Investigaciones Sociojurídicas Contemporáneas by Pablo Amadeo

INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS M AU RO C R ISTECHE Y MARINA L ANFRANCO VÁZQUEZ (COORDINADORXS)

Investigaciones Sociojurídicas Contemporáneas Mauro Cristeche y Marina Lanfranco Vázquez coordinadorxs

Investigaciones sociojurídicas contemporáneas / coordinación general de Mauro Cristeche ; Marina Laura Lanfranco Vazquez. - 1a ed. - La Plata : Malisia, 2019. 286 p. ; 23 x 16 cm. - (Biblioteca de investigación y ensayo) ISBN 978-987-8325-15-6

1. Sociología Jurídica. 2. Política de Investigaciones. 3. Derecho. I. Lanfranco Vazquez, Marina Laura II. Cristeche, Mauro, coord. III. Lanfranco Vazquez, Marina Laura, coord. IV. Título. CDD 340.1 Título Investigaciones Sociojurídicas Contemporáneas Autorxs Mauro Cristeche; Francisco Vértiz; Pablo Muñoz; Graciela De Ortúzar; Alejandro Médici; Marcelo Krikorian; Almendra Aladro; Julieta Cano; Lucía Coppa; Pablo Stock Rojas; Natalia Echegoyemberry; Pablo Vitale; Felipe Mesel; José María Lescano; Ernesto Liceda; Cecilia Actis; Juan Martín Castro; Ma. Manuela Correa Chiclana; Augusto Infante; Francisco Vilches; Florencia Puig; Daiana Thompson; Leandro Matías Pérez; Marianela Villar; Conrado Gabillondo; Mauro Fernando Leturia; Adrián Emir Gochicoa; Cesar Andreu; Liliana Zendri; Guillermo Alves; Marina Laura Lanfranco Vázquez y Roberto Gargarella. Editorial

malisiaeditora@gmail.com Diagonal 78 #506 | La Plata

Biblioteca de Investigación y Ensayo Edición Mauro Cristeche y Marina Lanfranco Vázquez Dirección de arte y diseño Pablo Amadeo pabloamadeogonzalez@gmail.com facebook.com/pablo.amadeogonzalez

Primera edición octubre de 2019 Impreso en Argentina Queda hecho el depósito que establece la ley 11.723

ÍNDICE

PRESENTACIÓN

PRÓLOGO

Manuela G. González Mauro Cristeche y Marina Lanfranco SECCIÓN I:

Políticas Públicas y Derechos Humanos CAPÍTULO I

Contribución al análisis de los Derechos Humanos en la Argentina Contemporánea Mauro Cristeche CAPÍTULO II

Debates sociojurídicos sobre la cuestión de la vivienda Francisco Vértiz y Pablo Muñoz CAPÍTULO III

El “derecho a la salud” como derecho humano Abordaje conceptual transdisciplinar

Graciela De Ortúzar y Alejandro Médici CAPÍTULO IV

Transparencia pública e institucionalidad democrática Marcelo Krikorian

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SECCIÓN II: Feminismos, sexualidades, géneros y derechos CAPÍTULO V

La ciudad de la emergencia vs. la ciudad integral:

Análisis comparativo de los modelos de política pública

de dos Mercociudades Almendra Aladro CAPÍTULO VI

El análisis de sentencias como producto y productoras de sentidos dentro del campo jurídico Julieta Cano

CAPÍTULO VII Feminismos, política criminal y justicia penal Los aportes de una perspectiva sociojurídica

Lucía Coppa

CAPÍTULO VIII La Ley Pascua y su excepcionalidad en materia penal Análisis de sus artículos 13 y 14 a la luz de los debates parlamentarios Pablo Stock Rojas

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SECCIÓN III: Administración y acceso a la Justicia CAPÍTULO IX

Empoderamiento legal Comunitario: Fortaleciendo las capacidades comunitarias en contextos de segregación sociourbana.

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Estudio de caso

María Natalia Echegoyemberry, Pablo Vitale, Felipe Mesel CAPÍTULO X

Anotaciones de inicio para un diagnóstico situacional de la digitalización del poder judicial de la Provincia de Buenos Aires José María Lescano y Ernesto Liceda CAPÍTULO XI

Saber no puede ser lujo

Comentarios sobre el derecho a la educación en contextos

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de privación de libertad

Cecilia Actis; Juan Martín Castro; Ma. Manuela Correa Chiclana; Augusto Infante; Francisco Vilches; Florencia Puig;

Daiana Thompson; Leandro Matías Pérez; Marianela Villar; Conrado Gabillondo CAPÍTULO XII

Desafíos de la educación universitaria.

El régimen de defensa de consumidor como instrumento de igualdad para estudiantes de postgrado extranjeros en la universidad pública Mauro Fernando Leturia y Adrián Emir Gochicoa.

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SECCIÓN IV: Ambiente, territorio y desarrollo CAPÍTULO XIII

Aproximación a las Problemáticas de las y los Productores

Familiares en el Cinturón Florifrutihortícola del Gran La Plata.

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Ricardo Cesar Andreu, Marcela De Luca, Eliseo Riccobene, Marcos Canciani, Lorena Muñoz, Natalia Barriviera y Carolina Cianciosi CAPÍTULO XIV

Derechos culturales y desarrollo. Su efectiva tutela Liliana Zendri

CAPÍTULO XV Las ciudades portuarias regionales y su vinculación con el comercio internacional.

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Los casos de Campana y Zárate Guillermo Alves CAPÍTULO XVI

Ambiente, territorio y sustentabilidad. Derechos de incidencia colectiva y nuevo derecho privado argentino. Marina Laura Lanfranco Vázquez CAPÍTULO FINAL

La crisis del constitucionalismo y la disonancia democrática Roberto Gargarella

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PRESENTACIÓN

Presentación Este libro es resultado del trabajo colectivo que el Instituto de Cultura Jurídica viene desarrollando y promoviendo desde hace más de una década, y es también un reflejo de su sólida consolidación institucional y del crecimiento en calidad y cantidad de sus integrantes, que le han dado un lugar de referencia en el campo de la sociología jurídica en Argentina y también en el exterior. Esta obra es también de alguna manera el producto del esfuerzo de mucha gente que ha construido nuestro Instituto desde sus inicios, cuando se crean en el año 1947 ocho Institutos en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, entre los cuales se encontraba el Instituto de Sociología y Filosofía Jurídica, antecedente inmediato del ICJ. Por aquí han pasado destacadas profesoras, profesores e investigadores, y reconocidos directores: Ernesto Eduardo Borga, Eugenio Buligyn, Juan Carlos Smith, José Elmo Claros Romero y Felipe Fucito. Todos ellos dejaron sus marcas en el fortalecimiento institucional y en la utopía de la construcción de un espacio para crear y pensar el derecho y los derechos como parte inescindible de la realidad social. Y si bien el ICJ ha contado con destacadas secretarias como la Dra. Olga Salanueva, en el año 2009 me toca asumir como primera Directora por Concurso del Instituto, junto a la Dra. Nancy Cardinaux como Secretaria, también como una saludable expresión del acceso de las mujeres a espacios que históricamente les habían sido negados. Desde el Instituto y la Maestría en Sociología Jurídica de la UNLP buscamos contribuir a la difusión del conocimiento científico editando desde hace una década la Revista Derecho y Ciencias Sociales, cuyo prestigio y calidad han sido refrendados por el Centro Argentino de Información Científica y Tecnológica (Cai-

MANUELA GRACIELA GONZÁLEZ

cyt), y su incorporación en el primer nivel del Núcleo Básico de Revistas Científicas del CONICET. Asimismo, el ICJ cuenta con una Biblioteca propia que ha crecido en cantidad y calidad de ejemplares gracias a las donaciones de docentes, investigadores, intercambios y a los subsidios recibidos por el desarrollo de los diferentes proyectos como así también a los aportes de la Maestría en Sociología Jurídica. A partir 2012 el ICJ fue seleccionado como Unidad de Investigación de la UNLP y este importante hecho significó por un lado la democratización de la gestión generando una Co-Directora por elección de pares, la Dra. Marisa Miranda, y un Consejo Directivo también electivo, del cual son miembros Marina y Mauro, los dos coordinadores de este libro. El reconocimiento resultó un impulso para consolidar las líneas de investigación, el crecimiento de la cantidad de docentes-investigadores, becarios y becarias del CIN, la UNLP y el CONICET, la mayoría de los cuales, en este interregno, han obtenido o están a punto de obtener sus títulos de posgrado y doctorado consolidando el objetivo de esta gestión de generar recursos humanos altamente capacitados para la investigación. Hoy, nuestro Instituto cuenta con nueve áreas cuyas líneas podemos sintetizar en los siguiente temas: Acceso a la justicia; Administración de justicia civil y penal; Democracia, Constitución y Procedimiento; Desarrollo Local Economía y Ambiente; Estado, Políticas Públicas y Derechos Humanos; Estudios Culturales de la Ciencia; Metodología de la Investigación; Derecho y Literatura; Perspectiva de género transversalidad y Violencia(s) Públicas y Privadas. En todos los casos se trabaja con el objetivo prioritario de generar conocimiento científico de manera colectiva e interdisciplinaria y promover la investigación en temas de cultura jurídica. Ello implica producir conocimiento a través de la práctica de la investigación científica, la transferencia en grado y en posgrado y en las múltiples actividades que se desarrollan periódicamente (conversatorios, jornadas y congresos; materiales de difusión, libros y artículos individuales y colectivos). Mucho hemos recorrido desde que iniciamos esta gestión en 2009; y mucho falta por recorrer. Y este crecimiento no hubiera sido posible sin el apoyo de las autoridades de la Facultad y de la UNLP, y especialmente del personal de la Facultad.

PRESENTACIÓN

Como Directora del Instituto de Cultura Jurídica, siento un enorme orgullo con la publicación de este libro colectivo, que surgió de las II Jornadas de Investigaciones Socio-Jurídicas que realizamos en noviembre de 2018, y que fueron muy exitosas. Refleja cuánto hemos crecido en estos años en producción científica, permite difundir nuestros avances, especialmente de los más jóvenes, y articular inter generacionalmente y con otrxs investigadores de unidades académicas y otros espacios que también están trabajando como nosotrxs en generar conocimiento de calidad que pueda ser transformador de la enseñanza jurídica y permita críticamente repensar el campo jurídico y sus relaciones con el campo social y político. Vaya mi especial reconocimiento y el de todo el Instituto a Marina Lanfranco y Mauro Cristeche, quienes han emprendido la tarea de coordinar las Jornadas, y esta obra como su corolario, que seguramente será un valioso insumo para seguir transitando el sinuoso camino de la producción de conocimiento científico desde la sociología jurídica. Manuela Graciela González

Directora del Instituto de Cultura Jurídica, UNLP La Plata, septiembre de 2019

PRÓLOGO

Prólogo La idea de esta publicación surgió en el marco de las II Jornadas de Investigaciones Socio-Jurídicas de la UNLP, organizadas por el Instituto de Cultura Jurídica de la Universidad Nacional de La Plata en noviembre de 2018. El objetivo principal fue abrir una vez más un espacio a quienes se encuentran desarrollando investigaciones individuales o colectivas en el campo del derecho y las ciencias sociales, para el intercambio y la construcción colectiva, y para contribuir a la difusión de sus trabajos. La actividad contó con una importante cantidad de participantes y ponentes, superando ampliamente nuestras expectativas iniciales y reafirmando el camino que habíamos iniciado en el 2017 con las Primeras Jornadas. Las Jornadas fueron diseñadas en torno a cuatro ejes temáticos: 1) Políticas públicas y derechos humanos; 2) Feminismos, sexualidades, géneros y derechos; 3) Administración y acceso a la Justicia; y 4) Ambiente, territorio y desarrollo. Propusimos esos ejes porque pensamos que contienen un conjunto de problemáticas sociales muy relevantes, que merecen la atención de la Sociología Jurídica, y que requieren esfuerzos mancomunados para construir aportes teóricos y prácticos desde una perspectiva crítica. Y también porque en el Instituto se están desarrollando líneas de investigación sobre esas problemáticas. De los más de cuarenta trabajos presentados, los organizadores decidimos seleccionar cuatro trabajos de cada uno de los cuatro ejes temáticos propuestos y solicitar a sus autores las modificaciones y correcciones necesarias para esta publicación en formato libro. Agradecemos especialmente a Ezequiel Kostenwein y Julieta Cano por la coordinación en las mesas de trabajo y su participación en la selección de los capítulos.

MAURO CRISTECHE Y MARINA LANFRANCO

La primera sección contiene cuatro trabajos sobre Políticas públicas y derechos humanos. En el primer capítulo Mauro Cristeche ofrece una contribución al debate sobre los derechos económicos, sociales y culturales en Argentina y las políticas sociales en las últimas décadas a partir del análisis de las transformaciones del proceso nacional de acumulación de capital. En el segundo capítulo Francisco Vértiz y Pablo Muñoz intervienen en el debate sobre la consagración y el ejercicio de los derechos sociales en países periféricos como la Argentina, en particular sobre el modo de abordar el derecho a la vivienda, poniendo en diálogo aportes del campo jurídico con otros realizados desde distintas disciplinas. Luego María Graciela de Ortúzar y Alejandro Medici indagan sobre el derecho a la salud a la luz de las demandas sociales actuales en nuestro país desde una mirada teórica transdisciplinaria, tratando de reconceptualizar este derecho desde una dimensión cultural, intercultural e históricamente situada. Finalmente, Marcelo Krikorian analiza el derecho a la información y el acceso a la información pública desde la perspectiva de la transparencia pública y la institucionalidad democrática, tomando la evolución normativa y la jurisprudencia más relevante a nivel local y americano. La segunda sección: Feminismos, sexualidades, géneros y derechos, comienza con un trabajo de Almendra Aladro sobre la transversalización de la perspectiva de género en las políticas públicas municipales, concretamente la Unidad Temática de Género y Municipios, tomando el caso del Municipio de General Pueyrredón. Después, Julieta Cano se propone indagar acerca de cómo se construyen los sentidos sobre los cuerpos y sexualidades de las mujeres en sentencias judiciales, específicamente, en sentencias sobre violación sexual erótica. En el tercer capítulo Lucía Coppa busca caracterizar en líneas generales algunos modos de vinculación, tensión y articulación entre los activismos feministas y el campo jurídico, indagando en particular en la revisión de los eventuales alcances de lo que se ha denominado el giro punitivo, que se acentúa a partir de la década de 1960. Y finalmente en el capítulo que cierra esta sección Pablo Stock Rojas analiza la situación de las mujeres Rapa Nui frente a los artículos 14 y 15 de la Ley Pascua en Chile, desde una perspectiva de derechos humanos de la mujer y del derecho indígena.

PRÓLOGO

En la tercera sección: Administración y acceso a la Justicia, en el primer capítulo Felipe Mesel, Natalia Echegoyemberry y Pablo Vitale exploran el empoderamiento legal comunitario, presentando algunos programas y estrategias de fortalecimiento de las capacidades comunitarias en contextos de segregación sociourbana. En segundo lugar José María Lezcano y Ernesto Liceda presentan anotaciones sobre el desarrollo y perspectivas del proceso de digitalización del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires. El tercer trabajo, elaborado por integrantes del área de Educación en Contextos de Encierro del Observatorio de la Enseñanza del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP, analiza una sentencia judicial que habilita a un estudiante privado de su libertad a cursar dos materias en la Facultad, el sentido atribuido por el estudiante a dicha sentencia, y las posibilidades que la educación en general y la universitaria en particular suponen para romper con el proceso de prisionización que atraviesan las personas en contexto de encierro. Finalmente, Mauro Leturia y Adrián Gochicoa ponen en debate la conveniencia de la aplicación del régimen de defensa de consumidor en el ámbito de la educación universitaria a partir de un caso judicial en La Plata en que se cuestionó el pago diferenciado de aranceles de posgrado para los estudiantes extranjeros. La última sección: Ambiente, territorio y desarrollo, comienza con el capítulo del equipo de trabajo de los Proyectos “Estructura productiva, regulación estatal y derechos en Argentina” e “Interculturalidad y Acceso a La Justicia”, donde se hace un recorrido de la situación de la agricultura familiar en Argentina de los últimos años, haciendo foco en el cinturón florifrutihortícola platense y en las problemáticas vinculada con acceso a la tierra, destacando el rol que la UNLP ha desarrollado con la labor del Consejo Social. El segundo capítulo de Liliana Zendri, se centra en la investigación relacionada con el desarrollo de los derechos culturales y la necesidad de su cabal valorización en nuestro país en tanto derechos humanos en miras de su protección. El tercer capítulo de Gustavo Alves versa sobre las ciudades portuarias regionales y se refiere especialmente a los casos de las ciudades de Zárate y Campana en relación con el comercio internacional. El último capítulo de la sección corresponde a Marina Lanfranco y versa sobre los derechos de incidencia colectiva en el nuevo de-

MAURO CRISTECHE Y MARINA LANFRANCO

recho privado argentino, en virtud de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación donde se los incorpora. Además las Jornadas contaron con las palabras de apertura de la Dra. Manuela Graciela González, directora del Instituto de Cultura Jurídica, quien presenta esta obra; y con una conferencia de cierre a cargo del Dr. Roberto Gargarella, titulada La crisis del constitucionalismo y la disonancia democrática, que ha sido adaptada para ser incluida como capítulo final del libro. La publicación de este libro ha sido posible gracias a los fondos obtenidos por el Proyecto PPID Estado, políticas públicas y derechos en Argentina (2017-2018) bajo la dirección de Mauro Cristeche, financiado por la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional de La Plata, y al apoyo del Instituto de Cultura Jurídica. Esperamos que este trabajo colectivo pueda ser un insumo para los debates que atraviesan a las ciencias sociales, y en particular a la sociología jurídica. Invitamos a su lectura crítica, a profundizar los debates que abren cada uno de los trabajos y a participar de las próximas ediciones de las Jornadas. Mauro Cristeche y Marina Lanfranco

SECCIÓN I Políticas Públicas y Derechos Humanos

Mauro Cristeche: Abogado (Universidad Nacional de La Plata) y Doctor en Derecho (Universidad de Buenos Aires). Investigador del CONICET y del Instituto de Cultura Jurídica (UNLP), donde coordina el Área “Estado, políticas públicas y derechos”. Profesor de Derecho Constitucional y de Políticas Públicas y Derechos Humanos (FCJyS, UNLP). En 2019 obtuvo la O'Brien Fellow in Residence del Centre for Human Rights and Legal Pluralism de McGill University (Canadá). Es investigador invitado del CRIMT, Universidad de Montreal. En 2017 obtuvo una Beca Postdoctoral Fulbright para hacer una estancia en Johns Hopkins University (Estados Unidos), y en 2015 fue becario Postdoctoral Erasmus Mundus en la Universidad de Padova (Italia). En 2016 recibió el Premio a la Labor Científica de la UNLP.

CAPÍTULO I

Contribución al análisis de los Derechos Humanos en la Argentina Contemporánea Mauro Cristeche Introducción Los debates sobre los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) se han expandido y renovado en los últimos años en Argentina. El ciclo expansivo de acumulación de capital que siguió a la gran crisis de 2001-2002, permitió una rápida recuperación de los niveles de empleo, una expansión de las políticas de bienestar y la mejora de los indicadores sociales (Salvia y Lindemboin, 2015), y tuvo por correlato el reflorecimiento de discursos apologéticos de la “presencia del Estado” (Álvarez y Bonnet, 2017) y la satisfacción de los derechos humanos de los “sectores vulnerables” a través de las políticas públicas. Las producciones en el campo académico se multiplicaron y dieron lugar a importantes debates sobre el papel del Estado y las políticas públicas en la satisfacción de los derechos humanos, en particular de los DESC. En un contexto más general de altos niveles de desigualdad social, precarización de las condiciones de vida y carencias estructurales, con amplias porciones de la población sufriendo una alta vulneración de sus derechos elementales, se generó un amplio consenso sobre el valor positivo de las políticas sociales, y más particularmente de las políticas de bienestar dirigidas a los sectores más empobrecidos, bajo el paradigma de un modelo de desarrollo pero con inclusión y justicia social. Este trabajo pretende contribuir a esos debates en Argentina. Luego de mencionar brevemente algunos aportes del campo

MAURO CRISTECHE

jurídico, se ofrece un análisis focalizado en la evolución del proceso de acumulación de capital en las últimas décadas y en las principales transformaciones sociales producidas en Argentina. Se destacará la importancia de la evolución del mercado de trabajo y el proceso de degradación de los salarios como tendencia histórica, la expansión del Estado a través del gasto público y la presión fiscal y especialmente la expansión de las políticas asistenciales, y se buscará dar cuenta que la forma y finalidad que éstas han asumido puede ser mejor comprendida mirando el proceso de acumulación en su unidad. De este modo, el trabajo busca polemizar con las producciones apologéticas de la estatización de las necesidades sociales y los DESC, poniendo el foco en los condicionamientos que imponen las necesidades del capital. Breve mención a los debates en el campo jurídico Los debates en torno al vínculo entre el rol del Estado, las políticas sociales y la satisfacción de derechos no han sido privativos del campo jurídico. En otro trabajo (Cristeche, 2019) hemos hecho referencia a los debates en el campo del trabajo social y las políticas sociales. Por razones de espacio y objetivos, aquí nos interesa simplemente señalar muy a grandes rasgos algunas miradas jurídicas para luego encuadrar mejor nuestra contribución. Buena parte de las producciones jurídicas se han focalizado en reivindicar la fuerza de los mandatos constitucionales que imponen obligaciones y responsabilidades a los Estados respecto a la satisfacción de derechos. Habida cuenta de la precarización de las condiciones de vida de amplias porciones de la población, y de la insuficiencia de las políticas de bienestar para hacer frente a carencias estructurales, la idea/estrategia más extendida ha sido, por un lado, reclamar un diseño de políticas públicas mejor adaptadas a los estándares internacionales en materia de derechos humanos, y por otro, la de reclamar al Estado para que se garanticen, vía partidas presupuestarias, los recursos que fueren necesarios para hacer realidad la efectivización de los DESC. En ese marco, han sido las producciones con “enfoque de derechos”, dominantes en el ámbito jurídico, las que han aportado desarrollos de valor descriptivo estimable sobre las condiciones de reproducción de las poblaciones vulnerables, y análisis interdiscipli-

DDHH EN LA ARGENTINA CONTEMPORÁNEA

narios sobre las características de las sociedades inequitativas, las malas políticas económicas y la sistematización de datos. Además, han tratado de ofrecer una interpretación más progresiva de los preceptos constitucionales para diseñar políticas públicas basadas en “estándares legales” como la obligación de los Estados de no aplicar políticas regresivas sino progresivas, obligación de garantizar la participación ciudadanía y también en los principios: el principio de igualdad y no discriminación, universalidad, acceso a la justicia, acceso a la información pública” (Pautassi, 2010: 2). Incluso han afirmado que las políticas sociales contribuyen a modelar la desigualdad y la marginación social, desempeñando un papel principal en la formación de una “brecha” entre las aspiraciones normativas éticas surgidas de la retórica de la protección y promoción de los derechos humanos y las condiciones de realización de las oportunidades de vida de las personas (Pautassi y Gamallo, 2012). Muchas de sus contribuciones han significado una superación de los puntos de vista tradicionales del derecho constitucional, que aborda los derechos humanos y las responsabilidades del Estado priorizando el análisis dogmático y omitiendo los múltiples antagonismos que los derechos presentan en la vida cotidiana y su vínculo íntimo con las condiciones económicas. También han proporcionado herramientas útiles para el activismo judicial para la defensa de los derechos humanos. Sin embargo, se han centrado en la intervención del Estado en su papel “redistributivo” a través de políticas sociales, obviando el proceso de producción (y el papel del Estado en dicho sentido) y la unidad de la relación social capitalista (unidad entre los procesos de producción y de distribución, entre producción y consumo). Y ese punto de partida dificulta la posibilidad de considerar cómo el proceso de producción determina la distribución y también cómo la distribución afecta a la producción, así como bloquea la posibilidad de explorar explicaciones de los límites y la precariedad de las políticas de bienestar en términos de satisfacción de los derechos humanos considerando las necesidades del proceso de acumulación de capital, más allá de las voluntades políticas. Quizá más preocupados por identificar la falta de adecuación entre los preceptos de derechos humanos y las condiciones de reproducción, los “enfoques de derechos” proponen un modelo económico que respete los compromisos legales asumidos (Pautassi,

MAURO CRISTECHE

2010) y una mayor “desmercantilización” de las necesidades sociales (Arcidiácono, 2012). Pero a poco que observemos la dinámica de la acumulación capitalista, la misma muestra un proceso inverso: el de la creciente “mercantilización” de todas las relaciones y necesidades sociales, y también una razón de ser, la producción de plusvalía, ajena a los objetivos que reclaman los tratados de derechos humanos. Esto es más acuciante aun en el caso de Argentina, como trataremos de mostrar en el apartado siguiente. Es decir que los enfoques de derechos no han prestado suficiente atención al vínculo entre la precaria capacidad de satisfacción de los derechos humanos y las tendencias del proceso de acumulación capitalista en Argentina, y a la presencia de diferentes intereses socioeconómicos dentro de la sociedad y las luchas que ello trae consigo. Acumulación de capital y transformaciones sociales en Argentina Hasta la década del ’70 del siglo XX, el proceso de acumulación de capital en Argentina se desarrolló en condiciones relativamente buenas, sobre todo en términos comparativos con el resto de los países de la región. Los niveles de ingresos eran similares a los de los “países ricos”, no se habían registrado problemas serios con el empleo, y la igualdad social era sustancialmente más alta que en los demás países latinoamericanos. De hecho, la distribución de los ingresos en Argentina, caracterizada por una gran clase media y grandes grupos con nivel educativo medio y alto, fue alguna vez descripta con orgullo como “europea” o mucho más europea que la de sus socios regionales (Alvaredo, Cruces y Gasparini, 2018). Sin embargo, a partir de los años 70 comienzan a aparecer problemas más serios y frecuentes en el proceso de acumulación; y como resultado histórico su estructura social ha sufrido profundas transformaciones. Observando la evolución de sus índices económicos y sociales, se detecta una asimilación acelerada a las de los países vecinos, en un proceso que ha sido llamado “latinoamericanización” de Argentina. Como expresión ilustrativa de lo dicho, el salario mínimo medido en dólares en Argentina fue históricamente el más alto en el región; sin embargo, en 2017 fue superado por otros países y en 2019 cayó al menos al sexto lugar (Fraschina, 2019).

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Tomar en cuenta la evolución del proceso de acumulación de capital argentino y las transformaciones en la estructura social es un paso ineludible para analizar el surgimiento de ciertas políticas sociales, su papel en ese proceso y cómo participan en la satisfacción de los derechos. A continuación nos proponemos señalar sintéticamente las condiciones estructurales del proceso de acumulación de capital argentino en las últimas décadas para abonar a los debates teóricos y prácticos sobre políticas sociales y DESC en Argentina. En tanto típico país agroexportador, la producción agrícola se lleva a cabo con una alta productividad en términos internacionales, gracias a la presencia de condiciones naturales particularmente favorables. Al igual que otros países latinoamericanos, Argentina participa en el mercado mundial principalmente como proveedor de materias primas. La renta diferencial y la de simple monopolio realizadas mediante la exportación agraria constituyen un flujo, hacia el país, de riqueza social generada por la valorización de los capitales en los países importadores (Iñigo Carrera, 2017). Por otro lado, los capitales industriales, históricamente no competitivos, se han debilitado y operan con tecnología obsoleta. Un importante sector de la literatura económica ha interpretado que las limitaciones del desarrollo económico nacional son una consecuencia de la salida de la riqueza social del país debido a un “intercambio desigual” entre los productos agrícolas exportados y los productos industriales importados. Sin embargo, pareciera ocurrir lo contrario; esto es, los capitales industriales que operan localmente han podido reproducirse más allá de su propia potencia gracias al hecho que reciben fuentes de valorización extraordinaria. Históricamente, la principal fuente de compensación de la debilidad industrial ha sido siempre la renta diferencial de la tierra que brota de la pampa argentina. Más recientemente, la renta diferencial proveniente del petróleo, el gas y la energía hidroeléctrica también ha adquirido relevancia. Los propietarios de tierras, por un lado, y los capitales industriales internacionales que operan como fragmentos restringidos en Argentina, más los capitales industriales nacionales más concentrados, por otro lado, están asociados (aunque de manera antagónica) a la renta diferencial de la tierra. Esta apropiación compartida subyace a

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toda la especificidad del proceso argentino de acumulación de capital. (Iñigo Carrera, 2006: 194). Esa enorme productividad del sector agrario expresada en la renta de la tierra que había funcionado como un mecanismo de compensación ante la debilidad de los capitales que operaban en el país comienza a mostrarse insuficiente a partir de la década de 1970. El aumento de la productividad laboral en todo el mundo en esa década llevó a una contracción en la renta agraria, y esa contracción implicó a su vez una contracción abrupta en toda la economía argentina (Seiffer, 2019). Desde entonces, la estrategia de los capitales locales parece haberse dirigido a buscar compensación en otras fuentes de valorización, y el Estado ha jugado un papel muy importante en este cambio de estrategia. Una de las fuentes para valorizar los capitales locales más allá de su propia capacidad ha sido el endeudamiento externo. El endeudamiento ha funcionado como una fuente de financiamiento corriente durante la mayor parte de las últimas décadas, siempre siguiendo los ciclos de acumulación: cuando el proceso se restringe se evidencia un mayor nivel de endeudamiento, mientras que en los momentos de expansión hay más desembolsos (Iñigo Carrera, 2017). Pero el resultado general ha sido una deuda crónica, que se ha vuelto cada vez más importante (cerca del 100% del PIB en 2019, la más alta de la región), y que ha redundado en un crecimiento del gasto en “servicios de deuda” y en un Estado insolvente. En 2019, Argentina pagará al menos USD 150,000 millones solo en intereses devengados por la deuda. Será el segundo mayor destino del gasto (después de la seguridad social), mayor al gasto en todos los salarios públicos; 6 veces mayor al gasto que insumirá la Asignación Universal por Hijo; 3 veces más que todo el gasto en obras públicas. El gasto público en intereses de la deuda, que significará el 16% del gasto total en 2019, evidencia la magnitud del “problema de la deuda”, y permite imaginar cómo la deuda se ha convertido en un obstáculo de la acumulación en los momentos expansivos y ha contribuido a exacerbar el déficit fiscal crónico, que es cada vez más insostenible. Iñigo Carrera (2017) asegura que la contratación y el pago de la deuda pública externa con intereses leoninos y sin fines productivos ha sido uno de los principales cursos para mutilar el desarrollo de las fuerzas productivas del capitalismo argentino. Mientras que otro curso importante ha sido la remisión de

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ganancias al exterior por parte de las filiales de capitales que operan con equipos y tecnologías descartados en sus países de origen, a través de la apropiación indirecta de renta con la mediación de las políticas públicas (por ejemplo, la sobrevaluación del peso) (Iñigo Carrera, 2017: 6). Un hecho estrechamente relacionado con lo señalado anteriormente ha sido la tendencia hacia una estructura tributaria cada vez más regresiva y desequilibrada. Como ha señalado Gaggero (2008), hasta la primera mitad del siglo XX Argentina fue un país que mostraba una estructura tributaria madura y progresiva, mucho más similar a la de los países desarrollados que a la de los llamados subdesarrollados. Pero el sistema se fue volcando más acentuadamente a los impuestos indirectos o de consumo (Cristeche, 2013) y, además, comenzó a mostrar altos niveles de informalidad (“economía en negro”), evasión y elusión fiscal. En consecuencia, esa regresión ha significado un sostenimiento cada vez mayor de la estructura tributaria por las mayorías populares (ACIJ, 2018). Pero la fuente de compensación para reproducir los capitales locales que apareció fuertemente a mediados de los años 70 y que se ha transformado en la clave de todo el proceso es la compra de mano de obra cada vez más barata (Graña, 2015; Kennedy, 2018; Iñigo Carrera, 2017; Author, 2017). O dicho en otros términos: la tendencia a la baja de los “costos laborales”. De hecho, hasta la década de los 70 no había habido problemas graves de desempleo y subempleo, e incluso de 1940 a 1974 se registró un aumento en el salario promedio de la economía total, lo que condujo a la mejora de las condiciones de vida y las expectativas de “ascenso social” (Seiffer, 2019). La sociedad argentina se había caracterizado por una distribución de ingresos relativamente equitativa, y específicamente por la presencia de una gran proporción de trabajadores con calificaciones medias y altas (Alvaredo, Cruces y Gasparini, 2018). Sin embargo, el país fue golpeado primero por el “Rodrigazo” con una hiperinflación en 1975, y al año siguiente por la sangrienta dictadura militar, lo que llevó a otra caída abrupta de los salarios (una caída del 40%). A partir de allí comienza a desarrollarse un proceso paulatino de precarización del mercado laboral, y consecuentemente una tendencia al empeoramiento de las condiciones de vida y la fragmentación de la clase trabajadora. Esto se ha expresado en el desempleo (especialmente en

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situaciones de crisis), el aumento del subempleo y fundamentalmente la creciente precarización en las condiciones salariales y de contratación (Basualdo y Morales, 2014), siendo un reflejo el aumento del monotributo o el “autoempleo”. De hecho, los últimos informes del INDEC muestran que la cifra más dinámica en los últimos cuatro años ha sido el “monotributo social” (creado en 2004), es decir, los trabajadores con ingresos muy bajos que además se ven obligados a soportar las cargas sociales y de seguridad que deberían pagar los empleadores (INDEC, 2018). La caída en el poder adquisitivo de los salarios ha sido el factor distintivo del proceso. Desde el período que comenzó con la dictadura militar (1976-1983), el nivel de los salarios reales ha mostrado una tendencia descendente. Incluso tomado históricamente, el salario promedio de la “década ganada” (2003-2013) representó la mitad de lo que era en 1975 en términos de poder adquisitivo. En 1950, el salario medio argentino era equivalente al 70% del estadounidense, en 1975 al 56% y en 2000 solo al 30% (Iñigo Carrera, 2006). Como resultado, durante la década de 1990 y la primera década del siglo XXI, la plusvalía extraordinaria resultante del deterioro de los salarios reales fue más importante que los ingresos provenientes de la renta agraria (Kennedy, 2014). Otras características del proceso de acumulación de capital argentino en las últimas décadas han sido los altos niveles de inflación (Rapoport, 2011), que ha sido un vehículo importante en el proceso de degradación del poder adquisitivo de los salarios; y que el país ha dependido en gran medida de los ciclos de acumulación y las tendencias del mercado mundial, con una inestabilidad prolongada (Iñigo Carrera, 2017). Las crisis económicas también han sido recurrentes y han tenido un fuerte y negativo impacto en los indicadores sociales. En los últimos cuarenta y cinco años, Argentina ha sufrido al menos seis grandes crisis: 1975, 1982, 1989, 2001-2002, 2008-2009 y la actual (2016 hasta la fecha) y otras crisis intermedias de relevancia, como en 1994-1995. El año 1975 inauguró el proceso de desintegración que hemos estado describiendo. Las crisis de 1982 y 1989 fueron particularmente graves, pero 2001 fue la peor en la historia argentina: más del 25% de desempleo abierto, 60% de informalidad laboral, más de la mitad de la población por debajo del umbral de pobreza y más del 15% de personas que viven debajo de la línea de indigencia,

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que fue considerada por la CEPAL como una “catástrofe social endémica”. Naturalmente, las crisis han sido muy graves en términos de caída del salario, particularmente las de 1975 (caída del 40%), 1982 (caída del 29%) y 2002 (caída del 32%), pero también las de 1989 (caída del 27%) y 2016-2018 (caída del 23%). A pesar de la crisis de 2008, en promedio Argentina tuvo el mejor crecimiento en su historia entre 2003 y 2013, pero las tasas de pobreza siguieron mostrando cifras como si se hubieran obtenido en medio de una crisis. Y la crisis actual ya produjo el mayor endeudamiento y una de las mayores devaluaciones de la moneda local entre 2016 y 2019. En 2018, casi el 40% de los argentinos se mantuvo por debajo del umbral de pobreza; solo el 44% de la población económicamente activa tenía acceso al empleo formal, mientras que el 78,3% de los empleados informales no tenía contribuciones de pensión (Salvia et al., 2018). En este párrafo de Kennedy (2014) podemos ver una síntesis de lo que se ha dicho. En primer lugar, la baja incidencia de la renta de la tierra y del pago de la fuerza de trabajo por debajo de su valor, conjuntamente con las restricciones al endeudamiento externo determinan el estancamiento de la producción en los años ochenta, marco en el cual se manifiestan profundas tensiones macroeconómicas. En segundo lugar, el deterioro del ingreso laboral real conjuntamente con una explosión del endeudamiento externo le dan cuerpo al crecimiento evidenciado durante la década de los noventa que, como planteamos, comienza a resquebrajarse para finalmente derrumbarse, justamente como resultado, primero, del agotamiento en la capacidad de endeudarse y, luego, de su restricción plena, lo que concluyó en la peor crisis económico social de nuestro país. Finalmente, la fase expansiva de la primera década del siglo XXI, habitualmente presentada como resultado de un “nuevo patrón de crecimiento”, tiene en su base tanto un crecimiento de la renta de la tierra (consecuencia de los precios récords de las commodities) como la profundización (viabilizada por la referida crisis) de la fuente extraordinaria con base en el pago de la fuerza de trabajo por debajo de su valor. (Kennedy, 2014: 178). Como ha sido señalado (Garriz et al, 2012; IDESA, 2018; Salvia y Lindemboin, 2015), la condición de pobreza ha dejado de ser un problema exclusivo para aquellas personas que tienen

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dificultades para obtener un empleo y ha comenzado a afectar a los empleados activos. Desde hace tiempo sectores de trabajadores con empleo (incluso muchos de ellos en el sector formal de la economía) no pueden superar la línea de pobreza. Obviamente, lo mismo cabe para los niños y sus familias que reciben asistencia social. También significa claramente que la reproducción social de una gran parte de la población se lleva a cabo por debajo de sus necesidades y con la mayoría de sus derechos insatisfechos. Según Iñigo Carrera (2007), la población sobrante para las necesidades de capital no se reduce a la registrada en las estadísticas de desempleo o subempleo, sino que alcanza el promedio de trabajadores activos. Esto significa una población trabajadora que solo encuentra capital que compre su fuerza de trabajo a condición de que la venda por debajo de su valor; una población trabajadora estancada en su condición de sobrante para las necesidades del capital. Que el capital haya buscado (y encontrado) en el abaratamiento de la fuerza de trabajo una fuente de compensación frente a los problemas de la acumulación y que ésta sea una tendencia que se ha desarrollado durante décadas, es un hecho extremadamente importante para el debate sobre la naturaleza de las políticas sociales y la satisfacción de los derechos humanos en Argentina. Más aún si tenemos evidencia reciente que muestra que ni siquiera en el mejor momento de expansión de la acumulación de capital en las últimas décadas (algunos dicen “de la historia argentina”) se ha podido revertir esta tendencia y los niveles de pobreza tan elevados. Este cuadro de situación, en el que la reproducción del colectivo de activos por debajo de sus necesidades es una condición para el proceso de acumulación de capital, debe impulsarnos a llevar el debate sobre el rol del Estado y las políticas sociales en la satisfacción de derechos más allá de la lectura acrítica de los documentos internacionales. Estado y expansión de políticas sociales En las últimas décadas Argentina ha experimentado una importante expansión de las políticas sociales y, también, del empleo público. En los años 90, al tiempo que se degradaban el mercado laboral y las condiciones materiales de vida, aparecieron grandes

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programas de asistencia, que abarcaban cientos de miles y luego millones de familias. Durante y después de la crisis de 20012002, estos programas se expandieron fuertemente, e incluso esa expansión se mantuvo cuando la economía había mejorado en años consecutivos y el desempleo había disminuido (Alvarez y Bonnet, 2017). Además, en la última década se implementaron las dos políticas de bienestar más amplias en la historia de Argentina, las Moratorias Previsionales y la Asignación Universal por Hijo. En las últimas cuatro décadas, el correlato político-institucional de un proceso de crecimiento absoluto y relativo de la superpoblación relativa para el capital -y, en correlación, un proceso en que de manera incremental fuerza de trabajo inserta en el mercado laboral es remunerada por debajo de su valores un proceso de expansión de la política asistencial del estado. El progresivo protagonismo de la asistencia se expresa en el crecimiento absoluto de la masa de recursos públicos destinada a esta área social, como también en el avance del componente asistencial por sobre el resto de las unidades de la política social, principalmente, de los seguros sociales. De esta manera se abre el espacio, como resultado de las transformaciones operadas a nivel de la estructura económicosocial, para un proceso de asistencialización que se inscribe en una reformulación general del patrón de protección social, en el marco más amplio del rediseño neoliberal del estado argentino durante el último tercio del siglo XX. (Fernández, 2015: 13). El gasto público, que se había expandido en los años 80 y 90, registró un promedio que superó el 40 por ciento del PIB en la última década, explicado principalmente por la seguridad social, la educación y la salud, sistemas predominantemente públicos, y luego por la deuda pública y los subsidios. Argentina comparte el primer lugar con Brasil en cuanto al gasto público total y tiene el gasto público más alto en protección social (Cetrángolo y Curcio, 2018). Los “beneficiarios” del sistema de seguridad social (jubilados y pensionados) son la masa más numerosa de trabajadores cuyos ingresos provienen principalmente de fondos públicos. Se han multiplicado en los últimos 15 años (de 3.5 millones a 7 millones). Las familias cubiertas por programas de asistencia (alrededor de 5 millones de beneficiarios) también se han multiplicado. El empleo público es otro fenómeno transversal de la época. Entre 1970 y 2017 creció más del 277%. En 1970 había 1.3 millones de empleados públicos,

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mientras que en 2017 eran más de 3.5 millones. El período posterior a la crisis de 2001-2002 hasta 2013 fue el que más creció el empleo público en toda la historia nacional. En solo 10 años, se incorporaron alrededor de 1.5 millones de nuevos empleados públicos, casi el 40% del total de 3.9 millones de empleos creados, y desde 2009 los empleados públicos han superado al sector industrial. Este crecimiento fue manifestándose cada vez más en provincias y municipios, donde los salarios son más bajos que a nivel nacional. La hipótesis de que las políticas de bienestar habrían sido una respuesta parcial del capital en un proceso general de caída de los salarios, aumento del empleo precario e incluso el desempleo, para mantener los niveles mínimos de consumo y reproducción social, se presenta como bastante sólida y es necesario seguir profundizándola. Lo que buscamos aquí y en otros trabajos anteriores (Cristeche y Muñoz, 2019; Cristeche, 2019), es proponer llevar el análisis más allá de la apología de la “presencia del Estado”, tratando de dar cuenta del paralelismo histórico que se ha registrado entre la expansión del Estado a través de las políticas de transferencia de ingresos y el empleo público, y la degradación del mercado laboral y el recurrente desequilibrio de las variables macroeconómicas. Consideraciones finales Considerar la evolución histórica del país como un fragmento del proceso global de acumulación de capital en el análisis de las políticas de bienestar y su impacto en los DESC puede proporcionar un panorama más claro para comprender mejor sus dimensiones reales. Ello no significa que un análisis de los DESC debe cubrir todos los aspectos vinculados, pero no hay que perder de vista que los derechos “materiales” -con contenido económico- deben ser satisfechos en una sociedad mercantil (y en un momento específico de su evolución histórica), donde las necesidades sociales están mercantilizadas, un conjunto de determinaciones muy poderosas operan sobre el sistema legal, y los derechos y su satisfacción están condicionados, no solo por las voluntades políticas y los modelos socioeconómicos, sino por las fuerzas que surgen de la naturaleza misma del modo de producción capitalista. El objetivo principal de este trabajo ha sido contribuir a los debates sobre derechos económicos, sociales y culturales en Ar-

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gentina, tratando de vincularlos con el proceso de acumulación de capital, destacando los principales elementos que deberíamos considerar para una reflexión más profunda sobre el surgimiento de ciertas políticas sociales y su papel en ese proceso; y sobre el pasado, presente y futuro de los derechos humanos en Argentina. En las últimas décadas, nuestro país ha experimentado un proceso de profundas transformaciones estructurales que ha tenido un impacto visible en las condiciones de reproducción de la población. El proceso de acumulación de capital ha mostrado muchos y profundos problemas, con una estructura productiva agrodependiente y poco industrializada, donde los mecanismos históricos de compensación se han vuelto insuficientes. Los diferentes esquemas económicos adoptados desde los años 70 coincidieron en la estrategia de buscar en la caída de los salarios una fuente creciente de plusvalía como forma de compensación para mantener los niveles de ganancia de los capitales que operan en el país. El fenómeno más importante, especialmente para el debate sobre los DESC, ha sido el deterioro de los salarios reales que se ha venido produciendo desde mediados de los años setenta. Esto ha sido acompañado por un proceso de fragmentación del mercado laboral, altos niveles de informalidad y subcontratación. Este contexto, también marcado por una creciente deuda pública, un alto déficit fiscal, pobreza e indigencia, ha determinado fuertemente la capacidad, las formas y los contenidos de la intervención estatal y el nivel de satisfacción de los derechos. Desde los años ‘80 el tamaño del Estado se ha vuelto más grande, expresado en el crecimiento exponencial del gasto público y la presión fiscal, la extensión de las políticas de bienestar, el empleo público, las regulaciones, las diferentes formas de “redistribución del ingreso”. Como consecuencia, la masa de la población que depende (al menos parcialmente) de los ingresos públicos se ha expandido. Significa que el acceso a los bienes y servicios necesarios para satisfacer los Derechos Humanos en Argentina depende cada vez más de la mediación estatal. Nuestra lectura de ese fenómeno es que existe un claro paralelismo entre la degradación del proceso de acumulación de capital y la expansión del Estado, y que hay un vínculo entre el deterioro del mercado laboral y la expansión de las políticas sociales y el empleo público.

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Al mismo tiempo, parece claro que el aumento de la población dependiente de ingresos públicos no ha sido sinónimo de una reproducción social más saludable. Al examinar los indicadores sociales, alrededor de un tercio de la población (y cerca del 50% de los niños y niñas) vive por debajo de la pobreza, e incluso muchos trabajadores que tienen un empleo y la mayoría de los jubilados y familias que reciben asistencia social son pobres. Ha habido políticas muy extendidas en el número de beneficiarios, pero con un contenido (en cuanto a su capacidad económica) y forma (en términos de reconocimiento de derechos) muy precarios. En resumen, políticas sociales precarias para una porción de la población cuya reproducción se ha vuelto crónicamente precaria, en línea con un mercado laboral precario. Más allá del efecto inmediato de estas políticas y su importancia para la reproducción de millones de personas, si consideramos un período a largo plazo, es difícil concluir que expresa un proceso de expansión y universalización de los derechos. Es necesario analizar todo el proceso para comprender las transformaciones sufridas por el sistema de derechos. Consideradas de forma aislada, las políticas como la AUH o la “moratoria de las pensiones” se pueden juzgar positivamente. Pero si consideramos que han sido una respuesta muy precaria a la continua degradación del mercado laboral, para compensar parcialmente la caída en los ingresos, para mantener niveles mínimos de consumo y reproducción social, lo que antes apareció como una buena noticia puede ser la confirmación de problemas estructurales crónicos en la Argentina y de un deterioro de la capacidad del sistema para satisfacer los derechos humanos.

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Referencias •

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Francisco Vertiz: Abogado y Doctor en Ciencias Sociales, Universidad Nacional de La Plata (UNLP). Profesor de Sociología Jurídica en grado y posgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Ha sido becario doctoral de la UNLP y posdoctoral del CONICET, y becario del Instituto Internacional de Sociología Jurídica OÑATI. Ha participado como coautor en varios libros colectivos y es autor de diversos artículos en revistas especializadas. Participa desde hace años en proyectos de investigación en las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales y de Humanidades y Ciencias de la Educación (UNLP). En 2017 obtuvo el Premio a la labor científica, tecnológica y artística de la UNLP, en la categoría investigadores jóvenes, por la FCJyS. Pablo Muñoz: Abogado, Universidad Nacional de La Plata (UNLP) y Diplomado en Derecho de la Seguridad Social por la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales. Profesor de Finanzas y Derecho Financiero en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Actualmente se desempeña como Abogado Adscripto en la Secretaría de Demandas Originarias y Contencioso Administrativo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Participa desde hace años en proyectos de investigación en las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales. En 2008 obtuvo el Premio Joaquín V. González a los egresados con mejor promedio de su promoción.

CAPÍTULO II

Debates sociojurídicos sobre la cuestión de la vivienda Francisco Vértiz Pablo Muñoz Introducción El objetivo general de este trabajo es profundizar en el debate sobre la consagración y el ejercicio de los derechos sociales en países periféricos como la Argentina. Con dicho propósito, acercaremos ciertas reflexiones sobre el modo de abordar el derecho a la vivienda, poniendo en diálogo aportes del campo jurídico con otros realizados desde distintas disciplinas. En la primera sección se esboza una crítica del modo usual de estudiar los derechos (entre otros, a la vivienda) en la ciencia jurídica, evidenciando la continuidad que con dicha tradición mantienen la perspectiva de derechos humanos y los estudios de carácter interdisciplinario que abrevan en el denominado enfoque de derechos. En la segunda, se realiza un encuadre teórico del derecho a la vivienda, situándolo en el sistema socioeconómico en que es reconocido y describiendo las principales acciones estatales tendientes a garantizarlo. En la tercera, se relacionan las nociones conceptuales desarrolladas en la sección previa con otras consideraciones que desde las ciencias sociales se han planteado en torno a la cuestión de la vivienda y se advierte sobre la necesidad de tenerlas en cuenta. Por último, se formulan algunas apreciaciones finales. La vivienda desde una perspectiva de derechos humanos En el ámbito de la ciencia jurídica, no es dominante la idea de investigar en concreto los fenómenos sociales relacionados con el

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derecho. Los estudios tradicionales de esta disciplina se caracterizan por abonar concepciones normativistas, a partir de una valoración fetichista de la ley, que en general es analizada en forma abstracta como un instrumento meramente técnico, neutral y objetivo, ajeno a la política y la ideología e independiente del contexto histórico en que se encuentra inmersa. Éstas son las principales características de la también llamada dogmática jurídica, que el pensamiento crítico denuncia y busca superar (Wolkmer, 2003). La pretensión de desentrañar el deber ser cifrado en el ordenamiento jurídico lleva a tomar éste como punto de partida inevitable y, en el mejor de los casos, a constatar las desviaciones que se producen en la realidad con respecto a lo previsto en las normas, denunciando la brecha existente entre la teoría y la práctica. En rigor, las dos vertientes históricas con mayor influencia en el ámbito jurídico, el iuspositivismo y el iusnaturalismo, se apoyan en paradigmas racionalistas (idealista-metafísico uno; lógico-instrumental el otro) y reposan por ende en esa pretensión autofundante del derecho. La vigencia de dicha visión se expresa incluso en las corrientes derechohumanistas contemporáneas, que en las últimas décadas han avanzado en el análisis de las políticas públicas (fundamentalmente sociales) como mecanismo necesario para garantizar el goce efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales, para lo cual evalúan su coherencia con estándares extraídos de los instrumentos internacionales de derechos humanos, cuyo carácter obligatorio destacan. En ello consiste el denominado enfoque de derechos, que ha sido definido como un conjunto de estándares interpretativos del alcance de los derechos humanos que deben estar obligatoriamente incorporados en las políticas públicas en general, y en las sociales en particular, de modo de cumplir con los mandatos pero además efectivizar las garantías contenidas en cada derecho (Pautassi, 2015:45). El referido enfoque “surge como nexo entre las perspectivas de análisis de las políticas públicas y el andamiaje de los derechos humanos” (Arcidiácono, 2012:40), pero plantea con claridad la necesidad de ajustar aquellas al contenido -normativamente definido y auténticamente interpretado- de éstos.

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Desde una perspectiva de derechos humanos se proclama el derecho a una vivienda adecuada, establecido por la normativa internacional en la materia1. De acuerdo con ese concepto, el derecho en cuestión no debe interpretarse en un sentido estricto, sino que implica vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Ello conlleva una serie de aspectos, como la seguridad jurídica de la tenencia; la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; la asequibilidad, que significa que los gastos de vivienda sean adecuados al nivel de ingresos; la accesibilidad, que implica el acceso por parte de todos los grupos sociales sin discriminación de ninguna índole; que la vivienda esté ubicada en un lugar adecuado; que respete la identidad y diversidad cultural, etc. A su vez, desde un enfoque de derechos, las políticas sociales (entre ellas la de vivienda) deberían respetar estándares generales, tales como el aseguramiento de un contenido mínimo o nivel esencial del derecho; la utilización al máximo de los recursos disponibles; la progresividad y no regresividad; la igualdad y no discriminación; el acceso a la justicia y mecanismos de reclamo; la producción y el acceso a la información y la participación en el diseño (Pautassi, 2010). Son elementos fundamentales para poner en práctica dicho enfoque el reconocimiento de los receptores de las políticas como titulares de derechos y no como meros beneficiarios de políticas públicas asistenciales; el empoderamiento de grupos excluidos a partir de ser reconocidos como sujetos titulares de derechos; el fortalecimiento de diversos mecanismos de exigibilidad, reclamo, control, rendición de cuentas y participación; y la necesidad de garantizar un adecuado acceso a la información pública que permita la evaluación y la fiscalización de las políticas por parte de los ciudadanos y las ciudadanas (Balardini y Royo, 2012). Más allá de que las propuestas referidas no permanecen ajenas a los conflictos sociales relacionados con la cuestión de la vi[1] Las principales convenciones que consagran este derecho son: la Declaración Universal de los Derechos Humanos -art. 25 (1)-, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación Racial -art. 5-, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer –art. 14 (2) (h)-, la Convención sobre los Derechos del Niño –art. 27 (3)-, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –art. 11-, la Observación nº 4 del año 1991, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otras.

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vienda y de hecho los estudian de manera interdisciplinaria, su punto de partida sigue siendo el reconocimiento constitucional de los derechos involucrados. En definitiva, el problema se construye como un desajuste entre la dimensión normativa y las políticas implementadas o las conductas de operadores que por medio de regulaciones internas, interpretaciones o prácticas imposibilitan el ejercicio efectivo de este derecho en particular y de los derechos humanos en general (Abramovich y Courtis, 2004; Abramovich y Pautassi, 2009; Gialdino 2010). Desde nuestra posición, es necesario identificar los principales elementos que constituyen y explican la problemática estudiada. El reclamo al Estado por el incumplimiento de los derechos sociales consagrados en las constituciones y tratados de derechos humanos es una estrategia válida para desarrollar un reclamo político, pero no aporta muchos elementos para comprender, por ejemplo, cuáles son las razones por las cuales los sectores sociales de bajos y medianos ingresos encuentran serias dificultades para acceder a la vivienda a través del mercado formal (Baer, 2012; Clichevsky, 2012). Esa mirada dificulta, incluso, el ejercicio de una crítica de los propios derechos sociales, que dé cuenta de su dinámica y limitaciones. La vivienda: entre el derecho y la mercancía En una economía capitalista, tendencialmente, todo bien producido es una mercancía, esto es un “objeto externo, una cosa apta para satisfacer necesidades humanas”, reales o de fantasía: un “bien de uso”, que al mismo tiempo constituye “el soporte material del valor de cambio” (Marx, 1994:3-4). También el trabajo humano es tratado como una mercancía, en una construcción histórica que diferencia a quienes venden su fuerza laboral de los dueños de los medios de producción, que la adquieren, lo que organiza el proceso de metabolismo social. Dentro de esa relación, la fuerza de trabajo produce bienes de uso cuyo valor de cambio supera al propio, generando un excedente que es apropiado como ganancia. En la medida que el salario se fija por debajo del valor de los medios de vida necesarios para asegurar la subsistencia de su poseedor, resulta imposible para los asalariados adquirir mercantilmente todas las mercancías necesarias para la reproducción

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de la fuerza de trabajo, lo que incluye a la vivienda y otros componentes de la urbanización, caracterizados por su alto costo y -por ende- especialmente difíciles de adquirir para gran parte de la población (Topalov, 1979; Jaramillo, 1981; Pírez, 2016). Mucho se ha escrito y reflexionado sobre el rol del derecho en este sistema, pero el pensamiento crítico suele tomar como punto de partida el prólogo a la Contribución a la crítica de la economía política, donde Marx señala que las relaciones de producción forman la estructura económica de la sociedad, base real sobre la que se levanta la superestructura jurídica y política y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social (Marx, 1973). Ese texto ha dado origen a tres grandes líneas de interpretación: 1) la que concibe la generación mecánica de la superestructura por la base, como una existencia exterior a ésta que, una vez engendrada, debe auxiliarla como condición para su propia subsistencia; 2) la que entiende a la superestructura como una existencia exterior a la base, subordinada funcionalmente a ésta; y 3) la que se puede sintetizar como autonomía relativa de la superestructura, en virtud de la cual la base determina a la superestructura, pero ésta tiene la potencialidad de reaccionar sobre aquella, aunque la base tiene la eficacia para determinar en última instancia a la superestructura. Frente a tales alternativas, se ha planteado que lejos de toda exterioridad, las relaciones jurídicas son la forma necesaria de realizarse las relaciones económicas; no hay relación económica que no tenga por forma de realizarse una relación jurídica, ni relación jurídica que no tenga por contenido una relación económica (Iñigo Carrera, 2012). En cualquier caso, parece claro que el derecho no es, en estas concepciones, un sistema opuesto a las relaciones de producción capitalistas, sino más bien lo contrario. Esta conclusión no se ve modificada por el reconocimiento de derechos sociales, entre ellos a la vivienda, que caracterizó a distintas constituciones inspiradas bajo un nuevo paradigma en las primeras décadas del siglo XX y que se difundió luego de la Segunda Guerra Mundial2, con [2] En Argentina, por caso, si bien al inicio del siglo XX se regularon algunos aspectos de la vivienda, a través -entre otras- de la Ley 9677 de Comisión Nacional de Casas Baratas (1915) o el fallo “Ercolano” (CSJN, 1922), el derecho a la vivienda fue reconocido por primera vez en la Constitución de 1949 y, luego de su derogación, incluido mediante la reforma constitucional de 1957 en el art. 14 bis.

