría Ejecutiva, el Oficial Mayor, los titulares de Unidad, y los Directores Generales debían presentar, cada año una declaración de intereses, la cual es pública y está disponible en la página de Internet18 de la Comisión.

Con esta acción, se busca evitar que, en caso de existir un conflicto de intereses, se privilegie el interés privado sobre el público, generando así un beneficio indebido.

No se omite mencionar que junto con la obligación de presentar anualmente las declaraciones de conflicto se definió un procedimiento para notificar los posibles conflictos de interés.

Por otra parte, desde la primera licitación se creó un Comité Licitatorio el cual ha sido el responsable de coordinar y ejecutar las diversas etapas de cada una de las Licitaciones convocadas, así como organizar la comunicación tanto al interior como al exterior entre los distintos agentes involucrados en los ya mencionados procedimientos. Un aspecto a destacar es que los nombres del Coordinador y del Secretario de cada Comité son públicos y están disponibles en la página de Internet, con el objetivo de que todos los interesados conozcan a los servidores públicos que coordinan las licitaciones.

15. Cfr. Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en materia energética. Artículo 22.

16. Cfr. Ley de Hidrocarburos. Artículo 23, Séptimo párrafo.

17. Cfr. Código de Ética 18. Las Declaraciones de intereses están disponibles para su consulta en el siguiente vínculo electrónico: transparencia.cnh.gob.mx/home/declaracion-de-intereses/index.html 5

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LA TRANSPARENCIA EN LAS LICITACIONES PETROLERAS También, a fin de contar con procesos libres de corrupción, y promover la imparcialidad en los mismos, se ha establecido en todas las Bases de Licitación, la prohibición de que las compañías petroleras entren en contacto con los servidores públicos, tanto de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, como de cualquier institución involucrada en los procesos licitatorios, excepto en aquellos casos expresamente establecidos, los cuales son videograbados. Es preciso enfatizar que el involucramiento de cualquier Licitante en actos tendientes a influir indebidamente en el resultado de la Licitación es una causal para desechar sus Propuestas.

Un aspecto novedoso en los procesos licitatorios en materia de hidrocarburos, es que las Compañías que quieren presentar propuestas tienen que acreditar que los recursos financieros de los cuales disponen son de procedencia lícita. Para ello, la Comisión Nacional de Hidrocarburos se coordina con la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

Ahora bien, como parte de la política de transparencia proactiva implementada en los procesos licitatorios, se diseñó una página de Internet denominada: www.ronda1.gob.mx (hoy http://rondasmexico.gob.mx/), en la cual se da a conocer al público en general la información relevante de cada una de las Licitaciones.

Dentro de la información que se da a conocer en dicho portal se encuentra las Bases de Licitación, y sus respectivas modificaciones, los modelos contractuales, el Calendario, los criterios de precalificación, las preguntas y respuestas que las Compañías presentan en las etapas de aclaraciones, los estudios de impacto social, los nombres de los participantes, y la forma en que participarán (Operador y No Operador), las listas de asistencia en las visitas a las áreas contractuales, los valores mínimo y máximo de adjudicación, las actas de presentación y apertura de propuestas y los Contratos suscritos.

Habría que indicar que todos los actos de presentación y apertura de propuestas se transmiten en vivo por Internet a través de la mencionada página electrónica, y en presencia de fedatario público y del Órgano Interno de Control.

Durante la transmisión de cada uno de los actos, el público en general puede ver desde la etapa de validación de los sobres que contienen las propuestas, hasta la declaración de ganadores. Es decir, en el mismo acto de presentación de las propuestas, se hace la declaración del licitante ganador, y se muestra al público, el documento donde consta la oferta que presentan cada una de las Compañías.

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LA TRANSPARENCIA EN LAS LICITACIONES PETROLERAS Igualmente se incluyen mecanismos de participación, como son la habilitación de un buzón de “sugerencias” en la página de Internet de Rondas México para cada licitación, mediante el cual el público en general puede realizar comentarios sobre el contenido de las Bases, incluyendo el Contrato. Lo anterior con el objetivo de escuchar no solo a la industria de hidrocarburos sino a la sociedad. Cabe mencionar que estas sugerencias son enviadas a las distintas autoridades involucradas en el ámbito de su competencia, con el objetivo de que estas sean analizadas y determinen lo que corresponda.

Esta política de publicar de manera proactiva la información de cada una de las licitaciones y de incluir mecanismos de participación permiten que la sociedad civil pueda dar un seguimiento constante y puntual de la forma en la que se desarrollan cada una de las licitaciones.

Igualmente, a través del citado portal la sociedad civil puede conocer no sólo quiénes son las empresas interesadas, y como van acreditando las distintas etapas de la licitación, sino que una vez suscritos dichos contratos, se diseñó una sección denominada “Administración de Contratos”, en donde se puede consultar tanto el contrato suscrito, como un resumen de la situación actual del mismo, los nombres de los socios o accionistas de los contratistas con su nacionalidad, el cumplimento del contenido nacional y se puede descargar una serie de documentos tales como los ingresos percibidos por el Estado por concepto de fase exploratoria, el programa anual de inversiones, las actas entrega-recepción de las áreas contractuales, los oficios de inscripción del Registro Fiduciario, las Manifestaciones de Impacto Ambiental, las Evaluaciones de Impacto Social, entre otros.

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LA TRANSPARENCIA EN LAS LICITACIONES PETROLERAS Respecto de la publicación de los nombres de los socios o accionistas de los Contratistas, debe destacarse que este dato es relevante para el tema de conflicto de interés, ya que permite conocer quiénes son las personas que están detrás de las Compañías Petroleras Ganadoras, y así se evita que a través de la constitución de una nueva sociedad o complejas estructuras corporativas se puedan eludir dichas responsabilidades.

