Derecho, libertad, justicia

DERECHO, LIBERTAD, JUSTICIA

Sumario 1. Finalidad del Derecho 2. El Derecho como exigencia existencial 3. Las vertientes de la libertad 4. Libertad y Derecho 5. El Derecho como instrumento de liberación 6. Protección jurídica del proyecto de vida 7. Doctrina y jurisprudencia sobre la protección al proyecto de vida 8. Derecho, libertad, justicia 9. La libertad y los operadores del Derecho 10. El necesario conocimiento de la estructura existencial del ser humano 11. Consecuencias jurídicas por el “redescubrimiento” de la libertad constitutiva del ser humano 12. Consecuencias derivadas de una nueva concepción del Derecho 13. Replanteo de los supuestos del Derecho 14. El indispensable repensar la institucionalidad jurídica 15. Instituciones jurídicas replanteadas a la luz del personalismo jurídico 15.1. La propiedad 15.2. La subjetividad 15.3. La clasificación fundamental del Derecho 15.4. La naturaleza de la persona jurídica 15.5. La autonomía de la voluntad 15.6. La responsabilidad civil 15.7. La denominada “antijuricidad” 15.8. La capacidad 15.9. La empresa 16. Apostilla

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Introducción En las siguientes páginas intentamos realizar un breve y apretado resumen de la interacción que existe entre las cardinales nociones de Derecho, libertad y justicia, así como de su esencial vinculación con el daño a la libertad, a la que designamos, indistintamente, como “daño a la libertad fenoménica” o “daño al proyecto de vida”. Su aparición en el escenario jurídico, en los años ochenta del siglo pasado, significó un salto de calidad en la protección integral de la persona humana. Todo ello ha sido posible a partir de una nueva concepción del ser humano desarrollada en la primera mitad del siglo XX por la escuela de la filosofía de la existencia, siguiendo un filón de pensamiento que se remonta al cristianismo.

Haremos también un brevísimo apunte de las consecuencias que el nuevo escenario ha generado tanto en los supuestos como en la institucionalidad jurídica.

1. Finalidad del Derecho El Derecho tiene como prioritaria finalidad asegurar a la persona, a toda persona -en cuanto ser libertad-, el que pueda cumplir con su singular “proyecto de vida”, con el rumbo que ha decido darle a su vida.. El Derecho ampara la realización personal, que se logre alcanzar las metas y aspiraciones propuestas por cada ser humano. Es decir, que se haga realidad en la cotidianidad existencial lo que la persona decidió “ser” y “hacer” con su vida. El Derecho pretende asegurar, por los medios normativos a su disposición, que el “proyecto de vida”, en cuanto íntima decisión de la persona, se convierta en actos o conductas que se desenvuelven en su diario existir dentro del bien común, sin atentar contra el interés y la moral social, respetando el sistema jurídico y sin causar daño a terceros.

La vida es la vida de la libertad. Vivimos como seres ontológicamente libres que exigen realizarse como tales. Vida y libertad constituyen un todo, una unidad inescindible. Proteger la vida significa proteger la libertad. Proteger la libertad supone proteger la vida. Libertad y vida se extinguen simultáneamente. No hay libertad sin vida ni vida que no sea ontológicamente libertad. El ser del Hombre es un ser libertad.

Desde hace años hemos manifestado, en diversos trabajos, que el ser de la persona humana no es, como se pretendía en el pasado, la “razón”, ni tan sólo el psiquismo en su conjunto. El mito que Boecio divulgó, en el siglo VI d.C., en el sentido que el ser humano era un ser “racional” se desvaneció a partir, como se ha anotado, de los hallazgos de la filosofía de la existencia. La historia reciente nos muestra que los aportes de dicha escuela revalorizaron al ser humano, destacando su inherente dignidad, fundada en su ser libertad, que lo hace único, singular, irrepetible, idéntico a sí mismo aunque igual a los otros seres de su misma especie. Libertad que lo hace ser lo que es: un ser humano1.

2. El Derecho como exigencia existencial El Derecho resulta ser, por lo expuesto, una exigencia existencial del ser humano en cuanto ser libertad. Sin el Derecho cada persona no podría cumplir en sociedad con su “proyecto de vida”, con su destino personal, con la misión que se ha impuesto en su trayectoria existencial. El Derecho pertenece a la 1

En diversos trabajos hemos incidido en esta temática, mostrando como el salto de calidad producido en el Derecho y, en general, en todas las ciencias humanas, se sustenta en los desarrollos de la escuela de la filosofía de la existencia la cual, al recoger el mensaje cristiano, de Kant, Fichte y, sobre todo, Kierkegaard, nos muestra como el ser humano es un ser libertad, coexistencial y temporal. Los hallazgos producidos en la primera mitad del siglo XX explican los grandes cambios que se están operando en cuanto a los supuestos del Derecho y, por consiguiente, en la institucionalidad jurídica.

No por acaso, en 1948, surge la Declaración Universal de los Derechos Humanos como un claro resultado del vuelco en el pensamiento jurídico.

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estructura misma del ser humano. Por ello, podemos comprobar que el Derecho, como se ha apuntado, es el natural resultado de una exigencia existencial del hombre en sociedad.

Los seres humanos, en tiempos inmemoriales, crearon reglas obligatorias de conducta para poder sobrevivir y proteger su libertad. No podemos perder de vista que las personas son las creadoras, protagonistas y destinatarias del Derecho. Son, por ello, su centro y su eje. En una palabra, su razón de ser.

El Derecho es el natural resultado de la exigencia del ser humano en cuanto es un ser coexistencial. Es decir, un ser que estructuralmente ha sido creado para vivir en sociedad. El ser humano, aparte de constituirse como un individuo, es un ser social, enclavado en el tiempo cosmológico.

La vida humana en sociedad sería imposible sin contar con conductas intersubjetivas que, luego de ser valoradas y adquirir un sentido, se objetivan en normas jurídicas en cuanto formas del pensamiento humano. Normas jurídicas que, siendo prescripciones, son también, a la vez, descripciones. No existe prescripción sin que ella aluda a los seres humanos y a las circunstancias a las cuales se dirige el mandato, la orden, el úkase.

3. Las vertientes de la libertad Al igual que Dios, la libertad es indefinible. Se le vive, se le siente. O, simplemente, se le ignora.

Podemos decir que así como atribuimos a Dios la calidad de ser omnipotente, podemos decir que la libertad es decisión personal. Ser libre significa decidir por sí mismo. Renunciar a la libertad, delegarla en otra persona, es también una decisión. Para decidir se debe preferir una determinada conducta sobre otras, contando al efecto con un abanico, mayor o menor, de opciones o posibilidades que nos ofrecen nuestra circunstancia e historia personal, es decir, nuestra situación en un momento dado de nuestra existencia en el tiempo y en el espacio. Sin opciones de nada valdría que el ser humano sea un ser libertad.

El ser libertad, para preferir, debe valorar. Por ello, el ser libre es estimativo. Los valores lo abren al mundo del espíritu. El hombre es un ser espiritual, lo que lo coloca en un rango de preeminencia frente a los demás animales mamíferos que, por carecer de libertad, no son espirituales. Sólo el ser libre es un ser espiritual.

La libertad, siendo una, tiene dos vertientes las cuales son, metafóricamente hablando, como las dos caras de una misma moneda. La libertad ontológica, la que nos constituye como seres humanos, nos hace ser lo que somos. Ella es nuestro ser. La libertad, como decisión íntima y personal, está constantemente proyectando modos y maneras de existir de acuerdo a valores. El ser humano, en cuanto es un ente que es libertad, está constantemente prefiriendo unas conductas sobre otras, diseñando un proyecto de vida. Para traducir las decisiones en actos o conductas debe utilizar su estructura psicosomática así como las opciones que le ofrece su mundo circundante.

La libertad ontológica se vuelca, así, hacia el mundo exterior, se convierte en fenómeno, según el significado griego de este concepto2. Por ello, así como a la primera la designamos como libertad ontológica, que se halla en el mundo interior y nos hace ser lo que somos, a la segunda la nominamos como libertad fenoménica, es decir la que aparece en el mundo exterior, en la realidad de la diaria existencia. La libertad ontológica tiene como vocación su realización en el mundo exterior a través de conductas, actos, comportamientos. La libertad de una cierta persona, su íntima decisión, se le reconoce, por lo expuesto, a través de sus actos, de su comportamiento. Éstos la pone de manifiesto, la delatan.

4. Libertad y Derecho

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Es decir, lo que aparece, lo que luce, lo que brilla.

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El ejercicio de la libertad fenoménica del ser humano - es decir, su realización fáctica - sería imposible sin contar con el Derecho. Es, así, que libertad y Derecho se exigen mutuamente. No puede existir una sin el otro. No se concibe la libertad sin el Derecho, ni éste tendría razón de ser sin que existieran personas humanas que, como seres libres, exigen la presencia del Derecho para realizarse como tales en sociedad3.

El Derecho abarca toda nuestra vida. No hay conducta humana intersubjetiva que no esté regulada por el Derecho. Es por demás sabido que todas las conductas humanas intersubjetivas son jurídicas en tanto son susceptibles de ser valoradas y normadas. El Derecho regula las conductas humanas a través de las normas del ordenamiento jurídico pero, también, mediante los principios generales y, en última instancia, en aplicación del axioma jurídico fundamental.

Si adoptamos una concepción del Derecho como la que hemos descrito en precedencia, llegamos inevitable conclusión, antes aludida, de que éste se halla al servicio del ser humano coexistencial con la finalidad de asegurar o garantizar, hasta donde ello es posible, el libre desenvolvimiento de su libertad dentro del bien común, en armonía con el interés social. Corresponde al aparato normativo, que contiene prescripciones permisivas o prohibitivas, generadas después de la valoración de conductas humanas intersubjetivas, facilitar el cumplimiento de esta importante función, contribuyendo a eliminar los obstáculos que puedan oponerse a ella.

Lo expresado se concreta, con precisión, en el artículo 1° de la derogada Constitución peruana de 1979 cuando se enuncia que la persona es “el fin supremo de la sociedad y del Estado”, por lo cual todos los miembros de la comunidad tienen la obligación de respetarla y protegerla. Como se advierte, no puede ser más claro y expresivo el texto del mencionado numeral. La sociedad y el Estado están al servicio de la persona humana, de cada persona humana en tanto ésta es un ser libertad que debe realizarse como tal en sociedad. Este enunciado impregna toda la Constitución, todo el ordenamiento jurídico, y señala un rumbo, una dirección de la cual el Derecho no debería apartarse. Este mandato subyace, de manera elocuente o silente, en cada norma jurídica. Todas las disposiciones jurídicas se inspiran en él.

El axioma jurídico fundamental refleja a plenitud lo que venimos diciendo. Es decir, que la finalidad del Derecho es asegurar la libertad de cada ser humano a fin de lograr su realización, el cumplimiento de su proyecto de vida. El axioma jurídico fundamental enuncia que: “Todo está permitido, salvo que se atente contra la moral social, el orden jurídico o se cause daño a la persona”. Este axioma jurídico, tal como se advierte, consagra la finalidad del Derecho al servicio de la libertad del ser humano.

El prius del Derecho es la libertad. Lo permitido, por justo, es la regla. Es lo que el aparato normativo, normalmente, considera como lo lícito. Lo prohibido, por injusto, es la excepción. Es lo que la normatividad prescribe como lo ilícito. Licitud e ilicitud son componentes de “lo jurídico”. Por ello, el concepto de “antijurídico” no es una categoría del Derecho. Lo antijurídico es lo injusto y, por lo tanto, lo prohibido, lo ilícito.

5. El Derecho como instrumento de liberación El Derecho, como señala Mounier, es “un mediador necesario”, por cuanto él “frena el egoísmo biológico, garantiza la existencia de cada uno, asegura en la jungla de los instintos y de las fuerzas

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Sobre el distingo entre libertad ontológica y libertad fenoménica cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño al proyecto de vida” y “daño moral”, en “Studi in onore di Cesare Massimo Bianca”, Tomo IV, Milano, Giuffré editore, 2006; “Foro Jurídico”, año 1, n° 2, Lima, Pontificia Universidd Católica del Perú, julio del 2003; “Revista Jurídica del Perú”, año LIII, n °50, Trujillo, setiembre del 2003; “Responsabilidad civil y del Estado”, n° 16, Medellín, Instituto Antioqueño de responsabilidad y del Estado, febrero del 2004; “Responsabilidad civil.