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el predominio, en los países centrales europeos, del modelo de Estado de Bienestar. En efecto, las políticas de vivienda y sociales en general impulsadas bajo esos principios tendieron a resolver la contradicción entre la reproducción de la fuerza de trabajo y su mercantilización, propugnando una participación activa del Estado como garante de algunos componentes de la reproducción de la fuerza de trabajo (Offe, 1990; Esping-Andersen, 1993; Topalov, 1979). Las modalidades principales de la participación estatal ejercida con esos fines consistieron, por un lado, en transferencias monetarias que liberaban relativamente a los consumidores de su dependencia de los ingresos salariales -si bien consolidaban la producción mercantilizada de los bienes en cuestión- y, por otra parte, en la exclusión de algunas actividades económicas de la lógica de la acumulación capitalista a partir de la gestión estatal de distintos servicios públicos, que al no incluir la ganancia producían una transferencia económica a los consumidores -e indirectamente a los capitalistas que pagan salarios- (Pírez, 2016). Por las características y los efectos descriptos, diferentes autores han definido a tales medidas como acciones de desmercantilización, pero al margen de la discusión sobre la pertinencia de dicho vocablo, su utilización no puede llevar a contraponer antagónicamente “derechos” con “mercancías”, olvidando la relación que une al derecho contemporáneo con el sistema económico capitalista. En definitiva, el referido papel no mercantil de la intervención estatal se orienta a la superación de las contradicciones que para el desarrollo de los procesos de acumulación genera la tendencia a la universalización de la mercantilización (Offe, 1990; Polanyi, 2011), lo que implica que se destina a garantizar el desarrollo de las relaciones mercantiles que sustentan el proceso de acumulación capitalista (Pírez, 2016). Hechas las aclaraciones precedentes, cabe diferenciar, dentro de las políticas sociales relacionadas de manera directa con la implementación del derecho a la vivienda, dos grupos principales: el financiamiento de la oferta y el financiamiento de la demanda. El primer grupo comprende tanto la promoción pública estatal como el financiamiento público de la promoción privada, por medio de los cuales se ponen a disposición de los beneficiarios viviendas cuyo precio final es inferior al de mercado, desmercantilizándose en parte la producción.

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En los casos de financiamiento de la demanda, los beneficiarios acceden a un crédito a tasas subsidiadas y mediante él adquieren una vivienda en el mercado inmobiliario. De esta manera se produce una desmercantilización del consumo que combina la captación fiscal de recursos desde los ingresos sociales (renta, ganancia o salario) con el incremento de la capacidad económica de los grupos insolventes. Fuera de esas modalidades, en las países latinoamericanos, donde una importante cantidad de población queda fuera del mercado de fuerza de trabajo o se inserta en forma precaria (Jaramillo, 2012), primaron prácticas de producción y consumo no estrictamente mercantiles que dieron lugar a procesos de autourbanización popular, donde se combina el ahorro familiar, trabajo remunerado y no remunerado y, en algunos casos, el financiamiento estatal de determinados componentes del proceso (Pírez, 2016). También existe otro tipo de políticas que a través de distintos mecanismos e instrumentos buscan regular el mercado inmobiliario, movilizando el parque habitacional existente y limitando las prácticas especulativas en torno a la vivienda3. Las múltiples dimensiones del problema Debates teóricos como los referidos precedentemente revisten importancia porque las nociones que se utilizan en el abordaje del fenómeno condicionan tanto los enfoques de investigación dirigidos a estudiarlo como las acciones desarrolladas por los sectores privados y por las agencias estatales relacionadas con la temática. En este sentido, se ha observado que la consideración de la vivienda como una mercancía, cuya producción y consumo se rigen por las reglas de mercado, suele reforzar la idea de que las formas de acceder a dicho bien dependen del esfuerzo y responsabilidad individual o familiar, lo que pasa por alto las reflexiones que han sido desarrolladas en la sección anterior. La posición referida acarrea, a su vez, consecuencias en materia de políticas públicas, en tanto lleva a cuestionar la regulación del mercado inmobiliario y las intervenciones estatales destinadas a facilitar [3] Algunos ejemplos son la presión fiscal a la vivienda vacía, la regulación de los alquileres, la captación de plusvalía urbana, etc.

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el acceso a la vivienda de los sectores insolventes a través de la transferencia de recursos públicos. En relación con esta discusión, uno de los conceptos de vivienda más difundidos es el que la identifica con la unidad física individual conformada por el lote y la edificación. Sin embargo, esa noción invisibiliza la inserción de la vivienda en la trama urbana y su conexión con las actividades y servicios urbanos, oculta el origen de la renta y coloca a la familia como principal unidad decisional sin considerar su pertenencia de clase. En cuanto a las políticas habitacionales, dicha visión ha influido en los enfoques que proponen la construcción masiva de viviendas -en conjuntos habitacionales alejados de la centralidad urbana- como principal solución al problema del acceso por parte de los sectores de menores ingresos económicos, sin contemplar otras actividades y servicios relacionados con la vida urbana (Yujnovsky, 1984). Conforme Oszlak (1991), como la distribución geográfica de tales bienes y servicios es desigual, las posibilidades de acceso a ellos según el lugar de residencia o actividad variarán considerablemente. Por tanto, para estudiar la problemática de la vivienda es necesario situarla en una sociedad determinada y analizar las condiciones de producción y consumo de los servicios que satisfacen dichas necesidades habitacionales y su relación con la estructura social. De acuerdo a estas consideraciones, coincidimos con Yujnovsky (1984) en que la vivienda debe entenderse como una configuración de servicios dirigidos a satisfacer un conjunto de necesidades humanas como albergue, refugio, vida de relación, privacidad, seguridad, etc., que varían históricamente. Es decir que el acceso a la vivienda requiere de diversas externalidades estrechamente ligadas a su localización y a la infraestructura económica, tales como la educación, la recreación, la fuente de trabajo, la atención de la salud, el transporte o los servicios públicos. Por estos motivos consideramos que las políticas que afectan el proceso de la vivienda desbordan ampliamente las que tradicionalmente se incluyen dentro de los programas específicos formulados por las instituciones gubernamentales. Acordamos con Pradilla Cobos (1983) en que dichas políticas comprenden un conjunto complejo de intervenciones de las diferentes ramas, organismos y agentes sociales que constituyen la burocracia estatal, sobre los diferentes elementos que forman parte integrante del

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proceso de producción, intercambio, distribución y consumo de la vivienda. Además, ellas están mediadas por las acciones de los agentes sociales, estructurados en clases y fracciones de clase, que también participan en dicho proceso. A modo de ejemplo, podemos listar una multiplicidad de intervenciones estatales que afectan el proceso de producción de viviendas. Así, las políticas que alteran las tasas de interés de los depósitos y préstamos bancarios pueden estimular o desincentivar la inversión en el mercado inmobiliario y modificar la producción de vivienda privada –tal como sucedió en Argentina durante la postconvertilidad (del Río, Langard y Arturi, 2014); una política cambiaria puede generar cambios abruptos en el valor de la moneda local en relación al dólar y paralizar o agilizar la comercialización y consumo de bienes inmuebles; las políticas tributarias que gravan la propiedad inmueble pueden favorecer o contrarrestar la inversión en vivienda en su función de activo financiero y su retención especulativa, etc. Es decir que las intervenciones sobre el aparato financiero privado, las actuaciones en la promoción de vivienda pública y la regulación de la propiedad privada del suelo urbano, entre otras, tienen una gran incidencia en el proceso de producción, intercambio, distribución y consumo de la vivienda. Siguiendo estas ideas corresponde incluir una dimensión económica y analizar el rol del sector vivienda en el proceso general de acumulación (impactos sobre el costo laboral y la ganancia capitalista; consumo de la vivienda por las distintas clases sociales, fracciones y grupos sociales; generación de submercados y segregación urbana; recepción de excedentes de otros sectores productivos y fracciones del capital bajo la modalidad de inversiones inmobiliarias, etc). A su vez, debe indagarse en el desarrollo de las formas de producción capitalistas en el sector de la vivienda y su articulación con los mercados de suelo, de insumos de la construcción, financiero y su convivencia conflictiva con otras formas no estrictamente capitalistas (Jaramillo, 2012). En una línea similar, Schteingart (1989) plantea que el problema de la vivienda no debe centrarse solamente en el acceso sino en los agentes que participan en los distintos momentos de dicho proceso de producción y en las relaciones sociales que establecen entre sí. En lugar de tomar la clasificación que divide entre sectores productores de vivienda (público, privado y popular),

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la autora mencionada incorpora el concepto de forma de producción para ordenar las relaciones sociales que se desarrollan entre los agentes sociales que participan en la producción, distribución, intercambio y consumo de la vivienda, prestando particular atención a la ejecución del trabajo directo y su modalidad, así como al control técnico y económico de la producción. Junto a lo anterior es preciso incorporar la dimensión de la política urbana para analizar las diferentes intervenciones estatales sobre la configuración de los servicios urbanos y cómo las mismas están influenciadas por las relaciones entre las fuerzas sociales. Por un lado, se producen disputas entre las fracciones del capital para apropiarse de los bienes y servicios urbanos disponibles que repercuten en las políticas estatales, como se ve en los procesos de reforma de la normativa urbana o en los pedidos de tratamiento excepcional de ciertos proyectos urbanos. En el caso de los capitalistas que intervienen en la producción y gestión de dichos bienes y servicios, frente a la reducción de la cuota de ganancia de sus inversiones exigen distintas formas de financiamiento público como las subvenciones -lo que implica un financiamiento público directo de las ganancias privadas- o abandonan la actividad y el Estado debe hacerse cargo en forma directa de la producción y gestión de tales servicios. Por otro lado, la clase trabajadora y los sectores populares, frente al deterioro de algunos consumos que son parte de sus formas de vida y son percibidos como necesidades, se organizan para reclamar o reivindicar la inclusión de estas exigencias en el salario, o exigir el reconocimiento social directo de dichos bienes y servicios por parte del Estado, lo que deriva en la antes referida constitución de un sistema público con transferencias monetarias (tarifas de servicios subsidiadas, créditos para la compra de vivienda con tasas subsidiadas) y no monetarias (hospitales y escuelas públicas, vivienda y transporte público, etc.) (Topalov, 1979). De este modo, las condiciones de acceso a la vivienda son resultado tanto de la lucha de las clases subalternas para resolver sus necesidades habitacionales, como de las necesidades de valorización de los capitales (inmobiliarios, constructores, comerciales, financieros) que intervienen en el proceso de producción de dicho bien, en articulación con el proceso general de acumulación. En síntesis, una forma de resolución de la ya mencionada contradic-

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ción entre la reproducción de la fuerza de trabajo y su mercantilización en las formaciones sociales concretas del capitalismo. Palabras finales En nuestra opinión, para poder conocer con mayor profundidad el fenómeno del derecho a la vivienda (objetivo que se supone presente en toda investigación sobre la cuestión), deben tenerse en cuenta ideas como las previamente desarrolladas. La intención cognitiva y la reflexión son momentos irremplazables en la tarea científica y por ello entendemos que, a los fines señalados, conviene practicar un abordaje sociojurídico que analice críticamente las categorías teóricas con las que opera (con independencia de su reconocimiento legal, constitucional o como derecho humano) y que considere las múltiples dimensiones de la problemática enfrentada (sin reducirla a una tensión entre norma y realidad o a meros incumplimientos de compromisos estatales). Desde ya, no estamos planteando que toda investigación sobre el derecho a la vivienda debe necesariamente ocuparse de todos los aspectos que antes han sido referidos (lo que además de ser difícil podría dispersar el objeto de estudio), pero sí resulta clave considerar el contexto histórico, social, económico y político, así como las contradicciones que emergen del sistema analizado y las limitaciones que ellas plantean. En particular, insistimos aquí con que un análisis más rico del problema de la vivienda debería prescindir de posturas normativistas, sin perjuicio del valor que revisten ciertas corrientes modernas emparentadas con miradas de ese tipo, como el enfoque de derechos, por incluir en su objeto de estudio fenómenos sociales y por abordarlos desde una perspectiva interdisciplinaria. El activismo de los derechos humanos en que tales investigaciones se enmarcan puede aportar una gran utilidad en el campo político, pero también el conocimiento crítico del proceso de producción y consumo de la vivienda puede jugar un rol en ese ámbito, brindando argumentos y sirviendo de guía para las prácticas jurídico-políticas. Desde un enfoque circunscripto a la consideración del derecho a la vivienda como derecho humano, puede admitirse que éste constituye la cristalización normativa de una relación política en la cual el Estado asume formalmente ciertas obligaciones en tor-

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no a la resolución de dicho problema. Sin embargo, debe advertirse que, más allá de las pretensiones universalizantes del discurso jurídico, la puesta en práctica de tal derecho, ya sea ante un reclamo administrativo o judicial -individual o colectivo- o ante las acciones u omisiones de política pública en materia de vivienda, dependerá de diversas relaciones de fuerza entre grupos sociales e incluso con respecto al análisis puramente normativo se abrirá un espacio de debate acerca de qué implica el derecho a la vivienda y cuáles son sus alcances en el caso concreto (Azuela, 1989). En otros términos, qué obligaciones recaen en los distintos niveles y organismos estatales, qué tipo de regulaciones corresponde aplicar, hasta dónde pueden intervenir en la actividad privada, a través de qué instrumentos y mecanismos, etc. Además, las posibilidades de éxito de las distintas interpretaciones estarán mediadas por la posición que ocupan los reclamantes en el campo jurídico y en el campo social más amplio (Bourdieu, 2000). Por último, destacamos que los alcances del derecho a la vivienda están permeados por las concepciones de vivienda expuestas anteriormente, que las regulaciones legales y el discurso jurídico en general ocasionalmente recogen, con distintos fines y grado de éxito. Así, para ciertas posiciones, el derecho a la vivienda comprende la facultad de adquirir una vivienda física en las condiciones impuestas por el mercado inmobiliario y la solución del problema requiere medidas dirigidas a elevar los indicadores constructivos y flexibilizar la regulación de la construcción inmobiliaria -dándole mayor margen al sector privado- en pos de aumentar el parque de viviendas y dejar que las leyes de mercado resuelvan el problema4. Para otras posiciones, el Estado debe garantizar la resolución del problema en los casos en que un sector de la población no pueda hacerlo por sus propios medios, pero no hay acuerdo con respecto al tipo de intervención que corresponde realizar, ya que no se termina de definir si el derecho a la vivienda se satisface con la provisión de un lote-edificado o si además exige contemplar la localización de la vivienda y la dotación de otros servicios que permiten el desarrollo de la vida urbana, lo que sería más consistente [4] Sin embargo hay evidencia empírica reciente que demuestra que en Argentina, el aumento de unidades de vivienda no ha redundado en la baja de los precios y en mejores condiciones de acceso de los sectores de menores ingresos (Baer, 2011; Del Río, Langard y Arturi, 2014).

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con el concepto de derecho a vivienda adecuada. En un sentido más extendido, se habla también del derecho a la ciudad concepto que ha permitido reflexionar sobre las posibilidades de construir otras maneras de producción y apropiación del espacio urbano (Lefebvre, 1969; Nuñez, 2009; Harvey, 2013; Voces en el Fénix, 2018). Por nuestra parte, reiteramos la necesidad de mantener un enfoque amplio que dé cuenta de la complejidad del fenómeno social involucrado y de sus múltiples dimensiones. Referencias

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Alejandro Medici: Procurador y Abogado de la Universidad Nacional de La Plata. Master en Teorías Críticas del Derecho y la Democracia en América Latina, Universidad Internacional de Andalucía. Especialista en Investigación social participativa, Diploma de Estudios Superiores en Derechos Humanos, y Doctor en Derechos Humanos y Desarrollo, Universidad Pablo de Olavide. Profesor de grado y posgrado e investigador en UNLP, Universidad Nacional de La Pampa y Universidad Autónoma de San Luis Potosí. Autor de diversas publicaciones. María Graciela de Ortúzar: Doctora en Filosofía, Especialista en Políticas de Integración Latinoamericana y Profesora de Filosofía, Universidad Nacional de La Plata (UNLP). Diploma de Estudios Avanzados de la Universidad CEU, Madrid, España. Es Investigadora Independiente del CONICET, Profesora de Ética en la Universidad Nacional de la Patagonia Austral y Profesora de Filosofía del Derecho en la UNLP. Ha realizado estudios Post Doctorales en varias Universidades de España y Francia. Ha sido Visiting Researcher de McGill University, Montreal, Canadá. Ha recibido importantes premios por su labor en investigación y es autora de numerosas publicaciones.

CAPÍTULO III

El “derecho a la salud” como derecho humano Abordaje conceptual transdisciplinar1 M, Graciela de Ortúzar Alejandro Médici Introducción En el momento presente es usual escuchar, en los discursos de expertos o funcionarios públicos nacionales e internacionales (Kestel, OPS, 2019), sobre la necesidad de una mirada transdisciplinar e integral en salud para el abordaje de los problemas que plantea nuestra sociedad compleja.2 Sin embargo, la comprensión de lo transdisciplinario parece estar vedada por la cerrada división de especialidades a partir de la segmentación de las ciencias.

[1] Artículo realizado en el marco de los Proyectos Nro. H866 de doble radicación en la UNLP dirigido por M. Graciela de Ortúzar (FAHCE) y Co-Dirigido por Alejandro Médici (FCJS), titulado: “Bioética y derecho a la salud. Análisis de la definición de salud/enfermedad y sus implicancias en las prioridades de salud de nuestra sociedad compleja”, FAHCE-FCJS; UNLP, 2018-2021; y Proyecto “¿Hacia una definición filosófica de salud desde su complejidad? Implicancias de la misma en el ejercicio del derecho a la salud en sentido integral?”, CONICET, Investigadora Independiente, 2017ss.

[2] Véase https://www.pagina12.com.ar/176080-comunicar-para-desarmar-el-tabu La transdisciplinariedad ha desarrollado tres pilares: los niveles de realidad, la lógica del tercero incluido y la complejidad, a partir de los cuales pretende fundar una metodología que aborde la cuestión del conocimiento desde una perspectiva de interconexión en el sentido de complexus o “lo que está tejido junto” (Morin).Véase Mancipas, A. “Elementos para una didáctica de la transdisciplinariedad y pensamiento complejo”; en Morin, E, Documentos de Multiversidad Mundo Real, Sonora, México, 2006; Véase también Morin, Edgar. (2006) Articular los saberes, ¿Qué saberes enseñar en las escuelas?, impreso en la Escuela de Graduados de la Normal Superior “Profr. Moisés Sáenz Garza”; Véase Marisel Oliva Calvo, “Transdisciplinariedad, vínculos e integración de saberes”. (2007)

GRACIELA DE ORTÚZAR Y ALEJANDRO MÉDICI

Si bien se fomenta en el discurso la transdisciplinariedad y la interdisciplinariedad, en términos generales las evaluaciones de investigaciones, publicaciones y seminarios en las mismas Universidades Nacionales, Maestrías, Centros de Investigación y Revistas de Argentina exigen una mirada focalizada en cada disciplina específica. Así, el diálogo entre las disciplinas y la ampliación del universo conceptual y metodológico, se ven impedidos por la exigencia del recitado de “mantras” teóricos y estadísticas, con evaluaciones verticalistas y arbitrarias. Todo pensamiento que utilice metodologías, conceptos y enfoques que promuevan nuevos marcos teóricos interdisciplinarios y/o transdisciplinarios, son excluidos por no encuadrar en las grillas de evaluación pre-establecidas.3 El sistema científico incentiva a reproducir más de lo mismo. Dicho esto, también es importante reconocer que comienzan a soplar vientos de cambio en nuestras Universidades Públicas, tanto en lo transdisciplinario y como en lo intercultural. Prueba de ello es la existencia de este mismo proyecto transdisciplinar de doble radicación titulado Bioética y derecho a la salud: análisis de la definición de salud/enfermedad y sus implicancias en las prioridades de salud en nuestra sociedad compleja (interculturalidad, violencia de género, diversidad funcional, epigenética y determinantes sociales”, e integrado por profesionales de diversas disciplinas (filosofía, derecho, psicología, sociología, ciencias de la educación). En dicho contexto, el desafío del presente trabajo es indagar, desde una mirada teórica transdisciplinaria, sobre el derecho a la salud a la luz de las demandas sociales actuales en nuestro país. Se trata de reconceptualizar el derecho a la salud desde una dimensión cultural e intercultural, comprendiendo las dimensiones históricas de este derecho, y explorando la potencialidad de la asunción del carácter pluricultural y las formas de [3] Un ejemplo de ello es establecer como criterio excluyente de evaluación en revistas las evidencias empíricas. Si este criterio, establecido como único, no se informa a los autores -a pesar de estar abierta la revista a varias disciplinas-, entonces se niega la posibilidad de elegir metodologías y enfoques, y desde ya se niega la transdisciplinariedad e interdisciplinariedad que se pregona en los discursos políticos. De igual modo, la evaluación cuantitativa de papers de los investigadores obliga a los mismos a evitar el trabajo creativo. Véase al respecto Kreimer, P; “Un mundo de papers. La publicación científica entre conocimiento y política”, en M. Graciela de Ortúzar (compiladora), ÉTICA, CIENCIA Y POLÍTICA. Hacia un paradigma ético integral e interdisciplinario en investigación. Editorial: FAHCE; UNLP, 2018, ISBN 978-950-34-1726-3.

EL "DERECHO A LA SALUD" COMO DERECHO HUMANO

participación democrática intercultural para lograr una relación de complementariedad mutua entre políticas públicas y perspectivas culturales acerca del derecho a la salud. Para ello, analizaremos conceptos tales como “salud”, “equidad en salud”, “acceso universal”, y “derecho a la salud”. Es importante destacar que estos conceptos poseen fuertes implicancias al delinear políticas sanitarias que hacen al ejercicio del derecho a la salud. En aras de alcanzar mayor claridad, distinguiremos diferentes niveles de estudio, esclareciendo: (I) de qué hablamos cuando hablamos de salud (implicancias de la definición de salud en la determinación de criterios de acceso y cobertura); y (II) de qué hablamos cuando hablamos de derecho a la salud y justicia en salud (dimensiones de la justicia). En este punto será necesario problematizar el concepto de equidad en salud, considerando las discusiones históricas en el interior de las teorías de justicia en salud (justicia distributiva; justicia reconocimiento; justicia epistémica), y evaluando su aplicación a nuestras necesidades sociales. Su esclarecimiento no es un tema menor, sino clave para determinar en qué medida la concepción del derecho a la salud4, vigente en nuestro país, responde a las demandas de nuestra sociedad compleja, o contribuye a generar una importante deuda social. Análisis del marco teórico ¿De qué hablamos cuando hablamos de salud? El concepto de “salud”, como así también los conceptos de “equidad” y “derecho a la salud” no son conceptos unívocos. Existen variadas definiciones de salud y diferentes enfoques para aproximarnos a conceptualizar el derecho a la salud, lo cual implica que no siempre nos refiramos al derecho a la salud en el mismo sentido desde diferentes disciplinas. El desafío que se plantea, en esta primera parte, es integrar estas visiones a través de un enfoque transdisciplinar, con el objetivo de justificar una [4] Es importante aclarar que existen diferentes enfoques posibles del derecho a la salud, y desde ya diferentes metodologías para abordarlos (conceptual, analítica, empírica, sociológica, jurídica). Distinguiremos, entonces, cuando hablamos del derecho a la salud desde una perspectiva ética y filosófica, como cuando hablamos del mismo desde la perspectiva jurídica.

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mirada integral de salud basada en derechos humanos y acorde a las necesidades de nuestra sociedad compleja. La historia de la definición de salud/enfermedad nos remonta, en primer lugar, a la concepción naturalista/biológica. Uno de sus representantes principales, Boorse (1997), considera a la enfermedad como la desviación de la normalidad natural en el funcionamiento de la especie. Esta concepción biológica de salud/enfermedad prevalece en la formación del profesional y en la práctica sanitaria hasta nuestros días (de Ortúzar, 2006). En torno a tal modelo biomédico se ha dado un fuerte desarrollo de la industria de la salud, con centro en los países desarrollados e influencia en los periféricos (Menéndez, 1987, 2003). Otra consecuencia notable ha sido la división del saber médico en especialidades, cada una con sus respectivos avances técnico-científicos, que ha dado lugar a la profesionalización corporativa. Asistimos al aumento exponencial de enfermedades (disease mongering). Estas nuevas clasificaciones de enfermedades originan problemas éticos, psicosociales, y legales (estigmatización, etnocentrismo, mercantilización), olvidando las prioridades de nuestra sociedad compleja y favoreciendo al mercado de salud. Nos encontramos, entonces, con un impresionante desarrollo tecnológico en el ámbito médico, a la vez que somos conscientes de los límites del enfoque biologicista (de Ortúzar; 2006). Las nuevas tecnologías han vuelto menos transparente la idea de normalidad. Por ejemplo, en medicina reproductiva el ciclo de vida activo es cuestionado dado que es posible que mujeres post-menopáusicas puedan tener hijos entre los 50 y los 65 años (Gert, 1996). Asimismo, surgen una serie de limitaciones al aplicar el criterio de normalidad natural a las necesidades psicosociales en salud mental. Las necesidades psicosociales no se reducen a necesidades biológicas, ejerciendo el poder médico en la salud de mujeres (Nussbaum, 2007; Martin, 2001; Fraser, 2006; Okin, 1989). Otro tanto ocurre con reducir las capacidades diversas a lo anormal, sin considerar que el no actuar oportunamente sobre el entorno social y el no promover la integración social puede generar la misma la discapacidad (de Ortúzar, 2018). Por otra parte, la medicina predictiva, centrada en el perfil individual, crea nuevas enfermedades genéticas y el mismo estatus de portador (Gert, 1996; Solkiner, 2012), las cuáles no siempre se condicen

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con los avances de las investigaciones en el terreno de la epigenética (King, 1997; Ansermet, 2009). La ausencia de una definición clara de salud/enfermedad también ha tenido consecuencias en cuanto al compromiso de los países para garantizar algunos derechos. Por ejemplo, la definición de la OMS de salud como bienestar (1966), a pesar de sus virtudes en la ampliación de la concepción política de salud positiva, tuvo como debilidad no brindar criterios claros de evaluación del bienestar,5 lo cual posibilitó también una cascada de definiciones corporativas sobre enfermedad (Moynihan, 2002). En un claro avance sobre la concepción de la salud, los debates teóricos y políticos de los últimos cuarenta años giran en torno a repensar la salud en relación a los determinantes sociales, mostrando desde la epidemiología cómo las desigualdades sociales generan desigualdades en salud. Esta concepción nos lleva a ampliar el concepto de salud (salud social o colectiva) y a estudiar no sólo a los individuos y a sus agentes patógenos, sino también los factores o determinantes psicosociales, Fenómenos como el estrés crónico, producto de los enormes cambios en el ambiente en el que vivimos, muestran la ineficiencia de un modelo médico biológico concentrado en los síntomas corporales, que prescinde de abordar los vínculos de las enfermedades con el medioambiente y los factores psicosociales y productivos. En este sentido, el mayor conocimiento que se tiene de la influencia de los factores psicosociales en la salud (Wilkinson, 2009; Breihl, 2013), ha permitido no sólo mostrar las limitaciones del modelo biomédico dominante (de Ortúzar, 2014; 2015; 2016), sino también dejar en claro que la política sanitaria no puede reducirse a la simple asistencia sanitaria (la atención de la salud no se reduce a la atención hospitalaria). Desde la medicina social latinoamericana, pensar la salud implica reconstruir la relación que se plantea entre el individuo y el medio ambiente en el sistema productivo (Filho y Paim, 1999; Testa, 1990; Breihl, 2013). Según Breihl (2013). Pensar la salud no es pensar a la salud/enfermedad como un estado, sino como [5] Esta fue la razón que utilizaron los países contrarios a reconocer el derecho a la salud –como Estados Unidos– para no adherir al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Culturales y Sociales (PIDESC). Su decisión se justificó en la inexistencia de una definición precisa de la salud que permitiera evaluar/medir su estado en un individuo o comunidad a fin de establecer qué derechos tienen los ciudadanos.

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un proceso enmarcado en modos de producción sanos/insanos y relaciones sociales armónicas o no con la naturaleza.6 Frente a dicho esquema de problemas complejos, entretejidos, no basta con responsabilizar al individuo por su enfermedad. Es necesario actuar en el entorno social, desde el Estado, organizaciones y movimientos sociales, reconociendo la responsabilidad ética y política frente a la salud y la ampliación de derechos económicos, sociales y culturales. En concordancia con este enfoque se encuentra la incorporación del “buen vivir” (Sumak Kawsay) en las constituciones de dos países: Bolivia y Ecuador (Acosta, 2013). Este derecho permite distinguir los determinantes eco-sociales que afectan la salud de los pueblos originarios y comunidades tradicionales por el avance de los procesos de urbanización no planificada, ni participativa; el desplazamiento de la frontera agropecuaria, en general, la afectación de los equilibrios y resiliencias eco-sistémicos que generan bienes socioambientales a los que está vinculada la noción de salud que tienen dichas comunidades y pueblos, así como en general la calidad de vida y el bienestar de las poblaciones afectadas. En este contexto, el Movimiento Nacional Campesino Indígena de Argentina se define a la salud campesina, indígena, como la defensa de la vida y del buen vivir, es estar organizados, luchar por nuestros derechos, producir alimentos sanos, cuidar el monte, la madre tierra y valorar nuestros saberes ancestrales. A modo de síntesis, consideramos que la salud es un término relacional y multidimensional, definido en un proceso histórico y contextual determinado, donde entran en conflicto lo individual y lo social en un entramado complejo de relaciones legales, económicas, psicosociales y culturales. La salud pone en escena la vida y la subjetividad en el sentido social y singular, la cuestión del Estado y políticas sociales, las categorías de género o de pertenencia cultural-étnica, las problemáticas de la subjetividad, los [6] Por ejemplo, para actuar preventivamente contra el dengue no basta el reparto de repelentes gratuitos. El dengue es mayor en lugares donde la tala de árboles y monocultivos ha provocado el calentamiento de la tierra, el aumento de temperaturas y, consiguientemente, de mosquitos; donde el agua potable es escasa, y, por lo tanto, se junta en baldes; donde los trabajadores trabajan más horas que en sociedades desarrolladas, y en condiciones precarias y hacinados; donde las poblaciones se encuentran con menos acceso a la atención de la salud temprana o a su vacunación.

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debates sobre crisis y nuevos paradigmas en el campo del conocimiento científico, así como nuevos objetos complejos como la violencia (Stolkiner, 2012). Esta concepción amplia y relacional de salud -que incorpora de categorías de género, etnia, cultura, diversidad, clase social, determinantes sociales, entre otras-; exige también repensar el derecho a la salud, la equidad/justicia en salud, en sus nuevas dimensiones. El derecho a la salud y la equidad: términos polisémicos El derecho a la salud desde diferentes enfoques: consensos y disensos El derecho a la salud posee diferentes significados e implica diferentes connotaciones dependiendo si el enfoque es filosófico, jurídico o histórico. Cuando desde esas diferentes disciplinas hablamos del derecho a la salud no siempre estamos hablando de lo mismo. En principio, bastaría aclarar el sentido –la perspectiva- sobre la cual nos referimos a este derecho. Por ejemplo, si nos referimos en un sentido filosófico, este sentido nos remonta a la intersección entre ética y política dada por el marco teórico de justicia/igualdad que se aplica a la justificación filosófica del derecho a la salud. Ahora bien, dado que desconocemos lo transdisciplinario -por las razones explicadas en la introducción- estas diferentes perspectivas pocas veces se unen para integrar disciplinas, y menos aún para integrar saberes. Desde lo jurídico el reconocimiento del derecho a la salud como derecho humano se encuentra explícito en diversos documentos internacionales,7 formando parte del conjunto de derechos económicos, sociales y culturales (segunda generación). Entendido como derecho universal, el acceso igualitario a la atención de la salud, garantizado y financiado con recursos públicos (universalización de la salud), surge en la Europa de Posguerra, en pleno apogeo del Estado de Bienestar. Su primera formulación legal nos remonta, a nivel internacional, al Informe del Lord Beveridge (1942). Mientras, en Argentina en la década del 40 la esfera pú[7] Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. X; OMS, 1946.

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blica crece exponencialmente, y dentro de ella la salud se transforma en cosa pública (Estado de compromiso). Los derechos sociales, en particular los de la salud, se expanden. Esta conquista del derecho a la salud implica reconocer la salud como el derecho del ciudadano y la responsabilidad del Estado en la cobertura y aumento de accesibilidad de los servicios (Tobar, 2002).8 Siguiendo aquí a Vidiella et. al (1997: 50-54) es en 1994, momento de implementación del libre mercado en Argentina, cuando se incorpora -paradójicamente- el derecho a la salud en nuestra Constitución argentina, otorgándole jerarquía constitucional a Declaraciones y Pactos Internacionales e introduciendo nuevos derechos y garantías en el art. 42, y bajo el concepto de calidad de vida.9 Por otra parte, además de la Constitución y Tratados Nacionales, este derecho se afianza en Leyes, Decretos y Resoluciones nacionales; Constituciones y Legislación provincial y municipal, algunos de las cuáles serán mencionadas seguidamente. Asimismo, cuando nos referimos al derecho a la salud desde una mirada histórica observamos que existen diferentes formas de aproximarnos al mismo. De acuerdo a Tobar (2002:1287) existen tres niveles de estudio para aproximarnos históricamente al análisis de la salud: a) la situación de salud de la población (indicadores epidemiológicos); b) sus políticas de salud (salud como problema público en el cual el Estado asume un rol activo) y c) su sistema de salud.10 En relación a este punto, nuestro trabajo [8] De acuerdo a Tobar (:1296-1297) las acciones públicas (recursos fiscales) y el desarrollo de las obra sociales (salario del trabajador) incorporan una gran fragmentación del sistema, siendo la lógica de expansión de los servicios de salud distinta al modelo igualitario y universal del Estado de Bienestar Europeo”. En la década del 50, con la expansión de las obras sociales, se consolida un sistema heterogéneo y fragmentado que será condicionante de la formulación de políticas de salud (ciudadanía regulada). [9] “En la Constitución de 1853 no figura el derecho a la atención de la salud de modo expreso debido a su consideración individual y no como derecho social Luego, se tendió a interpretar su reconocimiento jurídico vía art. 33 de la Constitucion Nacional, entendido como un derecho constitucional derivable del derecho a la vida” (Vidiella-Bertomeu, 1997:52) Algunos autores sostiene que la Constitución de 1949 reconoció el derecho a la salud en el art. 37, referido a “los trabajadores”. Aquí nuevamente se presenta el problema de interpretar si entendemos el derecho a la salud como derecho universal o el derecho a la salud de los trabajadores.

[10] De acuerdo a la historia de los servicios de salud, la cual escapa a nuestro objeto de estudio, distinguimos cuatro etapas: 1. La policía médica del Estado liberal, para el cual

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refiere al punto b, a las políticas públicas y al problema de equidad en la concepción del derecho a la salud, pero se encuentra limitado al enfoque intradisciplinario conceptual y al momento político actual. La política de salud implica que la definición de salud es un problema público en el cual el Estado asume un rol activo. Dichas políticas son definidas como los planes de acción del Estado para reducir problemas complejos y desigualdades en salud (Tobar, 2002:1288;1316).11 De acuerdo a Tobar, esta visión de la política se vincula con la democratización de la sociedad y del Estado12 (Tobar, 2002: 1288). Hacer política es transformar la realidad presente. Dicho esto, consideramos oportuno aclarar que no nos interesa el relato histórico y repetitivo de políticas públicas (si bien señalaremos un camino histórico en lo que hace a concepciones de salud y justicia en salud).13 Nuestro modesto la salud no era cosa pública, sino que evitaba la propagación negativa de las epidemias y enfermedades transmisibles en el siglo XIX (siquiatría alienista y el higienismo), transformando a los pobres en aptos para el trabajo. Los servicios de atención médica formaban parte de la caridad. En Alemania Bismark demostró en 1881, con su seguro social, que la asistencia médica es un instrumetno de regulación laboral e industrial 2- El Estado de Bienestar, donde la salud es parte de los derechos sociales, formulándose como derecho universal y garantía de acceso a los servicios financiados con recursos públicos (Informe Beveridge,1942). En Argentina nace la Dirección Nacional de Salud Pública y Social en 1949. La particularidad en nuestro país es la expansión de la oferta pública universal y gratuita de servicios de salud conjuntamente con la expansión del seguro social focalizado en los trabajadores asalariados. Entre 1947 y 1951 se sanciona las leyes de sanidad pública nro. 13.012 y de servicios 13.019, financiando los servicios públicos al 65 % de la población. Durante la gestión de Carrillo el sistema público argentino superaba al británico en recursos y resultados;3. Estado desarrollista, tiene por fin garantizar la acumulación de capital, racionalizando el sector público, descentralizando y desburocratizando. Comienza la tecnoburocraica y el estimulo de la iniciativa privada. El discurso modernizante y eficentista acentúan la racionalización de recursos; 4. El estado Neoliberal, a partir de 1976, desmantelan servicios sociales y traspasan la salud a la esfera privada. [11] Se distingue entre políticas sustantivas (acciones para cumplirlas) de las políticas declarativas (políticas que son enunciadas pero no se pueden cumplir por ausencia de apoyo político o recursos). [12] En este sentido Tobar considera que “Las políticas de salud son de desarrollo reciente (…) y no se detectan verdaderas políticas de salud antes de los años 50). [13] El recitado histórico de los períodos de políticas sanitarias no es, ni ha sido nunca, nuestro objetivo (aunque se exige siempre periodizar las políticas y repetir los mantras sagrados sobre las mismas). Aquí nos interesa analizar -en su contexto histórico actuallas implicancias de las políticas sanitarias en base a los conceptos claves mencionados –equidad, universalidad-, remontándonos a su historia cuando esto sea pertinente.

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aporte conceptual para la transformación de la realidad busca poner en evidencia la injusta deuda histórica en una dimensión clave del derecho a la salud: la dimensión cultural. Dimensiones del derecho a la salud Dimensión de justicia distributiva Cuando hablamos del derecho a la salud desde la filosófica política nos ubicamos en los debates sobre complejos marcos teóricos de justicia social y justica en salud, los cuáles brindan la justificación del derecho a la salud como así también de sus criterios de acceso, distribución y racionamiento sanitario. Por ejemplo, desde el liberalismo igualitarista todas las personas tienen derecho al acceso igualitario a la atención de la salud por ser personas morales, independiente de factores moralmente irrelevantes -raza, condición social, trabajo, etnia, género, entre otros-. El nudo problemático de esta justificación, más allá de su abstracción, se encuentra en promover la igualdad de oportunidades de todo ciudadano para el desarrollo de su plan de vida, pero en base a un criterio restrictivo: el rango normal de oportunidades definido desde la normalidad natural (Rawls-Daniels, 1985). “El concepto de equidad fue desarrollado en países centrales en la búsqueda de compensar los efectos sociales del abandono de las políticas universalistas del Estado Benefactor. Esta no es la situación en nuestras sociedades latinoamericanas (…), por lo tanto el concepto de equidad debe ser problematizado y contextualizado.” (Spinelli; H; Alazraqui, 2008:19) Ahora bien, la salud no puede aislarse de lo social, del medio ambiente, de la cultura, de las condiciones laborales, de las relaciones sociales (determinantes sociales). Así, en el debate filosófico sobre el derecho a la salud tampoco existe una única justificación del mismo, desarrollándose diferentes alternativas en torno a esta teoría: a- las teorías comunitaristas, critican la abstracción y propone una concepción del bien común (Walzer, 1993), b- las feministas denuncias, a grandes rasgos, cuestiones históricas de opresión y de poder ausentes en la primera teoría distribucionista, y promueven el reconocimiento. No obstante, sin igualdad económica no existe reconocimiento real, como bien ha sido formulado por Fraser (2006); c-en este sentido, desde corrientes marxistas y desde

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la medicina social latinoamericana, se plantea la importancia de analizar el contexto social en salud, replanteando el mismo concepto de salud desde la complejidad de la sociedad para la libertad real (Van Parijs,1995). Filho (1999) propone definir la desigualdad como la inequidad de lo que es no solamente evitable sino también desleal, vergonzoso e injusto, resultante de la injusticia social ante diversidades, desigualdades y diferencias.14 Finalmente, en un plano intermedio, d- la igualdad de capacidades reconoce la importancia de tener en cuenta la variabilidad subjetiva en relación al medio ambiente, considerando su especificación plural de acuerdo al contexto histórico y geográfico (Sen,2009). Pero también existen corrientes filosóficas que niegan la existencia de este derecho, por considerar una invasión del Estado de disponer de nuestros bienes a través de impuestos no consentidos -comprendiendo esta definición de bienes como propiedad absoluta- (Nozick-Englehardt, 1974). A nivel de políticas de salud, como por ejemplo, el programa Cobertura Universal de Salud (CUS, 2016) implica, en primer lugar, una dimensión de afectación de las políticas distributivas al considerar como “gasto público” la inversión social en salud pública, afectando a los sectores en situación de indigencia, pobreza, que emergen en contexto de aplicación de ajustes estructurales, ante el encarecimiento de los servicios de medicina prepaga, el deterioro de los servicios públicos, el encarecimiento de las obras sociales y de los medicamentos. Constituye una vuelta al modelo neoliberal de canasta básica y APS Selectiva para pobres (Ortúzar, MGD: 2018). Pero, al mismo tiempo, estas políticas tienen una dimensión de racionalidad económica monocultural, ya que la satisfacción de las necesidades en la dimensión social salud/sanitaria, son pensadas desde la centralidad empresarial y mercantil. No obstante, el campo semántico propuesto sigue sesgado culturalmente, al utilizar nociones que, por tratar instrumentalmente a la naturaleza como entorno ambiental de la salud (definida, eso sí, en los amplios términos de la OMS relacionada con [14] “El concepto de equidad fue desarrollado en países centrales en la búsqueda de compensar los efectos sociales del abandono de las políticas universalistas del Estado Benefactor. Esta no es la situación en nuestras sociedades latinoamericanas (…), por lo tanto el concepto de equidad debe ser problematizado y contextualizado.” (Spinelli; H; Alazraqui, 2008:19)

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el bienestar y la calidad de vida), ejemplificado en el recurrente uso de términos como servicios ambientales, recursos naturales, capital natural, social, humano, etc. Dimensión justicia del reconocimiento En base a las demandas sociales se ha conseguido ampliar las concepciones filosóficas de justicia en salud, debido a que ésta no se reduce sólo al factor económico (justicia distributiva) sino que abarca también otros factores, como el reconocimiento de la ciudadanía (derechos civiles, sociales políticos y culturales - justicia del reconocimiento-) (Fleury, 1998).15 Las conquistas del derecho de mujeres y derechos de diversidad, han ampliado el horizonte de lucha. Ejemplo de ello es la Ley de Identidad de Género (2012), la cual permite despatologizar las conductas trans y brindar oportunidades de expresarse por la identidad autopercibida y elegir el cambio de sexo. Ahora bien, la mayoría de las personas trans viven una vida muy corta (35 años) producto de su marginación laboral (condenadas a la prostitución). Ante la falta de cupos laborales, excluidas socialmente, estigmatizadas, no acceden a la educación, a trabajos dignos. A pesar de trabajarse en los contextos de salud las deudas que existen hacia ese grupo se originan en la falta de integración social, en la Universidad, en los trabajos. Por otra parte, y en referencia a la Ley de Educación Sexual Integral (2006) y el Proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (2018), se da un gran desabastecimiento no casual a los grupos interdisciplinarios que cumplen con la aplicación de la ley de educación sexual integral. Esta Ley de educación exige [15] Esto

es el reconocimiento de los derechos de la paccha mama o naturaleza a partir de la sentencia del tribunal provincial de Loja acerca del Río Vilcabamba en Ecuador, que aplica por primera vez a un caso concreto dicho reconocido constitucionalmente en dicha nación, o de la sentencia del Tribunal Constitucional Colombiano sobre el Río Atrato, que reconoce la dimensión biocultural de los derechos de las comunidades campesinas, originarias y afrocolombianas de dicha cuenca hídrica. Al respecto el programa GEO (Global Environment Outlook) -Salud propuesto conjuntamente por el PNUMA (Programa de Naciones Unidas para Medio Ambiente) y la OPS (Organización Panamericana de la Salud), supone un avance en términos de la identificación, prevención y respuestas frente a los determinantes socioambientales de la salud en ALC (América Latina y el Caribe), asumiendo la complejidad del metabolismo social en relación con la naturaleza y sus incidencias en la salud.

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igualdad material y defensa cultural, para evitar su uso político y elitista. Como se sostiene institucionalmente desde la Universidad Nacional de La Plata, la Ley de Educación Sexual Integral está siendo fuertemente atacada en términos discursivos, simbólicos y materiales, es fundamental fortalecer los espacios de conocimiento y reflexión en defensa de la misma, así como el encuentro formativo entre lxs docentes y estudiantes. Dimensión Justicia epistémica Las minorías étnicas, los pueblos originarios, las comunidades tradicionales suelen practicar y demandar reconocimiento para saberes prácticos ancestrales y/o mestizos, dinámicos en la materia. Para ello re-enuncian el derecho a la salud, encuadrándolo en sus derechos culturales como comunidades históricas. Se trata entonces de comprender esta nueva dimensión cultural del derecho a la salud, de pensar la participación de sus titulares individuales y colectivos en contextos de pluralismo cultural. Esto implica también el desafío de una práctica hermenéutica pluritópica, de sinergia de saberes, que necesariamente debe vincular en términos interculturales la consideración de los determinantes socioambientales de la salud, resignificados también en ese proceso. En algunos casos, los saberes prácticos de relación social y metabólica con la naturaleza, en tanto generan prácticas bioculturales de sanación articulando diagnósticos, rituales, saberes transgeneracionales sobre uso curativo de las plantas, vínculos comunitarios terapéuticos, mediaciones simbólicas, etc., solo son valorizados cuando pueden producir rentabilidad en términos de biotecnología aplicada patentable como propiedad intelectual para introducir medicamentos al mercado. Pero no existen criterios de reconocimiento, participación ni de diálogo intercultural o justicia epistémica para promocionar una formación diversa de los profesionales de la salud, un modelo descentralizado y participativo con gestión de profesiones de diversas disciplinas. A nivel de políticas, si bien la Ley Nacional de Educación 26.206 (2006) promueve la educación intercultural bilingüe como modalidad de los niveles inicial, primario y secundario, la Universidad no cuenta con una ley que contemple esta instancia. Se hace necesario bregar por una justicia epistémica (Sousa Santos, 2009), el

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reconocimiento de los diversos saberes, el diálogo respetuoso entre los mismos, y la articulación de políticas públicas y universitarias para el respeto de la diversidad cultural. De acuerdo a la Conferencia Regional de Educación Superior realizada en Córdoba (CRES 2018), las políticas y las Universidades deben contribuir proactivamente a desmontar todos los mecanismos generadores de racismo y deben educar a la población en general, y particularmente a sus comunidades, contra el racismo y todas las formas de discriminación. En este sentido, la Universidad tiene una deuda social en la incorporación de saberes no hegemónicos y en transformación social para la formación ciudadana pluralista (de Ortúzar, 2018a). En lo que respecta a salud, es importante reconocer la medicina tradicional en el plano de saberes ancestrales, pero no para comercializarlos a través de actos de biopiratería. Fomentar su enseñanza, investigación, como así también su uso en las prácticas sanitarias interculturales. El abordaje en salud demanda una mirada que tenga en cuenta la diversidad de saberes y culturas, para la cual debemos estar formados. Conocer sobre estos saberes en la Universidad, investigar, divulgar sus beneficios es parte de la deuda social. No se trata sólo de incluir a través de cupos a los miembros de comunidades aborígenes, ya que esto no cambiaría la visión occidental de saberes y obligaría a los mismos a repetir la historia de dominación de sus pueblos. La posibilidad de enriquecernos de los distintos saberes en esta época crítica de consumismo y destrucción de bienes públicos no renovables, es clave debido a que los mismos fomentan la protección de la tierra, y una concepción de salud que no separa la salud individual de la comunidad y del medio ambiente. Por lo tanto, la igualdad no se basa sólo en la discriminación positiva a través de cupo. El divorcio planteado entre ambos paradigmas (distribucionista y del reconocimiento) contribuyó, en gran medida, al uso instrumental y político de esta ley, transformándola en elemento retórico del discurso, sin reconocer la dimensión epistémica -cultural- del derecho a la salud. Conclusión El derecho a la salud, pensado en un contexto socioculturalmente complejo y plural, implica no sólo una idea horizonte que

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articule los aspectos de redistribución y reconocimiento (FraserHonneth, 2006), sino también exige una idea de igualdad que no inferiorice socialmente ni homogeneice culturalmente, e incorpore la dimensión de justicia epistémica. A la erosión de los fundamentos económico-sociales de la salud pública se articula la negación del reconocimiento a la dimensión cultural del derecho a la salud, que afecta especialmente a los pueblos originarios y campesinos, pero también a los sectores populares urbanos migrantes, inmigrantes, mestizos o de pueblos originarios en ámbito urbano. Hace falta también aquí una noción fuerte de diálogo intercultural que involucre activamente las ideas de relación con la naturaleza y sus incidencias en la salud de los pueblos originarios y campesinos, los saberes prácticos al respecto de las comunidades tradicionales y originarias. Abordar desde esta perspectiva la formación de los profesionales de la salud exige un replanteamiento radical y diagnosticar la multidimensión que afecta a los macro y micropoderes que inciden sobre el bien social salud, incluyendo la dimensión de colonialidad del saber. Desde estas premisas es posible también enriquecer las nociones de medicina social y de derecho de la salud, desde una dimensión intercultural. Toda política pública que se haga cargo de estas dimensiones de la salud tiene el desafío de articular formatos de genuino diálogo y participación que incorpore las experiencias de saberes prácticos de las comunidades originarias y campesinas, desde su contexto territorial de vinculación con la naturaleza. En este sentido, la “justicia en salud” implica actuar sobre la complejidad de problemas que inciden en la salud, incluyendo la naturaleza, el modelo social productivo, los problemas de poder, género y abordaje intercultural (demodiversidad en salud), y la integración de saberes. La revalorización de conceptos propios como “buen vivir”, proveniente de la tradición indígena, permite replantear la finalidad social de la justicia en salud, y exige la misma transformación del modelo productivo que produce relaciones insalubres con los otros, con el entorno social, con la misma naturaleza, afectando principalmente a las comunidades vulnerables y a los excluidos. Por lo tanto, no basta con el acceso igualitario hospitalario para atender la enfermedad. Es necesario replantear prácticas profesionales, prioridades y modelos de investigación, como así tam-

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bién formas de vida y organización social para proteger nuestra salud, nuestra naturaleza, comenzando por incluir en nuestras universidades y centros de investigación la dimensión perdida de la interculturalidad y justicia epistémica.

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Referencias •

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GRACIELA DE ORTÚZAR Y ALEJANDRO MÉDICI

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EL "DERECHO A LA SALUD" COMO DERECHO HUMANO

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Marcelo Krikorian: Abogado y Magister en Derechos Humanos, Universidad Nacional de La Plata; doctorando en Ciencias Jurídicas en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP. Profesor Ordinario de grado y posgrado UNLP. Es Subsecretario de Relaciones Institucionales del Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires (Procuración General). Autor de diversas obras y artículos de su especialidad. Ha sido Director Académico, Secretario de Asuntos Académicos y Consejero Directivo en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP. Recibió el Premio al mejor egresado de posgrado, Presidencia de la UNLP (2013).

CAPÍTULO IV

Transparencia pública e institucionalidad democrática Marcelo Krikorian Introducción El derecho a la información es un pilar que sostiene otras libertades, como lo estableció la Resolución de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas n° 59, en diciembre de 1946. Sin un efectivo respeto, protección, promoción y realización del derecho a la información no hay plena libertad de expresión, ni adecuado ejercicio de la participación de la ciudadanía en los asuntos públicos, ni políticas públicas con genuino enfoque de derechos, para lo cual es indispensable acceder sin restricciones a datos que permitan conocer el real estado de situación de un país, de una provincia, de una ciudad: sus problemas, necesidades y demandas a las que el Estado tiene obligación de dar respuesta. El derecho humano a la información ha sido progresivamente reconocido como tal en diferentes tratados e instrumentos internacionales ratificados por el Estado argentino, incorporados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución reformada en 1994: la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 19), el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art.19); la Convención sobre la Eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer –CEDAW- (art. 16 inc. “e”); la Declaración Americana sobre derechos y deberes del hombre (art. IV); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.13). También hay expresas alusiones al acceso a la información, la transparencia y mecanismos participativos de la sociedad en dos instrumentos internacionales de indiscutible relevancia para la temática: la Convención de Naciones Unidas contra la Corrup-

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ción (párrafo 5 de su Preámbulo; arts. 10 y 13) y en la Convención Interamericana contra la Corrupción (artículos III.11 y XIV.2). Como explican Vallefín y Lopez (2018: 1112) hay también bases constitucionales en relación a este derecho: en el artículo 1 de la Constitución Nacional por el principio de publicidad de los actos de gobierno; en el artículo 38, por la alusión al acceso a la información pública con respecto a los partidos políticos; en el art. 41 cuando se menciona el deber estatal de proveer información en materia ambiental; en el art. 42 referido a consumidores y usuarios y su derecho a una información adecuada y veraz; en el art. 43 sobre el acceso a datos personales existentes en registros o bancos públicos. El Estado (no solamente la administración gubernamental ejecutiva, sino todos los poderes públicos) debe garantizar que la sociedad reciba información acerca de su desempeño sin que haya datos ocultos o intencionadamente no divulgados: la información debe ser difundida y explicada con claridad. Si un Estado despliega sus actividades con transparencia, significa que hay mecanismos de protección frente a la corrupción. Esto se ve reflejado en diferentes acciones: las convenciones internacionales ratificadas por los Estados, conteniendo estándares en la materia; la actuación con integridad, en base a pautas de conducta ética para quienes tienen responsabilidades públicas; el buen gobierno que implica la participación, la colaboración y la rendición de cuentas, entre otros aspectos; compliance, para que instituciones estatales y privadas prevengan, detecten y asuman responsabilidades ante prácticas irregulares y/o corruptas de sus agentes o filiales, según el caso; código de ética, con pautas de comportamiento para quienes cumplen funciones en organizaciones públicas y/o privadas; auditoría, para garantizar un efectivo control de las instituciones (Renaud Romero, 2018: 34 y 35). El acceso a la información a través de la jurisprudencia Continente americano El caso Claude Reyes v. Chile La Corte Interamericana de Derechos Humanos no solamente sentó un valiosísimo precedente, sino que fue el primer tribunal regional en el mundo que se pronunció de manera contundente

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en favor del derecho a buscar y recibir información. El caso surgió por un reclamo planteado en 1998 Marcel Claude Reyes y otras personas, para que el Comité de Inversiones Extranjeras del Estado chileno informe sobre un proyecto de deforestación en la 12° región de Chile, habiéndoles negado por un lado información sin debida justificación; y por otro lado, la posibilidad de recurrir a una vía judicial frente a esa negativa. En la sentencia1 quedó nítidamente establecida la relación directa entre los principios de publicidad y transparencia en el ámbito estatal y el control propio de los regímenes democráticos que ejerce la sociedad cuestionando, indagando, verificando si el Estado a través de sus órganos cumple sus misiones y funciones. Para la Corte Interamericana, el derecho de acceso a la información consiste en: a) la obligación estatal de brindar información sin que la persona que lo solicita necesite acreditar interés directo; b) la presunción de que toda la información es accesible sin restricciones (salvo las legalmente establecidas de manera expresa); c) la obligación se extiende a los tres poderes públicos, a empresas de servicios públicos, organizaciones privadas que reciban fondos del Estado, entre otras. El caso Gomes Lund y otros vs. Brasil En este fallo también emblemático, la Corte Interamericana sostuvo que Brasil no cumplió con el derecho de acceso a la información sobre datos obrantes en los archivos del Estado, para entregar los familiares de víctimas pertenecientes a la guerrilla do Araguaia con motivo de las intervenciones militares acontecidas en los años 1973/74. Se le atribuyó responsabilidad al Estado por la inexistencia de investigaciones adecuadas, falta de sanciones y de reparaciones adecuadas a las víctimas. Visto en perspectiva de derechos humanos, el caso “Gomes Lund y otros (Gerrilla do Araguaia) vs. Brasil” es muy interesante por la cantidad de años transcurridos hasta que el Estado de Brasil finalmente hizo efectivo el derecho a la información: en febrero de 1982, familiares de las víctimas peticionaron que se les entregue información para conocer lo ocurrido en el marco del accionar de los militares. Veintiún años después -en 2003- llegó [1] Corte I.D.H. “Claude Reyes y otros Vs. Chile” sentencia del 19 de setiembre de 2006.

