El supuesto de la denominada autonomía de la voluntad

El SUPUESTO DE LA DENOMINADA “AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD” Carlos Fernández Sessarego Sumario 1. Introducción 2. La autonomía de la voluntad en el pensamiento de De Castro y Bravo 2.1. El sentido etimológico de “autonomía privada” y de “autonomía de la voluntad” 2.2. Concepto de “autonomía de la voluntad” 2.3. Autonomía privada e intervención del Estado 2.4. Autonomía privada: libertad y voluntad 2.5. Alcance y sentidos de la autonomía de la voluntad 3. La concepción de Díez-Picazo y Gullón 3.1. Concepto de “autonomía de la voluntad” 3.2. Autonomía privada: libertad y voluntad 3.3. Alcance y sentidos de la autonomía de la voluntad 3.4. Los límites de la autonomía de la voluntad 4. La visión de Pietro Rescigno: la voluntad y la declaración 5. El planteamiento de Francesco Galgano 6. La propuesta de Lacruz Berdejo, Luna Serrano y Rivero Hernández 7. La autonomía de la voluntad en la doctrina argentina 7.1. El pensamiento de Llambías 7.2. La percepción crítica de Guillermo A. Borda 7.3. La visión de Julio César Rivera 7.4. La opinión de Santos Cifuentes 7.5. La concepción de Brebbia 8. Comentarios que nos suscita la opinión de los autores citados 9. ¿Autonomía de la “voluntad” o autonomía de la “persona” ?

10. Libertad y voluntad, ¿son equiparables?

11. La libertad como ser del hombre 12. La libertad y su instrumental psicosomático 13. La libertad, el acto, la intención, el móvil, el motivo, el fin 14.- La libertad y la voluntad 15. La libertad, la voluntad y el acto jurídico 16. La libertad como supuesto de la llamada “autonomía de la voluntad”

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1.- Introducción Como apunta Federico De Castro y Bravo, la “autonomía privada”, “con o sin el título de negocio jurídico, es uno de los grandes tópicos del Derecho, ineludible en cualquier ordenamiento jurídico”1. Dicho principio es, nada menos, que el núcleo mismo generador de las relaciones jurídicas. Sin libertad y sin voluntad son ellas inimaginables, inconcebibles. De ahí la importancia del tema y el interés que demuestran los grandes maestros del derecho contemporáneo por deslindar, lo más pulcramente posible, el concepto y los alcances de este principio del derecho que denominamos, en nuestro caso, “autonomía de la voluntad”. Se trata, en suma, de un problema central del derecho. La calificación de “ineludible” que le atribuye De Castro y Bravo está, por consiguiente, plenamente justificada.

Referirse a la “autonomía privada” o “autonomía de la voluntad” supone, necesariamente, indagar por los vínculos existenciales, que son notorios, entre lo que para el ser humano representa la “libertad ontológica” y lo que significa, en relación con ésta, la “voluntad”. Asumir el problema de la “autonomía de la voluntad” obliga, primariamente, a precisar si realmente se puede predicar “autonomía” de la voluntad o aquel atributo se reserva para la persona en cuanto ser libre.

Al tratar el tema de la denominada “autonomía de la voluntad” la doctrina asocia necesariamente la noción de “libertad” con la de “voluntad”, aunque no desarrolla el asunto atinente a la relación entre ambas. Ello nos revela que éste es uno de los temas menos estudiados a nivel de la dogmática jurídica. En efecto, no se suele incidir en el análisis de cada uno de dichos conceptos ni se ha profundizado suficientemente en su esencial relación que es la que explica, con hondura, los alcances y el sustento de la llamada “autonomía de la voluntad”. Tal vez ello no ha ocurrido por ser este tema más bien propio de la iusfilosofía.

Para desentrañar tan delicado asunto - que por lo demás está tan ligado al acto jurídico - se hace indispensable, y dentro de lo posible a la altura del desarrollo actual del pensamiento iusfilosófico, aproximarnos, con la mayor claridad que sea dable y desde nuestra perspectiva, a las nociones de “libertad” y de “voluntad”. Para ello recurriremos al pensamiento inspirador de filósofos que se han ocupado de la materia como es el caso, entre otros, de Jean Paul Sartre, Xavier Zubiri, Max. Scheler, Martín Heidegger, Karl Jaspers. Sólo a través de este previo e indispensable aporte estaremos en condiciones de intentar precisar, dentro de las limitaciones propias de esta temática, cuál podría ser el supuesto de la denominada “autonomía de la voluntad”.

Es ineludible y de la máxima utilidad en el asunto que abordamos en estas páginas, recoger y analizar, aunque fuere de manera breve, las versiones de reconocidos autores contemporáneos que se han referido a la “autonomía de la voluntad”, como es el caso, entre otros, de Federico De Castro y Bravo, Pietro Rescigno, Francesco Galgano, Luis Díez-Picazo, Lacruz Berdejo, Guillermo A. Borda, Jorge Joaquín Llambías, Santos Cifuentes, Julio César Rivera, Roberto H. Brebbia. Su indiscutible y admitida autoridad dentro de la civilística de nuestros días explica el que escudriñemos las valiosas páginas que ellos nos ofrecen en lo tocante a este difícil como complejo asunto. Su pensamiento es, por tanto, un imprescindible hito referencial en la materia a la que venimos .refiriéndonos.

Finalmente, sobre la base de los antecedentes antes expuestos, trataremos de obtener alguna válida conclusión sobre el tema a la altura del tiempo que vivimos. Es 1

De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, Madrid, Editorial Civitas, 1985, p. 6.

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decir, intentaremos mostrar y exponer, desde nuestro punto de vista, lo que consideramos podría identificarse como el supuesto de la generalmente denominada “autonomía de la voluntad”. Para ello es indispensable ahondar, hasta donde también ello sea posible, en el análisis de la conexión existencial entre la “libertad” y la “voluntad”.

Es de advertir que el intento que emprendemos se justifica, a pesar de las dificultades que de suyo ofrece el tema, en la medida que en ciertos sectores de la doctrina jurídica el específico asunto que planteamos no aparece con la claridad que sería de desear. Por ello, todo esfuerzo tendente a revisar periódicamente lo atinente a la cuestión nos brinda la oportunidad de repensar lo pensado por otros con coherencia. De este repensar, de la consiguiente confrontación de pareceres, es posible echar alguna luz sobre un asunto que, a veces, se nos confunde en un impreciso claroscuro. Volver de cuando en vez sobre el tema, afrontando el riesgo que ello implica, no es un esfuerzo vano, un innecesario desgaste de energía intelectual.

2. La autonomía de la voluntad en el pensamiento de Federico De Castro y Bravo 2.1. El sentido etimológico de “autonomía privada” y de “autonomía de la voluntad” Al iniciar su fino análisis sobre la “autonomía privada”, Federico De Castro y Bravo nos advierte que este término ha venido siendo criticado desde los tiempos de Savigny. El uso de la frase, en el sentido de auto-determinación de la persona individual, no corresponde a su sentido etimológico que proviene de nomos, es decir ley, y autos, o sea, propio, mismo. La censura a tal expresión no sólo es de orden etimológico sino que “ordinariamente se le reserva para designar la potestad normativa de las corporaciones y demás cuerpos intermedios”. La crítica se acrecienta, al decir de nuestro autor, frente al sentido amplio que se le otorga a la “autonomía privada”, tal como se referirá en los subsiguientes párrafos. No obstante, sostiene, que a pesar de ello se le sigue empleando “porque, ha parecido ser su utilidad de más peso que tales consideraciones” para “evocar el significado general de la cuestión central del Derecho privado: la del ámbito de independencia y libertad dejado a cada persona”2.

Por su parte, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón objetan la designación de “autonomía de la voluntad” al indicar que con esta expresión no deja de incurrirse en algún equívoco. Ello en virtud que no es la voluntad sino la persona la que goza de autonomía en cuanto tal. Es decir, que el sujeto de la autonomía no es la voluntad sino la persona como realidad unitaria3. Volveremos a tratar este interesante como imprescindible asunto en el parágrafo 9 de este trabajo.

2.2. Concepto de “autonomía privada” Federico de Castro y Bravo considera que la “autonomía privada”, en un sentido muy general, es el “poder de autodeterminación de la persona”. Agrega, para reafirmar su pensamiento, que “el sentido inmediato del término se amplía “hasta comprender 2

De Castro y Bravo, Federico, ob. cit., El negocio jurídico, p. 12.

Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, volumen I, quinta edición, Madrid, Tecnos, 1984, p. 375.

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todo el ámbito de la autarquía personal”4. Como se aprecia, el amplio campo del “poder de autodeterminación” de la persona, a que se refiere el jurista español en sentido general, comprende no sólo la denominada “autonomía de la voluntad” sino que involucra, también, a la libertad. Es decir, desde esta perspectiva se confunden los extremos de la libertad, que es autodeterminación, con la denominada “autonomía de la voluntad”.

El jurista hispano, para aludir en un sentido amplio, inmediato y general a lo que jurídicamente significa el concepto de “autonomía privada”, emplea indistintamente las expresiones “poder de autodeterminación” y de “autarquía personal”. Evidentemente que, como él mismo lo refiere, al mencionar las expresiones antes glosadas, “se piensa entonces en la esfera de la libertad de la persona, para ejercitar facultades y derechos, y también para conformar las diversas relaciones jurídicas que le atañen”5. Las fronteras no están, por consiguiente, suficientemente amojonadas, las lindes entre ambas nociones son imprecisas, aparentemente ellas se superponen.

De lo expuesto en precedencia podríamos concluir que para De Castro y Bravo, aunque no lo exprese directa y claramente, la llamada “autonomía privada” se sustenta en la “esfera de la libertad de la persona”. Es decir, que para el autor el “poder de autodeterminación” o la “autarquía personal” son expresiones que se fundamentan en la libertad personal. Si nos atenemos a lo anteriormente glosado, la libertad es, pues, el sustento o fundamento de la autonomía privada o autonomía de la voluntad, así como también - según sus propias palabras - del ejercicio de “facultades y derechos, y para conformar las diversas relaciones jurídicas que le atañen”. En conclusión, podemos sostener que De Castro y Bravo, al involucrar la noción de “autonomía privada” dentro del amplio concepto de libertad, encuentra en el ámbito de ésta última, aunque no lo haga explícito, el fundamento o sustento del principio bajo comentario. La ausencia de un definido deslinde entre ambas nociones así lo haría suponer.

Al ofrecernos una definición de la “autonomía privada”, De Castro y Bravo, al precisar la noción, considera que ésta resulta ser “aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de su facultades, sea dentro del ámbito de la libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social”. Reitera, así, lo que comentamos en precedencia, o sea, que el “poder complejo” en que consiste la autonomía de la voluntad se da en el “ámbito de la libertad que le pertenece como sujeto de derechos”. Reconoce, de este modo, no sólo que la libertad es el fundamento de aquel “poder complejo” en que consiste la “autonomía privada” sino que también, de paso, estima que la libertad es inherente al ser humano (“le pertenece como sujeto de derechos”) así como que es el fundamento último del ejercicio de sus facultades que, a su vez, se sustentan en el “poder complejo” en referencia.