Nuevas tendencias, unificación y reforma. Veinte años después”, Lima, Palestra, 2005.

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un mínimo de orden y de seguridad que permitirá los primeros injertos del universo personal”4. En cuanto a la ley, el filósofo galo nos dice que ella, “piloteada por la libertad, es instrumento de nuestra liberación continua y de nuestra integración progresiva en un universo de personas morales” 5. Las expresiones de Mounier confirman el rol del Derecho como instrumento de liberación del ser humano.

Los que estudiamos Derecho comprendimos, desde siempre, su rol liberador6. Para eso fue creado por las primeras comunidades humanas, en tiempos inmemoriales, en la forma y modalidad que conocemos. Hubiera carecido de sentido, por ello, dedicarle una vida entera al Derecho si éste, pese a todas las frustraciones que se producen y comprobamos cotidianamente, no cumpliera un rol liberador en la vida humana social. Por ello, toda distorsión, todo empleo del aparato normativo por grupos de poder con fines diversos o contrarios a esta finalidad, supone una versión inauténtica, un atentado contra lo fundamental del ser humano aunque, lamentablemente ello, a menudo, no resulta infrecuente en el mundo en que vivimos. Las dictaduras, las perversas combinaciones de poder económico y político para sojuzgar a un pueblo, son los mayores adversarios de la libertad y, por ende, de la vida en la que ella se hace fenoménicamente patente. De ello tenemos experiencias históricas y actuales en el mundo que nos ha tocado vivir.

Quien cree en la libertad, quien la vivencia como su propio ser, quien la requiere como el agua para beber, estará siempre dispuesto a luchar contra todo intento dictatorial. Los pueblos que pueden sentirse seducidos en un primer momento por las grandielocuencia de las dictaduras, terminan por derrocarlas. No pueden soportar, por largo tiempo, el ahogo de su libertad fenoménica. Es la verdad, también, que nos enseña la historia.

Tal vez, la recóndita pero actuante apetencia de libertad nos hizo reaccionar cuando, siendo estudiantes de Derecho en 1945, se nos enseñó que éste, según Kelsen, se reducía, a un conjunto piramidal de normas, donde la vida de la libertad y los valores eran lo metajurídico, lo que estaba más allá del Derecho. Tal vez, a partir de esta revelación nos pusimos a reflexionar sobre el tema durante toda nuestra época estudiantil para terminar bosquejando, en 1950, una tesis para obtener el Bachillerato7. En ella sosteníamos que en el Derecho se conjugaban, interactuando en una unidad, la vida humana de la libertad, los valores y las normas. Es decir, donde la vida, que es libertad, los valores, que son imprescindibles para orientarnos y decidir sobre nuestra vida, y las normas reguladoras, que concretan aspiraciones y vivencias valiosas, no podían quedar fuera de la unidad conceptual de “lo jurídico”. De ahí el surgimiento en dicha tesis de la Teoría Tridimensional del Derecho8.

Tal interacción, para conjugar tres objetos en la unidad conceptual Derecho, es posible porque cuanto el ser humano, la persona, es capaz tanto de vivenciar valores como concebir prescripciones normativas.

El Derecho, en la dirección antes indicada, tiene como uno de sus objetivos remover, hasta donde es posible, los obstáculos que se oponen a la realización del ser humano como persona e impedir que se 4

MOUNIER, Emmanuel, El personalismo, Buenos Aires, Eudeba, 1952., p.24.

MOUNIER, Emmanuel, El personalismo, ob. cit., p.46.

6 Sobre el tema cfr, FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El Derecho como libertad, Lima, tercera edición ARA, 2006; El derecho como instrumento de liberación, en “San Marcos. Vox Lucis”, Año 1, N° 2, Lima, 1988 y en el primer capítulo del libro Libertad, Constitución y Derechos Humanos, Lima, Editorial San Marcos, 2003.

7 La tesis, escrita en los años cuarenta del siglo pasado, en pleno dominio del pensamiento kelseniano, se tituló Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho. Ella permaneció inédita durante 37 años hasta que fue rescatada y publicada, en 1987, gracias a la intervención de dos jusfilósofos peruanos, los profesores David Sobrevilla Alcázar y Domingo García Belaunde, quienes escribieron dos estudios introductorios a la obra. El libro tiene tres ediciones, siendo la última editada en Lima por la Editorial Ara en el año 2006. La primera, editada en Lima por Studium, es de 1957 y la segunda, por la Universidad de Lima, en 1994.

8 Al el mismo tiempo, sin conocernos, Miguel Reale, profesor de la Universidad de San Pablo en el Brasil, llegaba, desde puntos de partida diferentes a la misma conclusión. Ciertamente, entre ambas tesis existe diversidad de matices.

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atente contra su integridad psicosomática y su libertad fenoménica. El Derecho debe liberarlo, hasta donde ello es dable, de todo ello para allanar el camino que conduce a su realización personal. El Derecho, al proteger al ser humano, lo hace en cuanto él es “una unidad psicosomática constituida y sustenta en su libertad”. Al tutelar la integridad de la envoltura psicosomática protege a la libertad que la constituye y sustenta. Al ser mismo del hombre.

En dicho sentido, en el segundo apartado del artículo 3° de la Constitución italiana de 1947 se define que “es deber de la República remover los obstáculos de orden económico, y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País”.

6. Protección jurídica del “proyecto de vida” El Derecho protege todo lo que concierne a la dimensión psicosomática de la persona. Es decir, previene y repara todo daño al cuerpo o soma o a la psique, bajo el entendido que la lesión a uno de dichos aspectos repercute necesariamente en el otro por cuanto el ser humano es una unidad inescindible. El daño psicosomático comprende tanto la reparación de la lesión ocasionada a la persona -considerada en sí misma- como las consecuencias negativas que de ella se derivan para el bienestar de la persona. Nos referimos, así, al primero de ellos, como daño “biológico” y, al segundo, como daño al “bienestar” o a la salud integral de la persona. Las consecuencias del daño a la persona pueden ser de orden patrimonial o extrapatrimonial o, como generalmente ocurre, se conjugan ambas situaciones.

La protección jurídica del ser humano, sin embargo, no se agota en su dimensión psicosomática con lo que no superaría su calidad psicosomática de animal mamífero- sino que comprende aquello que lo constituye y sustenta: la libertad. Por ello, el Derecho también protege la libertad, tanto la ontológica -que es lo que lo hace ser lo que es: ser humano- como la libertad fenoménica que es la realización fenoménica de una decisión libre.

Como se ha anotado, la decisión tiende naturalmente a realizarse, a volcarse al mundo exterior convirtiéndose en actos o conductas. Éstos constituyen la ejecución de un proyecto concebido por la libertad. Ésta, de suyo, es un constante proyectar. Dentro de los múltiples proyectos que a cada instante, consciente o inconscientemente, concibe la persona existe uno que es el más importante, el que resume lo que el ser humano quiere ser y hacer con su vida. Es decir cual ha de ser su misión en su devenir existencial. Nos referimos al “proyecto de vida”. En este se juega el destino de la persona.

El Derecho, como mencionábamos, protege la libertad fenoménica y, en especial, la que se plasma en el “proyecto de vida”. Constituye un prioritario interés existencial cumplir con lo que la persona ha decidido ser en y con su vida. En ello consiste su realización personal, el cumplimiento de su misión, de su destino libremente determinado. No obstante, este proyecto puede, por acción de terceros, frustrarse, menoscabarse o retardarse o la combinación de estos dos últimos perjuicios. Frente a esta situación el Derecho no puede permanecer indiferente. Es, así que, a partir de la mitad de los años ochenta del siglo XX, en que se concibe el “daño al proyecto de vida”, la jurisprudencia comparada lo repara y un sector cada vez más creciente de la doctrina lo acoge y desarrolla.

7. Doctrina y jurisprudencia la sobre protección del “daño al proyecto de vida” El “daño al proyecto de vida”, pese a su escasa difusión por haber surgido en un país del mundo en vías de desarrollo - como es el Perú -, no ha tenido una adecuada y rápida difusión. Esta tarea ha sido lenta pero, después de haber transcurrido algo más de veinte años desde su creación, la teoría del “daño al proyecto de vida” es acogida por un sector cada vez más numeroso de la doctrina así como por la

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jurisprudencia comparada. Citaremos unos pocos casos jurisprudenciales y opiniones doctrinarias que, tomados al acaso, avalan lo expresado.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir de 1998, reconoce el “daño al proyecto de vida”. La primera oportunidad en el que se le alude es en la sentencia de reparaciones del conocido caso “María Elena Loayza Tamayo”. En el apartado 147 de este fallo se expresa “...que el denominado proyecto de vida atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas”.

En el apartado 148 del mencionado pronunciamiento de la Corte, se apunta al valor de las opciones que “el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone”. Por ello, la cancelación o menoscabo (del “proyecto de vida”) implican la reducción objetiva de la libertad y la perdida de su valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte”. En el parágrafo 150 se reafirma este concepto cuando se expresa que “el daño al proyecto de vida, entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, de forma irreparable o difícilmente reparable”.

La Corte, a través de las expresiones antes citadas, comprende y valora la importancia y alcances que tiene para la vida del ser humano el cumplimiento de su “proyecto de vida”, el que le otorga sentido a su existencia. La gravedad de lo que supone su frustración o menoscabo lo explicita la Corte de manera terminante cuando, de acuerdo a la cita antes transcrita, expresa que ello implica una pérdida de oportunidades de desarrollo personal “de forma irreparable o difícilmente reparable, Antonio Cancado Trindade, Presidente de la Corte en el momento que se produce la sentencia en el mencionado caso, y el juez Alirio Abreu Burelli, en el apartado 15 de su voto razonado conjunto, expresan que: “Entendemos que el proyecto de vida se encuentra indisolublemente vinculado a la libertad, como derecho de cada persona a elegir su propio destino”. La frustración del “proyecto de vida” es un grave atentado contra la libertad personal al impedir que la persona cumpla con su destino, se realice integralmente a través del proyecto de vida” que libremente eligió. El “proyecto de vida” que le otorga, como está dicho, el sentido a su existencia.

En el apartado 16 de su voto razonado, los citados magistrados, al referirse a su plena aceptación de la teoría del “daño al proyecto de vida”, advierten que hay que “reorientar y enriquecer la jurisprudencia internacional en materia de reparaciones con el enfoque y el aporte propios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De ahí la importancia que atribuimos al reconocimiento, en la presente sentencia de la Corte Interamericana, del daño al proyecto de vida de la víctima, como un primer paso en esa dirección y propósito”. Y agregan que: “Si no hubiera una determinación de la ocurrencia del daño al proyecto de vida, cómo se lograría la restitutio in integrum como forma de reparación? ¿Cómo se procedería a la rehabilitación de la víctima como forma de reparación? Cómo se afirmaría de modo convincente la garantía de no-repetición de los hechos lesivos en el marco de las reparaciones Por su parte, en la mencionada sentencia el juez de la Corte, Carlos Vicente de Roux Rengifo, en su voto parcialmente disidente expresa que: “La Corte ha dado un paso adelante al considerar el daño al proyecto de vida como un rubro por tener en cuenta en ciertos casos de violación de los derechos humanos y ha presentado una buena base conceptual para dar soporte a este paso”.

En posteriores sentencias, la Corte Interamericana de Derechos Humanos valora y razonablemente repara el “daño al proyecto de vida”. Así, en el apartado 60 de la sentencia de reparaciones de 3 de diciembre de 2001, referida al caso “Luis Alberto Cantoral Benavides”, se sostiene que es evidente para la Corte que los hechos producidos en este caso ocasionaron una grave alteración el curso que normalmente habría seguido la vida de Cantoral Benavides. Los trastornos que esos hechos le impusieron, apunta el Tribunal, “impidieron la realización de la vocación, las aspiraciones y potencialidades de la

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víctima, en particular, por lo que respecta a su formación y a su trabajo profesional”. Concluye la Corte afirmando que: “Todo esto ha representado un serio menoscabo para su “proyecto de vida”.

Es del caso recordar que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son de acatamiento obligatorio para los países signatarios del Convenio Americano de Derechos Humanos.