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la sentencia de primera instancia ordenando entregar la información existente en un plazo de 120 días. Sustanciados los recursos que interpuso el Estado, la sentencia quedó firme en 2007 y recién en 2009 (27 años después de iniciadas las actuaciones) se entregaron 21.000 documentos obrantes en el Archivo Nacional. El fallo aludió además a la doble dimensión del derecho a la información: de las víctimas y sus familias y de la sociedad a conocer la verdad sobre lo sucedido (dimensiones individual y colectiva respectivamente); y dejó una esclarecedora enseñanza en sobre lo que debe representar para el Estado el acceso a la información: El Estado no puede ampararse en la falta de prueba de la existencia de los documentos solicitados sino que, por el contrario, debe fundamentar la negativa a proveerlos demostrando que adoptó todas las medidas a su alcance para comprobar que, efectivamente, la información solicitada no existía. Resulta esencial que, para garantizar el derecho a la información, los poderes públicos actúen de buena fe y realicen diligentemente las acciones necesarias para asegurar la efectividad de ese derecho, especialmente cuando se trata de conocer la verdad de lo ocurrido en casos de violaciones graves de derechos humanos como las desapariciones forzadas y la ejecución extrajudicial del presente caso. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2010, párrafo 211) Sentencias emblemáticas en Argentina La última década ha sido muy prolífica en fallos sobre acceso a la información, reconociéndose enfáticamente este derecho como de fundamental importancia para la vida democrática. Aquí cabe mencionar el activismo judicial de organizaciones de la sociedad dedicadas a promover y defender derechos y también de legisladores de diferentes partidos políticos. Entre la jurisprudencia más destacada pueden citarse los siguientes casos:2 [2] Los fallos completos están disponibles en el sitio oficial del Centro de Información Judicial: www.cij.gob.ar

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- Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ PAMI (sentencia de la CSJN, año 2012), que ordenó informar sobre el presupuesto asignado a publicidad en el año 2009 y cómo se distribuyó este rubro en los meses de mayo y junio, no haciendo lugar a lo sostenido por la obra social: que no era un órgano de la administración pública y consecuentemente no estaba alcanzada por el decreto 1172/03. - Centro para la Implementación de Políticas Públicas con equidad y crecimiento (CIPPEC) c/ Ministerio de Desarrollo Social (sentencia de la CSJN, 2014), debido a la negativa de la demandada a suministrar información sobre planes sociales y sus beneficiarios. La Corte sostuvo que debía informarse pues en el padrón no figuraban datos sensibles que afectaran la intimidad y el honor, pues no se difundían origen racial y étnico, opiniones políticas o sindicales, convicciones religiosas, filosóficas o morales. - Gil Lavedra Ricardo (en el carácter de diputado nacional) y otros c/ Estado Nacional (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Inspección General de Justicia) (sentencia de la CSJN, 2014), que ordenó a la Inspección General de Justicia informar acerca de la inscripción en sus registros de las sociedades The Old Fund y Ciccone Calcográfica en el marco de las denuncias contra el entonces vicepresidente de la nación Amado Boudou. - Giustiniani, Rubén (en el carácter de senador nacional) c/ YPF s/ amparo por mora (sentencia de la CSJN, 2015), que ordenó a YPF S.A. a divulgar las cláusulas del contrato celebrado con la multinacional Chevron para la realización de inversiones a cambio de beneficios en materia de explotación y exportación de los recursos extraídos en el yacimiento de gas y petróleo no convencional de Vaca Muerta, en Neuquén. - Asociación por los Derechos Civiles contra Estado Nacional (Ministerio de Economía - INdEC), sentencia de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, sala V, 2009, con motivo de no publicar la demandada en su sitio web oficial información completa sobre índices de precios3, incluyendo las [3] En relación a esta cuestión, dos de los principales órganos de tratados de Naciones Unidas: el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en las observaciones finales emitidas con motivo de evaluar al Estado argentino en 2011 (párrafo 11); y el Comité de Derechos Humanos en las observaciones finales emitidas en 2012 (párrafo 2) manifestaron su preocupación sobre la aplicación desde 2007, de diferentes métodos estadísticos en el INDeC no siempre disponibles públicamente, resaltando asimismo la

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variedades para calcular el precio de cada producto y sus ponderaciones. El Estado argumentó que la divulgación llevaría a ciertos actores económicos a operar sobre los bonos de la deuda pública ajustables por CER.4 La Cámara lo desestimó y falló que por la cantidad de bocas de expendio (6.000) y los precios relevados (80.000) era imposible influir sobre el mercado aumentando los precios; y si ello ocurriera, podía aplicarse la ley de defensa de la competencia. - Garrido, Carlos Manuel c/ Estado Nacional - AFIP s/ Amparo ley 16986, sentencia de la CSJN - 2016, originada en el requerimiento del entonces Diputado Nacional Manuel Garrido para que la AFIP informe acerca de la designación, funciones, y sumarios seguidos a un ex agente de ese organismo, considerando que la información es pública, que no era aplicable la ley de protección de datos personales -como alegó la AFIP- pues se había requerido información sobre la carrera administrativa de un funcionario público, y que existía entonces un interés público al tratarse de personas con funciones de gestión en el Estado. Evolución normativa, antes de la ley 27275 Decreto 1172/03 Esta norma fue un buen primer paso en la materia, abarcando al Poder Ejecutivo Nacional (P.E.). Contenía reglamentos generales sobre el acceso a la información pública sin que se exija acreditar legitimidad directa ni explicar por qué se formula el pedido, ni pagar una tasa por el requerimiento de información (principio de gratuidad). Como aspectos novedosos, el decreto 1172/03 dispuso:

importancia de contar con datos fiables y completos, para el diseño e implementación de políticas públicas que realicen derechos humanos. [4] C.E.R. significa Cláusula de Estabilización de Referencia, equivalente a la inflación anual. Se la utilizó en el proceso de renegociación de los bonos de la deuda pública argentina que cayeron en default, como atractivo para los acreedores, a fin de que acepten la propuesta argentina de canje entre la deuda impaga y los nuevos bonos reestructurados con quita en el capital.

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- Instituir el mecanismo de audiencias públicas como ámbito adecuado para expresar opiniones no vinculantes de manera previa a que el Poder Ejecutivo decida en asuntos de interés público. - Dar publicidad a la gestión de intereses, actividad internacionalmente conocida como “lobby” que lleven a cabo personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, por sí o en representación de terceros -con o sin fines de lucro- con el propósito de ejercer influencia sobre organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias en general del poder ejecutivo nacional en las decisiones que son de su incumbencia. - Implementar la elaboración de normas que emanen del Poder Ejecutivo con participación ciudadana, a fin de que individual y colectivamente se involucren en aquellas temáticas que tienen impacto en la sociedad con respecto a normas emanadas y aplicadas al ámbito del Poder Ejecutivo y proyectos de ley que quien presida la República ponga a consideración del Congreso Nacional.5 Para ello, debía ordenarse la apertura del procedimiento de Elaboración Participativa de Normas conteniendo el texto y los fundamentos del proyecto, los datos de las personas que solicitan participar; la indicación acerca de dónde puede accederse al expediente; los plazos y los datos de quien como autoridad tendrá bajo su responsabilidad el registro en el que se formularán las opiniones y propuestas. - Establecer reuniones Abiertas de Entes Reguladores de los Servicios Públicos, de modo que las personas interesadas puedan estar presentes cuando se trataren temas inherentes a la competencia de estos organismos y conocer las posiciones de quienes integran el directorio. Resolución 538/13 de Jefatura de Gabinete Diez años después (2013) la Jefatura de Gabinete de Ministros creó el Programa Sistema Nacional de Datos Públicos (S.I.N.D.A.P.), con el propósito de desarrollar y administrar un sitio web denominado Portal Nacional de Datos Públicos, facilitando, alentando y promoviendo la publicación de datos, su aná[5] La participación puede consistir en opiniones y/o propuestas que serán no vinculantes.

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lisis y cruce de información, así como la capacitación mediante diferentes actividades y la generación de una cultura de la apertura de datos, por ejemplo editando material referido a esta temática. Cabe aquí recordar que el Estado argentino es parte de la Open Government Partnership (Alianza para el Gobierno Abierto)6, de manera que esta medida se enmarcaba en los compromisos asumidos por ser miembro de la citada organización. La Resolución incorporó además la figura de adherentes al Programa de datos públicos, por ejemplo: organismos públicos, privados, organizaciones de la sociedad civil y comunidades de información. Fue una acertada medida orientada a lograr una incipiente transparencia pública de perfil activo (la información, los datos, deben publicarse y no darlos a conocer solamente cuando alguien los solicita); pero si el objetivo era ir hacia una transparencia plena, resultaba cuestionable dejar establecido que los organismos públicos eran adherentes (esto es: pueden o no ser parte del sistema de datos abiertos), cuando en verdad ya eran -siempre que se tratare del Poder Ejecutivo- “sujetos obligados” para entregar información según el decreto 1172/03. La ley 27275 El 14 de septiembre de 2016, la Cámara de Diputados sancionó definitivamente la ley de acceso a la información, en base al proyecto que en abril del mismo año había presentado el Poder Ejecutivo Nacional. Unos meses antes, en enero del mismo año, se emitió el decreto 117 que instruía a Ministerios, Secretarías y organismos desconcentrados y descentralizados a que en un plazo no mayor a 180 días contados a partir de la vigencia del decreto, presentaran al por entonces Ministerio de Modernización de la Nación un “Plan de Apertura de Datos” El proyecto –con media sanción de los Diputados– en el mes de junio de 2016 fue girado a la Cámara de Senadores, que a su vez le hizo modificaciones. Por ello volvió a la Cámara de origen para [6] Esta iniciativa multilateral comenzó en 2011 impulsada por Brasil, México, Estados Unidos, Filipinas, Sudáfrica, Indonesia, Noruega, Reino Unido, para que los países que adhieran trabajen en transparencia fiscal, acceso a la información, declaración jurada patrimonial de funcionarios públicos y participación ciudadana. Argentina es parte desde noviembre de 2012.

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su sanción definitiva. La ley fue publicada en el Boletín Oficial el 29 de septiembre y comenzó a regir un año después, tal como lo establece el art. 38, cláusula transitoria 1. Destaca Marcela Basterra (2016: IV) que para llegar a este objetivo se han tenido en cuenta antecedentes provinciales, nacionales e internacionales en el plano doctrinario y jurisprudencial; que se ha escuchado a las normas previas en la materia y se han recogido los contenidos de los diversos proyectos impulsados, sobre la base de que un buen marco legal para el ejercicio del derecho de acceso a la información es condición principal para el buen funcionamiento del sistema democrático. Principios La ley 27275 establece quince principios sobre los que se funda: - presunción de publicidad, pues toda la información que posea el Estado se presume pública; - transparencia y máxima divulgación, que implica el acceso a datos por parte de todas las personas que los requieran, con excepciones establecidas por la ley, siempre que sean congruentes con las necesidades de la sociedad democrática y republicana y observen proporcionalidad con el interés que las justifican; - informalismo, pues la inobservancia de recaudos de forma en los pedidos de acceso a la información no pueden ser causal de rechazo por parte de la autoridad; - máximo acceso, de modo que la información esté publicada completa, desagregada hasta donde sea posible (en incisos, secciones, rubros), a través de la mayor cantidad de medios disponibles; - apertura, mediante formatos electrónicos abiertos, facilitando su procesamiento, reutilización o redistribución; - disociación, si la información contiene partes consideradas exceptuadas por la ley, el documento se publicará adoptando una versión que tache, oculte o disocie aquello que no debe ser público; - no discriminación, pues el acceso a la información debe darse en condiciones de igualdad, sin exclusiones discriminatorias ni exigencias de causa por la que se hace el pedido; - máxima premura, para que la publicación se haga con la mayor celeridad;

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- gratuidad, de modo que el acceso a la información esté exento de pago alguno que se exija, salvo, por ejemplo, el costo de la obtención de copias, a cargo de la persona que lo requiera; - control, ejercido por una autoridad si los sujetos obligados incumplen por silencio, ambigüedad o respuesta inexacta; - responsabilidad, que deberá ser atribuida con sanciones; - alcance limitado de las excepciones, pues la ley debe mencionarlas con precisión y claridad y el sujeto obligado debe demostrar ante quien ha solicitado información que es válida su aplicación; - in dubio pro petitor, de modo que si existieran dudas, la cuestión se resuelva permitiendo el acceso a la información; - facilitación, pues los sujetos obligados deben responder siempre si los documentos requeridos están en su poder, con las limitaciones que la misma ley indique cuando el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener la información; - buena fe, por el que los sujetos obligados deben adoptar un proceder transparente, de colaboración, de diligencia, profesionalidad y lealtad consustanciados con los objetivos de la ley. Sujetos obligados La nómina de sujetos obligados que menciona el art. 7 de la ley es muy amplia, abarcando las ramas Ejecutiva, Legislativa y Judicial del Poder Estatal, los Ministerios Públicos Fiscal y de la Defensa, el Consejo de la Magistratura, el Banco Central; organismos del Estado y empresas en las que el Estado tiene participación. También están incluidas las universidades, los partidos políticos, los sindicatos, los concesionarios de juegos de azar, entre otros. La Agencia de Acceso a la Información Es la autoridad de aplicación para garantizar el cumplimiento de la norma e impulsar políticas orientadas a la transparencia activa. Es un ente autárquico (es decir, con capacidad de administrarse), con autonomía funcional (es decir, con capacidad de emitir normas para su funcionamiento y también para resolver las cuestiones que sean llevadas a su conocimiento). Su titular es el Director o Directora de la Agencia de Acceso a la Información Pública -previsto en el art. 20 de la ley- con un

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mandato de cinco (5) años, un año más que el mandato presidencial en Argentina con opción de reelección por una sola vez. La selección es pública, abierta y transparente, a efectos de que la persona propuesta sea idónea. Además de publicarse sus antecedentes, certificarse el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y recibirse señalamientos de parte de la sociedad, la ley contempla una audiencia pública previa a la designación. Excepciones En el artículo 8, la ley ha previsto excepciones al ejercicio del derecho de acceso a la información. Las restricciones de derechos en general son aceptadas cuando resultan necesarias para preservar “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”, como por ejemplo expresa el artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los supuestos para que un sujeto obligado no acceda favorablemente al requerimiento de datos son: información clasificada como reservada o confidencial o secreta por razones de defensa nacional y política exterior, salvo que su publicidad su publicidad no signifique un riesgo concreto de perjuicio a un interés legítimo en dichas áreas; datos que por sus características puedan ocasionar un riesgo cierto sobre el sistema financiero o bancario; derechos industriales, comerciales, financieros, científicos, técnicos, tecnológicos; información que se ha obtenido de un tercero confidencialmente y cuya divulgación lo pudiera comprometer; información que posea la Unidad de Información Financiera (UIF) por sus funciones de prevención e investigación de lavado de activos; información que sujetos obligados de la ley -caso Banco Central- posean sobre instituciones financieras (en operaciones de depósitos por ejemplo) entre otros; información referida a causas judiciales en trámite, que pudiera revelar datos acerca de la estrategia llevada adelante (investigativa, de defensa) o que afecten la garantía del debido proceso; información protegida por el secreto profesional; información con datos personales protegidos legalmente y que no pueda disociarse a efectos de su publicación; información que haga peligrar la vida o seguridad de personas; información judicial que por leyes o compromisos internacionales

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del Estado no pueda divulgarse; información obtenida en investigaciones realizadas por los sujetos obligados que tuviera el carácter de reservada y cuya divulgación pudiera frustrar el éxito de una investigación; información correspondiente a una sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública. El Consejo Federal de Transparencia El artículo 29 de la ley crea el Consejo Federal para la Transparencia como ámbito de cooperación y concertación de políticas en la materia. Es presidido por quien dirige la Agencia Nacional de Acceso a la Información y tienen representación cada una de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La representación ante el Consejo Federal es ejercida por quienes titularizan el organismo de acceso a la información en sus respectivas jurisdicciones. Se estipuló la obligación de realizar cada seis meses encuentros para evaluar los avances registrados en la implementación de políticas públicas de acceso a la información en todo el país. En junio de 2018 tuvo lugar la primera reunión formal del Consejo Federal7. El D.N.U. 746/2017 Faltando nada más que cuatro días para la efectiva entrada en vigencia de la ley 27275 (al cumplirse como antes se indicó un año de su publicación en el boletín oficial, el 29/9/16) el Poder Ejecutivo modificó las facultades de la Agencia de Acceso a la Información Pública (A.A.I.P.) por medio de un Decreto de Necesidad y Urgencia (D.N.U.) que contenía reformas varias en la ley de Ministerios, entre otros en los Ministerios de Seguridad, de Justicia y Derechos Humanos, de Modernización y de Ambiente y Desarrollo Sustentable (estos dos últimos luego convertidos en Secretarías en septiembre de 2018). El D.N.U. faculta a la Agencia a elaborar y proponer su estructura orgánica, pero con posterior aprobación por la Jefatura de Gabinete de Ministros. Por consiguiente, el órgano de aplicación de la flamante ley pasó a depender de la decisión discrecional del [7] Puede accederse a más información a través del enlace https://www.argentina. gob.ar/primera-reunion-del-consejo-federal-para-la-transparencia

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Poder Ejecutivo y más concretamente del Jefe de Gabinete, para definir su forma de organización interna en detrimento de la autarquía y autonomía funcional que la ley establece8. Hay asimismo otros dos aspectos que el D.N.U. introdujo. En primer lugar, la coexistencia -bajo la órbita de la Agencia- de las áreas de Acceso a la Información Pública y de Protección de Datos Personales (antes perteneciente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación). La enmienda recayó en una ley oportunamente debatida, enriquecida y legítimamente sancionada por el Congreso Nacional, cuyos contenidos se enfocaron en el acceso a la información, no en la protección de datos personales. Asimismo, tratándose de derechos que pueden entrar en conflicto (ejemplo: divulgar datos frente a protegerlos y negarse a hacerlos públicos), puede no resultar sencillo de armonizar si son áreas que funcionan en el ámbito de un mismo órgano. La actual estructura de la A.A.I.P. cuenta -vale aclarar- con una Dirección como máxima autoridad e inmediatamente por debajo se ubican dos Direcciones Nacionales de igual nivel: una de Acceso a la Información y otra de Protección de Datos Personales. En segundo lugar, fue modificada la ley 26951/14, disponiéndose que la Agencia sea también autoridad de aplicación del Registro “No Llame” que protege a las personas usuarias de líneas telefónicas en caso de abusos con publicidad y ofrecimiento de bienes o servicios que no hubieran solicitado. Las reformas a la ley 27275 profundizaron una tendencia lamentablemente comprobada en las últimas tres décadas, de arrogarse potestades legislativas por parte de quienes ejercen el Poder Ejecutivo. Los D.N.U. existen para hechos verdaderamente extraordinarios que impidan seguir el trámite habitual de sanción de las leyes. La Corte Suprema de Justicia se pronunció varias veces en este sentido: en “Consumidores Argentinos”9 señaló contundentemente que [8] La autonomía funcional puede verse afectada también por otras medidas adoptadas en 2018, primer año completo de funcionamiento de la AAIP: el presupuesto votado por el Congreso Nacional -ley 27431- en base a lo que la Agencia había proyectado, fue de $43.368.000; pero posteriormente, a través de la Decisión Administrativa n° 6/18 firmada por el Jefe de Gabinete de Ministros Lic. Marcos Peña, se dispuso un recorte significativo de recursos, estableciendo el presupuesto en $17.226.682 (un 60% menos) mientras que para el año 2019 -ley 27467- el presupuesto asignado es de $18.900.000. [9] “Consumidores Argentinos c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/ Amparo” sentencia del 19 de mayo de 2010 disponible en www.cij.gov.ar

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para los gobernantes, un D.N.U. no es el resultado de elegir entre aprobar una ley en el Congreso o tenerla a través del Poder Ejecutivo, y por ende no es una cuestión de mera conveniencia u oportunidad. En otro expediente “Verrocchi”10, la Corte sostuvo que eran requisitos para habilitar un D.N.U.: la imposibilidad reunir a las Cámaras del Congreso por circunstancias muy excepcionales como pueden ser un conflicto bélico o una catástrofe de magnitud; o bien que la solución legislativa inmediata al problema surgido no pueda lograrse en el tiempo que exige el tratamiento de una ley. El Decreto 746 continúa vigente, pese a que en octubre de 2017 la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo11 dictaminó que no tenía validez constitucional. ¿Por qué sigue entonces vigente? La respuesta está en otra ley (26122/06) que establece que, más allá de lo que dictamine la Comisión Bicameral, si posteriormente el D.N.U. no es girado a las Cámaras del Congreso o si se votare en plenario pero no con un rechazo expreso y coincidente de Diputados y Senadores, la norma continuará teniendo igual fuerza que una ley. Aquí aplica esta frase, tan antigua como actual: “hecha la ley, hecha la trampa”, pues si hubiera resultado adverso en la Comisión Bicameral, el circunstancial oficialismo puede no pasar el expediente al plenario, o “guardarlo” en una de las Cámaras y nunca debatirse en la otra, o tratarse en ambas pero existiendo votaciones diversas (una aprueba, otra rechaza). En síntesis: se regularon los D.N.U. de tal modo que terminan convalidándose prácticas impropias del sistema republicano de división de poderes. 2019: fallo de la CSJN sobre decretos secretos de la dictadura En marzo de 2019, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentenció en un caso originado ocho años antes: el periodista Claudio Martín Savoia por sí y con el patrocinio de letrados per[10] “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Estado Nacional – Administración Nacional de Aduanas s/ Amparo”, sentencia del 19 de agosto de 1999, disponible en www. cij.gov.ar [11] La Comisión Bicameral creada por ley 26122, está compuesta por 8 Senadoras y Senadores y 8 Diputadas y Diputados, respetando la proporcionalidad de los bloques políticos.

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tenecientes a la Asociación por los Derechos Civiles12 requirieron al Estado nacional (Secretaría Legal y Técnica) acceder a copias de decretos de facto en el período 1976/83. El Estado denegó el pedido invocando una de las excepciones del decreto 1172/03, sobre la existencia de información clasificada como reservada por razones de seguridad, defensa o política exterior. Esto originó un amparo, resuelto favorablemente para la parte actora en primera instancia (Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal n° 5). Posteriormente, la Cámara del fuero (Sala I) consideró que debía rechazarse la solicitud de acceso a la información por falta de legitimación del periodista pues no era suficiente el interés manifestado, de conocer si los decretos de la dictadura por los que hizo la presentación estaban vinculados con violaciones de derechos humanos. La Cámara también entendió que se daba una situación restrictiva del derecho de acceder a la información, encuadrada en normas sobre inteligencia nacional, como la ley 25520/2001, el decreto 950/2002 y el mismísimo decreto 1172/2003 en relación a cuestiones de seguridad, defensa y relaciones exteriores. Es así que el caso llegó por la vía del recurso extraordinario a la Corte Suprema, que el 7 de marzo con la firma de tres de sus Ministros (Lorenzetti, Maqueda y Rosatti)13 decidió dejar sin efecto lo resuelto en segunda instancia, devolviendo el expediente a la Cámara para que emita un fallo especificando las condiciones a cumplir por el Estado demandado, si por ejemplo rechazare el acceso a la información sin fundar debidamente su respuesta en el marco de lo que debe considerarse una restricción razonable del derecho. En la sentencia hay enseñanzas interesantes: si quien pidió acceder a la información ha sido un periodista, ello no podía ser impedimento para negarle legitimación e interés suficiente, pues la libertad de expresión (para la cual es indispensable buscar y conocer datos) es un derecho que el Estado debe tutelar y pertenece a la sociedad. Limitar estos derechos sin fundamento debilita el sistema democrático, señaló el Tribunal. Asimismo, aunque [12] Se trata de los Dres. Hernán Gullco, José Miguel Onaindia y Felicitas Russo. La sentencia del 7 de marzo de 2019 está disponible en el sitio del Centro de Información Judicial: www.cij.gov.ar [13] Se excusaron el Dr. Rosenkrantz por haber sido abogado de la ADC y la Dra. Highton.

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el decreto 2103/2012 dispuso que no tenían carácter reservado los decretos y decisiones administrativas (estas últimas correspondientes a Jefatura de Gabinete) anteriores a 2012, sin embargo, continuaban existiendo normas secretas y consecuentemente no divulgadas. Comparando con los otros precedentes mencionados en este trabajo -resueltos antes de la ley 27275- el fallo de la Corte del año 2019 alude por primera vez a dicha norma, resaltando el principio de máxima divulgación y la amplia legitimación para solicitar información por parte de toda persona física o jurídica. Señala Toledo (2019: 3) que en este caso se observa un procedimiento in camera. No se confirma la sentencia que en primera instancia hizo lugar al amparo sino que es anulada la de segunda instancia reenviándose las actuaciones al tribunal de origen con el objetivo de que se pronuncie a través de un fallo que siga las pautas de la sentencia de la Corte, lo que significa un “mensaje” en el sentido de definir con precisión sus alcances y tener en cuenta contemple las condiciones a cumplir por parte del Estado si rechazare el pedido para acceder a la información acceso a la información, especialmente para que dicho rechazo contenga una debida motivación basada en las normas vigentes y naturalmente sujeta al correspondiente control judicial. Reflexiones finales La sociedad tiene derecho a recibir información acerca del desempeño de todos los estamentos públicos, para lo cual el Estado debe dar máxima divulgación a los datos de que dispone, explicándolos con claridad, en lenguaje sencillo y entendible para todas las personas y en todos los formatos posibles. También hay que generar una mayor concientización acerca de las virtudes de la transparencia pública y sobre los medios que estén al alcance de las personas, para un ejercicio activo del acceso a la información. Argentina fue dando pasos importantes, no exentos de tropiezos: el decreto 1172/03 permitió instrumentar la obligación de brindar información si se la requiere, aunque limitado al ámbito del Poder Ejecutivo y con “huecos” como cuando en el caso PAMI se invocó el status de persona de derecho público no estatal para evitar difundir información, luego resuelto por la Corte Suprema citando valiosos antecedentes de la C.I.D.H., que marcaron un ca-

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mino en la materia en el continente. Similar situación se dio con la distorsión en los datos del INDEC, indispensables para contar con un cuadro de situación certero en el plano de las estadísticas que se toman en cuenta para la elaboración de políticas públicas, que incluso recibieron señalamientos de los Comités del sistema de Naciones Unidas, cuyos integrantes expertos independientes evalúan periódicamente al Estado argentino. El proceso de construcción de consensos para la histórica sanción de la primera ley de acceso a la información en Argentina fue una señal alentadora con miras a mejorar la calidad institucional. Pero ese salto cualitativo puede dañarse si a una buena ley se le introducen reformas que afecten la autarquía e independencia de la autoridad de aplicación; y mucho más si esto se impulsa mediante un decreto sin que existan necesidad ni urgencia en base a la sólida doctrina jurisprudencial de la CSJN. El decreto 1172 y la ley 27275 han sido logros indiscutidos, cada norma en el tiempo político en que fue impulsada, aunque se destaca a esta última norma por la amplitud de sujetos obligados y su perfil de transparencia activa. Pensando en el necesario fortalecimiento de la institucionalidad democrática, el desafío para la dirigencia pública es entender el derecho humano a la información como lo que efectivamente es: una obligación ineludible que el Estado debe cumplir sin retrocesos, gobierne quien gobernare.

Referencias

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Basterra, M. (2016). Más Información, más democracia. A propósito de la sanción de la ley 27275 de acceso a la información pública. La Ley. Renaud Romero, M. (2018). “Gobierno abierto como modelo de transparencia”. En Sanchez de Diego Fernandez de la Riva, M. (Coord.). Apuntes sobre la Transparencia, Madrid, Universidad Complutense. Toledo, P. (2019). El derecho de acceso a la información pública. Buenos Aires, La Ley. Vallefín, C. y Lopez, J. (2018). Anotaciones a la ley 27275 de acceso a la información pública: sinopsis y comparación con el régimen anterior. Buenos Aires, La Ley.

SECCIÓN II Feminismos, sexualidades, géneros y derechos

Almendra Aladro: Abogada, Universidad Nacional de Mar del Plata (UNMDP). Jefa de Trabajos Prácticos en UNMDP. Becaria doctoral en temas estratégicos (Hábitat) del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET). Integrante del grupo de Investigación "Pensamiento Crítico" (UNMDP) y de los proyectos de extensión "Clínica Jurídica en Derecho al Hábitat, Vivienda y Calidad Ambiental" (UNMDP) y "Clínica de Migrantes de la Atlántida" (UAA). Integrante de la primer cohorte (2017) del Programa de Investigadores Asociados del Sistema de Información sobre Institucionalidad en Derechos Humanos del MERCOSUR (SISUR).

CAPÍTULO V

La ciudad de la emergencia vs. la ciudad integral: análisis comparativo de los modelos de política pública de dos Mercociudades Almendra Aladro Introducción La Red de Mercociudades es un ámbito regional de articulación surgido a partir del entendimiento de las ciudades como “espacios de interacción humana de importancia creciente” y de sus instituciones administrativas como “entidades activas de participación política que no pueden estar ajenas a la globalización de las relaciones internacionales” (Estatuto de Mercociudades, Preámbulo, inc. b). En este orden de ideas, se refuerza en su Estatuto el fin de crear alianzas entre las ciudades de Estados miembro del MERCOSUR y la UNASUR a través de la promoción del diálogo y el desarrollo conjunto de acciones, programas y proyectos comunes en miras a la construcción estratégica de una agenda de cara al proceso de integración (Estatuto de Mercociudades, artículo 2° inc. 4). La Red cuenta, entre sus instancias, con Unidades Temáticas, responsables del desarrollo de temas específicos y que, dentro de su área, formulan y proponen políticas públicas e indicadores comunes a ser adoptados por las Mercociudades (Estatuto de Mercociudades, art. 35). Comprendiendo que en la región la problemática de género ocupa un lugar importante en la agenda pública, dentro de la Red funciona la Unidad Temática de Género y Municipios (en adelante, UTGM) desde el año 1999. Ha sido una cuestión presente tanto en los Planes de Trabajo como en las actas de reuniones de la UTGM lograr la implementación a nivel municipal de Planes de

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Igualdad, entendiéndolos como una herramienta indispensable hacia la transversalización de la perspectiva de género en las políticas públicas de las ciudades miembro. En este sentido, desde la UTGM se reconoce a la Intendencia de Montevideo (Uruguay) como pionera a nivel regional en materia de políticas de igualdad, mientras que el Municipio de General Pueyrredón (Argentina) participó activamente desde la fundación de la UTGM y hacia el interior de la Red de Mercociudades con el objetivo de lograr que otras Unidades Temáticas comprendieran la importancia de transversalizar la perspectiva de género para el abordaje de los ejes temáticos prioritarios de la Red. Por ello, este artículo se propone realizar un estudio comparativo de las políticas públicas de igualdad llevadas adelante por la Intendencia de Montevideo y el Municipio de General Pueyrredón en sus respectivos territorios, con el objetivo de identificar si, efectivamente, estos gobiernos locales han tomado y desarrollado los lineamientos generales propuestos por la UTGM. Los lineamientos generales de la UTGM respecto de los Planes de Igualdad La Unidad se constituyó en el año 1999 y fue inicialmente compuesta por las ciudades de Asunción y Fernando de la Mora (Paraguay), Belo Horizonte y Santo André (Brasil), Buenos Aires, Concepción, Mar del Plata, Mendoza y Rosario (Argentina) y Montevideo (Uruguay). De la retrospectiva realizada, surgen varias cuestiones de relevancia para el análisis aquí planteado. En primer lugar, se observa la predilección por los Planes de Igualdad como herramientas clave para lograr políticas de discriminación positiva dentro de los municipios. Hacia el año 2007, aparece la consideración del presupuesto sensible al género y se avanza fuertemente en capacitar a las integrantes de la Unidad en su manejo e implementación, al punto de desaparecer de los temarios relativos a la transversalización de la perspectiva de género los Planes de Igualdad. A medida que se consolida la herramienta presupuestaria como dominante, surge la interesante propuesta de su desdoblamiento en presupuesto general y presupuesto participativo, complementando así la faz de diseño con la de participación política y ciudadana de las mujeres. Fi-

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nalmente, los Planes reaparecen al evaluarse la política integral desarrollada por la Intendencia de Montevideo (que se analizará más adelante) y, con la complementarización de estos recursos, surge una estrategia superadora respecto de las esbozadas desde la creación de la Unidad. Como se explicará oportunamente, la diagramación responsable de un Plan de Igualdad, conlleva necesariamente, la proyección de un presupuesto sensible al género y la creación de instancias de participación ciudadana. El modelo de la emergencia: el caso del Municipio de General Pueyrredón Características generales del Municipio de General Pueyrredón El Partido de General Pueyrredón se encuentra ubicado en el sudeste de la provincia de Buenos Aires, Argentina, tiene una población aproximada de 900000 habitantes distribuidos en 24 (veinticuatro) localidades y tiene una superficie aproximada de 1460 km² (MGP, 2017). Las Ordenanzas Municipales 7203/88 y 12295/95 La Ordenanza 7203/88 dispone la adopción del Programa Municipal de la Mujer, el cual engloba seis (6) áreas (Educación, Salud, Trabajo, Familia y vida cotidiana, Jurídica y Medios de comunicación) para las cuales se proponen objetivos y metas (Anexo I, Ordenanza 7203/88). A través de la Ordenanza 12295 del año 1998 se crea el Programa de Prevención de la Violencia contra la Mujer y Protección y Asistencia Integral de la Víctima, reconociendo como antecedente inmediato la Ordenanza 7203/88. La norma introduce un concepto de violencia contra las mujeres que las contempla como sujetos de derecho que debe ser protegidos como integrantes de la comunidad, reconociéndose como violencias las ejercidas dentro de la familia, dentro de la comunidad y también aquella que “sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes donde quiera que ocurra” (artículo 2, inciso c., Ordenanza 12295/98). El Programa se propone una serie de objetivos que lo convierten en una propuesta

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integral de promoción de derechos y de prevención de las violencias contra las mujeres (Artículo 3, Ordenanza 12295/98). Por fuera de las Ordenanzas resumidas no existió en el Municipio de General Pueyrredón otro abordaje integral previo a la Declaración de Emergencia contra la Violencia por motivos de Género y Diversidad (Ordenanzas 22739/16, 23426/17 y 23859/18), a través de la cual el Concejo Deliberante obliga al Poder Ejecutivo a la adopción de una serie de medidas tendientes principalmente al amparo de las víctimas de violencia, las cuales se encuentran, al día de hoy, desamparadas como consecuencia de la subejecución de los planes establecidos en los años 1988 y 1995. Institucionalización de las políticas públicas en materia de género En el año 1995 a través del Decreto 1774 se crea la Subsecretaría de la Mujer con dependencia directa del Departamento Ejecutivo (artículo 1, Decreto 1774/95). Se establece como objetivos dentro de su misión: 1. participar en el ámbito de las agrupaciones femeninas, acercando a las entidades y/o personas relacionadas a las mismas, a la Municipalidad (artículo 1, Decreto 1774/95); 2. Coordinar actividades que impulsen la promoción y el desarrollo de la mujer, interactuando con las entidades que posean objetivos en el ámbito del Estado Nacional, Provincial y Municipal, así como organizaciones Internacionales y organizaciones no gubernamentales (artículo 1, Decreto 1774/95); y, 3. Asesorar a las autoridades en la búsqueda de alternativas para el incremento de la economía familiar a partir de la participación de la mujer, a través de una capacitación adecuada (artículo 1, Decreto 1774/95). En el año 2002, amparado en razones de “reforma administrativa y reducción del gasto público” (considerando 1, Decreto 2077/02), el Intendente Katz reduce el nivel jerárquico de la Subsecretaría de la Mujer, transformándola en Dirección (considerando 2, Decreto 2077/02) y se la traslada a la órbita de la Secretaría de Desarrollo Social (considerando 3, Decreto 2077/02), manteniendo su estructura funcional interna, misiones, funciones, personal muebles y útiles (artículo 1, Decreto 2077/02). A través de un acto administrativo que no se ha podido rastrear dentro del Digesto Municipal, la Dirección de la Mujer fue puesta

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bajo la órbita de la Subsecretaría de Desarrollo Humano de la Secretaría de Desarrollo Social. En el año 2005, aún bajo la gestión del Intendente Katz, esta situación cambia, ya que se considera que debe aumentarse el nivel jerárquico de la dependencia a los fines de mejorar el funcionamiento de la misma (considerando 1, Decreto 2512/05), por lo cual vuelve a tener el rango de Subsecretaría dependiente de la Secretaría de Desarrollo Social (artículo 1, Decreto 2512/05). Mediante otro acto administrativo dictado entre 2005 y 2010 cuyo número y contenido no se encuentra en el Digesto Municipal, la Subsecretaría de la Mujer vuelve a ser degradada jerárquicamente y se convierte en Dirección de la Mujer bajo la dependencia de la Subsecretaría de Políticas Sociales para la Integración1. En la actualidad, la dependencia a cargo de las cuestiones de género suscitadas en el ámbito territorial del Municipio de General Pueyrredón es la Dirección de Políticas de Género de la Secretaría de Desarrollo Social (Decreto 2079/18). Análisis presupuestario Del análisis realizado2 se concluye una ausencia de estabilidad de las políticas sociales del Municipio, en tanto no existe un porcentaje institucionalizado que constituya un estándar mínimo de gasto público en la materia, lo cual se traduce en una variación de la medida relativa obtenida que no sigue una regla matemática. Simplemente se puede establecer que el porcentaje que representa el presupuesto de la Secretaría de Desarrollo Social dentro del presupuesto total general del Municipio de General Pueyrredón han oscilado del 4.38% al 7.31% sin poder identificarse hitos históricos que hayan incrementado significativamente su representación respecto del presupuesto de gastos totales. Asimismo, se puede in[1] Esto se deduce del Decreto 1797/10, el cual crea la Comisión Asesora Honoraria de la Dirección de la Mujer (artículo 1, Decreto 1797/10), la cual se conforma por un grupo de vecinas que de manera solidaria y responsable, acompañan las acciones y programas de la Dirección (considerando 2, Decreto 1797/10).

[2] Para consultas sobre especificidades metodológicas y de los datos procesados, ver: Aladro, A. (2018), Análisis del gasto público en materia de políticas públicas destinadas a la mujer en el Municipio de General Pueyrredon. En: Revista Estudios de Políticas Públicas, v. 8, pp.215-221. Santiago de Chile, 2018.

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dicar que desde el año 2015 se ha destinado un promedio de 6% del gasto total a atender políticas sociales (Aladro, 2018). Los Programas estatuidos por las Ordenanzas 7203/88 y 12295/95 son complementarios entre sí y se encuentran actualmente en vigencia. Su subejecución ha ocasionado la lucha y conquista del movimiento de mujeres afincado en el Partido de General Pueyrredón de la Declaración de “Emergencia contra la Violencia por motivos de Género y Diversidad”, tras el cual el Departamento Ejecutivo debería evaluar su impacto, como se ha explicado en el acápite correspondiente. Frente a la sanción por consenso de la Ordenanza 22739/16, la ex Secretaria de Desarrollo Social manifestó en una entrevista institucional en el sitio oficial del Municipio pertenecer a una gestión que ha previsto “el mejor presupuesto de la historia de General Pueyrredón”, aduciendo el destino de un 13% del presupuesto total de su dependencia a las políticas articuladas a través de la Dirección de la Mujer. Por este motivo se decidió estudiar el impacto de los recursos asignados a políticas públicas en materia de género respecto del presupuesto de la Secretaría a su cargo. Su gestión destinó el 5.51% de los recursos disponibles a políticas públicas articuladas por la Dirección de la Mujer, sólo 1.49 puntos mayor que la segunda cifra en orden decreciente, y 7.49 puntos inferior de la que ella afirmó. El análisis realizado no permite establecer una tendencia a la alza de los fondos destinados, en tanto los porcentajes obtenidos son muy disímiles entre sí (Aladro, 2018). Del análisis se concluyen períodos de sobreejecución de los recursos disponibles (años 2010, 2013, 2014, 2015 y 2016), de subejecución inferior al 10 % (años 2009 y 2012), de subejecución entre 10 y 50 % (años 2008, 2011 y 2017) y de subejecución superior al 50 % (año 2007 y 2018). La subejecución del presupuesto del año 2017 es particularmente grave considerado las obligaciones que el Concejo Deliberante impuso al Poder Ejecutivo municipal al declarar por consenso la emergencia en materia de género en el 2016 y se prorrogó durante el 2017. Tras renovarse, aunque sin promulgación aun, la declaración de emergencia en el año 2018, los datos recabados hasta el momento indican que el presupuesto destinado a políticas de “Protección y promoción de los derechos de las mujeres” representa un 0,35% del presupuesto total general y se encuentra subjecutado en un 65,82% al 10 de diciembre de 2018.

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Respecto al presupuesto participativo, esta instancia que no se encuentra contemplada en la Ley Orgánica de Municipios, no obstante lo cual, en el año 2008 se tomó la decisión política de implementarlo. La información general acerca de esta herramienta de participación ciudadana no se encuentra disponible en la página oficial del Municipio, por lo cual el acceso a la priorización de temáticas, su diseño, implementación y evaluación no pueden ser analizados en el presente artículo. El modelo de ciudad integral: el caso de Montevideo Características generales de la Intendencia de Montevideo La Intendencia de Montevideo se encuentra ubicada al sudoeste de Uruguay, cuenta con una población aproximada de 1330000 habitantes distribuidos en ocho reparticiones municipales, y tiene una superficie de alrededor de 530 kilómetros cuadrados (IM, 2018). Los Plantes de Igualdad La Intendencia de Montevideo, en línea con su trabajo en la UTGM y reconociendo como antecedente inmediato las iniciativas de la Red de Mercociudades (IM, 2002) avanzó en la implementación de Planes de Igualdad en el año 2002, cuyo diseño estuvo a cargo de la Comisión de Equidad de Género creada para tales fines en el año 2001. Desde sus inicios, estos Planes parten de la necesidad de revisar las políticas totales de la Intendencia y de su concepción como planes de carácter participativo, interpelando a la ciudadanía en su conjunto a que “haga suyas las propuestas (…) y abra espacios para su desarrollo” (IT, 2002, p.2). El Primer Plan de Igualdad de Oportunidades y Derechos para la Ciudad 2002-2005 pretendió “buscar una ciudad humana, democrática y respetuosa de cada uno de sus habitantes” y apuntó a “la construcción de una ciudad plural, multicultural, más rica y diversa, que reconozca los diferentes aportes, perfiles e intereses” (IT, 2002, p.5)3. Dicho Plan contiene principios básicos [3] El destacado pertenece a la cita original.

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que pretendían lograr el éxito de esta propuesta integral, a saber: 1) la articulación de las medidas, las capacidades y las iniciativas; 2) la integralidad del abordaje de la problemática de género y sus impactos sobre una base holística; y 3) la coordinación de propuestas e intervenciones entre las instancias de gobierno y la sociedad civil (IT, 2002). Asimismo, reconoce como criterio rector “el derecho al pleno ejercicio de los Derechos” (IT, 2002, p.8)4. El principal déficit de este Plan fue la falta de previsión de un sistema de indicadores que permitieran una posterior evaluación, como así también la falta de disponibilidad de la misma, que estuvo a cargo de la Comisión de Equidad. Sin embargo, es de destacar la transversalidad del plan y su perspectiva de largo plazo. El Segundo Plan de Igualdad de Oportunidades y Derechos 2007-2010 tomó nota de las deficiencias de su antecesor y modificó el esquema de diseño a través de la estipulación de ejes principales e instancias de gobierno responsables, a saber: 1)desarrollo territorial y las Divisiones Limpieza, Tránsito y Transporte e Intervenciones Urbanas; 2) desarrollo humano y las Secretarías de Infancia, Juventud, Mujer, Gestión Social de la Discapacidad, Adulto Mayor y Deportes, División Salud, Unidades Convenios y Afrodescendientes y Departamento de Cultura; y 3) desarrollo productivo y la División de Promoción Económica. Este cambio en la responsabilización de las instancias de gobierno representa una evolución positiva en miras a la transversalización de la perspectiva de género en las políticas locales y una mayor autonomía en la disposición de fondos públicos para solventar las mismas. Respecto a la evaluación de este Plan, la misma estuvo a cargo de la Comisión de Equidad y Género y se traduce en un análisis de resultados según 1) metas establecidas; 2) áreas temáticas; 3) tipo de actividad; 4) acciones desarrolladas (Comisión de Equidad y Género, 2011). El Tercer Plan de Igualdad de Género 2014-2020 se presenta al análisis como resultado de la observancia de las recomendaciones realizadas por la Comisión de Equidad y Género. Se elaboraron los siguientes lineamientos estratégicos: 1) aumentar la participación igualitaria en todos los ámbitos de la vida social y política; 2) promover la autonomía económica de las mujeres y la correspon[4] El destacado pertenece a la cita original.

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sabilidad en los cuidados; 3) consolidar una cultura organizacional sin discriminación y con igualdad de oportunidades y derechos; 4) mejorar las condiciones para el uso, el disfrute y la apropiación sin exclusiones de los espacios públicos de Montevideo; 5) mejorar las condiciones para vivir libre de violencia de género en Montevideo; 6) garantizar el derecho a la salud en igualdad de condiciones y sin discriminación; y 7) impulsar cambios culturales que remuevan estereotipos y prejuicios de género. A partir de ellos, cada instancia gubernamental tuvo que estipular para cada uno acciones, objetivos y metas 2020 traducidas en indicadores cuantificables, además de señalar a la repartición responsable. Institucionalización de las políticas públicas en materia de género En el año 1991 se crea la Comisión de la Mujer con una agenda de acción principalmente avocada a la prevención y atención de la violencia de género, obteniendo coordinación política, presupuesto y equipo de trabajo en el año 1995 (CEPAL, 2016). La Comisión de Equidad de Género en la Ciudad es creada en el año 2001 con el cometido principal de diseñar el Primer Plan de Igualdad de Oportunidades y Derechos, conforme se reseñó anteriormente. La Comisión de la Mujer adquiere rango Secretaría dependiente del Departamento de Desarrollo Social en el año 2005, profundizándose y reformulándose los programas existentes y enfocando la labor en la deconstrucción de estereotipos de género. En el año 2007 se crea paralelamente la Comisión Interdepartamental de Género en el Congreso de Intendentes (CEPAL, 2016). El Consejo para la Igualdad de Género fue creado por Resolución de Intendencia 5320/14. Presidido por la Secretaría de la Mujer, constituye un espacio multisectorial de participación, diálogo, monitoreo y articulación gubernamental y de la sociedad civil con miras a consolidar políticas de género en Montevideo (Artículo 1, Resolución 5320/14). Finalmente en el año 2016 se disuelve la Secretaría de la Mujer para dar paso a la División Asesoría para la Igualdad de Género bajo la órbita de la Secretaría General de la Intendencia, respondiendo a recomendaciones internacionales acerca del desplaza-

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miento de la institucionalidad de género del área de las políticas sociales en miras a la transversalización de la perspectiva de género al conjunto de políticas públicas de la Intendencia (IT, 2016). Análisis presupuestario El rastreo de partidas presupuestarias específicas destinadas a políticas públicas de género ha resultado infructuoso por varios motivos. En primer lugar, la información disponible se remonta al período 2009-2018 y de su desagregado no surgen datos susceptibles de etiquetamiento y comparación interanual. En segundo lugar, por motivo de la transversalización de la perspectiva de género hacia el interior de las distintas instancias gubernamentales, el rastreo de partidas específicas para atender las problemáticas derivadas de razones de género resulta innecesario, ya que en el diseño de las políticas públicas para la ciudad se prevé el impacto diferencial para mitigar los efectos negativos de las desigualdades de género y se han diseñado indicadores de género para la futura evaluación de la efectividad de las mismas. La Intendencia de Montevideo inicia su acercamiento al presupuesto sensible al género con su Primer Plan de Igualdad en el año 2004, momento en el que se realizó un estudio de ejecución del gasto público en algunas Unidades y Divisiones de ejecución de dicho Plan (IM, 2010). Posteriormente, durante el año 2009, se llevaron adelante procesos de identificación de metodologías y estrategias de incorporación para la incorporación de la perspectiva de género en el presupuesto general. Tras la creación de la División Asesoría para la Igualdad de Género en el año 2016, se prevé en el presupuesto quinquenal (año 2017) partidas destinadas a las actividades de la misma y una específica para la ejecución del Tercer Plan dentro del presupuesto asignado a los Departamentos de Planificación, Cultura, Desarrollo Ambiental, Desarrollo Económico e Integración Regional, Desarrollo Sostenible e Inteligente y Desarrollo Social (en este último caso, desagregado en subprogramas de Salud, Políticas Sociales e Igualdad de Género). Con respecto al presupuesto participativo, siguiendo los objetivos planteados en el Segundo Plan de Igualdad, la Intendencia de Montevideo inicia en el año 2011 acciones de promoción

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de proyectos con perspectiva de género, desarrollando una guía de acceso libre que fomenta la participación de la ciudadanía en este proceso. En la convocatoria de ese año fueron distinguidos especialmente cuatro proyectos que lograron exitosamente transversalizar la perspectiva de género (IM, 2011). Dentro del Tercer Plan, la Asesoría de Desarrollo Municipal y Participación ha establecido como acción “Integrar la perspectiva de género en los espacios de participación de los municipios”, hacia el objetivo de “diseñar y ejecutar el Presupuesto Participativo con perspectiva de género” y señalando como metas categorizar y señalar las propuestas validadas que busquen revertir la desigualdad de género y promover que el conjunto de propuestas válidas incluyan la mirada de género, siendo la repartición responsable la Unidad de Participación y Planificación (IM, 2014, p.229). Reflexiones finales La transversalización de la perspectiva de género en las políticas públicas municipales, lejos de ser una meta sencilla, constituye un desafío para los gobiernos locales, a tal punto que, desde su surgimiento, la UTGM ha hecho hincapié en la necesidad de facilitar herramientas y capacitar en su aplicación a funcionarios y funcionarias. Se ha calificado al Municipio de General Pueyrredón como modelo “de emergencia”. Si bien las intenciones al momento de la redacción de la normativa fueron en dirección al abordaje de carácter integral lo cierto es que, sin una correcta institucionalización de la instancia gubernamental de género y sin medidas presupuestarias sensibles al género, los Planes de Igualdad se vieron subejecutados y, precisamente esa subejecución, ha ocasionado la lucha y conquista del movimiento de mujeres afincado en el Partido de General Pueyrredón de la Declaración de “Emergencia contra la Violencia por motivos de Género y Diversidad”, lo cual constituye un retroceso grave en cuanto al paradigma adoptado a la hora del diseño de políticas públicas en materia de género. Deun paradigma que consagraba a la mujer como sujeto de derecho dentro de una comunidad se ha pasado a considerarla una principalmente a una víctima a la cual el Estado debe solamente proteger al ser violentada; asimismo, se ha descartado como op-

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ción en la práctica las soluciones basadas en una respuesta de carácter estructural como pretendían las Ordenanzas 7203/88 y 12295/95 por respuestas de tipo foquista /individualista que no contemplan la naturaleza social de la problemática (Hipertexto PRIGEPP, Genero y Violencias: revisión y actualización conceptual y metodológica para la investigación y las políticas, 2017). Se observa un lamentable retroceso en las respuestas estatales a las violencias contra las mujeres, las cuales se asocian a tres criterios: 1) la falta de estabilidad en cuanto al nivel jerárquico de la unidad ejecutora de las políticas públicas en materia de género, extremadamente susceptible de modificaciones ante los cambios de gestión y criterios de gasto público; 2) la falta de sistematización de datos e información de los resultados obtenidos durante la ejecución de los Programas contemplados en las Ordenanzas 7203/88 y 12295/95; 3) la falta de información presupuestaria relativa al destino de fondos públicos para políticas de género. Como agravante a la situación antedicha, se observa una subejecución del presupuesto asignado al área de Promoción y Protección de los Derechos de la Mujer dentro del área de la Secretaría de Desarrollo Social. Se proponen como soluciones a las causas que dieron origen a la situación actual: 1) la jerarquización a través de una Ordenanza del Concejo Deliberante de la unidad ejecutora en materia de políticas públicas de género que la eleve de manera permanente al nivel de Secretaría dependiente directamente del Departamento Ejecutivo a los fines de darle mayor facilidad para la ejecución de las políticas programadas: 2) la creación de una oficina dentro de la órbita de la Secretaría propuesta encargada de sistematizar los datos disponibles en materia de violencia de género y que estimule la producción de conocimiento científico en la materia; 3) la creación de una Comisión bajo la órbita del Concejo Deliberante encargada del control presupuestario con enfoque de género que permita la transparencia, control y publicidad del gasto público en la materia. Por otra parte, se ha calificado a la política llevada adelante por la Intendencia de Montevideo como “de ciudad integral”, en tanto las instancias gubernamentales se han comprometido normativa, institucional y presupuestariamente con estrategias de largo plazo que trasladan el foco de atención a las causas de las desigualdades de género y, subsidiariamente, a la atención de

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sus consecuencias de tipo inmediatas. No en vano los esfuerzos de la Intendencia han sido destacados por la Red de Mercociudades y la CEPAL. No obstante, tras la investigación realizada, surge como necesario recomendar a futuro una mayor cantidad de información presupuestaria disponible para ciudadanos y ciudadanas, principalmente en lo relativo a presupuesto participativo. La Red de Mercociudades se constituye, en definitiva, como una instancia de diálogo y debate de políticas públicas, y el trabajo de la UTGM desde su constitución a la actualidad debe ser foco de interés para funcionarios gubernamentales de todos los estratos e investigadores en la materia.

Referencias

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Aladro, A. (2018), “Análisis del gasto público en materia de políticas públicas destinadas a la mujer en el Municipio de General Pueyrredon”. En: Revista Estudios de Políticas Públicas, v. 8, pp.215-221. Santiago de Chile, 2018. CEPAL (2016), “¿Quién cuida en la ciudad? Oportunidades y propuestas en Montevideo (Uruguay)”. Serie Asuntos de Género. CEPAL, Naciones Unidas. IM (2010), El presupuesto departamental: Una herramienta fundamental para la equidad de género. Disponible en: http://www.montevideo.gub.uy/servicios-y-sociedad/mujer/ programa-presupuestos-sensibles-al-genero

Julieta Evangelina Cano: Abogada, Universidad Nacional de La Plata. Máster en estudios Interdisciplinares de Género, Universidad de Salamanca. Máster en Investigación Aplicada en estudios Feministas, de género y ciudadanía, Universidad Jaume I y Máster en derecho, Universidad de Palermo. Diplomada en Géneros, Políticas y Participación, Universidad de General Sarmiento. Profesora de Sociología Jurídica en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Becaria Doctoral UNLP. Secretaria de la Especialización para el abordaje de las violencias interpersonales y de Género (FCJyS, UNLP).

CAPÍTULO VI

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El análisis de sentencias como producto y productoras de sentidos dentro del campo jurídico Julieta Evangelina Cano Introducción Las reflexiones que se presentan aquí se originan en discusiones metodológicas al respecto de la investigación doctoral que vengo llevando a cabo, titulada: “Cuerpos y sexualidades de las mujeres. La disputa por los sentidos dentro del campo jurídico (Argentina, 2012-2017)”1. En la misma, me propongo indagar acerca de cómo se construyen los sentidos sobre los cuerpos y sexualidades de las mujeres en sentencias judiciales, específicamente, en sentencias sobre violación sexual erótica (Lagarde, 2015) y aborto. Las decisiones sobre el propio cuerpo y el control de la propia sexualidad son de las demandas más fuertes de los distintos colectivos de mujeres y feministas desde los años setenta (Weeks, 2012; Bellucci, 2014; Lonzi, 2017; Gutiérrez, 2007). En el marco de una organización social patriarcal, esta posibilidad de decisión se les expropia a las mujeres, por ejemplo, a través de la prohibición del aborto2 que existe en la inmensa mayoría de los países latinoamericanos (Campagnoli, 2007; Silva y Llaja, 2017) y/o la extendida impunidad que existe ante casos de violencias [1] La investigación doctoral referida es dirigida por la doctora Manuela González, y se lleva a cabo con una beca doctoral tipo B otorgada por la Universidad Nacional de La Plata. [2] A pesar de que la interrupción voluntaria del embarazo es un delito en la mayoría de los países latinoamericanos, lo cierto es que las mujeres abortan cotidianamente, desafiando la prohibición, pero poniendo en riesgo su vida, su salud y su libertad. En Argentina se estima que los abortos clandestinos ascienden a la cifra de 500.000 al año (disponible en http://www.abortolegal.com.ar/ recuperado el 22/03/2018).

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contra las mujeres (RDM-CIDH, 2007), y particularmente ante casos de violencia sexual. Estas dos situaciones abordadas y resueltas dentro del campo jurídico –la prohibición y criminalización del aborto y la permisión de facto (MacKinnon, 1995) de la violencia sexual erótica- se enlazan en la medida de que constituyen dos formas de apropiarse y controlar la sexualidad de las mujeres de acuerdo a la definición de Patriarcado3 de Hartmann (1980). Las mujeres, de acuerdo a Basaglia (recuperada por Lagarde, 2015), son construidas patriarcalmente como cuerpo-para-otros, y tanto en la violación sexual erótica como en la prohibición del aborto, puede observarse cómo se piensan los cuerpos de las mujeres al servicio de los intereses patriarcales -y capitalistas- (Federici, 2010). Los cuerpos humanos son cuerpos sexuados (De Lauretis, 1996; Butler, 2002), lugares de constantes apropiaciones y reapropiaciones, constitutivos de nuestra subjetividad; y los sentidos sobre ellos se construyen social e históricamente. En el marco de una organización social patriarcal, la relación de las mujeres con sus cuerpos ha sido de extrañamiento: los cuerpos, y las sexualidades, fueron definidos heterónomamente por el colectivo de varones, por el Estado y por la(s) iglesia(s), intentando transformar los cuerpos femeninos en “cuerpos dóciles” (Foucault, 2011). Los cuerpos en el discurso jurídico El discurso jurídico, como producto del campo jurídico, trasciende los hechos lingüísticos para convertirse en un conjunto de prácticas (Costa, 2016) que legitiman, autorizan y resignifican otros discursos sociales, políticos y culturales. El discurso jurídico fue utilizado históricamente como una herramienta de legitimación de las expropiaciones sufridas por el colectivo de mujeres (Pateman, 1995), [3] Hartmann define al patriarcado como “un conjunto de relaciones sociales que tiene una base material y en el que hay unas relaciones jerárquicas y una solidaridad entre los hombres que les permiten dominar a las mujeres […] La base material del patriarcado es el control del hombre sobre la fuerza de trabajo de la mujer” (Hartmann, 1980:97). El control de la fuerza de trabajo de las mujeres se realiza por dos vías: por un lado mediante la restricción al acceso a ciertos bienes (relacionados con el mercado laboral), y mediante la restricción a la sexualidad femenina, a partir de la instauración del matrimonio heterosexual y monogámico.

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y de otras prácticas que consideraban a las mujeres, más que sujetos de derecho, objetos de disputa. Sin embargo, el discurso jurídico, al ser heterogéneo y poroso, también permitió consagrar normas y prácticas jurídicas emancipatorias para las mujeres. Las sentencias judiciales son tanto producto del discurso jurídico como productoras del mismo. En ese sentido, las sentencias judiciales en torno a los derechos sexuales, reproductivos y (no) reproductivos (Brown, 2014) constituyen a su vez un poderoso discurso social que crea y refuerza los mandatos de género (Hunter, McGlynn, Rackley, 2010), o que puede subvertirlos. En ese sentido, las sentencias judiciales pueden pensarse como prácticas discursivas que reproducen y refuerzan la legitimidad del patriarcado, o por el contrario, como una herramienta de resistencia a la asignación de sentidos patriarcales sobre los cuerpos y sexualidades de las mujeres. Es necesario tener presente que los jueces y juezas, que se atribuyen la capacidad de traducir el texto de la ley, de anunciar su “sentido original” (Ruiz, 2014) “también son formados en una cultura determinada, con normas sociales, entre las que se encuentran los prejuicios, roles, y reparto de poder entre los sexos. O sea, esas personas están influenciadas por estereotipos de género” (Chiarotti, 2006:13). Investigando dentro del campo jurídico En el marco de la investigación desarrollada en mi proyecto de tesis doctoral, que como objetivo general se propone “describir, explicar y analizar los sentidos sobre los cuerpos y las sexualidades de las mujeres que se construyen en las sentencias judiciales que abordan casos de violación sexual erótica y aborto (2012-2017)” es que considero pertinente reflexionar acerca del estudio y análisis de sentencias como productoras y reproductoras del discurso jurídico dentro del campo del derecho. A lo largo de la investigación que vengo desarrollando, en diversas oportunidades me he preguntado acerca de la pertinencia metodológica del estudio de las sentencias, al visibilizar los límites que presenta un análisis de este tipo. En principio, las sentencias son un recorte de un recorte: un recorte del expediente judicial que es, a su vez, un recorte y traducción discursiva de los hechos ante la administración de justicia. ¿Por qué estudiar el discurso

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jurídico que emana de las sentencias? ¿Cómo se subsanaría su estatus de “recorte de un recorte”? ¿Qué aporta su análisis al campo socio jurídico de investigación? Como toda reflexión metodológica, considero que las respuestas a las preguntas formuladas en el párrafo anterior se relacionan directamente con las preguntas que inspiran a la investigación en donde se pretende llevar a cabo el análisis de sentencias. El análisis de sentencias se vuelve pertinente ante la inquietud de indagar sobre qué sentidos sobre los cuerpos de las mujeres se producen y reproducen en el discurso jurídico, porque es en las sentencias en donde se cristaliza los sentidos construidos por quienes ostentan la calidad de intérpretes últimos del derecho. Es en las sentencias en donde se pueden ver las operaciones que realizan jueces y juezas para construir sentidos, a qué voces les dan relevancia, qué rescatan de los aportes que realizan otros actores dentro del expediente, cómo construyen, si es que lo hacen, una única voz a partir de la polifonía que se deja ver en la reconstrucción de los hechos. En definitiva, es lo que se dice en la sentencia lo que va a tener efectos no sólo en los cuerpos y sexualidades de las mujeres implicadas, sino en los cuerpos y sexualidades de todas. Los límites que presenta un análisis de este tipo son varios. Efectivamente en las sentencias jueces y juezas dan cuenta de la polifonía del expediente, pero no podemos constatar si es que para construir su argumentación rescatan a todas las voces y los actores presentes en el expediente, ni si realizan una reformulación de lo dicho por ellos. También aparece como un límite el acceso a las sentencias. A pesar de que en el marco de un estado republicano el acceso a las sentencias, en tanto instrumentos públicos debería estar garantizado, lo cierto es que en los hechos el acceso es bastante difícil. En el buscador de acceso libre y gratuito SAIJ (de la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica4) ante la búsqueda por tesauros aparecen bastante pocas sentencias en comparación con las bases de datos de acceso mediante suscripción paga, como las de Thompsons Reuthers. Y por último, ninguna de las bases de datos (de acceso gratuito o de [4] Organismo dependiente de la Secretaría de Planificación Estratégica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Dirección web: http://www.saij.gob.ar/ (15/11/2017).