2.3. Autonomía privada e intervención del Estado De Castro y Bravo estima que resulta engañoso el que se diga, sin más, que la autonomía en el derecho privado consiste en una libertad de hacer o no hacer, de prometer y obligarse, “en demarcar un círculo de libertad o de lucha libre para los Utilizamos indistintamente, como sinónimas, las expresiones “autonomía privada” y “autonomía de la voluntad” 5 De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, ob. cit., p. 11.

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individuos, exento de la intervención del Estado”6. El autor está en lo cierto si tenemos en cuenta que el ser humano es bidimensional, es decir que no es sólo estructuralmente un ser individual sino que, simultáneamente, es un ser coexistencial o social. El ser humano ha sido creado para convivir con sus congéneres, por lo que podemos afirmar, sin titubeos, que “es social o no es”. No se puede concebir al individuo fuera del contexto social, aislado, incomunicado. Desde que aparece en el mundo lo hace en el seno de una familia. El ser humano hace su vida, necesariamente, con los “otros”. Por ello, “lo social” no es algo exterior a su “ser” sino que se halla en su propia estructura, es inherente a su propia naturaleza.

Como conclusión de lo expuesto en el párrafo anterior, en cuanto a la dimensión social de la persona, ello obliga, como lo señala el citado autor, a la intervención del Estado, en tanto éste es la sociedad jurídicamente organizada, para regular a través de normas valiosamente concebidas el discurrir comunitario. De ahí que el derecho sea, como frecuentemente lo reiteramos, una exigencia existencial en cuanto el ser humano, por ser social, no puede coexistir con otros seres humanos si no existiesen normas reguladoras de su conducta. El derecho se halla en su estructura de ser social, por lo que carece de sustento referirse a él como una mera “superestructura” de lo económico.

2.4. Autonomía privada: libertad y voluntad Vinculado con lo expuesto en el párrafo anterior, no se puede ocultar que en la denominada “autonomía de la voluntad” se pretende algo más que la pura expresión de la libertad. Se pide, según De Castro y Bravo, que el acto o declaración de voluntad tenga un valor jurídico específico, es decir, “que sea vinculante, con lo que implícitamente se niega la libertad de desdecirse o retractarse”. Para ello, insiste el autor, se requiere la intervención del aparato coactivo del Estado para que se exija “el cumplimiento de lo debido o el pago de una indemnización”7. Es este el punto en el cual De Castro y Bravo intenta matizar la diferencia entre libertad y “autonomía de la voluntad”. Ello se hace patente cuando expresa que la libertad en que consiste dicha autonomía, para que “tenga valor jurídico específico”, ha de ser “vinculante” De Castro y Bravo distingue en la “autonomía privada”, considerada en su más amplio sentido, el poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas, de un lado y, del otro, como el poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposición de poderes, facultades y derechos subjetivos. En el primer caso estamos frente a la autonomía privada en sentido estricto y, en el segundo, ante el ámbito del ejercicio de los derechos subjetivos8.

3. La concepción de Diez-Picazo y Gullón 3.1. Concepto de “autonomía de la voluntad” En la huella trazada por De Castro y Bravo, pero dando un salto de calidad en el tema, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, al hacer un penetrante análisis de la “autonomía privada”, consideran que este principio tiene el significado “tanto como autorregulación o autoreglamentación, y ésta el poder de dictarse a uno mismo la ley o 6 7 8

De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, ob. cit., p. 12.

De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, ob. cit., p. 12.

De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, ob. cit., p. 13.

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el precepto, el poder de gobernarse a uno mismo”. Este concepto genérico, expresan, “adquiere una significación específica cuando se refiere a la persona y se llama “autonomía privada”.

Los mencionados autores, sobre la base del concepto genérico antes enunciado, nos ofrecen tres versiones o definiciones de lo que es la autonomía privada. Para ellos en lo que concordamos - la autonomía privada resulta ser una consecuencia del concepto de persona y consiste en “un poder que el orden jurídico confiere al individuo para que gobierne sus propios intereses” Podría también definirse, agregan, como un “poder de gobierno de la propia esfera jurídica”, y como la esfera jurídica de la persona está formada por relaciones jurídicas, que son el cauce de realización de intereses, la autonomía privada puede igualmente conceptuarse como “el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte” 9.

3.2. Autonomía privada: libertad y voluntad Según lo expuesto por los autores cuya concepción sobre la autonomía de la voluntad hemos glosado, ésta es una consecuencia de la calidad misma de persona. Esta comprobación es del todo acertada. El poder que significa dicha autonomía no puede ser negado a la persona por el ordenamiento jurídico. Este tiene, indefectiblemente, que reconocerlo en tanto se trata de un poder inherente a la condición o naturaleza misma del ser humano.

Díez-Picazo y Gullón, al ocuparse de la autonomía privada, se refieren, como no podía ser de otra manera, a la relación existente entre la libertad y la voluntad. La “autonomía privada”, afirman, no es lo mismo que libertad individual. Reconocer la existencia de la libertad, dicen, significa permitir “hacer”, dar al individuo una esfera de actuación. Reconocerle autonomía, en cambio, es “reconocerle soberanía para gobernar la esfera jurídica propia”. Existe autonomía cuando el individuo “no sólo es libre, sino que es además soberano para dictar su ley en la esfera jurídica”. La libertad encierra un “poder hacer (ámbito de lo lícito), pero sin que el derecho reconozca por ello valor jurídico a tales actos”. En la autonomía, por consiguiente, hay además de un “poder hacer” un “poder de gobierno sobre la esfera jurídica”. Es decir, concluyen, “el acto además de libre es eficaz, vinculante y preceptivo”10.

El planteamiento de Díez-Picazo y Gullón en cuanto al deslinde entre las nociones de libertad y de autonomía privada es correcto, en la medida que la autonomía privada significa la presencia actuante de la libertad. La autonomía de la voluntad es, según su pensamiento, un genérico “poder hacer” que se convierte en un específico “poder de gobierno sobre la esfera jurídica”. En este campo la libertad, que ya es acto, requiere de ciertos matices inherentes a lo jurídico. En síntesis, se trata de la presencia de la libertad en el campo de las relaciones jurídicas11.

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Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, volumen I, quinta edición, ob. cit. p.

375.

10 Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, volumen I, quinta edición, ob. cit., p.

375.

11 Desde nuestro personal punto de vista, todas las relaciones humanas son “relaciones jurídicas” desde que de cualquiera de ellas se puede predicar justicia o injusticia. Por lo demás en el caso de ausencia de norma específica dichas relaciones deben ser aprehendidas desde la óptica de los principios generales del derecho. Finalmente, es de aplicación el axioma jurídico que dice que todo lo que no está prohibido está permitido, salvo que atente contra el orden público o las buenas costumbres. De ahí que saludar a un amigo en la calle, además de justo, no está prohibido por norma legal alguna ni va contra las buenas

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De lo expuesto se deduce, sin mayor dificultad y aunque los autores no lo hagan explícito, que el mencionado “poder de gobierno sobre la esfera jurídica” se fundamenta, es decir, tiene como supuesto, el genérico “poder hacer” que, según los propios autores, es la libertad.

La voluntad, en cuanto “querer”, es “un requisito indudable del acto de autonomía que ha de ser siempre libre y voluntario”. Pero, como señalan acto seguido, para ejercitar la autonomía - que es establecimiento de una reglamentación para los propios intereses - hace falta algo más que dicho “querer”. El ejercicio de la autonomía exige la función de la voluntad de querer pero, además, “la función de las demás potencias del individuo”. Es decir, si bien la voluntad es un “querer”, para su concreción o fenomenalización se requiere del compromiso de todo aquello que de la envoltura psicosomática sea menester para tal efecto. Es acertada la afirmación de Díez-Picazo y Gullón, ya que cuando el ser humano actúa lo hace como una unidad psicosomática que se sustenta en la libertad que es su núcleo existencial12.

3.3. Alcance y sentidos de la autonomía de la voluntad Los autores antes citados descartan que la autonomía sea fuente de normas jurídicas destinadas a integrar el orden jurídico que las reconoce. Cuando en este caso se alude a normas jurídicas, entendemos que éstas cumplen la función de “mandato con eficacia social organizadora o con significado social primario”. Es decir que, en palabras de Díez-Picazo y Gullón “el poder individual carece de aptitud para crear normas de Derecho”.

En cambio, la autonomía si es para dichos autores - en opinión que compartimos - fuente generadora o de reglamentación de relaciones jurídicas. Es decir, como ellos mismos lo precisan, la autonomía se manifiesta como poder de creación, modificación o extinción de dichas relaciones jurídicas y como poder de reglamentación de las situaciones privadas creadas, modificadas o extinguidas. De ahí que el poder individual se presente en un doble sentido, ya sea como poder de constitución de relaciones jurídicas y como un poder de reglamentación del contenido de tales relaciones jurídicas13.

Para los autores cuya concepción venimos glosando, el significado institucional de la autonomía privada es doble. De una parte se constituye como una realidad básica y fundamental dentro del orden jurídico. Es, por ello que, en este aspecto, puede hacerse referencia a un significado institucional de la autonomía de la voluntad. De otra parte, la autonomía privada desempeña un destacado rol en la mecánica de aplicación del derecho, de donde se puede aludir a un “significado técnico o del sentido que dentro de la técnica jurídica posee”. Desde la perspectiva institucional antes señalada, la autonomía privada es un principio general del derecho, “porque es una de las ideas fundamentales que inspira la organización de todo nuestro Derecho privado”14. costumbres o el orden público, Estamos en presencia de la libertad jurídica en todo su esplendor y vigencia.

12 Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, volumen I, quinta edición, ob. cit., p.

375.

13 Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, volumen I, quinta edición, ob. cit., p.

376.

14 Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, volumen I, quinta edición, ob. cit., p.

377.

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El pensamiento de Díez-Picazo y Gullón se manifiesta con la máxima hondura cuando sostienen que el principio de autonomía privada es un principio de derecho, porque “el respeto a la persona y su reconocimiento como ser de fines exigen su vigencia, y es dentro de su marco donde puede el hombre realizarse plenamente”. Es decir, que el reconocimiento de la autonomía de la voluntad es inderogable por el ordenamiento jurídico. La ley, ciertamente, no puede cambiar la naturaleza del ser humano ni distorsionarla ni negarla. La ley regula una realidad preexistente a ella, tal como ella es. La ley, como pensamiento regulador (descriptivo-prescriptivo) obligatorio de conductas valiosas, se adecua al objeto por él mentado. El pensamiento es formal: su consistencia real o existencial-axiológica se la otorga su contenido. Su contenido, tal cual es en la realidad.

En verdad, tal como lo manifiestan los autores bajo comentario, la persona es un “ser de fines”. Es decir, que el hombre es un ser libre que para realizarse como tal requiere cumplir con un proyecto de vida. Este proyecto, que se sustenta en la calidad de ser libre y temporal del hombre, sólo puede realizarse a través de la vivencia de valores, que son los que determinan los fines que la persona se propone realizar en el curso de su existencia. Los fines que el ser humano prefiere para guiar y orientar su vida tienen un sustento axiológico, es decir, son fines valiosos o carentes de valor.

Por todo lo expuesto, la supresión de la autonomía privada como principio general del derecho, tal como lo manifiestan los juristas hispanos cuyo pensamiento glosamos y comentamos, “llevaría consigo la total anulación de la persona y su conversión en puro instrumento de la comunidad”15.