La profesora de la Universidad de Sevilla, Ana Salado Osuna, refiriéndose a la jurisprudencia de la Corte al haber incorporado el “daño al proyecto de vida, expresa que “hay que felicitar a la Corte por aceptar el concepto “daño al proyecto de vida” en materia de reparaciones y por haber determinado en qué medida se puede reparar el mismo”. Señala que la mencionada figura surge en el Perú 9. La autora, al resaltar la actitud de la Corte, agrega que: “Desde este lado del Atlántico produce gran satisfacción la forma de actuar de la Honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones y consideramos que sería conveniente que nuestro admirado Tribunal Europeo de Derechos Humanos mire más allá de Europa porque tiene mucho que hacer en materia de reparaciones”10.

Por su parte, Francesco Bilotta, profesor investigador de la Universidad de Udine, uno de los más destacados exponentes de la Escuela de Trieste creadora de la figura del “daño existencial”, al compararla con la teoría del “daño al proyecto de vida”, manifiesta que “en verdad es sorprendente no sólo la afinidad que existe entre el daño al proyecto de vida y el daño existencial bajo la perspectiva de su contenido (imaginable ya deteniéndose a la denominación de los dos perjuicios), pero también la identidad de las críticas doctrinarias que de una y otra parte del Océano se dirigen a tales voces de daño”. Recuerda que el “daño al proyecto de vida” nace en el Perú a mitad de los años ochenta del siglo pasado y que el daño existencial aparece en Italia en los primeros años de la década de los 90. Bilotta expresa que sus autores no se conocían por aquellos años, por lo que el daño existencial nace autónomamente en Trieste11.

El autor argentino Jorge Mario Galdós al preguntase si el “daño al proyecto de vida” es un concepto jurídico extraño en el derecho judicial argentino o si, en cambio, la jurisprudencia patria le ha dado cabida en el ámbito del daño resarcible, afirma que la respuesta es afirmativa. Al referirse al contexto normativo argentino referente a la tutela de los derechos humanos expresa que, dentro del mismo, se sostiene que “el daño al proyecto de vida” es “una mutilación del plan existencial del sujeto, de aquel que conforma su libre, personalísimo, íntimo y auténtico “ser y hacer” y en la medida que ese plan supere el mero deseo, aspiración o expectativa y que se arraigue en la posibilidad cierta de que el objetivo vital sería razonablemente alcanzado de no mediar el hecho nocivo12. Al efecto de comprobar la certeza de su respuesta, Galdós cita un importante número de sentencias de su país que acogen el “daño al proyecto de vida”.

8. Derecho, libertad, justicia El Derecho – que es interacción de vida humana social, valores y normas -, para garantizar y asegurar la libertad fenoménica del ser humano, tiende a crear, a través de su aparato normativo, situaciones propicias de convivencia social. Es decir, orientadas básicamente por los valores de justicia, seguridad, solidaridad y orden. Del vivenciar comunitario de estos y otros valores dimanará la indispensable paz social, que constituye el ambiente de relaciones interpersonales necesario para la realización personal de todos y cada uno de los miembros de la sociedad. Paz que, surgida del 9

SALADO OSUNA, Ana, Los casos peruanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Trujillo (Perú), Editora Normas Legales, 2004, p.438.

10 SALADO OSUNA. Ana, ob. cit., p.439.

11 BILOTTA, Francesco, Il danno alla persona nel diritto peruviano. “Daño al bienestar”, “daño al proyecto de vida” e danno esistenziale: una lectura comparatistica, “Responsabilità Civile e Previdenza” n° 4, Milano, Giuffre, abril, 2007, p. 987 y ss.

12 GALDÓS, Jorge Mario, ¿Hay daño al proyecto de vida?, Buenos Aires, “La Ley” , 2005-F-1005.

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vivenciamiento colectivo de tales valores, permitirá la realización personal de cada cual, es decir, cumplir con su proyecto de vida..

Una adecuada organización social debería lograrse, además, mediante la recta y oportuna aplicación del aparato normativo del Derecho dirigido a contribuir a la remoción de los obstáculos de todo orden que se opongan al cumplimiento del proyecto de vida de los miembros de la comunidad. El ser humano -que es un ser ontológicamente libre pese a los enormes condicionamientos a que está sometido en su vida -, está llamado a realizarse según su vocación personal, única e intransferible. Para ello, requiere poseer las opciones y oportunidades que le brinde la sociedad y el Estado, las que han de ser útiles para el cumplimiento de su “proyecto de vida”, ya sean ellas culturales, socioeconómicas, de salud, de solidaridad, de seguridad, de educación, laborales, de recreación.

Sin vivenciar la justicia en el ámbito comunitario no es posible garantizar que todos los seres humanos, que cada persona, pueda liberarse y cumplir con su destino personal, con su proyecto de vida. La justicia será tan sólo un mito si es que la justicia esté ausente de la vivencia colectiva y existan seres humano sumidos en la extrema pobreza, discapacitados, menores y ancianos abandonados a su suerte.

Mientras la educación y la salud no lleguen a todos ellos Sin justicia no existen opciones u oportunidades para la realización de la libertad personal. La libertad exige, por ello, el vivenciamiento social de la justicia, la que debe estar asegurada por el aparato normativo del Derecho.

La justicia y los demás valores vivenciados por la comunidad, constituyen, así, un medio indispensable para lograr la realización de la libertad de cada persona. De ahí que podamos sostener que el fin último del Derecho no es la justicia. Ésta es un medio para asegurar, mediante su vivencia social, la libertad de cada cual para realizarse como persona. Es decir, que el fin último del Derecho no es la justicia sino, a través de su imperio social, asegurar la libertad personal. Por ello, el Estado y la sociedad están al servicio de la persona, de todas y cada una de ellas, dentro del bien común y en armonía con el interés social.

Es, así, como interaccionan Derecho, libertad y justicia con la finalidad de proteger a la persona, en cuanto ser libertad, para el cumplimiento de su singular “proyecto de vida”.

9. La libertad y los operadores del derecho Cabe señalar, contra lo que piensa la mayoría de los operadores jurídicos, que la libertad no es un asunto que sólo interesa a los filósofos o a los jusfilósofos. Es, por el contrario, el tema central del Derecho, de la disciplina que estudiamos y aplicamos como profesionales en el transcurso de nuestra vida.

La libertad constituye el núcleo existencial del ser humano, del sujeto de derecho. El Derecho, mediante la vigencia social de la justicia, persigue el disfrute de la libertad de cada cual. Mediante la justicia, en última instancia, se persigue el logro de mejores calidades de vida, de mayores opciones, para que cada ser humano pueda cumplir, en las mejores condiciones posibles, con su personal proyecto de vida.

El hombre, en cuanto ser estructuralmente social es, simultáneamente, el creador, el protagonista y el destinatario del Derecho. Éste, a través de su aparato normativo tiene la función de proteger al ser humano en lo más preciado que éste tiene: su libertad. Los operadores del Derecho están al servicio de los intereses humanos de un ser libertad, los que deben proteger, ya sea abogando por ello o juzgando sus actos o conductas. La justicia, por sí sola, no cumpliría su función social si no está dirigida a la liberación del ser humano.

10. El necesario conocimiento de la estructura existencial del ser humano

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Ante al escenario antes aludido, nos preguntamos ¿cómo proteger debida y adecuadamente lo que se desconoce o se conoce insuficientemente? Es de toda lógica que la protección jurídica del ser humano, para ser eficiente, no puede desligarse de esta básica cuestión. No es lo mismo proteger a un “animal racional” que a un ser que, siendo también animal, es estructuralmente un ser libertad, un ser espiritual. No es un objeto más, un animal más, es el ser humano, el “sujeto de derecho”.

Por lo expuesto, es necesario conocer lo mejor posible la estructura existencial del sujeto a proteger por el derecho: el ser humano. Ello nos permitirá elegir vías tanto epistemológica como metodológica acertadas para el efecto, así como precisar los criterios y las técnicas que convienen para su más adecuada protección. Cuando en la segunda mitad de la década de los años setenta del siglo XX aparecían en Italia los primeros hallazgos en torno al “daño a la persona”, para diferenciarlo del daño a las cosas - daño emergente, lucro cesante -, la mayoría de juristas desconocía o tenía una equivocada concepción de lo que era el ser humano y como protegerlo. Los jueces, en los primeros años de la década de los ochenta, para proteger a la persona utilizaban los criterios y las técnicas que conocían, que no eran otros que los que aplicaban para la indemnización de las consecuencias del daño a las cosas, a los objetos del mundo. Aún no tenían conciencia que el ser humano no era un objeto más, una animal más dotado de razón, sino un ser libertad, el sujeto de derecho, al servicio del cuál estaban los objetos del mundo.

Decimos que debemos conocer “lo mejor posible” la estructura del ser humano porque, dada su complejidad existencial en cuanto es un ser libre, no se le puede conocer a plenitud. El ser humano no es, como las cosas, un ente acabado, terminado, estático. Por el contrario, el ser humano es dinámico, en continuo hacer su vida, construir su destino personal. En parte, por ello, sigue siendo un misterio. Su propia libertad, en muchas circunstancias, lo hace impredecible. En este sentido no le falta razón a Jaspers cuando sostiene que el ser humano es más de lo que se conoce sobre él13 o cuando Mounier nos dice que “mil fotografías combinadas no conforman un hombre que camina, que piensa y que quiere” 14. En este mismo sentido Marcel apunta que “mi condición es tal - no debemos olvidarlo nunca - que no puedo saber exactamente lo que soy y lo que seré, como el artista antes de crear no puede saber con precisión lo que será su obra”15. El ser humano, en cuanto libre y espiritual va haciendo su vida en el transcurso de su tiempo existencial. La vida es una sucesión constante de quehaceres.

Los operadores del derecho, si quieren calar hondo en su disciplina y adquirir un alto nivel profesional, deben conocer, lo mejor posible, la estructura del ser cuya conducta conocen, valoran y juzgan. ¿Cómo no preguntarse a que tipo de entes - a qué calidad de seres - corresponden esas conductas? ¿Cómo desconocer la estructura existencial del protagonista y destinatario del derecho? No es lo mismo conocer, valorar y juzgar, como está dicho, conductas de “animales racionales” que de seres existencialmente libres. ¿Cuándo lograremos los operadores del derecho comprender, con plena lucidez, el rol central del ser humano, de la persona, en el derecho? ¿Es concebible el trabajo de operadores del derecho que desconocen la estructura del “material” humano con el cual operan?

11. Consecuencias jurídicas generadas por el “redescubrimiento” de la libertad constitutiva del ser del humano Como apunta Heidegger, el nivel de una ciencia se determina por su capacidad para experimentar una crisis de sus conceptos fundamentales. Los aportes de la filosofía de la existencia, corroborados por la experiencia, han traído como consecuencia la revisión de los conceptos fundamentales de las ciencias

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JASPERS, Karl, La fe filosófica, Buenos Aires, Editorial Losada, 1968, p.54.

MOUNIER, Emmanuel, El personalismo, ob. cit., p. 6.

15 MARCEL, Gabriel, El misterio del ser, Buenos Aires, Sudamericana, 1953, p.299.

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humanas, comprendido el Derecho. Como anota el propio Heidegger, “por todas partes se ha despertado hoy en las distintas disciplinas tendencias a poner la investigación sobre nuevos fundamentos 16.

Nada más cierto y actual que las expresiones de Heidegger antes glosadas. Lo comprobamos si atendemos a los sucesos ocurridos en el tiempo transcurrido entre las aseveraciones del filósofo alemán y los días que corren. Observamos que la crisis del derecho, a la altura de nuestro tiempo, es la crisis de sus conceptos fundamentales. Abarca toda la institucionalidad del derecho. Ello es explicable a partir de la nueva concepción del ser humano como un ser libertad. La presencia de la libertad espiritual como el objeto a proteger obliga a un replanteo radical de la disciplina jurídica. Se ha debido pasar de la protección de “un animal racional” a la de un ser libertad. Se ha producido un revolucionario y casi insensible cambio en el objeto a tutelar por el derecho. Ello supone, necesariamente, el replanteo de los supuestos de la disciplina jurídica. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de haberse “redescubierto” que la libertad es el ser del hombre, la que lo constituye y lo sustenta como tal?17 La nueva concepción del ser humano, como un ser libertad, ha obligado, como se ha anotado, al replanteo de los supuestos mismos del derecho. Cabe señalar que ello no es sólo privativo de la disciplina jurídica sino que comprende, en general, a todas las ciencias humanas. Lo hemos comprobado, no hace mucho, con su repercusión en la medicina, disciplina en la cual se ha empezado a reflexionar y reglamentar en lo que se ha dado en llamar “el consentimiento informado”.