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acceso pago) explicita cuál es su criterio editorial para la elección y publicación de las sentencias, por lo que quienes trabajamos con estos documentos estamos analizando no sólo un recorte del expediente, sino además un recorte del universo de sentencias que se dictan pero no podemos acceder a los criterios con los cuales se publican los documentos. A pesar de la opacidad del criterio editorial de selección sentencias por parte de las bases de datos jurídicas, también es cierto que estas bases son un insumo recurrente para la consulta de los y las profesionales del derecho al momento de hacer sus presentaciones, dictar una sentencia, consultar frente a un dictamen. Esta calidad de recurso habitual de consulta, le otorga legitimidad metodológica al momento decidir realizar una investigación en base a lo allí publicado. Teniendo todo esto presente, aún así el análisis de sentencias es relevante si partimos de la base de considerar al derecho como un campo de disputas (Bourdieu, 2000). La lucha que se libra en el campo jurídico es por tener el monopolio de interpretar el derecho, es decir interpretar “un cuerpo de textos que consagran la visión legítima, recta, del mundo social” (Bourdieu, 2000:160). En esta disputa por decir qué es el derecho, los jueces y juezas ocupan una posición dominante, es decir, aquellos/as con más legitimidad para descifrar, determinar y hasta “inventar” el significado del derecho, y construir una parte importante del discurso jurídico. En esta línea, las sentencias, como el medio de manifestación de la interpretación judicial, se convierten en un recurso privilegiado para acceder al significado del derecho y para reconstruir el discurso jurídico: “[…] lejos de que el juez sea siempre un mero ejecutor que deduciría de la ley las conclusiones directamente aplicables al caso particular, éste dispone de una autonomía parcial que constituye ciertamente la mejor medida de su posición dentro de la estructura de la distribución del capital específico de autoridad jurídica” (Bourdieu, 2000:177). Conclusiones inconclusas Cada estrategia metodológica debe tener correlación con las preguntas que inspiran la investigación que se lleva adelante. Primero debemos tener en claro qué preguntas queremos

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responder para luego pensar en cómo queremos hacerlo, cuáles son las técnicas y las herramientas más adecuadas para construir las respuestas. Si en mi investigación doctoral me pregunto acerca de los sentidos sobre los cuerpos y las sexualidades de las mujeres construye el discurso jurídico, e�l análisis de sentencias aparece pertinente, aun con todos sus límites, para responder las preguntas que se este interrogante se derivan. Porque es en las sentencias en donde se arraigan sentidos sobre los cuerpos y sexualidades con los que las partes en la causa van a tener que discutir (o no). Aquello que se consigna en las sentencias es lo que trasciende, en lo que se consolida como precedente y es aquello que se convierte en un mensaje que está destinado no sólo a las partes involucradas en el expediente, sino al conjunto social.

Referencias

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Bellucci, Mabel. (2014). Historia de una desobediencia. Aborto y feminismo. 1º Ed. CABA: Capital Intelectual. Bourdieu, Pierre; Teubner, Gunther. (2000).La fuerza del derecho. Bogotá: Siglo del Hombre Editores. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar. Brown, Josefina. (2014). Mujeres y ciudadanía en Argentina. Debates teóricos y políticos sobre derechos (no) reproductivos y sexuales (1990-2006). Buenos Aires: Editorial Teseo. Butler, Judith (2002) Cuerpos que importan, Buenos Aires, Paidós. Campagnoli, Mabel. (2007). Aborto, en: Gamba, Susana (Coord.). Diccionario de estudios de género y feminismos. 1º Ed. Buenos Aires: Biblos. Chiarotti, Susana. (2006). Aportes al Derecho desde la Teoría de Género, en: Otras Miradas, vol. 6, núm. 1, junio, pp. 6-22. Venezuela: Universidad de los Andes.

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Costa, Malena. (2016). Feminismos jurídicos. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Didot. De Lauretis, Teresa. (1996). La tecnología del género, en:Mora, nº 2, Buenos Aires. Federici, Silvia. (2010). Calibán y la bruja. Mujeres, cuerpo y acumulación originaria. Buenos Aires: Tinta Limón. Foucault, Michel. (2011). Historia de la sexualidad. Vol. 1: La voluntad del saber. México: Siglo xxi editores Gutiérrez, Ma. Alicia (2007). “Derechos sexuales y reproductivos”. En: Gamba, Susana (Coord.). Diccionario de estudios de género y feminismos. 1º Ed. Buenos Aires: Biblós. Hartmann, Heidi (1980) Un matrimonio mal avenido, hacia una unión más progresiva entre feminismo y marxismo, en Zona Abierta, 2, p.85-113. Hunter, Rosemary; McGlynn, Clare; Rackley, Erika. (2010). Feminist Judgments: An Introduction, en: Hunter, McGlynn, Rackley. (Eds.). Feminist Judgements. From Theory to Practice. Orford and Portland, Orengon: Hard Publishing. Lagarde y de los Ríos, Marcela (2015). Los cautiverios de las mujeres. Madresposas, monjas, putas, presas y locas. 2º Ed. México D.F.: Siglo XXI Editores. Lonzi, Carla. (2017 [1972]). Escupamos sobre Hegel.Y otros escritos. 1º Ed. CABA: tinta Limón. Pateman, Carole. (1995).El contrato sexual.Anthropos, Madrid. Relatoría sobre los derechos de la mujer – Comisión Interamericana De Derechos Humanos (RDM-CIDH) (2007) “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas” (OEA/ Ser.L/V/II. Doc. 68). Disponible en [https://www.cidh.oas.org] el 06.11.2017. Ruiz, Alicia (2014). Una aproximación deconstructiva al texto constitucional, en: Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio Gioja, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Año VIII - Nº 13 - marzo 2015. Silva, Cynthia; Llaja, Jeannette. (2017). La tipificación de los delitos contra la libertad sexual en Sudamérica. En: Di Corleto, Julieta (comp.). Género y justicia penal. 1º ed. CABA: Didot. Weeks, Jeffrey. (2012). Lenguajes de la sexualidad. 1º Ed. Buenos Aires: Nueva visión.

Lucía Ines Coppa: Abogada, Universidad Nacional de La Plata. Profesora de Sociología Jurídica (FCJyS, UNLP) y de Bioética (Universidad Nacional de San Martín). Es becaria doctoral del CONICET. Integra el Grupo de Trabajo Feminismos y Justicia Penal (INECIP) y el Proyecto “Política, Estado y sistema judicial, policial y de castigo en Argentina y América Latina (Siglos XIX y XX). Ideas, procesos, actores y experiencias”.

CAPÍTULO VII

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Feminismos, política criminal y justicia penal Los aportes de una perspectiva sociojurídica Lucía Inés Coppa El objetivo de estas líneas es trazar una serie de coordenadas desde las cuales reflexionar acerca de la experiencia incipiente del Grupo de Trabajo Feminismos y Justicia Penal (INECIP), a partir del año 2018. Para ello, buscamos caracterizar en líneas generales algunos modos de vinculación, tensión y articulación entre los activismos feministas y el campo jurídico, indagando en particular en la revisión de los eventuales alcances de lo que se ha denominado el giro punitivo, que se acentúa a partir de la década de 1960. En ese sentido, planteamos la necesidad de una revisión crítica en torno a los desafíos y problemas que la asociación entre estrategias feministas y dinámicas específicas en el campo de la Justicia Penal supone en nuestro horizonte político. I. Lenguajes jurídicos y feminismo Las incursiones feministas en torno al derecho moderno supusieron una crítica radical a los supuestos universales y androcéntricos que han operado como base de las construcciones jurídicas modernas. Las ficciones universalistas ligadas a las figuraciones de lo humano, articuladas a la pretensión de neutralidad del discurso jurídico han sido constitutivas de una serie de exclusiones fundantes en el orden de las subjetividades pensables, contribuyendo a la negación de las desigualdades y asimetrías basadas en diferencias sexo-genéricas. Malena Costa (2016) apunta que, a partir de reformulaciones creativas, en sus lineamientos epistemológicos generales, los fe-

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minismos se basan en uno de los aspectos centrales de la crítica marxista del derecho, en el sentido de la crítica a la asunción estatal de la representación de una humanidad en términos universales, en desmedro de las particularidades de los individuos, consolidando una igualdad jurídica formal, así como las implicaciones concomitantes de este proceso de abstracción en las proyecciones subjetivas. Las revoluciones burguesas de fines de siglo XVIII habilitaron la emergencia y configuración paradigmática de las grandes Declaraciones de Derechos, siendo la Déclaration des Droits de la Femme et de la Citoyenne (Declaración de los derechos de la Mujer y de la Ciudadana) de Olympe de Gouges uno de los más extraordinarios acontecimientos simbólicos y sintomáticos de esta exclusión constitutiva. Los avances de los movimientos de mujeres durante la primera parte del siglo XX se asentaron en gran medida sobre la reivindicación de derechos en clave igualitaria, poniendo de manifiesto aquel androcentrismo implícito en categorías con pretensión de universalidad. Sin embargo, los derroteros de las vinculaciones entre los despliegues feministas y las lógicas jurídicas fueron configurando un espacio sintomático de tensiones emergentes a partir del mismo carácter contingente y arbitrario en la constitución misma de los sujetos del feminismo. La misma idea de Mujer como sujeto unívoco y categoría unitaria comenzó a ser erosionada desde reivindicaciones situadas y singulares que distaban que converger en una experiencia común de opresión. Judith Walkowitz (1982) ha afirmado con sagacidad que muchas de las reivindicaciones decimonónicas por los derechos de las mujeres han supuesto incursiones pioneras de mujeres en la esfera pública, pero, paradójicamente, en ocasiones la voz de esas mujeres vanguardistas que lograban irrumpir en el espacio público también obturaban las experiencias y trayectorias vitales y afectivas de otras. Tal es el caso que observa en relación al tráfico de mujeres, indagando en los procesos de resistencia a la regulación de la prostitución en Gran Bretaña y las movilizaciones organizadas en función de ello en las que convergían coaliciones de reformadores morales de clase media, feministas y trabajadores radicales exigiendo la revocación de la legislación sobre enfermedades contagiosas. A partir de ello, identifica el papel de las campañas abolicionistas como el acceso al espacio público para

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mujeres de clase media, observando como contradicciones y ambigüedades del emergente movimiento de mujeres el hecho de que un lenguaje melodramático de victimización femenina conducía inevitablemente a una privación de otras mujeres de cualquier factor activo de subjetividad. Los derroteros de los feminismos hegemónicos del siglo XX fueron siendo objeto de reelaboraciones críticas que se asentaban en las modalidades excluyentes de sus propias operaciones subjetivas, de la invocación de la categoría Mujer como no problemática o natural. En una elaboración crítica respecto de estas derivas que hace foco en las intersecciones de raza y clase, Chandra Mohanty (2008) puntualiza la necesidad de abordar simultáneamente dos proyectos en relación a los feminismos del tercer mundo: por un lado, la tarea de crítica interna de los feminismos hegemónicos de Occidente y, por el otro, la formulación de intereses y estrategias anclados en la especificidad cultural e histórica. La autora focaliza su interés en el primer punto y, en particular, en los mecanismos y dispositivos de producción de la mujer del tercer mundo como una especie de sujeto monolítico. En ese sentido, su propuesta dialoga con una perspectiva más amplia según la cual se postula que existe un estilo occidental de pensar lo no-occidental, como aspecto específico de entramados coloniales a partir de los cuales la diferencia emerge como una realidad inerte de la naturaleza. II. Razón punitiva en clave sexuada Hace algunos años David Garland (2006) sugería que se nos induce a analizar las políticas penales conforme al marco institucional vigente, a su plena actualidad, en vez de cuestionarlas, en lugar de preguntarnos en primer lugar la razón por la cual utilizamos y justificamos tales medidas. En definitiva, expresa, ‘las instituciones concentradas en el castigo nos proporcionan –de manera muy conveniente- respuestas preconcebidas a los interrogantes que despertaría la presencia del crimen en la sociedad’. En esa dirección, Tamar Pitch (2003) ha planteado el interrogante acerca de las modalidades en que los problemas y conflictos sociales llegan a ser identificados como materias que ameritan una respuesta punitiva, acompañadas por una tendencia al uso de lenguajes penales y de la perspectiva de la justicia

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penal para la articulación y formalización de las demandas y la canalización de los conflictos sociales. En particular en relación a las demandas feministas en clave punitiva esto supone que es la respuesta la que dicta en esta operación el modo en que el problema es construido. Pero, además, la formalización de esa vía es articulada con el reforzamiento de la adopción de un lenguaje de victimización, configurando las mujeres, sujetos marcados esencialmente por la vulnerabilidad que las constituye como víctimas. Sin embargo, como señala Ileana Arduino en relación a una especie de dicotomía ficcional entre el garantismo penal y un feminismo punitivo, los términos paradojales de esta vinculación se evidencian en tanto “suele haber nulo acompañamiento de la justicia garantista cuando quienes caen en el sistema penal son las mujeres en posición de victimarias” (2018:54); reactivando las sospechas acerca de las “trampas del poder punitivo”, expresión que intituló aquella compilación pionera en la materia1. Además, la reconducción de problemas sociales hacia la formalización de los mismos dentro del esquema víctima-victimario, funge como parte de una tendencia despolitizante en relación a los paradigmas que han focalizado el núcleo de su acción política hacia las estructuras de opresión en términos sexo-genéricos, individualizando problemáticas de acuerdo a los cánones del formalismo jurídicos y obstaculizando el despliegue de imaginaciones no punitivas en nuestras praxis políticas. Este problema se advierte en algunas de las orientaciones recientes en materia político-criminal que marcan el horizonte normativo de algunas propuestas tales como las que apuntan a la penalización del acoso sexual callejero2. Es quizás en casos de estas características que, entendemos, la pretensión de operacionalizar la perspectiva de género a través de un modo específico de asunción de las reivindicaciones feministas hace del proceso de victimización la única vía imaginable para contenerlas. Elizabeth Bernstein nos llama la atención a partir de sus investigaciones sobre el hecho de que, hacia la década de 1960, el [1] Birgin, Haydee (coomp.) (2000) Las trampas del poder punitivo. El género del Derecho Penal. Buenos Aires, Editorial Biblos. Colección Identidad, Mujer y Derecho.

[2] Para una lectura interesante al respecto en esa dirección Sheley, Erin (2018) “A broken windows theory of sexual assault enforcement”. The Journal of Criminal Law and Criminology.

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discurso de los derechos humanos “se ha vuelto un vehículo clave tanto para la transnacionalización de las políticas carcelarias como para la reincorporación de dichas políticas al terreno local bajo una apariencia feminista benevolente” (2014:282). La autora traza esta hipótesis en el marco de una serie de trabajos que han indagado sobre los procesos de encarcelamiento masivo como estrategia de control en los Estados Unidos y sugiere la necesidad de reponer las dimensiones sexo-genéricas en el análisis de la evolución de los castigos. En especial, para indagar cómo estos aspectos se han articulado con políticas punitivas contemporáneas en detrimento de modelos de justicia social. En ese sentido, asimismo, Tamar Pitch refería en líneas generales a la tendencia al uso de los lenguajes y perspectivas de la justicia penal para la articulación de demandas y formalización de conflictos, aun de manera concomitante a un cuestionamiento de la legitimidad de los sistemas de justicia (2003:125) A partir de investigaciones etnográficas sobre mercados sexuales, Dolores Juliano (2005) pone el foco en el contexto migratorio como factor clave para comprender el despliegue de nuevas retóricas punitivas. En ese sentido expone que, en una confluencia de prejuicios de base religiosa, étnicos y condicionamientos de clase, las mujeres que se insertan en economías informales, como las trabajadoras sexuales, padecen la mayor estigmatización en un contexto creciente de migraciones transnacionales. De modo que, según la autora, se entienden mejor los fenómenos ligados a la informalidad, la precarización y los intercambios sexo-comerciales si se los contextualiza y se los considera como un punto extremo de estigmatización que opera a través de la negación a la actividad de la condición y dignidad de trabajo como un gesto de violencia simbólica3. Juliano pone de manifiesto, asimismo, para el contexto de la Comunidad Europea, la relación inextricable que se establece conceptualmente [3] Para Juliano, esta estigmatización no se restringe al ejercicio del comercio sexual, sino que opera como modelo de control sobre la sexualidad femenina en general argumentando que ‘la desvalorización no es un problema que afecte sólo a los sectores estigmatizados, porque a través de la presión que se ejerce sobre ellos, en realidad lo que se procura, es disuadir a las restantes mujeres de apartarse de la norma. Es decir que la estigmatización de diferentes colectivos de mujeres es un eficaz mecanismo para controlar a las mujeres no estigmatizadas y disuadirlas de infringir los modelos vigentes” (2005:82)

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entre migración y delincuencia, relación que legitima y realimenta fobias sociales a través del Estado (2005:90). Sobre esta cuestión, Kapur (2005) argumenta que el mismo Estado-nación y el sujeto liberal son desafiados por el fenómeno contemporáneo de las migraciones y el cruce de fronteras y examina iniciativas estatales en el contexto de regulación de los movimientos de fronteras, entre las que evalúa la regulación legal internacional del trafficking así como el impacto de la US Anti-Trafficking Act 20004 en los derechos de las mujeres y los cruces de fronteras Estas iniciativas alientan respuestas estatales proteccionistas, que restringen la movilidad de las mujeres. También refuerzan las presuposiciones de que los movimientos de las mujeres son coercionados, fundamentalmente por fines sexuales y de explotación sexual, así como de las mujeres en sí mismas como víctimas indefensas, incapaces de decidir migrar. (2005:14)5 La cuestión de las fronteras y las migraciones, desplazamientos y cruces pueden ser revisados a partir de reposicionar entonces el lugar de la experiencia como constitutiva de una comprensión espacio-temporal diferenciada. Doreen Massey (1991) dirá al respecto que además de preguntarnos sobre la etnocentricidad de la idea de compresión espacio-temporal y su aceleración actual, debemos también interrogarnos acerca de sus causas: qué es lo que determina nuestro grado de movilidad y qué influencia nuestro sentido del espacio y del lugar. La compresión espacio-temporal se refiere al movimiento y la comunicación [4] El ‘Acta de Protección a las Víctimas de Trata y Violencia del año 2000’ define como objetivo el combate del tráfico de personas, especialmente en el mercado sexual, la esclavitud y la servidumbre involuntaria, así como la reautorización de ciertos programadas Federales para prevenir la violencia contra las mujeres y para otras cuestiones (la traducción es propia). “The Victims of Trafficking and Violence Protection Act of 2000 is an Act to combat trafficking in persons, especially into the sex trade, slavery, and involuntary servitude, to reauthorize certain Federal programs to prevent violence against women, and for other purposes” en https://www.state.gov/j/tip/laws/61124.htm [5] La traducción es propia.

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a través del espacio, a la extensión geográfica de las relaciones sociales, y a nuestra experiencia de todo ello. (1991:114) Una de las cuestiones centrales que esta perspectiva entraña es una crítica al etnocentrismo de los proyectos universalistas y liberales, en especial aquellos que se asientan en las bases de la legislación internacional y de derechos humanos. A partir de las investigaciones sobre las fronteras y los movimientos trasfronterizos de mujeres se busca analizar estos procesos en sus propios términos, contextualizados de acuerdo a su singularidad cultural e histórica. En ese sentido, Agustín (2008) hace hincapié en cómo la racionalidad en su sentido común hegemónico occidental es una construcción cultural y, en definitiva, la evaluación de la razonabilidad de los proyectos que orientan la política criminal está mediada por esa construcción en cuanto asume pretensiones universales. Es a través de un análisis legal poscolonial y feminista que se pueden abrirse vías críticas para revisar los métodos coloniales de dominación como un problema contemporáneo y reproducido de diferentes maneras, en especial a través de técnicas propias del liberalismo y el discurso de derechos como narrativas dominantes que en líneas generales han tendido a profundizar el esencialismo cultural y las retóricas del victimismo (Kapur, 2005). III. Balances y perspectivas en clave situada La intersección entre trayectorias en el activismo feminista y preocupaciones e intereses situados en los despliegues, estrategias y caracterizaciones en torno a la Justicia Penal nos exige entonces revisar críticamente las operaciones y lenguajes de la penalidad. Uno de los principales núcleos de esta revisión está constituido por las tensiones y articulaciones entre el feminismo y ciertas dinámicas y retóricas punitivas que organizaban parte de las reivindicaciones feministas en clave local (Arduino, 2018). En ese sentido, entendemos que estas preocupaciones están ligadas a las posibilidades subjetivas que nuestras experiencias y trayectorias implican. En ese sentido, advertimos la necesidad de revisar estas implicaciones a partir de la recuperación de producciones feministas de manera no lineal, con zigzagueos entre la historia de las mujeres, los feminismos decoloniales, las teorías

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jurídicas feministas y los análisis sobre el rol de las emociones en la política feminista. En La política cultural de las emociones, Sara Ahmed (2018) nos sugiere algunas coordenadas para pensar aspectos emotivos en clave política y hermenéutica a partir de las relaciones que establecemos en torno a pasiones de indignación y de qué modo reflexionamos sobre su estatuto en una política que es necesario pensar también desde el dolor. Los aspectos referidos nos reintroducen en un terreno como el de la política criminal con ciertas cautelas respecto de las proyecciones feministas, en especial cuando nuestras reivindicaciones son codificadas exclusivamente bajo la retórica de la victimización (Walklate, 2005). Más aún frente a la tendencia universalizante del lenguaje de derechos se vuelve necesario agudizar estrategias que, al mismo tiempo, nos permitan afianzar aquello que Haraway (1991) nos señalaba como estrategias de parcialidad, objetividades encarnadas, conocimientos situados y localizables. Para ello es fundamental que estas estrategias desborden los marcos formalizantes de los lenguajes jurídicos. Sin perjuicio de que sean estos los que organicen los discursos políticos contemporáneos más extendidos, las categorías jurídicas se nos presentan como debilitadas o carentes por sí mismas de capacidad interpretativa (Esposito, 2011). Como señala la antropóloga Cecilia Varela (2013) si bien la lectura en clave penal se revela como una herramienta poderosa de visibilización en la arena pública de los padecimientos de las mujeres, contiene ciertos límites a la hora de brindar claves de inteligibilidad respecto de procesos y relaciones sociales. Más allá de las implicaciones específicas de los debates suscitados en relación al campo jurídico, el reconocimiento de las emociones movilizadas en los debates sobre feminismos y políticas criminales es central para activar y tramar colectivamente imaginaciones que permitan dar las disputas por los sentidos que habilitan el avance de políticas represivas o nos reinsertan en sus propios lenguajes. En definitiva, los discursos políticos logran su eficacia porque se conectan con aspectos subjetivos que delinean nuestros temores y afectos. Los procesos jurídico-penales se articulan con una trama emotiva y sensibilidades sociales epocales y es reponiendo esta vinculación que el derecho penal emerge no sólo como una enumeración de actitudes sociales de reproche y del orden social que las genera, sino también como un discurso

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que produce ciertas formas de sujetos sexuales, arrojando la pregunta acerca de cómo el derecho criminal construye las sexualidades en varios sentidos y en relación y tensión con otro tipo de normatividades (Lacey, 1998) Difícilmente podamos atribuir la eficacia política de los discursos punitivos a una intencionalidad lineal y uniforme que se impone desde arriba sino que, como nos señala Sara Ahmed, suponen también una ligazón mediada entre emociones y politización, interpretaciones de sensaciones y sentimientos que deben ser rearticulados críticamente en el horizonte de una política y formas de conocimiento feminista y antirracista. En esta tarea, apelar a una dimensión excesiva de los esquemas y lenguajes jurídicos resulta ineludible, desbordando los presupuestos implícitos en la producción de discursos de verdad y recuperando las voces, trayectorias y experiencias heterogéneas capturadas por la formalización jurídico-penal.

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Referencias • •

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Pablo Stock Rojas: Licenciado en Historia, Universidad de Chile. Diplomado en AtenciĂłn Psicosocial, Universidad Complutense de Madrid. Activista y defensor de los Derechos Humanos. Actualmente cursa la MaestrĂa en Derechos Humanos de la Universidad Nacional de La Plata.

CAPÍTULO VIII

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La Ley Pascua y su excepcionalidad en materia penal Análisis de sus artículos 13 y 14 a la luz de los debates parlamentarios Pablo Stock Rojas Introducción El presente artículo está enmarcado dentro de un proyecto de investigación que tiene como objetivo analizar la pertinencia cultural y respecto a derecho de los artículos 13 y 14 de la ley nº 16.441 -más conocida como Ley Pascua-, ley del Estado chileno que opera solo en el territorio insular de Rapa Nui1 (Isla de Pascua, perteneciente administrativamente a Chile) y que considera medidas excepcionales en los ámbitos administrativo y jurídicopenal que se desarrollan en dicha isla. El objetivo de este artículo es, dentro de los marcos de la mencionada investigación, analizar los debates parlamentarios que dieron nacimiento a la Ley Pascua, esto con el fin de arrojar mayores luces sobre su pertinencia en los ámbitos antes descritos. En este territorio insular habita el pueblo rapa nui, y la ley 16.441 regula la relación del Estado de Chile con el territorio y el pueblo indígena, tanto en el ámbito jurídico como en el administrativo, estableciendo situaciones de excepción en ambos planos. En particular en el ámbito jurídico existe una normativa dentro de la ley que genera una excepción al código penal nacional, la cual está contenida principalmente en los artículos 13 y 14 de dicha ley. Las [1] En 2016 se ingresó un proyecto al Congreso Nacional con el objetivo de cambiar el nombre de la isla de “Isla de Pascua” a “Rapa Nui”, nombre original del territorio para el pueblo rapa nui. Actualmente el proyecto se encuentra en su segundo trámite, en la cámara de Senadores.

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medidas de excepción consideradas en estos artículos se traducen en rebajas en las condenas para cierto tipo de delitos cometidos en ese territorio por naturales de él y otorgan cierta discrecionalidad a los jueces para reducir las condenas privativas de libertad cuando estas sean menores a tres años. Esta excepción actualmente genera varias afectaciones, una de las cuales es la situación de vulnerabilidad y desigualdad ante la ley de los habitantes del territorio, y más específicamente de las mujeres ―víctimas más habituales en varios de los delitos considerados con rebaja de condena― frente a acciones vejatorias cometidas en su contra. Antecedentes históricos: Relación entre Rapa Nui y el Estado de Chile previo a la sanción de la Ley Pascua Rapa Nui, conocida internacionalmente como Isla de Pascua, es un territorio insular chileno ubicado en la Polinesia a 3700 km de Chile continental, aproximadamente frente al puerto de Caldera. La isla tiene una extensión de 163,6 km² y es de origen volcánico, contando con tres volcanes inactivos dentro de su limitada superficie. Rapa Nui tuvo su primer contacto documentado con la cultura occidental el día de pascua de 1722 al recalar en ella el holandés Jakob Roggeveen, y desde ese momento en adelante fue visitada en varias ocasiones por personeros del Virreinato del Perú y por marineros y piratas de varias nacionalidades, quienes la ocuparon como un punto de recalada en la ruta a Oceanía y diezmaron su cultura y población mediante el saqueo de sus recursos y el tráfico de esclavos. La relación entre el Estado chileno y Rapa Nui comenzó a escribirse de manera cuasi formal recién por la década de 1870, principalmente a instancias de los intereses del marinero de la Armada Policarpo Toro quien tenía pretensiones de obtener tierras en la isla. Hasta ese momento, si bien Rapa Nui no era parte formal de ningún Estado, la relación de la isla se desarrollaba principalmente con Francia a través de su colonia en Tahíti, quienes incluso incluían a Rapa Nui dentro de su Arzobispado basado en Papeete. Toro negoció con el Arzobispado de Tahíti para que cambiara la jurisdicción eclesiástica de la isla al arzobispado chileno, lo que junto con sus argumentos sobre la importancia estratégica de la isla convencieron al presidente Balmaceda de

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entregarle dinero para comprar tierras tanto a extranjeros como a rapa nui que ya se habían ofrecido a vender. Toro fue el encargado de redactar el Acuerdo de Voluntades entre el Estado de Chile y el Consejo de jefes rapa nui, el cual se firmó el 9 de septiembre de 1888. Este acto de cesión de soberanía a cambio de autonomía nunca fue ratificado por el Estado chileno, el cual no mostró un interés real por la isla hasta mediados del siglo XX. En 1895 Chile, después de un fallido proceso de colonización, arrendó la isla al empresario francés Enrique Merlet quien formó la Compañía Explotadora de Isla de Pascua. A la administración de Merlet se atribuyen toda clase de tropelías, como fueron la quema de plantaciones, trabajos forzados, maltratos, e incluso la muerte del rey rapa nui Riroroko (Yañez, 2004: 420). Merlet administró la isla durante 7 años, hasta que vendió su compañía a la firma inglesa Williamson, Balfour y cía., la cual explotó y administró de facto la isla entre 1903 y 1952. Los abusos y las arbitrariedades contra los rapa nui continuaron bajo la nueva administración -la que actuó prácticamente sin control del Estado- y sus consecuencias fueron extremadamente nefastas tanto para el Pueblo rapa nui como para el delicado ecosistema del lugar. Hacia 1929 el gobierno de Carlos Ibañez del Campo buscó por primera vez regularizar la propiedad de las tierras en la isla, esto ante el avance de las pretensiones de la Compañía Explotadora respecto de los títulos de dominio, pero no fue hasta 1933 que el fisco pudo inscribir legalmente las tierras de la isla en el Conservador de Bienes Raíces de Valparaíso con el fin de establecer el dominio fiscal sobre toda la isla. Si bien la inscripción fue publicada en el periódico El Heraldo de Valparaíso esto no significó la toma de conocimiento por parte de la población rapa nui en la isla, y por tanto no hubo oposición por parte de ellos que impidiera la inscripción. En 1936 la isla quedó finalmente bajo la dependencia de la Dirección del Litoral y de la Marina Mercante, estableciéndose con esto un reglamento que buscaba organizar los aspectos sociales de la isla bajo los usos continentales. Durante todo el periodo comprendido por la administración de la Compañía Explotadora de Isla de Pascua los rapa nui carecieron de cualquier derecho político y fueron marginados de toda garantía constitucional, estando de esta manera desprotegidos ante los abusos y atropellos cometidos por la administración de dicha

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compañía la que durante cincuenta años no sólo explotó a los habitantes de la isla, sino que también degradó el frágil ecosistema del lugar a través de la ganadería intensiva, llevándola casi al punto de no poder recuperarse. En 1953 se puso fin a la concesión de la Compañía en la isla pasando la administración de ésta a manos de la Armada, convirtiéndose en una gobernación naval por los próximos 11 años. Durante este periodo la población rapa nui experimentó una mejoría en su situación, esto a través de la instauración de un sistema de flete gratuito para los isleños, un aumento en los bienes disponibles, mejoras sanitarias, entrega de títulos provisorios a parejas jóvenes y educación primaria hasta 6to básico (12 años de edad). Sin embargo esta administración reincidió en varios de los abusos cometidos por las administraciones antecesoras, como fue el mantenimiento de la restricción de libre desplazamiento de los rapa nui en la isla, los lunes fiscales (día de trabajo gratuito a favor del fisco) y castigos arbitrarios a personas (Yañez, 2004: 422). También se instauró un toque de queda para la población indígena, quienes debían recluirse en sus casas a las 21:00 horas. La resistencia del pueblo rapa nui a los abusos fue constante durante toda la administración naval, tanto que en 1964 una rebelión liderada por el profesor isleño Alfonso Rapu puso desencadenó la retirada de la Armada de sus funciones administrativas en la isla. Este movimiento, junto con denunciar la tiranía existente en la isla, exigió que el pueblo rapa nui contase con todos los derechos ciudadanos que tenían el resto de los chilenos y chilenas, para lo cual incluso organizaron una elección de Alcalde al margen de la ley. Esta acción tuvo como respuesta una cuestionable reacción por parte de la Armada con elementos de violencia y abuso de poder, existen registros de castigos corporales con látigos y cadenas, aparte de corte de pelo a las mujeres. Estas situaciones fueron expuestas a la opinión pública a través de reportajes realizados por revistas y periódicos de la época, donde entrevistaron a distintos habitantes de la isla para que narraran lo que sucedía. Destaca en este sentido lo que declara don Mariano Pakarati a la revista Ercilla, señalando que este tipo de castigos no están de acuerdo con sus costumbres ancestrales, “con lo que hacían sus antepasados para administrar justicia” (BCN, 1966: 43), aduciendo claramente a la justificación cultural esgri-

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mida por la Armada en sus acciones. El conocimiento sobre esta y otras situaciones similares provocaron la alarma en el ejecutivo, que sintió que debía de una vez por todas regularizar la situación administrativa y jurídica de la isla. La presión surgió efecto en el Gobierno, y en 1966 después de un año de debates el Congreso promulgó la ley 16.441, más conocida como “Ley Pascua”. Historia y contenido Ley Pascua El primer proyecto de ley que da inicio al trámite sancionatorio de la Ley Pascua fue presentado por el ejecutivo en las postrimerías de la administración de Jorge Alessandri, siendo tipificado con urgencia. El hecho de comenzar el debate parlamentario sobre una ley tan compleja ad portas de un cambio de gobierno incita a pensar que desde un principio la creación de esta ley es una respuesta reactiva a una situación que, si bien se viene arrastrando desde hace varias décadas, había llegado a un punto de ebullición tal que era necesario dar una respuesta inmediata y contundente. Si bien uno de los objetivos de la creación de la ley es calmar los ánimos rebeldes en la isla, el reconocimiento de las causas que llevaron a tal rebelión -y por tanto la intención de remediarlas- está presente dentro de las discusiones parlamentarias que se darán en el Congreso. La inclusión de Rapa Nui dentro del régimen jurídico y administrativo del Estado de Chile es, según el ejecutivo, el inicio de la solución a los problemas de orden económico y social que aquejan a la isla y por tanto este es el objetivo principal de la ley. La regularización -que comprende la inclusión dentro del sistema jurídico y administrativo nacionales lo que se busca, las otras necesidades de la isla se resolverán después de realizado este paso. Esta inclusión se ve también sostenida como un remedio a la situación de apátridas que hasta ese momento aquejaba a la población local, los que como menciona Nancy Yañez con anterioridad a la Ley Pascua -tanto para efectos del derecho nacional como internacional- “no tenían nacionalidad y por tanto no eran considerados como sujetos de derecho por ningún ordenamiento jurídico” (Yañez, 2004: 422). Los objetivos generales comprendidos en el primer proyecto de ley circulan en torno a esta idea de inclusión. Estos, según consta en el primer mensaje presidencial,

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son: Crear la Comuna Sub-delegación (posteriormente Departamento) de Isla de Pascua, establecer la Municipalidad de Isla de Pascua y elegir junta de regidores y Alcalde, la reducción de tarifas de cabotaje, depositar las ganancias de la explotación de predios fiscales en la isla en un fondo administrado por la Intendencia de Valparaíso, cuyo fin es re invertir este dinero en obras en la isla, la creación del Juzgado de Letras -con normas especiales para el nombramiento de sus funcionarios y para la substanciación de los asuntos contenciosos y de jurisdicción voluntaria-, el establecimiento de un sistema electoral ad-hoc a la situación de aislamiento de la isla y la constitución del dominio privado y regulación del régimen de concesiones de tierras a personas naturales chilenas. La discusión parlamentaria para la sanción de la le ley tuvo una extensión de aproximadamente un año, pasando por tres trámites parlamentarios -primer y tercer trámite en la Cámara de Diputados, segundo trámite en la Cámara de Senadores-, con la participación de las comisiones de Constitución, Hacienda y Gobierno, y finalizando con un veto presidencial que en esencia modificó tres artículos: el artículo 38 -que versa sobre la titulación y la concesión de los terrenos fiscales- y los artículos 13 y 14, estos últimos objetos principales del presente artículo. Artículos 13 y 14 de la Ley Pascua Uno de los aspectos principales que regula la Ley Pascua tiene que ver con el sistema de administración de justicia en la isla, el cual contiene “normas de excepción que se tradujeron en considerar elementos culturales como circunstancias atenuantes de responsabilidad criminal” (Yañez, 2004: 422), las cuales están sancionadas en los artículos 13 y 14 de dicha ley. El artículo 13 refiere a que ante la ocurrencia de los delitos contemplados en los Títulos VII y IX del Libro Segundo del Código Penal -titulados Contra el Orden de las Familias y la Moralidad Pública y Contra la Propiedad respectivamente2-, cometidos por naturales de la [2] El Título VII del Libro Segundo del Código Penal considera como delitos el Aborto, Abandono de niños y personas desvalidas, Inducción al abandono de hogar, Violación, Abuso sexual, Producción de pornografía y Promoción de la prostitución. Por su parte el Título IX del mismo libro dispone como delitos el Robo con violencia, Robo con intimi-

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isla y en territorio de ella se castigará con una pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito que sean responsables. Esta norma de excepción es complementada con la dispuesta por el artículo 14, el cual le otorga discrecionalidad al Juez para determinar que hasta dos tercios de la condena en caso de penas de presidio, reclusión o prisión se cumplan fuera del establecimiento carcelario. En el proyecto de ley original presentado por la administración Alessandri ambos artículos aparecen con atribuciones más amplias que las que tendrán finalmente en la ley sancionada. En el caso del artículo 133 los debates parlamentarios se centraron principalmente en la pertinencia de la rebaja en la pena respecto de sus consecuencias y de su excepcionalidad respecto de la legislación nacional, pero todas las indicaciones que buscaron su modificación fueron rechazadas. El único cambio que registró el artículo 13 se produjo al final del trámite parlamentario a través de un veto presidencial limitando la aplicación de la norma solo a territorio Rapa Nui. Finalmente el artículo 13 quedó redactado de la siguiente manera: “En los delitos contemplados en los títulos VII y IX del Libro Segundo del Código Penal, cometidos por naturales de la Isla y en el territorio de ella, se impondrá la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sean responsables”. En lo que respecta al artículo 144 el debate parlamentario estuvo centrado principalmente en el cuestionamiento de las amdación, Robo por sorpresa, Robo en lugar habitado, Robo en lugar no habitado, Hurto, Abigeato, Receptación, Usurpación, Estafa, Apropiación indebida e Incendio.

[3] En el proyecto de ley original presentado por el ejecutivo el artículo 13 era el artículo 16, posteriormente fue el 15 y el 14 antes de su forma final. Su redacción original decía: “En los delitos contemplados en los Títulos VII y IX del Código Penal, cometidos por naturales de la Isla, se impondrá la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la Ley para el delito de que sean responsables”. [4] El artículo 14 de la Ley Pascua, originalmente artículo 17, decía en su redacción original: “En aquellos casos en que el Tribunal deba aplicar penas de presidio, reclusión o prisión podrá disponer que parte ellas puedan cumplirse fuera del establecimiento carcelario, fijando en la sentencia las condiciones de vida, trabajo y residencia que deba

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plias atribuciones y discrecionalidad que le entregaba al juez sobre las condiciones de cumplimiento de las penas. Con el espíritu de limitar estas atribuciones el artículo 14 fue modificado por el mismo veto presidencial que modificó el artículo 13. En él se critica el poder omnímodo que el artículo otorga al Juez, ya que cualquiera que sea la pena privativa de libertad que éste imponga podrá disponer que su cumplimiento total o parcial fuera de la cárcel, a la vez que permite que el beneficio sea revocado según la voluntad del mismo. Con la modificación la norma obliga al Juez a exigir el cumplimiento de al menos un tercio de la condena y estipula que la suspensión o revocación de este beneficio debe estar sostenido por una resolución fundada. Finalmente el artículo 14 quedó redactado de la siguiente manera: “En aquellos casos en que el Tribunal deba aplicar penas de presidio, reclusión o prisión podrá disponer que hasta dos tercios de ellas puedan cumplirse fuera del establecimiento carcelario, fijando en la sentencia las condiciones de trabajo y residencia que deba llevar el condenado y el tiempo por el cual se concede este beneficio, el que podrá suspenderse o revocarse por el Juez, de oficio o a petición de parte por medio de una resolución fundada, que se apoye en el incumplimiento de las condiciones impuestas”. Durante el debate que sancionó la ley, y en específico en lo que respecta a estos dos artículos, es posible encontrar mencionados dos principios que buscan justificar la necesidad de crear normas de excepción en Rapa Nui. Estos principios son los elementos culturales propios de la cultura rapa nui y las condiciones especiales que tiene la isla, principalmente respecto de su lejanía y aislamiento. Condiciones Especiales Las condiciones especiales que posee Rapa Nui aparecen mencionadas desde el primer mensaje presidencial que acompañó a la presentación del proyecto, y son principalmente la lejanía y el llevar el condenado y el tiempo por el cual se concede este beneficio, el que podrá suspenderse o revocarse por el Juez, de oficio o a petición de parte”.

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aislamiento de la isla. Estas condiciones justifican el abandono del Estado, y por tanto la permisividad con los abusos de las administraciones anteriores con los rapa nui. Buscando la no repetición de esta situación y un aumento en el grado de protección en derechos a los habitantes de la isla, el proyecto de ley considera estas mismas condiciones especiales -las que entiende también como las fuentes de los problemas actuales en Rapa Nui- y busca soslayarlas a través de disposiciones especiales y normas de excepción. Estas condiciones, según los parlamentarios, han provocado un retraso de la isla en términos jurídicos donde la resolución del ámbito contencioso aún se resuelve con respuestas anacrónicas a la justicia moderna, por lo que es menester llevar la Constitución a la isla. La existencia de estas condiciones especiales fundamenta las consideraciones excepcionales establecidas en el proyecto de ley, esto ya que para posibilitar los trámites administrativos y judiciales que deben realizarse en tan aislado territorio es menester añadir una legislación de excepción, adaptada “a la actual realidad política, social, económica y de todo orden de la Isla de Pascua” (BCN, 1966: 32). De esta justificación no solo se deriva que el aislamiento es una condición especial, si no que se entiende que esta condición incide en otros elementos de tipo cultural que es necesario considerar, aunque estos no se expliquen en detalle. Elementos Culturales Los elementos culturales aparecen mencionados durante todo el debate parlamentario con el fin de justificar las normas de excepción y otras disposiciones especiales, y sin embargo no se explica en ningún momento de los trámites parlamentarios el contenido estos elementos o porque su existencia modifica las sanciones para cierto tipo de delitos. En general estos elementos se dan por sentado, asumiendo que las disposiciones especiales de la ley tienen un correlato con ellos. Un ejemplo de esta situación es la intervención del diputado Leigh, quien dice: “[…] las condiciones especialísimas de la Isla, su lejanía del territorio continental, el derecho consuetudinario que en ella existe, las creencias y sicología de sus habitantes, las

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instituciones de orden familiar establecidas a través del tiempo, y las situaciones de todo orden imperantes en el territorio insular han tenido que ser debidamente consideradas en el proyecto”. (BCN, 1966: 31) Si bien el diputado Leigh se extiende en enumerar los elementos culturales que se supone están considerados en el proyecto de ley no queda claro, ni en el proyecto y ni en su discusión, a que se refiere la psicología o el derecho consuetudinario rapa nui, cuales son las creencias consideradas o las instituciones familiares analizadas. En ninguna parte del debate parlamentario o del trabajo de las comisiones se explica cómo o por que se consideró cada elemento, quienes en Rapa Nui definieron su contenido, y por qué a través de su consideración se llegó a determinar que era necesario aplicar el mismo sistema judicial que existe en el restos del territorio nacional pero con una rebaja en las penas de ciertos tipos de delitos. Quizá la única justificación tangible en que se utiliza la idea de estos elementos culturales durante el debate parlamentario es, irónicamente, el reconocimiento del desconocimiento de los mismos. En este sentido, y refiriéndose a las amplias atribuciones del juez contenidas en el proyecto original, el Senador Ampuero reflexiona que en lo que respecta a la noción de los delitos la “[…] la concepción del pascuense es totalmente diferente a la nuestra; las nociones morales que han inspirado determinadas legislaciones penales allá no existen”. (BCN, 1966: 112). La reflexión del Senado Ampuero entiende la incapacidad del sistema legislativo y punitivo chileno de interpretar el orden social rapa nui, razón por la cual él y otros legisladores abogan por otorgar amplias atribuciones al juez para que éste defina caso a caso en base a los elementos pertinentes y determinado sólo en parte por la estructura jurídica del continente. Esta falta de conocimiento (no subsanada por la labor parlamentaria) es en gran parte la justificación de los artículos 13 y 14 de la Ley Pascua. Más allá de la falta de definición y pertinencia de los elementos culturales que se supone aparecen considerados en la ley, la justificación que en base a ellos opera define el objetivo de las excepciones jurídicas. Sin embargo no todos los parlamentarios están de acuerdo con que el sistema propuesto por estos artículos sea el que mejor resuelva en base a las condiciones especiales y

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culturales, o el más pertinente de acuerdo a derecho. El diputado Millas en otra de sus intervenciones señala, por ejemplo, que no se va a poder aplicar el sistema jurídico como tal, el cual exige representación de abogados, los que no hay en la isla. A esto añade que teme que al “regir estas instituciones judiciales, más bien se van a crear delitos en lugar de evitarlos” (BCN, 1966: 48). Esta concepción es interesante puesto que deja en evidencia la falta de pertinencia de la implantación del sistema jurídico en la isla -no solo los artículos 13 y 14, el sistema completo-, esto ya que no reconoce la realidad local y sus características socioculturales, donde por ejemplo destaca la posibilidad de que haya delitos contenidos en la legislación que no son considerados como tales según el ordenamiento social rapa nui. Más allá de las dudas e incoherencias durante el debate los artículos fueron finalmente aprobados sin mayores modificaciones. Al parecer los parlamentarios entendieron que implantar este sistema era una solución incompleta, pero una solución al fin y al cabo, necesaria para frenar los abusos de las autoridades y la desprotección jurídica de los habitantes de la isla. En este sentido es posible remitirse a las declaraciones del senador Ampuero, quien durante la discusión del segundo trámite observó que “La legislación que ahora discutimos me parece buena en sentido puramente experimental (...) Es solo un paso adelante” (BCN, 1966: 111). Conclusiones Mediante del análisis de los debates parlamentarios y de la historia de la ley 16.441 se han podido rescatar varios elementos que alimentan una hipótesis respecto de la naturaleza de esta ley. El primero de estos elementos tiene que ver con las razones por las cual el gobierno de la época justifica la creación de la Ley Pascua, razones que en algunos casos se encuentran desarrolladas de manera explícita durante el debate parlamentario, pero acompañadas de otras motivaciones de fondo que por el momento solo es posible inducir. En concreto la motivación principal de la ley pareciese ser la situación coyuntural por la que atraviesa la isla en 1964, con una rebelión popular que acusa la tiranía de la administración naval que llevaba ya 11 años ejerciendo su autoridad. Si bien durante el debate se menciona reiteradamente la

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situación de subdesarrollo de la isla propiciada por el abandono histórico del Estado, la verdad es que la urgencia del proyecto de ley aparece permanentemente asociada a la necesidad de dar una respuesta contundente e inmediata a los problemas actuales de la isla en en ese momento. Lo que parece diferenciar la situación histórica de abandono y abusos que ha vivido Rapa Nui con las concesiones privadas (y que generó pobres respuestas del Estado) con la manifestación de este mismo problema bajo la tutela de la Armada es, que a diferencia de la primera situación, esta vez el Estado y su Gobierno son responsables directos de las vejaciones cometidas por sus Fuerzas Armadas. La responsabilidad directa se ve reflejada no solo en las acusaciones que emanan desde la isla, si no también en la recepción de estas por parte de la opinión pública, lo que a su vez ejerce más presión al Estado para que sea éste quien resuelva la situación. Pareciera por tanto que, si bien la ley busca resolver problemas históricos, responde tanto en su diseño como en su urgencia a una reacción estatal nacida desde la culpa y la necesidad de remendar el equívoco. Esta necesidad podría explicar en parte la facilidad con la que se promovieron a través de esta ley beneficios judiciales, administrativos y tributarios con los que no cuenta ningún otro Pueblo Indígena ni algún otro territorio dentro del país. El remedio que propone la Ley Pascua en términos administrativos y jurídicos no es una creación completamente sui generis del Estado Chileno, tiene también un correlato con el pensamiento de la época respecto del trato de los Estados con los Pueblos Indígenas. La corriente que pareciera tener más influencia en la concepción de esta ley es la del Indigenismo de integración, la cual propone un conjunto de políticas y prácticas que deben de realizarse por parte de los Estados con el fin de integrar a los pueblos indígenas a las sociedades modernas, promoviendo un cambio cultural planificado que respete y promueva los elementos culturales del pueblo indígena considerados como “positivos” por la sociedad occidental (Barabas, 2000). Esta línea de pensamiento surgida en México en la década del ‘40 -y cuyo máximo exponente el Instituto Nacional Indigenista de México, INI- si bien busca que los pueblos indígenas mejoren su situación de exclusión revirtiendo el abandono de los Estados, no promueve el reconocimiento de las particularidades de los mismos ni busca

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que estos pueblos tengan una participación activa en su autodeterminación y su relación con los Estados Nacionales. Alfonso Caso -primer director del INI- es muy claro en exponer el objetivo del indigenismo, el cual para él no es la preservación de las comunidades indígenas en tanto sus propias formas y valores culturales o el diálogo entre la la cultura dominante (representada por el Estado) y la cultura indígena. Para el Estado indigenista el principal objetivo “es acelerar la evolución de la comunidad indígena para integrarla cuanto antes -sin causar una desorganización en la propia comunidad- en la vida económica, cultural y política (...), [el] propósito es acelerar el cambio, por otra parte inevitable, que llevará a la comunidad indígena a transformarse en una comunidad campesina” (Caso, 1955: 594). Esta idea de integración a los beneficios de la ciudadanía moderna del pueblo indígena es claramente visible en los objetivos y procesos planteados por la Ley Pascua, cuyo fin explícito es la integración al Estado Chileno, pero donde el reconocimiento cultural es parcial y equívoco, como la consideración errada de elementos culturales. Aquí es posible suponer que incluso dentro de la línea indigenista de integración la Ley Pascua no cumple con el estándar esperado, esto ya que no cuenta con la intención real de considerar el sustrato cultural y social rapa nui en su diseño, ni siquiera considerando la consulta a expertos o desarrollando una comisión de trabajo que estudie la situación en Rapa Nui para informar a las comisiones que diseñaron y discutieron el proyecto de ley. Se puede decir que es una ley con elementos indigenistas pero sin un fondo sustanciado. Dentro de los elementos que más resaltan en la discusión de la ley se encuentran los las condiciones especiales de la isla y los elementos culturales del pueblo rapa nui. Estas concepciones son de alguna manera los ejes modeladores de la ley, y en consideración de ellos se disponen todas las políticas contenidas en esta, desde cómo integrar a sus habitantes al sistema nacional de sufragio hasta las ya consabidas excepciones jurídicas. Como se ha visto la pertinencia de los elementos culturales considerados es cuestionable, tanto desde el punto de vista de su contenido y relación tangible con la cultura rapa nui como desde su correlato en las disposiciones que presenta la ley. Por otro lado pareciera ser que las condiciones especiales de la isla, esto es principalmen-

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te su aislamiento y lejanía, son consideradas con mayor detalle y pertinencia, entendiéndose mediante ellas la justificación de muchas de las disposiciones de la ley como por ejemplo la necesidad de contar con un sistema de justicia más expedito o la doble función de los administradores de justicia (que por lo dispuesto en la ley ejercen también como notarios públicos). En particular lo que se refiere a la génesis de los artículos 13 y 14 de la Ley Pascua está determinado por los elementos antes mencionados. La necesidad de remediar una situación urgente y que afecta la imagen del Estado parece estar asociada, junto con las condiciones especiales de la isla, a la gestión de los beneficios en las condenas y en la discrecionalidad del juez. Estas disposiciones, más allá de estar basadas en elementos culturales que como se ha visto no están considerados de forma correcta, encuentran una justificación en la necesidad de regular el ámbito jurídico de la isla, el cual justamente por su falta de regularización anterior permitió el abuso y los tratos crueles por parte de las autoridades, en particular de la Armada. Los beneficios incluidos en este sistema adaptado parecen responder más al desconocimiento sobre la cultura rapa nui que a su consideración, como ya se ha señalado esta falta de interés de los parlamentarios en investigar y dialogar con el pueblo rapa nui está detrás de la gestación de los artículos 13 y 14 de la ley. Más allá de estas consideraciones la inclusión de los elementos culturales -aunque sea sólo como una noción- permite al Estado sentir y mostrar que responde a las demandas del pueblo originario tomando en cuenta su particularidad, tal y como puede verse en las declaraciones de múltiples parlamentarios. Al final la integración del pueblo rapa nui al sistema jurídico y penal chileno se consolida con esta ley, con beneficios asociados que de alguna manera pagan las culpas del Estado y facilitan su aplicación en tan aislado territorio, pero que en ningún caso se corresponden con los elementos culturales en los que se justifica su creación.

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Referencias

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Barabas, Alicia. (2000). “La construcción del indio como bárbaro: de la etnografía al indigenismo”. Alteridades, 10 (19), 9-20. Biblioteca del Congreso Nacional, BCN (1966). Historia de la ley, Ley 16.441 Crea la Comuna Subdelegación de Isla de Pascua. Santiago de Chile: BCN. Caso, Alfonso. (1955). “Los fines de la acción indigenista en México”. Revista Internacional del Trabajo, Vol. LII, Número 6, OIT, 591-598. Ministerio del Interior de Chile (1984). Ley 16441. En línea: https:// www.leychile.cl/N?i=28472&f=1984-05-18&p=. Consultado el 10 de enero de 2019. Ministerio Secretaría General de la Presidencia de Chile (2005). Constitución Política de la República de Chile (1980). En línea: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=242302. Consultado el 20 de febrero de 2019 Yañez, Nancy (2004). “El acuerdo de voluntades Estado de Chile – pueblo Rapa Nui: bases normativas para fundar la demanda de autonomía Rapa Nui”. En Aylwin O., José (comp.). Derechos Humanos y Pueblos Indígenas, tendencias internacionales y contexto chileno (pp. 419 a 428). Temuco: Instituto de Estudios Indígenas Universidad de la Frontera.

SECCIร N III

Administraciรณn y acceso a la justicia

María Natalia Echegoyemberry: Abogada, Universidad Nacional del Litoral y Psicóloga, Universidad de Palermo. Magíster en Salud Pública, Universidad de Buenos Aires. Candidata a Doctora en Psicología (UP) y Doctoranda en Ciencias Sociales (UBA). Trabaja en docencia e investigación en la Maestría de Gestión de Sistema y Servicios de Salud del Centro de Estudios Interdisciplinarios de la Universidad Nacional de Rosario (CEI-UNR).Trabaja en la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) en el área de Acceso a la Justicia y acción legal comunitaria. Forma parte de la Red Latinoamericana de Educación en Derechos Humanos. Felipe Mesel: Abogado, Universidad Nacional de La Plata. Candidato a Magíster en Ciencias Políticas y Sociología (FLACSO) y a Diplomado en Estudios SocioJurídicos del Suelo Urbano (UNAM- Lincoln Institute of Land Policy). Se ha desempeñado como Profesor en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP) y docente del Seminario de Grado “Derecho Crítico y Abogacía Popular”. Es abogado del área de Derecho a la Ciudad de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ). Pablo Vitale, Licenciado en Ciencia Política, Universidad de Buenos Aires. Especialista en Planificación y Gestión de Políticas Sociales (UBA) y candidato a Doctor en Ciencias Sociales (UBA). Docente de grado y posgrado en las Facultades de Ciencias Sociales y de Diseño, Arquitectura y Urbanismo (UBA) y en la Universidad Nacional de San Martín. Actualmente es Coordinador del Área de Derecho a la ciudad de ACIJ. Forma parte del Área de Estudios Urbanos (IIGG, FSOC-UBA) y del Área de Estudios sobre Fotografía (CCom, FSOC-UBA).

CAPÍTULO IX

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Empoderamiento legal Comunitario Fortaleciendo las capacidades comunitarias en contextos de segregación socio-urbana. Estudio de caso

M. Natalia Echegoyemberry Pablo Vitale Felipe Mesel Introducción Diferentes investigaciones han dado cuenta de cómo el desconocimiento del derecho, de las formas y de las vías existentes para la resolución de conflictos restringen el repertorio de acción de las comunidades en contextos de segregación socio-urbanas (ACIJ, 2013; MJyDH- ENAJ, 2016; MPF, 2016, OCCA, 2018). Por ello, en este trabajo proponemos y reivindicamos el empoderamiento legal comunitario (ELC) como una de las herramientas con potencialidad para mejorar las condiciones para acceder a la justicia a nivel local. Si bien el acceso a la justicia es un derecho fundamental, vinculado con la garantía de debido proceso legal y tutela judicial efectiva, éste no se encuentra garantizado para todas las personas en igualdad de condiciones; agravándose la situación para los grupos más vulnerabilizados en razón de género, por la identidad, expresión u orientación sexual, por la edad, la situación migratoria, la situación de pobreza o discapacidad, o por encontrarse en contextos de encierro, entre otros. Así, la existencia de múltiples barreras (geográficas, administrativas, burocráticas, simbólicas) limitan el acceso a la justicia impidiendo ejercer otros derechos como los económicos, sociales, culturales, ambientales (DESCA).