En lo que respecta al sentido técnico, que deriva del institucional, el principio general de autonomía privada o autonomía de la voluntad deberá ser aplicado en ausencia de ley o a falta de costumbre. Como consecuencia de lo dicho, las personas podrán crear libremente relaciones de cualquier tipo o clase así como establecer también el régimen al cual ellas habrán de sujetarse cuando no exista ley o costumbre que lo impidan.

Finalmente, y en dicho orden de ideas, los autores antes citados ponen de relieve que el principio general de la autonomía privada debe funcionar como criterio inspirador de toda labor interpretativa. Desarrollando su pensamiento apuntan que ello quiere decir que “todas las normas jurídicas deberán interpretarse en la forma que resulte más conforme al principio general. Las que representan una excepción al principio de autonomía - normas prohibitivas, normas limitadoras - deberán interpretarse de manera restrictiva”16.

3.4. Los límites de la autonomía de la voluntad En lo que concierne a los límites de la autonomía privada, su percepción no ofrece dificultad pues es fácil comprobar que no es un principio absoluto. Como señalan nuestros autores, otorgar un carácter absoluto a la autonomía de la voluntad significaría reconocer el imperio sin límite del arbitrio personal. De ahí que, según su expresión, el problema de la autonomía privada sea un problema de límites.

La naturaleza del hombre y el respeto a la persona exigen, como se apunta, “el reconocimiento de la autonomía, pero el orden social precisa que esta autonomía no sea absoluta, sino limitada”. De ahí que la cuestión radique en el señalamiento de los 15 16

Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, volumen I, quinta edición, ob. cit., p. 378.

Díez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, volumen I, .quinta edición, ob. cit., p. 378.

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límites, “de tal manera que no sean tan amplios que otorguen al individuo una libertad desmesurada con la consiguiente perturbación del orden ni tan angostos que lleguen a suprimir la propia autonomía”. Díez-Picazo y Gullón concluyen expresando que se trata de una cuestión de “equilibrio dependiente de la prudencia de la política gobernante”17.

Dicen bien los autores bajo comentario cuando afirman que es “la naturaleza del hombre” y el respeto a la persona, lo que exige el reconocimiento jurídico-normativo de la autonomía de la voluntad. En efecto, en tanto ser individual y libre, el ser humano tiene el consiguiente poder de expresar sus decisiones libres para el efecto de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Pero, en tanto simultáneamente consistir en un ser coexistencial, el ejercicio de la libertad, expresado en la manifestación de voluntad, tiene el límite del interés o libertad de los “otros” seres humanos que con él conviven en comunidad.

De conformidad con el ordenamiento jurídico hispano, los autores antes citados, señalan tres límites a la autonomía de la voluntad. Ellos son la ley, la moral y el orden público. Pero, a continuación subrayan a este respecto que lo primero que se observa es “la falta de fijeza absoluta de los límites de la autonomía”. Ellos son líneas fluctuantes porque “tanto el concepto de orden público como la concreción de lo moral o inmoral en materias de Derecho privado, son variables que están en función de la coordenadas históricas vigentes”. De este hecho derivan que es relevante el papel del juez como intérprete de las corrientes sociales, políticas o económicas de la época. Los supuestos tan abiertos de estas normas, comentan, son el origen de inseguridad jurídica, con lo que los institutos jurídicos corren el riesgo de “funcionalizarse según los criterios del juez”18.

4. La visión de Pietro Rescigno: la voluntad y la declaración Como anota el maestro Pietro Rescigno, las escuelas jurídicas, tanto la del derecho natural como la histórica, concluían reconociendo un “poder creativo de derecho a la voluntad de los sujetos privados, y a la libertad que consideraban haber descubierto y de deber colocarla en la raíz del querer”. De ahí, señala Rescigno, que se convirtieran en clásicas las definiciones del negocio jurídico como “declaración de voluntad”. A esta definición se añadía el que la voluntad que se manifestaba debería dirigirse hacia una finalidad garantizada por la ley. Es en este punto que surgía el problema, siempre repropuesto, respecto a cada manifestación de voluntad privada en cuanto al problema entre el querer del individuo y el ordenamiento general de la comunidad19.

En los inicios, señala Rescigno, la fórmula de la “declaración de voluntad” se centró y estuvo atenta a su contenido, es decir, a la voluntad, más que a las formas exteriores, o sea, a la declaración, a través de los cuales se realizan los actos de autonomía. En este sentido, la preocupación que se advertía era la de asegurar la plenitud y la pureza de la libertad. Una serie de factores, como los desarrollos sucesivos de las relaciones económicas, llevaron rápidamente a una radical mutación de perspectiva. Fue así que frente a la voluntad prevaleció la consideración del objetivo o 17

Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, volumen I, .quinta edición, ob. cit., p.

378-379.

18 Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio Sistema de derecho civil, volumen I, quinta edición, ob. cit., p.

379.

19 Rescigno, Pietro, Manuale di diritto privato italiano, sexta edición, Napoli, Jovene Editore, 1984, p.

291-292.

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valor de la declaración como racionalmente el destinatario la había recibido y podía entenderla. Se pasa, así, como apunta Rescigno, de una teoría llamada de la voluntad a otra denominada de la declaración20.

Rescigno, al referirse a las definiciones que de alguna manera ponen de relieve las distintas perspectivas antes señaladas, expresa que las dos definiciones más conocidas, la antigua y la otra más bien habitual en los textos recientes, no son incompatibles, ya que “la primera se refiere a la estructura, mientras que la segunda está atenta a la función de los negocios”. En este sentido, la vieja doctrina veía el negocio jurídico como una declaración de voluntad dirigida a una finalidad garantizada por la ley. Las visiones más modernas, en cambio, insisten en la eficacia del acto - en que se evidencia la autonomía de la voluntad - para los sujetos que dan origen al negocio y sobre el vínculo “que limita la libertad de acuerdo a los preceptos legales”21.

Según expone el profesor de Roma, la palabra “autonomía” asume diversos significados, los que merecen una especial consideración. Ellos son principalmente dos: el que “la imposición del vínculo deriva de la voluntad de los interesados” y el que el acto “no puede producir vínculos, más en general no puede incidir sobre esferas jurídicas extrañas a los sujetos que lo cumplen”. Otro y preliminar significado de la palabra “autonomía” se “resuelve en la libertad de los sujetos privados, respecto a los derechos sobre los que incide el acto, en cuanto al cumplimiento del acto y al modo de originarlo”22.

Rescigno sostiene que la plenitud de la libertad, vista sobre todo los aspectos en que se compromete, constituye “una hipótesis de escuela sin comprobación en la realidad”. Y añade, “el reafirmar la autonomía de los sujetos privados y la libertad como “el principio” o “la regla” del sistema no es, sin embargo, un planteamiento puramente ideal, privado de valor práctico”. El sentido concreto, según lo expresa el profesor italiano, es que “las limitaciones, singularmente y consideradas en su conjunto, son la excepción y, por lo tanto, no pueden ser introducidas o extenderse fuera de las materias y de los casos en los que son previstas”23.

5. El planteamiento de Francesco Galgano La señoría de la voluntad, para Francesco Galgano, se resuelve en “el hecho que la ley reconoce a los sujetos privados un amplio poder de proveer, con un propio acto de voluntad, a la constitución de relaciones patrimoniales”. Galgano se ocupa del tema de la autonomía de la voluntad a propósito de los contratos. Es por ello que afirma que la gran importancia del contrato deriva del amplio reconocimiento legislativo a la llamada señorío de la voluntad24.

La libertad o autonomía contractual, según Galgano, tiene dos aspectos, uno negativo y otro positivo, El primero supone que nadie puede ser despojado de sus bienes o ser forzado a asumir prestaciones en favor de otros contra su voluntad o, en todo caso, independientemente de su propia voluntad. En sentido positivo la libertad o autonomía contractual significa el que los sujetos privados, a través de un propio acto de voluntad, pueden constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales.

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Rescigno, Pietro, Manuale del diritto privato italiano, sexta edición, ob. cit., p. 292.

Rescigno, Pietro, Manuale del diritto privato italiano, sexta edición, ob. cit., p. 294.

Rescigno, Pietro, Manuale del diritto privato italiano, sexta edición, ob. cit., p. 294.

Rescigno, Pietro, Manuale del diritto privato italiano, sexta edición, ob. cit., p. 294-295.

Galgano, Francesco, Diritto Privato, Padova, Edizioni Cedam, segunda edición, 1983, p.209.

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La autonomía contractual, en sentido positivo, se manifiesta mediante tres formas. Sobre todo es libertad de escoger, según las finalidades previstas por los sujetos privados, entre diversos tipos de contratos establecidos por la ley. En segundo lugar, es la libertad de determinar, dentro de los límites impuestos por la ley, el contenido del contrato. En tercer término, se trata de la libertad de concluir contratos atípicos o innominados25.

Para el profesor de Bologna, la autonomía contractual tiene en nuestro tiempo un contenido menos amplio que en el pasado. Aparte de una limitación general, que se manifiesta en el dispositivo por el cual “los sujetos de derecho pueden determinar libremente el contenido de los contratos, dentro de los límites de la ley”, existen otras limitaciones que, por un lado, surgen con la sociedad industrial, basada por la producción en serie y en gran escala y, por el otro, son impuestas por la exigencias, propias también de una sociedad industrial, de gobierno público de la economía, o sea, de la intervención de los poderes públicos en la regulación de las relaciones del mercado26.

6.La propuesta de Lacruz Berdejo, Luna Serrano y Rivero Hernández Siguiendo la huella de De Castro y Bravo, los civilistas españoles Lacruz Berdejo, Luna Serrano y Rivero Hernández, consideran que la autonomía de la voluntad, en sentido general, es como un “poder de autodeterminación de la persona y como espacio de su independencia y libertad”. En concreto, la autonomía es “como el poder de la voluntad relativo al uso, goce y disposición de poderes, facultades y derechos subjetivos o referido a la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas”27.

Para los citados autores, la denominación de autonomía privada suele reservarse para los negocios jurídicos, por lo que esta noción suele considerarse equivalente a la de “autonomía negocial”.

Como se puede deducir de las expresiones antes glosadas, los autores en referencia reconocen que la llamada “autonomía de la voluntad” tiene dos dimensiones.

Una, en sentido general, como un poder de autodeterminación que supone un espacio de independencia y libertad. En otros términos, ellos se refieren en este aspecto a la libertad, en toda su amplitud. La segunda dimensión, se da en plano concreto y, por tanto, específico. En este caso, el poder amplio y general de la libertad se aplica, se hace presente, en el mundo de los negocios jurídicos. Es decir, que sin hacerlo tampoco explícito, los autores reconocen que el fundamento o supuesto de lo que se entiende como “autonomía de la voluntad” es un poder llamado libertad. Según sus expresiones, ella se involucra en el ámbito de la libertad. Es una de sus manifestaciones en el mundo exterior. O, dicho en otros términos, sin libertad no existiría el principio jurídico conocido como “autonomía de la voluntad”, En ausencia del elemento fundante no es posible concebir el elemento fundado.

Al coincidir con De Castro y Bravo estiman que la autonomía privada comprende dos funciones. La primera es la de consentir a las personas la potestad de “confeccionar reglas jurídicas de origen privado destinadas a integrarse en el ordenamiento jurídico como fuentes subordinadas y dependientes”. La segunda es

25

Galgano, Francesco, Diritto Privato, segunda edición, ob. cit., p. 210-211.