Es decir, en aquella institución jurídica por la cual el médico está obligado a reconocer, de acuerdo con la realidad, que su paciente no es tan sólo una “unidad psicosomática que hay que auscultar - como sucedía en el pasado inmediato -, sino que se trata un ser humano que es libertad18. Es decir, de un ser que posee dignidad, que no se le puede considerar y manipular como una cosa y que, por lo tanto, se le debe informar debidamente sobre su salud y el tratamiento sugerido para su recuperación, así como atender a sus decisiones libres antes de iniciar cualquier intervención médica.

El médico, por lo expuesto, tiene el deber ético-jurídico de obtener la autorización de su paciente para accionar sobre su cuerpo, ya sea en aplicación de una determinada terapia, de una intervención quirúrgica y hasta para un examen médico19. Siempre, y en todo caso, ello debe suceder luego de informar al paciente sobre todos los alcances del proyectado acto médico y de sus consiguientes riesgos, así como de sus posibles consecuencias y alternativas de tratamiento, de ser el caso.

Como ocurre con en el Derecho y la Medicina, todas las demás disciplinas que tienen como objeto de estudio a la persona se encuentran en un proceso de revisión de sus supuestos para adecuarlos a la nueva concepción del ser humano. Una nueva concepción del ser humano ha traído, como natural consecuencia, el repensar los mencionados supuestos. Al cambiar la naturaleza del “objeto” de su estudio de ser “animal racional” a “ser libertad” - las ciencias humanas deben detenerse a reflexionar sobre los alcances y consecuencias de este radical acontecimiento.

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HEIDEGGER, Martín, El ser y el tiempo, México, Fondo de Cultura Económica, traducción de José Gaos, 1951, p. 12.

Utilizamos la expresión “redescubrimiento” al capital aporte de la escuela de la filosofía de la existencia en lo tocante a mostrar a la libertad como el ser del hombre, porque corresponde al cristianismo el habernos mostrado en precedencia el significado y alcances del “libre albedrío”.

18 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Aspectos jurídicos del “consentimiento informado” del paciente en la responsabilidad médica. Con especial referencia a la jurisprudencia comparada, en “Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en homenaje del profesor Lizardo Taboada Córdova”, Lima, Editorial Grijley, 2004.

19 El artículo 32° de la Constitución italiana de 1947 establece que no se puede obligar a la persona a someterse a un intervención o examen médico sin obtener su consentimiento, salvo disposición legal que la convierta en obligatoria. Es decir, se reconoce la libertad de la persona para decidir libremente someterse o no a un tratamiento o examen médico. El artículo 11° del Código Civil peruano de 1984 establece la excepción cuando dispone que: “Son válidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen médico, siempre que la conservación de su estado de salud síquica o física sea motivo determinante de la relación contractual”. Se entiende que si obtener el consentimiento es obligatorio para un examen médico con mayor razón lo será para un tratamiento o intervención sobre su cuerpo, 17

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Cabe señalar, sin embargo, que por no haber aún transcurrido el tiempo necesario para lograr una adecuada perspectiva histórica, no logramos percibir, con absoluta claridad, los hechos que se están produciendo en el interior de las ciencias humanas. Ello ocurre, también, tratándose de la trascendencia que tiene el redescubrimiento de la naturaleza del ser humano - como la de un ser espiritual, constituido y sustentado en su libertad – así como sus alcances y revolucionarias consecuencias tanto en su conocimiento como en lo atinente a la revisión de los supuestos de las disciplinas que de él se ocupan.

12. Consecuencias derivadas de una nueva concepción del Derecho La nueva concepción del ser humano, que se perfila en la primera mitad del siglo XX, tiene como consecuencia inmediata una profunda reflexión sobre la naturaleza de la disciplina jurídica y sobre su sentido para la vida humana. De no haberse concebido una revolucionaria visión de la estructura existencial del ser humano hubiera sido imposible el surgimiento, por ejemplo, de la teoría tridimensional del derecho. Ésta aporta, a su vez, una nueva y totalizadora concepción del Derecho frente a teorías que lo mostraban de manera fraccionada, incompleta, insuficiente.

La teoría tridimensional surge, como se ha subrayado, como una posición contestataria de la concepción formalista, dominante del Derecho hasta la primera mitad del siglo XX, la cual lo reducía a un mero conjunto de normas jurídicas. Es decir, de entes puramente formales, vacíos de contenido, al igual que los objetos de las Matemáticas y de la Lógica.

El formalismo jurídico, que origina el positivismo, alcanzó su mayor y mejor expresión, como es sabido, con la Teoría Pura del derecho de Hans Kelsen. Toda nuestra época de estudiante, que se desarrolla en la última década de los años cuarenta del siglo pasado, estuvo signada por una masiva adhesión de los juristas a la teoría formalista del Derecho. Los libros de Derecho, en su gran mayoría, seguían un método exegético. Se contraían, a menudo, a una inteligente y penetrante interpretación de las normas jurídicas. No se enseñaba Derecho, sino tan sólo unote sus componentes lógicos como es el caso de las normas jurídicas.

Nuestros estudios de filosofía de la existencia, de axiología jurídica, así como del pensamiento fenomenológico de Husserl y de la Teoría Egológica de Carlos Cossio, principalmente, nos permitieron, a partir de 1946, someter a crítica el formalismo jurídico como única respuesta a lo que era el objeto de estudio del Derecho. Para ello tuvimos que acudir al auxilio de la Lógica a fin de conocer la estructura de la norma jurídica con el propósito de determinar si ella podía constituirse, como lo pretendía el imperante formalismo jurídico, en el objeto de estudio de nuestra disciplina jurídica. La Lógica de aquel tiempo20 nos ofreció la respuesta que buscábamos, en el sentido que la norma jurídica era una estructura formal del pensamiento. Aprehendimos que la norma jurídica se podía expresar a través de un juicio disyuntivo el cual, sobre una base descriptiva, prescribía una determinada conducta humana intersubjetiva, permitiéndola o prohibiéndola de acuerdo a su previa valoración.

La norma jurídica es, así, una estructura formal del pensamiento jurídico, cuyo contenido es vida humana sometida a una previa valoración. Es comprensible el que una estructura formal del pensamiento jurídico no podía, por sí sola, convertirse en el objeto del Derecho. El estudio de las estructuras formales del pensamiento jurídico se reservan a la Lógica Jurídica. El Derecho, ciertamente, no podía reducirse a esta disciplina que le sirve de apoyo. Estaba claro que lo que se interpretaba no era la norma, como estructura puramente formal, sino su contenido, es decir, conducta humana intersubjetiva valorada previamente por la comunidad, los jueces o los legisladores, según el caso21.

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Nos referimos, entre otras, a las obras de Alexander Pfänder y de Eugenio Pucciarelli, Para esclarecer el rol del formalismo jurídico y de la teoría pura del derecho en el pensamiento jurídico, publicamos un artículo titulado La Teoría Pura del Derecho como Lógica Jurídica Formal (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, en la revista “Mercurio Peruano”, año XXVII, N° 298, Lima, 1952.

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El posterior advenimiento de la Lógica Simbólica o Lógica Matemática corroboró la posición que veníamos sosteniendo sobre La Teoría Pura del Derecho en coincidencia con el pensamiento de Carlos Cossio. En efecto, ella permitió que se pudiera simbolizar la estructura formal de la norma jurídica completa de la siguiente manera: “Si es A debe ser B o si es no-B debe ser S”. Como se aprecia, en este juicio disyuntivo se observan dos extremos. El primero contiene el derecho subjetivo, o facultad, y el deber, unidos por la cópula proposicional “debe ser”, la que reconoce la posibilidad del ser humano, en tanto es un ser libertad, de cumplir con su propio deber22. El segundo extremo, considera el incumplimiento o trasgresión del deber y la correspondiente sanción. La “A” equivale al derecho subjetivo o facultad; la “B”, simboliza el deber23; la “C” el incumplimiento del deber y la “S”, la sanción. En otros términos, dada una relación intersubjetiva en la que hay un titular de un derecho, “debe ser” (cópula proposicional) la prestación a cargo de alguien obligado o, de no cumplirse con la prestación, debe ser una sanción al responsable. Es decir, se contemplan en la mencionada fórmula simbólica las cuatro “maneras de ser” del derecho: facultad, deber, incumplimiento o transgresión del deber y sanción. Todas ellas son ingredientes de “lo jurídico”.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a descartar que la norma jurídica sea, únicamente, el objeto de estudio de la disciplina jurídica. No lo son, tampoco, los valores, en sí mismos, ni la sociedad o vida humana comunitaria. Recurriendo a los aportes de la filosofía de la existencia, de la filosofía de los valores y de Husserl, concluimos que el objeto de estudio del Derecho no puede ser ninguno de los antes referidos elementos pero, al mismo tiempo, no es posible prescindir de alguno de ellos para configurar el objeto de estudio del Derecho. El objeto del Derecho, tal como se ha expuesto en precedencia, es el resultado de la interacción de vida humana social, valores y normas jurídicas. Interacción que es posible dada la estructura existencial del ser humano que le permite vivenciar valores y crear normas jurídicas.

La nueva concepción del ser humano, que a su vez permite una nueva concepción tridimensional del derecho, obliga, como está dicho, al replanteo de sus supuestos y a los de la institucionalidad jurídica en general.

13. Replanteo de los supuestos del Derecho Hasta no hace mucho, sometidos a una concepción individualista-patrimonialista y unidimensional del Derecho, la preocupación de la inmensa mayoría de los juristas se centraba en la protección del patrimonio de las personas. Las Constituciones sólo regulaban la organización del Estado y la relación de éste con los ciudadanos. Los códigos civiles apenas dedicaban pocos artículos para referirse a la persona, prescindiendo de la normatividad protectora de sus derechos fundamentales. Bastaría comparar, al efecto, el Libro Primero del Código Civil peruano de 1936 con el de 1984 para advertir, en este último, a diferencia del primero, una fundamentada, nueva y rica tutela de los derechos de la persona.

En el mismo sentido, la Constitución peruana de 1933 no se refería a la persona. En la de 1979, en concordancia con los nuevos tiempos se afirma, por el contrario, que la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado. En otros términos, la prioritaria protección de la persona merece, en la actualidad, mayor atención de parte de los juristas, sin que esto signifique desatender, por cierto, la tutela de sus intereses patrimoniales. El vuelco ideológico es notable, desde que se refiere al núcleo mismo del Derecho, al privilegiado objeto de su estudio y consiguiente protección.

Es curioso que el eminente Hans Kelsen, a pesar de insistir en la fórmula del “deber ser”, no tuviera en consideración a la libertad como ser del hombre. Justamente dicha fórmula reconoce la libertad del ser humano de cumplir o no con su propio deber. En la “Teoría Pura del Derecho” la vida humana y los valores son lo metajurídico.

23 Cfr. COSSIO, Carlos, La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad, Buenos Aires, segunda edición, Abeledo-Perrot, 1964., p. 333.

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Esta notable transformación en cuanto a la jerarquía que ocupa la protección jurídica de la persona frente al patrimonio, encuentra su firme punto de partida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, concretándose así, jurídicamente, los hallazgos de la filosofía de la existencia venidos a la luz en la primera mitad del siglo XX. Ciertamente, esta Declaración estuvo precedida por aportes teóricos, así como por algunas Constituciones que se adelantan a su época en esta materia, como son las de México, Alemania e Italia.

El “redescubrimiento” de la libertad como ser del hombre obliga a los jusfilósofos y, luego, a los juristas, ha considerar que es el ser humano, la persona, es el centro y el eje del derecho. Se trata de una persona que es un ser libertad, un ser espiritual, y no sólo “un animal racional”. El patrimonio aparece entonces, en tanto necesario corolario de lo expresado, como un instrumento necesario para la subsistencia del ser humano. Es decir, como instrumento y no como fin. Este decisivo aporte de la ciencia contemporánea queda definitivamente asumido por los juristas aparte, claro está, de aquellos que aún se obstinan en mantener una visión exclusivamente materialista de lo jurídico.