Hay que decir que la información que obra en esta página de Internet permanece con el paso del tiempo, con el objetivo de que el público en general pueda consultarla en cualquier momento y esté en posibilidad de llevar a cabo un comparativo de los datos históricos y los vigentes.

Más aún, considerando que, tanto en los procesos licitatorios como en la administración de los contratos, intervienen distintas autoridades, a fin de cumplir con los principios de sencillez y transparencia, se ha buscado integrar la información de algunas de las autoridades involucradas en un solo portal de Internet, de tal manera que en un único sitio se pueda acceder a los datos.

Igualmente, y con el objetivo de cumplir con el principio de transparencia, se han elaborado y publicado en la página de Internet de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, los libros blancos que contienen la memoria documental de los procesos licitatorios de la Ronda 1. Estos libros están disponibles electrónicamentey contienen la información más relevante de cada uno de los procesos licitatorios.

A mayor abundamiento, el Consejo de la Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas (EITI, por sus siglas en inglés) durante su 38ª reunión, celebrada el 25 de octubre en Manila, Filipinas, aprobó la aplicación de México para unirse como miembro. Cabe mencionar que el EITI un estándar internacional para la transparencia y rendición de cuentas en las industrias extractivas19.

De esta manera, las políticas de transparencia y anticorrupción que ha implementado la Comisión Nacional de Hidrocarburos no sólo se apegan a los más altos estándares internaciones en materia de licitaciones petroleras, sino que se han convertido en un referente en materia de contrataciones del sector público en México.

Asimismo, han permitido que la sociedad pueda conocer en cualquier momento, de primera mano y sin erogar ningún recurso, la información de las licitaciones en materia de Exploración y Extracción de Hidrocarburos y la administración de dichos Contratos, sin necesidad de presentar distintas solicitudes de información a diferentes autoridades, y tener que esperar a que se le dé respuesta, o incluso pagar por la reproducción de la documentación.

No obstante, el gran reto de este tipo de procesos en materia de transparencia es lograr que sus políticas no solo continúen con motivo del cambio de gobierno, sino que sean progresivas y que la participación de la sociedad civil sea cada vez mayor. sólo se encuentra disponible la información de los ingresos que se reciben, pero no la manera en que se distribuyen. Asimismo, esta medida contribuiría a la rendición de cuentas por parte de las autoridades que administran y distribuyen dichos recursos.

19. Comunicado de Prensa Conjunto SE-SENER-SHCP, del 25 de octubre de 2017. Disponible para su consulta en: https://www.gob.mx/se/prensa/aceptacionde-mexico-como-miembro-de-eiti-131901?idiom=es 8

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LA TRANSPARENCIA EN LAS LICITACIONES PETROLERAS Un ejemplo de eso, sería que el destino de los ingresos que recibe el Estado Mexicano, a través del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo derivados de las asignaciones y contratos, se pudiera rastrear, de tal manera que la sociedad civil pudiera conocer con exactitud y en tiempo real, en que conceptos se aplicó o a que fondos específicos se transfirió. Lo anterior permitiría dar un seguimiento puntual y específico de los recursos que percibe el Estado por estas actividades, ya que actualmente sólo se encuentra disponible la información de los ingresos que se reciben, pero no la manera en que se distribuyen. Asimismo, esta medida contribuiría a la rendición de cuentas por parte de las autoridades que administran y distribuyen dichos recursos.

Del mismo modo, a fin de fortalecer la página electrónica de Rondas México y su sección de administración de contratos, y considerando que en la implementación de la reforma energética existen diversos actores involucrados, sería conveniente continuar con los esfuerzos para incluir a diversas dependencias, entidades y gobiernos locales que cuenten con información relacionada con los contratos para que suban la información a citado portal. Un ejemplo de ello, sería incluir a la Secretaría del Trabajo y al Instituto Mexicano del Seguro Social para conocer el número de empleos, directos e indirectos, generados con motivo de la reforma.

Asimismo, sería conveniente que la Secretaria de Energía, al ser la facultada en términos del artículo 33, fracción I de Ley Orgánica de la Administración Pública Federal de establecer, conducir y coordinar la política energética del país, incluyera un apartado de los beneficios específicos de la reforma energética, como ésta ha impactado en el desarrollo económico y social del país, y en específico los avances que han tenido cada uno de los Contratos en la región en donde se llevara a cabo actividades petroleras, y su contribución social. Lo anterior, en lenguaje ciudadano con el objetivo de que la ciudadanía general pueda conocer más sobre la industria, su impacto social y económico, sus beneficios y pueda evaluar la ejecución de dicha reforma. Asimismo, en caso de que las Compañías lleven a cabo contribuciones sociales, se indique cuales fueron éstas, y su impacto en la población.

Mas aún, no debemos olvidar el papel protagónico que hoy en día desempeña la sociedad civil en el diseño e implementación de las políticas públicas. En este sentido, resulta de gran relevancia continuar trabajando con diversas asociaciones civiles e instituciones académicas a través de convenios con el fin de fortalecer los mecanismos de participación y mejorar los procesos.

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LA TRANSPARENCIA EN LAS LICITACIONES PETROLERAS Es importante recordar que, si bien la transparencia es una obligación y por tanto las autoridades de todos los niveles deben informar de sus decisiones y justificarlas, lo cierto es que a fin de fortalecer este derecho resulta necesario que la sociedad civil participe y opine respecto a que informa, como se informa, y si esta información atiende a sus necesidades.

Finalmente es conveniente concluir que esta política de transparencia ha permitido que en los procesos licitatorios convocados no exista alguna impugnación en nignuno de ellos, dando como resultado 107 contratos adjudicados, de los cuales 71 han sido suscritos y 36 están en proceso de suscripción.

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