Galgano, Francesco, Diritto Privato, segunda edición, ob. cit., p. 221-222.

27 Lacruz Berdejo, José Luis, Luna Serrano, Agustín y Rivero Hernández, Francisco, Parte General del Derecho Civil, Elementos de Derecho Civil, I, volumen tercero, Barcelona, Bosch, 1984, p. 142.

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11

autorizar a los particulares para “que lleven a cabo actuaciones que provoquen, de acuerdo con lo que ya está previsto con carácter abstracto y general por el ordenamiento, la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas”28.

En lo que se refiere a la segunda función, antes señalada, la autonomía privada se presenta, en opinión de los citados autores, “como presupuesto de la actividad del particular para ordenar por sí mismo, individualmente o en sus relaciones con los demás”, los intereses que le son propios a través de la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, “ya disciplinadas o genéricamente previstas por las normas jurídicas, y se encuentra ampliamente reconocida en la mayoría de los ordenamientos, al menos en aquellos que, como el nuestro, se basan en el respeto de la libertad...”. En este caso, agregan, “el reconocimiento de la autonomía privada como poder de decidir libre y eficazmente sobre las propias incumbencias jurídicas, viene a significar la atribución a la persona de la potestad de generar los cambios o modificaciones jurídicas que consideren convenientes a sus intereses, en cuanto que el ordenamiento los hace depender de la voluntad de los particulares, individual o colectivamente manifestada”.

La autonomía de la voluntad se presenta, según los citados profesores hispanos, con un limitado alcance que “es reflejo de la configuración de los dos aspectos fundamentales de su virtualidad”. De una parte, si bien es cierto que los sujetos privados pueden perseguir en sus relaciones con los demás la organización de éstas que mejor corresponda a sus propios intereses, es el ordenamiento jurídico el que, en definitiva, “se reserva la valoración de las finalidades privadas para reconocerlas y protegerlas o para rechazarlas y provocar unas consecuencias distintas y contradictorias con los intereses pretendidos por el agente o los agentes del negocio”.

De otro lado, a los sujetos se les reconoce la autonomía privada para que “regulen sus asuntos propios estableciendo una composición de intereses en sus relaciones recíprocas o con las que les afectan por ser de su incumbencia, de modo que el acto de autonomía no puede incidir sobre esferas jurídicas ajenas a la del sujeto o sujetos que lo llevan a cabo, salvo supuestos excepcionales y perfectamente previstos en las normas positivas en las que se admite una limitada injerencia en asuntos de otras personas, en general para la atribución a las mismas de alguna ventaja” 29.

Al coincidir con lo manifestado por Díez-Picazo y Gullón, la primordial y notoria trascendencia que posee la autonomía de la voluntad en la realización práctica del derecho y el valor que le reconocen casi todos los ordenamientos jurídicos, hacen que a ella se le atribuya la calidad y el significado de “principio general del derecho”.

De ahí que la autonomía privada, al mismo tiempo que informa la organización y contenido del ordenamiento jurídico, se presenta como una fuente última del derecho30.

7. La autonomía de la voluntad en la doctrina argentina A través de un apretado comentario de algunas opiniones de destacados tratadistas argentinos no sólo nos referiremos al preciso asunto de la “autonomía de la voluntad” sino que, siguiendo los dictados del Código de Vélez, también haremos una breve glosa de sus puntos de vista sobre los alcances del “acto voluntario”.

28

Lacruz Berdejo, Luna Serrano y Rivero Hernández, Parte General del Derecho Civil, ob. cit., p. 143.

Lacruz Berdejo, Luna Serrano y Rivero Hernández, Parte General del Derecho Civil, ob. cit., p. 143144.

30 Lacruz Berdejo, Luna Serrano y Rivero Hernández, Parte General del Derecho Civil, ob. cit., p. 150.

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En términos generales, la doctrina argentina se explaya principalmente en el comentario crítico-exegético del artículo 897º del Código civil de Vélez Sarsfield de 1869. Este numeral establece que los actos se consideran “voluntarios” si son actuados con discernimiento, intención y libertad. El mencionado artículo se complementa con el 913º que establece que ningún hecho tendrá el carácter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste. En síntesis, el acto voluntario según el Código Civil argentino se compone de tres elementos llamados internos, como son los anteriormente enumerados, y uno externo que es la declaración de la voluntad.

Como se aprecia de lo expuesto en precedencia, el Código Civil de Vélez Sarsfield coloca en la misma situación o nivel, en cuanto a ser considerados como actos internos del acto voluntario, a la libertad en relación con el discernimiento y la voluntad.

La pregunta que surge de inmediato es: ¿son ontológicamente equiparables la libertad, de una parte, con el discernimiento y la voluntad, de la otra? Estimamos, como se intentará mostrar más adelante (& 10), que la libertad es el núcleo existencial de la persona, constituye su propio ser. La libertad se exterioriza o manifiesta a través de sus actos, valiéndose para ello de la voluntad, del discernimiento y también de los sentimientos de la persona. Estos son elementos instrumentales en relación con la libertad.

Dentro de una abundante como valiosa bibliografía al respecto y en la imposibilidad de referirnos a toda ella, hemos tomado de nuestra biblioteca algunos volúmenes que tratan de la autonomía de la voluntad y de los actos voluntarios. Se trata de autores representativos como son Jorge Joaquín Llambías, Guillermo A. Borda, Julio César Rivera, Santos Cifuentes, Roberto H. Brebbia. En los siguientes parágrafos glosaremos brevemente su posición al respecto.

7.1. El pensamiento de Llambías Jorge Joaquín Llambías enfoca la teoría de los “actos voluntarios” en su Tratado de Derecho Civil a través de tres cuestiones conexas. Ellas están constituidas, en primer término, por los elementos internos de la voluntad a la luz de las normas jurídicas, a fin de establecer cuándo un acto humano debe considerarse voluntario o involuntario. En segundo lugar se hace referencia a las formas de exteriorización de la voluntad.

Finalmente, se examinan las teorías que toman en cuenta los elementos internos y externos de la voluntad para precisar, según el predominio de unos sobre los otros, el alcance del acto voluntario.

En lo que concierne al análisis del acto voluntario, Llambías parte de la exégesis del artículo 897º del Código Civil argentino. En este sentido, reconoce que “los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad”. La falta de cualquiera de ellos hace que el acto se repute como involuntario. El discernimiento es un elemento indispensable que consiste en “la aptitud del espíritu humano que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, y apreciar las consecuencias convenientes o inconvenientes de las acciones humanas”. En síntesis, el discernimiento según Llambías es “aquella potencia del alma humana que los filósofos denominan entendimiento o inteligencia”. Las causas obstativas del discernimiento, según el autor, son la inmadurez y la insanidad31.

31

Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, quinta edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1973, p.256 a 263.

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Encontramos, desde nuestro punto de vista, un error conceptual en el planteamiento de Llambías cuando expresa que a través del discernimiento es posible distinguir lo justo de lo injusto. Mediante el discernimiento o inteligencia si se puede diferenciar lo verdadero de lo falso pero somos del parecer que es una intuición emocional la que nos permite vivenciar o sensibilizar los valores. Los valores no se conocen por la inteligencia sino, fundamentalmente, por una intuición emocional. Esta vía del conocimiento puede calificarse de “ontostesia” para diferenciarla de la otra que es una “ontognosis”32.

El segundo de los elementos internos del acto voluntario es la intención. Esta consiste en el “propósito de la voluntad en la realización de cada uno de los actos conscientes”. La ausencia de intención se aprecia a través de la discordancia entre el fin o propósito del acto y el resultado que éste origina. La intención se diferencia del discernimiento. Ellos son “estados de conciencia de presentación sucesiva en orden al progreso de la aplicación de las facultades intelectuales”. De ahí que la intención presuponga la existencia de discernimiento. No es posible poseer intención si se carece de capacidad cognoscitiva. Por ello, la ausencia de discernimiento excluye la intención pero, contrariamente, la falta de intención no significa carencia de discernimiento.

Finalmente, Llambías considera que las causas obstativas de la intencionalidad del acto son el error o ignorancia y el dolo33.

La libertad, dentro del planteamiento de Llambías que, como está dicho, concuerda con el Código Civil argentino y encuentra su lejana inspiración en Teixeira de Freitas, constituye el tercer elemento interno de la voluntad. La libertad consiste “en la espontaneidad de la determinación del agente”34. Como lo apreciaremos más adelante (& 14) no es posible, como pretende Llambías, sostener que la libertad es un elemento interno de la voluntad. Más bien la voluntad es una potencia psíquica al servicio de una decisión libre.

7.2. La percepción crítica de Guillermo A. Borda Guillermo A. Borda adopta una posición crítica ante los dispositivos del Código Civil argentino que hacen referencia a los elementos que debe contener el acto “voluntario”, a los cuales hemos hecho referencia.. En este sentido, toma distancia de lo expresado por el profesor Llambías, a cuya exégesis del artículo 897º nos hemos referido en el anterior parágrafo (& 7.1.).

Según el profesor de Buenos Aires, el mencionado artículo 897º merece serios reparos cuando se refiere a los elementos internos del acto voluntario. Así, estima que no es exacto que el discernimiento, la intención y la libertad sean requisitos ineludibles de los actos voluntarios. No es tampoco exacto que la falta de alguno de tales elementos haga totalmente ineficaz el acto humano. Hay numerosos actos, sostiene, en los que faltan alguno de tales requisitos - que el artículo 897º considera esenciales - sin que ello signifique que dichos actos carecen de plena validez legal35. Ilustra su aserto con numerosos casos en los cuales la ausencia de alguno de dichos elementos no invalida el acto.

32

Estas expresiones son utilizadas por Francisco Miró Quesada Cantuarias en su libro Ensayos I (Ontología), Lima, Imprenta Santa María, 1951.

33 Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Tomo II, quinta edición, ob. cit., p. 263 a 265.

34 Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Tomo II, quinta edición, ob. cit., p.266.

35 Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil, Parte General, sétima edición, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1974, p. 403.

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De acuerdo con el artículo 922º del Código Civil argentino se presumen sin intención los actos realizados con error. Sin embargo, anota el autor, cuando el error no es excusable el acto es válido (art. 928º). Y agrega, “pero, excusable o no, el error ha existido, de tal modo que ha faltado intención; para ser coherentes con el artículo 897º, tales actos deberían ser inválidos”. Lo mismo podría decirse, apunta, del error en los motivos, lo que tampoco vicia el acto. Más típico es aún “el caso del dolo recíproco, si ambas partes están engañadas, en las dos falta intención y, sin embargo, el acto es válido”. Finalmente, señala el caso de la reserva mental que también no inválida el acto36.

Existen actos, según el parecer de Borda, en los que falta la libertad y, sin embargo, ellos son válidos. Señala a este propósito el caso del temor reverencial o el de las obligaciones contraídas en estado de necesidad. Lo que interesa al derecho, expresa, no son los procesos íntimos sino su exteriorización. Por nuestra parte, somos del parecer que en ninguna de tales situaciones se compromete la libertad. En el caso del temor reverencial la persona, libremente, expresa su voluntad. Su libertad no ha sido distorsionada por la declaración de voluntad. Tratándose de las declaraciones contraídas en estado de necesidad, el sujeto ha actuado también libremente, por lo que la manifestación de voluntad es coincidente con su decisión libre. En ambos casos es el móvil del acto el que ha prevalecido para que la persona, en ambas situaciones, adopte una libre decisión37.