Cabe recordar que la mentalidad patrimonialista del derecho - que aún se resiste a desaparecer y perdura con cierta fuerza en los predios jurídicos - se hace evidente entre los inspiradores y seguidores de la ideología que otorga sentido y sustenta la normatividad del Código Civil francés de 1804. En aquella época la institución más importante del derecho era “la propiedad”. Baste recordar, al efecto, que esta institución fue calificada como “absoluta, inviolable y sagrada”. Ninguno de estos calificativos, por cierto, fueron dispensados a la persona humana en cuanto sujeto de derecho.

En la actualidad ha quedado plenamente demostrado que la propiedad, en cuanto a su ejercicio, no es un derecho absoluto, ni inviolable y, mucho menos, sagrado. La dimensión coexistencial del ser humano es la negación de la presencia de derechos absolutos. Todos los derechos son relativos, pues el individuo no es un ser encerrado sobre sí mismo, aislado del contexto en el cual desarrolla su vida, es decir, de la sociedad. Es un ser estructuralmente coexistencial, creado para vivir en sociedad y, por consiguiente, para hacer valer sus derechos pero, al mismo tiempo, respetar el de los demás miembros de la comunidad.

La persona es, estructuralmente, un ser social. Es connatural a su naturaleza.

Si bien la persona es titular de derechos subjetivos, simultáneamente, es también sujeto de deberes frente a los otros seres humanos con los cuales coexiste en sociedad. Estos deberes derivan, como consecuencia natural, del propio derecho subjetivo. Ello quiere decir, en otras palabras, que en el ejercicio de un derecho subjetivo no se puede causar un daño injusto o, dicho en términos más genéricos, que el derecho de una persona termina donde comienza el derecho de otra. El deber que aparece siempre en el ejercicio de cualquier derecho subjetivo es el de no dañar a otros seres humano.

Por lo expuesto, la tendencia que se abre paso en el mundo contemporáneo es la de desterrar el binomio derecho-deber y sustituirla por un concepto que refleja la naturaleza coexistencial del ser humano y, por lo tanto, ajustado a la realidad. Esta noción es la de “situación jurídica subjetiva”. Este concepto significa que la situación del sujeto de derecho no es sólo la de ser titular de derechos sino también, y al mismo, tiempo, titular de deberes. La “situación jurídica subjetiva” supone un plexo o conjunto de derechos y deberes y no sólo de derechos o de deberes sin relación entre ellos24.

El patrimonio, dentro de un inacabado proceso, ha dejado de ser considerado como el fin supremo de tutela jurídica para ser sustituido por el ser libertad, por el sujeto de derecho.

De otro lado, frente a las visiones unidimensionales del Derecho, vigentes por siglos, surge una concepción totalizante, unitaria, globalizadora del derecho. Nos referimos a la ya mentada Teoría Tridimensional del Derecho.

24

Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Abuso del derecho, primera edición, Buenos Aires, Astrea, 1992 y, segunda edición, Lima, Grijley, 1999, p.49 y ss.

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Se produce de este modo un tránsito paulatino, lento y difícil, plagado de obstáculos y resistencias, de una concepción exclusivamente patrimonialista-individualista del Derecho por otra de carácter personalista que, de suyo, es comunitaria. El eje y centro del Derecho se viene desplazando del patrimonio, que es tan sólo un instrumento, al ser humano, a la persona, que es un fin en sí misma.

En resumen, en este período de transición en el que halla el Derecho se advierten, como resultado de la revisión de sus supuestos sobre la base de la nueva concepción del ser humano, al menos, tres marcadas tendencias. La primera supone una transición del individualismo, vigente por siglos en el Derecho, hacia una concepción coexistencial, donde poseer derechos supone tener también deberes en su ejercicio. Aparece así el concepto de “situación jurídica subjetiva” que trae por tierra la creencia en la existencia de derechos absolutos en cuanto a su ejercicio. Nos encaminamos, así, a un mudo más solidario.

Una segunda tendencia es aquella que pretende la sustitución de una visión exclusivamente patrimonialista del Derecho por una personalista-comunitaria en la cual la posición cimera y central la ocupa jerárquicamente la persona humana. Es decir, el patrimonio es desplazado de esta privilegiada posición desde que es tan sólo un instrumento a su servicio, merecedor, por cierto, de protección jurídica pero en subordinación al valor de valores que es el ser humano. Durante siglos la concepción patrimonialista dominó el escenario jurídico. Como apunta Matilde Zavala de González, “la concepción patrimonialista en el Derecho ha llevado también a idealizar absurdamente el patrimonio, hasta “personalizarlo”...”25. En el mismo sentido Fromm nos dice: “Mi propiedad constituye mi yo y mi identidad. El pensamiento subyacente en la afirmación “yo soy yo” es “yo soy porque tengo X”: X se equipara aquí a todos los objetos naturales y a las personas con que me relaciono mediante mi capacidad de dominarlos, de hacerlos permanentemente míos”. Y agrega,: “Las cosas y yo nos convertimos en objetos, porque tengo poder para hacerlas mías; pero también existe una relación inversa: las cosas me tienen, debido a que mi sentimiento de identidad, o sea, de cordura, se apoya en que yo tengo cosas (tantas como me sea posible)”26.

La tercera tendencia, que se hace cada vez más evidente en el ámbito jurídico, es la de la sustitución de visiones unidimensionales del derecho - como el jusnaturalismo, el formalismo y el realismo sociológico - por una concepción tridimensional del Derecho. Esta concepción, como se ha remarcado, sustituye visiones fragmentarias del objeto del Derecho por una concepción unitaria del mismo, construida sobre la base de una interacción entre tres objetos heterogéneos como son las conductas humanas intersubjetivas, los valores y las normas jurídicas. Estos tres objetos se exigen y se unifican en el concepto “Derecho”.

En otra sede dijimos que “la transformación jurídica se hace patente en la primacía que han adquirido a nivel mundial los derechos fundamentales de la persona humana. El tema es recurrente y son muchas s ocasiones en que la opinión pública internacional o las múltiples organizaciones dedicadas a velar por su respeto, denunciaron sus violaciones y se movilizan vigorosamente tanto para impedir que ellas perduren como para solicitar se establezcan sanciones de parte de la comunidad internacional contra los gobiernos que la propician. Hemos ingresado a lo que podríamos aludir como la “globalización” de los derechos humanos. La libertad y la democracia son valores universales. La tendencia es que la comunidad esté presente ahí donde se violan sistemáticamente los derechos humanos, donde se arrasa el Estado de Derecho”27.

14. El indispensable repensar la institucionalidad jurídica

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ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, vol. 2c, Buenos Aires, Hammurabi, 1994, p. 32.

FROMM, Erich, ¿Tener o ser?, México- Argentina, Fondo de Cultura Económica, 1978, p. 83-84.

27 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y persona, Lima, Grijley, 2001, cuarta edición p. 135.

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Como lo hemos apuntado en precedencia, la nueva concepción tanto del ser humano como la que de él se deriva atinente al Derecho, ha obligado a los jusfilósofos a repensar sus instituciones, a revisar sus supuestos, a reorientar sus funciones. El Derecho, por ello y tal como lo hemos reiterado, se halla en un momento de transición entre dos épocas28. Se está dejando atrás paulatinamente, con dificultades, oposiciones e incomprensiones, una era en la cual, como se ha expresado, predominaba en el pensamiento jurídico una concepción individualista, patrimonialista y unidimensional del Derecho. Las instituciones habían sido diseñadas para servir al ser humano como individuo, aislándolo egoístamente de su natural condición de ser estructuralmente coexistencial, creado para convivir con otros seres humanos, prestando y recibiendo servicios, en el seno de a sociedad. Se protegía el patrimonio de cada individuo, desconociéndose la contribución de la sociedad, la cual le había ofrecido opciones y oportunidad para haberlo logrado. La protección llegó, en cierto momento de la historia, a un punto tal en el cual, poseyendo un derecho subjetivo, el agente no era responsable de los daños que se cometieran en su ejercicio. Se trataba del famoso jus abutendi. La propiedad se erigió, como está dicho, en una institución “absoluta, inviolable y sagrada”, calificativos que nunca se atribuían a quien le correspondían: al ser humano, a la persona humana.

El personalismo, que erige a la persona humana al el centro y eje del Derecho, fue el elemento detonante de este proceso de cambio que se opera en el mundo y, por consiguiente, en el universo jurídico.

Se ha “descubierto” que es el ser humano y no el patrimonio el prioritario objeto de protección del Derecho, así como que aquél, desde una óptica jurídica, debe ser comprendido no sólo en su individualidad, como antaño, sino en su real dimensión coexistencial, como un ser estructuralmente social que hace su vida, que cumple su personal proyecto en sociedad, con los demás, por los demás y a pesar de los demás.

La nueva concepción del Derecho se ha aplicado con suceso para la revisión de los supuestos, alcances y consecuencias de varias instituciones jurídicas durante la segunda mitad del siglo XX, en un inacabado proceso que se encuentra en curso, bajo la inspiración del humanismo personalista. A alguna de ellas nos referiremos en el siguiente parágrafo.

15. Instituciones jurídicas replanteadas a la luz del personalismo jurídico En otras sedes hemos venido dando cuenta de algunas de las instituciones jurídicas clasificaciones incluidas - en las cuales, desde nuestra personal perspectiva, se ha producido la revisión de sus supuestos a la luz del personalismo y del tridimensionalismo jurídicos, por lo que se muestran en la actualidad con un nuevo perfil tanto en lo que corresponde a su naturaleza como en sus alcances y consecuencias29. Por la razón antes expuesta, en las siguientes páginas haremos tan sólo una breve reseña de tales de dichas instituciones.

15.1. La propiedad Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, La crisis del derecho, en la revista “Gaceta Jurídica”, Tomo VIII, Lima, W.G. Editores, agosto de 1994 y en “Cuadernos de Derecho”, N° 2, Lima, Universidad de Lima, 1993; en “Anuario” de la Academia Peruana de Derecho, Tomo VIII, Lima, 1994. Derecho y persona, ob. cit., p. 129 y ss.; El derecho en un periodo de transición entre dos épocas, en “Anales” de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Arg.), 1995. El derecho en un tiempo de transición entre dos eras, “Anuario” del Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Los Andes, Mérida (Ven,), 1992-1993. Un nuovo modo di fare diritto, en “Il diritto dei nuovi mondi”,Padova, Cedam, 1994. El derecho en el fin del siglo XX. Un nuevo modo de hacer derecho, en “Scribas”, Año II, N° 4, Arequipa, 1998.

29 Las mencionadas sedes se harán patentes al comentar algunas de las instituciones que, en nuestro concepto, han pasado la revisión de sus supuestos y muestran una nueva realidad.

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No nos vamos a referir, por sabido, a la propiedad, institución clave en el proceso de las transformaciones en curso. Se trata de la figura jurídica que fue materia de un extenso e histórico debate, aún antes del proceso en el que desarrolla la nueva concepción del ser humano30. De constituir, en un no lejano pasado, un derecho “absoluto, inviolable y sagrado”, se ha transformado, desde hace algún tiempo, en un concepto que, a la luz de la estructural coexistencialidad del ser humano, resulta ser una institución “en función social” Esto quiere decir, en otras palabras, que la “función social” supone que, en el ejercicio del derecho, se debe respetar el derecho ajeno y, por lo tanto, no causar daño alguno, así como no atentar contra el sistema jurídico constitucionalmente vigente. Es decir, se desvirtuó el mito del derecho “absoluto, inviolable y sagrado”. No obstante existen aún rezagos de esta mentalidad anclada al pasado. Así, por ejemplo, el artículo 125° de la derogada Constitución peruana de 1979 enuncia que la “propiedad privada es inviolable”. No se dice lo mismo cuando se hace referencia a los derechos humanos, a los derechos de la persona. Lo mismo ocurre tratándose de lo dispuesto en el numeral 70°, en el cual se prescribe que “el derecho de propiedad es inviolable”. Como en el caso de la Constitución de 1979, el calificativo de inviolable no se aplica a los derechos humanos.