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En este marco, consideramos necesario contar con programas, planes y estrategias de ELC que permitan comenzar a revertir las barreras que enfrentan las personas, colectivos y comunidades desaventajadas. Desde la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), como estrategia de intervención, educación y empoderamiento legal para facilitar el acceso a la justicia de la población vulnerabilizada y fortalecer las capacidades comunitarias, elaboramos e implementamos el “Programa de Formación de Promotoras para el Acceso a la Justicia y el empoderamiento legal”, en Villa Inflamable, Argentina, durante el año 2017 y 2018. El empoderamiento legal comunitario1 En este apartado desarrollaremos brevemente qué entendemos por “empoderamiento legal comunitario” (ELC) sin pretender realizar una aproximación conceptual e histórica de las corrientes teóricas y los distintos modelos o disciplina que lo explican o utilizan. Por el contrario, brindaremos una definición operativa que nos permite observar las prácticas e intervenciones sociales que realizamos a través de un marco conceptual que nos guía. Una primera aproximación al concepto de ELC incluiría toda una modalidad de acciones -basadas en los derechos humanosque contribuyen, directa o indirectamente, a mejorar la situación de acceso a la justicia de las comunidades. Como señala Bercovich (2019), el término en el ámbito jurídico es relativamente nuevo. Golub y McQuay fueron pioneros en su utilización entendiendo que “implica usar el derecho para aumentar el control de las poblaciones sobre sus vidas” (Golub y McQuay, 2001: 135). En efecto, la revisión bibliográfica nos ha permitido identificar que los orígenes del concepto de “empoderamiento” a ciertos contextos de luchas llevadas a cabo por minorías raciales (movimiento afrodescendiente por los derechos civiles y políticos de la década de los ’60 en Estados Unidos) y de género (el feminismo norteamericano en la década de los ‘70). Algunas autoras entienden que el empoderamiento es un concepto ampliamente usado, [1] Por medio de un convenio interjurisdiccional (Nación, Provincia Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipalidad de Avellaneda) se realiza el primer monitoreo sistemático de gases básicos con el financiamiento de la Agencia de Cooperación del Gobierno del Japón. (JICA I 2001-2002)

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tanto por profesionales, movimientos sociales, gobiernos, académicos, y éste debe leerse en clave de “intervención social”, tiende a cuestionar el “saber experto” y aporta recursos a la comunidad, permitiendo el desarrollo de sus propias capacidades y genera transformación tanto en términos individuales como sociales (Bacqué y Biewener, 2016: 27). En cuanto a sus orígenes en la producción académica, el empoderamiento surgió vinculado a los estudios de género y la psicología comunitaria. Desde la perspectiva de género, el empoderamiento supone la capacidad de ganar autovalimiento y mayor poder de tomar decisiones en el ámbito doméstico-privado, pero a la par la capacidad de actuar eficazmente en la esfera pública. Desde la perspectiva de la psicología comunitaria, el empoderamiento es un proceso y mecanismos mediante los cuales las personas, las organizaciones y las comunidades ganan control sobre sus asuntos y les permite visibilizar y denunciar las relaciones de poder. Bacqué y Biewener (2013), identifican tres perspectivas para pensar al empoderamiento el enfoque radical, el estatal y el integrador. Por un lado, el enfoque “radical”, que corresponde a la práctica de organizaciones de base y movimientos sociales que ven al empoderamiento como la vía para acrecentar sus potencias y, de ese modo, pujar por el cambio social y la emancipación. Este enfoque radical, de base marxista, cuestiona las desigualdades estructurales, devela las relaciones de poder y las luchas de clase y se encuentra alineado con la pedagogía, psicología, y filosofía de la liberación de Paulo Freire, Martín Baró y Fals Borda. Por otro lado, el enfoque “estatal” centra su perspectiva en las reformas institucionales que pueden hacérsele al Estado para que garantice más derechos de una manera más eficiente, en miras a contener un espectro más amplio de derechos. Finalmente, podemos mencionar la existencia de un enfoque “articulador”, que centra su abordaje en la mancomunión de esfuerzos entre el Estado y la sociedad civil para tender hacia el mejoramiento de las condiciones de vida de los sectores postergados. En vistas a delimitar una definición operativa sobre “empoderamiento legal comunitario” entendemos que podemos pensarlo como un proceso de despliegue de estrategias de construcción y fortalecimiento de las capacidades jurídicas de las personas que, históricamente, no han tenido parte en el derecho ni han sido con-

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tadas por éste, aumentando así el poder de las comunidades para actuar y decidir por sí mismas. Como punto de partida, el proceso de ELC puede verse favorecido por un marco regulatorio que reconozca un amplio espectro de derechos fundamentales y por la implementación de políticas públicas que tiendan a revertir las desigualdades estructurales. También puede pensarse como un proceso que promueve el conocimiento de la comunidad acerca de la estructura de sus derechos, la “juridificación” de los conflictos, en palabras de Azuela (1989). El ELC serviría para la formulación de problemáticas sociales en lenguaje de derechos, la búsqueda de alternativas diferenciadas para la solución de los conflictos y, en consecuencia, la disputa por hacerse parte del campo jurídico. El empoderamiento consiste en la acción mancomunada entre profesionales y clases populares, en la que los profesionales ofrecen herramientas específicas pero, a su vez, se alimentan de las experiencias vividas por las comunidades en relación al derecho, entendiendo que la solución a la vulneración de derechos no está dada solamente por el trabajo del profesional. En este sentido, el empoderamiento es una estrategia para “profanizar” el saber del derecho, el uso del mismo y, de este modo, la capacidad para su transformación. El ELC lo visibilizamos como una construcción dialógica en la que los titulares del saber técnico ofrecen herramientas específicas, pero a su vez, se alimentan de las experiencias narradas por las comunidades que, en principio, no disponen del derecho a disputar el sentido legítimo del derecho. A la vez que reconoce y legitima la existencia de “prácticas silenciadas” que desarrolla la comunidad. A la vez, como una metodología en la que la comunidad asume un rol protagónico ya que participa activamente en la identificación y reconocimiento de los conflictos, formulando sus propios diagnósticos y determinando sus necesidades, los intereses y recursos disponibles, para luego buscar y emplear las estrategias más apropiadas en pos de su resolución. Finalmente, consideramos que las estrategias de empoderamiento legal deben tender, por consiguiente, a producir organización y movilización en la comunidad, en lugar de inhibirlas, o neutralizarlas. En este sentido, la Comisión para el Empoderamiento Legal de los Pobres (Comisión, 2008) incluye como elementos centrales del ELC la identidad y participación comunitaria. Otros elementos comunes

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que encontramos en las definiciones es que busca generar o incrementar las capacidades comunitarias; fortalece el rol de las comunidades, facilita el acceso a la justicia, permite el conocimiento de derechos, el uso de los mecanismos formales o alternativos, y permite generar cambios en el tiempo. Entre las estrategias posibles de empoderamiento es posible identificar acciones y prácticas tan variadas como: la judicialización de conflictos sociales (el litigio de interés público); el acompañamiento y asistencia legal gratuita; las instancias de capacitación jurídica (talleres, asambleas barriales); la abogacía pro bono, las clínicas jurídicas de interés público, la formación de facilitadores/as judiciales, los paralegales o extensionismo jurídico, el cabildeo, entre otras. Objetivos y metodología utilizada Para el estudio de caso se utilizó la metodología de Investigación-Acción Participativa (IAP), entendida como un proceso doble y simultáneo de construcción de conocimiento y de intervención. Adoptar esta perspectiva implicó un abordaje de la investigación que priorizó la participación de los actores implicados en los procesos estudiados. Tuvo como objetivo analizar y describir el uso de herramientas y estrategias legales, así como el desarrollo de prácticas de empoderamiento legal y de promoción de un efectivo acceso a la justicia. Asimismo, se propuso fortalecer a las personas, colectivos y comunidades cuyos derechos son vulnerados, así como incidir en el diseño y la adopción de políticas públicas por parte de diversos actores estatales para contribuir a mejorar las condiciones para un efectivo acceso a la justicia, y con ello aportar al proceso de reversión de la situación de segregación existente. El contexto comunitario Entendemos que las prácticas no pueden ser disociadas de los significados que le son atribuidos en un contexto específico. Por ello, brevemente en este sub-apartado mencionaremos el contexto en el que se inserta la estrategia de promoción de derechos y empoderamiento jurídico que desarrollamos en Villa Inflamable. El Programa de formación de promotoras para el acceso a la jus-

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ticia se implementa en el marco de lo que se denomina el conflicto Riachuelo donde los derechos de acceso (información, participación y acceso a la justicia) se encuentran ampliamente restringidos para la ciudadanía. En efecto, en julio 2004 un grupo de personas residentes en Villa Inflamable y profesionales de la salud, presentaron una demanda contra el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 44 empresas, en relación a los impactos de la gravísima situación de contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo. Dando lugar a lo que se conoce como la causa “Mendoza”, los actores reclamaron el cese de la contaminación ambiental, la recomposición del daño, la creación de un fondo para financiar el saneamiento de la cuenca y el resarcimiento económico por los daños y perjuicios sufridos por la contaminación. A raíz de ello, en julio 2008 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) dictó un fallo que ha sido señalado como uno de los más trascendentes en materia ambiental en la región, por medio del cual determina la responsabilidad de los demandados y se los condena a sanear el riachuelo. Asimismo, entre las decisiones adoptadas judicialmente se encuentra la de la relocalización de Villa Inflamable. Sin embargo, a casi diez años del fallo, aún no se han relocalizado estas familias, ni se ha optado por su reurbanización, ni tampoco se han hecho obras significativas para mejorar la grave situación de infraestructura y servicios en el propio barrio. La población continúa con escasa participación social en los procesos que impactan sobre sus condiciones de vida (OCCA,CEJA,2018). Se puede señalar que Villa Inflamable presenta una situación sumamente deficiente en materia de infraestructura básica (sin acceso a agua segura, ni servicios de cloacas), además que las proximidades al polo petroquímico de la población hace que ésta se encuentre expuesta a contaminación y riesgos por accidentes tecnológicos industriales (JICA; 2001).2 En este contexto de vulneración de derechos fundamentales, ACIJ hace más de ocho años viene interviniendo para asegurar que la ciudadanía [2] ACIJ y otros c/ Acumar y Municipio de Avellaneda s/amparo”. Resolución de fecha 4 de Noviembre de 2013 el Juez Federal en lo Criminal y Correccional nro. 2 de Morón Disponible en: http://acij.org.ar/la-justicia-obligo-al-municipio-de-avellaneda-a-garantizar-el-derecho-a-la-informacion-y-participacionde-los-vecinos-de-villa-inflamable/

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de Villa Inflamable puedan participar en los procesos que impactan en sus vidas (a través de herramientas como el litigio estratégico3), puedan acceder a información para poder decidir, para lo cual es fundamental que la población pueda conocer sus derecho, los mecanismos y modos de ejercerlos. Por ello, decidió implementar una estrategia de promoción y educación legal tendiente a incrementar el repertorio de acción de las comunidades que residen en Villa Inflamable. Estrategia de empoderamiento legal comunitario: Acerca del Programa Durante el ciclo de Formación (2017 - 2018) participaron más de 30 mujeres titulares del Programa Ingreso Social con Trabajo, de Ellas Hacen y de argentina trabaja que residen en Dock Sud. Se articuló para la acreditación de la formación con la Secretaría de Extensión de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de la Plata (UNLP), el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación y la Dirección Nacional de Promoción y Fortalecimiento para el acceso a la justicia del Ministerio de Justicia y DDHH de la Nación. El Programa contó con un abordaje teórico, práctico y crítico. El abordaje teórico proporcionó los elementos para “conocer el derecho” y la estructura de derechos garantizados por el sistema legal y su vinculación con las condiciones materiales de vida. El abordaje práctico apuntó al “Uso el derecho” y permitió que en cada clases brindáramos herramientas, recursos y formas de gestionar los conflictos en el contexto local. El abordaje crítico permitió reflexionar sobre la necesidad de “Transformar el derecho”, cuando el derecho no es justo. Así se logró que en cada clase las promotoras identificaran los aspectos críticos del derecho o de su forma de implementación y generamos propuestas de políticas públicas para revertir los problemas. [3] El “Acuerdo” es una iniciativa de organizaciones de la sociedad civil, instituciones públicas, académicas y referentes de grupos desaventajados que busca promover una agenda integral de reformas para garantizar un acceso igualitario a la justicia y hacer efectivos los derechos de la población. El documento consolidado contiene 120 propuestas de políticas públicas en materia de acceso a la justicia que han sido consensuadas entre más de 70 organizaciones del país y contiene un apartado específico de propuestas de políticas públicas para facilitar el empoderamiento legal.

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Resultados preliminares de la estrategia de empoderamiento legal comunitario A continuación, se presentan algunos resultados preliminares del estudio de caso. El Programa contribuyó al conocimiento del derecho por parte de las promotoras y que éstas se puedan constituir como replicadoras de sus aprendizajes en sus comunidades. A su vez, facilitó e incrementó el acceso a la justicia y los vínculos con las instituciones públicas. Fue señalado por las participantes del programa que éste permitió la adquisición de habilidades y conocimientos básicos para defenderse y reclamar. También fue señalado que el programa permitió el conocimiento de los mecanismos y procedimientos para la defensa de sus derechos, la identificación de organismos y agencias responsables frente a las necesidades jurídicas insatisfechas, las barreras y/o vulneraciones de las que son víctimas. En las etapas iniciales del programa se les preguntó a las participantes qué era para ellas el derecho y para que les servía. Algunas expresaron: “(...)el derecho es un beneficio que las personas tienen para vivir dignamente, sin ser sometidos a la esclavitud”(Id 2); “(...)es algo que poseen las personas y sirve para lograr una mejor forma de vida y conseguir así una igualdad”(Id.1); “(...) es poder decir lo que uno siente. Sirve para que hagamos valer nuestra opinión” (Id.3). En los relatos aparece el derecho como algo distante de su realidad, una herramienta que sirve, pero que no utilizan, o incluso en algunos casos se señaló “que nos juega en contra” (Id.4). La mayoría de las participantes, en las clases iniciales, mencionaron el derecho a votar - ninguna mencionó derecho a ser elegida-. En esta concepción la idea de ciudadanía se encuentra reducida a una ciudadanía más de tipo electoral o política. Los DESCA aparecían invisibilizados en los discursos iniciales, salvo en quienes se desempeñaban, con anterioridad al curso, como referentes barriales. Algunas señalaron que “(...) el derecho sirve para denunciar”(Id.5), “(...)en caso de violencia denuncias en la comisaría”, “(...) sirve para la seguridad (Id.1)”. En los relatos el derecho se encuentra más vinculado al control social. Luego de haber atravesado un tramo de formación en derechos y de la puesta en práctica de algunas herramientas como el pedido de información pública, elaboración de notas,

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participación en mesas barriales y a partir de la cercanía con distintos funcionarios del estado que participaron de las capacitaciones (ATAJO; Defensoría General de la Nación). Se comenzó a percibir en los discursos de las promotoras la idea de “exigibilidad” de los derechos. Algunas de las participantes expresaron que: “pudimos salir del “no sé”, ahora sabemos cuáles son nuestros derechos y podemos pararnos distintas”(Id.7); “aprendí yo y ayudo a mi hijo y mi familia con lo que sé, pero ahora voy a poder ayudar a la comunidad”(Id.5); “me sirvió para pasar de la indignación a saber que tenemos dignidad y que la tienen que respetar, el Estado tiene que hacer, y es nuestra responsabilidad también reclamar”(Id.2), “aunque no consigamos nada al menos sabemos que tenemos derecho y cuando nos están diciendo una cosa por otra”(Id.3), “ahora sé cuántos derechos nos están negando los jueces y los políticos“(Id.1), “uno se siente primeramente firme, ahora nos tienen que escuchar”(Id.4). Se puede observar en el discurso de las participantes del programa que el derecho deja de ser una abstracción, para pasar a ser una herramienta para legitimar y hacer efectivo lo que enuncia. Cambia la percepción de lo que son los derechos y de su utilidad. A la par que se perfila una identidad grupal vinculada con la promoción de los derechos y la necesidad de que otros miembros de la comunidad accedan al conocimiento de derechos y a su uso. Les permitió también poder gestionar por sí solas reclamos, solicitudes de acceso a la información pública ante las instituciones u organismos competentes, realizaron acciones básicas de promoción y difusión de derechos, relevamientos socioeconómicos, favoreciendo el acceso a información básica a otros miembros de la comunidad. Cabe destacar, que la formación además incrementó el nivel de participación de las promotoras en las problemáticas del barrio (participaron en mesas de discusión, en audiencias públicas, formularon reclamos ante organismos públicos, entes de control, participaron en reuniones académicas, mesas por el acceso a la justicia, resolvieron aspectos de sus propias problemáticas, realizaron relevamientos socio-económicos, entre otras). Todo esto a su vez, redundó en incrementar los niveles de organización en un contexto donde la demanda colectiva aún no se encuentra visibilizada. Las promotoras trabajaron

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en la organización de acciones de fortalecimiento comunitario, identificando formas y modos de comunicación con los distintos miembros de la comunidad, identificaron redes formales e informales para mejorar el acceso a la justicia y los factores protectores y obstaculizadores del acceso a la justicia. Participaron de investigaciones y diagnósticos en el marco del Observatorio Regional de Conflictividad Civil y Acceso a la Justicia (OCCA) que coordina el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). Consideramos que las prácticas mencionadas contribuyen a la amplificación del repertorio de acción y contribuyeron a que puedan historizar sus propios procesos de lucha, contar su propia historia, sus diagnósticos y sus propuestas. Las promotoras participaron de mesas de discusión con distintos actores estatales y no estatales (Mesas sobre los usos del derecho), discusiones con líderes globales (The Elders), jornadas y talleres de identificación de problemas de acceso a la justicia, intercambio de experiencias con otras organizaciones de la sociedad civil que integran la red global Namati. Estas prácticas han generado un marco de oportunidad a partir de la confluencia efectiva de actores en los procesos de estudio, y las variadas articulaciones que estuvieron implicadas en las actividades de promoción de acceso a la justicia y de empoderamiento legal. Las participantes del programa pudieron percibirse a sí mismas como sujetos con derecho a reclamar por sus derechos y participar en instancias de discusión sobre los problemas de acceso a la justicia de su comunidad. Se produjeron cambios subjetivos que se expresan en el relato de éstas, así por ejemplo: ”ya no me pueden decir una cosa por otra”(Id.3), ahora me paro diferente frente a un empleado del estado”(Id.6), “nos tienen que escuchar y tomarse el tiempo para entender y resolver como dice la ley“(Id.9), “ahora me doy cuenta que tengo derechos”(Id.11), “tengo derecho a reclamar y a hacer valer mis derechos”(Id.8) , “mis derechos también valen”(Id. 12), “nos tienen que escuchar”(Id.2). Las promotoras participaron activamente la elaboración de diagnósticos en materia de acceso a la justicia, y en la generación propuestas de solución que recoge el “Acuerdo por el Acceso a la Justicia”� y participaron en la presentación pública que se hizo en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación.

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Algunas lecciones aprendidas Consideramos importante poder compartir algunas lecciones aprendidas a partir de la realización de prácticas sociales de ELC en contexto de segregación socio-urbana. Primeramente, es necesario señalar que las intervenciones no son neutras y que no toda intervención en territorio empodera a las comunidades, sino por el contrario puede restar poder a éstas en la lucha por la reivindicación de sus derechos. Esto sucede cuando la priorización de las estrategias no intervienen las comunidades, y se definen las intervenciones de manera vertical y normativa, apareciendo las personas como meros depositarios pasivos de políticas públicas diseñadas por otros, sin intervención social. Las personas aparecen como objeto de protección, beneficios o asistencia y no como sujetos de derecho. En segundo lugar, consideramos que en estos procesos resulta difícil medir en términos cuantitativos el impacto de la estrategia y definir cuánto de ésta sirvió para mejorar la calidad de vida de las comunidades. Teniendo en cuenta que este aspecto, requiere de políticas públicas que aborden los grandes problemas estructurales. Por ello, proponemos considerar el ELC desde la mirada del paradigma de la complejidad, en el sentido que sostiene Morín, donde no hay una lógica lineal de causa-efecto. De ahí la importancia de analizar el proceso en sí, no necesariamente vinculado con sus resultados o productos, si bien estos son muy relevantes. Entender el ELC como un proceso complejo nos lleva a pensar que al momento de replicar estas estrategias, o escalarlas a un nivel más amplio, tengamos en cuenta que: intervenciones que pueden servir en un contexto, pueden no tener impactos o efectos en otro contexto similar. Por ello las intervenciones deben ser “situadas” y definidas “con” las comunidades y no “para” las comunidades. En nuestra concepción el ELC se encuentra estrechamente unido a la idea de ciudadanía social y por lo tanto, debe ir acompañado de procesos de constitución y restitución de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA). Por ello, no es suficiente el ELC si a la par no se desencadenan procesos de empoderamiento e intervención político y social. Las organizaciones de la sociedad civil y organizaciones de base tiene un rol primordial en facilitar el acceso a la justicia, pero éste debe pensarse no sólo desde la dimensión individual, sino a nivel estructural como ya fue

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mencionado. Esta mirada debe estar presente en todo el diseño de la estrategia, aún cuando las posibilidades de incidir en este nivel se vea limitado por la coyuntura política y económica. Debe incluir necesariamente la dimensión de interseccionalidad de género en las prácticas de ELC y tender a visibilizar las distintas opresiones (por etnia, género -expresión, orientación, identidad- , situación de pobreza, discapacidad, edad, entre otras). Pudimos corroborar que el ELC genera las precondiciones para el acceso a la justicia, mediante el incremento del conocimiento del derecho, y la utilización de mecanismos de la justicia formal, pero es necesario incluir otros usos alternativos del derecho. A su vez, entendemos que no habrá empoderamiento si no hay desplazamiento y transferencia del poder desde el estado -que cuenta con el monopolio de los recursos de reconocimientohacia las personas, colectivos y comunidades Las intervenciones en las comunidades vulnerabilizadas en términos socio-económicos debe incluir un programa de alfabetización digital y de acceso a tecnología de la información y comunicación (TIC), que permita achicar la brecha digital en el uso de éstas, teniendo en cuenta que el poder de apropiación de bienes culturales, se encuentra estrechamente vinculado con la posesión de bienes económicos. Es necesario también que la participación comunitaria esté garantizada desde el inicio en la generación de contenidos y priorización de temas. Es necesario que se piensen formas para la institucionalidad y la sustentabilidad en el tiempo de la estrategia de empoderamiento jurídico. Es importante el entrecruzamiento de saberes técnicos, políticos, comunitarios, en la definición de la estrategia de empoderamiento legal. No podemos empoderar si no estamos dispuestos a desmonopolizar el derecho de las/os abogadas/os y operadores de justicia. El empoderamiento facilita la constitución de ciudadanía social y debe facilitar la expresión de las demandas sociales en lenguaje de derecho. El ELC no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar la inclusión y desarrollo de las personas, colectivos y comunidades en situación de segregación socio-urbana. El empoderamiento debe vehiculizar los derechos de acceso: a la justicia, a la educación, participación, e información. A la vez, permite comprender en profundidad cómo se da el proceso

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de transferencia de conocimientos, traducción y apropiación diferencial por parte de las comunidades y cómo operan algunos nudos críticos en el acceso a la justicia desde la perspectiva de los propios actores sociales. Finalmente, se considera relevante impulsar espacios de discusión, debate, visibilización e incidencia en torno a los procesos de empoderamiento legal y el acceso a la justicia de las comunidades, para que éstas puedan “conocer, usar y transformar el derecho”. En efecto, los resultados preliminares analizados, permiten afirmar que el empoderamiento sirvió para fortalecer las capacidades comunitarias para el conocimiento, ejercicio y reivindicación de derechos en contextos de segregación socio-urbana.

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Referencias

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José María Lezcano: Abogado, procurado y escribano, Universidad Nacional de La Plata. Mediador de la Provincia de Buenos Aires. Profesor de Teoría del Conflicto, de Introducción a la Sociología y de Sociología Jurídica, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Docente de Seminarios de Grado de Derecho Informático (UNLP). Docente invitado en cursos y seminarios de posgrado en la Universidad de la República de Uruguay y Especialización en Derecho Empresario de la Universidad Nacional del Sur. Se desempeña profesionalmente como Abogado y Mediador. Es coautor del Libro “Redes Sociales y Derechos”, entre otros, y autor y coautor de varios artículos de investigación en el área de Informática y Derecho. Ernesto Liceda: Procurador y Abogado, Universidad Nacional de La Plata. Docente de Introducción a la Sociología y de seminarios de grado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP. Coautor del Libro “Redes Sociales y Derechos” y autor de diversos artículos en revistas científicas. Miembro de varios proyectos de Investigación sobre temás de derecho, informática y organización judicial.

CAPÍTULO X

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Anotaciones preliminares para un diagnóstico situacional de la digitalización del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires José M. Lezcano Ernesto Liceda Introducción Este trabajo esboza algunas anotaciones iniciales de puntos de interés de investigación ―y posibilidades de intervención a partir de resultados― sobre el estado actual y desarrollo del proceso de digitalización del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.1 Desde el Grupo de Estudios de la Complejidad en la Sociedad de la Información (GECSI) comenzamos los primeros encuentros de discusión e identificación de diversos problemas propios del tránsito por un estadío de profundo cambio socio-cultural, particularmente de práctica profesional, así como distintas preguntas que creemos resultan necesarias realizar mientras va ocurriendo el proceso mismo. Es que a partir de la Acordada 3886/2018, a mediados del año 2018 comenzó una nueva etapa de carácter obligatoria, en el proceso incorporación de tecnologías digitales en la administración de justicia. Ésta involucra tanto a los operadores dentro del poder judicial como a los distintos auxiliares de la justicia tales como los abogados, peritos y algunos organismos públicos y privados (Banco de la Provincia, registros provinciales, entre otros). [1] El proyecto de trabajo que aquí se presenta se conforma por un equipo de investigación, conformado preeliminarmente por la abog. Luciana Gatti, Abog. Joaquín Gerber y Abog. Marina Flammini que realizaron el trabajo de campo, y otros docentes y alumnos que también integraron reuniones de discusión y análisis en el GECSI.

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Aquí se desarrollan algunos antecedentes de investigación así como el estado normativo y doctrinario sobre la cuestión, a partir de los cuales -basados en los resultados obtenidos en la investigación preliminar en marcha- se delinearán las futuras líneas de análisis. Metodológicamente se trabajará en la recolección y construcción de información a fin de lograr identificar fortalezas y debilidades así como oportunidades y amenazas en la implementación de tecnologías digitales en el Poder Judicial provincial. El problema El contexto socio cultural contemporáneo se encuentra signado por una fuerte incorporación de tecnologías digitales en el modo y la forma en que se realizan procesos y acciones sociales. Si bien consideramos que no hay una relación sociedad-tecnología como si se tratara de dos cosas separadas, donde nuestras sociedades son tecnológicas, tanto como nuestras tecnologías sociales (Thomas, et. al., 2013), la característica de acelerada velocidad de innovación y desarrollo de las tecnologías digitales en la actualidad, presenta problemas de comprensión, interpretación y análisis que marca una singularidad de explicación del nuevo proceso civilizador actual. Esto que algunos autores refieren como un nuevo proceso civilizador (Doueihi, 2010), trae lógicamente nuevos tipos de interacción subjetiva generados por las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC), cuya precisión de significado varía y complejiza en función del objeto de estudio que se aborde. A partir de la inmediatez en las comunicaciones, la digitalización, la ubicuidad y la sofisticación de mecanismos de control -por mencionar algunos aspectos-, dicho proceso impone transformaciones socio-técnicas muy importantes, entre las cuales se encuentra el objeto de nuestro análisis, el modo en el que el Estado y los operadores jurídicos brindan el servicio de administración de justicia a partir de los cambios tecnológicos que implica un programa de gestión digital, como el que se está llevando a cabo en la Provincia de Buenos Aires. Uno de los objetivos de este trabajo es presentar diversos marcos teóricos que abordan la tecnología y la sociedad ―y por

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ende, el cambio social―, sobre los cuales es necesario profundizar, no sólo a través de la lectura, sino también presentando las evidencias empíricas que el trabajo de campo y el transitar metodológico nos permitan aportar. Las nociones de gobierno electrónico como punto de partida En los últimos años, la modernización de la administración política se ha apoyado fuertemente en la incorporación de tecnologías de la información y comunicación (TIC’s) a los procesos y servicios gubernamentales. Pero cabe señalar que una adecuada transformación del gobierno mediante el uso de TIC’s requiere de cambios institucionales y organizacionales complejos y no simplemente de la adquisición de hardware y software. Aquellas ideas y conceptos implicados en el llamado Gobierno Electrónico2 resultan propios de la función del Estado como organización burocrática orientada a brindar un servicio, por ende incluye al Poder Judicial en tanto estructura organizada que incorpora TIC en sus prácticas. Actualmente nos encontramos ante distintos avances en esta materia en los diferentes Estados. En líneas generales los autores han clasificado las distintas líneas de Gobierno electrónico dependiendo de la relación que se produzca por medio de las tecnologías, en este sentido podemos ver, a modo de ejemplo, las siguientes posibilidades: Gobierno-Gobierno (G2G), Gobierno-Empleados (G2E), Gobierno-Empresas (G2B), Gobierno-Ciudadanos (G2C), Gobierno-Visitantes (G2V).3 En nuestra región se registran algunos casos de implementación del gobierno electrónico a distintos niveles. A modo de ejemplo podemos ver en el Estado Municipal (de La Plata) el portal de

[2] Señalamos que en este texto, al referirnos al gobierno electrónico (GE) involucramos Gobierno Digital, Gobierno Abierto, Gobierno en Red, Administración Electrónica y otras denominaciones afines que se han construido a partir de algunos referentes teóricos y políticos pero enmarcados en el cambio en la organización y acción de las funciones del Estado a través de las tecnologías digitales. [3] Para una aproximación al tema puede consultarse, entre otros, Piana (2007) y Rodríguez, et. al. (2015).

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autogestión de la Agencia de Recaudación Platense4 que queda enmarcado, dentro de los distintos niveles de gobierno electrónico, en una relación G2C (gobierno-ciudadanos). A nivel provincial podemos citar al portal Provincia de Buenos Aires Compras (PBAC) que es un sistema electrónico de compras y contrataciones del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, particularmente utilizado para la gestión de Compras y Contrataciones por parte de entidades gubernamentales de forma online5. En este caso nos encontramos con lo que se conoce como G2B (gobierno-empresas). Digitalización del Poder Judicial Es preciso tener en cuenta que en el caso de la digitalización del Poder Judicial, independientemente de la naturaleza jurídica de los agentes intervinientes, si lo hacen como partes en el proceso judicial, nos encontraremos frente a una relación G2C. Puesto que las diferencias en estas relaciones ―en el marco del Gobierno Electrónico― se dan en lo que refiere al objeto de la relación y no a las personas intervinientes en ellas. Es decir, si una empresa demanda o es demandada, la relación poder judicial - empresa no tiene un fin comercial sino el servicio de administración de justicia por parte del Estado. Distinto podría ser el caso cuando es el Poder Judicial el que requiere alguna información a una empresa o a algún organismo público (situación que se abordará más adelante en el marco de esta investigación) en cuyo caso estaríamos ante una relación de G2G. Es por todo esto que el proceso de transformación de los modos en que los Estados llevan adelante sus funciones, en particular el Estado provincial ―y su Poder Judicial―, es una cuestión que es importante estudiar desde una investigación metodológicamente diseñada, con trabajo de campo y análisis teórico aplicado. En particular, este proceso al que denominamos “Digitalización del Poder Judicial”, implica la mediación de las tecnologías digitales (software y hardware) en la realización de las diversas actividades que conlleva un proceso judicial, y la transformación de éste a partir [4] https://autogestion.apronline.gov.ar/

[5] https://pbac.cgp.gba.gov.ar/Default.aspx

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de la apropiación de tales tecnologías. Ya sea en el seno del aparato jurisdiccional como en las prácticas de los abogados que demandan de aquel, una administración eficiente y de calidad, sin renunciar a ninguno de los valores que son propios de sus funciones. Partimos de la base que estas transformaciones no significan únicamente un cambio de soporte del modo analítico por el digital sino que, a partir de las características, posibilidades y potencialidades de las (TIC), se entrañan transformaciones en el desarrollo y sustancia misma de los procesos, tanto desde la gestión como de la disciplina jurídica que lo organizan. Antecedentes de esta línea de investigación En la línea de observaciones sobre la incidencia de las tecnologías digitales en los diversos espacios de interacción social y jurídica, es de interés para el GECSI analizar el proceso en el que paulatinamente se van introduciendo estas tecnologías en las prácticas cotidianas. En tal sentido, detenernos a estudiar el modo en que este proceso va ocurriendo en el ámbito jurisdiccional resulta oportuno en atención a la coyuntura por la que el mismo Poder Judicial se encuentra transitando. Corresponde mencionar que la presente temática viene siendo objeto de estudio del GECSI desde el inicio del desarrollo de la digitalización del poder Judicial, a través de grupos de investigación, jornadas académicas y actividades de difusión, pero ante las novedades sobre la temática acaecidas durante el 2018, surgió la necesidad de profundizar el análisis, perfeccionar metodologías y esquemas de trabajo adecuados a los desafíos que presentan los diversos y complejos planos. Estado de la cuestión Estado Normativo Por Acuerdo 3886/2018, el 15 de marzo de 2018 la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires aprobó el nuevo “Reglamento para las presentaciones por medios electrónicos” (en adelante RPME). Este reglamento es obligatorio -en términos formales- para todos los operadores jurídicos, a partir del primer

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día hábil del mes de junio de ese año. Sin embargo, corresponde destacar que el proceso de “informatización del proceso judicial” tuvo diferentes y paulatinos avances tecnológicos a lo largo del tiempo.6 La implementación no fue inmediata. El Poder Judicial provincial fue realizando distintas “pruebas piloto” en diferentes juzgados y fueros. Cabe señalar que la puesta en marcha completa no estuvo exenta de dificultades y acuerdos entre los distintos operadores del sistema. Así se sucedieron acordadas que más tarde resultaron suspendidas en su aplicación a instancia de solicitudes particulares o colectivas, por ejemplo del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. En el marco del avance de la implementación, a raíz de una presentación de la colegiatura abogadil de la Provincia de Buenos Aires de fines de 2015, se solicitó la coexistencia del sistema tradicional/analógico con el sistema de notificaciones y presentaciones electrónicas. Así, por Resolución de Corte Nro. 3272/15 se estableció una Mesa de Trabajo integrada por funcionarios de la Secretaría de Planificación, de la Subsecretaría de Tecnología Informática (ambas dependencias de la Suprema Corte de Justicia) y representantes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Un año después, se dicta la Resolución de Corte Nº 1074/16 que amplía dicha Mesa con representantes del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires y al Fiscal de Estado provincial. Bajo este devenir, en 2018 entra en aplicación con carácter obligatorio, el citado Acuerdo 3886/18. En términos procesales, el RPME se aplica a todos los procesos en los que corresponda observar el régimen previsto en el Libro I, Título III, Capítulo II del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, esto es: los previstos en los trámites ante la justicia Civil y Comercial, de Familia, del Trabajo y Contencioso Administrativa, y además en los juicios de amparo regulados en la ley 13.928, que pueden ser tramitados por ante cualquier fuero, inclusive Penal y Penal Juvenil. [6] Se pueden mencionar como avances e innovaciones tecnológicas, el uso de sistemas como el Lex Doctor, más tarde la implementación del Sistema de Gestión Integral MultiFuero y Multi-Instancia “Augusta”, más tarde este sistema fue incorporando otros softwares, como la Mesa de Entradas Virtual (MEV), Portal de Presentaciones Electrónicas, entre otros.

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Corresponde mencionar cierto devenir histórico ―a través de Acordadas y Resoluciones del Máximo Tribunal Provincial― que dan cuenta del proceso y sus antecedentes. As, mediante la Res. 812/07 (SJJ) se aval la informatización de los libros de entrada de expedientes, de acuerdo a las previsiones de la Resolución 3180/08 se realizan tareas de prueba piloto del Sistema Augusta en los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de La Plata número 6 y 14,7 en tanto que por Res. 3374/09 se integró una "Comisión de Análisis y Revisión de Funcionalidades del Sistema Augusta" integrada por el Secretario de Planificación, los Subsecretarios de Información y de Control de Gestión de la Suprema Corte de Justicia, un Juez de Primera Instancia de cada uno de los fueros Civil y Comercial, Contencioso Administrativo, de Familia y Laboral y un Presidente de Cámara por cada uno de los fueros Civil y Comercial y Contencioso Administrativo. Por Acordada 3540/11 se aprobó el “Reglamento para la notificación por medios electrónicos” en tanto que por Resolución Nro. 2069/11 se aprueba el inicio de una prueba piloto de comunicaciones electrónicas de los Juzgados determinados 8 con el Banco de la Provincia de Buenos Aires, mientras que por Res. 3864/11 extendió el uso de las comunicaciones por vía electrónica para la apertura de cuentas, pedidos de informe de saldos bancarios, libramiento de giros, órdenes de pago y toda otra comunicación que deban establecer con las diversas sucursales del Banco de la Provincia de Buenos Aires. Por Resolución N°1827/12 se aprueba el “Reglamento para las Presentaciones Electrónicas” como prueba piloto, mientras que por Res. 3415/12 se aprueba el “Protocolo para Presentaciones Electrónicas”, mientras que a instancia de una acción judicial contra el Poder Judicial Bonaerense,9 por Res. 2234/14 la SCBA estableció normativamente que el derecho a la información de litigantes y letrados en relación a las causas que tramiten por [7] Varias de las tareas se realizaron con colaboración técnica de la Universidad Tecnológica Nacional, conforme Convenio Nro. 206 del 16 de Abril del año 2009. [8] Juzgados en lo Civil y Comercial N° 14 de la ciudad de La Plata, Civil y Comercial N° 1 de la ciudad de Mar del Plata, Civil y Comercial N° 1 de la ciudad de Olavarría.

[9] “Mordini, Sandra Patricia c/Pcia. de Buenos Aires (Poder Judicial) s/Cesación de Vía de Hecho Administrativa”, iniciado en 2/11/2012.

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ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales de la provincia de Buenos Aires queda efectivamente asegurado a través de la Mesa de Entradas Virtual, disponible en el sitio Web del Tribunal. Estado de la doctrina La mayor parte de los estudios sobre esta temática transitan la línea de la reflexión jurídico-procesal atravesada por las tecnologías digitales. En tal sentido, el Profesor Carlos Camps ha iniciado una perspectiva que denomina “Derecho Procesal Electrónico” produciendo junto a otros colegas interesantes reflexiones sobre el tema y análisis de jurisprudencia, en el que se incluyen aspectos referidos a la pretensión procesal informática, prueba y pasos procesales mediadas por tecnologías digitales.10 En el marco de jornadas, congresos y simposios, se pueden mencionar trabajos referidos al tema, en el que fundamentalmente se van explicando las novedades y modos en que va produciéndose la incorporación de tecnologías digitales en el proceso.11 Así como ocurre en la provincia de Buenos Aires, en el marco de las actividades del Poder Judicial de la Nación encontramos múltiples artículos sobre la temática, pero centrados casi exclusivamente en el uso “práctico” del sistema implementado y no tantos sobre el fondo de la interrelación entre la tecnología y el proceso.12 Es decir, podría plantearse que en la actualidad los trabajos doctrinarios están dirigidos más a la informática jurídica y la aplicación instrumental que al derecho informático y al análisis de los principios que pudieran surgir para orientar el proceso.

[10] En particular se puede ampliar sobre esta perspectiva en trabajos de Gastón Bielli, Andres Nizzo, Carlos J. Ordoñez, entre otros.

[11] Puede consultarse el 18no. Simposio de Informática y Derecho, especialmente el trabajo “Carga de datos contextuales para el análisis y gestión del proceso judicial” de Nicolás Maestropiedra. Del mismo modo, es importante mencionar la Primera Jornada Nacional de Derecho Procesal Electrónico en Mercedes, provincia de Buenos Aires en septiembre de 2018. [12] Se realiza una buena recopilación de pasos de navegabilidad del Sistema de Notificaciones por Medios Electrónicos (SNE) del Poder Judicial Nacional, así como de la vinculación con la normativa procesal y de la Administración de Justicia Federal (Ac. 31/2011) en Marino (2011).

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Por su parte, en relación a la organización de la administración de Justicia, los cambios en la cultura tribunalicia, los efectos derivados de ellos, la gestión de calidad, los mecanismos de control, así como el rol de los jueces y agentes judiciales en la gestión de los cambios, resultan pertinentes las investigaciones realizadas por Gerlero (2006) . Por su parte, en relación a la organización de la administración de Justicia, los cambios en la cultura tribunalicia, los efectos derivados de ellos, la gestión de calidad, los mecanismos de control, así como el rol de los jueces y agentes judiciales en la gestión de los cambios, resultan pertinentes las investigaciones realizadas por Gerlero (2006). Nuestra propuesta de trabajo Marco teórico El marco teórico desde el que orientamos nuestro trabajo está constituido por las diversas producciones generadas a partir de las investigaciones de Mario Gerlero, quien desde la sociología Jurídica ha trabajado sobre herramientas para una administración eficiente. Dicho autor realiza un planeamiento estratégico de tipo racional, centrado en funciones administrativas y de gestión de la Administración Pública y Judicial que conlleva a la optimización del esfuerzo en pos de la finalidad de la misma. Nuestro equipo sigue los lineamientos planteados por Gerlero en torno a la cultura tribunalicia, las herramientas para dicho cambio administrativo, así como los perfiles y roles de los jueces administradores. También podremos encontrar orientación en los trabajos sobre gestión social de calidad en la Justicia, que pretende darle sentido al proceso judicial como un todo, a partir de la búsqueda de una racionalidad práctica y no sólo teórica.13 Por su parte, contribuyen a nuestra perspectiva de análisis los aportes de Luis María Palma, quien además de realizar su tesis doctoral en Sociología sobre Justicia y Reforma en la Argentina [13] Sobre el autor pueden consultarse: Quiroga Lavie, et al (2005), Gerlero y Parody (2006) y Gerlero (2006).

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Democrática, lleva adelante estudios sobre modernización y cambios en la administración de justicia en América Latina. En su publicación Modernización Judicial, Gestión y Administración en América Latina (2017), refiere que la corriente basada en la capacitación en gestión para mejorar modelos existentes puede motivar a los agentes a participar en reformas profundas. Esto ayuda a sensibilizar a los agentes y coloca las bases para su mayor participación en la construcción de propuestas superadoras. La toma de conciencia así lograda, dice el autor, permite crear las condiciones para que los agentes acepten la necesidad de cambios más profundos, basados en el diseño de nuevos modelos de unidades judiciales. En lo relativo a las implicancias de las tecnologías digitales en el derecho procesal, pueden ser de gran ayuda los análisis y las interpretaciones que realiza el Profesor Carlos Camps en lo que él denomina “derecho procesal electrónico”. Sin embargo, estas miradas buscarán ser armonizadas con el resto del marco de reflexión que proponen autores centrados en los estudios sobre la sociedad de la información, sociedad de redes, y el contexto tecno-socio-cultural actual. En tal sentido, los análisis de Castells, Bauman y la mirada crítica de Mattelart proponen un encuadre general, en tanto que las interpretaciones desde el campo jurídicopolítico que realizan Olivera, Vercelli y otros resultan sólidos marcos teóricos de análisis. También resultan de gran utilidad los estudios y posiciones críticas en la sociología y filosofía de la técnica y la tecnología, como los de Feenberg, Ellul, entre otros. En este sentido, contribuirán en la reflexión los trabajos de Hernán Thomas, Alfonso Buch y la línea de autores que desde la sociología de la tecnología, conceptualizan las teorías desarrolladas sobre el tema, cuyos modelos de estudios sociales pueden identificarse en “sistemas tecnológicos”, basados en el trabajo del historiador de la tecnología Thomas Hughes, la propuesta conceptual del “actorred”, asociada al trabajo de Michel Callon, Bruno Latour y John Law, y “constructivismo social”, iniciado por trabajos teóricometodológicos de Trevor Pinch y Wiebe Bijker. Finalmente, el enfoque socio-jurídico del acceso a la justicia y las discusiones al respecto, constituyen un marco de referencia obligado, aunque centrado principalmente en la mirada sobre la formación, los roles, las funciones y acciones de los operadores jurídicos.

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Objetivos generales y Metodología de la pesquisa Con esta línea de trabajo buscamos conocer el estado actual de la implementación de las tecnologías digitales en el Poder Judicial, los modos de apropiación de estas tecnologías, el impacto que ellas tienen en el proceso mismo y en la gestión judicial. Y esta perspectiva se plantea tanto para los profesionales de la profesión libre como para el propio funcionamiento interno del poder judicial. En tal sentido, constituyen los primeros objetivos específicos la identificación de las fortalezas y debilidades del sistema, así como las oportunidades y amenazas a los que se enfrenta. En esta línea, se plantea un análisis de corte cuantitativo/cualitativo, con indagación a través de métodos de recolección de información apropiados a dicho perfil. La investigación preliminar llevada a cabo está orientada a la construcción del instrumento y las unidades de análisis. Así, se ha comenzado con entrevistas a jueces del fuero civil y comercial de La Plata, siendo algunos de los siguientes pasos la recolección de información de funcionarios judiciales, abogados de la matrícula, abogados que gestionan estudios jurídicos (conformados por tres o más abogados), así como informantes calificados de la colegiatura y la Subsecretaría de Informatización del Poder Judicial. Uno de los instrumentos de análisis que se plantea utilizar es la matriz de FODA, que permite un análisis situacional en el que se pueden identificar Fortalezas, Oportunidades, Debilidades y Amenazas. �Como indica Codina Jiménez, el propósito esencial de este análisis es la generación de estrategias que permitan a la organización “conectar” sus acciones con las posibilidades (oportunidades) que puede aprovechar en su entorno externo, así como prepararse para enfrentar los peligros (amenazas), apoyándose en sus fortalezas y reduciendo el impacto negativo que pueden tener sus debilidades. Los primeros avances La investigación propuesta busca realizar un diagnóstico situacional del proceso de avance de la digitalización del Poder Judicial. Para esto estamos realizando avances que nos permitan construir los instrumentos de trabajo para el diagnóstico

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pretendido. En la primera etapa comenzamos con las entrevistas en el Poder Judicial dado que resulta más accesible realizar en ese ámbito un primer muestreo relevante con un número de entrevistados reducido. Se resolvió tomar juzgados de primera instancia en lo civil y comercial, dado que el código procesal se estructura en base a este tipo de procesos y además es la instancia en la que comenzaron las pruebas piloto. Se realizaron dos entrevistas a jueces de este fuero (representativas de alrededor del 10% de la población específica) los cuales tuvieron un recorrido diferente en lo que refiere a su acercamiento al sistema bajo análisis. Se observa primariamente un importante cambio en el modo, las formas, las prácticas y la organización de la actividad que se lleva adelante en el procedimiento judicial. Esto es, tanto al interior de la organización de los juzgados como en el ejercicio profesional de los abogados matriculados. Así, nos resulta de interés observar y analizar los cambios y modos de apropiación del sistema de “uno y otro lado del mostrador”. En este sentido, una de las personas entrevistadas expresó: “como ya había cosas que veníamos haciendo no fue tan drástico el cambio, yo creo que todo cambio cuando es paulatino, se puede lograr, el tema es que no podés tirar estos cambios todos juntos a empleados que nunca hicieron nada digitalizado, yo creo que siempre fuimos sumando de a poquito, primero fue con las cosas del banco, después fue con las otros dependencias judiciales, después fue juicios universales, entonces ¿qué no hacemos digital? Muy poco porque hasta con el Registro de las Personas estamos conectados, Registro de la Propiedad, averiguamos los dominios de los automotores, todo online. Entonces, ¿cambió? Si, cambió mucho. La otra autoridad entrevistada, referido al mismo tema y a las implicancias en el Juzgado indicaba: “no podemos seguir con el sistema de 1960, no sé, de 1800, todo evoluciona, ¿cómo no vamos a evolucionar nosotros? No, yo no te digo que para todos los fueros, o sea, pero el civil y comercial no podemos decir que no se puede usar porque es mentira, si tenés un poquito de voluntad y gente con ganas de trabajar, eso se consigue Bueno, siempre hay algún empleado que... pero bueno lo tenés que ir llevando, de alguna manera, hay que buscarle a cada empleado el lugar adecuado.”

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Se identifican claramente la importancia que expresa Gerlero en el rol del Juez como agente de cambio en el juzgado, su índice de compromiso, convencimiento del actor, racionalidad de la actividad, etc. Así, como uno de los puntos de este cambio, se manifestó en la entrevista: “yo lo que puedo decir es que la clave del manejo del juzgado es la organización de la agenda, en todo sentido, el agendamiento del empleado de sus tareas y en relación al juez, la agenda de las audiencias. En mi caso, yo tomo todas las audiencias, de todo tipo, dos días a la semana, los martes y los miércoles que es el día que tengo la sala y después el resto de los días tengo que trabajar en las sentencias y resoluciones, entonces si todos los días tenés audiencias perdés mucho tiempo, entonces las concentro todas el mismo día quizá claro físicamente quedo destruida, pero bueno al otro día puedo ponerme a, me tengo que sentar y me tengo que poner a trabajar en las sentencias si no como les decía nosotros tenemos el mismo plazo que los abogados, hay que cumplirlo. Soy estricta con los plazos, estricta soy con mis plazos y con los de los chicos.” Este análisis no estaría completo, si no integramos en la reflexión, aquellos factores que hacen repensar el derecho, procesal en este caso, entendiendo nuevas dimensiones de los institutos lo conforman. Dice un entrevistado: “Yo creo que en algún momento va a decantar lo que se llama “expediente digital” Se ha podido identifica que las diferencias existentes entre los perfiles de los entrevistados, sus juzgados y la forma en que participaron en la implementación del sistema nos permitirá mejorar la herramienta utilizada en esta primera etapa a fin de perfeccionarla para la siguiente. De todas maneras, en ambos casos se puede observar un perfil general del Juez Administrador (Gerlero, 2006) en tanto que, como protagonista de la cultura tribunalicia, forma y comunica el sentido de las normas que legitiman las decisiones y acciones, justifica actividades, poniendo énfasis en el consenso y su proyecto administrativo. Respecto de las diferencias más relevantes entre los entrevistados, podemos citar la participación de uno de ellos en las pruebas piloto antes de la implementación definitiva del sistema, lo que visibiliza las diversas percepciones en cuanto a su participación en el desarrollo. Asimismo, emerge como punto

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de interés la posible existencia de diferencias en cuanto a las relaciones con la Subsecretaría de Tecnología Informática que lleva adelante las actualizaciones o modificaciones del sistema. También permitió entrever los contrastes que existen en la apreciación del entrevistado sobre a la utilización del sistema por parte de los distintos actores que trabajan en su juzgado, ya sea en lo relativo a la resistencia al cambio, comodidad con el sistema, utilización del equipo informático, distribución de las tareas, entre otras. Encontramos relevante para el trabajo, detenernos en el punto referido al desarrollo profesional de los entrevistados, siendo que uno de ellos se desempeñó como abogado particular antes de su ingreso a la magistratura mientras que el otro desarrolló toda su carrera dentro del poder judicial. Ello posibilitó tener dos visiones diferentes en lo que respecta a la relación abogado/ magistrado en la utilización del sistema. También nos dio un primer acercamiento de la relación abogado particular/sistema muy relevante para los siguientes pasos en nuestra investigación. Próximos pasos En este camino, los pasos a seguir en forma inmediata son mejorar la herramienta entrevista a fin de continuar con las entrevistas a magistrados del mismo y de otros fueros. Así como el diseño de instrumentos de campo orientados a abogados de la matrícula (teniendo en cuenta las diferencias antes nombradas), complementándose con entrevistas a informantes calificados. De esta manera, buscar realizar un paneo general de la situación actual, y algunas de las implicancias que esto tiene en la Administración de Justicia, más allá de la instrumentalidad.

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Referencias • • •

Camps, Carlos E. “Tratado de Derecho Procesal Electrónico” Tomos I, II y III. Ed. La Ley (2016) Doueihi, Milad “La Gran Conversión Digital”. Trad. Julia Bucci. Ed. Fondo de Cultura Económica (2010) Feenberg, A. Teoría Crítica de la Tecnología. Introducción: El parlamento de las cosas. La tecnología y el Fin de la Historia. Disponible en http://ispel3.edu.ar/_paginas/biblioteca/materiales/ curso_pmi_2008/Feenberg%20introd.pdf

Cecilia Actis: Licenciada en Sociología y Profesora de Sociología, Universidad Nacional de La Plata. Profesora de Introducción a la Sociología, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Coordinadora del área de Educación en Contextos de Encierro (FCJS UNLP). Juan Martín Castro: Abogado, Universidad Nacional de La Plata. Coordinador del Programa de Educación en Contextos de Encierro y del área de Educación en Contextos de Encierro del Observatorio de Enseñanza del Derecho (FCJS, UNLP). Augusto Infante: Abogado, Universidad Nacional de La Plata. Integrante del Programa de Educación en Contextos de Encierro (FCJS, UNLP). Daiana Thompson: Abogada, Universidad Nacional de La Plata. Integrante del área de Educación en Contextos de Encierro del Observatorio de Enseñanza del Derecho (FCJS, UNLP). Marianela Villar: Estudiante de la carrera de Abogacía, Universidad Nacional de La Plata. Integrante del área de Educación en Contextos de Encierro del Observatorio de Enseñanza del Derecho (FCJS, UNLP). Conrado Gabillondo: Estudiante de la carrera de Abogacía, Universidad Nacional de La Plata. Integrante del Programa de Educación en Contexto de Encierro y del área de Educación en Contextos de Encierro del Observatorio de Enseñanza del Derecho (FCJS, UNLP). Francisco Vilches: Licenciado en Sociología y Profesor en Sociología, Universidad de Buenos Aires. Estudiante de la carrera de Abogacía, Universidad Nacional de La Plata. Integrante del Programa de Educación en Contexto de Encierro y del área de Educación en Contextos de Encierro del Observatorio de la Enseñanza del Derecho (FCJS, UNLP). Leandro Pérez: Estudiante de Abogacía, Universidad Nacional de La Plata. Integrante del área de Educación en Contextos de Encierro del Observatorio de Enseñanza del Derecho (FCJS, UNLP). Florencia Puig: Estudiante de Abogacía, Universidad Nacional de La Plata. Integrante del Programa de Educación en Contexto de Encierro y del área Educación en Contextos de Encierro del Observatorio de Enseñanza del Derecho (FCJS UNLP) Manuela Correa: Estudiante de Abogacía, Universidad Nacional de La Plata. Integrante del Programa de Educación en Contexto de Encierro y del área Educación en Contextos de Encierro del Observatorio de Enseñanza del Derecho (FCJS UNLP)

CAPÍTULO XI

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Saber no puede ser lujo Comentarios sobre el derecho a la educación en contextos de privación de libertad

Cecilia Actis, Juan Martín Castro, Manuela Correa Chiclana, Augusto Infante, Francisco Vilches, Florencia Puig, Daiana Thompson, Leandro Matías Pérez, Marianela Villar y Conrado Gabillondo

Introducción1 Este trabajo se propone compartir los análisis preliminares de una de las líneas de trabajo del área de Educación en Contextos de Encierro del Observatorio de la Enseñanza del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata (FCJyS-UNLP). Analizamos aquí un fallo que habilita la concurrencia a la FCJS-UNLP de un estudiante privado de su libertad para cursar dos materias. En diálogo con la dimensión jurisprudencial y sus implicancias, se busca comprender el sentido atribuido por el estudiante a dicha sentencia así como las posibilidades que la educación en general y la universitaria en particular suponen para romper con el proceso de prisionización atravesado por las personas que habitan contextos de encierro. Presentación Uno de los debates que recorre la literatura sobre la educación superior y su práctica en contextos de encierro, gira en torno al espacio en la que aquella debe tener lugar. Así planteado, dicho debate [1] Por razones de confidencialidad usaremos aquí iniciales de fantasía.

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parte de interrogarse acerca de si son lxs estudiantes privadxs de libertad quienes deben concurrir a las sedes universitarias a cursar con el resto de sus compañerxs no detenidxs, o bien, si es la Facultad la que debe abrir espacios educativos tras los muros penitenciarios. Desde el área de Educación en Contextos de Encierro del Observatorio de la Enseñanza del Derecho, nos parece relevante aportar herramientas que permitan echar luz a ese debate. En tal sentido comentaremos aquí los primeros lineamientos del análisis del fallo F.T s/ inclusión al sistema de monitoreo electrónico2 de la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Quilmes que otorga el permiso a un estudiante de abogacía detenido en un penal del S.P.B. para concurrir a la facultad a cursar dos materias. Para ello creemos necesario hacer referencia a dos dimensiones: la que se juega en la producción jurídica del fallo propiamente dicho, y la que indaga el impacto que tiene en la subjetividad de una persona privada de su libertad, el poder concurrir a cursar a la sede universitaria. Para dar cuenta de la dimensión jurídica, comentaremos los lineamientos argumentativos principales de la mencionada sentencia, en tanto para dar cuenta de la dimensión subjetiva, retomaremos fragmentos de una entrevista en profundidad realizada al estudiante F.T. Los argumentos de la sentencia “F.T. S/ Inclusión al sistema de monitoreo electrónico” del 21 de agosto de 2018 F.T. es estudiante de la carrera de Abogacía de la FCJS UNLP inscripto en la modalidad de enseñanza en contexto de encierro. En tal contexto ha rendido las materias pertenecientes a la carrera bajo el régimen de examen libre siendo trasladado con custodia a las mesas examinadoras en la sede de la Facultad. Su trayectoria académica lo habilitó para inscribirse a cursar las materias de Adaptación Profesional de Procedimientos Civiles y Comerciales y Adaptación Profesional de Procedimientos Penales (comúnmente llamadas “prácticas profesionales”) cuyos regímenes de cursada y aprobación son de carácter presencial. Solicitó para ello autoriza[2] El término fue acuñado por Clemmer a fines de la década de los ’50.