7.3. La visión de Julio César Rivera Julio César Rivera considera, siguiendo a Freitas, que el discernimiento es “la facultad de conocer, en general; la facultad que suministra motivos a la voluntad en todas sus deliberaciones”. Estima, glosando a Santos Cifuentes, que define con precisión este elemento cuando expresa que “es la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias”38.

Es decir, que según lo expuesto, se trata del conocimiento tanto racional como emocional lo que permite distinguir unos valores de otros y todos ellos de sus disvalores. Así, se conoce o distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, el amor del odio. Ante este conocimiento, que es de índole emocional, se utiliza el razonamiento, que lo completa, para poder actuar en consecuencia.

En lo que concierne a la intención, se trataría según Rivera “del discernimiento aplicado a un acto concreto”. Habrá intención, por consiguiente, cuando en el acto “exista adecuada correspondencia entre lo entendido y lo actuado, cuando se ha realizado el acto tal como se pensó llevarlo a cabo”. En este aspecto se remite a los connotados autores Brebbia y Cifuentes a cuyas obras nos referiremos más adelante39.

Según el artículo 922º del Código Civil de Vélez son actos practicados sin intención los hechos “por ignorancia o error, y aquellos que se efectuaren por fuerza o intimidación”. Como señala Rivera, en realidad “mediando fuerza o intimidación, el elemento interno afectado es la libertad”40. Somos del parecer, en cambio y tal como lo hemos manifestado, que la violencia no incide en la libertad sino que actúa sobre la 36

Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil, sétima edición, ob. cit., p. 403-404.

Borda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil, sétima edición, ob. cit., p. 404.

38 Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, p .461.

39 Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, II, ob. cit., p. 465.

40 Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, II, ob. cit., p. 466.

37

15

voluntad. Es la voluntad la que se somete a la violencia, contrariando la libre decisión de la persona que no es coincidente con la manifestación de voluntad arrancada por la fuerza o la intimidación.

Según Rivera, los autores coinciden en determinar que la libertad es “la posibilidad de elegir entre varias opciones, con ausencia de coacción interna”. Aplicada esta noción al acto voluntario la libertad es “la posibilidad de elegir entre ejecutar o no el acto, sin coacción exterior”. La libertad es afectada, según se expresa, por la violencia, ya sea fuerza o intimidación41. Reiteramos nuestro punto de vista en el sentido que no cabe coacción contra la libertad, entendida ésta en su tramo subjetivo, como pura decisión o capacidad de elección entre un abanico de posibilidades existenciales. La violencia actúa sobre la voluntad que integra el acto en cuanto expresión fenoménica de la libertad en que consiste el ser del hombre.

En cuanto al elemento externo, Rivera apunta que la declaración de voluntad “es una conducta mediante la cual se exterioriza la voluntad del agente”. Esta conducta, según lo señala, puede consistir en dichos o en hechos. Los primeros pueden ser hablados o escritos. Los segundos son acciones del sujeto que se traducen generalmente en gestos. Excepcionalmente la declaración de voluntad puede hacerse por vía omisiva, vale decir, mediante el silencio. Para que ello acontezca se requiere que la ley o la convención hayan previsto asignar este valor declarativo al silencio42.

En cuanto al tema central, el principio de la “autonomía de la voluntad” es, según Julio César Rivera, aquel poder “conforme al cual los sujetos de las relaciones jurídicas pueden configurarlas en un ámbito de libertad; de modo que la persona decide libremente si establece o no relaciones jurídicas, con quién y con qué contenido”. Como se observa, y no podría ser de otra manera, Rivera relaciona íntimamente la autonomía de la voluntad con la libre decisión de la persona. En este sentido, supedita la voluntad a la libertad que es la que decide el sentido en que ha de manifestarse la voluntad.

Es pertinente y oportuna la anotación que hace Julio César Rivera al indicar que muchos autores, como Díez-Picazo, Santoro Pasarelli o López de Zavalía, distinguen entre presupuestos, elementos y requisitos de la autonomía de la voluntad que genera el negocio jurídico. Sin embargo, a continuación anota que, cada autor, se refiere a ellos con matices propios, lo que hace “virtualmente imposible una sistematización de las distintas opiniones”. Incluso, citando a Bueres, apunta que en las exposiciones formuladas por de cada uno de los autores se suele mezclar o equiparar dichos conceptos43.

Las expresiones de Bueres y del propio Rivera corroboran que actualmente no existe en doctrina una opinión concorde. Por el contrario, se advierte cierta confusión o falta de claridad conceptual, ausencia de sistematización, en lo que atañe a determinar el o los presupuestos, los elementos y los requisitos de la “autonomía de la voluntad”. Es decir, se mezclan o equiparan conceptos que no se encuentran en el mismo nivel existencial. De ahí que el análisis del tema no ha concluido por lo que no está cerrado al debate enriquecedor.

7.4. La opinión de Santos Cifuentes

41 42 43

Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, II, ob. cit., p. 468.

River, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, II, ob. cit., p. 470.

Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, II, ob. cit., p. 514.

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Siguiendo a Albadalejo, el profesor Santos Cifuentes expresa que el negocio o acto jurídico es el “cardinal medio de realización de la autonomía privada”. Es así que los cuatro elementos del negocio jurídico están, según Cifuentes, “coordinadamente fundamentados en la autonomía de la voluntad”. Es decir, el sujeto, el objeto, la causa fin y la forma44. Se nos ocurre, conforme al análisis que hemos de llevar a cabo más adelante (& 11 y 14), que esta última expresión merecería un mayor desarrollo pues no percibimos, prima facie y por ejemplo, como el sujeto puede encontrar su fundamento en la voluntad, salvo a que a ésta se le otorgue la calidad ontológica propia y exclusiva de la libertad. Si fuese esta la alternativa, habría un equiparación existencialmente impropio entre libertad y voluntad.

Santos Cifuentes considera que el artículo 944º del Código de Vélez, al definir el acto jurídico, señala que son los “actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derecho”. No obstante, no aparece en el citado numeral el presupuesto de la autonomía de la voluntad que, según nuestro concepto, es la libertad.

7.5. La concepción de Brebbia Según Roberto H. Brebbia, todo ordenamiento jurídico debe, necesariamente, partir de la premisa de la libre determinación de los individuos o autonomía de la voluntad. Es decir, en sus propias palabras, de la facultad que éstos tienen “para decidir por sí mismos, en las encrucijadas que les propone a cada instante la vida de relación, la conducta a seguir”. Al respecto acota que por más rígido y autoritario que fuere el régimen legal, las normas que lo integran no pueden menos que reconocer “la existencia de una esfera de autonomía privada en los sujetos, que les permita dirigir sus acciones de manera de satisfacer adecuadamente las exigencias que le impone su condición de seres humanos integrados a la vida social”45. Observamos que al referirse a la autonomía de la voluntad se remite a la libertad, a la facultad de los seres humanos de decidir por sí mismos ante un abanico de posibilidades existenciales o, como dice Brebbia, que nos están dadas en la vida de relación.

Dentro de dicha línea de pensamiento Brebbia concluye reconociendo que el derecho no crea sino simplemente reconoce “esa esfera de libertad individual, que se encuentra ínsito en su calidad de personas, y que no puede ser anulada porque es anterior a la existencia misma de la sociedad, a la vez que su condicionante”46. En otras palabras, según sus expresiones antes glosadas y aunque no lo explicita, es la libertad el fundamento o supuesto de la denominada “autonomía de la voluntad”.

8. Comentarios que nos suscita la opinión de los autores citados Al exponer cada una de las posiciones de los autores cuyo pensamiento se ha brevemente glosado en los parágrafos anteriores, hemos formulado ciertos comentarios o acotaciones en relación con algunas de sus opiniones en torno a la denominada “autonomía de la voluntad”. En este parágrafo centraremos nuestra atención en aquellas cuestiones que nos parecen importantes para llegar a identificar, desde nuestra perspectiva, el presupuesto o supuesto de la autonomía de la voluntad.

44 45 46

Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, Buenos Aires, Astrea, 1986, p. 124.

Brebbia, Roberto H., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, Astrea, 1995, p.5.

Brebbia, Roberto H., Hechos y actos jurídicos, ob. cit., p. 5-6.

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Debemos decir que el supuesto de la denominada “autonomía de la voluntad” aparece, de uno u otro modo, ínsito en el pensamiento de los autores que han sido citados en las páginas precedentes y en muchos otros que ha sido imposible consignar.

Sin embargo, no encontramos una referencia explícita a este supuesto ni sobre su vinculación con la llamada “autonomía de la voluntad”. O, dicho en otros términos, no se fijan ni deslindan sus fronteras conceptuales. Es, tal vez, por la carencia de una precisa reflexión iusfilosófica sobre el asunto que Bueres, seguido por Rivera consideran, con razón, que en el pensamiento de los autores que tratan el tema se mezclan o equiparan los conceptos de presupuestos, elementos y requisitos de la “autonomía de la voluntad”. Ello demostraría que existe un déficit en el esclarecimiento minucioso así como la ausencia de un tratamiento sistematizado de la materia.

La falta de una clara referencia o definición del supuesto o presupuesto de la llamada “autonomía de la voluntad” y de la esencial vinculación entre ambos nos muestra, como está dicho, que el tema no está cerrado, que existe necesidad y un relativo margen para seguir reflexionando sobre la materia. Aún más, que según nuestro parecer resulta una exigencia esclarecer este delicado y medular asunto sobre el que tanto se ha escrito y sobre el cual se ha polemizado a través del tiempo. O, en otros términos, hacer sistemáticamente explícito lo que está implícito en el pensamiento de la inmensa mayoría de los autores contemporáneos. Se debe asumir, por consiguiente, la tarea de poner de manifiesto y desarrollar las válidas afirmaciones que se han vertido, así como intentar asumir el riesgo de abordar el tema, aunque la aventura no sea exitosa, ni arroje la luz que se busca ni alcance los resultados que se precisan.

De todo lo expuesto se puede concluir que, en términos generales, los autores coinciden en dos temas centrales. El primero se refiere a la definición de la autonomía privada o autonomía de la voluntad. Se le considera, de una manera amplia, como un “poder de autodeterminación” de la persona que compromete todo el ámbito de la autarquía personal (De Castro y Bravo) o, más concretamente, como el “poder de gobierno de la propia esfera jurídica” o el poder de gobernarse a uno mismo y ordenar las relaciones jurídicas de las que es o ha de ser parte (Díez-Picazo y Gullón). Se trata, en síntesis, de un “poder” que naturalmente posee la persona y que el derecho reconoce.