Igual situación se repite en la Constitución peruana de 1993. Los constituyentes se aferran al pasado. El enunciado de “inviolabilidad” no se aplica en el caso de los derechos de la persona humana.

Una paradoja que esperamos no se presente cuando, en un futuro incierto, se elabore una nueva Carta Magna.

15.2. La subjetividad En cuanto a la subjetividad hemos dejado atrás las concepciones clásicas de Windscheid o de Ihering cuando sostenía, el primero, que el derecho subjetivo es exclusivamente un “poder de voluntad” del sujeto o, como proponía el segundo, que era tan sólo “un interés individual jurídicamente protegido”.

Ambas concepciones, de raíz individualista, son limitadas, restrictivas, en cuando sólo consideran la posición del titular del derecho, como si estuviera aislado del mundo, viviendo fuera de la trama comunitaria. En ellas no se describe la realidad de la vida humana, donde el Derecho es relación entre sujetos31.

La visión cerradamente individualista de los tratadistas antes citados obligó a los juristas a una reformulación de la noción del concepto “derecho subjetivo” para, sin negarlo, proceder a enriquecerlo y completarlo en consonancia con la estructura coexistencial del ser humano, por la cual en todo derecho subyace un deber y, en todo deber, un derecho. Es decir, que cada ser humano se halla en una determinada “situación jurídica subjetiva” en relación con los demás integrantes de la sociedad. Sobre la base de esta realidad coexistencial no sólo se posee derechos subjetivos sino que, simultáneamente y a partir de dicha situación, esta sometido a deberes. Así, un acreedor posee derechos subjetivos pero, a su vez, tiene el deber de respetar los de su deudor o, tratándose de un padre de familia tiene derechos y deberes frente a sus hijos. Además de los específicos deberes, inherentes a cada derecho subjetivo, existe, en términos generales, el deber genérico de no dañar, en su ejercicio, a terceros. Este genérico deber está presente en todos los derechos subjetivos, relativizando su ejercicio.

La primera conclusión que se obtiene de la revisión de esta institución a la luz de la estructura coexistencial del ser humano es que, como se ha remarcado, no existen derechos subjetivos absolutos desde 30

La Constitución peruana de 1933, por ejemplo, en su artículo 34° consigna el principio de que la propiedad debe usarse en “armonía con el interés social”. Su texto es el siguiente: “La propiedad debe usarse en armonía con el interés social. La ley fijará los límites y modalidades del derecho de propiedad”.

31 Al tema nos hemos referido, entre otros trabajos, en el volumen Derecho y persona, ob. cit., p.143-144.

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que su ejercicio está relacionado con los derechos de otros sujetos, relación de la que surge un deber a cargo del titular del derecho. Es decir, que todo derecho, en cuanto a su ejercicio, es relativo pues su titular tiene el deber de respetar los derechos de los terceros con él jurídicamente vinculados. Lo mismo sucede con todo deber, el que conlleva uno o más derechos.

15.3. La clasificación fundamental del Derecho La clasificación del derecho en público y privado no se condice con la realidad. No es imaginable que un miembro de la sociedad no comparta, sufra o se beneficie, con las disposiciones que comprometen a todos sus miembros. Ser integrante de la sociedad supone participar de todo lo que a ella atañe desde que, en mayor o menor medida, sus disposiciones los afectan. La coexistencialidad inherente al ser humano le impide prescindir de todo lo que se presenta en la trama social de la cual forma parte32.

Como lo hemos reiterado, el ser humano no puede aislarse de su comunidad. Al constituirse la persona como un ser estructuralmente social no puede hacer abstracción de su entorno, del interés comunitario. Su vida se despliega en función de los demás dentro de la sociedad. Por ello no existen normas de derecho privado en la que no aparezca un interés público o social, así como tampoco son posibles normas de derecho público donde no se halle presente un interés privado. Todo interés público o social no puede desconocer el interés privado de los que componen la sociedad. No cabe, por ello, efectuar una tajante diferenciación entre el interés privado y el público o social que pueda servir de sustento a una clasificación. Ésta, en el caso que comentamos, no es descriptiva de su objeto.

Lo que sucede es que en un sector de normas encontramos que prevalece un interés privado sobre el público o social. Contrariamente, existen normas de derecho público en las que el interés privado no es significativo. Dicho en otras palabras, no hallamos derechos exclusivamente privados como tampoco derechos puramente de carácter público o social. El problema se contrae a determinar, en cada norma o institución jurídica, la dosis con la que se hace presente cada uno de dichos intereses33.

Carlos Cossio, en el sentido antes expuesto, sostiene que “no puede haber ninguna figura concreta del Derecho positivo que se puro derecho público o puro derecho privado, sino que siempre han de ser ambas cosos en mayor o menor proporción34”.

15.4. La naturaleza de la persona jurídica Una concepción personalista y tridimensional del derecho no admite que se describa o defina a la “persona jurídica” como siendo solamente un “ente ideal” o una “expresión lingüística”. Ello, en principio, porque no existe otro sujeto de derecho que no sea el ser humano. El propio Savigny, uno de los más destacados y conocido integrantes de la escuela pandectística alemana que concibió el “invento” de la persona jurídica, reconoce que la institución es una creación del Derecho positivo pues no existe otro sujeto

32

Cfr. del autor de este trabajo Derecho y persona, ob. cit., p. 145.

Recuerdo que cuando era estudiante de derecho, allá por los años cuarenta del siglo pasado, el maestro León Barandiarán se encontraba en problemas al tratar de ubicar el matrimonio dentro de la clasificación de lo público y lo privado. Encontraba en él la presencia de lo público - al contraer matrimonio o al pretender el divorcio - pero, simultáneamente, nos explicaba que el matrimonio suponía un interés privado. Por ello, nos decía, entre lo público y lo privado existe un derecho mixto: el derecho de familia. Años después, al formular el plan de estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, observé que los miembros integrantes de la Comisión encargada de formularlo se encontraban en aprietos en el momento de precisar la ubicación del Derecho del Trabajo y del Derecho Agrario pues hallaban en ellos la simultánea presencia de ambos intereses.

34 COSSIO, Carlos, L Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad, ob. cit., p.455.

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que no sea el ser humano35. Esta contundente afirmación se suele olvidar cuando se hace referencia a la naturaleza de la persona jurídica.

La “persona jurídica”, si pretende ser sujeto de derecho, no se puede diluir en una pura formalidad, en una entelequia, en una nada existencial. No se puede prescindir al referirse a este “sujeto de derecho” de los seres humanos que la constituyen e integran y de los valores por ellos realizados. De ahí que en la experiencia jurídica se nos muestra primariamente la “persona jurídica” como una “organización de personas”. La “organización de personas” es una colectividad de seres humanos que deciden ponerse de acuerdo en perseguir una determinada finalidad valiosa, en la que cada persona, para su logro, asumirá un rol especial. Entre el conjunto de normas que regulan su accionar existe una, emanada del derecho positivo, que permite que los derechos y deberes de la organización de personas no recaigan, como debería ser, en cabeza de cada una de las personas naturales que componen la organización sino que, excepcionalmente, ellos se deriven a los que unos consideran un ente ideal y otros una pura expresión lingüística. Esta derivación de derechos y deberes se produce por el registro de la organización de personas en un determinado registro.

Como se advierte de lo anteriormente expresado, la organización de personas que se ha dado en llamar “persona jurídica” por ser creación del derecho positivo no es una entelequia, no se reduce a una pura forma, sino que está constituida por personas que persigue fines valiosos. El problema de este recurso de técnica jurídica es el saber quién o quienes son los receptores de los mencionados derechos y deberes que, por un especial privilegio del ordenamiento jurídico positivo, no recaen en cabeza de ninguno de los miembros de la organización. Desde nuestro punto de vista, ellos se atribuyen a una expresión lingüística, nombre o razón social con el que se identifica a una específica organización de personas.

El recurso de técnica jurídica que conocemos con la expresión “persona jurídica” consiste, tan sólo y en última instancia, en el privilegio concedido por el ordenamiento jurídico positivo para que los derechos y obligaciones no recaigan, como debería ser, en cabeza de cada uno de los miembros de la organización. Este hecho no ocurre tratándose de la organización de personas que no se acoge al requisito formal de la inscripción registral y actúa tal y conforme como lo hace la otra organización de personas que decidió hacerlo y aprovecha de ese recurso de técnica jurídica.

El privilegio derivado del régimen jurídico excepcional a que están sujetas las “personas jurídicas” tiene como consecuencia el que ninguno de sus miembros asuma la parte correspondiente de las obligaciones que le correspondería de no mediar su inscripción en un registro. Como contrapartida, 35

Al tema nos hemos referido en diversos trabajos: La persona jurídica en el pensamiento de Carlos Cossio y en la doctrina contemporánea, en “Derecho”, N° 37, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, diciembre de 1983; Definición de asociación, fundación y Comité en el Proyecto de Código Civil, Lima, “Revista de Derecho y Ciencias Políticas”, Universidad Inca Gracilazo de la Vega, Año 1, N° 1, 1983; Visión tridimensional de la persona jurídica, en “Anales” de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, Año XL, segunda época, N° 33, 1996 ; en “Revista Jurídica del Perú”, Año XLV, N° 4, Trujillo, octubre-diciembre 1995; en “Revista del Colegio de Abogados” de Puerto Rico, vol. 56, San Juan de Puerto Rico, julio-septiembre de 1995; en “Iuris dictio”, Año II, N° 3, Lima, 1997 y en el “Boletín Mexicano de Derechjo Comparado”, Año XXX, N° 89, México, Universidad Autónoma de México, mayo-agosto de 1997; Concezione tridimensionale della persona giuridica, N° 3, Napoli, “Rassegna di Diritto Civile”, La persona jurídica ¿es distinta de sus miembros?, en “Gaceta Jurídica”, Tomo 50, Lima, enero de 1998; La irrealidad del artículo 78° del Código Civil, Tomo 51, “Lima, “Gaceta Jurídica”, febrero de 1998; Naturaleza tridimensional de la persona jurídica, en “Derecho PUCP”, N° 52, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, diciembre 1998-abril de 1999; Descripción de la persona jurídica, en “Legal Express”, Año 3, N° 26, Lima, febrero del 2003 y en “La Ley”, Actualidad, Año LXII, N| 89, Buenos Aires, 15 de mayo del 2003; ¿Qué clase de objeto es la persona jurídica”, en “Actualidad Jurídica”, Tomo 112, Lima, marzo del 2003 y en “La Ley”, Actualidad, Año LXVII, n° 93, Buenos Aires, mayo del 2003; La mentira ¿es sujeto de derecho?, en “Legal Express”, Año 2, N° 24, Lima, diciembre del 2004. El tema es también tratado en los libros del autor Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano, Lima, Grijley, décima primera edición, 2009, p. 245 y ss. y en Los 25 años del Código Civil peruano de 1984, Lima, Motivensa, p. 629 y ss.2009,

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ninguno de sus miembros resulta ser propietario de la parte del patrimonio que también le correspondería si la organización de personas no se hubiese acogido a dicha inscripción. En verdad, el que ninguno de los miembros resulte ser propietario del patrimonio tiene una excepción: la sociedad. En verdad, luego de producirse la disolución y consiguiente liquidación de una sociedad, el haber neto resultante se distribuye entre sus miembros. Esto no ocurre en las demás “personas jurídicas”, como es el caso de las asociaciones, las fundaciones y los comités, donde el haber neto resultante pasa a otra organización que persigue los mismos fines valiosos. Es una situación que merece ser aclarada.

En la legislación peruana ocurre un hecho singular. Existe un artículo, el 78° del Código Civil, que prescribe que la persona jurídica “tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”. El primer párrafo del artículo 77° de dicho cuerpo legal establece, por su parte, que “la existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley”. Pero, el indicado artículo 78° nos dice lo que “no es” la persona jurídica pero no hace ninguna referencia a su naturaleza.

Contrariamente a lo prescrito por el mencionado artículo 78° del Código Civil, los artículos 80°, 99°, 111° y 134° describen a las asociaciones, fundaciones y comités como “organizaciones de personas” que persiguen fines valiosos36. Es decir, que en estos numerales se reconoce que tanto las personas humanas como los valores pertenecen a la estructura o naturaleza de la “persona jurídica” aparte, claro está, de las normas que regulan su accionar, incluyendo entre ellas al artículo 78° que permite, por excepción, que los derechos y deberes de sus miembros se deriven a un ente del cual no se hace referencia.