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ción al Juzgado de Ejecución Penal, y ésta le fue concedida bajo “la debida custodia del Servicio Penitenciario Bonaerense”. Diremos brevemente lo sucedido de allí en más: el S.P.B. nunca pudo instrumentar el traslado a la facultad de F.T. alegando problemas con el móvil por lo que el estudiante solicitó se lo incluyera en el Sistema de Monitoreo Electrónico para poder concurrir sin custodia a las cursadas; dicho permiso fue rechazado aduciendo que lo requerido “resultaría de gran riesgo para la sociedad”. Ante tal decisión F.T. interpuso el recurso cuya resolución motiva estos comentarios: el 21 de Agosto de 2018 la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Quilmes dictó sentencia haciendo lugar al recurso y autorizando su incorporación al Sistema de Monitoreo con Control Electrónico G.P.S. a fin de que asista a cursar las materias en la sede de la Facultad. Nos interesa destacar que el argumento principal de dicha sentencia se enmarca en el concepto de Derechos Humanos. Allí se fundamenta que el permiso que debe otorgarse tiene por propósito “no vulnerar el derecho a la educación que tiene el condenado F.T.” tal como está previsto en los Tratados Internacionales, citándose en concreto la Convención Americana de Derechos Humanos (su art. 5.6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10.3). Asimismo la sentencia enfatiza que dicho cumplimiento se engarza en el ideal de “adecuada inserción social de los procesados y condenados a través de la asistencia o tratamiento” prevista por el Art. 4to de la Ley de Ejecución Penal Bonaerense. Esta articulación normativa permite apreciar esta suerte de doble lectura (Actis y Kostenwein; 2012) que puede hacerse de los discursos en torno de la educación en contextos de encierro, en la que se entremezclan, en ocasiones ambiguamente, una concepción de la educación como parte del tratamiento penitenciario y la que la concibe como un derecho inalienable. Asimismo, el Tribunal evaluó otros aspectos como los informes positivos del S.P.B. respecto de la conducta de F.T., tuvo en cuenta que la fiscalía no se había opuesto a la solicitud de otorgamiento de pulsera electrónica para cursar y por último merituó el hecho de que dichas materias son de asistencia obligatoria, de modo que, ante la imposibilidad concreta del traslado con custodia, el estudiante perdería la posibilidad de terminar sus estudios. Es así que la sentencia califica como arbitraria y carente de

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fundamentos la negativa resuelta en primera instancia, y ordena su incorporación al Sistema de Monitoreo Electrónico. Es interesante advertir en estas breves líneas, que el recurso de apelación fue escrito, fundado e interpuesto por F.T. por su propio derecho sin asistencia letrada. Ello da cuenta del potencial de la formación universitaria que la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales le ofreció al estudiante en el particular contexto en que se encuentra. F.T. esgrimió -entre otros argumentos- que la Magistrada de Primera Instancia había evaluado su caso desde una concepción peligrosista asociada a un derecho penal de actor cuyo enfoque no estuvo puesto en el hecho punible sino en la personalidad del condenado. Tras los muros La cárcel (así como el resto de las agencias de control social) no puede comprenderse al margen de los procesos históricos y políticos de su época. Actualmente casi no caben dudas respecto de las contribuciones que dicha institución hace para excluir socialmente a ciertos sujetxs y recluirlxs selectivamente tras los muros (Daroqui; 2008: 1). Así puede decirse que estamos lejos del proyecto resocializador sobre el que la cárcel se ha sostenido desde sus orígenes; sin embargo a pesar de las muchas críticas que este dispositivo de castigo ha recibido, la “peligrosidad” conferida al enemigo-delincuente, legitima dicha exclusión y la vulneración de derechos que conlleva (Zaffaroni; 2006). De la amplia caracterización que podemos hacer de la prisión, recuperamos las ideas de Ervin Goffman, quien describe a las instituciones totales como un ámbito en el que todas las actividades de la vida se desarrollan en el mismo lugar y bajo la misma autoridad única. […], la actividad diaria del miembro se lleva a cabo en la compañía inmediata de un gran número de otros […], todas las etapas de las actividades diarias están estrictamente programadas […] (Goffman; 2001: 9 y ss). Teniendo en cuenta dicha caracterización de las rutinas y del uso del espacio en el encierro, podemos decir también que toda

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vez que del otro lado de los muros se constituyen espacios educativos, se rompe de algún modo, con esa lógica penitenciaria, ya que se habilitan relaciones interpersonales diferentes así como otros modos de vincularse con el mundo exterior. El impacto que el encierro tiene en la subjetividad de la persona que habita las instituciones totales ha sido descripto por diversxs autores. Trascendiendo las diferencias epistemológicas de esos aportes, se puede decir que todos coinciden en que el proceso de prisionización se caracteriza como un conjunto de pérdidas y padecimientos: uno de los primeros efectos que sufre la persona al ser recluida es la mutilación de su yo, ya que se la despoja del conjunto de disposiciones estables que hacían posible su identificación y autopercepción en el mundo social libre (Goffman; 2001: 27). Entre esas pérdidas se incluyen sus pertenencias, su intimidad, su independencia y autonomía para resolver cuestiones elementales de la vida diaria y hasta se produce también la pérdida de su nombre ya que la persona pasa a ser El interno, El Detenido, El Recluso. Las consecuencias en la subjetividad más frecuentes del proceso de prisionización son la pérdida de la autoestima, la ansiedad y la sensación de soledad. Más allá de lo que puedan tener en común los espacios de educación y las prisiones, ambos operan con dinámicas muy distintas. La persona privada de la libertad, al verse atravesada por una institución educativa establece otro tipo de vínculos que lo sacan de la lógica del encierro: el ser considerado como estudiante y no como “internx” va configurando un modo distinto de autopercibirse. En relación a esto, F.T. nos dice: Porque ya te digo la cárcel, en general, no está hecha para que estudien las personas que están privadas de su libertad porque el hecho de estudiar te da mucho poder. Más adelante, y en relación a las salidas que está haciendo para ir a cursar a la facultad, F.T. nos explica cómo esto incide en la concepción interna del tiempo en la cárcel: “aparte ya la estadía en la cárcel, como que los días se me pasan muy rápido”. En el caso particular de la educación universitaria, lxs estudiantes transforman, en los más modestos de los casos, la cotidianeidad en la cárcel, en los más ambiciosos, sus proyectos de vida:

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el objetivo ahora es continuar con su trayectoria académica. Esto se observa en la entrevista realizada cuando F.T. refiere que: el hecho de ser estudiante universitario, y vivir en un pabellón universitario y tener el contacto directo con el centro de estudiantes3 te cambia la vida. Te cambia la vida porque pensás diferente, los valores son otros, las expectativas son otras, y el molde de conducta es otro Por último quisiéramos referirnos a lo que puede significar para un estudiante privadx de libertad, el poder salir del penal a cursar a la facultad. Esto implica, además de “salir”, el compartir el aula con compañerxs no detenidx, realizar las actividades grupales y participar en los debates que surjan en la cursada, compartir con sus pares un café en el recreo e impregnarse de la vida universitaria. En definitiva, transitar la facultad y apropiarse de ella. En tal sentido, F.T. nos comenta lo que considera le aporta concurrir a la facultad a cursar: es que estás en una igualdad real con el resto de tus compañeros, y tenés la posibilidad de interactuar y te sentís menos preso. Porque el hecho de venir a la facultad, por más que sean pocas horas te permite generar vínculos con personas que nada que ver con la cárcel Notas finales Al inicio de esta breve contribución nos proponíamos hacer algunos aportes a los debates que giran en torno de la educación universitaria en contextos de encierro. El caso que hemos comenzado a analizar nos permite apreciar que la trayectoria universitaria le ha permitido a F.T. construir un conocimiento que de algún modo cuestiona y revierte la atribución y asunción de identidades estigmatizadas en el encierro, restituyendo la condición de sujeto de derecho a una persona encarcelada que se convierte en estudiante y que asume su capacidad de disputar espacios (físicos y simbólicos). [3] Centro de Estudiantes Universitario “Juan M. Scatolini” de la Unidad Penitenciaria N° 31 de F. Varela.

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Desde hace tiempo, la FCJS UNLP ha definido su política educativa decidiendo que su propuesta formativa debe tender a que lxs estudiantes privadxs de su libertad se trasladen a la Unidad Académica de modo de contribuir en la igualación de condiciones. El análisis del caso particular de F.T. nos permite apreciar que la posibilidad de salir a cursar impacta muy positivamente en el sujeto privado de libertad ya que lo extrae de la lógica penitenciaria e irrumpe en el proceso de prisionización. Seguiremos contribuyendo desde esta línea de trabajo en aras de aportar a los debates que se sostienen en torno de la educación universitaria en el encierro. Cerramos esta comunicación con la referencia a lo que significó para F.T. el haber podido interponer el recurso y concurrir a la facultad a cursar: “sentí como que por fin logré algo porque nunca había logrado nada”. Referencias

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Actis, C. y Kostenwein, E. (2012): “Apenas un estudiante: breves crónicas sobre la educación y tratamiento en las cárceles bonaerenses”. En Gutierrez H. (comp.). Lápices o Rejas. Buenos Aires: Editorial del Puerto. Calcagno, P. y Cucut, L. (2012): “Las relaciones de poder entre la Universidad de Buenos Aires y el Sistema Penitenciario Federal: construir conocimiento o dominar cuerpos”. En Gutierrez H. (comp.). Lápices o Rejas. Buenos Aires: Editorial del Puerto. COMISIÓN PROVINCIAL POR LA MEMORIA (2017): Informe Anual 2017. El sistema de la crueldad XI. Sobre lugares de encierro y políticas de seguridad en la Provincia de Buenos Aires Daroqui, A. (2008): “Neoliberalismo y encarcelamiento masivo en el siglo XXI: De la resocialización a la neutralización e incapacitación” Revista Encrucijadas, no.43. Universidad de Buenos Aires. Disponible en el Repositorio Digital Institucional de la Universidad de Buenos Aires http://repositoriouba.sisbi.uba.ar Foucault, M. (2008): Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisión. Buenos Aires: Siglo XXI Editores. García Borés E. (2003): “El impacto carcelario”. En Bergalli, R. (Coord.). Sistema penal y procesos sociales; Valencia: Editorial Tirant lo Blanch. Goffman, E. (2001). Internados. Ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales. Buenos Aires: Amorrortu. Zaffaroni, R. E. (2006). El enemigo en el derecho penal. Buenos Aires: EDIAR

Mauro Fernando Leturia: Procurador, Abogado y Escribano, Universidad Nacional de La Plata. Especialista en Docencia Universitaria (UNLP) y candidato a Doctor en Ciencias Jurídicas (UNLP). Postgrado sobre Derechos de Autor en la Universidad Complutense de Madrid. Profesor en grado y posgrado en la UNLP, Universidad Católica de La Plata y Universidad del Este. Docente invitado en la Universidad Complutense de Madrid. Oficial de la Justicia Federal. Coautor de libros y artículos de su especialidad. Adrián Emir Gochicoa: Procurador, Abogado y Escribano, Universidad Nacional de La Plata. Estudiante Especialización en Derecho Social, del Trabajo y de la Previsión (UNLP). Auxiliar docente (UNLP) e Investigador en proyectos UNLP y Universidad del Este. Autor y coautor de obras de su especialidad.

CAPÍTULO XII

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Desafíos de la educación universitaria El régimen de defensa de consumidor como instrumento de igualdad para estudiantes de postgrado extranjeros en la universidad pública Mauro Fernando Leturia Adrián Emir Gochicoa Introducción El presente trabajo parte de la idea que la educación publica superior, como parte de una política pública, genera derechos concretos hacía los educandos, no solo a nivel de grado, sino también en los distintos posgrados, y que la protección y tutela de esos derechos constituyen por una parte un interés individual de cada estudiante y también por otro lado, contribuyen a la mejora del sistema educativo en general, al buscarse mejoras cualitativas en la formación de los futuros profesionales. Todos los medios, procedimientos, controles, evaluaciones o sistemas que tiendan a tutelar, medir o mejorar los derechos que se desprenden de la realización por parte de las universidades de su función genérica de educar, es decir que toman como objeto la calidad educativa tienen antecedentes y discusiones en los distintos ámbitos académicos con posiciones a favor o en contra, que no pretendemos abordar aquí. Adelantando opinión consideramos que no debe excluirse la aplicación de las reglas y principios desarrollados en el marco del “estatuto de defensa de consumidor”, aun cuando resulta claro que la educación en sí no sea una mercancía. Ya que el concepto de mercancía o el de adquisición de bienes o servicios ya no resultan centrales para aplicación del estatuto de defensa de consumidor, sino que

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desde una perspectiva dinámica y moderna el análisis tendrá al ser humano, que como consumidor debe ser protegido y tutelado. Planteo de fondo Considerando al educando universitario un “consumidor” en los términos del estatuto de defensa de consumidor tanto en el ámbito universitario privado (como en la actualidad se lo regula normativamente) como en el ámbito universitario público (como planteamos), no puede sostenerse ni tolerarse un trato desigual e inequitativo entre estudiantes de universidades públicas y privadas, y menos aún a los estudiantes extranjeros. Nuestro plexo normativo constitucional no tolera una política educativa que reconozca menos derechos a los estudiantes de universidades públicas, o bien que le exija mayores requisitos a los estudiantes universitarios extranjeros, solo en virtud de nos ser Argentinos. En este orden de ideas, el objetivo de este trabajo es poner en debate la conveniencia o no de la aplicación del régimen de "defensa de consumidor"1 en el ámbito de la educación universitaria. Dicho planteo se realizar en función de un caso judicial concreto que pone a estas cuestiones en el centro de las próximas discusiones sobre política universitaria, sobre todo enfocas a determinar qu derechos específicos tienen los estudiantes en cuanto a exigir calidad educativa a las universidades. En tal sentido planteamos la siguiente hipótesis: No existe una política educativa igualitaria ni equitativa que garantice los mismos derechos y trato digno e igualitario a los educando de las universidades públicas y universidades privadas, especialmente a los estudiantes extranjeros. En este planteamiento general enfocándonos en los estudiantes extranjeros de universidades públicas, no solo no tienen los mismos derechos en nuestro sistema educativo superior sino que tienen mayores exigencias, en este caso de índole económicas. Y hasta tanto no exista una regulación propia en esta materia, conforme a la C.N y Tratados In[1] Entendido como un subsistema complejo que parte de su reconocimiento constitucional, para tener sus principales disposiciones en la Ley 24.240, y en el Código Civil y Comercial de la Nación, a lo que debe sumarse distintas normas procesales acorde a los ámbitos territoriales correspondientes.

DESAFÍOS EN LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA

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ternacionales con jerarquía constitucional, la LDC aparece como único instrumento igualador de la política educativa universitaria mixta elegido para nuestro país.2 Para tales afirmaciones hay que resaltar principalmente en los conceptos de “relación de consumo”, “Consumidor” y “proveedor”. En este sentido la normativa establece en el art. 3º de la ley 24.240 que “la relación de consumo” es “el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”, el art. 1° de dicha ley define al consumidor como “la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”, y asimismo, el art. 2º de la LDC, define al proveedor como “la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de producción...y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios”, debe concluirse que se esta en una relación de consumo. En base a estos conceptos podemos sostener que las universidades públicas y los estudiantes revisten el carácter de proveedor y consumidor respectivamente, en los términos de la ley 24.240 y del art. 42 de la Constitución Nacional: Con ese encuadre, la Universidad Nacional de La Plata (UNLP) es proveedora de servicios educativos en los términos del art. 2 de la LDC. Por su parte los alumnos de posgrado de la UNLP reúnen la calidad de consumidores, en los términos del Art. 1 de la LDC. Existe una “relación de consumo” en los términos del Art. 3 de la LDC, por la cual la UNLP es una persona jurídica de naturaleza pública que desarrolla de manera profesional actividades de producción y/o comercialización de servicios destinados a consumidores o usuarios a nivel de postgrado. Como consecuencia de ello los principios generales de los derechos del consumidor se extienden, por vía del art. 42 C.N., más allá de las relaciones de índole comercial, y abarca incluso aquellos supuestos, como el presente, en los que se trata de proteger [2] La ley de defensa del consumidor en su artículo 8 bis expresamente señala que “… No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice…”

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los intereses económicos de la parte más débil de una relación jurídica en la provisión de un servicio. El caso La cuestión planteada a la judicatura fue si es legítimo que la U.N.L.P, a través de sus unidades académicas, pudiera cobrar un arancel diferenciado a los estudiantes extranjeros en los estudios de posgrado. Específicamente la discusión se centra en los estudios de post-grado, pero ello puede extenderse a otros ámbitos, ya que es a propósito del fallo dictado por la Cámara Federal de la Plata en autos “CODEC c/ UNLP s/ Ley de Defensa del Consumidor” con fecha del 14/08/2018, en el cual se resolvió que no resulta aplicable el estatuto de defensa de consumidores y usuarios al ámbito de la universidad pública. El Centro de Orientación, Defensa y Educación del Consumidor invocando la representación de los consumidores de los servicios educativos de postgrado interpuso una acción de amparo colectiva, contra la Universidad Nacional de La Plata solicitando se declare la nulidad de los actos por los cuales se establecieron precios diferenciados de los servicios educativos de postgrado que brinda la demandada en los cuales la discriminación en los costos tenga por fundamento la nacionalidad del consumidor o la Universidad o Facultad de la que aquél provenga, manifestándose que el Estatuto de dicha casa de estudio prohíbe expresamente toda práctica discriminatoria hacia los extranjeros y consumidores provenientes de otros establecimientos educativos. Se pidió la aplicación del régimen jurídico de defensa de consumidor, entendiéndose que las partes revisten el carácter de consumidor y proveedor respectivamente en los términos de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) y del art. 42 de la Constitución Nacional, sosteniendo que se impone la aplicación de la ley 24.240 dado el carácter de orden público de la norma (art. 65), el principio de especificidad (art. 3,) agregando que en caso de dudas debería estarse a favor de realizar la interpretación a favor del consumidor. Con fecha del 21/09/2017 el Juez de Primera Instancia en lo Federal rechaza el planteo de falta de legitimación activa, con argumentos referidos a la aplicación de estatuto del consumidor y usuario al ámbito de la universidad pública. Por su parte, en

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segunda instancia se llega por la apelación de la medida cautelar otorgada parcialmente, tanto por la parte actora como por la demandada, y por el rechazo de la falta de legitimación activa de la parte actora, en este caso solo apelada por la demandada. Con fecha del 03/10/2016 se rechaza el recurso de apelación interpuesto por la parte actora por el rechazo parcial de la medida cautelar planteada. La resolución final de la cuestión llega con fecha del 14/08/2018, por la cual la Cámara Federal de la Plata resuelve que no se configura una “relación de consumo”, por cuanto la Universidad Pública –y específicamente la UNLP- no es una “proveedora” ni los estudiantes de posgrado son “consumidores” en los términos de la ley 24.240. Concluyéndose que la asociación actora “Centro de Orientación, Defensa y Educación del Consumidor” no tiene legitimación para accionar en representación de los estudiantes de posgrado, y en particular, en el caso, en defensa de los provenientes de otras universidades distintas a la demandada, por lo cual hace lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la UNLP. Si bien la cuestión se resolvió por la negativa a la aplicación del régimen de defensa de consumidor al ámbito de la educación universitaria, en el nivel de postgrado, aun pese a que es arancelado, nada se resolvió sobre sí era legitimo o no que los extranjeros estudiantes de postgrados en la UNLP abonen un arancel diferenciado, o sea mayor que los argentinos, cuestión cuyo análisis excede los límites de este trabajo. De la sentencia se desprende la consecuencia no deseada de disponer que no resulta de aplicación el régimen de defensa de consumidor para este caso, mientras que si se aplica a las Universidades privadas, tanto en el nivel de grado, de postgrado y en los doctorados, se genera una diferenciación hacia la universidad pública, difícil de justificar en perjuicio de los estudiantes de las mismas. Nótese que a partir de este fallo, un grupo de personas que reciben el servicio educativo en una universidad pública cuentan con menos derechos o posibilidades concretas de tutela que brinda el derecho del consumidor frente a otras personas que reciben el mismo servicio educativo desde una universidad privada. No debe perderse de vista que la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, en su calidad de autoridad de aplicación de la ley 24.240, dictó la resolución

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8/2003 para los establecimientos universitarios privados, disponiendo en su artículo 1º que: “(…) Los establecimientos educativos universitarios privados deberán informar anualmente a la Dirección Nacional de Comercio Interior dependiente de la Secretaria de la Competencia, la Desregulacion y la Defensa del Consumidor, en su carácter de autoridad de aplicación de la ley nº 24.240 el valor total de la cuota mensual (o arancel) que perciben por la prestación del servicio educativo universitario y toda otra erogación obligatoria asociada a la prestación de dicho servicio (…) El incumplimiento de las disposiciones contenidas en esta norma será sancionado conforme a las previsiones de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor (…)” Se vulnera claramente principios con jerarquía constitucional, otorgándoseles un trato no igualitario en detrimento de los estudiantes que concurren a universidades públicas frente a aquellos que cursan en universidades privadas. Dicho de otra manera, en forma indirecta, al no aplicarse el régimen protectorio de los consumidores y usuarios al ámbito de la universidad pública y aplicándolo sólo a las universidades privadas, a los estudiantes argentinos y extranjeros de aquellas entidades académicas se le da un trato menos protectorio, y específicamente a los estudiantes extranjeros ya que abonan un arancel más elevado que el resto. El planteo de la medida cautelar en el marco de una acción colectiva invocando intereses difusos de los usuarios y/o consumidor, fue la defensa ante la distinción arbitraria (al menos hasta tanto se justifique) que se realiza en ciertas unidades académicas de la UNLP en cuanto al arancel correspondiente a los posgrados, basándose solamente en el criterio de la nacionalidad del estudiante. Frente a esto la parte actora, como representante del colectivo estudiantes extranjeros de la UNLP, específicamente de los servicios educativos de posgrado, sostuvo que se halla afectada la garantía de la igualdad ante la ley (art. 16 C.N.), la del art. 20 C.N. según el cual “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano” y que “no están obligados a pagar contribuciones forzosas extraordinarias”. También se han invocado los derechos que surgen de lo normado por el art. 42 C.N. que pro-

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tege a los consumidores y usuarios de bienes y servicios a quienes otorga del derecho a condiciones de trato equitativo y digno, quienes también se encuentran protegidos por el art. 43 C.N. que consagró el principio de no discriminación al establecer la acción de amparo “contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al usuario y al consumidor”. Agregó la parte actora que el art. 75 inc. 19 C.N. dispone que el Congreso debe “sancionar leyes de organización y de base de la educación que aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal”. Además, el Estatuto de la Universidad Nacional de La Plata en su art. 6 declara que “la enseñanza universitaria tendrá carácter y contenido ético” y el art. 109 de ese cuerpo normativo asume como objetivo indelegable el de “propender al mejoramiento constante de la calidad de vida de los integrantes de la comunidad universitaria, a la vez que garantizar la efectiva igualdad de oportunidades para el acceso a la educación superior. En particular, y sin perjuicio de otros que surjan lógicamente de los fines generales enunciados anteriormente, serán objetivos específicos de estas políticas: […] 2. Atenuar el impacto que situaciones socioeconómicas desfavorables puedan tener en el desarrollo académico de los estudiantes”. También fundó su derecho en los siguientes tratados internacionales: la Carta de la OEA (art. 3); arts. 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2, inc. 2); art. 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Específicamente se invoca la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza suscripta en 1960 y aprobada por el art. 6° del decreto ley 7672/63, que en su art. 3 compromete a los Estados Parte a “derogar todas las disposiciones legislativas y administrativas y abandonar todas las prácticas administrativas que entrañen discriminaciones en la esfera de la enseñanza” y a “conceder, a los súbditos extranjeros residentes en su territorio, el acceso a la enseñanza en las mismas condiciones que a sus propios nacionales”.

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Lo que estaba en juego, lo que no se resolvió, es la cuestión de que los estudiantes universitarios extranjeros abonan un arancel diferenciado, más gravoso que los estudiantes nacionales. Normativamente, se hace mención a la Resolución 184/13 de la Facultad de Arquitectura cuyo art. 2 establece que para los alumnos extranjeros el costo se incrementa en un 100% más del valor para un estudiante local en las carreras de postgrado; a La Resolución 177/13 de la Facultad de Arquitectura de similar tenor a la anterior; a La Resolución 391/13 Facultad de Bellas Artes cuyos arts. 1, 2, 3, 5 y 7 discriminan costos de los cursos según se trate de alumnos argentinos o extranjeros en las carreras de postgrado, entre otras. Posición sobre la existencia de una relación de consumo En esta línea argumentativa, sostenemos la aplicación de régimen de defensa de consumidor al ámbito de la educación pública, específicamente al nivel universitario de posgrado. El régimen establecido en la Ley Nacional 24.240 y sus modificaciones y las disposiciones pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación, permite que se configure “una relación de consumo” en la forma más amplia posible permitiendo la inclusión o proyección de sus efectos tuitivos a distintas relaciones jurídicas. Por lo tanto la disposiciones administrativas tomadas, como en este caso por una entidad educativa, constituyendo también normas jurídicas que no están exentas de control judicial ya sea sobre su constitucionalidad o su estructura lógico-formal (dictada por el órgano competente y mediante el procedimiento preestablecido) y lógico-material, es decir que sean conforme a los derechos consagrados en la C.N y Tratados internacionales con jerarquía constitucional, las leyes nacionales no pueden en ningún caso limitarlos o disminuirlos. Que una Universidad intente establecer un arancel diferenciado para estudiantes extranjeros, realizando una distinción en base a la “nacionalidad de los estudiantes”, debe considerarse inconstitucional conforme a la doctrina judicial de la C.S.J.N., y es aquí donde el estatuto de defensa de consumidor se transforma en un instrumento concreto de equidad e igualdad, frente a nuestro sistema de control de constitucional difuso y particular o concreto.

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Al considerar el interés legítimo de cada estudiante frente a la posición arbitraria y discriminatoria de una casa de estudios, la aplicación de los principios del derechos del consumo aparecen como adecuados para lograr su protección, con lo cual también se puede proyectar la posibilidad constitucional de que su ejercicio procesal se realice en forma colectiva por una entidad creada a sus efectos. Desde esta perspectiva, la U.N.L.P es proveedora de servicios educativos y por lo tanto alcanzada por el concepto de proveedor del art. 2 LDC, siendo una persona jurídica de naturaleza pública que desarrolla de manera profesional actividades de comercialización de servicios destinados a consumidores o usuarios a nivel de postgrado. Por otra parte, la Universidad es una persona jurídica de naturaleza pública, productora de un servicio educativo destinado a la formación de sus alumnos y en tal sentido, integra también el concepto de proveedor definido por el art. 2 LDC. Puede agregarse en si, que el arancel es anecdótico en lo que hace a la aplicación de la LDC, por cuanto regula la prestación de un servicio o actividad ya sea en forma onerosa o gratuita. Si interesa en lo que hace al fondo de la cuestión, estudiantes extranjeros abonando una suma mayor a la que pagan los estudiantes nacionales de postgrado. A modo de conclusión La cuestión principal, a nuestro entender es si es legitimo que una Universidad Pública pueda cobrar un arancel mayor a sus estudiantes de las carreras de posgrados por el hecho de ser extranjeros. Es una decisión de política educativa, que trasciende la autonomía académica y autarquía financiera de las Universidades Publicas, por cuanto afecta al derecho humano fundamental de ser educado. En esta línea de pensamiento, la LDC actúa como un instrumento de protección de este colectivo para mitigar esta distinción. Puede entenderse que lo que se pretende es el control, por la autoridad de aplicación de la LDC y del Poder Judicial, de los aranceles, precios o cuotas que se cobran de manera diferenciada a los estudiantes extranjeros en las Universidades públicas. En este caso, un instrumento de equidad e igualdad frente a exigencias económicas más gravosas para los extranjeros, sin una razón objetiva que lo justifique.

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La distinción se termina realizando, por un lado entre estudiantes de universidades Privadas y estudiantes de universidades Publicas, por cuanto aquellos están sujeto a un control por el cual deben informar: el valor de la cuota, aumentos de cuota, cuotas extraordinarias, valor de la matrícula o inscripción al curso, sobre la cantidad y monto de las cuotas mensuales, cuotas adicionales de materiales, otros conceptos mensuales obligatorios (Biblioteca, Servicio Médico, Deportes, Fotocopias), derecho de examen, cursos extracurriculares, diploma o certificado final, o cualquier costo que sea impuesto como obligatorio, cantidad de años mínimos necesarios para acceder al Título, entre otros (Resolución 08/2003, Art. 2 citada). Además por aplicación de la LDC las Universidades Privadas deben abstenerse de realizar prácticas intimidatorias, discriminatorias, conductas abusivas e intempestivas, publicidad engañosa, entre otras conductas reguladas en dicho régimen. Ahora, en el ámbito de la Universidades Públicas no existe ningún instrumento que garantice a los estudiantes los derechos mínimamente garantizados en el sistema educativo privado. El soberano que abona su educación, tiene mejores garantías de hacer valer sus derechos como educado, parecería. El estudiante de la Universidad pública que realiza un posgrado lo tiene que abonar, es una decisión de política educativa, pero si es un estudiante extranjero debe abonar un monto mayor por el motivo de no ser nacional de nuestro país, cuando nuestra C.N garantiza igualdad de derechos. En otros términos, no existe una política igualitaria ni equitativa entre los educando de las universidades publicas y universidades privadas. Y hasta tanto no exista una regulación propia en esta materia, conforme a la C.N y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, la LDC aparece como único instrumento igualador de la política educativa universitaria mixta elegido para nuestro país. En forma indirecta, al no aplicarse el régimen protectorio de los consumidores y usuarios al ámbito de la universidad publica, a los estudiantes argentinos y extranjeros de estas entidades académicas se le da un trato menos protectorio y desigual, y específicamente a los estudiantes extranjeros es mayor la desigualdad por cuanto abonan un arancel mas elevado que el resto. La Autonomía Universitaria en el ámbito académico, no debe ser pretexto de realizar una discriminación sin una justificación objetiva concreta.

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Ya no se trata de enseñar contenidos el desafío de la educación formal en todos los niveles consiste en despertar a las personas para que cada uno quiera buscar en forma decidida lo que quiere conocer. No se trata de enseñar la mayor cantidad de cosas, sino de que cada uno descubre que es lo que le interesa saber para el desarrollo de su vida, fundamentalmente de aquello que no está en los libros o en alguna base de datos. La acumulación de datos que era parte fundamental de la educación tradicional aturde el entendimiento y sobrecargan la memoria, por lo cual debe ir dejando lugar a la enseñanza de comportamientos y de habilidades, entre ellos a defenderse como estudiantes, de todo acto discriminatorio y abusivo aunque provenga como en este caso de la misma Universidad Pública, avalado por un sector del Poder Judicial.

Referencias Jurisprudencia citada

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“CODEC c/ UNLP s/ Ley de Defensa del Consumidor”, del Juzgado Federa de Primera Instancia nº 2 de La Plata, Secretaría nº 5. “CODEC c/ UNLP s/ Ley de Defensa del Consumidor”, de la Cámara Federal de la Plata, sala 2.

Normativa citada

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Ley 24.240 y modif. Carta de la Organización de los Estados Americanos. Constitución Nacional. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Declaración Universal de Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Resolución 08/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor.

SECCIĂ&#x201C;N IV

Ambiente, territorio y desarrollo

Ricardo César Andreu: Licenciado en Economía, Universidad Nacional de Buenos Aires. Curso de posgrado en Economía Política de la Argentina. Problemas y etapas de su Desarrollo socioeconómico, Universidad Nacional de Luján y FLACSO. Investigador del Instituto de Cultura Jurídica, UNLP. Profesor de Economía Política, FCJyS, UNLP. Como docente investigador, ha codirigido y dirigido numerosos proyectos de investigación y es autor de numerosas publicaciones en revistas nacionales e internacionales. Natalia Barriviera: Abogada y Escribana, Universidad Nacional de La Plata. Profesora de Derecho Notarial, FCJyS-UNLP. Secretaria del Instituto de Derecho Notarial y Registral, FCJyS, (UNLP). Autora de diversos artículos de su especialidad. Marcos Hernán Canciani: Arquitecto, Universidad Nacional de La Plata. Candidato a Magister en Ciencias del Territorio, UNLP. Profesor de Curso Diplomado en Facultad de Arquitectura y Urbanismo (UNLP). Investigador UNLP. Responsable del Área de Ordenamiento Ambiental Territorial, perteneciente al Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible de la Provincia de Buenos Aires. Silvia Carolina Cianciosi: Abogada, Universidad Nacional de La Plata. Candidata a Especialista en Derecho Social, UNLP. Auxiliar adscripta FCJyS-UNLP. Participante como colaboradora en varios proyectos de investigación vinculados a la Agricultura Familiar y autora de varias publicaciones sobre la temática. Marcela Adriana De Luca: Abogada, Universidad Nacional de Buenos Aires. Especialista en Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de La Plata. Candidata a Doctora en Estudios Sociales Agrarios, Universidad Nacional de Córdoba. Profesora adjunta ordinaria FCJyS-UNLP. Autora de varios artículos de su especialidad. Como docente investigadora, participa en la FCJyS de varios proyectos de investigación y extensión. Lorena Muñoz: Abogada, Universidad Nacional de La Plata. Profesora en la FCJyS, UNLP. Subdirectora de la Especialización en Documentación y Registración Inmobiliaria de la FCJyS-UNLP. Investigadora en proyectos de investigación sobre el Acceso Justo al Hábitat y a la Tierra. Eliseo Carlos Riccobene: Abogado, Universidad Nacional de La Plata. Especialista en Derecho Empresario, UNLP. Profesor de Economía Política, FCJySUNLP. Ex Becario UNLP en temáticas vinculadas a la Economía Social. Como docente investigador, participa en la FCJyS de varios proyectos de investigación y es autor de publicaciones vinculadas a esta temática y a la Agricultura Familiar.

CAPÍTULO XIII

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Aproximación a las Problemáticas de las y los Productores Familiares en el Cinturón Florifrutihortícola del Gran La Plata

Ricardo Cesar Andreu, Marcela De Luca, Eliseo Riccobene, Marcos Canciani, Lorena Muñoz, Natalia Barriviera y Carolina Cianciosi

Situación de la Agricultura Familiar en el proceso de transformaciones y continuidades de la estructura agraria argentina en los últimos 40 años En sucesivos proyectos del Programa de Incentivos1, cuyos resultados están siendo compartidos en un proyecto de extensión en el Centro Comunitario de Abasto2; hemos venido abordando desde diferentes aristas las estrategias de las y los productores familiares del Gran La Plata para fortalecer y/o defender al sector y a las personas que han elegido a la Agricultura Familiar (AF) como forma de vida, cultura y trabajo.3 También, las políticas públicas orientadas a esos mismos fines. [1] Se trata de los siguientes, impulsados desde el Instituto de Cultura Jurídica: IJ121 “Crisis Internacional y sus efectos sobre el desarrollo regional y local”, Dir. Tabieres, M.S. (2012-2015); J158 “Nuevas normas Iusprivatistas: Simetrías o asimetrías con el régimen del Patrimonio Ambiental-Cultural, su repercusión en el desarrollo y la gobernanza”, Dir. Zendri, L., Codir. Andreu, R.C. (2016-2017); y J167 “Estructura productiva, regulación estatal y derechos en Argentina”, Dir. Andreu, R.C., Codir. Medici, M.A. (2018-2019). [2] “Interculturalidad y Acceso a La Justicia”, Dir. Ringuelet, R., Codir. De Luca, M (Convocatoria especial 2018, prorrogado para 2019).

[3] Equipo de trabajo: Director, Lic. Ricardo César Andreu. Codirector: Dr. Alejandro Marcelo Medici. Docentes investigadores: Abog. Marcela Adriana De Luca, Arq. Marcos

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El modelo del período neoliberal 1976-2002agudizó o mutó las deficiencias estructurales preexistentes, a la vez que instalóotro tipo de desequilibrios. Al punto de consolidar la hegemonía material, simbólica e ideológica de un nuevo paradigma: el agribusiness. La evolución del sector agrario durante el período fue excepcional (Lattuada y Neiman. 2005: 27). Pero, con un programa de políticas desregulatorias, aperturistas, favorecedoras del patrón de acumulación financiera y un estado retraído(Basualdo. 2011); la AF fue desplazada en términos de igualdad real, en un proceso de ruralidad globalizada (Gras y Hernández, 2009:14).Fueron determinantesla expulsión de pequeños y medianos productores, reflejada en la desaparición acelerada de pequeñas y medianas unidades productivas4; la concentración de las redes de comercialización, principalmente a manos de empresas transnacionales y destinadas a la exportación; la desconexión entre la actividad agraria y la vida socioeconómica local; y la invisibilización y desatención del Estado. En este contexto, pequeños y medianos productores han venido conformando y renovando sujetos agrarios colectivos en pos del respeto de sus derechos. Movimientos campesinos, asociaciones de mujeres, organizaciones de Pueblos Originarios, cooperativas, etc.; son emergentes y protagonistas en este nuevo escenario de conflictividad de intereses, a partir de una filosofía de trabajo social y productivo basada en la horizontalidad, la diversidad de objetivos y la solidaridad. Luego de la crisis de 2001, se advierte un proceso de transformaciones con una mayor intervención del Estado y la implementación de políticas públicas redistributivas que, también, alcanzaron al sector de la AF.5Asimismo, se verifica la participación Canciani, Abog. Eliseo Ricobbene, Abog. Lorena Muñoz. Colaboradores: Abog. Natalia Barriviera, Abog. Carolina Cianciosi, Abog. Iván Daciuck. [4] Las EAPs, total país en el período intercensal 1988-2002 (INDEC, Censos Agropecuarios 1988 y 2002), se redujeron en un 21%. El mayor impacto lo sufrió la franja de hasta 500ha. con una reducción del 25%, al tiempo que se incrementaron las unidades de 500.1 a 2500 ha (+5%) y las de 2500.1 a 10000 ha (+4%). Se estima que en 20 años se perdieron más de 130.000 explotaciones agropecuarias.

[5] Entre algunas contextuales (regímenes de promoción y regulación para el desarrollo de producciones regionales y alternativas, creación de un Ministerio para la Agricultura, Ganadería y Pesca o la sanción de un nuevo régimen de trabajo agrario – Ley 27.727); en 2009 se creó la Subsecretaría de Desarrollo y Agricultura Familiar, luego elevada a Secre-

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activa de sus organizaciones en la planificación de las políticas para el sector6, impulsando un desarrollode abajo hacia arriba; siendo esta construcción colectiva de poder comunitario el potencial para que las iniciativas económicas populares alcancen la esfera política y hagan frente a las causas estructurales de la marginación (de Souza Santos. 2011:35). Por el contario, el gobierno que asumió en la Argentina en diciembre de 2015 parece haber coartado el rumbo que venían marcando las organizaciones sociales. De corte neoliberal, ha producido una notable transferencia de recursos hacia los empresarios de los agronegocios vía eliminación y/o reducción de retenciones y otras prebendas; además de profundizar la concentración. La información preliminar del último censo agropecuario de 2018 ya confirmó que en los últimos años hemos perdido más de 100.000 explotaciones (Foro Agrario. 2019). También se han desmantelado muchos de los programas y partidas presupuestarias para el sector, incluyendo a la Secretaría de Agricultura Familiar que sufrió el despido de cientos de trabajadores que acompañaban técnicamente a las y los productores en todas las regiones del país. También los recortes y reestructuraciones verificados en el INTA, más específicamente en el CIPAF (Dumrauf, 2019). Los informes Las organizaciones están intentado visibilizar la situación crítica del sector y concientizar a la población mediante acciones concretas como los verdurazos. También impulsan la entrega de petitorios y proyectos propositivos a las autoridades en todos los niveles. La AF es fundamental a la hora de producir bienes para el consumo interno y para las industrias procesadoras: carnes, leche, tritaría, desde donde junto al Ministerio de Desarrollo Social y al INTA, se implementaron políticas públicas específicas. Entre ellas, la creación del Registro Nacional de la Agricultura Familiar (RENAF) y del Registro Nacional de Organizaciones de la Agricultura Familiar (RENOAF) para identificar a los sujetos de derechos como el Monotributo Social Agropecuario para la AF (2010), la asistencia técnica regional de la SAF o del Centro de Investigación para la Pequeña Agricultura Familiar (CIPAF- INTA). Una de las últimas conquistas fue la sanción hacia fines de 2014 de la Ley 27.118 de Reparación Histórica de la AF, Campesina e Indígena. Las organizaciones de productores actualmente están reclamando su reglamentación y asignación presupuestaria. [6] Ejemplo de ello es la Federación de Organizaciones Nucleadas de la Agricultura Familiar (FONAF). Legitimada por Res. 132/06 de la SAGPyA y con personería jurídica desde 2011, constituye un espacio formal de concertación de políticas públicas que reúne a más de 900 organizaciones de base de todo el país.

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go, frutas, hortalizas y todo tipo de alimento (Fundamentos. 2012: 7). Las unidades de base agrícola familiar aportan al total de la producción del país el 26% de las oleaginosas, el 13% de las legumbres, el 36% de las hortalizas, el 42% de las aromáticas, el 19% de los frutales, el 18% de los bovinos, el 42% de los porcinos y el 49% de los caprinos. Motivo por el cual la promoción del segmento de AF como línea estratégica del desarrollo rural es extremadamente ventajosa para el conjunto de la sociedad. Por su contribución a la seguridad y soberanía alimentarias; por practicar y promover sistemas de vida y de producción que preservan la biodiversidad y procesos sostenibles de transformación productiva7; por lo que representa en términos de: generación de empleo y producción de riqueza, protección del agua, la tierra y el ambiente; el arraigo de jóvenes en el espacio rural y la ocupación territorial equilibrada; como también para la conservación y retransmisión de valores y saberes. Sin embargo, esta centralidad no encuentra correlato en el acceso y la distribución de los recursos, sufriendo las asimetrías y desigualdades emergentes del libre mercado y el impulso de un modelo agroexportador de granos y oleaginosas.8 El Cinturón Florifrutihortícola del Gran La Plata La región florifrutihortícola platense se inserta en el denominado Cinturón VerdeBonaerense, conformado por más de 20 partidos de la Provincia de Buenos Aires, situados geográficamente alrededor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Junto con los partidos de Florencio Varela y Berazategui (AMBA Sur), constituyen el área de producción de hortalizas más importante del país.

[7] Así lo entiende el art. 1 de la ley 27.118 de Reparación Histórica de la AF para la construcción de una Nueva Ruralidad en la Argentina, al declararla de interés público.

[8] Según datos proporcionados por la SAF y el FONAF en 2014; mientras la AF representa cerca del 65,6% del total de las explotaciones agropecuarias del país, solo ocupan un 13,5% de la superficie total de todas las del territorio nacional. De otro lado, el 71% de los productores del sector agropecuario son pequeños productores, aportantes del 53% del empleo total en el sector a nivel nacional. Pero aún cabe distinguir que, dentro de este universo, el 21,5% son productores familiares capitalizados, los estratos intermedios representan un 26,7%); siendo la mayoría perteneciente a estratos inferiores, con un 51,7% de las explotaciones.

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En los últimos 20 años, el Cinturón Hortícola Platense (CHP) ha crecido en producción, productividad e importancia; mayormente debido a la temprana, profunda y continua incorporación de la tecnología del invernáculo (García, 2011:37).Según estimaciones de técnicos del INTA, a diciembre de 2015 habría una superficie total de 6.000 has., de cultivos hortícolas bajo cubierta, lo que muestra un incremento significativo respecto de los datos del Censo Hortiflorícola de Buenos Aires de 2005 que relevaba 1.187 has. bajo cubierta sobre un total de 3.881 has.(Ferraris y Ferrero, 2018: 35). Las unidades productivas se asientan en zonas periurbanas. Localidades periféricas y algunos parajes mayores, que anteriormente jalonaban las zonas rurales exteriores, fueron alcanzados por cadenas de conurbación o afectadas por conflictos de uso del suelo, constituyendo en la actualidad centros mixtos residenciales, de servicios urbano-industriales y agrícolas9. Se fue acelerando así un proceso de periurbanización, conformando una ancha franja rururbana. Pero ahora la región se complejiza con una mayor dispersión-fragmentación de usos del suelo y la ampliación de la movilidad (Ringuelet.2008: 4-5). La actividad agrícola con mayor peso es la de tipo intensivo, fundamentalmente la horticultura, en algunos casos integrada con la actividad florícola, la cría de aves y la apicultura. Estudios recientes, verificados en nuestros trabajos de campo en las zonas de Abasto y Melchor Romero, indican que la mayor parte de las unidades familiares desarrollan su actividad en 1 o 1 ½ has..Ferraris y Ferrero (2018: 44) observan una reducción de la superficie promedio de los sistemas productivos en el 80% de la superficie del cordón, mayormente debido a la subdivisión de las quintas originales de italianos, portugueses y españoles que producían a campo en superficies de 12 y 20 has..10En la actualidad aquella primera ola migratoria, acompañada por trabajadores golondrina procedentes del norte del país y de colectividades japonesas dedicadas a las flores de corte, ha sido reemplazada por ciuda[9] Tales los casos de Lisandro Olmos, Melchor Romero, Abasto, Arturo Seguí, Etcheverry y Arana. Otras, se han constituido en centros rurales cercanos de servicios al agro como Colonia Urquiza, Los Porteños o La Armonía. [10] Según Benencia en la década del ´90, se destacaba la existencia de explotaciones entre 4 y 10 hectáreas (1997:124).

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danas y ciudadanos de nacionalidad boliviana y paraguaya, haciendo más rico aún el proceso de interculturalidad en la región. La horticultura para abastecimiento en fresco es la actividad primaria principal y la de mayor importancia en cuanto a generación de trabajo familiar, siguiéndole en orden de importancia la producción de flores y animales de granja. Hecha esta breve descripción del ámbito espacial, pasaremos a desarrollar dos de las principales problemáticas que hemos verificado tanto en la bibliografía sistematizada como en nuestro trabajo de campo: las dificultades para el acceso a la tierra productiva y las inherentes a la comercialización de la producción, que se han constituido en objetivos de nuestro proyecto.11 Trama de Intereses en Conflicto por el Acceso a la Tierra Productiva en el Periurbano Platense Contrastando la normativa vigente en materia de distribución y usos del suelo con su efectiva aplicación en el Territorio, se verifica que el Estado en sus distintos niveles de competencia ha procurado regular la oferta, alineado con la especulación inmobiliaria, y ha desatendido la demanda de un sector estratégico de nuestra economía regional. En el trabajo en desarrollo se intenta: a) practicar un diagnóstico respecto de la problemática del acceso a la tierra y a los medios de producción en el CHP; b) visibilizar la relevancia del mercado en las decisiones sobre la determinación del uso del suelo, traccionando la definición de los patrones de ocupación del territorio; c) destacar el rol regulador del Estado en el diseño e implementación de instrumentos de planificación y gestión del territorio. El mantenimiento de los recursos y de la calidad de vida requiere de un mercado regulado y de una visión de largo plazo. En este aspecto consideramos relevante seguir explorando las implicancias del Ordenamiento Territorial y de los Usos del Suelo como herramienta para viabilizar el acceso a los derechos por [11] En ambos casos, la metodología y el análisis de datos considerados en la investigación, involucra la sistematización de fuentes bibliográficas sobre el tema y el análisis crítico de la normativa aplicable. Recurrimos a datos estadísticos, recopilación de datos catastrales y entrevistas a informantes clave (referentes de las organizaciones de productoras y productores, autoridades involucradas, productoras y productores en particular).

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parte de las y los actores sociales involucrados, ítem que hemos abordado en trabajos anteriores (Canciani, De Luca, Andreu, 2017). El universo de objetivos contenidos dentro de las propuestas para el territorio planificado equitativo y sustentable, suele evadir sistemáticamente los temas referentes a cómo movilizar el suelo vacante. Los decisores políticoscomprenden la necesidad pero difícilmente se animan a encarar el problema con la batería de herramientas necesarias. Posiblemente por su alta sensibilidad en la opinión pública y por el complejo de intereses en juego. El trabajo de campo que hemos venido desarrollando, nos ha permitido conjeturar las siguientes hipótesis: 1. Aumento exponencial del valor de la tierra debido a la presión de otros usos del suelo en desmedro de la producción agropecuaria (residencial, casas quintas, industrial, etc.). En este sentido se expresa Ramón Cieza cuando señala que el negocio de comprar tierra agrícola para urbanizar se ha convertido en una de las operaciones más especulativas del mercado. Con réditos de más del 100% en negocios inmobiliarios, contra un 10% en producción rural; la conversión de tierra productiva en urbana crece a tasas alarmantes. (2018: 28). 2. Inaccesibilidad a la compra de la tierra por parte de las y los productores tanto por los valores de referencia como por la falta de acceso al crédito. Ser propietario de la tierra es un derecho excepcional, reservado a aquéllos que, siendo la minoría, logran capitalizarse. Según Ferraris y Ferrero (2018: 37) sólo el 10% son propietarios. El 90% accede bajo la forma del contrato de arrendamiento. 3. Irregularidades respecto de la verdadera titularidad de las tierras que se ofrecen en arrendamiento lo que redunda en inseguridad jurídica respecto a la continuidad en la explotación de las familias productoras. Problemas en punto a la regularización dominial. El desalojo es un “fantasma” permanente. 4. Como consecuencia de lo mencionado en el punto 1, se verifica un aumento exponencial y progresivo de los valores de los arrendamientos. 5. Presencia de cláusulas abusivas en los contratos, como la prohibición de construir viviendas de material, pisos de material y montar servicios de infraestructura básicos. Situación que

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somete a las familias a vivir en condiciones poco dignas de habitabilidad, vulnerándose de tal forma un derecho humano fundamental. 6. Una ley de arrendamientos rurales (13.246) que no prevé estas “deficiencias estructurales”. Exploramos aquí las posibilidades que brinda el nuevo Código Civil y Comercial, especialmente en los principios de su Título Preliminar como en el capítulo destinado a los llamados contratos de adhesión (CCC arts.984/989). Sobre este punto, como bien señala el documento diagnóstico elaborado por la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, urge una modificación a dicha ley o una especializada que regule esta relación jurídica especialmente para el sector. En nuestro trabajo de campo hemos visto irregularidades de todo tipo. Desde contratos que se realizan conforme a la Ley de Locaciones Urbanas, hasta situaciones que podrían configurar un enriquecimiento ilícito, tales como la expresa prohibición por parte del arrendatario de reclamar suma alguna respecto de las mejoras necesarias que debe realizar en función de la actividad a realizar. Tal el caso de la perforación para la obtención del agua necesaria para el riego pero, también, para la subsistencia familiar; como la instalación trifásica necesaria para tener luz en el predio que habilite la electricidad en las viviendas y el uso de la bomba para extraer agua. Obras éstas que revisten un alto costo e inversión que, en caso de rescindirse el contrato, quedan para el dueño del campo y, obviamente, aumentan su valor de mercado. 7. Debido a los altos costos de los arrendamientos y al aumento exponencial de las tarifas e insumos (dolarizados) para la producción, se advierten dos tendencias: a) corrimiento hacia zonas aledañas más baratas para el caso de los arrendamientos, con la consecuente suba en los costos de flete, problemas de accesibilidad y nuevo desarraigo; b) vuelta de las familias a producir bajo la forma contractual de la mediería, que en la última década habría sido reemplazada por el arrendamiento que otorga mayor autonomía. 8. Mayor organización y unidad de las y los productores para interpelar a las agencias estatales en miras a políticas públicas inclusivas, como por ejemplo: la delimitación mediante orde-

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nanza de una zona exclusivamente destinada a la producción o la especificación de tierras fiscales aptas y el otorgamiento de créditos accesibles para su adquisición. Ello, en consonancia con lo establecido por la Ley27.118 de Reparación Histórica de la Agricultura Familiar, Campesina e Indígena que prevé la creación de un Banco de Tierras, considerando a esta última como un Bien Social. En síntesis, involucrarse con la problemática del acceso a la tierra es todo un desafío. Hemos encontrado muchos obstáculos a la hora de obtener datos oficiales atendiendo a los intereses en juego. Sin embargo, tal y como lo marcan los autores que han abordado las problemáticas de la AF y tal y como se vive en el Territorio; es un tema ineludible a la hora de pensar juntas y juntos posibles soluciones a los problemas del sector. El CHP es uno de los pocos que hasobrevivido a los embates y contingencias de los modelos económicos adoptados en las últimas décadas. Sin embargo, la situación de fragilidad que se presenta en este punto, es una de las mayores preocupaciones de las familias productoras que no puede seguir siendo silenciada. Desafíos de las Universidades en Contextos Socioeconómicos Críticos y de Estados En Retracción. El Consejo Social de la UNLP y su articulación con las y los productores familiares del Cinturón Florifrutihortícola del Gran La Plata Como señaláramos párrafos arriba, otras debilidades del sector de la AF se verifican en sus posibilidades de acceso a bienes de producción, recursos tecnológicos y al circuito de comercialización; en detrimento de los derechos y la calidad de vida de las familias agricultoras. En las últimas décadas, organizaciones y movimientos sociales forjaron experiencias de apropiación del espacio público urbano para ofrecer sus productos directamente a los consumidores en mercados locales y ferias francas. Bajo los principios de la economía social y solidaria; la Universidad Nacional de La Plata viene articulando con pequeños y medianos horticultores y

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floricultores del Gran La Plata, brindándoles herramientas para paliar aquellas debilidades y desarrollar fortalezas. La preocupación/objeto de nuestra indagación es la visibilización de los sectores más vulnerables que interactúan en el subsistema productivo agropecuario. Analizando sus estrategias en los puntos más sensibles de su inserción en el mercado capitalista. Tratando de pensar, a partir de sus saberes y experiencias y junto con ellos, posibles herramientas para superar tales instancias críticas. Incluso, apartándose de la lógica dominante, construir un espacio que salga de lo marginal para constituirse en una alternativa posible. Nuestras primeras hipótesis de trabajo concluyen en la necesidad de un sistema de políticas públicas planificado por un estado activo en la búsqueda de un modelo de desarrollo integral inclusivo que, indefectiblemente, sólo puede concretarse y sostenerse en un marco cultural diverso al de la lógica productivista y con elinvolucramiento consciente y activo de los actores sociales organizados. El Estado debe articular para y debe ser garante de una igualdad real, no abstracta, en los intercambios económicos y sociales.12 Pero cuando ésta no es la lógica del gobierno, como ocurre en tiempos del neoliberalismo, es imprescindible bucear en la realidad para encontrar resortes alternativos que coadyuven a ese principio democrático. Tal es el caso del Consejo Social de la UNLP que dentro de sus líneas de trabajo ha venido sosteniendo un programa para el fortalecimiento de la agricultura familiar en su zona de influencia, abarcando al Gran La Plata, Berisso, Ensenada, Magdalena y Punta Indio. Kant (2003) ya ponía en tela de juicio, desde la aparición de las universidades, el rol que éstas debían cumplir y cómo influían en el desarrollo de las sociedades, a punto tal de plantear el grado de importancia de los tipos de conocimiento que resultarían más aprovechables al bien común.13 [12] Igualdad que, asimismo, es uno de los criterios valorativos que el nuevo Código Civil y Comercial Argentino dice venir a reconocer y operativizar (Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012: página 5). [13] Para ampliar sobre esta cuestión ver “El Impacto del giro copernicano de Kant en la historia del pensamiento económico” por Ariadna Cazenave, Trabajo presentado en las VI Jornadas de Economía Crítica – Ciudad de Mendoza, 2013.

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Más cercano a nuestro tiempo otros autores, como Pierre Bourdieu(2000), también plantean a lo largo de sus extensas obras, la referencia al impacto que conlleva el avance del conocimiento para el desarrollo de los pueblos. Es esta premisa, la que nos permite poner en discusión el propósito de las ciencias, del conocimiento y, en definitiva, de los espacios universitarios donde se genera. Siguiendo a González Faus (1995), estamos de acuerdo en afirmar que el sistema capitalista se encuentra sumergido en una crisis pluridimensional. Crisis que afecta la economía, pero también la cultura, la política y es además una crisis mundial, aunque sólo sea por la unidad cada vez mayor del planeta; entendiendo el proceso de “globalización” en el mundo y su conversión en una “aldea planetaria”. Se establece así un “sistema-mundo” en tanto sistema de circulación de mercancías y sistema de búsqueda de materias primas para fabricar esas mercancías. Se configura una relación entre aquellas economías que producen bienes manufacturados y las que aportan materias primas14, donde se ha llamado “el centro” a los primeros y “la periferia” a los últimos. Esta teoría discute las categorías de “países desarrollados” y “países en vías de desarrollo”, ya que el mantenimiento de un modelo económico de intercambio internacional de mercancías bajo la lógica de la teoría de las ventajas comparativas de David Ricardo, supondría mantener el statu quo, impidiendo el acceso al desarrollo por parte de todos. Desde esta perspectiva surge inequívocamente el planteo acerca del carácter estratégico que supone la industrialización de las naciones, poniéndose en juego para ello principios de relevancia tales como la autonomía e independencia científica de los que, a su vez, se desprende la idea de soberanía tecnológica, la cual apunta al desarrollo social desde la perspectiva de la elección libre de su orientación, haciendo frente a los requerimientos de su población y al mismo tiempo posicionando al estado en el escenario internacional como un actor de relevancia. [14] Para profundizar sobre esta cuestión ver Tesis Prebisch-Singer, y su “Teoría del deterioro de los términos de intercambio”.