El segundo tema en que se halla coincidencia es aquel en el cual, al tratar de la autonomía privada o autonomía de la voluntad, la mayoría de los autores hacen una explícita remisión a la libertad mientras que otros la confunden con la voluntad. En ningún caso se sostiene, expresa y claramente, que la libertad es el supuesto de la “autonomía de la voluntad”. Así, De Castro y Bravo expresa que al mencionar los términos “autonomía” o “autarquía” se “piensa en la esfera de la libertad de la persona” o, dicho con otras palabras, que el poder complejo en que consiste la autonomía de la voluntad se da “en el ámbito de la libertad” que “le pertenece” a la persona en cuanto sujeto de derechos. No obstante, los autores que se alinean en esta posición no formulan mayores precisiones en este aspecto. Sólo hacen alusiones muy genéricas como las citadas, es decir, que al referirse la autonomía privada sólo “se piensa” en la esfera de libertad de la persona, libertad que le “pertenece” al sujeto de los derechos. Este reconocimiento merece una mayor profundización.

En cuanto a la relación entre “libertad” y “autonomía de la voluntad” consideramos lúcidas las expresiones de Díez-Picazo y Gullón cuando, a diferencia de otros autores, precisan que no es lo mismo “autonomía privada” y “libertad”. La libertad significa reconocer a la persona una esfera de actuación, un “poder hacer” en términos generales. La autonomía de la voluntad supone reconocerle al individuo “soberanía para gobernar la propia esfera jurídica”. Aunque los autores no lo explicitan, se deduce de

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estas expresiones que la libertad es un genérico “poder hacer”, mientras que la autonomía de la voluntad, además de sustentarse en la libertad en cuanto es un aspecto de dicho “poder hacer”, requiere del derecho para determinar la eficacia, el poder vinculante y la calidad preceptiva de aquel “hacer” o acto en que se manifiesta la libertad. La “autonomía de la voluntad” sería así, la libertad referida al ámbito del “poder de gobierno de la propia esfera jurídica”.

Pero, además de lo expresado en precedencia los mencionados autores, con clarividencia que nos entusiasma y que demuestra una estrecha aproximación al conocimiento de la estructura del ser humano más allá de las comunes abstracciones que se suelen formular sobre él, nos dicen que el ejercicio de la autonomía de la voluntad no requiere tan sólo del “querer”, en que consiste la voluntad, sino “de las demás potencias del individuo”47. Es totalmente acertada la observación de los autores bajo comentario, a la cual nos hemos referido en su lugar. Cabe reiterar que el ser humano es una unidad psicosomática sustentada en la libertad, por lo que actúa como tal, como una unidad, empleando todas sus energías o potencias puestas al servicio de su ser que es libertad.

Es, por ello, que resulta ajustado a la experiencia el dicho de Díez-Picazo y Gullón en el sentido que el ser humano, para ejercer la llamada “autonomía de su voluntad”, requiere de “todas sus potencias”. Es decir, que el ser humano para realizar su libertad, para exteriorizarla en actos, se vale de su cuerpo o soma, de su intelecto y de sus sentimientos. O sea, que no es suficiente ni única la voluntad para llevar a cabo un acto jurídico cualquiera.

Otros autores, tal vez la mayoría, no son tan claros ni explícitos como DíezPicazo y Gullón y más bien dejan la materia en un impreciso claroscuro o tienden a confundir, mezclar o equiparar “autonomía de la voluntad” con “libertad”.

No obstante lo hasta aquí expresado y tal como se ha señalado, más allá de las genéricas afirmaciones sobre la vinculación existente entre libertad y autonomía de la voluntad, no se advierte en la doctrina un definido intento por esclarecer esta esencial relación ni se desarrolla la materia. De todo lo manifestado por los autores bajo comentario y por muchos otros, se percibe dicha conexión, se le alude, aunque sin mayores detalles. Lo dicho al respecto se nos presenta como un esbozo que requiere un mayor análisis y un consiguiente desarrollo. De ahí la necesidad de intentar ahondar en la materia para hacer patente el supuesto de la equívocamente denominada “autonomía de la voluntad”.

9. ¿Autonomía de la “voluntad” o autonomía de la “persona”?

Una aproximación a la cuestión relativa a determinar el supuesto o presupuesto de la llamada “autonomía de la voluntad”, nos obliga, al igual que lo hacen Díez-Picazo y Gullón, a dejar constancia que con la expresión “autonomía de la voluntad” se incurre en un equívoco. En efecto, no es que la “voluntad” sea autónoma sino que es la persona, en sí misma, quien está dotada de “autonomía” en cuanto su ser es ser libertad.

La voluntad es dependiente de una decisión libre. Ella se constituye en uno de los instrumentos propios de la naturaleza unitaria y psicosomática del ser humano del cual se vale la libertad, que es su núcleo existencial, para convertir su potencial decisión o 47

Hemos sostenido que para profundizar en lo jurídico se requiere conocer, lo mejor posible, al ente que es el creador, protagonista y sujeto del derecho, Sólo se puede explicar el sentido del derecho a partir de la consideración que éste es una exigencia existencial del ser humano. De otro lado, para proteger a cualquier ente es necesario conocer su naturaleza. Con mayor razón al ser humano, de suyo rico, complejo e impredecible.

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elección u opción en actos, en manifestaciones fenoménicas, en conductas humanas intersubjetivas.

La voluntad, como el psiquismo en general, no es per se autónoma sino que asume un rol instrumental al servicio de las decisiones libres de la persona. No es un fin, sino tan sólo un medio. Y, como está dicho, no es sólo la voluntad sino toda la envoltura psicosomática la que está comprometida en la realización de las decisiones libres de la persona. La libertad es el ser mismo del hombre, la que determina su diferencia con los demás seres del mundo en que vivimos y nos movemos. A la libertad no se le puede, por tanto, ni equiparar ni confundir ni mezclar con la voluntad instrumental.

La “autonomía”, en cuanto capacidad de decidir por sí mismo, pertenece a la persona en cuanto ser libre. Le es inherente. La autonomía o la autarquía están en el ámbito de la libertad. El ser humano es autónomo o autárquico por que su ser es ser libertad. Pero, si bien esto es así, no seremos nosotros ni es esta la oportunidad en que dejemos de utilizar la equívoca expresión de “autonomía de la voluntad”, aunque del texto de este trabajo fluya su particular calidad. La “autonomía privada” o “autonomía de la voluntad” es una expresión acuñada en el tiempo, consagrada por su uso constante y que quiere significar, como está dicho, un “poder para gobernarse a sí mismo en la esfera jurídica”. Por consiguiente, debemos esperar que la idea madure, que exista un cierto mínimo consenso entre los autores para, luego de sistematizar la materia, evitar el equívoco puesto de manifiesto.

10. Libertad y voluntad, ¿son equiparables?

Tienen razón Díez-Picazo y Gullón, lo reafirmamos, cuando diferencian lo que es la “libertad” de aquello en que consiste la “voluntad”. Como señala Bueres, citado por Julio César Rivera, es conveniente reiterar que en este terreno no se pueden ni mezclar ni equiparar nociones que tienen diversos significados.

Los autores hispanos antes mentados distinguen, como está dicho, la voluntad, que es un “querer”, que se ubica en el ámbito del psiquismo dentro de la envoltura psicosomática, de la libertad. La libertad, como se ha señalado, es potencial poder de decisión, de elección, de opción. La voluntad, como el intelecto, los sentimientos y el soma o cuerpo, son instrumentos para realizar dichas decisiones, para convertir la potencia en acto, para hacer expresa la libertad en el mundo. Una realidad es la decisión, considerada en sí misma, y otra su concreción a través del acto en el mundo fenoménico.

La libertad es el sustento o fundamento de la voluntad. La autonomía que goza la persona en la esfera de las relaciones jurídicas encuentra en ella su fuente generadora.

La llamada “autonomía de la voluntad” es una realidad básica y fundamental de lo jurídico, un principio de derecho. El acto, producto de una decisión libre y que se ejecuta por la voluntad y las demás potencias o energías de la persona, se exterioriza en el mundo. La aplicación del principio de la autonomía de la voluntad se centrará jurídicamente en la validez, el poder vinculante y en la calidad preceptiva de los actos que se sustentan, en última instancia, en la libertad.

11. La libertad como ser del hombre Para justificar lo que se viene sosteniendo en cuanto a la diferencia entre “libertad” y “voluntad” así como para determinar sus relaciones, es necesario reflexionar sobre lo que significan ambos términos.

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En varias anteriores oportunidades nos hemos referido a la libertad para fundamentar diversos institutos jurídicos. Es el caso, por ejemplo, del “proyecto de vida” o de la “capacidad de goce”, entre otros. En la huella de los más autorizados y representativos filósofos del siglo XX, hemos tratado de aproximarnos a lo que ella significa en tanto ser del hombre. Una libertad que es indefinible, que no la podemos colocar ante nosotros, como un objeto cualquiera, para mirarla, analizarla y describirla.

La libertad se percibe a través de los actos que genera, se le encuentra en el hontanar de nuestras más recónditas y trascendentales vivencias. Como anota Manuel Río, la libertad se aprehende en el momento supremo de la elección. Es “en esa reflexión sobre sus actos, por la cual el espíritu toma conciencia de sí mismo, se aprehende libre, reconociéndose así en la vivencia con la cual, exclusivamente, se identifica”48 A la libertad se le intuye, se le vive, se le siente, pero es indemostrable49. Para conocer la libertad, dentro de estos alcances, hay que vivirla, hay que tener una personal experiencia de ella. Se le sensibiliza desde “adentro”, de raíz. Se trata de una experiencia que no es comunicable.

La dificultad para aprehender la libertad, en cuanto ser del hombre, explica el que muchos seres humanos pasen por la vida sin tener conciencia de su ontológica calidad de seres libres. La dificultad se acentúa porque sólo en muy escasas ocasiones durante el humano existir se tiene la oportunidad de vivenciar la libertad. Ello sólo ocurre en el instante de las más comprometedoras decisiones, aquellas en que la persona tiene que asumirlas por sí misma, sin intervención de otro ser humano. Como anota Marcel, la libertad sólo se le aprehende en contadas oportunidades en la vida, sólo cuando “está en juego algo de real importancia”50. El hallarse en esta situación hace sentir al hombre plenamente responsable de su decisión. Ella compromete todo su ser, lo sume en una radical angustia existencial. La angustia de sentirse responsable de su elección, de no poder transferir a otro ser las consecuencias de su decisión51.

Vale la pena, aunque sea someramente, recoger algunas expresiones de connotados pensadores contemporáneos en torno a la libertad. En el siglo pasado encontramos la palabra precursora y clarividente de Sören Kierkegaard, quien se refiere a la libertad como a una “bienaventuranza” que el hombre la descubre “al volverse hacia adentro”. La libertad es, según nuestro autor, el “tener en sí mismo la conciencia de que él es hoy libertad”52. Se trata de una libertad “que no es nunca mera posibilidad: tan pronto como es, es real”53. Para Kant la persona “es libertad con independencia del mecanismo de toda naturaleza”. Ella es un fin en sí misma y no un mero instrumento.

Para el filósofo español Xavier Zubiri, la libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser. Ella no es ni una propiedad, ni un atributo, es el ser mismo del hombre54. El ser de la persona es para Scheler “el centro del espíritu”. El espíritu supone “independencia, libertad o autonomía esencial - o la del centro de su existencia - frente

48

Río, Manuel, La libertad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969, p. 320.

Jaspers, Karl, La fe filosófica, Buenos Aires, Losada, 1969, p. 4.