Al describirse a la “persona jurídica” el Código Civil aplica, como se advierte, la teoría tridimensional del derecho al considerársele como resultante de la interacción de conductas humanas intersubjetivas, valores y normas jurídicas.

Por lo expuesto en precedencia la persona jurídica es un artificio legal, un recurso de técnica jurídica, cuyo único propósito es que los derechos y deberes que deberían ser atribuidos a cada uno de sus miembros, por excepción y respondiendo a un privilegio, se deriven a un ente ignoto o, como nosotros lo pensamos, a una simple expresión lingüística. Ello no significa, por cierto, que las personas y los valores que ellos vivencian no pertenezcan a su naturaleza. No hay sujeto de derecho en el que se excluyan las personas jurídicas.

Durante la segunda etapa del proceso (1997-1998) de formulación de una ley de enmiendas destinado a actualizar y perfeccionar el Código Civil de 1984 presentamos a la Comisión respectiva - que integrábamos - una propuesta destinada a describir la naturaleza de la persona jurídica, a expresar lo “que es”. Ela fue concebida para sustituir al artículo 78° del Código Civil vigente en los siguientes términos: “Por la inscripción en el registro respectivo, una organización de personas que persigue fines valiosos adquiere la calidad de persona jurídica, constituyéndose un sujeto de derecho como centro unitario y El artículo 80°, que se refiere a la naturaleza o estructura de la asociación la describe así: “La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo”. Es decir, que reconoce que es una organización de personas y que persigue un fin valioso, descartándose que éste sea lucrativo. El artículo 99” enuncia que la fundación es “una organización no lucrativa” que persigue objetivos valiosos, como son los religiosos, asistenciales, culturales u otros de interés social. El numeral 11°, atinente al comité, lo describe como “la organización de personas naturales, o de ambas, dedicadas a la recaudación pública de aportes destinado a una finalidad altruista”, es decir, de suyo valiosa. Al artículo 134°, al referirse a las comunidades campesinas y nativas las considera como “organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral”. Como se advierte, en todas las descripciones antes glosadas se considera a las “personas jurídicas” como una “organización de personas“ que persiguen “fines valiosos”. Es decir, que no se excluye de lo que constituye su estructura o naturaleza ni a los seres humanos, que las constituyen y las operan, ni a los fines valiosos que ellos vivencian.

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formal, conocido a través de una expresión lingüística, para el sólo efecto de la atribución de derechos y deberes contraídos realmente por los miembros actuantes en representación de dicha organización de personas, por lo que ninguno de sus miembros ni todos ellos tienen derecho a su patrimonio ni están obligados a satisfacer sus obligaciones”.

La descripción antes bosquejada implica reconocer la naturaleza tridimensional de la persona jurídica, en tanto interacción de personas, valores y normas jurídicas. el pretender reducir cualquier institución jurídica a uno sólo de sus tres elementos, los que necesariamente la constituyen en dinámica interacción. Es contrario a la calidad de sujeto de derecho que detenta la persona humana, individual o colectivamente considerada, el pretender reducir la persona jurídica a tan sólo su expresión formal, con desconocimiento de la organización e personas, que es su base existencial, ni de los valores jurídicos que, a través de una finalidad, le otorgan sentido y razón de ser.

15.5. La “autonomía de la voluntad” En otra sede decíamos, a propósito de la “autonomía de la voluntad”, que es “pertinente el análisis de la evolución de la “autonomía de la voluntad”, para comprobar como es que el Derecho se encuentra en un momento de extrema movilidad, en el cual se viene realizando la gradual revisión de sus instituciones, lo que denota que nos hallamos en un momento de transición entre dos épocas”37.

Sobre la base de la nueva concepción del ser humano, considerado como “una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad”, no es posible seguir sosteniendo que la voluntad, que pertenece al ámbito psicosomático, sea autónoma. La voluntad ejecuta las decisiones de la libertad, por lo que cumple un rol instrumental. Lo único autónomo es la libertad. Por ello, se describe en la actualidad al acto jurídico “como libre y voluntario”38.

Sartre expresa, con razón, que libertad y voluntad no son asimilables. La libertad no está condicionada en tanto es nuestro ser. Los procesos psíquicos, como la voluntad, en cambio, si se encuentran condicionados por factores endógenos como exógenos.

15.6. La responsabilidad civil No es una novedad comprobar que la “responsabilidad civil” es una de las instituciones donde más se evidencia el cambio que se está operando en el Derecho en nuestros días. La revalorización y la consecuente centralidad de la persona humana ha hecho posible que la preocupación de los juristas más sensibles a las transformaciones en curso, se centre mayormente en la prevención y en la reparación de los daños que se puedan causar a la persona que en perseguir a su agresor. De ahí que sea el daño al ser humano y sus consecuencias lo primero que se debe analizar al producirse un evento dañoso. Es, por ello, que la tradicional institución de la responsabilidad civil ha cambiado de nombre. En la actualidad se le designa, con más propiedad, como el “Derecho de daños”39.

37

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y persona, ob. cit., cuarta edición, p. 150.

Sobre el tema cfr. del autor de este trabajo El supuesto de la denominada “autonomía de la voluntad, en “Contratación contemporánea. Teoría general y principios”, Bogotá, Editorial “Temis” y Lima Editorial Palestra, 2000 y en “Gaceta Jurídica” Tomo 75-B, Lima, febrero del 200o; Reflexiones sobre la autonomía de la voluntad, en “Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos”, Libro Homenaje a Fernando Hinestroza, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004 y en Derecho y persona, ob. cit., p.151-153.

39 Es cada día mayor el número de autores que utilizan la nueva denominación de derecho de daños. Así, por ejemplo, Díez-Picazo, Luis, Derecho de daños, Madrid, Civitas, 1999; Ghersi, Carlos, Derecho de daños, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1999.

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Lo anteriormente expresado le permite decir a Matilde Zavala de González, con razón, que “la visión moderna sobre el derecho de daños es humanizada y solidarista: atiende a las persona misma, por lo que es y debe ser intrínsecamente y en su vida de relación, sin conferir relevancia exclusiva a sus roles utilitarios”40.

Pero la conquista jurídica mas resaltante por revolucionaria en la materia, como consecuencia de la nueva concepción del ser humano y, consecuentemente, del Derecho, es la aparición en el escenario jurídico del “daño a la persona” en las últimas décadas del siglo XX. Este es el más elocuente acontecimiento que se suscita en el proceso de extraordinaria evolución de la responsabilidad civil hacia un personalismo o humanismo jurídico. Como señala Tunc, dicho evento es el más importante suceso ocurrido en los últimos años en el tema de la responsabilidad civil. Mosset Iturraspe, por su parte afirma, en 1991, que “los aspectos más sobresalientes” en las cuestiones relacionadas con el derecho de daños son la aparición del daño a la persona y el afianzamiento de la nueva comprensión y alcances de daño moral 41.

Coincidimos, plenamente, con los mencionados autores.

Cabe señalar que, entre los daños a la persona, destaca el “daño al proyecto de vida”, es decir, el daño a la libertad fenoménica. Al tema nos hemos referido en diversos trabajos de 1985 a la fecha.

Es del caso destacar que se ha producido un redimensionamiento de la culpa como factor de atribución, así como la aparición de otros factores antes desconocidos por la doctrina.

Otro acontecimiento que no puede pasar desapercibido es la nueva concepción del denominado “daño moral” que no es otro que un daño a la persona, de carácter psíquico-emocional, generalmente no patológico. En realidad el daño no es a un conjunto de “principios” morales sino que, el evento de una agresión a ellos, acarrea como consecuencia un daño a un ente real y concreto que es el ser humano, la persona.

La noción de “daño moral” como uno de orden psíquico-emocional, sentimental, ha sido recogida por un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia peruanas. La sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio civil realizado por las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia convalida esta posición al comprenderlo como una de las manifestaciones del genérico y amplio “daño a la persona”. En este sentido se afirma que “según doctrina nacional autorizada, la relación que hay entre daño a la persona y el daño moral es de género a especie”.

15.7. La denominada “antijuridicidad” En concordancia con el pensamiento de Carlos Cossio hemos sostenido que “lo antijurídico” no es una categoría jurídica. Una visión personalista y tridimensional del derecho nos conduce a sostener que no tiene sentido, por ejemplo, definir el delito como “antijurídico” o que este concepto aparezca vinculado al acto jurídico o a la responsabilidad civil42.

40

ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, vol. 2 c, ob. ci., p.32.

MOSSET ITURRASPE, Jorge, El valor de la vida humana, tercera edición, ob. cit., p. 327.

42 Sobre el tema cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Dos preguntas, dos problemas: lo antijurídico ¿es una categoría jurídica?¿es posible privar de libertad al ser humano?, en “Cuadernos de Derecho Civil, Lima, Taller de Derecho Civil de la Universidad de Tacna y Editorial San Marcos, 2001. La antijuricidad como problema, en “Obligaciones y Contratos en el tercer milenio”, Libro Homenaje a Roberto López Cabana, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2001. Algunas reflexiones sobre la antijuridicidad del delito y las penas privativas de la libertad, en “Gaceta Jurídica”, Lima, septiembre de 1995; “Revista Jurídica del Instituto Peruano de Estudios Forenses”, Año III, N° 4, Lima, diciembre de 1995; “Scribas”, Año I, N° 1, Arequipa, 1996; “Némesis”, Año I, N° 1, Trujillo, 1996: “La Lley”, Año LX, N° 67, Buenos Aires, 3 de abril de 1996 bajo el título de Antijuridicidad del delito, las penas privativas de la libertad y la teoría del derecho; “Temas de Derecho”, N° 3, Lima, Universidad San Martín de Porres, 1996; “Anuario de Derecho”, Mérida, Universidad de los Andes, 1998; La antijuridicidad como problema, en “Lumen”, Año I,N° 1, Lima, Universidad 41

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Toda conducta humana intersubjetiva es jurídica. No existe ningún comportamiento humano en interferencia con otros comportamientos que no pueda ser jurídicamente valorado. Ello es así, porque la conducta humana es, de suyo, soporte o substrato de valores. La persona actúa según como vivencia los valores, los que sensibiliza y orientan su existencia, su cotidiana actividad. De todo acto humano se puede predicar en el sentido de que es justo o injusto en relación con los demás seres humanos con los que entra en relación.

De otro lado, para comprender como el Derecho cubre todas las conductas humanas intersubjetivas basta recurrir al axioma jurídico fundamental, al cual nos hemos referido en su lugar. Según este axioma toda conducta humana está jurídicamente permitida, salvo que atente contra la moral social, el orden jurídico o que en su ejercicio cause daños a otros seres humanos. Este axioma jurídico nos presenta al Derecho como el protector de la libertad personal a fin de que cada persona pueda cumplir con su proyecto de vida dentro del bien común, en armonía con el interés social. Dentro de este planteamiento lo prohibido, por injusto, es la excepción. La regla es la libertad. Para ello fue creado el Derecho.

Existe, para reforzar lo que venimos sosteniendo, el argumento lógico, al cual nos hemos referido en precedencia. La norma completa se puede simbolizar como un juicio disyuntivo, atendiendo a la libertad del ser humano, el que puede decidir cumplir o no con el deber jurídico impuesto por el ordenamiento. Así, “Dado A debe ser B o dado no-B debe ser S”. En esta norma encontramos las cuatro maneras de ser del derecho. La “A” es la facultad o derecho subjetivo, la “B” es el deber, el “no-B” es el incumplimiento del deber y “S” es la sanción. Estas cuatro maneras de ser integran lo jurídico. Por ello, el delito es el incumplimiento del deber merecedor de una sanción. El Derecho Penal y el Derecho Penitenciario no son “antijurídicos”, sino que son parte del derecho, referidos al incumplimiento del deber, lo que acarrea una sanción penal43.

Lo “antijurídico” es simplemente lo injusto, por lo que se encuentra jurídicamente prohibido y es tipificado como ilícito. El delito es, por consiguiente, una categoría jurídica calificada como injusta, prohibida e ilícita.