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En este punto, es donde debemos preguntarnos sobre la mercantilización de la educación, poniendo en el tapete la cuestión de la socialización del conocimiento, ya que como lo señala Carrasco (2010), el sentido del desarrollo en nuestros países está indisolublemente asociada a formas y sentidos presentes en las políticas de conocimiento, destinados a sostener un modelo dependiente a medida de la lógica del mercado. De esta manera, vincula de manera inequívoca la relación existente entre Desarrollo y Conocimiento, e interpela sobre el rol de la ciencia y las universidades donde se genera. En este marco teórico, entendemos, se desarrollan las acciones que ha venido desarrollando el Consejo Social de la UNLP. En mayo de 2005 se creó el Banco Social en el ámbito de la Facultad de Ciencias Agrarias y Forestales de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP). Fue la primera experiencia en el país de una entidad de microcrédito implementada desde una unidad académica. En 2008, las y los productores agrupados en un Consejo propusieron la creación de una feria de productos de agricultura familiar, un espacio que permitiera un intercambio directo entre productores y consumidores. Así comenzó a funcionar la Feria de Productores Manos de La Tierra, que desde entonces se reúne todos los miércoles en los jardines de la Facultad de Ciencias Agrarias y Forestales y los viernes en la Facultad de Ingeniería. Desde la reforma del Estatuto Universitario en 2008, la UNLP ha venido diseñando estrategias para promover la socialización del conocimiento, la práctica solidaria y formativa y la implicación social de los diversos actores universitarios (autoridades, docentes, no docentes, investigadores, alumnos, graduados, etc.) con las problemáticas de la comunidad. Así lo expresa el Plan Estratégico para la gestión 2014 – 2018, con el propósito de contribuir a la mejora de la calidad de vida de la población, a la reconstrucción del tejido social, al desarrollo sustentable y al fortalecimiento de la identidad cultural (Estrategia 3); mediante acciones de extensión universitaria a la sociedad y sus instituciones.15 [15] En este punto se planifican 3 programas generales referidos a la promoción de la extensión universitaria, a la comunicación y sus medios y a las políticas públicas para la inclusión

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En los últimos años se han incrementado los proyectos y programas extensionistas, como así también se han consolidado los Centros Comunitarios de Extensión como un lugar de referencia local y se ha constituido el denominado “Consejo Social”. Creado el 28/9/10 como órgano asesor del Presidente, por el Consejo Superior; el Consejo Social pretende constituir un espacio de articulación y retroalimentación concreta entre la Universidad y la comunidad para dar respuestas a las principales problemáticas socio económicas, políticas, culturales, y ambientales de la región; orientado por la defensa y recuperación de los derechos esenciales de todo ser humano. Su objetivo central consiste en diseñar colectivamente y desde una perspectiva interdisciplinaria y plural, ejes de trabajo estratégicos dirigidos a mejorar integralmente tanto la calidad de vida del conjunto de la población, como la formación universitaria, con el aporte de todos los sectores sociales. El Consejo Social se estructura a partir de un espacio plenario, donde sus integrantes aportan su mirada y experiencia en la totalidad de los temas de agenda, y en Comisiones de Trabajo generadas a partir de esos mismos temas, una de las cuáles se ocupa de la economía social y solidaria. Desde el seno de estos debates y sobre la base de la experiencia de los productores de Manos de la Tierra, surgió el Paseo de la Economía Social en los Jardines del Rectorado, que funciona desde abril de 2011. Precisamente, para darle mayor visibilidad, se decidió instalar la feria en la entrada misma del Edificio de Rectorado, ubicado en un punto céntrico y neurálgico, en el corredor comercial e institucional más importante de la ciudad de La Plata. La experiencia se ha ido replicando en otras unidades académicas, como la Facultad de Trabajo Social, Humanidades y Periodismo hasta concretarse, en octubre de este año, el Paseo de la Economía Popular, Social y Solidaria en el nuevo Centro Regional de Extensión Universitaria (CREU) sito en 60 y 130 de social, y 10 programas específicos relacionados con: 1) la gestión y financiamiento, la evaluación, seguimiento e impacto de programas y proyectos, la formación y desarrollo de recursos humanos, y las vinculaciones institucionales; 2) la comunicación informativa; y 3) el fortalecimiento de la red de inclusión social, la gestión territorial, la gestión de políticas públicas con inclusión social, y el Consejo Social (Plan Estratégico UNLP 2014-2018: 20).

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Berisso, que funcionará con regularidad todos los primeros sábados de cada mes.16 Los valores que definieron su creación son: a) Venta directa del Emprendedor y/o Productor al Consumidor, b) Productores y/o Emprendedores Organizados, c) Intercambio de Prácticas y Saberes., c) Organización Comunitaria, d) Precio Justo y Garantía Social, e) Visualización de los Pequeños Productores y f) Espacio Cultural. Hoy en día asistimos a una realidad económica de descapitalización, endeudamiento, precarización laboral, pobreza y exclusión social; que transita de crisis en crisis, aceptadas con total normalidad, e incluso teorizadas como una falla del sistema y entendidas como un dispositivo de purga, que luego, por efecto del libre juego de la oferta y la demanda, encontraría su equilibrio reajustándose nuevamente. También nos enfrentamos a nuevos desafíos como el deterioro del ambiente y los desequilibrios ecológicos. Todo ello resultante del modelo imperante de producción, el capitalista. En el presente trabajo pretendimos exponer la importancia de la participación del estado en la solución de estas deficiencias estructurales configuradas a partir de los procesos históricos sociopolítico-económicos de nuestros países. En nuestro caso particular de estudio, las que afectan al sector de la Agricultura Familiar, Campesina e Indígena. Ello mediante la planificación de políticas públicas integrales en el marco de un régimen económico sustentable, redistributivo, generador de riqueza e igualdad; con la mira puesta en un modelo de desarrollo humano, integral e inclusivo. También señalamos que; para que estos procesos de transformación se consoliden en el tiempo, es simultáneamente necesaria la participación de los actores sociales organizados y de la sociedad toda, que constantemente se interpelen a sí mismos e interpelen al estado desde su esfera de autonomía. Citando a García Linera (2015), ninguna transformación es posible sin la acción colectiva movilizada con capacidad de intervenir en lo público. Asimismo, argumentamos que un modelo de desarrollo como el que pretendemos no es compatible con la forma de producción [16] En este predio de 47 has. la UNLP construyó el Centro Regional de Extensión Universitaria, donde conviven la Escuela Universitaria de Oficios, un Complejo Habitacional y una Estación de Monitoreo Ambiental. Es parte de un megaproyecto de desarrollo regional de política universitaria que nuclea allí toda la actividad extensionista de las diferentes facultades y dependencias de la UNLP y sus Centros Comunitarios de Extensión.

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capitalista. Menos aún en su faceta actual más salvaje dominada por el sistema de acumulación financiero. Desde el entendimiento de la Economía como una ciencia social, ninguna transformación es posible si no adoptamos otro paradigma, sustentado en valores diversos a los de la lógica productivista. Proponemos entonces la adopción del marco cultural que sustenta la Economía Social entendida como una particular manera de encarar el estudio de las relaciones de producción, distribución y consumo (CaraccioloBasco-Foti, 2003). En esencia, sostiene la concepción del hombre como cooperador y solidario, protagonista del plano social y responsable principal del bien común, en contraposición a la visión clásica de aquel que se guía por su egoísmo personal, lo que supone una trasformación ideológica y cultural, poniendo en tela de juicio los por qué, “para qué y para quién del planteo económico. Se trata de crear alternativas sustentables de trabajo y de generación de ingresos con una lógica igualitaria entre los trabajadores, que los supone propietarios de los medios de producción, del producto y de los beneficios obtenidos. En este sentido, planteamos como una de esas alternativas a la socialización del conocimiento que es inherente a la responsabilidad de las universidades, principalmente a las públicas, cuya comunidad debe devolver materialmente a la sociedad los recursos que de ella recibe. Con el mismo concepto de solidaridad, la institución universitaria puede contribuir, desde su esfera de autonomía, a difundir los principios de la economía social y coadyuvar al cambio cultural y de paradigma al que hemos hecho alusión. Finalmente, expusimos el caso de la labor que está desarrollando en este camino la Universidad Nacional de La Plata desde la Secretaría de Extensión Universitaria y su Consejo Social, articulando con pequeños y medianos productores de la AF de su zona de incumbencia, el Gran La Plata. Habiendo entrevistado tanto a sus autoridades como a las organizaciones de productores involucradas, y visitado las ferias y paseos de la economía social; vemos con esperanza esta iniciativa de instalar una cultura contrahegemónica, por el bien de las generaciones presentes y también de las futuras

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Referencias:

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Liliana Zendri: Abogada y Especialista en Derecho Civil (UNLP), Magíster en Conservación del patrimonio Cultural Universidad Internacional de Andalucía (UNIA) y Magíster en Ciencia de la Legislación (USAL). Profesora Adjunta e investigadora, FCJyS-UNLP. Docente de posgrado en UNLP, Universidad de Buenos Aires y otras universidades nacionales y extranjeras. Coordinadora del área: “Democracia, constitución y procedimiento” del Instituto de Cultura Jurídica (ICJ-UNLP). Autora de publicaciones de su especialidad.

CAPÍTULO XIV

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Derechos culturales y desarrollo. Su efectiva tutela Liliana Zendri Resumen La propuesta es la puesta en valor de los Derechos Culturales en nuestro ámbito instando a Argentina para ratificar la Declaración de Friburgo, instrumento que los sistematiza como Derechos Humanos, mostrando la importancia de su implementación para el pleno desarrollo del hombre y la sociedad. Atiende la no efectividad por el Estado, especialmente cuando se violan garantías consagradas en los Tratado de DDHH, debiendo delimitar cómo deberían respetarse y ampararse, incluyendo la posibilidad del reclamo por parte de la comunidad, sea ante el poder judicial o sea ante los demás poderes, atento exigencias emanadas de principios rectores (especialmente el de progresividad) en miras al fortalecimiento y la consolidación de identidades culturales, el patrimonio ambiental-cultural y los bienes culturales (BC) en que expresa. Introducción Ejecutamos un proyecto que atiende una categoría especial de derechos, los Derechos Culturales (DC) de conceptualización variable y complejidad, que están en relación con la ciencia, la cultura en general y el progreso intelectual en particular (Bazan y Quesada, 2014). Son derechos que hacen al desarrollo del individuo y de las comunidades. Vienen reconocidos desde 1948 en instrumentos internacionales pero la Declaración de Derechos Culturales del 2007 hace

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explícita su condición de derechos humanos porque encuentran fundamento en la dignidad del hombre y afirman en la idea-fuerza de no lograse plena realización de la persona sino generando las condiciones que le permitan la efectividad del catálogo de los Derechos Humanos ya que de él forman parte (Loianno A, 2014). Asocian a la mejora de las condiciones de existencia del ser humano, al derecho a participar en la vida cultural y al derecho a la protección, desarrollo y difusión de la cultura, pero por condición de DDHH, su marco legal no termina en los Tratados y Pactos de reconocimiento sino que extiende a los Derechos Fundamentales, mostrando la importancia que tienen en el derecho interno de los Estados y la que tiene el control de convencionalidad (Salvioli, 2006) al ser vulnerados, especialmente en Estados como el nuestro, que ratificaron la Convención Americana. Fundamentos Los Derechos Culturales (DC) y el marco jurídico de su protección, los muestra como una categoría carente de una definición unívoca, son de conceptualización variable y su característica es la complejidad. Se identifican sólo inicialmente con la ciencia, la cultura y el progreso en general porque en realidad, son derechos que hacen al Desarrollo del individuo y/o la comunidad, por eso abarcan múltiples facetas que asocian al nivel de vida adecuado y a la mejora de las condiciones de existencia, a participar en la vida cultural y al Derecho a la protección, desarrollo y difusión de la cultura en sentido amplio, de ahí que prolonguen en varios aspectos, mostrando que fundan en la idea-fuerza del proyecto, ajustan a los objetivos perseguidos, al resultado esperado y a la línea sobre “Desarrollo social” que desarrollamos desde actividades precedentes1. Cabe analizarlos como subclase de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) en el Pacto Internacional de Derechos [1] Se trata del Proyecto de investigación científica del programa de Incentivos de la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional de La Plata, código 11 J 168 (2018-2019) bajo mi dirección, titulado: “Los derechos culturales y el desarrollo del individuo y la comunidad. Su tutela efectiva como obligación del Estado” y de su antecedente J-158/16-17 “Nuevas normas ius privatistas: Simetrías o asimetrías con el régimen del patrimonio ambiental-cultural. Su repercusión en el desarrollo y la gobernanza”.

DERECHOS CULTURALES Y DESARROLLO

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Sociales, Económicos y Culturales (PIDESC)2 aunque su condición de Derechos Humanos abre su marco legal al ámbito de los Derechos Fundamentales, haciendo relevante, el citado control de convencionalidad ya que los jueces son los órganos que deben ejercer el control entre normas internas y la Convención, lo que vincula a la tutela y a la exigibilidad de los derechos (Hitters, 2009). No obstante su condición de DESC, atendemos sólo un sector de su catálogo, respecto los cuales, la lista de instrumentos que los mencionan hace revisar las etapas: a) de su reconocimiento -con antecedente en la DUDH 1948- conceptualizándolos como una categoría amplia de derechos inherentes a la persona; b) la de su desarrollo, plasmado en el PIDESC, art 11 que recepta el Derecho a una mejor calidad de vida, a un nivel de vida adecuado y a la mejora continua de las condiciones de existencia, junto al Derecho a participar en la vida cultural, el Derecho a la protección, desarrollo y difusión de la ciencia y la cultura (art.15); c) cuando logran sistematización en la “Declaración de Derechos Culturales” que explicita su condición de Derechos Humanos. Con fundamento en la dignidad, dejan explícito que no puede lograrse la plena realización de la persona, sino generando las condiciones que le permitan la efectividad de los dos grandes grupos de derechos: los Derechos Civiles y Políticos como los Económicos, Sociales y Culturales, con discrepancia obviamente sobre la obligación de los Estados de adoptar medidas para hacerlos efectivos. Su dispersión en los instrumentos dificulta hacer un catálogo de ellos, lo que llevó a investigadores del Instituto Interdisciplinario de Ética y Derechos Humanos de la Universidad de Friburgo, a tratar de facilitar su inclusión en el Derecho interno de los Estados, plasmando en la Declaración que nos ocupa. En consecuencia corresponde analizar ese instrumento que por otro lado, asocia a la línea investigativa que venimos trabajamos desde el área Democracia, Constitución y Procedimiento del I.C.J., desde su conformación como tal, exhibida en el resultado proyectual antecedente que nos lleva a la propuesta actual diciendo que al menos en su título y algunas [2] Aprobado por Res. de Asamblea General 2200 A (XXI) 16/12/1966, crea obligaciones internacionales vinculantes para los Estados que han aceptado sus estándares.

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aproximaciones, se presenta como una cuestión estrictamente jurídica, sin serlo, abarcando aristas y nutriéndose de diferentes disciplinas que validan los estudios inter y multi disciplinarios, lo que da a la tarea, no sólo una visión amplia sino la real dimensión de abordaje del fenómeno (en el caso particular, la sistematización de los DC en relación con el desarrollo del individuo y la sociedad). Es más, la temática habilita una dinámica de asociación y continuidad con el eje central de indagación:”desarrollo social (individual y colectivo)” que nos lleva a ver que el derecho y la sociología junto a la historia, geografía, arquitectura, arte, antropología, la economía y hasta el comercio, etc., se convierten en disciplinas que se amalgaman para una observación y análisis enriquecedor, a fin de hacer un diagnóstico de aplicación concreta sobre estos derechos-factor de crecimiento y desarrollo. Desarrollo proyectual El proyecto de investigación del programa de Incentivos de la Secretaría de Ciencia y Técnica (SCyT) de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP), bajo mi dirección titulado: “Los derechos culturales y el desarrollo del individuo y la comunidad. Su tutela efectiva como obligación del Estado” tiene por objetivo la puesta en valor de los DC en nuestro ámbito e instar a la ratificación de la Declaración que los sistematiza, por parte de Argentina, mostrando su importancia para la implementación para el pleno desarrollo del hombre y la sociedad. Asimismo expone los impedimentos que presentan para lograr eficacia y su relación con la protección de bienes o manifestaciones identitarias. Se pretende mostrar que la no efectividad de los DC por el Estado, especialmente cuando viola garantías consagradas en Tratados de DDHH. Se debe fomentar la importancia de su cumplimiento, ya que ellos ―operativos en su aplicación― frente al derecho vulnerado, pueden conducir a la reparación o al menos a la modificación de la conducta del Estado, haciendo necesario entonces, delimitar como respetarlos y ampararse tales DC, otorgándoseles posibilidad del reclamo por la comunidad, sea ante el poder judicial o sea ante los demás poderes, atento las exigencias

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emanadas de principios rectores de DDHH (especialmente el de progresividad) en miras al fortalecimiento y la consolidación de identidades culturales, el patrimonio ambiental-cultural y los bienes culturales (BC) en que expresa. Son varios los ejes que propone relevar, indagar, explorar, analizar, profundizar para coordinar en un aporte práctico, lo que vuelca en múltiples aspectos que corresponden al resultado alcanzado por los integrantes del proyecto y también a contribuciones de otros investigadores (formados y en formación) o colaboradores que integran el área, conforme quedó en presentación del 8/11/20183, por lo cual, listamos que nuestro trabajo gira en torno a las siguientes cuestiones: La problemática de la conceptualización de los DC. Trabajamos el “Derecho a la cultura” de gran diversidad ontológica, que asocia al acceso a la cultura, la creación artística en sus diversas manifestaciones, el Derecho al patrimonio cultural, el Derecho de propiedad intelectual, el Derecho a la identidad cultural y a la diversidad etc., por lo que la extensión y falta de consenso en un concepto unívoco, resaltan la importancia de la Declaración citada4 que en su art.,. 5 consagra el acceso y participación en la vida cultural, y en art. 6 establece que el Derecho a la educación de todas...comprende”…educación y formación que...contribuyan al libre y pleno desarrollo de su identidad cultural…”. En consecuencia, el alcance de estos derechos vincula a la definición “cultura” cuando la Declaración, en su art. 2, dice: abarca los valores, creencias, convicciones, los idiomas, los saberes y las artes, las tradiciones, instituciones y modos de vida por medio de los cuales una persona o un grupo expresa su hu[3] En II Jornada de Investigaciones socio-jurídicas, realizada por el I.C.J. en CJS de UNLP se presentó equipo del Proyecto J-168/8-9. Asistieron también colaboradores que integran el área que coordinamos que listados no taxativamente incluye a: Alvarez Gustavo; Andreu Ricardo; Burgos Fonseca M.I.; Cabral Pablo; Elizalde Lorena V.; Falbo Aníbal; Falvo Guadalupe; Leturia Mauro; Martín Claudia; Papaleo Leonardo; Piovano, Guillermo; Riccobene Eliseo; Rincón Nieva J.P.; Rocco Mónica; Sisti Pedro, V.; Urtubey Federico E, entre otros.

[4] �� La Declaración de Derechos Culturales también se cita como Declaración de Friburgo o Convención del 2007, ver en https://culturalrights.net/descargas/drets_culturals239.pdf

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manidad y los significados que da a su existencia y a su desarrollo. Ello, en sintonía a lo expresado por la UNESCO: “... la cultura ha dejado de ser únicamente una acumulación de obras y de conocimientos que produce (...) una minoría selecta, (...) no se limita al acceso a las obras de arte y a las humanidades sino que es a la vez adquisición de conocimientos, exigencia de un modo de vida, necesidad de comunicación”, y el Consejo de Europa: “la cultura... significa mucho más que las artes tradicionales... abarca el sistema educativo, los medios de difusión, las industrias culturales (...)”. 3. b. La relevancia del marco normativo aplicable. Pretendemos una reflexión que exige bucear en tratados de DDHH y en la Declaración de DC que consagra expresamente el acceso y participación en la vida cultural y entre otros, la identidad y el patrimonio cultural (art.3)5. Sabemos que el derecho internacional americano fue pionero en reconocer estos DC como sub especie de DDHH por lo cual entre los antecedentes están la Declaración de México (1945)6, la Carta de OEA (1948) y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre7 instrumentos que ya reconocían DC aun-

[5] Art. 3. Identidad y Patrimonio Cultural: ”Toda persona individual o colectivamente tiene derecho a) a elegir…a que se respete su Identidad Cultural…b) a conocer y a que se respete su propia cultura, como también las culturas que en su diversidad, constituyen el Patrimonio de la Humanidad. Esto implica particularmente el Derecho a conocer los DDHH y las libertades fundamentales… c) el derecho a acceder…a los patrimonios culturales…” [6] Ap.13: “Los Estados de América reconocen que entre los derechos del hombre figura, en primer término, la igualdad de oportunidades para disfrutar de todos los bienes espirituales y materiales que ofrece nuestra civilización…” [7] Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre Art.XIII. “Derecho a los beneficios de la cultura. Toda persona tiene derecho a participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales... Tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor”.

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que Friburgo8 los sistematizó como un derecho humano más9 y de igual jerarquía (Prieto de Pedro, 2004). De ahí la pretensión de dar un catálogo de DC desde los instrumentos universales de derechos humanos desde el art. 22 de DUDH10 al decir: "toda persona tiene derecho a la realización...de los derechos culturales, indispensables para su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad", pasando por el PIDESC, art. 15: "1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona: a) participar en la vida cultural; b) gozar de los beneficios del progreso científico...) beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 2. Entre las medidas que los Estados Partes...deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho...las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura. 3. Los Estados Partes...se comprometen a respetar la... libertad para la investigación científica y la actividad creadora. 4.... reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales". Además, vista la diversidad de DC como la ausencia de definición única de cultura, impacta lo dicho en relación al concepto de UNESCO. De ahí la pretensión de ampliar la lista de DC al art. 27 y 26 DUDH, 27 del PIDCP11 junto a arts. 13 y 14 PIDESC y el derecho a la información, sin perjuicio de los instrumentos regionales que hacen leer en sintonía la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)con el art. 14 del Protocolo Adicional de la CADH ―Protocolo de San Salvador―12 sumando en general, la [8] Art.1”Los derechos enunciados...son esenciales para la dignidad humana; por ello forman parte integrante de los derechos humanos y deben interpretarse según los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia...”. [9] Prieto de Pedro J. (2004), los llamó el pariente pobre de los DDHH. [10] Declaración Universal de los Derechos Humanos.

[11] Art. 27 (PIDCP): “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas...el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. [12] Art. 14 Protocolo Adicional San Salvador: Derecho a los Beneficios de la Cultura

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obligación de los Estados de respetar la libertad indispensable para la investigación científica y la actividad creadora, más instrumentos como la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981),13 los aprobados por el Consejo de Europa junto a otros documentos emanados de organismos especiales y los de la UNESCO. 3.c. La necesidad del relevamiento de bienes culturales (BC) e identitarios locales y su estado de conservación y tutela. Este abordaje es consecuente a la necesidad de deslindar por un lado los bienes culturales (BC) su conservación y protección, y por otro, la existencia de derechos cuya recepción en Argentina responde a dos fuentes diversas, una la que asocia a los DC14. Respecto los BC identitarios, creemos que nuestra investigación se explicita en la casuística, ya que por un lado, realiza el relevamiento de los mismos en una ciudad proyectada (La Plata), única a nivel mundial, que responde a criterios políticos, filosóficos, educacionales, culturales en sentido amplio y por otro, analiza una de las tipologías del patrimonio cultural (el portuario). Es que nuestra ciudad tuvo una visión de Estado en crecimiento económico y sociocultural que tradujo en un Patrimonio 1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de toda persona a: a. participar en la vida cultural y artística de la comunidad; b. gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico; c. beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 2. Entre las medidas de los Estados partes...deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y el arte. 3. Los Estados partes...se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados partes...reconocen los beneficios que se derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas, artísticas y culturales, y en este sentido se comprometen a propiciar una mayor cooperación internacional sobre la materia. [13] El art. 17 sobre el derecho de toda persona a participar libremente en la vida cultural de su comunidad, el derecho a preservar y fortalecer valores culturales..., mencionando los derechos de todos los pueblos a su desarrollo cultural...y al disfrute igualitario del patrimonio común de la humanidad. [14] El ambientalismo en sentido amplio, comprensivo del ambiente no natural o intervenido por el hombre y el constitucionalismo cultural que con epicentro en la Constitución italiana, traslada al constitucionalismo Latino Americano, y a nuestro país en la consagración de los llamados “nuevos derechos”.

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ambiental-cultural a tener en cuenta; por eso, el resultado no solo atiende lo histórico-identitario que expresa en sus bienes, sino también en cuanto su crecimiento tempo-espacial, con vínculo a la cuestión educativa de una ciudad pensada no solo bajo la ideafuerza de ser ciudad-capital, sino sede de una Universidad, que la distinguió del resto de ciudades creadas en nuestro país. Por esto, una línea de trabajo, releva y clasifica el material en un inventario, para distinguir los bienes (materiales como inmateriales) de los derechos positivizados a ellos referidos (catálogo que nutre el fundamento de los DC), donde lista el Derecho al Patrimonio Cultural y el Derecho de acceso, uso y disfrute del mismo, que seguramente contribuirá al mejor conocimiento del tema por la comunidad, atento la cuestión, hace al del desarrollo de la persona humana y del colectivo de la ciudad en observación. La referencia a bienes que conforman la identidad local, trae los derechos fundamentales, los DDHH y el catálogo de Friburgo, que insta a proteger la dignidad, el derecho a la calidad de vida, al desarrollo integral de la persona y la comunidad, el Derecho a la cultura en sentido amplio, llevando a la tutela de bienes en que trasunta y al pleno reconocimiento y efectividad de los derechos implicados. En el mismo sentido, la indagación de una categoría del patrimonio ambiental-cultural: el portuario, visto “el puerto”como lugar del comercio internacional de mercancías y a la par, como espacio generador de vínculos entre individuos de diferentes culturas. de ahí que la actividades el factor identitario y por tanto se atiende la “ciudad con puerto” que lleva una especie de ruptura geográfica y cultural por un lado pero a su vez, vincula mediante rutas comerciales otros territorios y culturas, dando a puerto y ciudad con puerto funciones económico-sociales útiles para el desarrollo local y regional. Esta línea, atiende los espacios portuarios, urbanos y regionales, como estructuras sociales complejas que condicionan el desarrollo y a su vez son modificadas por él. Se relevan procesos de las ciudades Campana y Zárate, describiendo su desarrollo en relación a la actividad señalada que asocia al puerto como determinante de la identidad de la zona y atiende el comercio exterior como impacto en el desarrollo socio-económico local-regional. Además la casuística aporta a la vinculación institucional e inter académica que plasmó en una Carta de colaboración entre el área que coordinamos y el Observatorio de Comercio Internacional (OCI) de la Universidad de Lujan.

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3. d) Determinación del estado de arte en la incorporación a normativas locales y/o en la jurisprudencia, de lo establecido en pactos y tratados sobre DESC, abogando por la incorporación al sistema interno argentino de Friburgo. La declaración de DC explicita su condición de DDHH, dando ubicación preferente a los BC, el patrimonio y la identidad cultural, tema de investigaciones precedentes que dan sustrato y prolongan en el desarrollo del actual. Esto aplica a los DC porque el instrumento analizado reúne derechos intentando sistematizaren para su tutela efectiva, invitando a todos los actores involucrados, a identificar y tomar conciencia de la dimensión cultural de todo el catálogo de DDHH, para enriquecer la universalidad a través de la diversidad y promover que toda persona (individual o colectivamente) los pueda ejercer. 3. e. El rol de los jueces a la hora de realizar el control de constitucionalidad y convencionalidad en la violación de los DC, en nuestro país. La investigación pretende analizar en clave del derecho comparado tanto en el SIDH (Sistema Internacional de DDHH-Comisión IDH y Corte IDH-) y en el TEDH y la CEDH, indagando violaciones a ellos en casuística iberoamericana y/o europea a efectos de constatar el estado de su tutela en otros países y analizar las políticas públicas desarrolladas, su entidad, quizá requiera un abordaje particular. 3. f. Análisis de la existencia o no de políticas para tutelar efectivamente la diversidad de manifestaciones alcanzadas por los DC. Los DC habían plasmado internacionalmente en 2 vertientes: a) participar en la vida cultural del sitio, lo que conlleva al acceso a los beneficios de la cultura: gozo de artes, uso y disfrute de BC, al derecho al patrimonio y a la identidad cultural, el derecho a los beneficios del progreso intelectual y descubrimientos científicos; y, b) el Derecho a protección de intereses del individuo por sus productos (obras artísticas etc., ) de que sea autor, aunque

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su dimensión real es más amplia y el marco normativo exige armonia con normas internacionales, instrumentos de organismos especialistas y orden interno. Desde el 2007 se alude a ellos como DDHH tendientes a asegurar el disfrute de la cultura en general como de todos y cada elemento, atento la UNESCO entiende cultura “como el conjunto de los rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o un grupo social. Ella engloba, además de las artes y las letras, los modos de vida, los derechos fundamentales al ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias… A través de ella el hombre se expresa…se reconoce como un proyecto inacabado, pone en cuestión sus propias realizaciones, busca…nuevas significaciones y crea obras que lo trascienden”15. Esto hace relevante la exigibilidad de los DC, atendiendo que la Declaración muestra entre ellos el Derecho al Patrimonio Cultural (DPC) que resulta un derecho “continente” a la realización de otros, al limitar, por ej., los derechos de los individuos imponiéndole obligaciones y responsabilidad de preservación y defensa de aquellos bienes que lo forman. Estas cuestiones impactan el Derecho, en búsqueda de tutela efectiva, procurando el libre acceso del ciudadano a los BC en general, por lo que ellos quedan configurados como Derecho Fundamental, pues el reconocimiento a todo ciudadano del acceso y disfrute, es esencial al pleno desarrollo de la personalidad individual y colectiva lo que así visto, no agota en el ejemplo dado sino que amplía nuestro abanico de la indagación y funda la necesidad no sólo de analizar instrumentos internacionales, las constituciones de los Estados (nacional y provincial) y la legislación patrimonial (leyes especiales sobre bienes particulares) sino que involucra (a veces) reglas municipales (en especial para patrimonio urbano o edificado) obligando a una visión de todo el sistema de normas. Trabajamos con bienes que pueden ser tangibles o intangibles, de titularidad de particulares, instituciones y/o de organismos públicos, la nación o una provincia pero en los que subyace la idea de proteger un patrimonio común y colectivo; esto traduce en la búsqueda de tutela efectiva y exigibilidad a los derechos a [15] �� Conf. Mundial s/Políticas Culturales, México 1982.

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la cultura, profundizando su estudio y asimismo la indagación sobre la existencia o no de políticas (públicas o de gestión públicoprivadas) que permitan gestionar los desequilibrios de las categorías de tales derechos (atento también la diversa localización de BC y sus normas regulatorias) que habilite el acceso, uso y disfrute de los mismos, mediante nuevos planteos. En lo atinente a las políticas públicas, otra arista de nuestra actividad indaga la observancia de las políticas educativas y de formación, donde un tema esbozado es la problemática del acceso abierto al conocimiento que se genera en las universidades y más específicamente en la UNLP, que ampara nuestra investigación. Esta vertiente pretende analizar lo que permite o no, con herramientas de difusión gratuita y sin restricciones (ej., portales de Revistas Académicas como SEDICI, EDULP, etc.) el acceso a información y a la producción académica, el que de otro modo, estaría restringido al mercado de textos. Trata de relevar las políticas universitarias indagando acerca de si éstas que ajustan a lineamientos generales e internacionales sobre “acceso abierto” y sus mecanismos, en un intento de observación y evaluación del impacto que ellas causan no sólo el acceso a los DC sino también lo atinente a su cumplimiento y tutela efectiva, en una pretensión de contrastación de principios rectores internacionales de acceso abierto, que justifican esas políticas conforme el ordenamiento jurídico, atendiendo el marco constitucional de los DC, el art. 75, inc. 22 CN; art.15 PIDESC y OBS. 17 y 21 Comité DESC., sin descuidar la legislación sobre bienes comunes del Cód. Civil y la Ley 26. 899 de Creación de Repositorios Digitales Institucionales de Acceso Abierto con otras disposiciones que se intentan relevar. 3. g. Vinculación de la actividad llevada a cabo entre la UNLP y la UNLu. La casuística traída, en la relación Ciudad-Puerto con un patrimonio especial a interpretar en clave de Friburgo, asocia a investigaciones precedentes, sobre los factores del desarrollo local y regional, en el caso, el fenómeno cultural visto desde aspectos identitario-territorial y desde la cuestión ambiental-cultural, que nos hizo participar de la Jornada del Observatorio de Comercio

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Internacional (OCI) de UNLu16que cerró un compromiso de continuidad entre áreas en que desarrollan nuestras actividades. Venimos trabajando conjuntamente desde el antecedenteJ-158/6717que propuso el estudio del régimen jurídico aplicable a los ambientales-culturales, a partir de la reforma del Código Civil. Habíamos realizado un abordaje del ambiente desde la perspectiva urbana como desde la rural abarcando aspectos físicos, económicos, políticos, sociales y culturales que en corolario mostraron la necesidad de dar efectiva tutela de distintos “elementos” que forman el patrimonio ambiental-cultural y la necesidad de un marco normativo (legislativo e institucional) para la preservación de los BC e identitarios, con eje en el desarrollo a nivel nacional, provincial, local y también regional. Desde entonces ubican las actividades con la UNLu, vía de analizar una categoría especial del patrimonio identitario: el industrial y el portuario, que enlazó la creación y las actividades del OCI trayendo la coorganización de la Primera Jornada de Ciudades Portuarias Regionales y de Comercio Exterior18; en la investigación actual avanzamos en la observación de una de las fuentes de recepción del Derecho al Patrimonio Cultural (DPC) consagrado junto al Derecho a la Identidad Cultural (DIC) en nuestra Constitución, porque en el caso de ciudades portuarias, su actividad (comercio exterior) es el factor de identidad local/ regional, que se prolonga y proyecta en acciones concretas al proyecto actual. La observación de los DC en clave de Friburgo, equivale a partir de la dimensión de Derechos Humanos, destacarlos como indispensables para garantizar la pervivencia de todos y cada uno de los elementos de la identidad cultural, permitiendo ubicar lo que conduce al desarrollo del sitio (individual y de las comunidades). En esa inteligencia, el patrimonio identitario-histórico, histórico-cultural es siempre una noción que lleva a categorías, donde ubica el portuario, consecuencia de la cultura en que se gestó, [16] En la UNLu, octubre de 2018.

[17] J-158/6-7: “Nuevas normas ius privatistas: simetrías o asimetrías con el régimen del patrimonio ambiental-cultural, su repercusión en el desarrollo y la gobernanza”.

[18] Jornadas co-organizadas conjuntamente y realizadas los días 8y9 de junio de 2018.

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haciendo recordar que antes de la reforma constitucional su protección era una legislación especial pero la consagración de nuevos derechos, mostró la necesidad a diferenciar claramente los BC, su conservación y tutela, por un lado, del Derecho receptado con jerarquía constitucional por otro, que cuenta con la garantía constitucional del amparo, el control de convencionalidad y conf. el art. 75 inc.22, habilitaría la ampliación de DC. Hoy las normas ordenan de oficio a los jueces (conforme su competencia) que controlen esa constitucionalidad y convencionalidad de las acciones y actos del Estado en violación (menoscabo y hasta omisión) de derechos que tiene obligación de tutelar, entre ellos está el patrimonio ambiental-cultural y la identidad cultural, que patentiza en el caso, en una actividad identitaria de las ciudades portuarias, donde el comercio es el eje, de forma que es elemento definitorio de su calidad misma de patrimonio en localización. En consecuencia, la preservación patrimonial es una obligación de cada individuo, de la comunidad, la sociedad y los Estados, no solo incluida en Cartas provinciales y el texto constitucional, sino en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional que nuestra reforma incorporó al sistema, de forma expresa. Respecto los elementos que conforman la cultura y el patrimonio identitario, ellos son bienes de variada naturaleza, sean materiales e inmateriales, asociados a la tradición cultural de cada sitio, abarcando inmuebles (patrimonio material fijo): edificios y viviendas de especial interés; agrupamientos urbanos destacados por valor (artístico, paisajístico); bienes muebles (patrimonio móvil) compuesto por documentos, maquinarias, etc., y también bienes intangibles: tradición, ritos, costumbres, sistema de valores y hasta de derechos, etc. En esa diversidad ubica la ciudad-puerto, que exhibe la importancia que tienen las medidas cautelares frente a la posibilidad de daño, degradación, o vulneración, de algún elementos y/o de las actividades en que expresa, lo que lleva a ver la necesidad de que los Estados listen bienes y elementos (incluidas actividades) que conforman su patrimonio en esa localización, porque los BC incluyen elementos regulados en particular aunque hoy cuenten además, con un derecho consagrado, que los pone como pilar de desarrollo local y regional, caso de las ciudades portuarias donde

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amalgaman a la identidad cultural del sitio no sólo bienes sino las actividades en que ella manifiesta (De Marco, 2017). Argentina tiene una ley nacional, muy criticada por diversos motivos, que tiene un artículo que lista los bienes y elementos que conforman el patrimonio cultural de Argentina, es la L. 25.19719que habilita explorar esos BC para ponerlos en la agenda política porque además de ser un patrimonio propio, local, identitario, cuenta asimismo con un derecho y una garantía constitucional de defensa, al que suma el señalado control de convencionalidad (Amaya, 2012), defensas estas, a las que aporta la Declaración internacional (Friburgo) explicitando la condición de DDHH, dando andamiaje para acciones conjuntas desde diversas áreas, a fin de que nuestro país ratifique la Convención, pues daría otro sustento a la defensa, desarrollo y la efectividad de los DC en nuestros estados nacional, provincial, local. Conclusión Los DC y todo elemento en que la cultura expresa, tienen sustento en un Derecho universal del hombre a poder desarrollarse como tal, sea individual o colectivamente. La Declaración de Friburgo marca la importancia en la prevención de todo acto de violencia que vulneren DC o pretendan hacerlo, atacando así nuestras identidades, por lo que deben ser reconocidos como tales al tiempo de sufrir conculcaciones o vulneraciones sea por el Estado en cualquiera de sus formas o de la sociedad misma. La casuística traída, muestra que en las Ciudades con Puerto, su vida cultural- histórica está en el comercio, y en la ciudad estudiantil, en elementos asociados a la Universidad. En consecuencia vincula al Derecho de la comunidad, al uso y goce de los bienes, con base en la DUDH porque lo analizado es el derecho a la identidad cultural misma del sitio, en la idea de que la comunidad es cultural, y como tal, debe tener acceso ala participación, al conocimiento y a la cooperación en la vida de la sociedad, con presencia en la agenda de los Estados (nacional, provinciales y [19] �� Ley del “Régimen del Registro del Patrimonio Cultural de la Nación” promulgada en 12/de 1999.

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locales)para instar mecanismos que garanticen el acceso, uso y su goce o disfrute. Debe estar en agenda del Estado implementar los DC. Entendemos colectividad como compromiso entre comunidad y Estado en la responsabilidad, y desde la investigación pretendemos hacer efectivo el ejercicio de los derechos. El Estado debe actuar sea en órbita comunal, ciudadana, provincial, nacional etc., para desarrollar y garantizar su operatividad, Friburgo solo los visibiliza, por lo que venimos estrechando vínculos con instituciones y universidades para instar a fomentarlo; además, el cotejo de normas internacionales y locales en miras a su aplicación a regímenes especiales de nuestro derecho, puede llevar a la generación de políticas y en última instancia a la puesta en práctica de estos derechos y su exigibilidad. Los DC desde la concepción de DDHH y en tanto derechos del individuo implican a) que son indicadores del progreso histórico, b) surgen gradualmente y c) que necesitan la intervención directa del Estado. Hoy no se discute que toda persona tiene Derecho a la cultura, el eje es su exigibilidad y las garantías de su defensa. En áreas vinculadas al rol del Estado y las políticas públicas, nuestro país no verifica avances en perspectiva de crecimiento cultural y menos en la exigibilidad al Derecho a la cultura, por ello traemos la cuestión, aludiendo al marco de obligatoriedad que pesa sobre los Estados respecto identificar las mejores prácticas en promoción y protección de DC, detectar obstáculos a la promoción y protección, habilitando presentar propuestas y/o recomendaciones que quizá contribuyan a la adopción de medidas de avance, en colaboración con otros Estados relacionando con organismos intergubernamentales, no gubernamentales y otros actores. Esperamos que la cuestión cultural conjugada de diversas visiones aporte porque ella condiciona la construcción de la comunidad, su desarrollo y la del territorio donde localizan BC, lo que hace propicio el análisis para adecuación de los cambios para el Desarrollo sostenible con justicia y equidad. Contemplamos múltiples factores sociales, económicos, territoriales y culturales para contribuir a políticas de desarrollo basado en el crecimiento cultural de individuo y de comunidad. Los resultados y derivación podrán traer nuevas interpretaciones y herramientas para generar en el orden interno (local/nacional/

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regional) políticas que sirvan para proyectar o implementar un nuevo orden normativo, encaminando al desarrollo individual y colectivo, en el ámbito de su aplicación.

Referencias •

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Gustavo Gabriel Alves: Licenciado en Comercio Internacional, Universidad Nacional de Luján. Especialista en Docencia Universitaria, Universidad Tecnológica Nacional. Especialista y Magíster en Historia Económica y de las Políticas Económicas, Universidad de Buenos Aires. Doctorando en Historia, Universidad del Salvador. Profesor Ordinario e Investigador (UNLu). Director del Observatorio de Comercio Internacional (UNLu). Miembro del Consejo Coordinador del Núcleo de Historia de Ciudades Portuarias Regionales del IDEHESI CONICET Nodo UCA Rosario.

CAPÍTULO XV

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Las ciudades portuarias regionales y su vinculación con el comercio internacional. Los casos de Campana y Zárate Gustavo Gabriel Alves Introducción. El fenómeno de las ciudades portuarias regionales (CPR) ha comenzado a tomar más vigencia en el ámbito académico producto de las interacciones de éstas con toda una coyuntura política, social y económica que involucra su estudio específico dentro de un determinado campo disciplinar en desarrollo. Para algunos referentes del tema, como es el caso de los distintos trabajos de Miguel Ángel De Marco (H), los puertos son considerados lugares clave para el comercio internacional de mercancías y en forma simultánea un espacio que permite la generación de vínculos entre personas y diferentes culturas. También es una frontera que genera una ruptura geográfica, tecnológica y cultural que se cruza con las rutas comerciales que vinculan a un territorio con otros más alejados, otorgándole al puerto funciones económico-sociales para el desarrollo regional. La necesidad de estudios multi e interdisciplinarios de diferentes casos de la realidad argentina le confiere cierto dinamismo puesto que la historia, la geografía, la economía y el comercio exterior se convierten en ciencias complementarias una de la otra que permiten un análisis enriquecedor de las CPR. En nuestro análisis, los espacios portuarios, urbanos y regionales, son cada uno en sí estructuras sociales complejas que condicionan el desarrollo y a su vez son modificadas en ese mismo proceso. Por lo tanto, en este trabajo analizamos los procesos

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históricos constitutivos de dos ciudades, Campana y Zárate, describiendo la sinergia de su desarrollo en relación con la actividad comercial vinculada con el puerto. En ambos casos, la evolución de estas localidades estuvo ligada a un proceso de construcción del Estado Nacional, en donde la actividad privada tuvo la posibilidad de iniciar sus proyectos industriales. A tal punto esto adquiere notoria relevancia, que para Campana es posible hablar de un proyecto fundacional de la mano de los hermanos Luis y Eduardo Costa, considerándose a éstos los fundadores de un modelo de Company Town. El objetivo general de esta investigación es describir la vinculación entre el desarrollo de una ciudad portuaria regional y el comercio internacional1. Para ello avanzamos en el estudio de las sinergias entre las localidades de Campana y Zárate y su complementación desde los aspectos competitivos en materia portuaria. Específicamente tomamos como punto de partida el surgimiento de estas localidades, identificando las características de una CPR. En este contexto se hace necesario distinguir el impacto del comercio internacional y de la actividad portuaria en el desarrollo de estas ciudades, considerando el estudio histórico-económico de esta región como un insumo de política pública en donde nos formulamos las siguientes preguntas: ¿Qué características presentan las CPR vinculadas al comercio exterior? ¿Cuál es el impacto de éstas en el desarrollo socio-económico local-regional? Metodología Las ciudades portuarias regionales y su vinculación con el comercio internacional. Los casos de Campana y Zárate, es un trabajo descriptivo de naturaleza cuali-cuantitativa que consiste en la realización de un estudio sobre un determinado fenómeno en el campo de la historia económica a partir del herramental que propone la microhistoria. De alguna manera, lo circunscribimos en el desarrollo de un campo disciplinar relativamente nuevo en [1] Este trabajo forma parte del proyecto de investigación acreditado por la Secretarái de Ciencia y Técnica (SCyT) de la Universidad Nacional de La Plata, 11/J168 “Los derechos culturales y el desarrollo del individuo y la comunidad. Su tutela efectiva como obligación del Estado.” Directora Mg. Liliana Zendri.

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el país, donde convergen distintos marcos teóricos que analizan la relación entre ciudad, puerto y desarrollo regional. Dadas las características generales de este tipo de planteamientos, para esta investigación se ha optado por un abordaje abierto fundamentado en la documentación disponible y las experiencias historiográficas de informantes calificados sobre el caso para la región. A partir de lo antes mencionado, los resultados de esta investigación no están orientados a obtener una generalización empírica sino por el contrario, hacen foco en el relevamiento de la documentación específica con apoyatura en entrevistas en profundidad a historiadores expertos en la temática cuyos datos emergentes ayudan a comprender el fenómeno de estudio. Además, se complementa con el relevamiento de fuentes primarias como es el caso del Archivo General de la Nación, el Archivo Histórico de la Provincia de Buenos Aires y los Archivos Históricos Municipales de Campana y Zárate. De esta manera sumamos las fuentes periodísticas (locales y nacionales) a partir de un análisis de las mismas en la hemeroteca de la Biblioteca Nacional Mariano Moreno. Se ha optado por la entrevista en profundidad dado que permite acceder desde diferentes comportamientos verbales a la obtención de información significativa de primera mano, tal es el caso de los informantes calificados del campo de la ciencia histórica. Las entrevistas tienen un diseño que permite ampliar la información documental disponible. La disponibilidad de los posibles informantes calificados a entrevistar, no se plantea inicialmente como una dificultad ya que se han realizado los contactos con diversos espacios académicos especializados, entre ellos miembros del Observatorio Geo-Histórico de la Universidad Nacional de Luján y del Núcleo de Historia de Ciudades Portuarias Regionales lo que nos ha permitido conformar internamente un repositorio de fuentes para consultas específicas. En lo que respecta a las estrategias cuantitativas, nos encontramos en la etapa de relevamiento de los Censos de Población, Industrial, Comercial, Ganaderos y Agrícolas existentes para el período analizado, lo que nos permitirá construir tablas, cuadros y gráficos que reforzarán el marco teórico utilizado, permitiendo llevar a cabo un examen concreto del objeto de estudio de la investigación.

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Finalmente, el trabajo emplea un método de tipo inductivo al considerar como las diferentes etapas por las que atravesó la región, Campana-Zárate las definen como ciudades portuarias regionales, a partir del rol del comercio exterior que permitió la inserción internacional de las mismas. Análisis e interpretación de los datos Las interfases ciudad-puerto-buque El juego de interfaces intervinientes en el devenir histórico de las CPR, requiere necesariamente de una metodología que las contemple bajo el paradigma de la complejidad. Cada una de las CPR es en sí misma una unidad interrelacionada que requiere necesariamente de enfoques interdisciplinarios que permita abordarlas como sistema organizador, de interacciones, retroacciones, e inter retroacciones. Es en ellas donde es elevadísimo el grado de interconexión y por lo tanto mayores son los requerimientos para abordar el conocimiento de la realidad y tomar las decisiones más lúcidas para la comprensión y resolución de las contingencias del presente. Las CPR se constituyen además como actores de las relaciones internacionales y regionales con incidencia en las relaciones sociales y en la redistribución de recursos tangibles e intangibles. Será al mismo tiempo su posicionamiento en determinada red económica mundial la que incidirá en la articulación y transformación del espacio, y los centros de poder que organizan y gestionan el territorio. De esa manera el estudio de las CPR sugiere el análisis de la dinámica de los circuitos de comunicación, y los mecanismos de adaptación y rechazo a los intentos de homogenización de los espacios políticos, económicos, culturales y sociales. Asimismo, determinar los componentes singulares de los circuitos posibilita detectar aquellos nodos cruciales que fijan perspectivas y sentido a la configuración de territorios, y las relaciones que lo construyen, identifican y generan tensiones. Estos nodos a su vez se nutren de una conjunción de “nodrizas” que reproducen un modelo para garantizar su subsistencia en una cadena de relación, y con ello las acciones individuales y colectivas. En este sentido, es posible establecer una tríada entre ACTORES – ARTEFACTORES – SABERES que está intermediado por la dinámica

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de la secuencia de las interfaces de las CPR. Esta triangulación entre las partes genera un flujo de relaciones entre ellos protagonizado por las interfaces que De Marco (H) describe en sus trabajos. Modelos de análisis de las CPRs A partir de revisar los modelos teóricos existentes sobre las ciudades y los puertos, tenido en cuenta el concepto que postula Alberto Ruibal sobre una visión prospectiva geologística de la infraestructura viaria de transporte junto al aporte de Cristina Amil López con su trabajo Integración urbana de los espacios portuarios (2004). Sobre esas bases, recurrimos al modelo propuesto por López a partir de sostener la existencia de unas seis fases que se corresponden al desarrollo espacial de los puertos. • En una primera fase, los puertos funcionan como una conexión entre la tierra y el mar, y lo hacen de manera aislada, cada uno por su lado. En principio no se relacionan entre sí ni tampoco hay actividades complementarias. • En una segunda, se produce una influencia de uno sobre otros, generándose lo que se da en llamar el hinterland. Este último es entendido como un conjunto de relaciones que se da en el territorio (tierra adentro) que limite con un una costa marítima o fluvial. • Rápidamente esta etapa se supera, para lograr una tercera donde la interconexión y la concentración de los diferentes puertos permiten que algunos se desarrollen más que otros, profundizando el fenómeno de hinterland. En este caso se produciría una especialización portuaria. • En la cuarta etapa, el fenómeno se traduce en un proceso de concentración y centralización por cuestiones operativas obligando a que los puertos de menor tráfico pasen a un segundo plano pero sigan alimentando a uno principal. Sin embargo, si todos los puertos operaran de forma concentrada, la distancia entre ellos haría imposible una especialización ya sea completa o parcial. • Una quinta etapa es lo que permite una complementación a partir de la descentralización y la puesta en marcha de un hub de transbordo para mejorar el nivel operativo de embarcaciones de diferente porte.

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• Finalmente, en una sexta etapa, se llega a una regionalización que permite advertir cómo las CPR buscan posicionarse a partir de diferenciarse en el tipo de servicio logístico que brindan, tanto a los operadores comerciales–exportadores como importadores- como el aporte que realizan concretamente a su entorno regional en materia de crecimiento y desarrollo. Las etapas mencionadas deben estudiarse considerando la integración de seis factores que consideramos son importantes en todo el proceso: 1. 2. 3. 4. 5.

La relación puerto-ciudad. La instalación de una determinada plataforma logística. La infraestructura que brinda un corredor logístico. La conveniencia de puertos secos y aduanas domiciliarias. La puesta en marcha de un verdadero hinterland.

Es así que las CPR reúnen una combinación de factores entre sus etapas de desarrollo en donde la relación puerto-ciudad se destaca por encima de otros. En esta propuesta de López, y cruzando con el modelo propuesto por De Marco (H) es posible propone como resultado una serie de causas que explicarán la sinergia entre ciudad y puerto: • Los cambios en la industria, lo que daría lugar a los complejos industriales (CIn). Esta idea de relocalización de la industria en zonas más periféricas promueve la constitución de lo que se denomina puerto seco y una aduana en ese destino para facilitar el procedimiento requerido para la compra-venta internacional. • Lo anterior es posible debido a los adelantos que proporcionó el uso del contenedor y de las modificaciones en los medios de transporte: traslado, manipulación, almacenaje y dragado de puertos. • Estas modificaciones operativas permitieron una mejor combinación entre los diferentes medios de transporte (carretero, ferroviario, fluvial, marítimo y aéreo) asintiendo una nueva modalidad de transporte llamada intermodal, con toda una nueva logística que combina nuevas estrategias empresariales con una infraestructura volcada en un corredor logístico que facilita toda la operatoria.

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• Y finalmente, el proceso de la globalización de la mano de las comunicaciones, lo que suministra que el flujo de información no quede circunscripto a un determinado centro urbano o metrópoli, sino que ésta circule en toda la cadena permitiendo realizar una operación desde cualquier lugar. Discusión de los resultados Nuestro punto de partida es que las transformaciones y cambios por los que atravesó la región en su conjunto, Campana y Zárate, fue el resultado directo de la implementación de las políticas llevadas a cabo en el país durante 1880-1930. Desde el plano estrictamente sociopolítico y económico, la conformación urbana e impronta de estas localidades obedecieron en líneas generales a los objetivos propuestos en el denominado Modelo Agroexportador Primario con Desarrollo Externo Superado ese modelo, la puesta en marcha de una política de industrialización por sustitución de importaciones, en un nuevo contexto internacional de pos segunda guerra mundial, significó una readecuación del proceso ya iniciado en estas localidades. Habiendo sido Gran Bretaña un socio comercial indiscutido, los nuevos actores y el escenario internacional imponían nuevos cambios en la política nacional y como sostuvimos anteriormente, esta región del corredor norte productivo de la provincia de Buenos Aires no fue ajena a estos cambios. El surgimiento de estas ciudades respondió a un proceso mayor de generación de partidos en todo el país. Frente a esto, y en plena vigencia del Modelo Agroexportador Primario, se produjo una complementación con una política exterior en torno a las inversiones extranjeras. En este período cobraron especial relevancia las británicas y las americanas, convirtiéndolas en una importante región desde lo político, social y económico; entre otros factores por: • La llegada del ferrocarril a la zona como medio de comunicación principalmente comercial pero también para el movimiento migratorio local. • El gran calado natural que presenta el Río Paraná de las Palmas y por lo tanto la importancia estratégica que cobran el Puerto y la Aduana.

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• La facilidad en cuanto al acceso que poseen estas ciudades por medios terrestres y acuáticos, sumado a la complementación de éstos por motivos comerciales y sociales. Estos últimos elementos, a los que debemos considerar las transformaciones industriales del intervencionismo peronista, le permitieron configurarse como ciudades portuarias regionales. Conclusiones En una primera aproximación al objeto de conocimiento sobre las características que las CPR presentan en su vínculo con el comercio exterior atendiendo al impacto de éstas en el desarrollo socio-económico local-regional, hemos concluido preliminarmente lo siguiente. Nuestro propósito es caracterizar a estas ciudades y su vinculación el puerto como medio de relacionamiento con el comercio exterior, a partir de los lineamientos metodológicos presentados. El punto de partida es comprender el escenario internacional y nacional protagonizado por un modelo agroexportador primario que tenía como protagonista a Gran Bretaña. Esta relación comercial, caracterizada por una profunda dependencia, se perfeccionaría con la llegada de las inversiones en materia de transporte, como fue el caso del ferrocarril, y con algunas industrias tales como la frigorífica. Retomando el encuadre teórico, luego de haber presentado los principales elementos que se destacan de la postura de De Marco (H), estamos convencidos que este tipo de trabajos permitirá avanzar en la obtención de datos de naturaleza mixta para realizar aportes técnicos al proceso que se está realizando en pos de describir un fenómeno tan complejo como son las ciudades portuarias regionales. En este razonamiento, las CPR deben analizarse desde una mirada integral, considerando las características que tuvieron lugar desde su creación. La importancia dada al puerto en su momento fundacional, junto con el tipo de actividad económica que se desarrolló a nivel local y al rumbo económico del país, darían cuenta de una impronta regional orientada al sector externo. En principio, y por el marco teórico relevado, la ubicación estratégica de una CPR a partir del acceso marítimo o de las vías navegables –ya sea por trabajo del hombre o por características

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naturales– fueron inicialmente las condiciones que determinaban el tipo de embarcaciones que llegaban a sus costas, a lo que luego se sumaría la posibilidad de conexión con otros centros urbanos y también con diferentes sectores dentro de la economía. En cualquier caso, el comercio se transformó en un motor de dinamismo que empujaba el desarrollo de este tipo de centros urbanos. Queremos terminar este análisis sosteniendo que es posible modelizar la identificación y caracterización de las CPR. Por lo tanto, este trabajo debe servir como insumo para elaborar un tipo de esquema a partir de verificar qué elementos teóricos explican el fenómeno y hasta qué punto es necesario teorizar sobre variables que inciden en el desarrollo y alcance que tiene una ciudad portuaria sobre su zona de influencia. Consideramos que retomar la discusión sobre el rol que adquieren las empresas en una determinada región resultará útil y seguramente servirá de insumo para otras investigaciones. Recomendaciones y sugerencias Los puertos han desempeñado a lo largo de la historia una función clave en los procesos de configuración identitaria de las localidades y regiones en las que se asientan. En términos genéricos, podríamos decir que la identidad es aquello que nos permite diferenciarnos de cualquier otro. Los componentes identificadores de la identidad son, en su mayoría de naturaleza cultural. Incluso los que son innatos están condicionados, matizados, remodelados por la cultura y por la historia. En efecto, tenemos múltiples pertenencias: somos sudamericanos, argentinos, europeos, españoles, afrodescendientes, blancos, etc. Podríamos confeccionar una lista interminable. Cuantas más pertenencias tenemos, tanto más específica se torna la identidad. Cada una de ellas nos une a otras personas, y de alguna manera nos separa de otras. La condición de hombre me hace igual que media humanidad. Mi condición de campanense me une a unas personas: soy argentino con otros cuarenta millones de personas, soy bonaerense con otros miles, etc. Todas las pertenencias juntas, hacen que seamos individuos irrepetibles, únicos. No vivimos con la misma intensidad un rasgo de nuestra identidad en un lugar que en otro, en un momento que en otro. La

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configuración de la identidad se debe al cruce de todos los rasgos. La identidad de cada uno está fraguada en la amalgama de todas las pertenencias. Puede o no haber alguna especial en la que podamos reconocernos como individuos. Los demás, como en un espejo, nos devuelven la imagen de nuestra identidad. Somos, de alguna manera como los demás nos ven, como nos vemos en ellos. Entonces, ¿qué configuraciones identifican a un individuo como miembro de una CPR? ¿qué rasgos culturales se asocian a la dinámica de la ciudad-puerto? La necesidad de reconstruir el origen de la identidad, tiene como punto de partida aquellos elementos icónicos, materiales y/o simbólicos que nos acercan a un pasado común pleno de riqueza cultural. Esto se concreta a partir de una puesta en valor de ese patrimonio histórico y así realizar un aporte para la sociedad del tercer milenio. Esta convocatoria está abierta a todos los interesados que tengan como campo de estudio algún aspecto (histórico, técnico, económico, turístico, artístico, jurídico, ambiental, social, etc.) vinculado al patrimonio portuario en general. Al respecto, desde una visión interdisciplinaria e interinstitucional, desde este trabajo de investigación se propone la presentación de dos acciones de extensión que aborde la relación ciudad-puerto con especial referencia a actores y políticas públicas. Asimismo, se pretende que el encuadre académico sea un espacio para compartir investigaciones y estudios sobre la construcción identitaria de Campana como una CPR. La primera acción llevaría el nombre de “Recuperación del patrimonio histórico identitario de Campana como Ciudad Portuaria Regional”, cuyo objetivo es: - General: • Realizar un aporte a la sociedad de Campana que permite rescatar su identidad portuaria y resignificar su importancia en las dinámicas sociopolíticas y económicas. - Específicos: • Proponer un espacio de conocimiento, debate y transferencia sobre la historia del puerto de Campana y su incidencia en el desarrollo regional. • Poner en valor la identidad portuaria de Campana como CPR.