50 Marcel, Gabriel, El misterio del ser, Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1953, p. 298.

51 Como está dicho, Francisco Miró Quesada Cantuarias designa “ontostesia”, que es un estado emocional, la vía cognoscitiva para sensibilizar el ser libertad. Ver Ensayos, I, (Ontología), ob. cit., p.2728.

52 Kierkegaard, Sören, El concepto de la angustia, Buenos Aires, Espasa Calpe, 1943, p.118.

53 Kierkegaard, Sören, El concepto de la angustia, ob. cit., p. 26.

54 Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, Buenos Aires, Editorial Poblet, 1948, p. 390.

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a los lazos y a la presión de lo orgánico, de la vida, de todo lo que pertenece a la vida y, por ende, también de la inteligencia impulsiva propia de ésta”55.

Sartre es rotundo cuando afirma directamente que “la libertad no es un ser: es el ser del hombre”56. De ahí que Sartre pueda expresar que “no somos libres de dejar de ser libres”57, así como que “el hombre no podría ser tan pronto libre como esclavo: es por entero siempre libre o no es”58. Sartre, sintetizando su vivencia, exclama: “Yo soy mi libertad”59 El filósofo galo afirma que “somos una libertad que elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad o, como dice Heidegger, “abandonados”60.

La libertad no es una esencia sino una potencia constitutiva que no admite ser encerrada en una definición. Es el fundamento de todas las esencias. La denominación misma de “libertad” es peligrosa, “si se debe entender que el vocablo conduce a un concepto, como ocurre ordinariamente con los vocablos”. La libertad no es un concepto cuyo contenido sea un determinado ente. Por ello es que Sartre puede decir que la libertad es “innombrable”. En la libertad la existencia precede a la esencia. De ahí que, siendo la libertad indefinible e innombrable, motiva el que Sartre se pregunte si será también indescriptible61.

Para Heidegger “este ente que somos en cada caso nosotros mismos (...) lo designamos como “ser ahí” Su analítica existenciaria es “anterior a toda psicología, antropología y mucho más a la biología”62 Según Heidegger la libertad es intrínseca al hombre, es el principio y el fundamento del ser del hombre. El hombre no posee la libertad como una propiedad sino que, por el contrario la libertad posee al existente (Dasein). Persona, dice el filósofo alemán, “no es ser cosa, un ser sustancial. El ser de la persona tampoco puede reducirse a ser un sujeto de actos racionales sometidos a ciertas leyes”63.

El “ser ahí” es, según Heidegger, en cada caso “aquello que él puede ser y tal cual él es su posibilidad”. La posibilidad “en cuanto existenciario no significa el “poder ser” libremente flotante en el sentido de la libertas indifferentiae”. El “ser ahí” es posible entregado a la responsabilidad de sí mismo”. Añade, que “el “ser ahí” es la posibilidad del ser libre para el más peculiar “poder ser”64. Matiza esta expresión diciendo que en el “pre-ser-se” como “ser relativamente al más peculiar “poder ser” reside la condición ontológico-existenciaria de la posibilidad del ser libre para posibilidades existenciarias propias”. Más, “en tanto este mismo ser relativamente al “poder ser” resulta determinado por la libertad....”65.

La libertad, en síntesis y al decir de los filósofos que hemos citado y en virtud de nuestra personal experiencia, es nuestro propio ser.

55

Scheler, Max, El puesto del hombre en el cosmos, Buenos Aires, Losada, 1943, p. 131.

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, Editorial Ibero Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20.

57 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III,ob. cit., p. 19.

58 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 20.

59 Sartre, Jean Paul, Les Chemins de la Liberté. Le Sursis, París, Gallimadr, 1945, p. 34-558.

60 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 84.

61 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, III, ob. cit., p. 16-17.

62 Heidegger, Martín, El ser y el tiempo, México, Fondo de Cultura Económica, traducción del alemán por José Gaos, 1951, p. 53.

63 Heidegger, Martín, El ser y el tiempo, ob. cit., p. 56.

64 Heidegger, Martín, El ser y el tiempo, ob. cit., p. 166-167.

65 Heidegger, Martín, El ser y el tiempo, ob. cit., p. 233, 56

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Cabe recordar, en el cierre de estas reflexiones, que la libertad es la sede de un ser espiritual. El espíritu sólo puede hallarse en un ser libre. Por eso podemos referirnos al “espíritu de la libertad”.

12. La libertad y su instrumental psicosomático Los connotados pensadores a los que hemos hecho referencia en el parágrafo anterior coinciden en que la libertad, como centro existencial o espiritual del ser humano, no esta atado ni sujeto a su naturaleza, a su vida o al mundo. Así, hemos apreciado como Scheler sostiene que la libertad, en cuanto centro existencial del ser humano, es independiente o autónoma frente a “los lazos y a la presión de lo orgánico, de la vida y de todo lo que pertenece a la vida y, por ende, también de la inteligencia impulsiva propia de ésta”. En el mismo sentido se pronuncia Kant cuando afirma, como lo hemos glosado, que el ser libertad actúa “con independencia del mecanismo de toda naturaleza”. Para Heidegger, como se ha citado, el “ser ahí” (el ser humano) no “puede reducirse a ser un sujeto de actos racionales sometidos a ciertas leyes”. La libertad es independiente de su envoltura psicosomática, es decir, de la psique y del cuerpo en sentido estricto (soma).

Es importante distinguir, no obstante que la libertad es una, dos instancias o momentos en la misma. La primera, es aquella que se instala en el centro existencial del ser humano y que es pura potencial decisión o elección ante la infinitud de posibilidades existenciales que le ofrece el mundo y su relación con los demás seres. Es ésta la libertad que no está sujeta a ningún condicionamiento. En una segunda instancia, la libertad, que tiene vocación de realizarse, se exterioriza a fin de alcanzar la concreción de las decisiones que se ha propuesto, que ha proyectado. Para llevar adelante su elección, el ser humano se vale de su envoltura psicosomática, de su cuerpo y de su psique, de los “otros” así como de los objetos mundanales. Todos ellos aparecen como instrumentos para la realización de las decisiones libres del ser humano.

En síntesis, el primer tramo de la libertad es una potencia constitutiva en tanto mera decisión o elección y, el segundo, es la conversión de dicha potencia en acto. El acto es la expresión de la libertad ontológica. Es la libertad hecha acción.

No siempre las decisiones libres se realizan, se convierten en actos, en comportamientos o conductas humanas intersubjetivas. El segundo tramo de la libertad, es decir, el intento de convertir la potencia decisional en acto, puede encontrar diversas resistencias provenientes de la propia envoltura psicosomática, del mundo o de los “otros”, por lo que los proyectos libremente elegidos pueden frustrarse, total o parcialmente. El truncamiento del proyecto supone no alcanzar el fin propuesto.

El ser libre, por lo expuesto, no significa que pueda actuar siempre de acuerdo a sus íntimas decisiones. Kierkegaard se refiere a esta situación donde el instrumental puede volverse en contra de las decisiones de la persona en vez de servirle para su realización. Así, sobre el particular escribe que la libertad “no es alcanzar esto y aquello en el mundo, de llegar a ser rey y emperador y a vocero de la actualidad, sino la libertad de tener en sí mismo la conciencia de que él es hoy libertad”66.

66

Kierkegaard, Sören, El concepto de la angustia, ob. cit., p. 118.

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Sartre expresa al respecto que “ser libre” no significa “obtener lo que se quiera”, sino “determinarse a querer (en su sentido más amplio de elegir) por sí mismo” Y agrega que “el éxito no interesa en ningún modo a la libertad”67.

La voluntad conforma una de las potencias psicosomáticas puestas al servicio de la libertad para la realización del ser humano, para la transformación de las potenciales decisiones libres en actos, en conductas humanas intersubjetivas. La voluntad, por consiguiente, ni es equiparable ni se reduce a la libertad. La autonomía o autarquía del ser humano no radica en la voluntad sino en el ámbito de la libertad. De donde resulta impropio, como está dicho, aludir a la “autonomía de la voluntad”.

13. La libertad, el acto, la intención, el móvil, el motivo, el fin Es útil en el desarrollo del tema que nos ocupa referirse a la relación entre la libertad-decisión y la libertad-acto. Es conveniente distinguir el instante de la decisión, que se produce en el fuero interno de la persona, de la conversión de la misma en acto, que es su manifestación en el mundo exterior.

La libertad, como está dicho, es una potencia constitutiva. Se le percibe en la angustia y se manifiesta en el mundo exterior a través de sus acciones. No se puede razonar sobre la libertad sin referirse, necesariamente, a la acción, al acto. La libertad es la condición fundamental e indispensable de toda acción. De nada nos valdría ser libres si no actuamos como seres libres, si no nos realizamos de acuerdo a nuestras íntimas decisiones. La libertad nos permite obrar, hacer nuestra vida, construir nuestro destino, escribir nuestra biografía, salvarnos o perdernos. El acto es, pues, la manifestación fenoménica de la libertad.

De lo expuesto y tal como se ha señalado, la libertad siendo unitaria se presenta como libertad ontológica, en cuando constituye nuestro ser, y como libertad fenoménica que es su expresión o realización en el mundo exterior, en la cotidianidad del vivir.

Toda acción debe ser intencional, es decir, debe tener un fin y éste, a su vez, se refiere a un móvil (motivo). El acto es la proyección del ser libertad hacia aquello que aún no es. Todo acto, en principio, es intencional; es un desiderátum en cuanto busca un fin, y éste se refiere a un móvil o motivo. El móvil sólo se comprende por su fin, por lo que aún no es existente. No hay un acto sin móvil, aunque éste no sea la causa ya que tan sólo es parte integrante del mismo. En “una única aparición se constituyen el móvil, el acto y el fin. Cada una de estas estructuras reclama las otras dos como su significación”. Ellas tres “forman una sola y única cosa con la libertad”. Como señala Sartre, “es el acto el que decide sobre sus fines y móviles, y el acto es la expresión de la libertad”68.

Los fines son “la proyección temporalizante de nuestra libertad”. Su planteamiento es lo que caracteriza mi ser y lo que “se identifica con la aparición original de la libertad que es mía”. La libertad es el fundamento de los fines que se tratarán de alcanzar “sea por la voluntad, sea por esfuerzos pasionales”69. En general, por todas las energías o potencias con que cuenta el ser humano para realizarse, para dar cumplimiento a su elección.

67

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 82.

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, p. 16. En esta parte seguimos, fundamentalmente, el pensamiento del filósofo francés.

69 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 25.

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El motivo “es la percepción objetiva de una situación determinada en cuanto esa situación se revela a la luz de cierto fin, como pudiendo servir de medio para alcanzar ese fin”. El móvil, al contrario y según Sartre, es considerado, ordinariamente, como un hecho subjetivo. Es el conjunto de deseos, de pasiones, de emociones, que impelen a cumplir cierto acto70.

La libertad, por lo expresado, surge como una totalidad no analizable. Los motivos, los móviles y los fines “son organizados unitariamente en el marco de esta libertad, y deben comprenderse partiendo de ella”71.

El acto, que es manifestación de la libertad, con sus móviles, sus motivos y sus fines es, en ciertas condiciones, el acto jurídico. Es a la luz de las consideraciones expuestas que debemos aprehenderlo.