Como remarcábamos en otra sede, no hay conducta humana intersubjetiva que no pueda ser pasible de una apreciación jurídica. Así, la conducta de saludar a un amigo en la calle no está jurídicamente en el limbo.

Si bien no se encuentra permitida en ninguna norma jurídica positiva, ella si está permitida en aplicación del axioma jurídico fundamental mencionado líneas más arriba. El acto de saludar a un amigo en la calle no atenta contra la moral social ni el orden jurídico ni con él se daña a terceros. Al contrario, es la vivencia del valor inherente a la amistad. Por consiguiente, saludar a un amigo en la calle está jurídicamente permitido por ser una conducta que se vivencia como justa y por no contravenir ni la moral social ni el orden jurídico ni causar daño a terceros44.

15.8. La capacidad La capacidad es inherente al ser de la persona humana. No se concibe la libertad sin poseer potencialmente la capacidad necesaria para vivir en libertad y poder ejercer los derechos que naturalmente le corresponden. Todos los seres humanos, por ello, poseen la misma capacidad, tiene exactamente los mismos derechos naturales o intereses existenciales. Ellos representan la potencialidad natural propia del Femenina del Sagrado Corazón, Lima, 2000; Lo antijurídico ¿es una categoría jurídica?, revista “Abogados”,. Año III, N° 6, Lima, 2001.

43 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El ser y los modos de ser del derecho según la Escuela Egológica, “Revista Jurídica del Perú”, Lima, 1959.

44 Sobre la formalización de la norma jurídica cfr. COSSIO, Carlos, La Teoría Egológica y el concepto jurídico de libertad, ob. cit. p. 332 y ss.

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ser humano en tanto ser libertad. Todos los seres humanos poseen la capacidad de alimentarse, de ser propietarios, de movilizarse, de reunirse, de expresar sus pensamientos, entre otras capacidades propias del ser humano en cuanto tal45.

Está capacidad, inherente a la libertad, se le designa por la dogmática jurídica como capacidad de “goce”. La indebida e impropia utilización del verbo “gozar” ha confundido tradicionalmente a los juristas, pues su significado común es el de disfrute de algo, de una cosa. La capacidad existencial a la que nos referimos es sólo potencial, por lo que no se puede gozar de ella hasta que no se le ponga en práctica, no se le ejercite. A esta capacidad no tiene acceso el Derecho.

Por lo expuesto, simplemente, se tiene capacidad existencial, la que pertenece a la estructura misma del ser humano. Esta capacidad es siempre plena. No existe en este sentido una capacidad semiplena, restringida o limitada. Nadie es, por lo tanto, incapaz de poseer la plenitud la capacidad que todo ser humano posee potencialmente por hecho de ser tal.

Diferente a la capacidad existencial, anteriormente referida, es la capacidad de ejercicio o de obrar. Esta capacidad, como su nombre lo indica, es la puesta en práctica, el traducir en actos, en convertir en realidad mundana, la inherente capacidad existencial que todos los seres humanos poseen en igual medida. La capacidad de ejercicio si puede ser prohibida, limitada o restringida por la normatividad jurídica. A ella, por consiguiente, si tiene acceso el Derecho.

Permanece en nuestro recuerdo el que fueron dos las instituciones jurídicas cuya naturaleza no comprendimos en nuestra época de estudiantes. La primera fue la “persona jurídica” y, la segunda, la capacidad. Después de un tiempo, recurriendo a los aportes de la Filosofía del Derecho y del tridimensionalismo jurídico, logramos explicarnos la naturaleza de estas dos instituciones.

Recordamos, en cuanto a la distinción entre la capacidad de “goce” y la de “ejercicio”, que le solicitamos al profesor del primer curso de Derecho Civil, en el año lectivo de 1945, que nos diera un ejemplo para comprender mejor la distinción entre ambas capacidades. Fue, así, que recurrió a un caso regulado por la Constitución peruana vigente en aquel entonces. Se trataba de la prohibición por ella prescrita en el sentido que los extranjeros no podían ser propietarios dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera46. Se nos dijo que este era un caso de incapacidad de goce. Con el correr del tiempo, comprendimos que el ejemplo, en realidad, se refería a un caso típico de incapacidad de ejercicio. En efecto, la norma constitucional en referencia no podía limitar la capacidad inherente a todo ser humano de ser propietario, con independencia de que en la realidad pueda o no serlo en alguna medida. La norma constitucional sólo prohibía el ejercicio de la capacidad que le era inherente en tanto persona, al igual que cualquier otro ser humano47.

El extranjero, por consiguiente, nunca perdió su capacidad de ser propietario sino que, por mandato de una disposición legal, se restringía su capacidad de ejercitar tal inherente capacidad dentro de la franja de cincuenta kilómetros antes mencionada. Por ello, en el caso que la norma prohibitiva se

45

Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El histórico problema de la capacidad jurídica, en el Tomo I del volumen “Diez años del Código civil peruano: balance y perspectiva” , Lima, Universidad de Lima y W.G. Editores, 1995 y en El derecho de las personas en el umbral del siglo XXI, Lima, Ediciones Jurídicas, 2002. La capacidad de goce, ¿admite excepciones?, en “Nuevas tendencias del derecho”, Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2004 y en “Cathedra”, Año III, N° 5, Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Palestra Editores, 1999; en “Jurisprudencia Argentina”, N° 6185, Buenos Aires, 15 de marzo del 2000.

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El artículo 36° de la Constitución peruana de 1933 s establecía que: Dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ningún título, tierras, aguas, minas o combustibles, directa o indirectamente, individualmente o en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, la propiedad adquirida, excepto casos el caso de necesidad nacional declarada por ley expresa”. El artículo 71° de la Constitución vigente de 1993 recoge este mismo principio.

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derogase, no se estaría restituyendo al extranjero su inherente capacidad de ser propietario, sino tan sólo el derecho a ejercitar tal potencial capacidad en un determinado territorio.

Lamentablemente, pese a nuestro esfuerzos, el artículo 3° del Código Civil de 1984 considera que pueden existir excepciones en lo tocante a la capacidad de “goce”, es decir, a aquella capacidad inherente a la calidad de ser humano que todos poseemos48. Pero, en el proceso de proponer algunas importantes enmiendas Código, que aún no concluye, la Comisión respectiva aprobó por unanimidad, en su período de sesiones comprendido entre fines de 1997 e inicios de 1998, un proyecto sustituto del mencionado numeral 3°. De acuerdo con el texto de esta enmienda se supera el error antes mencionado por lo que queda claro que sólo la capacidad de ejercicio es la que puede limitarse por disposición de la ley49. Esperemos que este proyecto de enmienda se convierta en ley y se proceda a la pertinente modificación del mencionado artículo 3° del Código Civil peruano.

15.9. La empresa En el año de 1960 se realizó en Buenos Aires las Primeras Jornadas de Derecho Privado como parte de la celebración de los 150 años de la independencia de la República Argentina. En este certamen jurídico presentamos una ponencia titulada El derecho de la empresa. (Función social de la empresa). En ella sosteníamos que la empresa era una persona jurídica. La ponencia mereció el rechazo unánime de los participantes en dicho evento y concitó el interés de los destacados civilistas y comercialistas asistentes quienes expusieron la tesis que la empresa era un fenómeno económico y no jurídico.

La ponencia se publicaría aproximadamente 25 años después en la “Revista Peruana de Derechos de la Empresa” con una presentación debida a Carlos Torres y Torres Lara quien, refiriéndose a la tesis de la subjetividad de la empresa, expresó que en la oportunidad de su presentación “era sumamente difícil” su aceptación por la comunidad jurídica, por lo que “se necesitó un cuarto de siglo” para que “los conceptos vertidos por un joven profesor peruano se convirtieran en lo que hoy se conoce como la visión más actualizada del concepto de Empresa y del llamado Derecho de la Empresa”. Concluía expresando que “el tiempo le ha dado totalmente la razón”, así como que no obstante el tiempo transcurrido resulta un trabajo sumamente actual”50.

Con posterioridad a la ponencia, el autor ha publicado diversos artículos referidos a la subjetividad de la empresa51, así como ha generado diversos comentarios52.

Después de lo hasta aquí expresado es dable comprobar como el proceso de cambios tanto en los supuestos como en la institucionalidad jurídica, sigue su lento y extenso curso dentro de este período de transición entre dos épocas en el que nos ha tocado vivir. Ello, dentro de las tres tendencias antes señaladas, es decir, el paso del exclusivo patrimonialismo al humanismo personalista, del individualismo a la coexistencialidad solidaria y del unidimensionalismo a la tridimensionalidad del Derecho.

El artículo 3° del Código Civil de 1984 tiene el siguiente texto: “Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por ley”.

49 El proyecto de enmienda del texto del artículo 3° del Código civil peruano tiene la siguiente redacción: “Todos tienen el goce de los derechos inherentes al ser humano, salvo las limitaciones a su ejercicio expresamente establecidas por ley”.

50 La ponencia, con la indicada presentación, se publicó rn la “Revista Peruana de Derecho de la Empresa, n° 26, Lima, Editora Andina, s/f.

51 Así, ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Subjetivización de la empresa, en “Revista Peruana de Derecho de la Empresa”. n° 27, Lima, 1988, p.3 y Empresa, persona jurídica y Constitución en “Revista Peruana de Derecho de la Empresa”, n° 20, Lima, 1986, p. 47.

52 PEJOVÉS MACEDO, José Antonio, Una visión de Carlos Fernández Sessarego: la empresa como sujeto de derecho, en “La responsabilidad civil y la persona”, Libro Homenaje a Carlos Fernández Sessarego, Lima, Motivensa, Tomo II, p.943.

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16. Apostilla Como breve conclusión de lo expuesto en las páginas de este trabajo se desprende que lo jurídico ha sido creado por los seres humanos como una exigencia existencial dada su naturaleza de entes sociales, estructuralmente coexistenciales. El Derecho, fundamentalmente y en última instancia, protege a cada ser humano para que, dentro de la convivencia social, pueda realizarse como persona. Ello, en tanto es un ser libertad, destinado a cumplir un destino, una misión, durante su existencial temporalidad. El ser libertad supone un constante proyectar.

La protección de la libertad ontológica, que constituye y sustenta al ser humano, supone la protección de su vida, mientras que la libertad fenoménica es protegida por el Derecho en cuanto “proyecto de vida”, es decir, como actos o conductas intersubjetivas. El Derecho reconoce y protege la libertad del ser humano. Para la concreción de la libertad en un “proyecto de vida”, como apuntamos, se requiere de condiciones sociales en las que imperen la justicia y la igualdad así como los demás valores que permiten una pacífica convivencia.

El Derecho, que tiene como finalidad proteger a cada persona para que desarrolle su “proyecto de vida”, exige el que cada ser humano contribuya al bien común, a proyectar su existencia en armonía con el interés social, sin atentar contra la moral social o el orden jurídico y sin causar daño a terceros.

Para lograr el doble propósito de la realización personal en armonía con el interés social, se debe asegurar que, a través de la vivencia comunitaria de los valores, principalmente de la justicia, se logren condiciones de vida social a fin de que todos sus miembros, sin excepción, cuenten con opciones y oportunidades que les permita realizarse plenamente como personas, que puedan cumplir con su “proyecto de vida”. En ausencia de tales opciones u oportunidades la libertad es un mito.

La persona, en tanto ser libre y, por libre, digna, es el objeto de la prioritaria protección del Derecho. Bastaría mencionar al efecto el texto de los artículos primeros de las Constituciones peruanas de 1979 y 1993, antes citados, que corroboran lo expresado. En la primera de ellas, el artículo primero, como se ha señalado, prescribe que la persona “es el fin supremo de la sociedad y del Estado”. A mayor abundamiento, el axioma jurídico fundamental enuncia que el prius del Derecho es la libertad, por lo que las prohibiciones son la excepción. El Derecho ha sido creado para garantizar y asegurar el que cada ser humano pueda cumplir con su destino, con su personal proyecto de vida.

La protección de la libertad personal, cabe reiterarlo, es el fin y la razón de ser del Derecho. Para ello fue creado por los seres humanos coexistenciales. La justicia, y los demás valores, son los medios que, a través de su concreción normativa y su vivencia comunitaria, aseguran las necesarias condiciones sociales que permitan alcanzar dicho fin. Es, así, como se exigen recíprocamente en la trama social, derecho, libertad y justicia.

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