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La segunda acción tendría como nombre “Talleres portuarios para escuelas ribereñas del barrio de La Boca” cuyos objetivos son: - General: • Articular saberes y experiencias en el marco del proyecto de investigación sobre ciudades portuarias regionales y comercio exterior. - Específicos: • Ofrecer actividades didácticas que permitan facilitar el acceso a la historia y los conocimientos del puerto en el Riachuelo. • Conocer los oficios y la dinámica del puerto actual como parte de un sistema integrado dentro de la economía global.

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Referencias •

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Marina Laura Lanfranco Vázquez: Abogada y Doctora en Ciencias Jurídicas (Universidad Nacional de La Plata). Especialista en Docencia Universitaria y Especialista en Políticas de Integración (UNLP). Investigadora del Instituto de Cultura Jurídica (UNLP), Programa de Retención de Doctores de la UNLP (2019-2020). Profesora de Derecho de la Navegación y de Derecho Agrario, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Ha realizado distintas estancias de investigación en el exterior. En 2019 obtuvo una Beca AUIP para realizar una estancia postdoctoral en la Universidad de Granada (España). Premio a la labor Científica de la UNLP (primera edición 2010).

CAPÍTULO XVI

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Ambiente, territorio y sustentabilidad. Derechos de incidencia colectiva y nuevo derecho privado argentino Marina Laura Lanfranco Vázquez Introducción En el presente trabajo interesa indagar en las modificaciones que la sanción del nuevo Código Civil y Comercial argentino (CCyC)1 del año 2014, ha traído a nuestro sistema jurídico. Se hace foco en los derechos de incidencia colectiva, especialmente los relacionados con el ambiente, los que ingresan por primera vez en el corpus normativo del derecho privado de manera transversal (art. 14 CCyC). A esos efectos interesa observar la recepción de la variable ambiental (Jaquenod, 2002) como nueva dimensión paradigmática, en el marco de un proceso denominado constitucionalización del derecho privado (Lorenzetti 2014, Cafferatta 2014). Con la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994 el derecho humano al ambiente sano ingresa al texto de la misma con tal jerarquía (Conf. Art. 41 y 42 CN), sumándose así nuestro país, a la denominada era ambiental (Morin y Hulot, 2008). A partir de allí se ha desarrollado una gran elaboración normativa en la materia de la mano de leyes nacionales sobre presupuestos mínimos ambientales, y normativa proveniente de distintos niveles de gobierno, llevando a una gran proliferación de las mismas,

[1] El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, fue sancionado por Ley 26.944 del 1 de octubre de 2014. Promulgada el 7 de octubre de 2014. Entrada en vigencia a partir del 1 de agosto de 2015 (Dell´Orefice y Prat, 2015).

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hasta la saturación normativa y la existencia de un fenómeno de polución normativa (Nonna, 2008). Pero, con la reciente reforma del CCyC, operada 20 años después de la reforma constitucional mencionada, se integran por primera vez los derechos de incidencia colectiva junto con los derechos individuales en su texto, siendo de tal forma más visibles a los ojos del derecho privado, inaugurando así un nuevo estadio de integralidad normativa. Se podría afirmar, a modo de hipótesis de punto de partida que la inclusión de los derechos de incidencia colectiva en el CCyC opera como fortalecimiento de la racionalidad ambiental en términos de sustentabilidad. Si bien se reconoce el potencial cambio que el derecho privado ha recibido en los términos planteados, se considera que la sustentabilidad ambiental, se encuentra delimitada por el paradigma hegemónico que la sigue condicionando, en términos de racionalidad económica. (Leff, 1994; Leff 2002)2. Un cambio de perspectiva Podría pensarse que el proceso de constitucionalización del derecho privado afecta en términos generales todo el entramado jurídico. Lorenzetti, quien fuera el presidente de la Comisión redactora para la reforma de los Códigos Civil y Comercial3, expresaba que se establecía a partir de allí, “una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado”. Cierto es que la modificación de ambos cuerpos normativos ha generado un gran movimiento en el mundo jurídico, de elaboración, análisis, discusión, crítica, síntesis y prospectiva respeto de cómo se aplicará el Código en el futuro; atento a la importancia

[2] Este trabajo forma parte de una investigación de mayor envergadura en el marco del Programa de Retención de Doctores de la Universidad Nacional de La Plata (2019-2020) e integra, a su vez, el Proyecto de incentivos para la investigación científica de la SCyTUNLP titulado: “Desarrollo: ambiente, sustentabilidad y género” J11/165 (2018-2019), bajo la dirección de la Dra. María Susana Tabieres. [3] La Comisión Redactora del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (Decreto 191/2011) fue presidida por el Dr. Ricardo Lorenzetti e integrada, a su vez, por las Dras. Elena Higton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci.

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que el derecho privado detenta en nuestro sistema y como la modificación de un cuerpo normativo de tal envergadura importa. La necesidad de pensar a este último de manera integrada, donde las diversas ramas del derecho entran en relación, dialogan y se nutren unas a otras, bajo el paraguas de la Constitución Nacional, reconociendo su jerarquía y la de los derechos, principios y valores que allí se establecen; aparece superadora de la fragmentación disciplinar de cada una de las ramas o áreas del saber jurídico. Y es superadora en términos de derecho privado estrictamente, donde ha existido una tradición de preponderancia y autosuficiencia de este último respecto de otras ramas. El principio de integralidad de las normas que se suele observar muy claramente en espacios disciplinares de formación específica en planes de estudios de las carreras de abogacía4, presenta justamente el desafío de poner en diálogo normas de derecho público y de derecho privado, de derecho interno y derecho internacional5. Uno de esos ámbitos de comunidad de principios y valores que Lorenzetti mencionaba, versa sobre los derechos de incidencia colectiva y que en este trabajo se abordan con carácter protagónico (Lorenzetti, 2014). Y respecto de estos últimos, se asiste a su vez, a un cambio también sustancial para el derecho privado argentino (y para el derecho comparado), con la recepción de los mismos en el texto expreso del CCyC (conf. Su art. 14)6; y según mencionara Esaín el [4] Véase el Nuevo Plan de Estudios para la Carrera de Abogacía de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, el que se encuentra disponible en el siguiente enlace: http://www.jursoc.unlp.edu.ar/nuevo-plan-de-estudio ultimo acceso 11.4.2018 [5] Véase Videla Escalada (2007), en lo que respecta a los caracteres del Derecho de la Navegación, y el principio de integralidad de las normas, de donde surge evidente el necesario diálogo entre las diversas ramas del derecho para pensar en un sistema jurídico que pueda proponer soluciones a una actividad que trasciende fronteras jurisdiccionales de los estados e involucra aspectos públicos y privados.

[6] El art. 1 del CCyC establece que serán aplicables las leyes, “conforme la Constitución Nacional, y los Tratados de Derechos Humanos en los que la República sea parte. A tal efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarias a derecho”. Cafferatta ha comentado respecto del nuevo artículo 1 CCyC que se ha dado un “cambio copernicano de la cultura jurídica, al reconocer fuerza normativa a la Constitución” y agrega más adelante respecto

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CCyC de Argentina es el “primero en todo el mundo en incluir(los) en su texto” (Esaín, 2016:286). Es así como en los tres primeros artículos de su Título Preliminar, se establece la base en función de la cual se llevará a cabo la comunidad de principios antes mencionada. Respecto de las fuentes, el art. 1 establece que los casos deberán resolverse según las leyes que resulten aplicables a los mismos, “conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”. Como el derecho humano al ambiente sano, goza de jerarquía constitucional a partir de la reforma del año 1994 donde se introdujo en el Nuevo Capítulo de Derechos y Garantías (conf. art. 41 CN) y las disposiciones del CCyC lo refieren en general en el marco del proceso de constitucionalización del derecho privado, en el Título Preliminar y en el resto del articulado como por ejemplo en el capítulo sobre los Bienes con relación a las personas y a los derechos de incidencia colectiva (Conf. Art. 225 y ss.), se le debe dar la mayor protección jurídica y prevalencia legal. Tal como mencionáramos en la introducción de este trabajo, este cambio de era hacia la construcción de una nueva epistemología ambiental ocurre en el momento en el que se abren las puertas, a su vez, a una nueva dimensión en el derecho, de la mano del reconocimiento por parte de la comunidad internacional del deterioro planetario y que, tal deterioro es proveniente de la actividad antrópica. Los mentados reconocimientos han tenido como epicentro occidental, las cumbres de Naciones Unidas, identificando al hito ambiental de la Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano del año 1972 como iniciador de un camino hacia una nueva comprensión (Jankilevich, 2003). Pero no ha sido la acción de Naciones Unidas la única en hacer visibles tales deterioros, ni reconocimientos, aunque sí ha trascendido hasta el presente como postura dominante, tanto en el discurso, como en la praxis. del Artículo 2: “¡Cuanta ayuda y relevancia tiene, que el Código Civil y Comercial señale expresamente al intérprete que consulte los principios y valores jurídicos del Derecho Ambiental!” (2014:1 y 4). Véase su artículo “Derecho ambiental en el Código Civil y comercial de la Nación” en Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014, del 17/11/2014 Cita on line: AR/DOC/3833/2014.

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Existen saberes diversos, diferenciadores, plurales, originarios, científicos y alternativas al desarrollo distintos a la postura hegemónica que nutren la mirada de una forma holística sobre problemáticas ambientales (Leff, 1994; Leff, 2002; Gudynas, 2010 a; Gudynas, 2010 b). Ningún discurso disciplinar, puede atender de manera unívoca y aislada de otros compartimentos disciplinares, ultra específicos, sino que surge la necesidad de integrar disciplinas, experiencias y saberes7. Hay otras comprensiones del mundo, de las regiones, de los ecosistemas, cercanas a lo local, intergeneraciones, de la relación con los elementos de la naturaleza, de los bienes comunes; que trascienden la mirada patrimonial y de relación con los bienes en términos de propiedad privada. Surge necesario conocer los puntos de partida desde donde parten otras epistemologías que exceden el mundo jurídico, en el que suele predominar un gran hermetismo y autosuficiencia. Aparece evidente la necesidad de observar propuestas provenientes de espacios del saber cómo por ejemplo el ambientalismo, ecofeminismo, cooperativismo (y que en las investigaciones que se desarrollan en esta línea de trabajo interesa profundizar) que podrían definirse como espacios de intersección epistemológica, que han nacido de movimientos sociales y que convocan a aunar perspectivas y no a fragmentarlas en compartimentos ultra específicos y especializados del saber, a integrarlas y ponerlas en diálogo. (Gudynas, 2010a; Gudynas 2010b, Gudynas y Acosta, 2011; Herrero, 2012; Puleo 2008; Leff, 1994; Leff, 2002, Svampa y Viale, 2015). El saber fragmentado y fragmentario nos obliga a su vez a atomizar la visión del mundo, de la naturaleza, a cosificar y mercantilizar a encontrar una utilidad y descartar o ignorar lo que no es funcional a las necesidades antrópicas, económicas, capitalistas, androcéntricas. (Gudynas, 2010a; Gudynas 2010b; Herrero, 2012; Puleo 2008; Leff 1994; Leff 2002). Lo mismo que ocurre con el derecho. [7] En el trabajo de mi autoría titulado “Economía y ambiente. Entre sustentabilidad y saberes plurales”, y que ha sido publicado en la revista Derecho Y Ciencias Sociales, en el año 2016 se hace un análisis en profundidad en términos de contextos teóricos y alternativas al pensamiento hegemónico.

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Sobre los derechos de incidencia colectiva en el nuevo código La interpretación de la ley, a partir de la vigencia del nuevo Código, se deberá realizar según dicta el art. 2: “teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. El Anteproyecto elaborado por la Comisión redactora de 2012 contaba con la mención de la jurisprudencia como fuente del derecho y, en tal sentido, el texto del artículo del Anteproyecto agregaba: “(…) la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso”. La jurisprudencia es considerada una fuente de trascendental importancia para el derecho ambiental, donde se aplican los instrumentos, principios y valores mentados, con el fin de protección de los derechos de incidencia colectiva. Basta con referirnos al fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre el caso “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios” (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo), para comprender la importancia y alcance que la jurisprudencia detenta en términos ambientales8. Avanzando con el análisis del articulado del CCyC, se observa la recepción expresa de los derechos de incidencia colectiva de la siguiente forma, conforme el art. 14: “En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar el ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. Cafferatta (2014) dice al respecto que esta innovación reviste una significación trascendental porque se hace ingresar el término ambiente en el texto. [8] Véase el texto completo del fallo SCJN “ORIGINARIO: Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo) en el siguiente enlace proporcionado por SAIJ: http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-mendoza-beatriz-silvia-otros-estado-nacional-otros-danos-perjuicios-danosderivados-contaminacion-ambiental-rio-matanza-riachuelo-fa08000047-2008-0708/123456789-740-0008-0ots-eupmocsollaf, último acceso 12.4.2019.

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Es trascendental a su vez, porque se fija un límite para el ejercicio abusivo de los derechos, teniendo en cuenta esa variable de manera preponderante, frente a daños que se puedan dar en los derechos individuales y frente a otros derechos de incidencia colectiva. Es trascendental también, porque se establece un límite al libre accionar de uno de los derechos considerados más absolutos en nuestro sistema jurídico: el derecho a la propiedad privada en todas sus formas. Respecto de los bienes con relación a las personas, se incluyeron estas novedades y limitaciones frente a afecciones que se puedan dar en los derechos de incidencia colectiva. En particular y respecto del ambiente y la sustentabilidad ambiental, como nueva perspectiva paradigmática (Lorenzetti, 2008) según surge de la lectura del art. 240: “El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”. Por su parte en el artículo 241 recuerda que se deben observar las normas con contenido de presupuestos mínimos ambientales. Sin embargo en el texto del Anteproyecto del año 2012, el tratamiento de los derechos de incidencia colectiva era más amplio. También se había introducido el daño ambiental de incidencia colectiva, que luego fue suprimido por el Poder Ejecutivo en el año 20129. En el texto del Anteproyecto, se incorporaba una clasificación tripartita de los derechos a saber: individuales, de incidencia colectiva sobre bienes colectivos indivisibles y derechos de incidencia colectiva sobre bienes individuales o divisibles homogéneos, pero esa clasificación no prosperó, al ser eliminado de su texto por modificación del Poder Ejecutivo Nacional, previo a la promulgación (Lorenzetti, 2014, 790 y 792). [9] Se puede observar cómo han sido recibidas por la prensa estas supresiones en el artículo del Diario La Nación “La oposición y la corte objetaron el Proyecto de Código Civil”, 11 de noviembre de 2013.

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Desde una posición crítica a la reforma y a la versión promulgada Cavalli, considera que las disposiciones relativas a los derechos de incidencia colectiva (art. 14 y 240 del CCyC), si bien fueron incluidos en el texto de la ley 26.944, solo se los enuncia requiriendo su remisión a la normativa administrativa y específica, complejizando la aplicación de los mismos, generando una equívoca ampliación de su alcance y atentando en contra de la unicidad que el espíritu de este nuevo código unificado venía a traer (Cavalli, 2014)10. Esto también profundiza de alguna forma la fragmentación mencionada en el anterior acápite, al dejar de lado aspectos necesarios de ver integrados en el mismo cuerpo normativo. Respecto del sistema de daños, Cavalli (2014) considera que el código ha sufrido una amputación normativa en términos ambientales, ya que el capítulo de daños ambiental propuesto en el Anteproyecto es eliminado de la versión promulgada, generando la imposibilidad de encontrar una resolución íntegra en el nuevo código, de las problemáticas ambientales que podrían presentarse por daño ambiental, frente a los que el derecho de daños clásico no puede dar soluciones a las problemáticas que el daño ambiental presenta, siendo absolutamente inadecuado (Cafferatta, 2014; Goldemberg y Cafferatta, 2001; Lorenzetti, 2009). Otra de las eliminaciones, o amputaciones más polémicas del Anteproyecto versa sobre la inclusión en el texto expreso del derecho humano al agua, habiendo desaparecido absolutamente del texto logrado. El art. 241 del Anteproyecto establecía: “Derecho fundamental de acceso al agua potable. Todos los habitantes tienen garantizado el acceso al agua potable para fines vitales”11. [10] “Dice el autor al respecto: “Con esta amputación de la dimensión ambiental del sistema de responsabilidad en el código civil y comercial se pierde una oportunidad de unificar la responsabilidad civil.” (Cavalli, 2014:10). Véase también el artículo periodístico del Diario La Nación titulado “Agua: un derecho humano al que no todos acceden” por Aigul Safiullina de 8 de diciembre de 2014, de donde surge que habiéndose interpretado los datos del último Censo de Hogares del INDEC, hay 6,4 millones de argentinos sin acceso al agua potable o sea el 16% de la población. pero si se interpretan datos de ONGs que se dedican al tema, la cifra asciende al 21%. Disponible en su versión on line a través del siguiente enlace: http://www.lanacion.com.ar/1750412-agua-un-derecho-humanoal-que-no-todos-acceden, última visita 5.6.2015. [11] En el Diario Infobae se publicó el siguiente artículo: “La “otra” polémica del Código Civil: eliminaron el acceso al agua potable como un derecho humano, del 26 de

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Otro eliminación o amputación significativa ha sido la referida a la consideración de la función social de la propiedad privada. Si bien, una de las propuestas para la reforma era introducir la fórmula de la función social de la propiedad en el texto expreso, esto no ha prosperado y se mantiene la concepción del derecho de propiedad con las características tradicionales derecho perpetuo y exclusivo, al que agregamos de los más absolutos. Según Higton de Nolasco, quien integró la Comisión Redactora, la propiedad privada en el texto logrado se ve aún más fortalecida que antes12. Otra gran faltante ha sido la vinculada a la inserción en el texto expreso del código, del derecho humano al agua potable. Esa inclusión con más la garantía de su acceso, hubiera sido en la práctica un gran avance para las poblaciones que al día de hoy aún siguen sin ver consagrado un derecho humano tan básico. E impondría la inmediata obligación en cabeza del Estado de garantizar su acceso en todo el territorio del país, donde por lo menos una cuarta parte de la población que habita el suelo argentino no cuenta con ella13 noviembre de 2013. Se puede acceder a la versión on line a través del siguiente enlace: http://www.infobae.com/2013/11/26/1526446-la-otra-polemica-del-codigo-civileliminaron-el-acceso-al-agua-potable-como-un-derecho-humano ultima visita 5.5.2015. en el Diario Perfil “Nuevo Código Civil: advierten que peligra el acceso al agua potable” de fecha 23.1’.2014. se puede acceder a su versión on line a través del siguiente enlace: http://www.perfil.com/posgrado2014/noticias/Nuevo-Codigo-Civil-advierten-quepeligra-el-acceso-al-agua-potable-20141020-0020.htmlultima visita 5.5.2015 [12] Véase, la nota de Higton de Nolasco, Helena “El derecho de propiedad, bien resguardado” en Diario La Nación 5 de noviembre de 2014, disponible en su versión on line en el siguiente enlace: http://www.lanacion.com.ar/1741316-el-derecho-de-propiedadbien-resguardadoultima visita 31.3.2015

[13] Véase el artículo periodístico del diario La Nación titulado “La cuarta parte de la población argentina no recibe agua potable” de Alejandro Rebossio. Allí se manifiesta que Formosa Chaco y Santiago del Estero son las tres provincias del norte de nuestro país más afectadas por la falta de agua potable y saneamiento. pero no solo el norte, la región más pobre y postergada de nuestro país lo sufre, también el conurbano bonaerense conformando el “18 por ciento de la población urbana de la Argentina y el 97 por ciento de la rural carecen de agua potable” datos recabados por Comité de Asesoramiento Técnico de Sudamérica (Samtac, por sus siglas en inglés), datos presentados en el primer foro Mundial del Agua del Banco Mundial. El artículo se encuentra disponible en su versión on line a través del siguiente enlace: http://www.lanacion.com.ar/209555-la-cuarta-parte-dela-poblacion-argentina-no-recibe-agua-potable, último acceso, 5.6.2015.

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Para Lorenzetti (2014) estas modificaciones o eliminaciones introducidas por el Poder Ejecutivo Nacional, no importan su desconocimiento. Todos los elementos mencionados, faltantes o eliminados, pueden considerarse e interpretarse integrados en el marco del texto que ha quedado vigente, y con más los tratados internacionales que sí los consagran expresamente, especialmente. . Reflexiones preliminares Frente a los antecedentes mencionados, han surgido una serie de interrogantes sobre la base de los cuales las investigaciones en curso, tanto en el marco del Programa de Retención de Doctores de la UNLP (2019-2020) como en el proyecto de incentivos J 165 “Desarrollo: ambiente, sustentabilidad y género”; avanzan y son las siguientes: ¿El proceso de constitucionalización del derecho privado tal como ha sido presentado por parte de la literatura especializada, tiene el camino tal allanado como el pretendido? ¿Los derechos humanos al ambiente sano, al acceso al agua potable, pueden contar con herramientas más efectivas provenientes de este nuevo texto para verse consagrados? ¿El derecho a la propiedad privada cuenta con nuevos y reales límites de acción impuestos por el abuso del derecho ambiental y por la inclusión de los derechos de incidencia colectiva? ¿Puede aparecer la racionalidad ambiental como medida de la económica, investida en este caso en los ropajes de la propiedad privada? A partir de los interrogantes antes esbozados, las fuentes analizadas y el recorrido hecho en investigación científica, es que se ha considerado necesario diseñar la siguiente hipótesis de punto de partida, la que sumada a la anterior, guía el trabajando en esta instancia exploratoria: la inclusión de los derechos de incidencia colectiva en el derecho privado argentino opera como una nueva posibilidad de fortalecimiento de la racionalidad ambiental en términos de sustentabilidad, la que reconocemos, por su parte, deudora de un paradigma de pensamiento que la condiciona y limita. Además de ello, se complejiza este punto de partida a partir del recorrido realizado a lo largo del trabajo que nos invita a pensar en los siguientes términos como nueva hipótesis orientado-

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ra: la matriz de pensamiento y acción protectoria del ambiente y los recursos de la naturaleza receptada en el CCyC de la Nación, continúa abonando a un paradigma extractivista y desarrollista que se viene manteniendo desde hace décadas en nuestro país, perspectiva que no ha sido modificada, no obstante el ingreso de la variable ambiental y de los derechos de incidencia colectiva.

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Roberto Gargarella: Sociólogo, Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. L.L.M. por la University of Chicago Law School, Master en Ciencia Política por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, J.S.D. por la University of Chicago, y Post-Doctorado en la Balliol Collage, Oxford. Investigador Principal del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET). Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, y Profesor de la Facultad de Derecho de la UBA. Ha sido profesor e investigador visitante en varias universidades extranjeras, como Columbia University, Universitat Pompeu Fabra, New York University, University of Bergen y University of Chicago. Obtuvo prestigiosas becas de investigación, entre ellas Fullbright, John Simon Guggenheim Memorial Foundation, Fundación Antorchas. Es autor de numerosos libros y artículos, publicados tanto en el país como en el exterior. Sus últimos libros son “Castigar al prójimo” (2016), “La sala de máquinas de la Constitución”, y “Por una justicia dialógica” (2014).

CAPÍTULO FINAL

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La crisis del constitucionalismo y la disonancia democrática Roberto Gargarella Introducción. El hecho de la democracia En primer lugar quisiera agradecer a Mauro Cristeche y a todo el equipo del Instituto de Cultura Jurídica por la invitación a participar en las Jornadas y en este libro. Luego, me interesaba hacer alguna reflexión sobre la intersección entre constitucionalismo y democracia, a la luz de la crisis que observa en los últimos tiempos, que ha generado resultados incómodos para muchos y que ha llevado a lo que muchos nos preguntamos, sobre el valor, el sentido, el significado de la democracia, a la luz de la victoria de Bolsonaro en Brasil, de Trump en Estados Unidos, el rechazo a los acuerdos de Paz en Colombia. Entiendo que en esa crisis tienen más responsabilidad las reglas que las personas, y quisiera hacer una defensa del compromiso democrático y la ciudadanía, en un momento donde vuelve a escucharse un discurso de desconfianza democrática. Y hablar de la responsabilidad que tiene también el constitucionalismo, por supuesto no exclusivamente por sí mismo, pero si también las reglas constitucionales en la generación de lo que podemos ver como una crisis. Tenía dos ideas con conceptos que quería poner sobre la mesa, a mí me ayudan a pensar la cuestión, los presento y luego les voy a dar un poco el contenido para que me cuenten que les parecen. Uno lo voy a tomar como punto de partida: el hecho de la democracia, en paralelo con lo que algunos han llamado el dato de la época, es el hecho de que convivimos en una misma sociedad con concepciones del bien y visiones diferentes sobre

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cómo organizar la vida común, cómo convivir en una situación de pluralismo radical, que son muy profundas. Algunos profesores hablan del “derecho del desacuerdo”; me parece bien, sería la idea de que como dato instintivo de la época pensamos diferente, tenemos concepciones muy diferentes sobre cuestiones valorativas básicas. Tuvimos recientemente la discusión sobre el aborto, es un ejemplo entre muchos, en donde vemos que en lo social- plural tenemos desacuerdos muy profundos sobre cómo entender principios constitucionales básicos, qué quiere decir privacidad, igualdad, libertad, etc. Y me interesaba agregar lo que llamaría el hecho de la democracia, que lo tomo como un supuesto así como otros autores toman otros términos. A partir de una idea muy modesta de democracia, un extendido entendimiento de que los asuntos públicos que nos tocan hacen un llamado para que digamos algo al respecto. El hecho de que la gente salga a la calle y se queje por el aumento de las tarifas, o que proteste cuando se va a instalar un emprendimiento minero, o que se demande por cuestiones económicas o no, la cantidad de gente en las calles a favor o en contra del aborto, a eso lo llamo el “hecho de la democracia”. Al hecho de que nos sentimos, en un sentido amplio, protagonistas. Hay un entendimiento compartido de que las cosas que nos afectan directamente son cosas que hacen un llamado para que digamos algo, tenemos razones para decir algo. Este es para mí un dato de la época que no estaba presente en otros momentos. En el siglo XIX en América Latina estaba muy naturalizado lo contrario, las decisiones cruciales las tomaba la elite del gobierno y la ciudadanía las aceptaba o en última instancia se levantaba, pero en principio quienes decidían eran otros. La afirmación del sufragio en su momento, la expansión de los derechos luego, ha ido haciendo que en la Argentina como en la mayoría de los países de América Latina y en buena parte del mundo Occidental, se haya ido asentando ese hecho, la idea compartida de que lo que nos toca, nos llama para que intervengamos y digamos algo. Ese es mi supuesto de partida, y frente a eso quiero pensar qué es lo que las reglas del Constitucionalismo han hecho con eso. Esta es un poco la hipótesis que mueve la presentación, es sencilla pero tiene un sentido, un valor.

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La disonancia democrática En la Argentina, como en el resto de América Latina desde mediados del siglo XIX, y a fines del Siglo XVIII en Estados Unidos –y sobre esto podemos dar cierto detalle, que se ha escrito en su momento- en lo que es el núcleo duro vinculado sobre todo en cómo se realiza el poder, en un momento que llamaría “elitista” (no quiero hacer una carga valorativa negativa, la hay, la puedo hacer, pero esto es descriptivo), toda la estructura básica de nuestras constituciones nació ahí y se quedó así: los tres poderes, el verticalismo, el tipo de control judicial. Ese núcleo duro ya estaba a fines del siglo XVIII en Estados Unidos, y a mediados del siglo XIX en América Latina cuando se sancionan las constituciones. Esas reglas constitucionales básicas se escribieron en ese momento, y si uno repasa los hechos, y sobre todo los debates constituyentes en la Argentina, Chile, Brasil, Colombia, Estados Unidos; eran discursos de hostilidad democrática bajo la idea de que la ciudadanía tendía a dejarse llevar por el discurso nacional, irracional; la ciudadanía no estaba en condiciones para tomar los asuntos en sus propias manos. El propio discurso alberdiano, era central, ese era el pensamiento de la generación del 80´en Argentina con Alberdi, Echeverría. La soberanía del pueblo de la que hablaba Rousseau hay que ponerla entre paréntesis, lo que interesa es la soberanía de la razón. Ese modo de razonar es propio de ese momento elitista, desconfianza democrática hacia la capacidad de soberanía, de auto gobernarse. Este es el punto sustantivo en el que entro: todas esas ideas no eran simplemente discursos, sino que tuvieron cristalizaciones dentro del tramado institucional que quedaron ahí grabadas. No fue que en ese momento elitista solo se habla en términos de desconfianza democrática sino que eso se tradujo en diseños institucionales particulares, que perduran hasta hoy. Enseguida voy a ahondar un poco en esto, pero para adelantar un punto que para mí ha sido siempre muy importante, quisiera señalar que las constituciones en América Latina, sobre todo desde 1917 y la creación constitucional en México, tomaron un giro muy fuerte sobre todo lo que es todavía hoy una característica distintiva latinoamericana, que es esa robustez en materia de de-

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recho sociales, económicos, culturales, multiculturales, etcétera. Entonces ha habido un cambio extraordinario en la acumulación de derechos que generaron las constituciones latinoamericanas. Pero esa tremenda modificación y creación “revolucionaria” desde 1917 en México y en todo el resto de América Latina, no impactó en el “núcleo duro” de la organización del poder debido a que permaneció idéntica a sí misma. En los datos esenciales hubo “cambios” en lo que tiene que ver con los derechos pero no en la organización del poder. Es esa continuidad lo que implica que aquellas instituciones creadas como hijas del momento elitista todavía estén con nosotros. Lo curioso es que el hecho de la democracia va a generar esto que llamo “la disonancia democrática”: hoy estamos en un momento de desarrollo social y de vínculos sociales, de relación con el Estado de enorme demanda democrática, apetencia democrática; mientras que tenemos las instituciones diseñadas conforme al pensamiento de aquella época. La disonancia democrática y la representación La metáfora con la que quería asentar mi posición es que las constituciones han quedado como un traje chico, muy estrecho, que es desbordado por todos lados por las apetencias razonables y democráticas que tiene la ciudadanía. Son apetencias democráticas que no pueden ser canalizadas por un traje constitucional que fue pensado de acuerdo con otros parámetros. Sin necesidad de hacer juicios valor, si está bien o mal. Puede que sí, pero el hecho es otro, es que ha quedado irremediablemente chico frente a una expansión de nuestras expectativas democráticas que han crecido como nunca antes. Estamos en el pico máximo de expectativas, demandas democráticas, frente a un traje que esta irremediablemente chico y que no hemos estado dispuestos a cambiar. Cada vez que lo cambiamos, por ejemplo en 1994, fue para agregar más derechos pero no para modificar la esencia del traje, entonces quedó irremediablemente chico. Esa sería la triste contribución del constitucionalismo a esta situación de angustia democrática, que no encuentra solución tampoco en otras partes del mundo, en España o Estados Unidos. Esa angustia democrática tiene muchas razones: la desigualdad, la

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pobreza, pero también tiene razones que son constitucionales. La constitución no ayuda a canalizar las apetencias, las demandas razonables y democráticas que tiene la ciudadanía sino que más bien es incapaz de procesarlas y por lo tanto se genera esa angustia. Para no quedarnos solo en el discurso, cabría identificar algunos puntos claves propios del constitucionalismo democrático americano y otros rasgos mas propios latinoamericanos y argentino, que dan cuenta de esas inculcaciones que todavía están con nosotros, que marcan los rasgos esenciales actuales de nuestra estructura constitucional, que son un problema en términos democráticos y que son generadores de esta angustia democrática. Una primera incrustación de aquella época que todavía está con nosotros y que es teoría generadora de este tipo de angustias es el modo en que se entendió entonces, y todavía se sigue entendiendo en términos de organización constitucional, la idea de representación política. Esta idea fue susceptible de al menos dos miradas opuestas. Una era la idea que viene de Jefferson que sintetizaría la representación como una segunda opción o un mal necesario: “la representación es horrible, tener que estar gobernado por representantes es algo horrible pero es un mal necesario; no podemos estar diez mil, cien mil, un millón, diez, cien millones de personas reunidas en la plaza”. Entonces un entendimiento posible de la representación es la representación como un mal necesario. La visión que terminó predominando y que se incrustó en nuestras constituciones fue otra visión de la representación. Ésta no es un mal necesario sino la primera opción. Cuando Madison por ejemplo hablaba de la representación (ahí está su texto más importante, influyente, citado) planteaba que “los representantes podrán discernir cual es el bien común mejor que el pueblo mismo convocado para ese fin”. La idea de que la representación no es un segundo mejor, un mal necesario, sino que es un bien, es propia de ese momento democrático, hija directa de ese momento elitista. No es que los representantes no tenemos que tener o que no hay otra, no, es mucho mejor que sea representante porque su pensamiento no va a estar viciado por el tipo de racionalidad que son propias de distorsionar, capaces de distorsionar el pensamiento. Entonces, desde el punto de vista de cómo se concibe la representación en términos constitucionales seguimos siendo hijos de esa peculiar lectura de la representación que era muy propia del

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momento elitista. Es un primer punto que muestra ese desencaje entre expectativas, demandas democráticas y lo que el sistema nos va a posibilitar. Si el sistema estuviese organizado con otro entendimiento de representación la idea sería que cada vez que hay posibilidad de que decida el pueblo mismo, que lo haga; en cambio si uno percibe la representación como una primera opción, por qué se va a abrir un lugar a la representación democrática si es esperable que decidan mejor los representantes. La disonancia democrática y los controles En cuanto al modo de pensar los controles, desde el momento original en el constitucionalismo americano hubo al menos dos visiones muy distintas sobre cómo pensar los controles. Una ponía el acento en lo que llamaría los controles endógenos, internos, que es una rama del poder contra la otra. La otra ponía el centro, el eje en los controles externos, exógenos, populares. No digo que una esté bien y la otra esté mal, son dos visiones muy distintas, con consecuencias, implicaciones institucionales muy distintas. La visión de los controles endógenos, que es el sistema que tenemos, lo que viene a decir es que las ramas del gobierno se controlen mutuamente, y que ese es el modo de asegurar un verdadero control. Entonces el presidente tendrá el poder de veto y el Poder Judicial el de validar una ley, el Poder Legislativo tendrá el poder de hacer un juicio político; es decir un modo de control cruzado en las distintas ramas de gobierno. El modo alternativo, que se quedó en el camino, era otro que decía que el centro de los controles tiene que estar afuera, tiene que venir de la ciudadanía sobre los representantes permanentemente. Justamente esa visión alternativa de la representación venía con esta visión sobre los controles: los representantes tienen que ser controlados por la ciudadanía, si no cumplen los sacamos mañana. Pero esa visión pierde. Con la visión de los controles fundamentalmente endógenos, que es la que se impone, la única herramienta de control externo que queda viva es el sufragio. Pero con esta salvedad muy importante: el voto periódico en su momento había sido concebido como un instrumento entre muchos destinados para asegurar los controles de distinto tipo y en particular del pueblo, de los ciu-

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dadanos sobre los representantes. Si el voto venía acompañado de rotaciones obligatorias en los cargos, mandatos imperativos, revocatoria de mandatos, etcétera, era como que había mucho puente tendido entre ciudadanos y representantes. Hoy la imagen que quedaría es que se han quemado todos los puentes tendidos entre ciudadanos y representantes, el único cable que quedó tendido entre control externo y todos los representantes es el voto periódico. Con lo cual al voto se le carga una responsabilidad sobre sus espaldas que es incapaz de llevar, porque hay una expectativa extraordinaria que todos hoy tenemos cuando votamos, pero que es un instrumento muy pobre para llevar adelante por sí solo, sobre sus espaldas, esa carga extraordinaria de asegurar que la voz pública llega al espacio público y que se imponga sobre representantes y tengamos control sobre representantes. Por esta opción de un sistema de controles fundamentalmente endógeno, la carga, el peso del control exógeno popular queda en un único instrumento: el voto. Éste por sí solo no puede llevar en la espalda esa bolsa enorme de expectativas que cualquier interacción entre ciudadanos y representantes puede conllevar. Esa opción ha generado además una sobre expectativa con respecto al voto y un generador de angustia en este sentido, lo podemos ver en todos los casos recientes. Tomemos el caso de la elección de Bolsonaro; el pueblo puede querer decir y decidir muchas cosas en la elección en Brasil, sobre seguridad, no corrupción, que el presidente no sea racista, pero tiene una sola oportunidad para decidir algo y todo al mismo tiempo. Justo estuve en estos días en Brasil, y hablaba con una profesora, negra, joven, activista, militante, mujer y ella me confesaba vergonzosamente que votó por Bolsonaro, sabiendo muy bien que él habla todo el tiempo contra su nicho. Lo que quiero decir, simplemente para hacerlo visible, que en una elección una persona sensata, normal, que puede querer decidir mil cosas, tiene solamente una voz, un tiro para hacer; entonces tiene que balancear para optar por una opción, y todo lo demás va a ser interpretado como el poder que le inventaron. El punto es que volvemos a perder la posibilidad de dialogo entre ciudadanos y representantes, quedamos con herramientas muy toscas para conseguir el tipo de responsabilidad que podemos querer como ciudadanos sensatos y democráticos.

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La disonancia democrática y la división de poderes Un tercer punto vinculado con los anteriores es la modalidad particular que adquirió el sistema de checks and balances. Uno podría decir que todos los países democráticos constitucionales americanos tienen sistemas de frenos y contrapesos, “checks and balances”, que nacieron fundamentalmente con un objetivo que era muy propio del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX. El gran problema que “los padres fundadores” veían era la disputa entre facciones (conservadores y liberales, federalistas y unitarios, republicanos y demócratas) en Estados Unidos, y la amenaza de la guerra civil. Entonces el sistema de checks and balances, frenos y contrapesos, vino a buscar una reconducción de la Guerra Civil en términos institucionales, esto es canalizar institucionalmente la Guerra Civil. Ese fue un objetivo, que uno podría criticar por otras razones, pero fue un objetivo en un punto noble, porque ninguna sociedad quiere estar enfrentando una Guerra Civil, y si se puede hacer algo institucionalmente para frenarla bienvenido. La opción por la que se optó fue, como decía Hamilton, “si usted le va a dar todo el poder a la mayoría, la cual se copia de la minoría, y si le das todo el poder a la minoría ésta se copia de la mayoría, entonces dele el poder a ambos y así se contienen uno con el otro”. Esa es la lógica del sistema checks and balances: tienen poderes equivalentes, ninguno se come al otro porque está amenazado por el otro, entonces el otro le puede hacer lo mismo, puede recambiar. La lógica de este sistema puede ser considerada sensata en el siglo XVIII, XIX, porque se trataba de frenar la guerra de fracciones; ese era el gran trauma que tenía Madison. Y Alberdi cuando escribe las bases igual: “estamos amenazados por la anarquía, nos van a comer las masas salvajes, nos van a pasar por encima”. Más allá de lo elitista del discurso, esa es la lógica del “nos comemos mutuamente”. Y entonces el sistema puede salir para establecer formas de diques, puertas que se abren y se cierren, y que impiden que nos comamos mutuamente. Ese objetivo interesante del sistema checks and balances de impedir la guerra, canalizarla, hacer que unos se frenen con los otros que están enfrente, que tienen un poder equivalente, era

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un objetivo interesante tal vez en los siglos XVIII y XIX, pero para quienes -como es mi caso- entendemos la democracia en términos de función pública, intervención, de dialogo; democracia como conversación, discusión pública; es evidente que el sistema no está preparado en absoluto para eso, porque nació para frenar la guerra, no para habilitar el dialogo. Entonces tenemos un sistema de frenos y contrapesos que, por buenas o malas razones, nació para evitar la guerra (que es un propósito noble, digamos), pero no para favorecer el diálogo. Para quienes pensamos la democracia en términos de conversación pública, el sistema nos presenta una nueva diferencia, que es que no está capacitado para asegurar cosas que hoy demandamos. Y hay ejemplos muy ilustrativos, que algunos de los presentes han sabido investigar bien. Pensemos en las audiencias públicas desarrolladas por la Corte Suprema en la Argentina, o en las audiencias convocadas por el Congreso cuando se discutió el aborto. Ese tipo de apertura es interesante en términos de lo que estoy diciendo, porque sugieren algo importante: hay un reconocimiento de que las cosas no funcionan bien, del déficit democrático, de las demandas democráticas que hay, de que esto va a estallar, así que abramos alguna puerta. En principio se trata de buenas iniciativas, las de convocar audiencias en la Corte o en el Congreso. Pero qué es lo que pasó con esas audiencias: la potencia democrática que tienen termina siendo absorbida y carcomida por el propio sistema, que no está preparado para la promoción del dialogo, porque es un sistema que descansa en la discrecionalidad de sus agentes. Entonces se da el hecho de que la Corte Suprema puede convocar audiencias públicas para un caso, pero para uno similar no, hoy puede convocar, mañana puede que no, las abre y cierra cuando quiere, toma de las audiencias el argumento que quiere, lo usa como quiere, si quiere no usa ninguno. Entonces tenemos un sistema que no impide el dialogo pero está preparado para comérselo, tragárselo, no ayuda a favorecer el dialogo democrático. El ejemplo de las audiencias públicas para mí es muy iluminador porque muestra por un lado el reconocimiento extendido del problema que estoy tratando de señalarles, la visión generalizada de la apetencia democrática que hay en la sociedad, el déficit democrático de las instituciones, hay que hacer algo, hay

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que abrir y no por cualquier lado, hay que abrir en términos democráticos. Pero al mismo tiempo el sistema no está capacitado para estabilizar ese tipo de decisiones democráticas porque es un sistema que está preparado con otra lógica, que era la de frenar la guerra, no la lógica de promover el dialogo. La disonancia democrática, los derechos y el Poder Judicial Un cuarto punto que quería mencionar es sobre el modo en que se concibieron los derechos desde el minuto uno, y el papel que se le asignó al Poder Judicial. La idea de los derechos es súper interesante, porque desde el minuto uno del constitucionalismo hubo al menos dos visiones muy distintas de cómo aproximarse a la idea de los derechos. Una es la tradición que viene de John Locke, de los derechos naturales como planetas que se descubren y, como decía Locke, si tenemos el aparato perceptivo bien preparado cualquier ciudadano puede ver los derechos, son autoevidentes. Esto es lo mismo que escribe Thomas Jefferson en la primera o segunda línea de la Declaración de la Independencia: hay derechos naturales autoevidentes. Esa es la misma idea de Locke: los derechos son algo que está allá, que hay que descubrir, pensando bien. La idea de los derechos naturales implica, entre otras cosas, separar la idea de los derechos de la idea de la democracia; no serían una creación democrática sino que son planetas, están ahí, hay que descubrirlos, necesitamos gente bien preparada (por ejemplo jueces) que tenga esa capacidad perceptiva, inteligencia, preparación técnica, el telescopio bien diseñado, que puedan responder lo que los demás no ven, cuáles son los derechos, contenidos, límites. Esa visión elitista es hija de la idea de los derechos naturales como ajenos a la democracia. Para encausarnos con un autor contemporáneo muy usado en América Latina, pensemos en Ferrajoli, o también podríamos mencionar a Zaffaroni o tantos otros de esa misma visión. Se trata de autores que admiramos, leemos, estudiamos; pero tienen una visión muy problemática en términos democráticos: los derechos son algo ajeno a la democracia. Todo lo que tiene que ver con los derechos, no tiene nada que ver con la democra-

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cia, juega en otra esfera distinta a la decisión colectiva. Entonces esa idea de que los derechos están allí y la democracia aquí, es hija de esa visión de los derechos naturales que es elitista, propia de los siglos anteriores. La visión alternativa es la del sentido común, que obviamente los derechos no son planetas que descubren aquellos que tienen el aparato perceptivo bien preparado, sino que los derechos (nos guste o no, nos duela admitirlo, nos moleste o no) son hijos de una generación democrática, son producción de una creación colectiva. La persona con la que trabajé durante muchos años, Carlos Nino, que escribió ese famoso libro “Ética y Derechos Humanos”, en la primera línea del libro dice que los derechos humanos son la más grande creación de la humanidad de nuestro tiempo. Esta es una idea completamente opuesta a la idea de los derechos naturales: los derechos son producto de una creación humana, no son un planeta que descubren aquellos que están técnicamente bien preparados. Son dos visiones completamente distintas de cómo pensar y entender los derechos. Para la primera necesitamos técnicos con un catalejo bien preparado y calibrado que les permite entender lo que todos los demás mortales no podemos ver. Para la segunda son una creación colectiva, producto de la reflexión pública y a la hora de determinar cuáles son los alcances, límites y contenidos, esas son las cosas que tenemos que discutir. Los podemos querer esconder como queramos bajo la alfombra, pero la verdad es esa; por supuesto duele decir que los derechos son cosas que nos pertenecen, puede doler, pero lo cierto es que los derechos para un demócrata no pueden sino ser concebidos como creación colectiva. Si tomamos como ejemplo la ley de aborto o la ley de medios, para mí son buenas las afirmaciones de esto último. Cuando discutimos si se crea o no una Ley de Medios y qué contenidos va a tener, lo que estamos discutiendo es cómo concebimos la ley, la idea de libertad de expresión, si la libertad de expresión quiere decir no regulación en absoluto o por el contrario libertad de expresión significa que se escuchen todas las voces democráticamente; y son cosas que tenemos que decidir colectivamente, nos guste o no. Cuando entonces hacemos una toma de partido por una visión u otra, lo que estamos haciendo es reconocer que son cosas que le corresponde hacer a la democracia, no son cosas que

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los jueces tienen que descubrir bajo la alfombra o haciendo un análisis a la constitución y ver qué es lo que realmente dice, qué es lo que está escondido, como si la respuesta se encontrara raspando la piedra de la constitución. No, las respuestas en este tipo de debates las tenemos que encontrar a través de una reflexión colectiva. Puede doler aceptar eso, pero es una decisión muy distinta de la visión elitista, que es la que está incrustada también en la Constitución, es la que genera un tipo de control judicial como el que tenemos. Disonancia democrática y crisis del constitucionalismo Me interesa puntualizar dos anomalías adicionales. El constitucionalismo latinoamericano de alguna manera se plegó a esa historia que nació en el constitucionalismo anglosajón y agregó algunas variantes que problematizaron todavía más las teorías, las empeoraron y tuvieron que ver también con errores de diseño constitucional. Menciono un primer error que tiene que ver con la manera en que se creó el constitucionalismo en América Latina, con cómo se fueron acumulando ideas opuestas en lugar de intentar sintetizar ideas opuestas. La Constitución Argentina, y diría que esto fue así en toda América Latina, tendió a poner juntas las demandas de visiones opuestas, y eso generó una cantidad de tensiones internas en la Constitución. Por ejemplo, tenemos el art. 2 escrito por conservadores (se sostiene al culto católico apostólico), y tenemos el art. 14 que garantiza la libertad de culto, que era lo que querían los liberales. Una de las tensiones más fuertes que apareció, “el error crucial” en términos de organización de poder, fue el modo en que se concibió justamente el diseño de los poderes y los frenos y contrapesos. Porque los liberales querían retomar algo propio del modelo norteamericano, que era el sistema de frenos y contrapesos, y los conservadores querían el poder organizado a la antigua usanza en la imagen de la misma monarquía, un poder ejecutivo fuerte. En nuestra constitución, al igual que la chilena, brasileña o colombiana, pusieron juntas las dos demandas, crearon al mismo tiempo un sistema de Checks and balances como creían los liberales, y un sistema de poder ejecutivo fuerte como querían los conservadores.

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La mezcla es lo que genera el error, porque con una mano estamos creando lo que socavamos con la otra. La lógica del sistema de frenos y contrapesos lo que demanda es que los distintos poderes tengan un poder equivalente y “amenacen” al otro: el poder de amenaza del presidente es el veto, el del legislativo puede ser el impeachment, el de los jueces es la invalidación de una ley. Pero si uno de los poderes tiene un poder de amenaza mucho mayor, como si tuviera una metralla, y los otros solo están armados con cuchillos; si todos tienen poder de amenaza pero uno tiene uno tan descomunal que socaba todo el resto, ese sistema no puede cumplir sus objetivos. En buena medida la historia del desarrollo constitucional latinoamericano es la historia de ese desarrollo de socavamiento del sistema de frenos y contrapesos por el engrandecimiento del poder ejecutivo. Se podría haber edificando un sistema monárquico o uno de Checks and balances, pero las dos cosas al mismo tiempo con una mano estamos creando un sistema y con la otra lo destruimos. Alberdi decía “hay que darle al Poder Ejecutivo la capacidad de convertirse en Rey, como las hadas en las noches tiene que tener la posibilidad de convertirse, y parar los gritos de la anarquía”. Y yo lo que digo es que, la razón puede ser la que usted quiera, pero al hacer eso usted destruye lo que acaba de armar con la otra mano, es el sistema de controles mutuos. No solo tenemos un sistema de controles mutuos que por las razones que decía es problemático, en términos de promover una conversación democrática, sino que además es una contradicción en sus términos cuando se le agrega encima el sistema de Checks and balances a un poder ejecutivo muy fuerte. El último problema que quiero presentar es el que denomino “el problema de la sala de máquina de la Constitución”. Si usted genera una infinidad de derechos, como hacen las constituciones argentina, colombiana, mexicana, brasileña, etc.; eso puede estar muy bien, lo podemos justificar por distintas razones, pero requiere de un tipo de organización del poder determinado, porque si usted al mismo tiempo tiene una lista de derechos extraordinaria, de participación, sociales, económicos, culturales, multiculturales, derechos humanos, todo, y al mismo tiempo un poder capitalizado como el que tiene; otra vez con una mano crea algo que rompe con la otra. Porque es obvio que cada vez que se quiere

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implementar uno de los fantásticos derechos que usted ha creado está amenazando el poder del presidente, el poder concentrado, que tiene mucha trayectoria encima, recursos económicos, y va a hacer lo posible para bloquear la iniciativa. Un ejemplo concreto: tenemos el derecho de participación y determinación respecto a si se puede instalar un proyecto minero en un determinado lugar o no - como reconocen la constitución boliviana o ecuatoriana-. Es muy lindo incluir ese derecho en la constitución, pero si lo implemento y mi pueblo, mi comunidad, que es la que decide si este emprendimiento se queda o se va, decide que no se puede instalar, qué va a hacer el presidente que estuvo haciendo un negocio con esta compañía, supongamos uno legal y limpio. Va a ser una decisión del presidente o de la comunidad; si la comunidad toma esa decisión está socavando la autoridad del presidente para negociar con esa empresa minera, para decidir cómo se desarrolla económicamente el país. Es una opción o la otra. Quiero decir que los derechos que consagramos de forma espectacular empiezan a estar en tensión con el poder concentrado. Uno no puede democratizar la Constitución con una mano mientras la verticaliza con la otra; es como si con la mano de los derechos horizontalizamos, democratizamos la distribución de derechos, y con la mano del poder verticalizamos la autoridad. Es decir que estamos socavando la posibilidad de que aquello se implemente. Hay variantes latinoamericanas que dificultan aun más un diseño institucional, yo no diría vergonzoso, agraviante, pero si un diseño institucional que nació en el momento elitista de la humanidad y que sigue estando vigente hoy, y que se ha convertido en un traje insoportablemente chico que genera este tipo de angustia democrática. La disonancia democrática y la participación ciudadana Para ir terminando me gustaría decir un par de notas rápidas. La primera: uno podría pensar que empiezan a escucharse esas formas de apertura democrática, la necesidad de abrir un poco el juego porque la sociedad está efectivamente muy comprometida, muy limitada. Esas apetencias insatisfechas generan esa angustia, generan esa desconfianza que hace que la gente

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esté cada vez más molesta con cómo se desarrollan los sistemas políticos y demás; y que finalmente quiera expresar su bronca, cuando puede, como puede y donde puede. Entonces han habido experiencias como el Brexit, como los plebiscitos de algunas convenciones constituyentes como en Bolivia y en Ecuador, ha habido la experiencia de votación por los acuerdo de paz en Colombia; y para quienes defendemos una visión de la democracia con conversación, este tipo de salida, esa manera de participación democrática, es como mínimo tremendamente incompleta. Yo criticaría ese tipo de experiencias como impropias, y diría que son impropias no porque han ido demasiado lejos sino porque se han quedado demasiado cerca. No han ido demasiado lejos. Si entendemos la democracia como una conversación inclusiva, en la que todos los involucrados intervienen, enfatizar la idea de participación, de que más gente vota y decide sobre estos asuntos, sin enfatizar de modo idéntico la idea de transparencia, información y debate, lo convierte en algo muy cercano a una ofensa. Si la Constitución boliviana ultima, que fue ratificada popularmente, tiene 441 artículos, y se propone ratificarla democráticamente, perfecto. Uno podría decir: “el artículo 1 me parece muy bueno, el 2 puede ser problemático, el 3 está bastante bien pero por qué no modifican esto”. Pero no, la propuesta es que respecto de los 441 artículos solamente puedo decir sí o no. Entonces es una tomada de pelo. Un demócrata debería resistir más que festejar o ver eso como un homenaje a la democracia. Otro ejemplo: el acuerdo de paz en Colombia tenía 227 hojas. Cualquier persona razonable en Colombia veía diez temas, por lo menos tres temas fundamentales: 1) qué se hacía con el tema de penas alternativas, y uno podría decir “está bien lo de las penas alternativas”; 2) qué se hacía con el otorgamiento de cargos fijos para los ex guerrilleros, y muchos decían “es un problema”; 3) qué se hacía con el tema de la distribución de la propiedad, y muchos decían “bueno, ahí se ha ido demasiado lejos la mano”. Era un acuerdo complejísimo, difícil, duro con un montón de problemas, atractivos y luces y sombras. Pero como toda respuesta a las 227 páginas, uno podía decir sí o no. Entonces, para el demócrata ese tipo de manifestaciones son enormemente problemáticas y uno debería decir si ve esa invitación a la participación como un homenaje a la democracia o como

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un insulto a la democracia. Yo tiendo a verlo más bien como una ofensa a la democracia por el nivel de riesgo de manipulaciones que genera cuando son elaboradas por el poder, que tiende a esconder todo lo que a uno le podría haber importado, más información, difusión, intercambio de opiniones, tiempo para pensar lo que se está poniendo sobre la mesa. Yo creo que ahí hay una gran potencia, pero por el modo en que están siendo presentadas esas alternativas es como volver a caer en la trampa. Un ejemplo más. En Brasil es dable esperar que Bolsonaro vuelva a impulsar una reforma constitucional. A priori un demócrata debería confiar en eso, que la reforma va a ser hecha en nombre del pueblo, y el pueblo está demandando más seguridad. Si quiere que intervenga el pueblo en una oportunidad efectiva de conversación democrática, no de que, otra vez, usted decide y me pone un paquete enorme y yo solamente puedo decir sí o no, y quizá ni siquiera eso. A modo de cierre La salida no pasa por ahí, pero tampoco pasa por reforzar los viejos poderes tradicionales democráticos del contractualismo. Uno podría acordar con la idea de que reforcemos más al congreso frente al poder judicial; sería preferible, pero es tan preferible como preferir un sistema parlamentario a un sistema presidencialista. En buena medida termina siendo la misma cosa. La pregunta es: cómo hacemos para recuperar el poder de decisión ciudadana que haga posible la conversación entre iguales. Una pregunta que exige en nosotros un ejercicio de imaginación institucional. La buena noticia es que hay una conciencia extendida de que tenemos ese problema, y de que la solución tiene que pasar por formas más democráticas. La mala noticia es que los poderes establecidos, y particularmente en sociedades desiguales, están demasiado bien preparados para limitar, para hacer imposible, para socavar las alternativas de discusión democrática que pueden querer abrir debates. El ejemplo del aborto para mi es increíble. Además, para muchos de nosotros, adherentes de visiones democráticas que siempre hemos sido criticados como defensores de abstracciones que no tienen nada que ver con la realidad, ese ejemplo fue como una

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hermosa venganza contra los defensores de la idea de que las sociedades siempre están divididas, que tienen posiciones fijas y nunca van a cambiar, que hay grupos de interés y que cado uno pelea por lo suyo. Pero en la cuestión del aborto discutió todo el mundo, se involucró todo el mundo; y mi madre, tu tía, todos cambiaron de posición, hasta Cristina Kirchner. Un montón de gente, por buenas o malas razones, cambió de opinión. Era el tema más conflictivo del Derecho, no hay tema más conflictivo y más imposible que el del aborto. Segundo, se hizo en el peor momento de la discusión política argentina, en términos de grietas, de división, de enojos cruzados, y se pudo hacer igual. Se pudo hacer en un contexto de una profunda desigualdad. Se pudo avanzar extraordinariamente. Entonces, para los que siempre dicen que no se puede, que la gente tiene posiciones fijas, que estamos en sociedades desiguales, no en momento de grieta; es mentira. Si queremos hacer una discusión democrática la podemos hacer. Ahora la queja es que luego los legisladores hicieron como siempre, porque tienen el poder discrecional para unificar todo eso, aplanarlo y decir eso no cuenta en absoluto. Y es como si toda esa enorme inversión de la energía cívica no hubiera contado para nada en la resolución final. Y entonces viene la pregunta de para qué lo han convocado a uno, le han hecho hacer el esfuerzo, si después eso no cuenta para nada. Si el poder político no lo quiere hacer, no lo hace. Y tenemos que luchar contra eso. Pero en todo caso, lo que la oportunidad demostró es que si uno quiere expandir la conversación en términos democráticos entre iguales hay muchas posibilidades incluso en contextos de desigualdad, de grieta política y con temas complicadísimos; igual se puede avanzar extraordinariamente.

Este libro se terminó de imprimir en los talleres gráficos de José Joaquín Araujo 3293 (C1439FAP) Ciudad de Bs. As. Octubre 2019

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Investigaciones Sociojurídicas Contemporáneas reúne trabajos individuales y colectivos de quienes vienen desarrollando investigaciones en el campo del derecho y las ciencias sociales. Se piensa como un experiencia desde y para el intercambio y la construcción colectiva de conocimiento. Este libro trabaja sobre ejes temáticos que merecen especial atención desde la sociología jurídica y exigen esfuerzos mancomunados para su abordaje —sus aportes teóricos y prácticos de una perspectiva crítica—: Políticas públicas y derechos humanos; feminismos, sexualidades, géneros y derechos; administración y acceso a la Justicia; y ambiente, territorio y desarrollo. Los debates contemporáneos que atraviesan las ciencias sociales requieren un pensamiento que se asuma en permanente transformación; y necesita, a su vez, de lecturas crítica que cuestionen, reformulen y profundicen todos los insumos que los espacios de investigación producen. Entendemos que los trabajos reunidos en este volumen son un aporte en ese sentido.

ISBN 978-987-8325-15-6