14. La libertad y la voluntad Es importante, por lo que llevamos expuesto, tratar de precisar las relaciones existentes entre la libertad y lo que designamos como “voluntad”. ¿Son asimilables los actos voluntarios a la libertad? Esta pregunta se responde, generalmente, en sentido positivo aunque, como se apreciará, ello no es exacto. La libertad es incondicionada mientras que los procesos psíquicos, la voluntad, la inteligencia y las pasiones, están condicionadas. Existe una tensión entre la libertad, como potencia constitutiva e incondicionada con vocación de convertirse en acto, y los procesos psíquicos que los determinan. Como expresa Sartre, la realidad humana aparece como “un libre poder asediado por un conjunto de procesos determinados”72. ¿Es autónoma la voluntad? Aunque en términos generales esta cuestión ya ha sido mencionada en precedencia, no está demás insistir en que es una pregunta cuya respuesta es clave para comprender el tema que nos ocupa. Según Sartre, si la voluntad fuere autónoma, “resulta imposible considerarla como un hecho psíquico dado, es decir, en sí”. Sería absurdo, según nuestro autor, “declarar que la voluntad es autónoma cuando aparece; pero que las situaciones exteriores determinan rigurosamente el momento de su aparición. La voluntad no es un poder”73. Cuando la voluntad surge e interviene, la decisión ya ha sido adoptada. La voluntad es un “querer”, pero como apunta Sartre, no basta el querer, es preciso “querer el querer” Y, querer el querer, es decidirse a querer. Y la decisión, añadimos, corresponde al ser libre.

La voluntad tiene como fundamento una libertad original que es su potencia constitutiva. La voluntad, como señala Sartre, no es una manifestación única o privilegiada de la libertad. La voluntad “se presenta como decisión reflexionada con relación a ciertos fines”. Pero, estos fines no son creados por la voluntad sino por la libertad que los elige. La voluntad sólo decreta que “la persecución de esos fines sea reflexiva y deliberada”. Los fines son escogidos por la libertad y, por esta elección, “les confiere una existencia trascendental como límite externo de sus proyectos”74.

La voluntad es uno de los medios para realizar, a través de un acto, el fin o fines propuestos por la libertad. Pero, como se ha señalado, la voluntad no es el único instrumento para alcanzar dichos fines, para realizar los proyectos existenciales. La libertad no puede valerse, por consiguiente, sólo o exclusivamente de la voluntad. Para 70 71 72 73 74

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 28-29.

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 37.

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 21.

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 26.

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 24.

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convertirse de potencia en acto requiere de todas las energías psíquicas, aunque predomine la presencia de una de ellas sobre las demás.

15. La libertad, la voluntad y el acto “jurídico” Es bueno advertir que cuando anteriormente nos hemos referido a instantes o tramos de la libertad, ello sólo ha significado señalar teóricamente un orden de precedencia de uno sobre el otro pero no el que se presenten en dos tiempos diferentes.

Es un único proceso. La libertad originaria, en este sentido, no es anterior al acto sino “un fundamento rigurosamente contemporáneo de la voluntad o de la pasión, y que éstas manifiestan cada una a su manera”. La libertad no es otra cosa “que la existencia de nuestra voluntad o de nuestras pasiones...”75.

La voluntad, como se ha reiterado, no es una manifestación ni única ni privilegiada de la libertad sino que es un acontecimiento psíquico con estructura propia.

La voluntad, por ello, se constituye en el mismo plano que los otros instrumentos de la libertad originaria y fundante. La voluntad, como sintetiza Sartre, “está sostenida, ni más ni menos que los otros, por una libertad originaria y ontológica”.

Es muy claro el filósofo francés cuando afirma, tal como se ha señalado (& 14), que la voluntad “se presenta como decisión reflexionada con relación a ciertos fines”.

Es decir, que como lo psicosomático es una unidad no escindible, toda voluntad conlleva una reflexión. Habría que agregar, con el mismo argumento, que en toda voluntad reflexionada (dotada de discernimiento) se anida también un sentimiento o una pasión. Aún más, podemos observar que nuestra decisión hecha acto compromete también, en alguna medida, nuestro propio soma.

Por lo expuesto, cuando nos referimos al acto “jurídico” como un acto “voluntario” estamos haciendo dos simultáneas afirmaciones. La primera, que el acto “jurídico”, como cualquier otro acto, es una expresión contemporánea de la libertad que es mi existencia y, la segunda, que la voluntad no se presenta o se da solitaria sino que se manifiesta conjuntamente con todas las demás potencias de mi psique. Es decir, con el discernimiento o inteligencia y con nuestros sentimientos o pasiones.

Lo expresado anteriormente significaría, en primer término, que cuando decimos que el acto jurídico es un acto “voluntario”, estamos afirmando, implícitamente, que es la expresión fenoménica, es decir, en el mundo exterior, de la libertad ontológica en tanto pura decisión o elección. En otros términos, aludimos a que se trata de la libertad hecha acto. El acto “voluntario” es, de suyo, un acto que es expresivo de la libertad.

Estimamos que debemos tener presente esta situación cuando, en otra sede y en otra ocasión, analicemos los supuestos, elementos y requisitos del acto “jurídico”. Si es que éste aún conserva vigencia.

El acto “voluntario” se distingue de la espontaneidad “no voluntaria” en que esta última es conciencia puramente irreflexiva de motivos, mientras que para el acto voluntario se requiere de una conciencia reflexiva que perciba el móvil como objetivo.

En el acto voluntario están presentes dichos elementos.

De lo expuesto se comprende el que Vélez Sarsfield, en el Código Civil argentino de 1869 aluda, con razón, a que el acto jurídico, que es voluntario, contiene como elemento interno la nota del discernimiento así como el de la intencionalidad, la misma que presupone un fin. Hemos apreciado que ello, de suyo, es así tratándose de un acto “voluntario”. En lo que nos parece que Vélez está errado es en el hecho de 75

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, ob. cit., p. 25.

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considerar que la libertad se equipara, como si fuese un elemento interno más del acto, con el discernimiento y la intencionalidad. No repetiremos los argumentos expuestos en el sentido que la libertad es el dato fundante, originario, del acto voluntario y, por consiguiente, del discernimiento y del fin propuesto que integran dicho acto.

Estas son, en consecuencia y a nuestro entender, las relaciones existentes entre la libertad, la voluntad y los demás elementos del psiquismo y del propio soma en trance de convertir la potencia fundante, en que consiste la libertad, en acción, en actos o negocios jurídicos.

16. La libertad como supuesto de la llamada “autonomía de la voluntad” Como conclusión de lo hasta aquí expuesto cabe anotar en síntesis y en primer término, coincidiendo con Sartre y con Díez-Picazo y Gullón, que no podemos sostener que la voluntad sea “autónoma”. Lo único autónomo es la libertad, en cuanto ser del hombre, que es incondicionada, y que ontológicamente es potencialidad para decidir, elegir u optar entre un abanico de posibilidades existenciales que se le presentan al ser humano como “ser-en-el-mundo”. Sólo se puede predicar “autonomía”, por consiguiente, de la persona en cuanto ser libre, capaz de valorar y de elegir.

En segundo término cabe sostener que la voluntad, como los demás aspectos del psiquismo y el propio soma, que constituyen la envoltura psicosomática de la libertad, encuentran su fundamento o supuesto en la libertad, que no es una esencia sino una potencia. La voluntad, que está al servicio de la libertad, es un instrumento que, por lo demás, no es ni el único ni el privilegiado para que el ser humano convierta sus decisiones libres en actos. La libertad es, conjuntamente con los otros integrantes del psiquismo, un medio para dar cumplimiento a los proyectos, para alcanzar los fines propuestos por la libertad.

En tercer lugar cabe señalar que la libertad es incondicionada, mientras que tanto la voluntad como los otros elementos de la psique y el propio soma o cuerpo, contrariamente a lo que sucede con la libertad ontológica, están condicionados. Ello, en la medida que el ser humano encuentra las más variadas resistencias para realizar sus decisiones libres, para concretar en actos, sus proyectos, para alcanzar sus fines. De ahí que se diga que la libertad no es absoluta, en el sentido que no siempre se tiene éxito sino más bien se producen frustraciones al momento de convertir la potencia en acto, la decisión libre en acción. La libertad, por ello, y tal como alguien lo dijera y ahora recordamos, es como un ave que necesita de la resistencia del viento para volar.

De lo dicho se desprende que una decisión libre puede no cumplirse, puede no convertirse en acto, pero también puede comprobarse que el acto, por diversos condicionamientos actuantes sobre la voluntad y los otros elementos del psiquismo, pueda ser intrínsecamente contrario o diferente a aquella decisión. En esta situación, por acción de la violencia o la intimidación, que actúan sobre la voluntad, no existe la deseada correspondencia entre lo actuado y la decisión libre. La voluntad, en este caso, por la razón expuesta, se opone al cumplimiento de la decisión, se alza como una resistencia que impide su cumplimiento y que más bien plasma en acto un fin no elegido. La voluntad ha sido forzada, distorsionada, obligada a concretarse en un acto contrario a la libre opción del sujeto. Ello no implica un cambio o variación en la decisión originaria sino la imposibilidad de cumplirla por una acción externa sobre su voluntad instrumental.

De lo expuesto se desprende, por consiguiente y en cuarto lugar, que no es exacto que la violencia o la intimidación actúen sobre la libertad. Ello no es así porque

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la libertad, en cuanto potencia, es pura decisión incondicionada. Lo que está sujeto a condicionamientos son los instrumentos de que se vale dicha libertad potencial y constitutiva para convertirse en acto. Es decir, la envoltura psicosomática de la libertad.

De ahí que existan decisiones que no logran convertirse en actos o actos contrarios a las libres opciones del ser humano.

En quinto lugar, cabe señalar que la libertad y el acto se dan en un mismo proceso, que constituyen una unidad. Es decir, que la decisión y los instrumentos a su servicio se presentan contemporáneamente. Que un orden de precedencia tiene sólo sentido para expresar que la libertad originaria es el supuesto de todo lo demás. Ello, en tanto el humano es una unidad psicosomática, no escindible, sustentada en su libertad.

Finalmente, y en sexto lugar, de todo lo expuesto en estas páginas se deduciría, como conclusión estelar, que la “autonomía” radica en la persona en cuanto ésta es un ser libertad. Es el ser humano, en tanto ser libre, quien es autónomo o autárquico. Es en la libertad donde radica la autonomía. Es esta libertad la que sustenta o fundamenta la “voluntad” y los demás ingredientes del psiquismo. Es su supuesto. Resulta equívoco, como se ha sostenido, referirse a la “autonomía” de la “voluntad”. En todo caso, esta expresión debería entenderse como que la “voluntad” es la expresión fenoménica de la autonomía inherente a la libertad constitutiva del ser humano.

Estimamos que el tema de la llamada “autonomía de la voluntad”, sobre base de todo lo expuesto en estas páginas, así como de los materiales en ellas recogidos, merecería de parte de nosotros, los juristas, un necesario repensar con la finalidad de sistematizar debidamente la institución que nos ocupa.

La vía está expedita. La aventura, por la importancia del tema tratado, no deja de ser atractiva y hasta necesaria. La imaginación no reconoce límites. Cuando nos hallamos frente a un reto, como el propuesto, el afán de búsqueda no encuentra sosiego.

El debate, por ende, está abierto. Corresponderá a los destinatarios de estas páginas considerar si ello vale la pena. Nosotros creemos que sí.

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